Direito Do or

Direito do Consumidor - 1

ÍNDICEÍNDICE

INTRODUÇÃOINTRODUÇÃO................................................................................................................99

CAPÍTULO 1 - NOÇÕES GERAIS..................................................10

TÍTULO I – DOS DIREITOS DO CONSUMIDORTÍTULO I – DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR....................1111

CAPÍTULO 2 – DISPOSIÇÕES GERAIS...........................................121. Fundamento constitucional e natureza das normas...........................122. Conceito de consumidor.....................................................................12

2.1 Coletividade de consumidores......................................................133. Conceito de fornecedor......................................................................134. Produto..............................................................................................145. Serviços.............................................................................................14

CAPÍTULO 3 – DA POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO...............................................................................................15

1. Introdução..........................................................................................152. Princípios da política nacional de relações de consumo.....................15

2.1 Vulnerabilidade do consumidor....................................................152.2 Ação estatal na proteção do consumidor......................................162.3 Harmonização de interesses de consumidores e fornecedores....162.4 Educação e informação de consumidores e fornecedores............162.5 Incentivo à criação de meios de controle de qualidade e de mecanismos alternativos de solução de conflitos...............................172.6 Coibição e repressão de abusos de mercado e proteção à propriedade industrial........................................................................182.7 Racionalização e melhoria dos serviços públicos..........................182.8 Estudo constante das modificações do mercado de consumo......18

3. Instrumentos de execução da política nacional das relações de consumo................................................................................................19

CAPÍTULO 4 – DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR....................211. Direitos do consumidor......................................................................212. Proteção à vida, saúde e segurança do consumidor..........................213. Educação do consumidor...................................................................214. Informação sobre produtos e serviços...............................................215. Proteção contra publicidade enganosa e abusiva..............................226. Cláusulas abusivas.............................................................................227. PREVENÇÃO E Reparação de danos e acesso à justiça......................228. Inversão do ônus da prova.................................................................239. Adequada prestação de serviços públicos.........................................2310. Fontes do direito do consumidor......................................................2311. responsabilidade solidária dos fornecedores...................................24


CAPÍTULO 5 – QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS – PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS.......................................25

1. pROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA...................................................251.1 Riscos à saúde e segurança do consumidor.............................251.2 Produtos potencialmente perigosos ou nocivos............................251.3 Produtos altamente nocivos ou perigosos....................................26

2. Responsabilidade por fato de produto ou serviço..............................262.1 Noções gerais...............................................................................262.2 Responsabilidade por fato do produto..........................................27

2.2.1 Responsáveis.........................................................................282.2.2 Espécie e elementos da responsabilidade..............................282.2.3 Tipologia dos defeitos............................................................282.2.4 Produto defeituoso.................................................................282.2.5 Teoria dos riscos do desenvolvimento...................................292.2.6 Avanços tecnológicos.............................................................292.2.7 Causas excludentes...............................................................292.2.8 Responsabilidade do comerciante..........................................292.2.9 Direito de regresso.................................................................30

2.3 Responsabilidade por fato do serviço...........................................302.3.1 Serviço defeituoso..................................................................302.3.2 Responsabilidade objetiva e causas excludentes...................302.3.3 Serviços públicos....................................................................312.3.4 Profissionais liberais...............................................................31

2.4 Vítimas do evento.........................................................................313. responsabilidade por vício do produto e do serviço...........................32

3.1 Noções gerais...............................................................................323.2 Responsabilidade por vício do produto.........................................32

3.2.1 Responsáveis.........................................................................323.2.2 Vícios......................................................................................333.2.3 Sanções..................................................................................333.2.4 Fornecimento de produtos in natura......................................333.2.5 Vícios de quantidade..............................................................33

3.3 Responsabilidade por vício de serviços........................................353.3.1 Serviço viciado.......................................................................353.3.2 Sanções..................................................................................35

3.4 Consertos e reparações................................................................353.5 Serviços públicos..........................................................................353.6 Ignorância dos vícios....................................................................363.7 Garantia da qualidade..................................................................363.8 Cláusulas de exoneração..............................................................363.9 Solidariedade dos responsáveis....................................................37

4. Decadência e prescrição....................................................................374.1 Noções gerais...............................................................................374.2 Prescrição e decadência no CDC..................................................374.3 Prazos de decadência...................................................................384.4 Causas obstativas da decadência.................................................384.5 Prescrição.....................................................................................39

5. Desconsideração da personalidade jurídica.......................................395.1 Noções gerais...............................................................................395.2 Hipóteses......................................................................................405.3 Legitimidade passiva....................................................................405.4 Responsabilidade de conglomerados societários.........................40


CAPÍTULO 6 – DAS PRÁTICAS COMERCIAIS.................................421. Introdução..........................................................................................42

1.1 Conceito de práticas comerciais...................................................421.2 Práticas comerciais e marketing...................................................42

2. Conceito de consumidor para as práticas comerciais........................423. Oferta.................................................................................................43

3.1 Sentido clássico da oferta.............................................................433.2 Princípio da vinculação.................................................................433.3 Responsabilidade do fornecedor...................................................443.4 Fundamentos da responsabilidade civil da publicidade................443.5 Evolução da oferta no direito brasileiro........................................443.6 Dever de informar........................................................................44

3.6.1 Tipos de informação...............................................................443.6.2 Abrangência do dever de informar.........................................453.6.3 Matérias a serem informadas.................................................453.6.4 Informações em português....................................................453.6.5 Responsáveis pelas informações............................................45

3.8 Dever de fornecimento de peças de reposição.............................463.9 Produtos vendidos por telefone ou reembolso postal...................463.10 Responsabilidade por prepostos ou representantes...................463.11 Responsabilidade pelo descumprimento do princípio da vinculação..........................................................................................46

4. Da publicidade...................................................................................474.1 Introdução....................................................................................474.2 Conceito de publicidade...............................................................484.3 Tipos de publicidade.....................................................................484.4 A tutela da publicidade no Código de Defesa do Consumidor......494.5 Princípios do Código de Defesa do Consumidor para a publicidade...........................................................................................................494.6 Princípio da identificação da publicidade......................................494.7 Princípio da transparência da fundamentação.............................504.8 Princípio da proibição da publicidade enganosa...........................50

4.8.1 Enganosidade comissiva........................................................514.8.2 Enganosidade por omissão....................................................514.8.3 Publicidade em português......................................................52

4.9 Princípio da proibição à publicidade abusiva................................524.10 Publicidade comparativa............................................................534.11 Publicidade de agrotóxicos, tabaco, bebidas alcoólicas, medicamentos e terapias...................................................................53

4.11.1 Fundamento constitucional..................................................534.11.2 Tutela infraconstitucional.....................................................53

4.12 Responsabilidade civil da agência e do veículo..........................554.13 Contrapropaganda......................................................................554.14 Inversão do ônus da prova.........................................................55

5. Das práticas abusivas........................................................................555.1 Introdução....................................................................................555.2 Elenco de práticas abusivas.........................................................565.3 Orçamento prévio.........................................................................575.4 Preços tabelados..........................................................................58

6. Cobrança de dívidas...........................................................................586.1 Introdução....................................................................................586.2 Contato com terceiros..................................................................596.3 Condutas proibidas.......................................................................59


6.4 Sanções........................................................................................606.5 Repetição do indébito...................................................................60

7. Bancos de dados e cadastros de consumidores.................................607.1 Combate à disciplina dos cadastros e bancos de dados de consumidores pelo CDC......................................................................607.2 Bancos de dados e os direitos constitucionais da pessoa.............617.3 Arquivos de consumo e a sociedade de consumo........................617.4 Natureza jurídica dos bancos de dados e cadastros de consumidores.....................................................................................627.5 Venda de cadastros de consumo..................................................627.6 Regulamentação dos arquivos de consumo.................................637.7 Modalidades de arquivos de consumo..........................................637.8 Pressupostos de admissibilidade dos arquivos de consumo.........63

7.8.1 Pressupostos teleológicos......................................................647.8.2 Pressupostos substantivos.....................................................64

7.8.2.1 Inquestionabilidade do débito e exatidão da informação 647.8.2.2.Tipo de informação arquivada.........................................65

7.8.3 Procedimentais.......................................................................657.8.4 Temporais..............................................................................66

7.8.4.1 Fundamentos da temporalidade......................................667.8.4.2 Prazo de validade do registro..........................................667.8.4.4 Informações a serem excluídas.......................................667.8.4.5 Termo inicial....................................................................677.8.4.6 Efeito jurídico do decurso de prazo..................................67

7.9 Direitos dos consumidores quanto aos arquivos de consumo......677.9.1 Direito de comunicação..........................................................677.9.2 Direito de acesso....................................................................687.9.3 Direito de retificação..............................................................69

7.10 Responsabilidade dos arquivos de consumo..............................697.10.1 Responsabilidade civil..........................................................697.10.2 Responsabilidade penal.......................................................707.10.3 Responsabilidade administrativa.........................................70

7.11 Instrumentos processuais à disposição do consumidor quanto aos arquivos de consumo..........................................................................707.12 Arquivos de consumo estatais....................................................70

CAPÍTULO 7 – DA PROTEÇÃO CONTRATUAL................................721. Considerações preliminares...............................................................72

1.1 Ideologia da proteção contratual..............................................721.2 Dirigismo estatal nos contratos....................................................721.3 Princípio da boa-fé........................................................................721.4 Execução específica da obrigação de contratar...........................731.5 Formas de contratação.................................................................731.6 Comportamentos socialmente típicos...........................................731.7 Contratos de adesão.....................................................................731.8 Cláusulas gerais dos contratos.....................................................741.9 Proteção contra cláusulas abusivas..............................................751.10 Controle de cláusulas gerais dos contratos................................751.11 Contratos bancários....................................................................751.12 Modificação das cláusulas contratuais por excessiva onerosidade...........................................................................................................761.13 Interpretação dos contratos de consumo...................................761.14 Responsabilidade derivada dos contratos de consumo..............77


1.15 Aplicação da disciplina contratual do CDC..................................772. Disposições gerais.............................................................................77

2.1 Direito ao conhecimento e à compreensão prévias do contrato...772.2 Interpretação dos contratos de consumo.....................................782.3 Vinculação da vontade do fornecedor..........................................782.4 Desistência nas contratações fora do estabelecimento comercial...........................................................................................................792.5 Garantia........................................................................................79

3. Cláusulas abusivas.............................................................................803.1 Proteção contra cláusulas abusivas..............................................803.2 Proibição de atenuação, impossibilidade ou exoneração de responsabilidades do fornecedor e de disposição ou renúncia a direitos...............................................................................................803.3 Reembolso de quantia paga pelo consumidor..............................813.4 Transferência de responsabilidade a terceiros.............................813.5 Cláusulas iníquas, abusivas ou contrárias à boa-fé e à eqüidade.813.6 Cláusulas-surpresa.......................................................................823.7 Inversão prejudicial do ônus da prova..........................................823.8 Arbitragem compulsória...............................................................833.9 Representante imposto................................................................833.10 Opção exclusiva do fornecedor..................................................843.11 Alteração unilateral do preço......................................................843.12 Rescisão unilateral pelo fornecedor............................................843.13 Ressarcimento unilateral dos custos de cobrança......................843.14 Modificação unilateral do contrato.............................................853.15 Violação a normas ambientais....................................................853.16 Desacordo com o sistema de proteção ao consumidor..............853.17 Renúncia à indenização por benfeitorias necessárias................863.18 Presunção relativa de vantagem exagerada..............................863.19 Conservação do contrato............................................................873.20 Controle administrativo das cláusulas contratuais gerais pelo Ministério Público................................................................................873.21 Representação ao MP para o controle judicial de cláusulas contratuais gerais...............................................................................883.21 Contratos de outorga de crédito e financiamento......................88

3.21.1 Contratos abrangidos...........................................................883.21.2 Direito à informação prévia e adequada..............................883.21.3 Multa moratória....................................................................893.21.4 Quitação antecipada............................................................893.21.5 Multa civil.............................................................................89

3.22 Compra e venda a prestação......................................................904. Contratos de adesão..........................................................................90

4.1 Conceito.......................................................................................904.2 Cláusula resolutória......................................................................914.3 Forma...........................................................................................914.4 Controle prévio pelo MP................................................................91

CAPÍTULO 8 – DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS.........................931. Introdução.......................................................................................932. Competências....................................................................................933. Sanções administrativas....................................................................93

3.1 Aplicação da pena de multa.........................................................943.2 Aplicação de sanções objetivas....................................................94


3.3. Aplicação de sanções subjetivas.................................................943.4 Contrapropaganda........................................................................95

TÍTULO II – DAS INFRAÇÕES PENAISTÍTULO II – DAS INFRAÇÕES PENAIS............................................9797

CAPÍTULO 9 – DAS INFRAÇÕES PENAIS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR..........................................................................98

1. iNTRODUÇÃO.....................................................................................982. Colocação no mercado de produtos ou serviços impróprios..............983. Omissão de dizeres ou sinais ostensivos...........................................994. Omissão na comunicação às autoridades competentes...................1005. Execução de serviços perigosos.......................................................1006. Crimes de publicidade enganosa ou abusiva...................................101

6.1 Informação falsa ou enganosa ou omissão de informação relevante..........................................................................................1016.2 Elaboração ou promoção de publicidade sabidamente enganosa ou abusiva........................................................................................1026.3 Publicidade disfarçada................................................................1026.4 Elaboração ou promoção de publicidade tendenciosa................1026.5 Publicidade incapaz de atender à demanda...............................1036.6 Omissão na organização de dados que dão base à publicidade.103

7. Emprego de peças e componentes de reposição usados.................1038. Meios vexatórios na cobrança de dívidas.........................................1049. impedimento de acesso a banco de dados......................................10410. Omissão na correção de dados incorretos.....................................10511. Omissão na entrega de termos de garantia...................................10512. Concurso de agentes.....................................................................10613. Circunstâncias agravantes.............................................................10614. pena de multa................................................................................10715. Penas restritivas de direito............................................................10716. Fiança............................................................................................10817. Intervenção de assistentes de acusação........................................108

TÍTULO III – DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZOTÍTULO III – DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO................................................................................................................................................110110

CAPÍTULO 10 – DISPOSIÇÕES GERAIS.......................................1111. introdução........................................................................................1112. Tutela de direitos e interesses de consumidores e vítimas de acidentes de consumo.........................................................................1113. TUTELA COLETIVA DE INTERESSES E DIREITOS DOS CONSUMIDORES.............................................................................................................111

3.1 Conceitos....................................................................................1113.1.1 Interesses difusos.................................................................1123.1.2 Interesses coletivos..............................................................1123.1.3 Interesses individuais homogêneos.....................................1123.1.4 Resumo................................................................................113

Direitos Difusos....................................................................................113Direitos coletivos..................................................................................113Direitos individuais homogêneos.........................................................113


3.2 Legitimação................................................................................1133.2.1 Ministério Público.................................................................1143.2.2 União, Estados, Municípios e DF...........................................1143.2.3 Órgãos públicos....................................................................1143.2.4 Associações legalmente constituídas...................................1143.2.5 Litisconsórcio entre os órgãos do MP...................................1153.2.6 Termo de ajustamento de conduta......................................116

4. Efetividade da tutela jurisdicional processual..................................1165. Execução específica da obrigação de fazer......................................1166. Mandado de segurança contra o particular......................................1177. Facilitação do acesso à justiçA.........................................................1188. ação autônoma de regresso nos mesmos autos e vedação à denunciação da lide.............................................................................1189. Aplicação das normas do CDC à tutela de outros interesses difusos e coletivos...............................................................................................11910. Aplicaçào de outras normas...........................................................119

CAPÍTULO 11 – DAS AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.................................120

1. Introdução........................................................................................1201.1 Considerações gerais.............................................................1201.2 As class actions no Brasil............................................................1201.3 Prevalência e superioridade no direito brasileiro........................1211.4 Ações coletivas para a tutela de interesses individuais homogêneos no Brasil......................................................................121

2. Legitimação.....................................................................................1223. Competência....................................................................................123

3.1 Abrangência da norma...............................................................1233.2 Ressalva à Justiça Federal..........................................................1233.3 Determinação da competência...................................................123

4. Divulgação.......................................................................................1245. Sentença..........................................................................................1246. Divulgação da sentença...................................................................1247. Liquidação da sentença...................................................................124

7.1 Introdução..................................................................................1247.2 Legitimação................................................................................1257.3 Procedimento e objeto................................................................1257.4 Foro competente........................................................................125

8. Execução..........................................................................................1259. Concurso de créditos.......................................................................12610. Fluid Recovery...............................................................................127

CAPÍTULO 12 – DAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS................................128

1. Introdução........................................................................................1282. Foro competente..............................................................................1283. Segurador........................................................................................128

3.1 Chamamento ao processo..........................................................1283.2 Fornecedor falido........................................................................128

4. Ação mandamental..........................................................................129

CAPÍTULO 13 – DA COISA JULGADA..........................................1301. Introdução........................................................................................130


2. Coisa julgada nas ações coletivas....................................................1302.1 Abrangência da disciplina...........................................................1302.2 Alcance da coisa julgada erga omnes e ultra partes..................1312.3 Controle difuso de constitucionalidade e a eficácia erga omnes 1312.4 A coisa julgada nas ações em defesa de interesses difusos.......1322.5 A coisa julgada nas ações em defesa de interesses coletivos....1322.6 Coisa julgada nas ações em defesa de interesses individuais homogêneos.....................................................................................1322.7 Transporte da coisa julgada nas ações coletivas às ações individuais........................................................................................133

3. Litispendência, coisa julgada, conexão e continência de processos individuais e coletivos..........................................................................133

TÍTULO IV – DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO TÍTULO IV – DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDORCONSUMIDOR........................................................................................................135135

CAPÍTULO 14 – DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR.........................................................................136

1. introdução........................................................................................1362. Entidades integrantes......................................................................1363. Departamento de defesa e proteção do consumidor.......................136

TÍTULO V – DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMOTÍTULO V – DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMO................................................................................................................................................139139

CAPÍTULO 15 – DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMO...........1401. Conceito...........................................................................................1402. condições e requisitos......................................................................1403. Limites subjetivos da convenção.....................................................1404. Sanções pelo descumprimento........................................................141


INTRODUÇÃOINTRODUÇÃO


CAPÍTULO 1 - NOÇÕES GERAISCAPÍTULO 1 - NOÇÕES GERAIS

A primeira e principal noção que se deve ter ao se tratar de Direito do Consumidor é sua finalidade específica: ele surge como ramo do Direito voltado à tutela do consumidor, entendido como parte hipossuficiente em uma relação jurídica; o Código de Defesa do Consumidor, assim, é um instrumento de reequilíbrio das relações negociais de massa, as chamadas relações de consumo.

Nesse passo, o Estado tem duas posturas a tomar quanto às relações de consumo: não intervir, deixando à regulação privada, orientada pela lei da oferta e da procura, a regulação das relações de consumo ou, por outro lado, intervir, criando regras e direitos mínimos a serem observados: é nessa segunda linha de atuação que nosso Estado se situa.

