Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara Entes de cooperação Decorrem do modelo de...

Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara

Entes de cooperaçãoDecorrem do modelo de “Administração Gerencial” – ênfase no princípio da eficiência – corrente político-econômica ou neoliberalismo (defendem a crise do Estado, o Estado mínimo, manutenção só do que é imprescindível ou essencial).No Brasil, as principais alterações decorrentes da Reforma Administrativa tendentes à adoção do modelo de administração gerencial – “Plano Diretor da Reforma do Estado”, implementado pela EC 19/98, são:1º) tentativa de flexibilizar as relações com seus agentes – extinção do RJU2º) Possibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos da AD – contrato de gestão (também para Autarquias e Fundações – Agências Executivas)


3º) celebração de contrato de gestão e termo de parceria com entidades privadas, que prestem serviço de utilidade pública e assistenciais, gerando estímulos, mas com fiscalização4º) previsão de um estatuto próprio para as sociedades de economia mista e empresas públicas, exploradoras de atividade econômica, como regras mais flexíveis de licitação.5º) Somente as autarquias são criadas por lei específica6º) reestruturação de algumas carreiras típicas do Estado – subsídio – parcela única7º) acréscimo do princípio da eficiência no caput.Juntamente com a reforma, uma série de mudanças, como diversas privatizações. Como decorrência da saída do Estado da prestação direta de serviços, surgiu-se a necessidade de alargar as função fiscalizatória- Agências Reguladoras


CONTRATO DE GESTÃO

Chamado também de acordo-programa.Tem natureza jurídica controvertida.1º) “Ajuste firmado entra a Administração Direta Centralizada e entidades da Administração Indireta, ou entre órgãos da própria Administração Direta, em decorrência do qual estes órgãos ou entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas, e em contrapartida, ganham mais liberdade em sua atuação administrativa, passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados” (Direito Administrativo Descomplicado, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, p. 134)


2º) ”Ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e organizações sociais, não integrantes da Administração Pública, mas que, entretanto, administram recursos ou bens públicos. Neste caso, a Administração Direta entrega à organização social os recursos públicos e passa a controlar o atingimento, pela entidade, das metas acordadas.”

A previsão encontra-se no artigo 37, § 8º da CF:§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm


I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal.

Atenção: Agência executiva – contrato de gestão – entre entes

da AdministraçãoEntre órgãos –termo de compromisso (não tem personalidade jurídica)Entre entidades – convênios (com natureza de acordo – atuação conjunta, resultados e interesses comuns) Organizações sociais – contrato de gestão – entre

Administração Direta e Entidades Privadas


Portanto, entes de colaboração são pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado, exercendo atividades NÃO LUCRATIVAS E DE INTERESSE SOCIAL.A doutrina divide os entes de cooperação em entidades paraestatais e terceiro setor. Entidades paraestataisAtuam conjuntamente com o Estado – pessoas privadas que colaboram com a Administração Pública.O posicionamento que prevalece em concursos é o de Celso Antonio Bandeira de Mello, que somente os serviços sociais fazem parte do conceito de entidades paraestatais.


O vocábulo paraestatal, como ensina Cretella Junior (1980 apud DI PIETRO, 2003, p.397) é híbrido, composto do prefixo para, de origem grega, significando “ao lado de” e do sufixo estatal, derivado da palavra latina status, denotando o Estado. Entidades paraestatais são aquelas que atuam ao lado do Estado, como entes associados de colaboração, não integrando a Administração Pública.A existência de entes de natureza privada, atuando em colaboração com o Estado na perseguição de interesses públicos, caracteriza uma sociedade capaz de determinar a solução dos seus próprios problemas, afastando-se, nesse sentido, do gigantismo e ineficiência do Estado moderno.


Todavia, as atividades desempenhadas pelas entidades paraestatais ou do Terceiro Setor são aquelas de exercício não exclusivo do Estado, que não demandam, desta feita, o emprego de coerção.

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOSExplica Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p 416) os Serviços Sociais Autônomos: “[...] não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado)”.Quanto à forma jurídica dos Serviços Sociais Autônomos, não há qualquer norma que a vincule, podendo as entidades, se revestirem, do formato de fundações, associações, entre outras, tendo início a sua personalidade jurídica, entretanto, com a devida inscrição do seu estatuto no cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas


PJDPRivado Criadas mediante autorização legislativa Desempenham ações voltadas, precipuamente, à

assistência social e à formação profissional, dentro do setor econômico ao qual se vinculam.

Compõe o sistema “s” (ligação sindical e começar com “s”)

SenaiSesiSenac, SescSenat, SestSebraeSenar


Serviços que terminam comI – ligados à indústriaC – comércioT – transporteAE – micro empresaR – setor rural

CUIDADO: Agência de promoção de exportação do Brasil – Apex Brasil e Agência Brasileira de Desenvolvimento Social – ABDI também são SSA – são as novas agências sociais. Mas, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho elas tem diferenças:Presidente nomeado pelo Presidente da RepúblicaSupervisão do PE


Previsão de celebração de contrato de gestão Dotações orçamentárias consignadas no Orçamento da UniãoPortanto, elas pertenceriam à Adm. Ind. , como pessoas autárquicas de direito público, contrariando a própria legislação instituidora. Características do SSA: PJDPrivado Criadas por autorização legislativa Não tem fins lucrativos Executam serviços de utilidade pública, mas não são serviços públicos Produzem benefícios para categorias ou grupos profissionais


