Aplicação dos Critérios Especiais de Tributação

Brasília, 10.05.2010ETCO/ESMAF

Everardo Maciel

DESEQUILÍBRIOS CONCORRENCIAIS TRIBUTÁRIOS E A CONSTITUIÇÃO

BRASILEIRA

Art. 146-A da Constituição

Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo

O que não constitui novidade?

A possibilidade de a tributação repercutir sobre desequilíbrios na concorrência

“... com o objetivo de prevenir...” implica admitir, ao menos em tese, que já existe uma relação entre tributação e desequilíbrios concorrenciais

Evidências das repercussões da tributação sobre os desequilíbrios concorrenciais

Prevenção normativa expressa: art.173, § 2º, da CF (“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado”)

Prevenção normativa reflexa: substituição tributária, tributação monofásica, alíquotas ad rem, retenções de tributos, regimes especiais de fiscalização, exigências de registro especial, medidores de vazão, etc.

Efetivação normativa expressa : incentivos fiscais regionais (art.151,I, in fine, da CF: “...admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País”); incentivos da Zona Franca de Manaus (art. 40 c/c art. 92 do ADCT); incentivos do ICMS (LC nº 24, de 1975)

Evidências fáticas: evasão ilícita, guerra fiscal

ESQUEMA RELACIONAL ENTRE TRIBUTAÇÃO E CONCORRÊNCIA

Tributação Concorrência

Preços

Evasão lícita ou ilícita

Bens e serviços com elevada CT

Tributação do consumo

Desequilíbrios

concorrenciais

Causas dos desequilíbrios concorrenciais tributários

Desequilíbrios intencionais com previsão normativa: incentivos fiscais concedidos sob amparo da lei

Evasão fiscal ilícitaGuerra fiscalDecisões judiciais incidenter tantum que

impliquem suspensão de exigência de obrigação tributária

Institutos voltados para a prevenção dos desequilíbrios concorrenciais tributários e suas controvérsiasSubstituição tributária e a fragilidade da

presunção das margensTributação monofásica e os limites de sua

utilizaçãoAlíquotas ad rem e a capacidade

contributivaRegime especial de fiscalização, retenções

na fonte e a razoabilidadeObrigações acessórias (exigências de

registro e medidores de vazão) e as sanções políticas

O que há de novo?A possibilidade de instituir, por lei

complementar, critérios especiais de tributação

Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência (eficácia limitada para Estados e Municípios), sem prejuízo de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo (eficácia contida para a União)

A eficácia dos critérios

Eficácia positiva: demanda visando instituição de regimes especiais para prevenir os desequilíbrios concorrenciais tributários

Eficácia negativa: apreciação de regimes tributárias à luz de sua repercussão sobre os desequilíbrios concorrenciais tributários

Três questões polêmicasGuerra fiscal do ICMS

Decisões judiciais incidenter tantum

Extensão da norma à concorrência com o Exterior: acumulação de créditos fiscais nas operações de exportações, preços de transferência e restrições à tributação nociva