O Código de Defesa do Consumidor atua tanto na regulação das relações de consumo em si mesmas quanto nas relações que lhe dão base e suporte, como no marketing, fornecimento de crédito etc.

Codificação: sem dúvida que a legislação consumerista no Brasil, plasmada na Lei 8.078/90, é um Código, porque trata de forma completa acerca da matéria de Direito do Consumidor, estabelecendo princípios, dando-lhe autonomia e uniformidade; as alegações de que se trata de lei e não de Código se devem ao regime utilizado para a sua aprovação, que é o de aprovação de leis, dada a celeridade que se requeria, à época de sua aprovação, para que ele entrasse logo em vigor.

Previsão Constitucional: a defesa do consumidor é um dos princípios básicos de nossa Constituição, elencada no art. 170; ademais, a criação do CDC é ainda prevista nos arts. 5º, XXXII e na ADCT, art. 48.


TÍTULO I – DOSTÍTULO I – DOS DIREITOS DODIREITOS DO CONSUMIDORCONSUMIDOR


CAPÍTULO 2 – DISPOSIÇÕES GERAISCAPÍTULO 2 – DISPOSIÇÕES GERAIS

1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E NATUREZA DAS NORMAS

O Código de Defesa do Consumidor é mencionado, em nossa Constituição, no art. 5º, XXXII; ademais, a defesa do consumidor é princípio básico da ordem econômica (art. 170, V); o ADCT também prevê a criação de um CDC em, no máximo, cento e vinte dias após a promulgação da Constituição (art. 48).

As normas protetivas do consumidor são normas de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, sendo igualmente de interesse social; destarte, devem ser aplicadas de imediato aos contratos de trato sucessivo, conforme entendimento pacífico da jurisprudência e da doutrina.

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

2. CONCEITO DE CONSUMIDOR

Conceito legal (art. 2º CDC): toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.

Elementos do conceito:o Pessoa física ou jurídica: embora alguns autores, dentre

eles o próprio José Geraldo Brito Filomeno, participante da comissão de elaboração do CDC, não concordem com a inclusão da pessoa jurídica como consumidor, como veremos adiante.

o Que adquire ou utiliza: tanto é consumidor aquele que compra e tem para si a coisa como aquele que somente a utiliza, mesmo que ela seja alheia, o que aumenta ainda mais a responsabilidade do fornecedor.

o Produto ou serviço: os dois objetos principais das relações de consumo.

o Como destinatário final: vale dizer, não pode o indigitado consumidor utilizar o bem com finalidade econômica, ou melhor, com o intuito de obter lucro a partir desse bem, revendendo-o ou transformando-o.

Correntes a respeito do conceito de consumidor:o Finalista: entende que o conceito de consumidor deve ser

interpretado restritivamente, de modo que aquele que desejar utilizar o bem comprado de modo profissional não mais será consumidor; os adeptos desta corrente entendem que não se pode conceituar a pessoa jurídica como consumidora.


o Maximalista: dá interpretação ampliativa ao conceito de consumidor, entendendo que qualquer pessoa pode sê-lo, desde que adquira ou utilize produtos e serviços em caráter final.

Hipossuficiência: a doutrina costuma apontar como elemento fundamental do conceito de consumidor a marca da hipossuficiência; somente é consumidor aquele mais fraco na relação jurídica, que tende a ser subjugado por não ter condições de se impor face ao fornecedor; por isso que muitos autores entendem que a pessoa jurídica, por ter estrutura complexa, não pode se caracterizar como consumidora, porque não é hipossuficiente; entretanto, a doutrina é praticamente pacífica (e a jurisprudência também o é) ao dizer que a análise do cabimento ou não da pessoa jurídica no conceito de consumidor deve ser casuística.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

2.1 Coletividade de consumidores

Equipara-se ao conceito de consumidor a coletividade de consumidores , ainda que indetermináveis, que intervêm, direta ou indiretamente, nas relações de consumo; os direitos dessa coletividade podem ser individuais homogêneos, coletivos e difusos.

Art. 2º (...)Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

3. CONCEITO DE FORNECEDOR

Conceito legal: toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, pública ou privada, bem como ente despersonalizado1, que pratica atos de produção, criação, distribuição, montagem, construção, importação, exportação, comercialização, transformação de produtos ou prestação de serviços.

Conceito doutrinário: mais facilmente se pode entender como fornecedor aquele que habitual e profissionalmente coloca bens e produtos no mercado.

Condomínios e associações: quando praticam serviços com o intuito de satisfazer às pessoas dos sócios, não são fornecedores; apenas quando passam a inserir produtos e serviços no mercado é que se enquadram no conceito do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,

1 O conceito é amplo e abarca até mesmo entes despersonalizados, tais como a massa falida e os condomínios, com as peculiaridades que se verá adiante.


criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

4. PRODUTO

Produto é qualquer bem, material ou imaterial, móvel ou imóvel; por bem se entende a coisa útil e rara, suscetível de apropriação econômica; produtos e serviços são os objetos de interesse nas relações de consumo.

Art. 3º (...)§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

5. SERVIÇOS

São atividades fornecidas no mercado mediante contraprestação, incluindo as de caráter bancário, securitário, financeiro, excetuando-se somente as atividades trabalhistas, que têm regime próprio.

Atividade bancária: a maior parte da jurisprudência se inclina no sentido de que os bancos se enquadram no conceito de fornecedores, até por força da expressa disposição legal (art. 3º, § 2º do CDC); entende-se que o produto comercializado é o dinheiro e os serviços fornecidos são próprios da atividade bancária (Fábio Ulhoa Coelho entende em contrário, sustentando que deve ser analisada a natureza do vínculo para se averiguar a incidência ou não da legislação consumerista – assim, um mútuo destinado a sanear as finanças de uma empresa não se enquadraria dentro de relação de consumo).

Art. 3º (...)§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.


CAPÍTULO 3 – DA POLÍTICA NACIONAL DECAPÍTULO 3 – DA POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMORELAÇÕES DE CONSUMO

1. INTRODUÇÃO

O Código de Defesa do Consumidor, já de início, prevê a existência de um política nacional de relações de consumo, programando uma forma de ação estatal que visa o equilíbrio do mercado, colocando em patamares iguais o fornecedor e o consumidor, presumindo este último como mais fraco, mas também tutelando interesses do primeiro, mormente no que toca à concorrência e ao uso de marcas e patentes; o art. 4º do Código traz, alguns valores que o norteiam, como veremos.

Objetivos da política nacional de relações de consumo: atendimento às necessidades dos consumidores, respeito à sua dignidade, saúde e segurança, proteção de seus interesses econômicos, melhoria de sua qualidade de vida, transparência e harmonia das relações de consumo.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

2. PRINCÍPIOS DA POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO

2.1 Vulnerabilidade do consumidor

O Código tem como noção fundamental a de vulnerabilidade do consumidor; como se sabe, o consumidor é aquele que se subordina aos ditames dos donos dos meios de produção, tendo como opções somente o que eles produzem.

Mesmo quando reclama em juízo, o consumidor se depara com uma grande estrutura que se contrapõe a ele, estrutura esta já devidamente preparada para resistir a sua pretensão; tendo em conta essa realidade, o legislador cria mecanismos que buscam consertar esse desnível, colocando no mesmo patamar fornecedor e consumidor, compensando as desproporções entre eles (nessa esteira se inserem mecanismos e prerrogativas como a responsabilidade objetiva e a inversão do ônus da prova).

Art. 4º (...)I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;


2.2 Ação estatal na proteção do consumidor

O Estado deve manter uma ação positiva no sentido de garantir a defesa do consumidor; ele o faz mediante quatro mecanismos principais:

o Atuação direta;o Incentivo à constituição de associações (por suas origens, o

direito do consumidor em muito se aproxima do direito do trabalho, sobretudo no que concerne à vocação de busca coletiva de direitos);

o Participação do Estado no mercado consumidor (seja coibindo abusos contra a ordem econômica, garantindo a livre concorrência ou ainda atuando em áreas onde não existam particulares).

o Garantia dos produtos e serviços com padrões de qualidade, resistência, durabilidade e desempenho.

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:a) por iniciativa direta;b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;c) pela presença do Estado no mercado de consumo;d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

2.3 Harmonização de interesses de consumidores e fornecedores

A defesa do consumidor é, ao lado da livre concorrência, uma das balizas de nossa ordem econômica, prevista no art. 170 da CF; são dois valores aparentemente antagônicos e que, por isso, devem ser cultivados de maneira harmônica, nunca podendo haver choque entre os mesmos; assim, deve ser garantida a liberdade de concorrência, desde que ela não afete os consumidores; estes últimos, por sua vez, devem ser defendidos, desde que isso também não afete a liberdade de concorrência.

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

2.4 Educação e informação de consumidores e fornecedores

Trata-se de obrigação de todos (Estado, fornecedores, associações de consumidores); impõe-se que sejam promovidas a informação e educação de todos a respeito de seus direitos e deveres; isto se faz, no âmbito estatal, não somente pela inclusão da educação do consumidor na educação formal (dentro das escolas), mas também por meio de campanhas, materiais explicativos, cartilhas e, até


mesmo, mediante a promoção de ações que coíbam violações às normas consumeristas.

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

2.5 Incentivo à criação de meios de controle de qualidade e de mecanismos alternativos de solução de conflitos

O primeiro incentivo se relaciona até mesmo ao sucesso da empresa do fornecedor, uma vez que no atual mercado somente produtos de qualidade têm espaço para venda (além disso, com a responsabilidade objetiva do fornecedor, quanto menor a quantidade de vícios de produtos menor será a despesa do fornecedor com sua troca); assim, deve-se estimular que os fornecedores cada dia mais adotem sistemas melhores de controle de qualidade.

Quanto à criação de meios alternativos de solução de conflitos, há algumas anotações a serem feitas:

o Câmaras de conciliação: trata-se de experiência que vem sendo realizada em algumas regiões onde associações de empresas e de consumidores, unidas, constituem câmaras de conciliação, com composição definida por ambas, que se prestam justamente a evitar que se desenvolva um litígio (sem, contudo, proibir o acesso ao Judiciário).

o Arbitragem: muito se tem discutido a respeito do cabimento da arbitragem na solução de litígios consumeristas; alguns doutrinadores, dentre eles José Geraldo Brito Filomeno, entendem não caber o juízo arbitral na tutela de conflitos consumeristas, porque estes se revestem de interesse público, devendo ser resolvidos em juízo; por outro lado, outros autores, como Nelson Nery Junior, entendem que é cabível o juízo arbitral, desde que estabelecido mediante compromisso arbitral; a maioria da doutrina, porém, consente que é nula a estipulação de pactos compromissórios nos contratos de adesão de relações de consumo, nos termos do art. 56, VII do CDC; acrescente-se, por oportuno, que mesmo que se considere válida a existência de cláusula compromissória em contrato de adesão, ela deve ser expressa de forma clara, com ciência do aderente, e somente pode ser instaurado o juízo arbitral por parte do aderente ou com sua expressa concordância (caso contrário, abrem-se as portas do Judiciário); o que se visa com a proibição, portanto, é coibir que determinadas empresas vedem seus consumidores de se valerem do Judiciário para deduzirem suas queixas.

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;


2.6 Coibição e repressão de abusos de mercado e proteção à propriedade industrial

O inciso VI do art. 4º do CDC traz um princípio que serve de tutela tanto a fornecedores quanto a consumidores: a repressão aos abusos de mercado e a proteção à propriedade industrial; esses dois valores voltam-se à tutela tanto do fornecedor (como se vê de imediato) quanto do consumidor, que é beneficiado de forma reflexa, já que tem a garantia da existência de um mercado livre e concorrido.

Em termos de repressão contra abusos do poder econômico, há que se lembrar a existência da Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), que define abuso de poder econômico de acordo com suas conseqüências, como é feito também pela Constituição Federal (art. 173, § 4º); assim, será considerada abusiva qualquer conduta tendente a dominação do mercado (detenção de parcela superior a 20 % de mercado relevante), eliminação de concorrência e aumento arbitrário de lucros; a par dessa lei, há outros instrumentos normativos que se prestam a esse propósito, como a Lei 8.137/90, a Lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular) e o próprio Código de Defesa do Consumidor.

No que concerne à proteção da propriedade industrial, ela é feita de forma abrangente pela Lei 9.279/96.

Art. 4º (...)VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

2.7 Racionalização e melhoria dos serviços públicos

O inciso VII do inciso 4º reforça o que é disposto no art. 22 do CDC: o Estado, quando presta serviços, se enquadra no conceito legal de fornecedor, devendo prestar serviços “adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais, contínuos”; assim, se o consumidor é protegido contra os abusos dos particulares, com muito mais razão o será quando o fornecedor for o Estado, seja diretamente ou mediante concessão ou permissão.

Discussão bastante profícua é com respeito à continuidade dos serviços públicos essenciais, que será desenvolvida mais adiante.

Art. 4º (...)VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

2.8 Estudo constante das modificações do mercado de consumo

Trata-se de forma de marketing, fomentada pelo Código, a ser feita por todos os protagonistas do mercado de consumo, inclusive o Estado, não possuindo, entretanto, qualquer relevância prática.


Art. 4º (...)VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

3. INSTRUMENTOS DE EXECUÇÃO DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Além de consagrar certos princípios, a Política Nacional das Relações de Consumo traz uma série de instrumentos que o Estado deve deixar à disposição do consumidor para a defesa de seus direitos; esses instrumentos não se excluem, pelo contrário, se complementam, servindo geralmente cada um a condições peculiares.

Assistência jurídica integral e gratuita ao consumidor carente: princípio complementar ao estatuído no art. 5º, LXXIV da CF, que dispõe sobre a assistência jurídica gratuita aos necessitados; essa assistência é ampla, tanto no sentido de orientação como no de ajuizamento de ações, passando pela tentativa de conciliação, e deve caber, em princípio, à Defensoria Pública e outros órgãos como os PROCONs; a defesa feita aqui é de interesses individuais; em São Paulo o MP tem atuado nesse sentido sempre que não existem outros órgãos.

Instituição de Promotorias de Justiça de defesa do consumidor: é forma de especialização que visa a destinar ao MP a defesa de interesses coletivos e difusos, sobretudo através do inquérito civil e da ação civil pública disciplinados pela Lei 7.347/85; anote-se que o MP pode tanto agir como dominus litis em ações que versem sobre interesses coletivos e difusos por ele iniciadas, como custos legis em ações propostas por outros órgãos.

Criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento a vítimas de infrações de consumo: também no sentido de especialização de atividades, em particular as e repressão a infrações de consumo previstas no CDC.

Criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas de Relações de Consumo: os Juizados Especiais visam dar um tratamento mais célere a questões individuais, primando inclusive pela Conciliação; as últimas seriam destinadas a ações mais complexas, envolvendo interesses coletivos e difusos; estas últimas devem ser especializadas, porquanto as regras procedimentais e de legitimação trazidas pelo CDC e pela Lei da Ação Civil Pública são um tanto diferenciadas das regras processuais civis tradicionais.

Estímulo à criação e desenvolvimento de Associações de Defesa do Consumidor: trata-se de forma de incentivo que o Estado pratica para que os consumidores se organizem e lutem, de forma coletiva, por seus interesses comuns.

Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor,


no âmbito do Ministério Público;III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.


CAPÍTULO 4 – DIREITOS BÁSICOS DOCAPÍTULO 4 – DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDORCONSUMIDOR

1. DIREITOS DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor forma um microssistema de proteção ao hipossuficiente, àquele que consome produtos e serviços, se submetendo aos detentores dos meios de produção; por isso, esse microssistema se constitui de regras diversas, oriundas de vários ramos (Direito Civil, Administrativo, Penal, Econômico etc.) e mesmo da consolidação de entendimentos jurisprudenciais que dão uma feição própria ao direito consumerista.

O art. 6º do CDC, ao elencar os direitos básicos do consumidor, apenas faz uma síntese inicial de tudo o que tratará mais adiante e que envolve regras de todos os ramos do Direito acima citados.

2. PROTEÇÃO À VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA DO CONSUMIDOR

A proteção à vida, saúde e segurança é mandamento constitucional; no Direito do Consumidor, ela se traduz na adoção de medidas que impeçam que práticas de fornecimento de produtos e serviços exponham consumidores ou terceiros a riscos; isso se dá com a exigência de informações sobre produtos, vedação de comercialização de produtos excessivamente perigosos e se completa com a responsabilização objetiva do fornecedor por danos aos consumidores ou terceiros.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

3. EDUCAÇÃO DO CONSUMIDOR

Se dá tanto no âmbito da educação formal, pelo Estado, quanto da informal, por todos os atores do mercado de consumo, visando a liberdade de escolha e igualdade do consumidor na contratação.

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

4. INFORMAÇÃO SOBRE PRODUTOS E SERVIÇOS


Outro direito básico do consumidor é o de saber exatamente o que está comprando, como está comprando, qual sua composição, funcionamento etc., é dizer, é saber de modo detalhado tudo a respeito do que adquire, a fim de que se evitem erros ou mesmo acidentes de consumo.

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

5. PROTEÇÃO CONTRA PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

O consumidor tem o direito de ser protegido contra práticas comerciais desleais, que possam lhe causar prejuízo; nesse passo, o CDC estabelece vasta disciplina sobre a publicidade e demais práticas comerciais.

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

6. CLÁUSULAS ABUSIVAS

A proteção contratual do consumidor é ainda outro fator contemplado pelo Código, que veda as cláusulas abusivas, que geralmente trazem prestações desproporcionais; além disso, consagra-se em nosso direito do consumidor a cláusula rebus sic stantibus, que determina a modificação do contrato quando em virtude de causas supervenientes a prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa.

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

7. PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS E ACESSO À JUSTIÇA

O consumidor tem ainda o direito à prevenção de danos decorrentes das relações de consumo, o que se materializa em ações prévias, por parte do fornecedor e do poder público, no sentido de se evitar qualquer ocorrência; todavia, se algum dano surge, têm os consumidores o direito de verem-no reparado, tanto no âmbito material quanto moral, existindo diversos meios jurídicos para essa reparação, sobretudo mediante ações de caráter coletivo.

Esses meios jurídicos garantem o acesso do consumidor à justiça; além disso, há os instrumentos de acesso à justiça previstos no art. 5º do CDC.

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,


individuais, coletivos e difusos;VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

8. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É um dos maiores instrumentos à disposição do consumidor; na verdade, o que se garante ao consumidor é o princípio da facilitação da defesa, facilitação essa promovida através da inversão do ônus da prova, que ocorre, segundo o entendimento do juiz, em dois casos: a) quando as alegações do consumidor forem verossímeis ou; b) quando o consumidor for hipossuficiente.

Nota-se a tendência de reequilíbrio das relações processuais, garantindo a igualdade material das partes.

