Direito penal iii apropriação indébita
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DIREITO PENAL III
Professor Dr. Urbano Félix Pugliese
CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO
Patrimônio:
O bem jurídico, principal, tutelado nos tipos é o patrimônio dos seres humanos: Universalidade de bens, obrigações e direitos de uma pessoa (amealhados durante a vida ou herdados).
Divisão do título II: Capítulo I: do
furto; Capítulo II: do
roubo e da extorsão;
Capítulo III: da usurpação;
Capítulo IV: do dano;
Capítulo V: da apropriação indébita;
Capítulo VI: do estelionato e outras fraudes;
Capítulo VII: da receptação; e
Capítulo VIII: Disposições gerais.
Apropriação indébita:
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
Bem jurídico tutelado: Tutela-se o patrimônio das pessoas
(universalidade de bens, obrigações e direitos de uma pessoa) – propriedade;
Sujeito ativo = Próprio (o possuidor ou detentor da coisa); e
Sujeito passivo = Próprio (o proprietário e o possuidor da coisa).
Apropriar-se: Tomar para si a coisa alheia móvel;
Coisa: Tudo aquilo que tem existência corpórea;
É preciso haver a inversão da posse com o sujeito ativo passando a comportar-se como se fosse dono para que o crime se consuma; e
A ação pode ser (1) de alienação da coisa alheia ou de (2) não a devolvendo ao legítimo dono.
Tipo objetivo:
Elemento subjetivo do tipo penal: Dolo genérico (animus rem sibi habendi): Tomar a
coisa para si (caso o dolo seja anterior – ab ovo/ab initio – será estelionato);
Não há forma culposa;
Consumação e tentativa: É preciso haver a inversão da posse com o sujeito
ativo passando a comportar-se como se fosse dono para que o crime se consuma (negativa de restituição: consuma-se com a negativa e não há tentativa); e
A tentativa é possível.
Causa de aumento de pena:§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão; Razões jurídicas e fáticas que facilitam a relação de posse ou detenção da coisa alheia; e Há outros crimes de apropriação indébita (art. 5º, Lei n. 7.495/86)
Ação penal: Ação penal pública incondicionada (precisa
estudar as escusas absolutórias); e
Penas: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa;Pode haver apropriação indébita de uso (similarmente ao furto)
Aplicação da causa de diminuição de pena do furto: Art. 170 - Nos crimes previstos neste
Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.; e
Art. 155, § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Apropriação indébita previdenciária:Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
Apropriação indébita previdenciária:Art. 168-A. III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Bem jurídico tutelado: O art. 195 da CF/88 versa a respeito da
previdência Social; Tutela-se o custeio da Seguridade Social
(previdência social, saúde e assistência social) e o patrimônio da seguridade social;
Sujeito ativo = Próprio: O administrador da empresa (sócios, gerentes, diretores e administradores); e
Sujeito passivo = Próprio (o Estado) especificamente o INSS.
Deixar de repassar: Retirar de uma pessoa (empregado) e não enviar (recolher) para quem de Direito (INSS);
Arrecadadas: Recebidas dos empregados; Ou seja, se arrecadam os valores dos
empregados mas não há o devido repasse ao INSS;
A Lei n. 8.212/90 versa a respeito das ações do tipo penal também; e
Os incisos do § 1º também possuem outras ações típicas.
Tipo objetivo:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; e
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
Tipo objetivo (deixar de):
Elemento subjetivo do tipo penal: Dolo genérico: basta não pagar ao INSS, não
precisa ter animus rem sibi habendi; Não há forma culposa;
Consumação e tentativa: Consumação: Quando não há o repasse à
previdência social dos valores cabíveis ou quando não pagou o benefício ao segurado; e
A tentativa é impossível por ser crime omissivo próprio (omissivo puro).
Curiosidades do tipo: Súmula 24/STF: “Não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”; e
O STJ também concorda que só haverá o delito com o lançamento definitivo do tributo em sede administrativa (seria um elemento normativo do tipo e não uma condição objetiva de punibilidade).