Não pertencem ao Estado São custeadas por contribuição compulsórias

pagas pelos sindicalizados (art. 240 da CF)Subvenções legais são calculadas sobre a folha de pagamentos de todos os empregados do estabelecimento contribuinte, pertencente, por sua vez, à categoria assistida pelo Serviço Social Autônomo respectivo. Por exemplo, de acordo com o §1º, artigo 3º, do mencionado decreto-lei nº. 9.403/46, que criou o Serviço Social da Indústria – SESI, a respectiva contribuição “[...] será de 2% sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados”. Já para o SENAC, a contribuição será “equivalente a um por cento sobre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados” (art. 4º, Decreto-Lei nº. 8.621/46).


A Constituição Federal, artigo 240, recepcionou essas contribuições parafiscais. Os valores que sobrarem não são lucro, mas sim

superávit – investida nas finalidades essenciais Estão sujeitas a controle estatal (TC) Não precisam contratar pessoal por concurso

público (maioria para concurso. Di Pietro e o MPT entende que deve haver seleção por concurso)

Devem licitar (art. 1º, § único da Lei 8666) – podem ter regras próprios por RI.

Atualmente, os Serviços Sociais Autônomos utilizam-se dos seus respectivos Regulamentos de Licitações e Contratos, aprovados através de resoluções oriundas dos seus Conselhos Nacionais.


O SESI, por exemplo, guia-se pelo Regulamento aprovado pelo Ato ad referendum nº 01/2006, de 21 de fevereiro de 2006, do Conselho Nacional do SESI. O SENAC, por sua vez, guia-se pelo seu Regulamento aprovado pela resolução 801/2001 do Conselho Nacional do SENAC. São imunes a impostos – art. 150, VI, c Terceiro SetorNão são nem governamentais (1º setor), empresariais e econômicas (2º setor).


Exercem atividade de interesse público sem finalidade lucrativa. São entidades privadas. Regime jurídico prevalecente: direito privado (com algumas regras de direito público) As atividades do 3º setor – fomento, são incentivadas. Serviços públicos + poder de polícia + fomento – atividades da administração moderna.Duas qualificações atribuídas à entidades do 3º setor:

1º) ORGANIZAÇÃO SOCIAL Lei 9637/98 Qualificação especial outorgada pelo governo

federal a entidades de iniciativa privada, sem fins lucrativos.


Fruição de vantagens peculiares (isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, empréstimos de servidores)

Área de atuação: Ensino Pesquisa científica Desenvolvimento tecnológico Proteção e prevenção do Meio Ambiente, Cultura e

Saúde. Desempenham atividades de interesse público, mas

que não são propriamente serviços públicos (portanto, não são concessionárias e permissionárias)


A outorga da qualificação é:Discricionária – art. 2º da Lei 9637/98 (II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.) - Alguns dizem que essa regra é inconstitucional – fere a isonomiaEssas entidades fazem parte de um processo de privatização lato sensu, com abertura de atividades públicas à iniciativa privada


Como é formalizado?Contrato de gestão – aprovação submetida ao Ministro de Estado da área de atuação da entidade

Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;


II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.

FISCALIZAÇÃOA execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. Devem apresentar um relatório de cumprimento de metas.Caso descumprida a meta – desqualificação da entidade, mas precisa de processo administrativo

CUIDADO:


Dispensa de licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, das atividades contempladas no contrato de gestão (art. 24, XXIV, 8666) – esse dispositivo tem sua constitucionalidade questionada – ADI 1923/98

2º) ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP PJDPrivada Sem fins lucrativos Criadas por particulares para desempenhar

serviços não exclusivos do Estado, com fiscalização do Poder Público, formalizando a parceria com a Administração Pública por meio de termo de parceria.


A outorga do título OSCIP é disciplinada pela Lei 9790/99, regulamentada pelo Decreto 3100/99Permitida a concessão de benefícios especiais, com a destinação de recursos públicosO campo de atuação é maior que da OS.

Fins da OSCIPPelo menos uma das seguintes finalidades:I - promoção da assistência social;II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;


IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;V - promoção da segurança alimentar e nutricional;VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;VII - promoção do voluntariado;VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;


X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. – direito adquirido


QUEM NÃO PODE SER OSCIP:I - as sociedades comerciais;II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;


VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;IX - as organizações sociais;X - as cooperativas;XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.


FORMALIZAÇÃOFeita perante o Ministério da Justiça PERDA DA QUALIFICAÇÃO Processo Administrativo (contraditório e ampla defesa) LICITAÇÃOObras, compras, serviços e alienações a serem realizadas pelas OSCIPS, com recursos ou bens repassados voluntariamente pela União – precisam de LICITAÇÃO. Se bens e serviços comuns deve ser por pregão.


OS OSCIP

Lei 9637/98 Lei 9790/99

Exercem atividades de interesse público anteriormente desempenhadas pelo Estado.

Exercem atividades de natureza privada

Contrato de gestão Termo de parceria

Outorga discricionária Outorga é vinculada

Qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade

Qualificação é outorgada pelo Ministro da Justiça

Podem ser contratados por dispensa de licitação

Não há previsão legal de contratação direta sem licitação

Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União

Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União

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