Momento da inversão: questão muito discutida é a do momento da inversão; alguns autores entendem que a inversão deve ocorrer quando do saneador, a fim de que o fornecedor tenha ciência de seu ônus, podendo se defender de forma mais ampla, sendo que a inobservância dessa menção acarretaria lesão aos princípios do contraditório e da ampla defesa; outros autores, porém, entendem que somente na sentença é que o juiz deve se utilizar da inversão, segundo seu arbítrio, como forma de evitar dúvidas; segundo essa última corrente, não haveria lesão ao princípio do contraditório e da ampla defesa porque a lei já diz da possibilidade de inversão do ônus da prova, estando o fornecedor ciente disso, podendo o juiz valer-se do instrumento quando quiser, até porque não existe na lei dispositivo que diga quando o juiz deve fazê-lo.

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

9. ADEQUADA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços públicos, quando não remunerados de forma tributária (por taxas), mas sim mediante preços públicos (tarifas), submetem-se à legislação consumerista e nesse sentido se impõe ao Estado a prestação, diretamente ou por permissionários ou concessionários, de serviços adequados e eficazes; ainda com relação à matéria, é de se observar o que dispõe a Lei 8.987/95, que regulamenta as concessões e permissões de serviços públicos.

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

10. FONTES DO DIREITO DO CONSUMIDOR

O Direito do Consumidor tem como principal fonte o CDC; entretanto, isto não exclui que outros direitos dos consumidores


sejam previstos em leis, tratados internacionais, costumes, analogia, princípios gerais do Direito e eqüidade.

Ganha relevo a questão do direito comunitário; com a instalação do Mercosul, a utilização de normas comunitárias de proteção ao consumidor deve ser considerada, sendo que José Geraldo Brito Filomeno entende que, em se tratando dessa matéria, havendo conflito de normas, deve ser aplicada sempre a norma mais restritiva.

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

11. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES

É um dos mecanismos de adaptação da Responsabilidade Civil para o contexto do mercado de consumo: havendo dano de consumo, o consumidor pode intentar a ação de reparação contra qualquer entidade estabelecida na cadeia de consumo; abre-se-lhe um vasto leque de entidades que poderão reparar o seu dano, cabendo a ele escolher uma ou alguma delas.

Art. 7º (...)Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo


CAPÍTULO 5 – QUALIDADE DE PRODUTOSCAPÍTULO 5 – QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS – PREVENÇÃO E REPARAÇÃOE SERVIÇOS – PREVENÇÃO E REPARAÇÃO

DE DANOSDE DANOS

1. PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA

Como mencionado, o direito basilar a ser protegido pelo CDC é a vida do consumidor, o que se faz através da proteção a sua saúde e segurança.

Assim, o Código estatui três normas a respeito dos riscos que os produtos podem ou não trazer à vida e saúde dos consumidores; o faz nos arts. 8º, 9º e 10.

1.1 Riscos à saúde e segurança do consumidor

Em regra, um produto não pode trazer nenhum risco à saúde ou segurança do consumidor; essa regra é mitigada, podendo ele apresentar riscos inerentes ao produto (normais, decorrentes de sua natureza e fruição), desde que acompanhado das devidas informações a respeito.

Anote-se que é dever do fabricante, em caso de produtos industrializados, fornecer informações acerca dos riscos normais do produto.

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

1.2 Produtos potencialmente perigosos ou nocivos

A regra é a de que nenhum produto será perigoso ou nocivo à saúde do consumidor; entretanto, o Código admite a existência de riscos normais; produtos há, porém, que encerram um maior nível de risco, são os chamados produtos potencialmente nocivos ou perigosos; estes podem ser comercializados, desde que o fabricante forneça ostensiva (visível, explícita) e adequada (completa e suficiente) informação a respeito dos riscos do produto.

Impõe-se ao fabricante, portanto, o dever de informar sobre os riscos do produto; não o fazendo, estar-se-á diante de um vício de informação (ou, conforme denominação de Fábio Ulhoa Coelho, falta de qualidade por periculosidade).


Além do dever de informar, o art. 9º, in fine do CDC, consagra o dever de tomar outras medidas a fim de minimizar os riscos do produto.

Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

1.3 Produtos altamente nocivos ou perigosos

O art. 10 do CDC veda a comercialização de produtos altamente nocivos ou perigosos; a primeira indagação a se fazer é o a respeito do que seja produto de alta nocividade e periculosidade; Zelmo Denari nos informa que se trata de um conceito vago: ao intérprete cabe construir seu significado casuisticamente, é dizer, analisando, caso a caso, quando que o risco trazido por um produto é tão insuportável a ponto de inviabilizar sua comercialização.

Responsabilidade: a comercialização de produtos altamente nocivos, desde que o fornecedor tivesse ciência ou devesse ter ciência dessa nocividade, configura ilícito com repressão civil, penal e administrativa.

Conhecimento posterior: questão interessante é a respeito da descoberta posterior, por parte do fabricante, de que seu produto é altamente perigoso ou nocivo; na hipótese, o fabricante empreendeu todos os esforços para aferir a respeito, não constatando nenhuma nocividade, o que somente veio a descobrir posteriormente; a priori, a lei impõe ao fabricante o dever de: a) comunicar as autoridades com urgência; b) veicular informações, com urgência, por rádio, televisão e jornais, às suas expensas, alertando os consumidores; c) proceder a retirada do produto do mercado; questão interessante, porém, é quanto à responsabilidade, já que a lei nada diz; Fábio Ulhoa Coelho entende que o fornecedor deve se responsabilizar por eventuais danos, mesmo que tenha agido com diligência, porque auferiu lucro com a comercialização do produto, sendo que sua responsabilidade seria objetiva, no intuito de socializar perdas; parte da doutrina, entretanto, entende não haver responsabilidade do fornecedor; some-se ao posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho a observação de que a própria lei impõe ao fornecedor o ônus do pagamento da publicidade, como forma indicativa de que a ele cabem as despesas para eliminação e reparação dos malefícios trazidos pelo produto.

2. RESPONSABILIDADE POR FATO DE PRODUTO OU SERVIÇO

2.1 Noções gerais

Falta de qualidade: o CDC começa a tratar, aqui, da responsabilidade por produtos com falta de qualidade; a falta de


qualidade se caracteriza por uma desconformidade do produto ou serviço que faz com que ele não atenda às legítimas expectativas do consumidor; Fábio Ulhoa Coelho e parte da doutrina distinguem, nesse aspecto, defeito de vício (ambos são desconformidades, mas o primeiro gera danos patrimoniais por conta do vício); assim, a responsabilidade por fato do produto ou serviço é a responsabilidade por defeito, ao passo que a responsabilidade por vícios de qualidade é a responsabilidade por vício propriamente dito; Zelmo Denari entende diversamente: para o autor, não há distinção conceitual entre vício e defeito, mas três espécies de vícios ou defeitos de qualidade, a saber:

o Vício de adequação: produto com desconformidade que o torna impróprio aos fins a que se destina, por não se enquadrar dentro do que legitimamente espera o consumidor (corresponde ao que Ulhoa chama de vício propriamente dito).

o Vícios de segurança: produto ou serviço com desconformidade que gerem outros prejuízos ao consumidor por conta de acidentes ou outros mais (corresponde ao que Ulhoa chama de defeito).

o Vícios de informação: ocorre quando o produto não apresenta desconformidades, porém a falta de informações sobre seus riscos leva à sua má utilização, que causa acidentes e prejuízos (é o que Ulhoa chama de falta de qualidade por periculosidade).2

Responsabilidade objetiva: a par da consagração das modalidades de vício, o CDC também traz a introdução da responsabilidade objetiva do fornecedor; esta se assenta em fundamentos como o da facilidade de socialização das perdas pelo fornecedor, de sua melhor estrutura para enfrenta-las, da hipossuficiência do consumidor, e a idéia de que todo empreendimento humano gera lucros e riscos, sendo que os últimos devem ser suportados por conta da obtenção dos primeiros3; para a caracterização da responsabilidade objetiva, exclui-se o elemento culpa, remanescendo os demais, quais sejam: a) dano; b) defeito ou vício; c) nexo causal entre defeito e dano.

2.2 Responsabilidade por fato do produto

O CDC inicia sua disciplina pelo art. 12, que prevê a responsabilidade por defeitos (ou vícios de segurança) dos produtos, ou seja, sobre quem responde pelos danos causados por

2 Um critério distintivo entre vício de adequação e vício de segurança é a respeito dos prejuízos: enquanto o vício de segurança (ou defeito) traz sempre um prejuízo maior que o valor do bem, o vício de adequação nunca supera o valor do bem, porque no máximo o que pode se perder é o próprio bem, que não se presta a seus fins; afora isso, vale a regra: nem todos produto com vício apresenta defeito, mas todo produto com defeito apresenta vício, já que o vício ocasionará o dano e configurará o defeito; um exemplo pode tornar mais clara a idéia: se um automóvel possui um problema no motor que ocasiona o fundimento do motor, sem causar outros prejuízos, teremos vício de qualidade (ou, simplesmente, vício); se, por outro lado, o problema é no sistema de freios, sendo que esse problema ocasiona um acidente de trânsito, teremos então defeito (ou vício de segurança, que o Código de Defesa do Consumidor chama de fato do produto ou serviço).3 Corroborando essa tendência legislativa, o Código Civil de 2002 passou a adotar, em certos temas de Responsabilidade Civil, a responsabilidade objetiva, baseada na teoria dos ricos da atividade.


acidentes com o produto e como será essa responsabilidade.

2.2.1 Responsáveis

O art. 12 responsabiliza as três classes de fornecedores:o Reais:

Fabricante (envolve também o fabricante de peças componentes do produto);

Produtor (envolve também aquele que embala ou acondiciona os produtos);

Construtor (pode envolver sub-empreiteiros).o Presumidos: importador (não produz, mas por razões

políticas é considerado o fabricante, já que o fornecedor real se encontra muito distante).

o Aparente: franqueador. Anote-se ainda que o art. 12 exclui deliberadamente o comerciante;

assim, vale a regra de que, havendo defeito ou vício de segurança, o comerciante não será responsabilizado (exceto nos casos do art. 13, que veremos mais adiante4).

2.2.2 Espécie e elementos da responsabilidade

A responsabilidade do fornecedor é objetiva, ou seja, exclui-se o elemento culpa, remanescendo os demais: a) eventus damni; b) vício do produto; c) liame causal entre o vício e o evento danoso.

2.2.3 Tipologia dos defeitos

Os defeitos tratados no art. 12 do CDC podem ser de três ordens:o Concepção;o Fabricação;o Informação ou comercialização.

Os dois primeiros são ditos intrínsecos, porque referentes à substância do produto; o último é extrínseco, porque não se relaciona com sua composição.

2.2.4 Produto defeituoso

Nos termos do CDC, defeituoso é o produto que não é dotado dos elementos de segurança que o consumidor poderia legitimamente esperar, levando-se em conta: a) a apresentação do produto; b) sua utilização; c) a época em que foi colocado no mercado.

4 Isso se dá por que o defeito (ou vício de segurança) ocasiona prejuízos superiores ao valor do próprio bem, e a gênese do fato lesivo se relaciona com questões de fabricação do produto, não havendo como se responsabilizar o comerciante, que simplesmente o repassou; assim, por exemplo, havendo vício no sistema de frenagem de um automóvel, que ocasione danos por acidente de veículo, a responsabilização será do fabricante ou importador, e não da concessionária.


2.2.5 Teoria dos riscos do desenvolvimento

Trata-se de teoria relacionada com a descoberta de nocividade posterior de produto ou serviço, sendo que, à época de seu lançamento, todas as diligência foram empreendidas sem nada constatar, sendo constatada nocividade ou defeito posterior.

Pela teoria dos riscos de desenvolvimento, exime-se a responsabilidade do fornecedor sempre que forem descobertos defeitos ou nocividades somente após a entrada do produto no mercado; no Brasil, sua adoção é muito discutida, mas a maioria da doutrina ainda se inclina pela sua não aceitação, vale dizer, mesmo que o defeito somente seja descoberto posteriormente, continua o fornecedor sendo por ele responsável; seu não cabimento ao direito brasileiro se evidencia sobretudo quando tal teoria é analisada sob a ótica da teoria do risco.

2.2.6 Avanços tecnológicos

Importante ressaltar ainda que os avanços tecnológicos de um produto não tornam os anteriores defeituosos.

2.2.7 Causas excludentes

A responsabilidade dos fornecedores, nos termos do art. 12, é excluída em três hipóteses:

o Prova de que o fornecedor não colocou o produto no mercado (furto de mercadorias ou falsificação);

o Prova de que inexistia defeito (mediante inversão do ônus da prova);

o Culpa exclusiva de terceiro ou do próprio consumidor. Caso fortuito e força maior: embora não expressamente

previstos no CDC, a doutrina admite que o caso fortuito e a força maior, por serem eventos incontroláveis, eximem a responsabilidade do fornecedor.

2.2.8 Responsabilidade do comerciante

O comerciante, no que tange à responsabilidade por defeito, a assume de maneira subsidiária, ou seja, somente em três casos, previstos no art. 13 do CDC:

o Quando o fabricante, o construtor, o produto ou o importador não puderem ser identificados (como quando há compra de cereais de vários produtores, sendo o cereal embalado e distribuído, não sendo possível mais dizer de onde veio o cereal);

o Quando não houver identificação clara, no produto, de quem seja o fabricante, produtor, construtor, importador (mesmo que o comerciante saiba identificar quem é o fabricante, isso não importa, porque o produto deveria tê-lo feito).


o Quando o defeito se originar de má-conservação do produto.

2.2.9 Direito de regresso

Aquele que efetuar o pagamento da indenização por dano pode se voltar contra o verdadeiro culpado, por meio de ação regressiva, nos próprios autos da ação indenizatória do acidente de consumo.

Nessa indenizatória, porém, é vedada a denunciação da lide; com isso, garante-se primeiro o ressarcimento ao consumidor e, somente após isso é que se admite a discussão a respeito de eventual culpado.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I - sua apresentação;II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi colocado em circulação.§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:I - que não colocou o produto no mercado;II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

2.3 Responsabilidade por fato do serviço

2.3.1 Serviço defeituoso

Defeituoso é o serviço que não oferece a segurança que poderia ser esperada legitimamente pelo consumidor, considerando-se: a) o modo de fornecimento; b) os riscos inerentes ao serviço; c) a época em que foram prestados os serviços.

O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas em seu fornecimento.

2.3.2 Responsabilidade objetiva e causas excludentes


A responsabilidade pelo fornecimento de serviços é igualmente objetiva, vale dizer, não se perquire a respeito da culpa.

Eximentes da responsabilidade:o Inexistência de defeitos no serviço;o Culpa exclusiva de terceiros.o Obs: além desses, pode-se invocar também o caso fortuito e

a força maior.

2.3.3 Serviços públicos

Por força do art. 22 do CDC o Estado deve fornecer serviços públicos seguros, adequados, eficientes e, quando essenciais, contínuos; portanto, os serviços públicos se sujeitam à tutela do art. 14 do CDC.

2.3.4 Profissionais liberais

A responsabilidade dos serviços prestados por profissionais liberais continua sendo subjetiva; isso ocorre porque, segundo Delmo Zenari, tais contratos são celebrado intuitu personae, havendo o elemento confiança em sua base.

Por isso mesmo, segundo o mesmo autor, há que se distinguir entre contratos negociados e contratos de adesão a cláusulas gerais; os primeiros são os contratos de serviços de profissionais liberais propriamente ditos, sujeitos à responsabilidade subjetiva, ao passo que os últimos se configuram como verdadeiros contratos de adesão, sem margem para negociação e, portanto, sem a feição personalíssima, se sujeitando à responsabilidade objetiva.

Não obstante a responsabilidade dos profissionais liberais seja subjetiva, quanto a eles pode ser aplicada a inversão do ônus da prova.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I - o modo de seu fornecimento;II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi fornecido.§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

2.4 Vítimas do evento


Dispõe o art. 17 que as vítimas do evento, para efeitos de reparação civil, equiparam-se aos consumidores; isto porque elas foram afetadas pelo defeito, mesmo sem ter qualquer ligação contratual com o fornecedor, merecendo, portanto, a mesma tutela especial que a lei defere aos fornecedores; estas vítimas estranhas à relação de consumo são chamadas também de bystanders pela doutrina norte-americana.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

3. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

3.1 Noções gerais

Enquanto nos arts. 12 a 17 tratamos da responsabilidade por defeito (vício de segurança), aqui trataremos da responsabilidade por vício (vício de adequação); trata-se de responsabilidade contratual, fundada no dever de adimplemento contratual; por isso mesmo, a responsabilidade é in re ipsa, ou seja, se concentra no fornecimento da coisa, nunca podendo o prejuízo ser superior ao valor da coisa.

A responsabilidade por vícios se aproxima da teoria dos vícios redibitórios do Código Civil, mas se diferencia porque:

o Os vícios podem ser ocultos ou aparentes;o As sanções são mais amplas e abrangentes;o O vício pode ser anterior ou posterior à venda;o A falta de ciência do vício pelo fornecedor não o exonera a

obrigação de indenizar, inclusive perdas e danos. Responsabilidade por vícios a pessoas jurídicas: parte da

doutrina costuma pregar a idéia de que a responsabilidade por vícios de adequação não se aplica quando o consumidor for pessoa jurídica, porque não há hipossuficiência e há relação comercial; a afirmação não pode ser tomada em absoluto: se a compra de produtos se deu não em caráter final, mas como insumos, então não se aplicam as normas consumeristas porque o comprador não é consumidor, porque não adquire produtos ou serviços em caráter final; todavia, se uma empresa compra, em caráter final, determinado produto, será sim considerada consumidora, gozando de toda a proteção legal; assim, se uma empresa compra peças para montagem de produtos, não será consumidora, mas se compra um carro ou um computador, então será consumidora, porque é destinatária final do produto.

3.2 Responsabilidade por vício do produto

3.2.1 Responsáveis

Todos os fornecedores serão solidariamente responsáveis pelos vícios de adequação, incluindo-se o comerciante.


3.2.2 Vícios

Os vícios de adequação podem ser de qualidade ou de quantidade; os primeiros ocorrem quando o produto é inadequado ao consumo ou tem seu valor diminuído, e são tratados pelo art. 18; os últimos ocorrem em virtude de disparidade do conteúdo com a indicação na embalagem ou apresentação e são objeto do art. 19.

Anote-se ainda que o § 6º do art. 18 diz quais são os produtos impróprios ao consumo:

o Produtos com prazo de validade vencido;o Produtos falsificados, contrafeitos, deteriorados, adulterados

etc.o Produtos que por outros motivos sejam inadequados aos fins

a que se destinam.

3.2.3 Sanções

Ocorrendo vício de qualidade do produto, ocorrerá a seguinte situação:

o Concede-se prazo de 30 dias para que o fornecedor sane o vício (pode esse prazo ser negociado pelas partes, em pacto em separado, não podendo ser inferior a sete e nem exceder 180 dias).

o Não sanado o vício, surgem para o consumidor três hipóteses, à sua escolha:

Substituição do produto por outro de mesma marca, qualidade e quantidade (pode haver substituição por de outra marca de igual valor);

Restituição do valor pago, corrigido monetariamente, sem prejuízo de indenização por perdas e danos;

Abatimento proporcional do preço.