Causa extintiva de punibilidade:§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal; Uma chance a mais para quem se apropriou dos valores e “arrependeu-se” antes do início da ação fiscal.
Perdão judicial e causa de substituição de pena:§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Tabelando:Artigo Medida Consequência
168-A, § 2º Pagamento antes do início da ação fiscal
Causa extintiva de punibilidade
168-A, § 3º, IPagamento após o
início da ação fiscal e antes de oferecida a
Denúncia
Perdão judicial ou substituição da pena
privativa de liberdade por multa
168-A, § 3º, II Insignificância para o Fisco
Perdão judicial ou substituição da pena
privativa de liberdade por multa
Qual valor será insignificante? STJ: R$ 10.000,00 (dez mil reais) é insignificante; e Art. 20, Lei n. 10.522/02: “Serão arquivados, sem
baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).”
Qual valor será insignificante? STF: R$ 20.000,00 (vinte mil reais) é insignificante; e Art. 1º da Portaria n. 75/12: “Determinar: I - a não
inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).”
Parcelamento do débito? Art. 83, da Lei 9.430/96 (modificada pela Lei n. 12.382/11) § 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. § 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento
Histórico do parcelamento: Art. 34, da Lei n. 9.249/95 (para o STJ já havia
a extinção de punibilidade no parcelamento); Art. 15, da Lei n. 9.964/00; Art. 9º, da Lei n. 10.684/03; Arts. 67, 68 e 69, da Lei n. 11.941/09; e Lei n. 12.382/11 que modifica o art. 83, da Lei
n. 9430/06.
Ação penal: Ação penal pública incondicionada; Competência Federal; e
Penas:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Aplicação da causa de diminuição de pena do furto: Art. 170 - Nos crimes previstos neste
Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.; e
Art. 155, § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza:Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
Bem jurídico tutelado: Tutela-se o patrimônio das pessoas; Sujeito ativo = Comum (qualquer pessoa); e Sujeito passivo = Próprio (o proprietário e o
possuidor da coisa).
Apropriar-se: Tomar para si a coisa alheia móvel;
Coisa: Tudo aquilo que tem existência corpórea;
Erro: Dar o que é errado como certo; Caso fortuito: Atividade humana; e Força da natureza (força maior): Atividade
da natureza.
Tipo objetivo:
Parágrafo único - Na mesma pena incorre: I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente;Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado; eArt. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.
Tipo objetivo:
Parágrafo único - Na mesma pena incorre: II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias; Res perdita: Coisa perdida (não é res nullius nem res derelicta); Crimes misto (há ações lícitas e ilícitas no tipo penal); e Crime temporal (a tempo, a prazo);
Tipo objetivo:
Tabelando:Nome do crime Ação
Art. 169 - Apropriação por erro, caso fortuito ou força da natureza
A coisa chega até o sujeito ativo que não
elucida a questãoAchar tesouro e
apropriar-seO sujeito busca a coisa
e não faz o corretoAchar coisa perdida e
apropriar-seA coisa chega até o
sujeito ativo que não a devolve
Elemento subjetivo do tipo penal: Dolo genérico; Não há forma culposa;
Consumação e tentativa: Consumação: (1) Quando não elucida a questão
da propriedade da coisa; (2) Quando não reparte o tesouro; e (3) Quando não devolve a coisa; e
A tentativa é possível nas duas primeiras ações e impossível na última (terceira).
Ação penal: Ação penal pública incondicionada; e
Penas:Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Aplicação da causa de diminuição de pena do furto: Art. 170 - Nos crimes previstos neste
Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.; e
Art. 155, § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Escusas absolutórias (Capítulo VIII: Disposições gerais):Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural; Companheiros (união estável) terão imunidade absoluta por analogia in bonam partem; e Há exclusão da tipicidade (absolutamente).
Imunidades relativas:Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita; e Muda-se a ação penal de pública incondicionada para pública condicionada à representação (em que couber).
Não haverá imunidade:Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; eResumindo:1)Quando há violência ou grave ameaça à pessoa;2) Estranho do concurso de pessoas; e3) Vitima igual ou mais de 60 (sessenta) anos.