3.2.4 Fornecimento de produtos in natura

Em se tratando de produtos in natura, será responsável o fornecedor imediato, exceto quando este provar existir culpa exclusiva do produtor e identificá-lo.

In natura é o produto retirado da natureza e que não passou por nenhum processo de industrialização, ainda que tenha passado por processo de acondicionamento ou embalagem.

3.2.5 Vícios de quantidade

Ocorrendo vícios de quantidade, que são aqueles decorrentes de desajustes entre a quantidade real do produto e a mencionada em embalagem ou apresentação, abrem-se ao consumidor quatro opções a sua escolha:


o Complementação da quantidade faltante;o Restituição da quantia paga mais perdas e danos;o Abatimento proporcional do preço;o Substituição por outro produto de mesma espécie,

quantidade e qualidade. Pode ocorrer a responsabilidade exclusiva do fornecedor

imediato quando este for o encarregado de fazer a pesagem e sua balança não estiver aferida adequadamente de acordo com os órgãos de inspeção.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;III - o abatimento proporcional do preço.§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.§ 6° São impróprios ao uso e consumo:I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - o abatimento proporcional do preço;II - complementação do peso ou medida;III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.§ 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior.§ 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.


3.3 Responsabilidade por vício de serviços

3.3.1 Serviço viciado

Viciado é o serviço inadequado ao fim a que se destina ou que não atenda às normas de prestabilidade.

O produto pode padecer de vícios de quantidade ou de qualidade.

3.3.2 Sanções

Havendo vício de serviço, abrem-se três opções ao consumidor:o Reexecução do serviço, quando cabível (podendo haver

reexecução por terceiro por conta e risco do fornecedor);o Abatimento proporcional do preço;o Restituição das quantias pagas.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;III - o abatimento proporcional do preço.§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

3.4 Consertos e reparações

Quando houver a contratação de serviços de conserto ou reparação, estes devem ser realizados com peças novas, de acordo com as especificações do fabricante, sob pena de serem considerados viciados, exceto se o consumidor expressamente consentiu com a utilização de outras peças.

Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.

3.5 Serviços públicos

Os serviços públicos, por força do art. 22 do CDC, devem ser adequados, seguros, eficientes e, quando essenciais, contínuos.

Continuidade dos serviços públicos: inicialmente convém conceituar serviço essencial: todo serviço público é essencial, porque senão não seria conferido ao Estado, mas a particulares; os serviços públicos devem ser contínuos, o que não significa que não


podem ser interrompidos se não há pagamento, até porque são serviços remunerados por preços públicos, tarifas, e não por tributos; a continuidade do serviço sem pagamento redundaria em enriquecimento indevido do inadimplente e tratamento desigual de consumidores; o que se veda somente é a utilização do corte como instrumento de pressão ao pagamento, sem a anterior adoção de medidas de cobrança por meios próprios; persistindo a inadimplência, então será o caso de corte5.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

3.6 Ignorância dos vícios

A ignorância dos vícios, por parte do fornecedor, não o exime de sua responsabilidade; é aqui mais uma diferença para com a teoria tradicional dos vícios redibitórios.

Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.

3.7 Garantia da qualidade

A garantia da qualidade dos produtos e serviços não depende de termo expresso, é uma imposição da lei, que, inclusive, tutela prazos adicionais de garantia mais adiante.

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

3.8 Cláusulas de exoneração

O fornecedor não pode estipular nos contratos cláusulas que exonerem, impossibilitem ou atenuem seu dever de indenizar (como as famosas cláusulas de limitação de responsabilidade de estacionamentos); se o fizer, a cláusula será reputada como não escrita.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que

5 Nesse sentido, o STJ decidiu que “é permitido à concessionária, interromper o fornecimento da energia elétrica se, após prévio aviso, o consumidor continuar inadimplente, não honrando o pagamento da conta. O corte realizado nesses moldes, resultante do sistema de concessão adotado no país, além de não maltratar os arts. 22 e 42 do CDC, é permitido expressamente pelo art. 6º, § 3º, inciso II da Lei 8.987/95”. REsp. 363.943-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 12/11/2003.


impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

3.9 Solidariedade dos responsáveis

Todos os responsáveis pelo vício responderão solidariamente. Sendo acrescentada peça a um produto, se a mesma ocasionar

vício a ele, serão responsáveis o fabricante do produto e da peça acrescentada, solidariamente.

Art. 25 (...)§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

4. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

4.1 Noções gerais

O tema da decadência e da prescrição é muito polêmico e intrincado, suscitando opiniões as mais diversas.

Zelmo Denari, por exemplo, entende que os dois institutos operam a extinção de um direito pelo decurso do tempo, diferenciando-se na medida em que a decadência opera a extinção de um direito subjetivo não constituído, ao passo que a prescrição provoca a extinção de um direito subjetivo já constituído.

A doutrina majoritária, entretanto, sustenta que a prescrição é a perda do direito de ação (embora seja correta a observação de Humberto Theodoro Junior que se trata da extinção da pretensão e não do direito de ação6), provocado por sua não utilização no tempo, aduzindo que o prazo prescricional começa a correr sempre que um direito é violado; por outro lado, a decadência é a perda do direito substancial, que se extingue porque não exercitado, sendo que o prazo decadencial se inicia com o próprio surgimento do direito.

A doutrina também sustenta que a decadência é matéria de ordem pública, de sorte que não pode sofrer suspensão ou interrupção; o Código de Defesa do Consumidor excepciona essa regra quando, no art. 26, § 2º, prevê casos de suspensão da decadência.

4.2 Prescrição e decadência no CDC

O art. 26 do CDC trata dos casos de decadência,onde se perde o direito de exigir a reparação do vício, ao passo que o art. 27 trata da prescrição do direito de ação para cobrar indenização por defeito do produto.

6 Posicionamento esse, aliás, que foi adotado expressamente pelo Código Civil de 2002.


Zelmo Denari mais uma vez diverge da doutrina, afirmando que os dois casos tratados são de decadência, posto que se extinguem direitos subjetivos em vias de constituição.

4.3 Prazos de decadência

Produtos duráveis: 90 dias. Produtos não duráveis: 30 dias. O conceito de durabilidade se refere diretamente à vida útil do

produto. Termo inicial:

o Vício aparente: efetiva entrega do produto ou término do serviço.

o Vício oculto: a partir de sua constatação (Zelmo denari entende que se o vício oculto for constatado após a expiração do prazo de garantia, opera-se a decadência; não me parece adequada a conclusão: se o vício existia quando ainda vigente a garantia, mas somente foi descoberto depois, ainda assim há responsabilidade do fornecedor, ante a clareza do texto legal de que o prazo decadencial somente tem sua contagem iniciada a partir da descoberta do vício; somente haveria de se falar em decadência após a fluência do prazo de garantia se o vício surgisse após o decurso de tal prazo.)

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.(...)§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

4.4 Causas obstativas da decadência

Trata-se de causas que impedem a fluência do prazo decadencial, contrariando a regra de que a decadência não se suspende ou interrompe; os eventos aqui mencionados são de suspensão do prazo decadencial, porque se fosse de interrupção referir-se-iam somente a fatos isolados e não a intervalos.

Hipóteses de suspensão:o Reclamação realizada perante o fornecedor, até o

fornecimento da resposta negativa, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

o Instauração de inquérito civil, até sua conclusão.

Art. 26 (...)§ 2° Obstam a decadência:I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;


II - (Vetado).III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

4.5 Prescrição

Quanto à responsabilidade por defeitos do produto, prescreve em cinco anos a ação para exigir indenização, contados a partir do conhecimento do defeito e de sua autoria.

Importante repetir: a responsabilidade por defeito do produto (vício de segurança) sujeita-se à prescrição, ao passo que a responsabilidade por vício do produto (vício de qualidade) sujeita-se a decadência.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

5. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

5.1 Noções gerais

A personalidade jurídica é instituto de fomento das relações negociais; ao conferir autonomia patrimonial a um ente fictício criado pelo Direito, ela facilita a limitação de responsabilidade, preservando patrimônios pessoais e estimulando a realização de investimentos na atividade econômica.

Segundo Piero Verrucoli, justamente por ser um benefício, o instituto merece um controle por parte da sociedade, para que não sirva de manto para realização de atos ilegais, cometidos mediante fraude ou abuso de poder.

A desconsideração da personalidade jurídica surge na jurisprudência norte americana (disregard of legal entitty ou disregard doctrine) e se fundamenta na idéia de que, por vezes, a personalidade jurídica esconde atos abusivos ou fraudulentos dos administradores da sociedade; nesses casos, o Direito deve desconsiderar a autonomia patrimonial, erguendo temporariamente o véu da pessoa jurídica a fim de penetrar em seu substrato, atingindo os bens dos sócios.

Assim, a desconsideração foi adotada em nosso direito com esses fundamentos, sendo consagrada no art. 28 do CDC, no art. 50 do CC, nas Leis 8.884/94 e 9.605/98, dentre outros diplomas legais; a par disso, cumpre lembrar que a doutrina aponta no sentido da aplicabilidade da desconsideração mesmo à míngua de previsão legal.

Teorias: duas são as principais teorias a respeito:o Teoria maior: somente opera a desconsideração de forma

episódica, mediante a verificação de certos pressupostos legais, ou seja, a utilização da personalidade jurídica como forma de acobertar fraudes, atos abusivos, ou existindo confusão patrimonial (o art. 50 do Código Civil adota o


critério da confusão patrimonial como autorizador da aplicação da teoria).

o Teoria menor: aplicada sempre que existirem credores sociais, não negociais, que não têm seus direitos satisfeitos pela insolvência da sociedade, ainda que os sócios sejam solventes (como no caso de credores trabalhistas e consumidores).

5.2 Hipóteses

O CDC adota um misto das teorias, determinando que se aplique a desconsideração sempre que se verificar a ocorrência de:

o Infração da lei;o Excesso de poder;o Abuso;o Falência, insolvência ou encerramento de atividades

causados por má administração. O § 5º do art. 28, abraçando a teoria menor, diz ainda que se aplica

a desconsideração sempre que a personalidade jurídica obstar a satisfação de direitos dos consumidores; a doutrina é unânime no sentido de que esta regra deve ser avaliada com temperamento, somente cabendo a desconsideração de forma excepcional, episódica e ante à presença dos pressupostos mencionados no caput do art. 28.

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.(...)§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

5.3 Legitimidade passiva

As pessoas cujos bens serão atingidos pela desconsideração da personalidade serão seus sócios, acionistas, controladores ou, eventualmente, até mesmo os administradores.

5.4 Responsabilidade de conglomerados societários

O art. 28 ainda disciplina a responsabilidade de conglomerados societários (matéria que nada tem a ver com desconsideração da personalidade jurídica e que deveria ter sido tratada no Título III, próximo ao art. 18 - Responsabilidade por vício de produto ou serviço).

Sociedades controladas: que tem mais da metade do capital social detido por outras; têm responsabilidade subsidiária para com


a controladora. Sociedades consorciadas: união de sociedades para determinado

fim sem personalidade jurídica; têm responsabilidade solidária. Sociedades coligadas: detém menos de 50% do capital social de

outra; somente têm responsabilidade mediante culpa, dada a menor participação de uma sociedade em outra.

Art. 28 (...)§ 1° (Vetado).§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.


CAPÍTULO 6 – DAS PRÁTICASCAPÍTULO 6 – DAS PRÁTICAS COMERCIAISCOMERCIAIS

1. INTRODUÇÃO

1.1 Conceito de práticas comerciais

O fornecimento de bens de consumo passa por duas fases principais: produção e comercialização; é nesta última que se inserem as práticas comerciais.

Conceito: são o conjunto de procedimentos, técnicas e métodos utilizados pelos fornecedores com a finalidade de fomentar, manter e desenvolver a circulação de produtos e serviços até o destinatário final.

Importância: na sociedade de consumo em massa o consumidor se tornou despersonalizado, anônimo; grandes empresas anunciam para pessoas que não conhecem, não há identificação do consumidor, como antigamente, em que as relações de consumo eram pessoais; assim, as práticas comerciais atuam como um elo de ligação entre a empresa e o consumidor, estreitando esses afastados laços para fomentar a realização do consumo.

1.2 Práticas comerciais e marketing

O conceito de práticas comerciais é bastante amplo e genérico, envolvendo todos os meios capazes de fomentar as relações de consumo, a circulação de bens; o marketing é uma espécie de prática comercial, que consiste na utilização de meios de intermediação que tem por escopo fomentar o consumo de produtos e serviços.

Apresenta duas faces principais: publicidade e promoção de venda (meios de intermediação, salvo publicidade e venda pessoal – ex: venda combinada, concursos etc).

Tutela jurídica do marketing: a tutela que a lei dá ao marketing tem diversos objetivos, dentre eles o de garantir a proteção do consumidor e ao mesmo tempo garantir a livre concorrência no mercado, evitando a concorrência desleal.

2. CONCEITO DE CONSUMIDOR PARA AS PRÁTICAS COMERCIAIS

O art. 29 do CDC inicia o capítulo sobre as práticas comerciais estabelecendo, para tal capítulo, um conceito de consumidor por equiparação, tal como foi feito no caso de responsabilidade do fornecedor por fato do produto ou serviço (defeito).

Assim, para o efeito de proteção contras as práticas comercias,


considera-se consumidor todo aquele que for expostos à prática; esse conceito não exige que a pessoa exposta seja potencialmente consumidora do produto, não se exigindo que também exista um número determinado ou determinável de pessoas.

Tal conceito facilita o ataque às práticas comerciais ilegais.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

3. OFERTA

3.1 Sentido clássico da oferta

Conceito: manifestação de vontade pela qual alguém externa sua vontade de contratar, bem como os parâmetros do contrato.

O sentido clássico da oferta, disciplinado pelo Código Civil de 1916, tornava sua obrigatoriedade obstada por rígidos requisitos de forma; naquele diploma, portanto, a oferta deveria:

o Individualizar a coisa e o preço;o Ser firme, ou seja, demonstrar realmente o intuito de

contratar;o Ser dirigida a destinatário específico.

Esse conceito antigo exigia que a oferta contivesse todos os termos do contrato, bastando ao destinatário da oferta com ela aquiescer para perfazer o negócio; ademais, permitia-se a não obrigatoriedade da oferta se ela expressamente assim dissesse ou se o arrependimento chegasse ao destinatário antes ou juntamente com a oferta.

O CDC, com a nova sociedade de massa, que torna o consumidor o anônimo, se valendo de práticas comerciais, dentre as quais ganha relevo a oferta, para chegar até o mercado, estabeleceu uma disciplina mais rígida da oferta, tornando-a, em regra, vinculante.

3.2 Princípio da vinculação

Pelo sistema do Código de Defesa do Consumidor, nos termos de seu art. 30, a oferta de produtos e serviços mediante publicidade ou qualquer informação, vincula o anunciante e faz parte do contrato, desde que:

o Seja exposta (ou seja, chegue ao conhecimento dos consumidores);

o Seja suficientemente precisa (sendo a informação isenta de dúvidas, concisa e sem exageros, ou seja, não há necessidade de precisão absoluta, mas somente de precisão relativa, com o mínimo de dados necessários para a caracterização do negócio; a precisão deve ser aferida objetivamente, não se exigindo que constem todos os requisitos do futuro contrato, mas apenas seus requisitos essenciais; não se incluem dentro dessas informações os


exageros – denominados puffing – que não são objetivamente auferíveis – ex: alguém dizer que seu produto tem a melhor qualidade ou o melhor sabor -, exceto no caso de preços, quando a oferta vincula nesse ponto, mesmo que exagerada – ex: se alguém disser que tem o menor preço, deve garantir isso).

Ressalva de não vinculação: a ressalva na publicidade que ela não tem qualquer efeito vinculativo não tem valor algum, pois contrária o mandamento do art. 30, que não abre exceção para a não vinculação.

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

3.3 Responsabilidade do fornecedor

O art. 35 (que examinaremos adiante) define a responsabilidade do fornecedor pela oferta feita; o consumidor pode exigir:

o O cumprimento específico da oferta;o O recebimento de outro bem de valor equivalente;o A rescisão do contrato (se já firmado) com direito a cobrança

por perdas e danos.

3.4 Fundamentos da responsabilidade civil da publicidade

Antigamente a publicidade era considerada como elemento exterior ao contrato, não podendo nele influir; era mero acessório que não produzia efeitos jurídicos.

Modernamente, contudo, a publicidade integra o contrato e vincula o fornecedor, nos termos do art. 30, porque ela gera legítimas expectativas no consumidor, sendo que este último não tem sobre ela qualquer poder, estando sujeito a ela e merecendo uma tutela que lhe permita exigir o que lhe foi oferecido.

3.5 Evolução da oferta no direito brasileiro

Oferta clássica: era totalmente formal (exigia todos os elementos do negócio – preço, descrição do bem etc. – tinha de ser firme e dirigida a destinatário específico, podendo, em certos casos, ser revogada), sendo que a oferta deveria ser inequívoca, do contrário seria apenas um convite a contratar (como também o seria se não tivesse todos os requisitos acima).

Oferta moderna: exige apenas requisitos mínimos de informação acerca do objeto do negócio (suficientemente precisa), não necessita de destinatário específico, é irrevogável (exposta a oferta, ela cria um direito potestativo ao cliente), e pode até mesmo ser equívoca.


3.6 Dever de informar

3.6.1 Tipos de informação

As informações prestadas pelo fornecedor no curso da relação de consumo podem ser cindidas em duas, quanto ao momento:

o Pré-contratuais: dão o delineamento básico do negócio, preparando o ato, fazendo com que o consumidor o pratique ou não (ex: publicidade e embalagem).

o Contratuais: referentes somente à formalização do ato e sua execução, são tuteladas pelo Capítulo VI do Título I do CDC, conforme veremos.

Dentre as duas há maior importância das informações pré-contratuais, porque elas fazem com que o consumidor realize ou não o negócio, havendo maior campo para ocorrência de erros.

3.6.2 Abrangência do dever de informar

O CDC não apenas proíbe a prestação de informações abusivas ou enganosas, mas também impõe aos fornecedores o dever positivo de informar de forma correta, precisa (sem prolixidade), clara (de fácil entendimento), ostensiva (de fácil percepção) e em língua portuguesa.

3.6.3 Matérias a serem informadas

O CDC traz um rol exemplificativo de matérias a serem informadas, sendo que, além delas, deve o fornecedor informar a respeito de outras relevantes para o consumo; são elas: características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazo de validade, origem, dentre outros.

3.6.4 Informações em português

O CDC exige que as informações sejam prestadas em português, o que é óbvio, uma vez que se são exigidas informações claras, para permitir seu fácil entendimento pelas pessoas, elas devem necessariamente estar na língua local, pois, do contrário, não permitiriam a compreensão pelo consumidor.

Isso não impede, porém, que constem informações também em outros idiomas no rótulo ou embalagem do produto.

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim entende que não se exige informações em português a loja de produtos importados (ou seção de importados de grandes lojas), pois lá o consumidor já terá ciência da condição do produto; essa interpretação é questionável, a uma porque a lei não excepciona a exigência, não podendo o intérprete fazê-lo e a duas porque o simples fato de algo ser


importado não extingue o direito de seu consumidor de obter informações a seu respeito, sendo dever do importador (que é o fornecedor presumido) fornecer tais informações.

3.6.5 Responsáveis pelas informações

Todos os fornecedores são responsáveis pelo fornecimento de informações acompanhando os produtos.

Entretanto, em relação a informações sobre segurança do produto, além do caso de produtos embalados, a responsabilidade por prestar informações recai sobre o fabricante.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

3.8 Dever de fornecimento de peças de reposição

Consagrado pelo art. 32 do CDC: o fornecedor tem o dever de continuar fabricando peças de reposição durante todo o tempo em que fornecer o produto e mesmo após a cessação do fornecimento, durante prazo razoável, que poderá ser fixado em lei, ato normativo ou decisão judicial.

Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.

3.9 Produtos vendidos por telefone ou reembolso postal

O art. 33 do CDC exige que tais produtos venham acompanhados do nome e do endereço de seu fornecedor na embalagem.

Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

3.10 Responsabilidade por prepostos ou representantes

Há responsabilidade solidária do fornecedor dos produtos ou serviços pelos atos de seus prepostos ou representantes.

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.


3.11 Responsabilidade pelo descumprimento do princípio da vinculação

Se o fornecedor se recusar a cumprir o que anunciou, pode o consumidor, à sua escolha:

o Exigir o cumprimento específico do anunciado pelo fornecedor;

o Aceitar outro produto ou serviço equivalente;o Rescindir o contrato, tendo direito a perdas e danos (caso o

contrato já tenha sido formalizado com base em informação falsa publicada ou em dado omitido).

Note-se que se houver enganosidade aplicam-se, ainda, os arts. 66 e 67 do CDC e 7º, inciso VII da Lei 8.137/90 (que trazem as sanções penais para a enganosidade).

Anúncio equivocado: se houve equívoco no anúncio (por exemplo, anunciando preço incorreto ou algo do tipo), mesmo assim remanesce a responsabilidade do fornecedor, que terá ação regressiva contra a agência de publicidade, se o erro foi de sua culpa; isso se dá pelos seguintes motivos:

o O anúncio é comunicação unilateral, cujo conteúdo é definido exclusivamente pelo fornecedor, não podendo o consumidor participar de nada, mas somente receber a comunicação.

o Somente o fornecedor tem os meios para elaborar o anúncio e fiscalizar sua execução, devendo ainda revisá-lo.

o O anúncio só traz lucros ao fornecedor, de modo que eventual equívoco nele deve ser considerado como risco do negócio, a ser suportado pelo anunciante.

o Somente o fornecedor tem os mecanismos de responsabilização do culpado pelo erro (quando este for atribuído à agência), devendo se valer da ação regressiva para ser ressarcido do prejuízo pago aos consumidores.

o O fornecedor, no direito brasileiro, é responsabilizado de forma objetiva, mesmo que não tenha agido com culpa, ocorrendo o mesmo no que concerne à oferta publicitária.

o Não se aplica, no Direito do Consumidor brasileiro, o erro como forma de proteção do fornecedor, mas tão somente do consumidor, que pode ser induzido a erro pelo primeiro.

o A vinculação do fornecedor se dá com a veiculação da publicidade, e não com o envio do pedido de publicidade à agência (aplica-se a teoria da confiança, ou seja, o fornecedor confia que a agência publicitária transmitirá sua vontade assim como ela foi transmitida).

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.


4. DA PUBLICIDADE

4.1 Introdução

A atividade publicitária constitui a essência do mercado de consumo, forma de colocar produtos à disposição do consumidor, sendo certo dizer que os produtos entram no mercado a partir do momento em que sofrem algum tipo de publicidade.

Por isso mesmo, a publicidade deve ser regulada pelo governo, sobretudo como forma de se evitar abusos que prejudiquem o consumidor.

Tal controle da publicidade não ofende o princípio da livre manifestação do pensamento por dois motivos: a) a oferta publicitária é atividade econômica e não forma de manifestação do pensamento; b) o controle da atividade publicitária somente regula seus excessos.

Acrescente-se, por oportuno, que o dever de informar não se confunde com o dever de dar publicidade; com efeito, o comerciante é obrigado a prestar as informações essenciais sobre seu produto, mas não é obrigado a dar publicidade de seus produtos, exceto em dois casos: quando após colocar o produto no mercado descobrir alguma nocividade dele ou no caso de contrapropaganda.

Sistemas de controle da publicidade:o Exclusivamente privado;o Exclusivamente estatal;o Misto (adotado no Brasil, que adota a auto-regulamentação –

feita pelo CONAR – aliada ao controle estatal). Finalmente, é de se anotar que modernamente se tem reconhecido

o caráter difuso do controle da publicidade.

4.2 Conceito de publicidade

Conceito: qualquer informação destinada ao público com a finalidade de promover uma atividade econômica.

Elementos: informação (conteúdo) e difusão (chegada ao conhecimento de terceiros).

A publicidade exclui outras formas de comunicação que não envolvam promoção de atividades econômicas (como a propaganda, por exemplo, com fins políticos, religiosos, ideológicos, sociológicos, culturais etc.).

Publicidade e propaganda: a publicidade sempre tem intuito lucrativo, sendo revestida de intuito econômico, sendo paga e tendo seu patrocinador identificado; a propaganda tem finalidade ideológica, política, religiosa, sociológica, filosófica, não tem intuito de lucro e nem sempre é paga ou tem seu patrocinador identificado.

4.3 Tipos de publicidade


Institucional: voltada à promoção de empresas, buscando o fortalecimento de marcas, sempre tendo em vista o longo prazo.

Promocional: voltada à venda de produtos, tem como intuito justamente incrementar as vendas de determinado tipo de produto, sendo sempre de curto prazo; pode ser:

o De demanda primária: visa promover toda uma categoria de produtos (ex: beba leite).

o De demanda seletiva: busca promover um produto específico de determinada marca.

4.4 A tutela da publicidade no Código de Defesa do Consumidor

A publicidade no CDC é tutelada como forma de prática comercial, garantindo a lei sua vinculação no sentido de constituir oferta obrigatória e integrar o contrato.

Abrangência da tutela: a tutela do Código é civil, penal e administrativa.

4.5 Princípios do Código de Defesa do Consumidor para a publicidade

Princípio da vinculação (oferta vincula e integra o contrato – arts. 30 e 35).

Princípio da identificação da publicidade (o consumidor tem de saber claramente que se trata de uma mensagem publicitária);

Princípio da veracidade da publicidade; Princípio da não abusividade; Princípio da transparência da fundamentação; Princípio da inversão do ônus da prova; Princípio da correção do erro publicitário.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

4.6 Princípio da identificação da publicidade

A publicidade tem de ser veiculada de forma que o consumidor possa identificar, de forma fácil e imediata, seu caráter publicitário ou comercial, significa dizer, não se admite a publicidade velada, clandestina.

Visa-se evitar que o consumidor seja influenciado em suas opiniões ao receber informações publicitárias veladas, sem estar para elas preparado.

Assim, toda publicidade deve mencionar seu caráter comercial e identificar seu comerciante.

Casos comuns de publicidade clandestina:o Merchandising: no merchandising, os produtos promovidos

aparecem em situações cotidianas de uso, dentro do contexto de um programa, fazendo parte do programa, de forma casual e sem menção de seu caráter publicitário;


embora seja prática usual em nossa televisão, não é permitida pelo CDC.

o Teaser: é o chamado anúncio do anúncio, ou seja, quando se cria expectativa sobre determinada campanha publicitária; somente estará de acordo com o Código o teaser que contiver a identificação de seu patrocinador, denotando o caráter publicitário da mensagem.

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

4.7 Princípio da transparência da fundamentação

O fornecedor, quando alega algo em sua publicidade, deve prová-lo de forma técnica ou científica, mantendo ao alcance de todos os interessados as provas que demonstrem a veracidade do alegado.

Não se pode exigir que o consumidor seja o responsável por identificar a veracidade ou falsidade dessas alegações, motivo pelo qual se defere a ele o direito de certificar tal veracidade com base em dados guardados pelas empresas anunciantes.

Art. 36 (...)Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

4.8 Princípio da proibição da publicidade enganosa

Conceito: é toda publicidade falsa, no todo ou em parte, capaz de induzir o consumidor em erro.

A enganosidade é potencial e não real, vale dizer, analisa-se a possibilidade da falsidade induzir o consumidor em erro e não se há consumidores que já foram induzidos.

Nesse passo, acrescente-se que a publicidade falsa é espécie de publicidade enganosa.

Tipos de publicidade enganosa:o Comissiva ou omissiva;o Totalmente falsa ou parcialmente falsa.

Elemento subjetivo do fornecedor: pouco importa que o fornecedor esteja de boa ou má-fé para se aferir a existência de publicidade enganosa; também não importa sua conduta de prevenção de publicidade enganosa; a responsabilidade do fornecedor é objetiva, no que se refere à seara civil, de modo que existindo publicidade enganosa existirá a responsabilidade objetiva do fornecedor, que deverá indenizar eventuais prejudicados.

Capacidade de enganar e erro real: o que se leva em conta quando se analisa a enganosidade da publicidade é tão somente a capacidade de enganar, vale dizer, a potencialidade de enganar, a capacidade que a propaganda tem de induzir o consumidor em erro; se o consumidor incorre em erro ou não, isso é irrelevante


civilmente (é mero exaurimento da conduta, que tem efeitos somente na esfera penal); destarte, havendo dano potencial, temos o caráter difuso da publicidade; havendo dano efetivo, teremos um dano individual a ser ressarcido.

Consumidores protegidos: todos os consumidores são protegidos contra a publicidade enganosa e contra a publicidade abusiva, pouco importando se são bem ou mal informados.

Forma de aferição: a aferição da enganosidade é um processo que passa por duas etapas: a primeira é objetiva e consiste na análise do conteúdo da mensagem (nesse primeiro passo deve-se levar em conta a impressão total da mensagem e não somente sua literalidade, ou seja, deve a mensagem ser contextualizada); a segunda é subjetiva e consiste na análise da enganosidade levando em conta os grupos de consumidores atingidos (quando a enganosidade pode existir para um grupo mais desinformado ou carente e não existir para outro grupo mais informado; não se exige que exista enganosidade para a maioria dos grupos: existindo para um, teremos a conduta enganosa).

Art. 37 (...)§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

4.8.1 Enganosidade comissiva

Ocorre quando a potencialidade de indução do consumidor em erro surge de uma conduta ativa do fornecedor, que viola um dever negativo que lhe é imposto (obrigação de não dizer certas coisas); eis alguns casos:

o Exageros publicitários: também denominados puffing, são coibidos por nosso ordenamento jurídico; a única exceção é quanto aos exageros não aferíveis objetivamente, que não inspirem credibilidade ao consumidor, ou seja, aquelas afirmações que ninguém leva a sério (ex: produto maravilhoso etc.); no entanto, havendo como se comparar a afirmação, incidirá o princípio da vinculação (ex: dizer que o produto é o mais barato do país).

o Anúncio superlativo: é aquele que exagera nas qualidades do produto; se as qualidades anunciadas não possuírem amparo fático incidirá o princípio da vinculação.

o Anúncio ambíguo: se o anúncio tiver mais de um sentido e se um deles for enganoso, então a enganosidade contaminará todo o anúncio.

o Alegação implícita: se o anúncio expressamente não trouxer nada de enganoso, mas implicitamente o fizer, será considerado enganoso.


4.8.2 Enganosidade por omissão

Nos termos do § 3º do art. 37 do CDC, ocorre a enganosidade por omissão quando o anunciante deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Conceito de dado essencial: é todo aquele que, se conhecido do consumidor, obstaria a formalização do negócio, pelo menos nos termos em que foi formalizado.

Em síntese, haverá enganosidade omissiva quando o anúncio deixar de mencionar dado que, se conhecido pelo consumidor, não o levaria a concluir o negócio da forma como concluiu (a omissão o induziu a erro).

Demonstração simulada: quando o anúncio exibe uma demonstração ou teste científico, presume-se que aquele teste ou demonstração são verdadeiros, de maneira que se for mera representação ou simulação isso deve ser expressamente mencionado no anúncio.

Art. 37 (...)§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

4.8.3 Publicidade em português

Embora o CDC não preveja expressamente, a publicidade tem de ser veiculada em português, em observância ao princípio da veracidade, já que a língua estrangeira pode ser utilizada como forma de induzir o consumidor em erro.

4.9 Princípio da proibição à publicidade abusiva

Abusiva é a publicidade que subverte valores coletivos, valores tidos como fundamentais da comunidade, estando, portanto, acima das práticas comerciais ou mesmo da livre iniciativa; qualquer publicidade que explore ou afronte tais valores será considerada abusiva, devendo ser coibida.

Note-se que a publicidade abusiva, ao contrário da enganosa, não traz prejuízo econômico ao consumidor, mas afeta seus valores e comportamentos.

A subversão dos valores pode se dar através de afirmações verdadeiras, pouco importa, desde que a publicidade afronte tais valores.

Formas de publicidade abusiva: o CDC traz uma listagem exemplificativa de formas de publicidade abusiva, enumerando alguns valores fundamentais, de forma não exaustiva; são casos:

o Publicidade discriminatória;o Publicidade exploradora do medo ou da superstição;o Publicidade incitadora da violência;o Publicidade antiambiental (que ataca valores ambientais);o Publicidade indutora da insegurança (que induz o consumidor


a práticas e comportamentos prejudiciais a sua saúde ou segurança);

o Publicidade dirigida a hipossuficientes, se valendo de sua menor capacidade de discernimento (tutela-se principalmente, embora não com exclusividade, as crianças, alvo comum de grande parte da publicidade).

Art. 37 (...)§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

4.10 Publicidade comparativa

O sistema jurídico nacional não veda a publicidade comparativa, embora ela seja pouco explorada; na verdade, a questão da publicidade comparativa se aproxima mais da tutela das práticas concorrenciais do que da tutela da defesa do consumidor.

Entretanto, exige-se que a publicidade comparativa seja:o Verdadeira: não pode veicular falsas informações ou

conduzir o consumidor a erro;o Não abusiva: não deve explorar e subverter valores básicos

da comunidade;o Objetiva: deve somente se valer de dados objetivos, que

podem ser demonstrados de forma clara, sem envolver juízos subjetivos (não se pode dizer, por exemplo, que o carro de determinada marca é mais bonito que o da concorrente).

o Exata: a comparação deve ser exata, envolvendo dados objetivos e específicos; não se pode fazer comparações generalizadas (tal carro é muito melhor que o concorrente), mas somente comparações objetivamente constatáveis que devem recair sobre pontos específicos (ex: tal carro tem menor consumo que o concorrente).

4.11 Publicidade de agrotóxicos, tabaco, bebidas alcoólicas, medicamentos e terapias

4.11.1 Fundamento constitucional

A CF, em seu art. 220, §§ 3º e 4º, diz que a lei deve estabelecer garantias legais para que a pessoa e a família se defendam contra a propaganda de produtos, práticas e serviços nocivos à saúde e ao meio-ambiente, devendo tais produtos ser submetidos a restrições legais, sem prejuízo da advertência de sua nocividade.

Destarte, o que se nota é que o CDC estabelece normas gerais de tutela da publicidade como forma de proteção ao consumidor; quanto aos produtos nocivos, leis específicas podem adotar tutelas mais abrangentes, como forma de alargar a proteção da pessoa


contra a publicidade dos produtos nocivos à saúde ou segurança.

4.11.2 Tutela infraconstitucional

Duas leis são importantes no que concerne à disciplina da atividade publicitária do tabaco, das bebidas alcoólicas, dos produtos agrotóxicos, dos medicamentos e das terapias: a Lei 9.294/96 (denominada Lei Murad), que foi alterada pela Lei 10.167/00 (Lei Serra).

A Lei Murad praticamente legalizou a publicidade do tabaco, impondo a ela pouquíssimas restrições (como possibilidade de ser veiculada somente entre 21 horas de um dia e 6 horas do dia seguinte).

A Lei Serra trouxe importantes modificações à Lei Murad, dentre elas:

o Tríplice sistema jurídico: a nova redação dada ao art. 9º, caput, da Lei Murad diz que o anunciante das substâncias prejudiciais se submete a triplo regime jurídico, cujas penas podem ser aplicadas cumulativamente sem bis in idem; os sistemas jurídicos são: a) o de defesa do consumidor; b) o de utilização do espaço público; c) de defesa da pessoa humana.

o Limitação das formas de publicidade do tabaco: a partir da Lei Serra a publicidade do tabaco somente poderá ser veiculada mediante pôsteres e cartazes afixados no interior dos locais de venda; por locais de venda devem ser entendidos os estabelecimentos fixos que têm por intuito a venda de derivados do tabaco; anote-se que a intenção da lei é justamente impedir a publicidade do tabaco a não fumantes, restringindo-a a locais presumidamente visitados apenas por fumantes, de maneira que, por exemplo, num supermercado, os cartazes somente poderão ser expostos na área isolada destinada a fumantes.

o Limitação ao conteúdo da publicidade do tabaco: a Lei Serra também proibiu certos conteúdos de anúncio de tabaco, a saber:

Sugiram o consumo exagerado ou irresponsável; Induzam ao bem estar ou à saúde; Façam associação a celebrações cívicas e religiosas; Atribuam propriedades calmante ou estimulantes ou

que reduzam a fadiga ou a tensão ou qualquer efeito similar;

Associem imagens de maior êxito sexual, em especial através de insinuações de aumento de virilidade ou feminilidade;

Vinculem o produto a esportes – olímpicos ou não. Empreguem imperativos que induzam diretamente ao

consumo; Incluam a participação de crianças ou adolescentes. Obs: a lei não proibiu, contudo, quando ao conteúdo, a

vinculação do tabaco a determinados estilos de vida, que é certamente a forma mais eficaz de publicidade


do produto.o Proibição à realização de promoções de venda ou à

utilização de merchandising;o Proibição ao patrocínio de atividades culturais ou

esportivas: não mais se admite que os derivados do tabaco patrocinem atividades culturais ou desportivas; contudo, a lei Serra somente postergou a entrada em vigor dessa proibição para 1º de janeiro de 2003 em relação a eventos internacionais, por força do lobby de produtores culturais e organizadores da Fórmula 1; esse lobby novamente agiu e fez com que o governo Lula baixasse nova MP postergando ainda mais o prazo de vigência da proibição, o que possibilitou o patrocínio de derivados do tabaco ao GP do Brasil de Fórmula 1 de 2003.

o Sanções administrativas: pela Lei Serra, o infrator que sofrerá as sanções será toda a pessoa, física ou jurídica, que de forma direta ou indireta é responsável pela divulgação da peça publicitária ou pelo respectivo veículo de comunicação; as sanções serão aplicadas cumulativamente, sem que haja bis in idem, por força do tríplice regime jurídico a que se submete o anunciante.

4.12 Responsabilidade civil da agência e do veículo

Como regra, temos que o responsabilizado objetivamente pelo anúncio enganoso ou abusivo será o anunciante, aquele que ordenou a publicidade ou dela se beneficia.

Entretanto, o veículo ou agência de publicidade poderá responder também pela publicidade enganosa ou abusiva; entretanto, sua responsabilização será subjetiva, vale dizer, dependerá de dolo ou culpa de sua parte, e ordinariamente de forma regressiva.

4.13 Contrapropaganda

A publicidade enganosa e a publicidade abusiva produzem lesão de caráter difuso; desta forma, impõe-se sua retirada da mídia, como forma de evitar a proliferação das lesões; isso, no entanto, não corrige as lesões já produzidas; para esse desiderato existe um outro mecanismo, qual seja, a contrapropaganda, que tem caráter corretivo e visa desfazer os danos causados pela publicidade inadequada; é obrigatória e feita às expensas do responsável pela publicidade inadequada.

4.14 Inversão do ônus da prova

O art. 38 do CDC estabelece nova inversão do ônus da prova; agora, no entanto, a inversão é específica à matéria publicitária, se operando por força da lei, independentemente de manifestação judicial; assim, cabe ao anunciante a prova da veracidade e da


correção do que anuncia, ou seja, deve provar que o que anunciou é verdadeiro (e se não conseguir, pouco importa que demonstre sua boa-fé em anunciar, pois o elemento subjetivo do anunciante não influi em nada em sua responsabilização).

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

5. DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

5.1 Introdução

As práticas abusivas são práticas realizadas em desconformidade com os padrões de relacionamento com o consumidor; elas encerram alto grau de ataque à boa-fé do consumidor, sendo carregadas de imoralidade, de sorte que são nulas de pleno direito, independentemente de produção de efetivo prejuízo ao consumidor, sendo este prejuízo presumido iuris et de iure.

Tais práticas se dão no âmbito vertical (entre fornecedor e consumidor), no que diferem das práticas de abuso da ordem econômica, previstas na Lei 8.884/94 (que se operam horizontalmente, vale dizer, entre fornecedores).

Nem sempre as práticas abusivas são enganosas; o que as caracteriza, ao reverso, é seu alto grau de imoralidade, o ataque à boa-fé do consumidor.

Classificação das práticas abusivas:o Quanto à fase produtiva: produtivas e comerciais;o Quanto ao momento jurídico: pré-contratuais, contratuais

e pós-contratuais. Coibição às práticas abusivas: todo o CDC é permeado de

normas proibitivas de condutas abusivas; o art. 39 representa a proibição de práticas comerciais reputadas abusivas; merece destaque também o art. 51, que concentra coibição a cláusulas contratuais abusivas; outros artigos, como o que impede a colocação de produtos nocivos no mercado, ou produtos com vícios de adequação etc., também coíbem práticas abusivas.

Natureza do rol do art. 39: o art. 39 do CDC traz um rol exemplificativo de condutas consideradas como abusivas.

Sanções: além das sanções administrativas e penais, cabe o ressarcimento civil do prejudicado pelas práticas abusivas.

5.2 Elenco de práticas abusivas

Condicionamento do fornecimento de produto ou serviço: o CDC cuida aqui da venda casada, que pode ocorrer quanto a outro produto (um produto somente é vendido junto com outro) ou quanto a quantidade (um produto somente é vendido se for comprada até determinada quantidade ou a partir de determinada quantidade); note-se que no que toca à quantidade é importante notar que o fornecedor pode, por justa causa, limitar a quantidade


de produtos vendidos, desde que prove essa justa causa (ex: pequeno estoque); o que não pode, porém, é condicionar a venda de determinado produto ou a prestação de determinado serviço a uma quantidade mínima.

Recusa de atendimento à demanda do consumidor: se o fornecedor tiver em estoque um produto ou puder prestar um serviço desejado pelo consumidor, ele não poderá deixar de fornecê-lo.

Fornecimento não solicitado: o fornecedor não pode enviar ou fornecer ao consumidor, sem sua prévia autorização, qualquer produto ou serviço; se o fizer, o produto ou serviço prestado será considerado amostra grátis.

Aproveitamento da hipossuficiência do consumidor: há que se distinguir entre vulnerabilidade e hipossuficiência; todo consumidor é vulnerável, mas somente os de discernimento mais frágil são hipossuficientes; o fornecedor não pode se valer da fraqueza ou ignorância do consumidor, em razão de sua idade, saúde, conhecimento ou condição social para lhe impingir determinado produto.

Exigência de vantagem excessiva: ao fornecedor é vedado também exigir do consumidor vantagem excessiva; note-se que a lei veda a mera exigência da vantagem, não havendo necessidade de seu recebimento.

Serviços sem orçamento e autorização do consumidor: o fornecedor não pode realizar serviços ou fornecer produtos sem a expressa e prévia anuência do consumidor; essa anuência deve ser expressa, não se presumindo com a simples entrega do orçamento; acresça-se, por oportuno, que se houver prática já realizada entre fornecedor e consumidor, mesmo que contrariando o disposto no art. 39, prevalecerá a prática (ex: era costume que, deixado o carro na oficina, o mecânico o arrumasse independentemente do orçamento); caberá, entretanto, ao fornecedor a prova da existência de tal costume.

Fornecimento de produtos ou serviços em desacordo com normas técnicas: existindo normas técnicas para determinados produtos ou serviços, não pode o fornecedor deixar de seguí-las no fornecimento do produto, sob pena de cometer prática abusiva; tais normas se restringem às NBR-1 e NBR-2 (estas de observância obrigatória ao poder público); note-se que o disposto na norma é um conteúdo mínimo que pode ser ampliado pela Administração Pública ou pelo Judiciário.

Recusa de venda direta: é prática abusiva recusar o fornecimento direto de produtos ou serviços, quando requeridos pelos clientes, exceto os casos de intermediação previstos em lei.

Elevação de preço sem justa causa: não pode o fornecedor elevar seus preços sem uma justa causa; cabe a ele provar essa justa causa, sendo que se presume sua ausência quando os aumentos são superiores à inflação.

Reajuste diverso do previsto em lei e no contrato: muito aplicado a casos de mensalidades escolares; uma vez que o contrato prevê modo de reajuste das parcelas, não pode o fornecedor a seu talante alterar tal modo.

Inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da


obrigação: quando não há prazo estipulado para que o fornecedor cumpra suas obrigações (comum em empreendimentos imobiliários).

5.3 Orçamento prévio

O fornecedor de produtos ou serviços é obrigado a entregar ao consumidor o orçamento prévio a respeito do bem ou serviço a ser fornecido.

Forma: o orçamento deve ser escrito, já que o texto da lei utiliza a expressão entregar.

Conteúdo:o Preço da mão-de-obra, equipamentos e materiais utilizados;o Forma de pagamento;o Data de início e término dos trabalhos.

Validade: o orçamento vale por 10 dias contados de seu recebimento pelo consumidor.

A aceitação do orçamento pelo consumidor somente permite posteriores alterações se estas forem feitas bilateralmente, vale dizer, o orçamento assume a condição de verdadeiro contrato.

Serviços de terceiros: de acordo com o parágrafo único do art. 40, o consumidor não será responsável por aumentos do preço decorrentes da utilização de serviços de terceiro não previstos no orçamento; a contrario sensu, podemos dizer que se houver menção no orçamento a respeito da possibilidade de utilização de serviços de terceiros, poderá haver o aumento.

Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.§ 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor.§ 2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.§ 3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.

5.4 Preços tabelados

Se o consumidor adquirir produtos ou serviços tabelados, mas pagar acima do preço de tabela, pode adotar duas soluções: desfazer o negócio ou ter restituído o excesso, monetariamente atualizado, tudo isso sem prejuízo de sanções administrativas e penais.

Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.


6. COBRANÇA DE DÍVIDAS

6.1 Introdução

Âmbito da proteção: o CDC tutela, na Seção V do Capítulo V, a cobrança de dívidas; abrange-se, aqui, somente a cobrança extrajudicial de dívidas oriundas de relações de consumo, feita por qualquer meio.

O objetivo da norma é tutelar a dignidade e liberdade das pessoas, coibindo práticas abusivas por parte de cobradores.

6.2 Contato com terceiros

Preliminarmente deve-se ressaltar que a dívida do consumidor somente diz respeito a ele, não podendo ser exigida de outras pessoas; deste modo, não podem os cobradores entrar em contato com familiares ou mesmo com o patrão do devedor, como forma de coagi-lo a pagar.

6.3 Condutas proibidas

O CDC, portanto, proíbe algumas condutas utilizadas para a cobrança de dívidas; essa proibição, feita pelo art. 42, deve ser combinada com o art. 71 do mesmo Código, que disciplina penalmente a cobrança abusiva; assim, nos termos do art. 42, não pode o consumidor: ser exposto ao ridículo ou sofrer ameaça, coação ou constrangimento físico ou moral.

No entanto, conjugando-se o art. 42 com o art. 71 do CDC, podemos estabelecer uma classificação das proibições:

o Absolutas: são aquelas proibidas de forma absoluta pelo código, não podendo ser adotadas de maneira nenhuma; há presunção absoluta de prejuízo ao consumidor com sua prática; consistem em três condutas:

Ameaça: não se exige que seja a mal grave e nem mesmo que ela atemorize o consumidor; se houver ameaça ao exercício de direito então não incidirá a proibição; exemplo temos na ameaça de impedir que o aluno inadimplente faça exames.

Constrangimento físico ou moral: fala-se aqui na vis absoluta e na vis compulsiva, as quais, respectivamente, anulam ou viciam a vontade do consumidor.

Emprego de informações falsas ou enganosas: falsas são as afirmações que não possuem lastro em dados reais; por outro lado, enganosas são as que possuem potencialidade de induzir o consumidor em erro; importante lembrar que aquele que ameaça o devedor que irá executar a dívida se não houver pagamento,


mas na verdade não tem a mínima intenção de fazê-lo, incorre na proibição por estar utilizando informação falsa.

o Relativas: são proibidas pelo Código mas encontram brechas na lei, ou melhor, uma exceção prevista no próprio art. 71, que diz, quanto a elas, que existe a proibição quando utilizadas injustificadamente, de modo que se sua utilização for justificável não haverá a proibição:

Exposição do consumidor a ridículo: essa conduta pressupõe o conhecimento de terceiros a respeito da exposição; ademais, conforme visto, se for justificada, ou seja, se não houver outro modo de cobrar a dívida sem exposição ao ridículo, será permitida; um exemplo de exposição ao ridículo é a publicação de listas de devedores (geralmente em escolas ou condomínios).

Interferência no trabalho, descanso ou lazer: a proibição não impede que o consumidor seja cobrado em seu local de trabalho, descanso ou lazer, mas somente impede que sua rotina normal dessas atividades seja afetada, sofra interferência, com a cobrança; anote-se, finalmente, que uma vez que o consumidor diga que não vai pagar a dívida, deve o fornecedor cessar com a cobrança, se utilizando dos demais meios legais.

6.4 Sanções

As sanções ao descumprimento das proibições do art. 42 são de três ordens: civil, administrativa e penal (art. 71).

6.5 Repetição do indébito

O parágrafo único do art. 42 diz que o consumidor que for cobrado indevidamente sobre determinada quantia tem o direito de ter restituído em dobro o que pagou, mais juros compensatórios e atualização monetária.

Requisitos para a repetição:o Cobrança extrajudicial de quantia indevida;o Dívida oriunda de relação de consumo.o Efetivo pagamento por parte do credor.o Obs: os dois primeiros requisitos são pressupostos de

aplicação do regime especial do CDC à repetição do indébito; inexistentes eles, aplica-se o sistema geral do Código Civil (que não exige a conclusão do pagamento e somente se aplica à demanda judicial).

Sanções:o Restituição em dobro da parcela indevida;o Acréscimo de juros compensatórios e atualização monetária;o Perdas e danos (se devidamente comprovados).

Excludente de responsabilidade: a responsabilidade do


fornecedor pela cobrança indevida aqui é subjetiva, de modo que se ele agiu sem culpa, em caso de engano justificável (no dizer do CDC), não será responsabilizado pela restituição em dobro, restituindo tão somente o excesso.

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

7. BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

7.1 Combate à disciplina dos cadastros e bancos de dados de consumidores pelo CDC

Há correntes que são contrárias à tutela que o CDC dá aos cadastros de consumidores e bancos de dados, o que se faz com fundamento em dois argumentos específicos.

o Os bancos de dados decorrem de relações de crédito, que não são relações de consumo, de forma que o Código não deveria discipliná-los: este argumento é repudiado com base em dois outros: em primeiro lugar, as relações de crédito constituem relações de consumo, até porque instituições bancárias e financeiras se enquadram no conceito de fornecedor; em segundo lugar, porque as relações de crédito são imprescindíveis para a manutenção das relações de consumo; por esses motivos, andou bem o CDC ao tutelar o cadastro de consumidores.

o Não há relação contratual entre consumidor e os cadastros ou bancos de dados: repele-se essa idéia com o argumento de que o CDC não regula somente relações contratuais de consumo, mas, ao reverso, tutela relações jurídicas de consumo, que são o gênero daquela e abrangem práticas pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais (como no caso dos cadastros e bancos de dados).

7.2 Bancos de dados e os direitos constitucionais da pessoa

Os bancos de dados se sustentam no princípio da livre iniciativa da ordem econômica e ainda no princípio da proteção ao consumidor; no entanto, este último tanto fundamenta os bancos de dados, como forma de eliminar maus consumidores, protegendo os bens, como também limita a atuação dos bancos de dados, que não podem violar direitos fundamentais da pessoa humana, que são anteriores e prevalentes aos direitos econ6omicos das empresas; cote-se como exemplo a comum violação, por esses serviços, do direito à privacidade e à imagem, além do direito à liberdade imposto para a compra e venda de bens de consumo.


7.3 Arquivos de consumo e a sociedade de consumo

A moderna sociedade de consumo se caracteriza pela distância entre consumidores e fornecedores (sendo os primeiros até mesmo anônimos) e pela complexidade dos produtos negociados, envolvendo a impossibilidade de seu exame imediato.

Os arquivos de consumo solucionam problemas nesse contexto, na medida em que aproximam fornecedor do consumidor, ou melhor, havendo desconhecimento do consumidor por parte do fornecedor, ele recorre a arquivos de consumo que fornecem informações sobre todo o histórico do cliente.

Assim, agilizam-se as transações, garante-se segurança às empresas, o que, por via oblíqua, protege os consumidores que cumprem em dias suas obrigações.

Inegável, portanto, a faceta salutar dos arquivos de consumo; mas como acima mencionado, eles possuem alguns efeitos perniciososo, sobretudo no que concerne ao ferimento de direitos fundamentais da pessoa humana, mormente quando não são utilizados adequadamente.

Diante dessa contradição, torna-se evidente a necessidade de se controlar a atividade dos arquivos de consumo, como forma de minimizar seus efeitos perniciosos, garantindo-se a predominância de suas características positivas.

Destarte, a incorreta utilização dos arquivos de consumo, seu desvio de finalidade, a falta de atualização ou exatidão de seus dados, e a falta de ci6encia do consumidor sobre os dados sobre ele arquivados levam o legislador a instituir um controle legal da atividade dos bancos de dados, o que é feito na Seção VI do Capítulo V do CDC.

7.4 Natureza jurídica dos bancos de dados e cadastros de consumidores

O art. 43, § 4º, estatui que tais entidades, sejam elas controladas por particulares ou pelo Estado, são de caráter público, significa dizer, mesmo os cadastros internos de grandes lojas, ainda que somente por elas utilizados, se revestem de caráter público.

Isso significa que quanto a tais cadastros se aplica um regime jurídico diferenciado, caracterizado:

o Pelo amplo acesso dos cadastrados ao conteúdo do cadastro;o Pelo direito à ampla defesa e ao contraditório quanto aos

termos do cadastro;o Pela possibilidade de utilização de habeas data e mandado

de segurança.

7.5 Venda de cadastros de consumo

Em regra, os cadastros de consumo são acessórios à formalização da relação de consumo, de maneira que seus dados somente podem ser utilizados para apoiar a relação de consumo entre


fornecedor e consumidor. Destarte, não se permite a venda de cadastros de consumo (as

chamadas malas-direta), porque isso desvirtua sua finalidade de suporte a uma dada relação de consumo.

Permite-se, no entanto, sua venda, desde que isso seja expressamente autorizado pelo consumidor; mesmo nesse caso, a eventual utilização, pelo comprados, dos dados, necessita da menção de sua fonte, o que possibilitará o descredenciamento do consumidor.

Violação da proibição: se houver venda do cadastro sem anuência do consumidor, deverão ser responsabilizados o vendedor do cadastro e o comprador do mesmo.

7.6 Regulamentação dos arquivos de consumo

Os arquivos de consumo sofrem regulamentação estatal, por razões já expendidas nos itens anteriores; a par disso, também se submetem a auto-regulamentação privada, a exemplo do que ocorre com a publicidade; claro está que na colidência entre normas públicas e privadas, prevalecem as primeiras.

7.7 Modalidades de arquivos de consumo

A expressão arquivos de consumo é ampla e genérica, abrangendo todos os registros de informações de consumidores destinados a apoiar as relações de consumo; comporta, portanto, duas espécies: bancos de dados e cadastros de consumidores.

Pouco importa a origem dos dados arquivados, se pública ou privada, porquanto a disciplina dos arquivos de consumo será a mesma, qual seja, a estabelecida no art. 43 do CDC.

Bancos de dados:o São registros permanentes, vale dizer, mantidos ao longo do

tempo;o Prestam-se à comunicação extrínseca, ou seja, servem

justamente para que seus dados sejam repassados a outras entidades, gratuita ou onerosamente;

o Seus dados são colhidos aleatoriamente, dentre todo o público, sem especificação de público-alvo: o que importa é quantidade de dados obtida;

o A coleta dos dados é feita sem o conhecimento do consumidor.

o Exemplos: SPC e SERASA. Cadastro de consumidores:

o Criados transitoriamente, para determinadas situações;o Prestam-se à comunicação intrínseca, é dizer, são criados por

empresas para que elas próprias, consultando seu cadastro, tenham informações acerca de seus clientes;

o A seleção dos dados é direcionada, ou seja, se efetua dentro do grupo dos clientes da empresa.

o O consumidor geralmente tem ciência do cadastro (é mesmo


comum que o consumidor se cadastre em determinadas lojas, sobretudo para efetuar compras a prazo).

o Exemplo: qualquer cadastro de lojas de departamentos, principalmente das maiores (esses cadastros não servem para consultas de outras empresas, ao contrário dos bancos de dados, que tem essa finalidade como precípua).

7.8 Pressupostos de admissibilidade dos arquivos de consumo

Já se viu a importância dos arquivos de consumo, mas também seus efeitos colaterais, justificadores da disciplina legal da matéria.

Assim, a lei condiciona a existência dos arquivos de consumo ao atendimento de certos pressupostos, legitimadores de tais expedientes; cumpridos os pressupostos, significa que os arquivos de consumo estão em conformidade com ditames constitucionais e legais, notadamente com o art. 43 do CDC.

Tais pressupostos são de quatro ordens:o Finalidade;o Substância;o Procedimento;o Tempo.

7.8.1 Pressupostos teleológicos

Se referem à finalidade dos arquivos de consumo. Os bancos de dados e cadastros de consumidores devem servir

para a prevenção de eventuais problemas de crédito com relação a certos consumidores inadimplentes; o que se pretende é garantir o mercado contra consumidores contumazes em efetuar desfalques, prevenindo-se riscos com perdas com devedores insolventes.

Assim, os arquivos de consumo não podem servir como meio de cobrança extrajudicial de débitos já passados, ou seja, não podem servir como forma de coação do devedor a pagar a dívida; o credor jamais pode usar a negativação como forma de exigir a dívida, sob pena de ser inválido esse ato; ademais, não se admite negativação quando há discussão judicial da dívida, porque o devedor tem o direito a discutir o que deve, sem com isso se presumir que ele seja um risco que deve ser evitado pelo mercado.

Em suma, aplica-se quanto à finalidade a seguinte fórmula: os arquivos de consumo não se voltam ao passado (não servem para cobrar dívidas pretéritas) mas sim ao futuro (visam prevenir e evitar futuros problemas creditícios).

7.8.2 Pressupostos substantivos

Se referem ao conteúdo do que é registrado nos arquivos de consumo, passando por duas questões: a) inquestionabilidade do débito e exatidão da informação e; b) tipo da informação registrada.


7.8.2.1 Inquestionabilidade do débito e exatidão da informação

Os arquivos de consumo existem para prevenir o mercado quanto a riscos com consumidores que não pagam suas contas; não se pode utilizar esse instrumento como forma de pressionar o devedor a pagar sua dívida, conforme visto anteriormente.

Deste modo, somente pode haver a inscrição negativa do devedor nos cadastros de consumidores ou bancos de dados quando exista certeza e segurança de que o consumidor não paga sua dívida de forma injustificada; somente assim se pode dizer que tal consumidor é prejudicial ao mercado, devendo ser evitado; não havendo provas disso, não pode ser feito o registro.

Assim sendo, havendo questionamento judicial a respeito do débito (mesmo sem depósito ou em sede de embargos à execução), não se pode realizar sua inscrição, por um motivo muito simples: é um direito do devedor ir a juízo contestar suas obrigações, o que não revela nele uma ameaça ao mercado, sequer revelando sua intenção de não pagar o que deve (somente se revela a intenção de melhor discutir o que é devido).

Entretanto, o questionamento judicial deve ser fundado em argumentos plausíveis; o simples ingreso com ação como forma de protelar a negativação deve ser repelida pelo juiz, que deve, nesse caso, indeferir a antecipação de tutela para o cancelamento da negativação do consumidor.

Acrescente-se, por oportuno, que não assiste razão aos fornecedores quando impugnam o impedimento de inscrição do devedor alegando que tal impedimento leva a risco de lesão irreparável ou de difícil reparação, porque efetivamente esse risco não existe por dois motivos: a) a inscrição irá prevenir terceiros e não o próprio credor já prejudicado; b) o credor, devido ao questionamento judicial, se protegerá contra o cliente que lhe questiona, não havendo prejuízo.

Assim, deve existir a certeza da mora a informar a possibilidade de inscrição, não bastando, portanto, a mera impontualidade (a certeza da mora é caracterizada pela impontualidade injustificada).

Havendo renegociação da dívida, deve ser suspensa a negativação. A informação que constar na negativação deve ser exata e objetiva,

não podendo conter dados incorretos.

7.8.2.2.Tipo de informação arquivada

Não podem ser arquivadas as informações:o Personalíssimas: protegidas pelo direito à privacidade

previsto no art. 5º, inciso X, do CP, exceto se o consumidor expressamente consentir a respeito.

o Não relacionadas com o mercado de consumo: se os arquivos de consumo servem justamente para apoiar o mercado de consumo, não há motivo para arquivamento de dados que não são pertinentes ao tema, motivo pelo qual não pode haver o arquivamento de tais dados.


7.8.3 Procedimentais

Somente podem existir os arquivos de consumo se eles se utilizarem de alguns procedimentos básicos, a saber: a) acesso limitado; b) linguagem.

Acesso limitado: os dados constantes dos arquivos somente podem ser acessados por determinadas pessoas, mediante consulta e de forma individualizada, sendo que tal consulta deve ser conectada a uma finalidade de consumo.

Informação (linguagem): a informação prestada pelos arquivos de consumo deve ser veraz (verdadeira, apoiada em bases fáticas e sem omissões), clara (sem prolixidade ou contradições), objetiva (desprovidas de juízos e apreciações subjetivas)e fácil de entender (inteligível a qualquer consumidor, não podendo conter símbolos, termos técnicos em demasia etc.

7.8.4 Temporais

7.8.4.1 Fundamentos da temporalidade

Cada dia mais se difunde a idéia de que o consumidor inadimplente não age imbuído, em regra, de má-fé, sendo ele também uma vítima do mercado e das constantes crises econômicas que o assolam, não sendo justo puni-lo por longa data por havendo que muitas vezes ele nem sequer participou.

A punição pela inadimplência em determinado período se estende a outros fazendo presumir que perdura a mesma situação, o que pode não ser verdade.

Juridicamente, a temporalidade da inscrição em registros de inadimplentes impede a aplicação de pena de caráter perpétuo, bem como impede que mesmo extinta pretensão de cobrança com a prescrição, continue a dívida a surtir efeitos secundários fora de juízo.

7.8.4.2 Prazo de validade do registro

O art. 43 do CDC estabelece dois prazos de validade do registro: 5 anos (§ 1º) e decurso do prazo prescricional para a cobrança (§ 5º); esses dois dispositivos não são conflitantes mas, ao reverso, complementares, devendo ser interpretados da seguinte forma: o prazo máximo de existência do registro é de cinco anos e isso apenas se a prescrição relativa ao direito não se operou antes do qüinqüênio.

Note-se que no que se refere ao § 5º do art. 43 (prescrição da ação de cobrança), em se tratando de títulos cambiais, considera-se a prescrição da força executiva do título (3 anos ou 6 meses no caso do cheque), pouco importando o prazo prescricional da ação causal de conhecimento (vintenária, no antigo CC).

Destinatário do § 5º: o § 5º do art. 43 se refere a “Sistemas de Proteção ao Crédito”, expressão ampla que abrange os “Serviços de Proteção ao Crédito”, de forma que o limite do registro ao decurso


do prazo prescricional se aplica a qualquer arquivo de consumo e não somente aos SPCs.

7.8.4.4 Informações a serem excluídas

Decorrido o prazo, os §§ 1º e 5º do art. 43 do CDC dizem que não deverão constar informações negativas; disso resulta que as demais informações não negativas podem ser mantidas.

Negativas são as informações desabonadoras do consumidor perante o fornecedor, aquelas que depreciam sua imagem frente ao fornecedor.

Como não se pode dizer com precisão quando uma informação é negativa, recomenda-se a exclusão de todos os dados do consumidor negativado após o decurso do prazo ou o pagamento da dívida.

Não se pode, além disso, manter registro de que houve registro que foi excluído, pois isso quer dizer, de forma velada, que o cliente, embora não mais, já foi negativado; essa conduta é proibida e pode dar ensejo a indenização.

7.8.4.5 Termo inicial

No caso do qüinqüênio, o dies a quo é contado da data do inadimplemento, é dizer, da data de vencimento da obrigação que não foi adimplida (posição de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, que antes entendia o contrário); assim, pouco importa a data em que o arquivamento foi feito no arquivo de consumo, pois o prazo de cinco anos é contado da data do inadimplemento (senão tal prazo ficaria nas mãos do credor, que ficaria efetuando registros em diversos bancos de dados em épocas diferentes a fim de dilata-lo).

No caso da prescrição, conta-se também do inadimplemento.

7.8.4.6 Efeito jurídico do decurso de prazo

O primeiro e principal efeito do decurso do prazo de cinco anos (ou do prescricional) é a necessidade de imediato expurgo das informações arquivadas, sob pena de responsabilização do arquivista.

Uma vez expurgadas as informações, não pode ser feito registro com informações similares, nem haver sucessão de registros de um banco de dados para outro (até mesmo porque o prazo é contado da data do inadimplemento).

7.9 Direitos dos consumidores quanto aos arquivos de consumo

Qualquer consumidor que tenha seus dados incluídos em arquivos de consumo deve ter respeitados seus direitos, para que a inclusão não se configure em abuso de direito por parte do arquivista.

Três são os principais direitos do consumidor quanto a suas informações incluídas em arquivos de consumo:


o Direito de comunicação;o Direito de acesso;o Direito de retificação.

7.9.1 Direito de comunicação

O consumidor tem o direito de ser devidamente comunicado, por escrito e antes da efetivação da inscrição, de que seu nome foi incluído num arquivo de consumo; isso visa permitir que o consumidor se defenda da inclusão e dela tenha ciência, evitando-se, assim, que ele seja surpreendido pela negativa de crédito devida a uma “negativação” ignorada por ele (esse dever de comunicação somente é deixado de lado quando o próprio credor solicita – ou autoriza - a abertura de cadastro).

Aliás, o consumidor tem o direito de receber, por escrito, os motivos da negativa do crédito (ou seja, qual o conteúdo de sua negativação).

Conteúdo da comunicação: a comunicação deve mencionar: a) o ato da inscrição (ou seja, deve dizer que o consumidor será inscrito); b) a fonte da inscrição (onde o consumidor será inscrito e por qual motivo); c) o conteúdo da inscrição (qual informação sobre ele será arquivada); se o consumidor tiver vários endereços, deverão ser remetidas cartas para todos eles, pois incumbe ao arquivista a prova de ter efetuado a regular comunicação do devedor.

Forma da comunicação: a comunicação deve ser feita por escrito e entregue pessoalmente ao consumidor (normalmente exige-se carta com aviso de recebimento).

Sentido do vocábulo abertura: o §2º do art. 43 utiliza o vocábulo abertura; no entanto, sua interpretação é ampla e envolve o dever de comunicar qualquer anotação a respeito do consumidor, e não somente a anotação inicial.

Momento da comunicação: a comunicação deve ser feita antes do arquivamento da informação, de preferência conferindo ao consumidor algum prazo para que possa se defender.

Responsáveis pela comunicação: o ato de inscrição do nome do consumidor no arquivo é ato múltiplo, envolvendo tanto o fornecedor quanto o arquivo, de modo que eles são solidariamente obrigados a realizar a comunicação; note-se bem: o devedor tem de ser cientificado, pelo menos uma vez, de sua inscrição, mas esse dever cabe tanto ao arquivista quanto ao fornecedor.

Sanções pela ausência de comunicação: não ocorrendo a comunicação, haverá incidência de sanção civil (notadamente a reparação do dano moral), administrativa (cancelamento do registro, dentre outras medidas) e penal; a sanção civil é imposta solidariamente ao fornecedor e ao arquivista (até porque, nos termos do art. 7º do CDC, os autores da lesão respondem solidariamente por ela).


7.9.2 Direito de acesso

Fundamento:o Direito constitucional à informação;o Direito constitucional de certidão (já que os arquivos de

consumo têm caráter público);o Direito de transparência das relações de consumo (trazido

pela CF e pelo CDC). Objeto do direito de acesso:

o Informações pessoais ou de consumo do consumidor, em qualquer lugar (fichas, registros ou cadastros).

Conteúdo da informação:o Fonte do registro;o Informação registrada;o Destinatários da informação.

Assim,o consumidor deve ter acesso rápido (igual ao tempo de consulta dos clientes ou associados do arquivo de consumo) e gratuito às informações a seu respeito).

7.9.3 Direito de retificação

O consumidor, constando a irregularidade de um registro ou sua não comprovação fática, tem o direito:

o À imediata retificação, vale dizer, o registro deve ser corrigido assim que for constatada sua irregularidade;

o A comunicação dos destinatários no prazo máximo de 5 dias (como forma de diminuir os prejuízos do registro irregular).

Anote-se ainda que a simples contestação do registro por parte do consumidor já tem o condão de suspender o registro até que seja ela decidida.

Ônus da prova: cabe ao arquivista provar a veracidade da informação registrada; não se exige prova por parte do consumidor, mas sim prova do arquivista de que seu ato é legítimo, regular e fundado em dados comprováveis de fato.

Ademais, havendo retificação, deve o arquivista devolver ao consumidor as despesas que ele teve para obter a retificação.

7.10 Responsabilidade dos arquivos de consumo

A responsabilidade dos arquivos de consumo se dá em três esferas: civil, penal e administrativa.

7.10.1 Responsabilidade civil

Havendo registro irregular que ocasiona danos ao consumidor, deve haver responsabilização do culpado; para tanto, seguem-se alguns princípios do CDC:


o Reparação efetiva de danos materiais e morais (art. 6º, inciso VI).

o Solidariedade dos causadores do dano (art. 7º - assim, são responsabilizados tanto o arquivista quanto o fornecedor que comunicou o registro; admite-se, após, a ação regressiva de um contra o outro; ambos têm legitimidade passiva ad causam; são nulas as cláusulas que exonerem a responsabilidade de um deles perante o consumidor; não se diga que não há relação contratual entre arquivista e consumidor de modo a justificar sua responsabilização, pois sua relação advém da lei).

Danos indenizáveis:o Materiais: exigem prova efetiva do dano e do nexo de

causalidade com o registro irregular, embora o juiz possa inverter o ônus da prova (art. 6º, inciso VIII do CDC).

o Morais: não necessitam de prova do dano ou do nexo causal; provada a existência do registro indevido, configurado está o dano moral, sendo desnecessário mesmo que, por exemplo, no caso de recusa de crédito por conta do registro, tenha a recusa sido presenciada por outras pessoas além do funcionário da empresa; importante mencionar que a indenização pelo dano moral deve ser substancial, de bom valor, de forma que coíba a reiteração do ato pela empresa, sendo certo que a jurisprudência sustenta que a indenização deve ser superior ao valor do débito indevidamente registrado).

Regime jurídico da responsabilidade civil do fornecedor/arquivista: ambos são objetivamente responsáveis pelos danos causados pelo registro indevido; além disso, como dito acima, sua responsabilidade é solidária.

7.10.2 Responsabilidade penal

Disciplinada nos arts. 71 a 73 do CDC.

7.10.3 Responsabilidade administrativa

O poder público pode e deve sancionar atos abusivos, coibindo assim tais abusos.

O Decreto 2.181/97 menciona algumas sanções aplicáveis:o Multao Suspensão do fornecimento de serviços;o Suspensão temporária da ativdade;o Cassação da licença do estabelecimento ou atividade.

7.11 Instrumentos processuais à disposição do consumidor quanto aos arquivos de consumo

O consumidor pode se valer, na defesa de seus direitos em relação


aos arquivos de consumo, tanto dos remédios previstos no CDC quanto do habeas data, sendo este último de aplicação genérica, utilizável por todo cidadão.

Note-se ainda que a sistemática do CDC impõe duas medidas somente: suspensão ou cancelamento do registro ou sua manutenção; por outro lado, em sede de habeas data é cabível as anotações a respeito de registro, mesmo que ele seja verdadeiro, o que surte poucos efeitos práticos na seara do Direito do Consumidor.

7.12 Arquivos de consumo estatais

O art. 44 do DC confere ao Estado a atribuição de manter arquivos de consumo: estes se voltam para o armazenamento de dados sobre reclamações fundamentadas feitas contra fornecedores de produtos e serviços.

Fundamentada é a reclamação plausível, que apresenta fatos a comprova-la, ainda que de forma superficial.

Tais arquivos serão atualizados anualmente (ou em periodicidade menor, conforme a capacidade do órgão mantenedor), devendo ser publicados, de forma ostensiva, devendo chegar ao conhecimento dos consumidores em geral (notadamente através de veículos de comunicação em massa).

Essa publicação deve conter dados essenciais sobre as reclamações, sempre contemplando o desfecho dado às mesmas, ou seja, se o fornecedor resolveu ou não a situação.

Aplicam-se a tais bancos de dados, subsidiariamente, o estatuído no art. 43 do CDC:

o O fornecedor tem de ser comunicado de seu registro, podendo dele se defender;

o O tempo máximo de registro será de cinco anos;o A linguagem do registro deve ser clara, objetiva, veraz e de

fácil entendimento. Acesso às informações: somente os interessados poderão ter

amplo acesso às informações; todos os consumidores serão interessados, o que não vale porém para os fornecedores, sendo certo que a lei proíbe, com a menção de ‘interessados”, que concorrentes tenham acesso às informações e delas se utilizem como forma de promover a concorrência desleal.

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os


serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.§ 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado.§ 2° Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código.


CAPÍTULO 7 – DA PROTEÇÃOCAPÍTULO 7 – DA PROTEÇÃO CONTRATUALCONTRATUAL

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

1.1 Ideologia da proteção contratual

Âmbito da proteção contratual do CDC: somente quanto a relações de consumo (demais são regidas pela lei civil).

O CDC é uma lei principiológica de todo o microssistema de proteção ao consumidor, tendência jurídica moderna; assim, o direito possui um compartimento todo voltado à proteção do consumidor, com normas específicas e princípios informadores próprios que devem ser obedecidos; esse microssistema adapta o direito tradicional (civil, constitucional, penal, administrativo etc.) às condições da realidade de hoje, sendo que a proteção contratual do consumidor se insere justamente nesse contexto, qual seja, levar para a lei demandas trazidas pela nova realidade das relações de consumo e que não podem ser solucionadas pela lei civil tradicional.

1.2 Dirigismo estatal nos contratos

No Direito do Consumidor, assim como no Direito do Trabalho, encontramos grande influência do Estado na vontade privada, notadamente no campo contratual; isso levou alguns a dizer que não há, em tais ramos, verdadeiros contratos, posto que sobra muito pouco às partes para dispor a respeito, já que a lei dirige quase todo o conteúdo do contrato.

No entanto, o melhor entendimento é no sentido de que existe sim contrato, tanto de consumo quanto de trabalho; o que faz a lei é, diante da realidade social de desigualdades, tentar reequilibrar as posições das partes contratantes através de imposição de conteúdos contratuais mínimos, que se prestam à defesa das partes mais fracas; isso, no entanto, não impede que subsista a conjugação de vontades com determinado fim, elemento caracterizador da existência de um contrato.

1.3 Princípio da boa-fé

O CDC abriga como um dos princípios basilares da disciplina contratual o princípio da boa-fé (art. 4º, inciso III); segundo ele, presume-se que as partes agem, na conclusão de um contrato, de boa-fé, isto é, buscando fins lícitos e sem a intenção de prejudicar um ao outro.

Este princípio se liga a outro princípio adotado pelo Código: o da


transparência e harmonia das relações de consumo.

1.4 Execução específica da obrigação de contratar

Além das diferenças já mencionadas entre a proposta do CC e a oferta do CDC (como desnecessidade da última ser dirigida a pessoa determinada ou conter todos os dados que conterão o processo), há uma outra diferença quanto aos efeitos: enquanto a proposta geralmente se resolve em perdas e danos (embora a regra tenha sido atenuada com o advento da nova redação do art. 461 e 461-A do CPC), a obrigação de contratar de acordo com a oferta admite execução específica, na forma do art. 84 do CDC.

1.5 Formas de contratação

O CDC admite todas as formas de contratação como válidas para iniciar uma relação jurídica de consumo, podendo a contratação ser verbal ou escrita; tem destaque a norma do art. 49 que diz que se o contrato for celebrado fora do estabelecimento comercial, terá o consumidor o prazo de 7 dias para se arrepender (prazo de reflexão), podendo o arrependimento ser injustificado.

1.6 Comportamentos socialmente típicos

A doutrina alemã passou a estudar alguns casos onde surgiam obrigações sem que fosse externada uma vontade, surgindo tais obrigações simplesmente da prática de determinados comportamentos, que foram denominados comportamentos socialmente típicos (sua prática basta para gerar obrigações, sem a necessidade de manifestação de vontade – ex: prestações de tráfego em massa, como ônibus, metrôs etc.).

O CDC se aplica a tais relações.

1.7 Contratos de adesão

Origem: o contrato de adesão surge com o advento da sociedade de consumo, onde o consumo em massa impõe a padronização dos negócios por parte dos fornecedores, que passam a fornecer sempre em condições padronizadas e se valendo de contratos pré-redigidos com cláusulas padrão.

Conceito: é todo contrato cujas cláusulas foram aprovadas pelo Poder Público ou impostas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor tivesse chance de discutir substancialmente suas cláusulas; o art. 54, § 1º ainda diz que o simples fato de existir anotação escrita no contrato, com cláusula diversas das cláusulas gerais, não desnatura sua condição de contrato de adesão (o que o caracteriza é essa imposição de cláusulas pelo fornecedor, contrapondo-o ao contrato onde há ampla discussão por parte dos


contratantes – contrato de comum acordo). Contrato de adesão e contrato por adesão: o conceito do art.

54 do CDC englobou dois conceitos diversos da doutrina:o Contrato de adesão: é aquele cujas cláusulas são impostas

diretamente pelo poder público.o Contrato por adesão: é aquele cujas cláusulas são pré-

estabelecidas pelo fornecedor, que não deixa ao consumidor margem para discussão substancial sobre os termos do contrato.

O contrato de adesão, ressalte-se, não é categoria contratual autônoma, mas mera técnica especial de formalização de negócios jurídicos; o CDC traz uma tutela específica para tais contratos (como veremos adiante) pois neles se revela ainda maior a fraqueza do consumidor, que sequer tem o direito de discutir as cláusulas (o que não desfigura sua natureza contratual).

1.8 Cláusulas gerais dos contratos

A contratação em massa, nas grandes empresas, é feita por meio de contrato de adesão, mas antes passa pelo estabelecimento de cláusulas gerais dos contratos (ou condições gerais dos contratos), ou seja, cláusulas que o fornecedor estipula unilateralmente e antes de qualquer tratativa com o fornecedor, no intuito de serem aplicadas a todas as relações de fornecimento, sem que o consumidor possa discutir a respeito; tais normas se corporificam, ou melhor, ganham concretude quando é celebrado um contrato de adesão.

Características:o Preestabelecimento: as cláusulas gerais dos contratos são

dispostas antes de qualquer tratativa para o fornecimento de bens e serviços, servindo justamente como forma de delinear como tais produtos ou serviços serão oferecidos (em que condições, estabelecendo as bases para a formação do contrato de adesão).

o Unilateralidade: tais cláusulas são firmadas unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer participação do consumidor.

o Uniformidade: essas cláusulas se destinam a dar tratamento igualitário, uniforme, ao fornecimento de determinada categoria de produtos.

o Rigidez: as cláusulas gerais do contrato são rígidas, porquanto não admitem discussão ou negociação por parte do consumidor.

São muito comuns em contratos bancários ou de planos de saúde; é comum mesmo que o contrato de adesão faça referência expressa a tais cláusulas gerais, que passam a integrá-lo; essas cláusulas são disciplinadas pelo CDC.

Cláusulas gerais de contratação: não se confundem com as cláusulas gerais de contrato; as de contratação são fixadas internamente pela empresa com a finalidade precípua de estabelecer regras para a atuação de seus subordinados quando da realização de negócios jurídicos com os consumidores.


1.9 Proteção contra cláusulas abusivas

O CDC, especialmente em seu art. 51, cria um sistema de proteção do consumidor na área contratual; nele, adota um sistema próprio de nulidades, que ocorre com as nulidades de pleno direito, ex lege, ou seja, determinadas cláusulas são nulas porque a lei assim o diz; não há gradação de invalidade, havendo somente a nulidade de pleno direito.

Tal nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo juiz em qualquer tempo ou grau de jurisdição.

1.10 Controle de cláusulas gerais dos contratos

O controle das cláusulas gerais dos contratos pode ser:o Administrativo:

Feito pelo MP através do inquérito civil (Lei 7.347/85), nos casos de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Pelos órgãos da administração direta quando as cláusulas abusivas forem estabelecidas por concessionária ou permissionária de serviço público sujeita a seu controle.

o Judicial: feito por requerimento do MP por lesados individualmente.

Tal controle pode ainda ser abstrato ou concreto, conforme a tutela seja pedida à coletividade dos consumidores ou somente a um consumidor num caso concreto (assim, a eficácia da sentença poderá ser, conforme o pedido e o legitimado, erga omnes ou inter partes).

1.11 Contratos bancários

Muita celeuma se instalou a respeito dos contratos bancários e sua sujeição ao regime do CDC; há que se considerar que qualquer relação de consumo tem três elementos: fornecedor, consumidor e objeto.

o Objeto: é o produto ou serviço colocado à disposição do consumidor; o banco trabalha com créditos e outros serviços, alegando-se ser o crédito um bem imaterial que constitui, destarte, um produto; entretanto, tal interpretação somente justifica a opção do legislador que, de forma incontestável, entendeu como serviço de uma relação de consumo o de natureza bancária (art. 3º, § 2º), de sorte que o objeto da relação entre o banco e seus clientes é de uma relação de consumo, podendo ser considerado como um produto (crédito) ou um serviço (demais serviços prestados pelo banco).

o Fornecedor: diante disso, resta evidente que o banco


assume a posição de um fornecedor, até mesmo por força do § 2º do art. 3º; para que se configure a relação de consumo, portanto, basta que o cliente do banco seja um consumidor.

o Consumidor: para que o cliente seja um consumidor, deve utilizar o produto ou serviço (crédito) em caráter final, ou seja, se utiliza-lo para o incremento de operações comerciais não estará sendo consumidor; desta forma, surgem duas presunções: a pessoa física sempre toma empréstimos como consumidora (cabendo ao banco provar o contrário) e a pessoa jurídica sempre toma empréstimos para fomento da circulação de mercadorias (cabendo à pessoa jurídica provar o contrário); diante disso, somente haveria aplicação do microssistema do CDC à tutela das relações de consumo quando o cliente do banco fosse consumidor, é dizer, utilizasse o crédito em caráter final; entretanto, por força da norma de extensão do art. 29 (que considera consumidor, para fins da proteção contratual e contra práticas comerciais, todos os expostos a tais práticas), temos que sempre o cliente do banco será consumidor.

Conclui-se, portanto, que as relações entre banco e cliente sempre serão sujeitos à aplicação do sistema do CDC.

1.12 Modificação das cláusulas contratuais por excessiva onerosidade

É direito básico do consumidor a modificação de cláusulas contratuais desproporcionais ou que, em razão de fato superveniente, sejam excessivamente onerosas ao consumidor (art. 6º, inciso V).

Trata-se aqui do direito do consumidor de ter revisto seu contrato quando as cláusulas forem desproporcionais ou quando forem excessivamente onerosas ao consumidor por força de fato superveniente; a esse respeito, anote-se que se a onerosidade advier da normal álea do negócio, não se aplica a revisão; por outro lado, o direito da revisão é mais favorável ao consumidor, que antes se via obrigado a desfazer o negócio, arcando ainda com perdas e danos.

Temos, em caso, dois princípios em choque: o princípio da intangibilidade dos contratos cede lugar ao princípio do equilíbrio das relações de consumo.

O juiz, na resolução do caso, deve buscar a composição; se esta se frustrar, deve o magistrado proferir sentença estabelecendo as novas bases do negócio, de sorte que sentença será constitutiva.

Convém mencionar que se reconhecia, inicialmente, o direito à rescisão do contrato por onerosidade excessiva; o que se reconhece, no CDC, é possibilidade de sua modificação, mitigando-se o princípio do pacta sunt servanda, em homenagem ao princípio da manutenção dos contratos.


1.13 Interpretação dos contratos de consumo

Aos contratos de consumo se aplicam os princípios gerais de interpretação do contrato, informados por uma especial regra (art. 47): os contratos de consumo terão interpretação mais favorável ao consumidor.

No restante, são aplicados os demais princípios interpretativos, notadamente os seguintes:

o Princípio da boa-fé objetiva;o Princípio da conservação do contrato;o Princípio da prevalência da norma escrita nos contratos de

adesão.

1.14 Responsabilidade derivada dos contratos de consumo

No regime dos contratos de consumo, a responsabilidade por eventuais danos é objetiva, de sorte que sobrevindo dano pela realização de prática abusiva, será o fornecedor responsabilizado, pouco importando sua intenção ou forma de conduta a respeito do dano (maior ou menor culpa).

1.15 Aplicação da disciplina contratual do CDC

As normas gerais que regem o regime jurídico contratual do CDC são normas de sobredireito, aplicáveis, portanto, à toda relação contratual privada, ainda que não se caracterize como relação de consumo, já que são regras que vem sendo desenvolvidas e aplicadas pela doutrina privatista há muito tempo, antes mesmo da existência do CDC.

2. DISPOSIÇÕES GERAIS

2.1 Direito ao conhecimento e à compreensão prévias do contrato

O art. 46 do CDC dispõe que os contratos de relações de consumo não obrigarão se não for dado ao consumidor o conhecimento prévio de suas cláusulas ou se sua redação dificultar a compreensão de seu conteúdo e alcance.

o Conhecimento prévio: o fornecedor fazer com que o consumidor conheça de forma clara todo o conteúdo do contrato que assina; não basta que o fornecedor dê tempo ao consumidor de ler o contrato, deve explicar sue conteúdo ao mesmo, para que este tenha consciência de todos os aspectos que envolvem o negócio, até mesmo porque pode-se exigir a inversão do ônus da prova no sentido de que o fornecedor prove que deu prévio conhecimento do contrato ao consumidor.

o Fácil compreensão do sentido e alcance do contrato: o


fornecedor deve redigir o contrato de forma que possibilite ao consumidor compreender, de forma fácil, o sentido e o alcance do contrato, é dizer, a redação do contrato deve ser clara e objetiva, não dando margens a dúvidas; note-se que a facilidade de compreensão deve ser aferida de acordo com o público que o produto visa atingir.

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

2.2 Interpretação dos contratos de consumo

As cláusulas dos contratos de consumo serão interpretadas de modo mais favorável ao consumidor; o art. 47 emprega o termo cláusulas em acepção ampla, englobando qualquer ajuste, verbal ou escrito, entre fornecedor e consumidor.

Trata-se de desdobramento do princípio da isonomia, que impõe a igualdade material sobre a formal; nesse sentido, o art. 4º, inciso I, do CDC, reconhece o consumidor como parte mais fraca na relação de consumo.

Note-se que a interpretação mais favorável acontecerá sempre e não somente quanto a cláusulas ambíguas ou obscuras (como ocorre no CC quanto aos contratos de adesão).

Assim, em linhas gerais, temos algumas regras de hermenêutica aplicáveis aos contratos de consumo:

o Interpretação mais favorável ao consumidor;o Prevalência da intenção das partes sobre a literalidade dos

contratos;o Interpretação em favor do aderente quanto a cláusulas

ambíguas e obscuras;o Consideração da existência implícita da cláusula geral de

boa-fé;o Princípio da conservação (as cláusulas contratuais devem ser

interpretadas de modo a produzirem a maior quantidade de efeitos possível).

o Prevalência das condições negociadas sobre as negociadas unilateralmente nos contratos de consumo.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

2.3 Vinculação da vontade do fornecedor

O art. 48 do CDC dispõe que, assim como ocorre com a oferta (art. 30), o fornecedor se vincula pelas manifestações de vontade que expressar, seja em escritos particulares, recibos ou pré-contratos; essa vinculação é garantida pela execução específica da obrigação de dar ou fazer, constante do art. 84 do CDC.


A diferença dessa vinculação com a da publicidade é que nesta não há manifestação de vontade propriamente dita, o que ocorre naquela (escritos, recibos e pré-contratos), onde houve exterioração de manifestação de vontade.

Destarte, basta que o vendedor rascunhe no papel os principais dados do negócio para que fique vinculado àquelas condições estabelecidas e mencionadas no papel, podendo sofrer sua execução específica.

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

2.4 Desistência nas contratações fora do estabelecimento comercial

O art. 49 do CDC garante ao consumidor o prazo de reflexão de 7 dias, nas compras realizadas fora do estabelecimento comercial, para que possa devolver o produto, independentemente de justificativa para tanto.

O termo estabelecimento comercial é empregado no sentido de local onde normalmente ocorrem as transações; assim, se o fornecedor somente realizar suas tarefas fora do estabelecimento, então não haverá o direito; o mesmo ocorre quando somente pode haver o negócio fora do estabelecimento (ex: compra de casa).

Exercida a denúncia vazia no prazo, tem o fornecedor o dever de restituir tudo o que o consumidor tiver pago, incluindo eventuais despesas com transporte ou frete, que deve ser encarada como risco da atividade da empresa.

Contagem do prazo: inicia-se com a assinatura do contrato ou com o recebimento do produto, o que ocorrer por último.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

2.5 Garantia

O art. 50 dispõe sobre a garantia: a garantia contratual é complementar à legal, de sorte que não a substitui; quando da aquisição do produto, deve o fornecedor preencher termo de garantia padronizado e entrega-lo ao consumidor.

Esse termo deve ser escrito (não se admite garantia verbal) como forma de se garantir a transparência da relação de consumo; o conteúdo do termo abrange: conteúdo da garantia, lugar, forma e prazo de exercê-la, ônus a cargo do consumidor.


O preenchimento do termo de garantia é obrigatório e se o fornecedor não o fizer pode ser responsabilizado por perdas e danos e responder processo pelo crime do art. 74 do CDC.

Como é complementar, o fornecimento de garantia contratual é faculdade do fornecedor.

Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.

3. CLÁUSULAS ABUSIVAS

3.1 Proteção contra cláusulas abusivas

O art. 51 disciplina a proteção do consumidor contra as cláusulas abusivas; abusivas são as cláusulas manifestamente prejudiciais ao consumidor, cláusulas essas que podem estar presente sem qualquer tipo de contrato de consumo (tanto de adesão quanto de gré a gré).

O sistema do CDC somente reconhece nulidades de pleno direito; destarte, sempre que for reconhecida a existência de uma cláusula abusiva, ela será considerada nula ipso iure, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, não gerando preclusão (pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, já que as normas do CDC são de ordem pública) e sendo imprescritível.

Elenco exemplificativo: além das cláusulas enumeradas no art. 51, o caput desse dispositivo contempla a expressão “entre outras”, o que denota que se trata de rol meramente exemplificativo; ademais, a regra do inciso XV do art. 51 também funciona como regra de extensão de sua aplicação, por considerar abusiva a cláusula que infrinja o sistema de proteção ao consumidor; nesse passo, entende-se, por exemplo, que a cláusula que fixa o foro de eleição em contratos de adesão é, em tese, abusiva, exceto quando não há prejuízo ao consumidor, pois em geral ela dificulta o acesso do consumidor a juízo, em sentido contrário do que dispõe o art. 6º, inciso VIII do CDC; destarte, pode o juiz reconhecer de ofício a abusividade da cláusula, declinando de sua competência7.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

7 E o caso não será de aplicação da Súmula 33 do STJ que impede o juiz de declinar de ofício sua incompetência relativa, porque, embora a competência territorial seja mesmo relativa, o reconhecimento da incompetência surge da declaração de infração a normas de ordem pública.


3.2 Proibição de atenuação, impossibilidade ou exoneração de responsabilidades do fornecedor e de disposição ou renúncia a direitos

O inciso I do art. 51 veda dois tipos de cláusulas:o As que atenuem, impossibilitem ou exonerem a

responsabilidade do fornecedor: a lei impõe a responsabilidade objetiva e ampla do fornecedor sobre os produtos que fornece, bem como sobre fatos do produto ou serviço, de modo que não pode o fornecedor, contrariando a lei, que é de ordem pública, inserir em contrato dispositivo que limite essa responsabilidade; caso muito comum é o de estacionamentos que limitam a cobertura somente à do veículo, não se responsabilizando por objetos deixados em seu interior; tal cláusula é nula de pleno direito e em juízo deve ser desconsiderada.

o Que impliquem em renúncia ou disposição de direitos: de igual modo não se pode estipular que o consumidor, parte mais fraca e com garantia de relação equilibrada, abra mão de seus direitos (dentre eles o direito de se utilizar da exceptio non adimpleti contractus, quando, por exemplo, o fornecedor condiciona o pedido de rescisão do contrato pelo consumidor ao cumprimento de sua parte na avença).

Exceção: a parte final do inciso I traz uma exceção a essa regra: quando o consumidor for pessoa jurídica e a situação for justificável, admite-se a limitação (não exoneração) da responsabilidade do fornecedor.

Art. 51 (...)I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

3.3 Reembolso de quantia paga pelo consumidor

O inciso II do art. 51 também considera abusiva a cláusula que proíba o consumidor de receber o reembolso de quantias já pagas (como no caso da desistência do art. 49); trata-se de cláusula abusiva que, em tese, também seria compreendida no inciso I, por ser cláusula que importa em renúncia a direito.

Art. 51 (...)II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

3.4 Transferência de responsabilidade a terceiros


A relação de consumo somente se dá entre fornecedor e consumidor e somente eles obriga, de sorte que a responsabilidade do fornecedor não pode ser transferida a terceiros; admite-se, por outro lado, que o fornecedor celebre contrato de seguro, quando então, nos termos do art. 101, inciso II do CDC, o segurador será chamado ao processo (e não denunciado à lide, como no CPC) e segurado e segurador serão condenados solidariamente, podendo o consumidor executar qualquer um deles, restando ao outro eventual ação regressiva.

Art. 51 (...)III - transfiram responsabilidades a terceiros;

3.5 Cláusulas iníquas, abusivas ou contrárias à boa-fé e à eqüidade

O inciso IV do art. 51 também veda dois tipos de cláusulas:o Iníquas, abusivas ou que coloquem o consumidor em

exagerada desvantagem: trata-se de conceito aberto, que deve ser construído em cada caso concreto, sendo que o § 1º do art. 51 traz três exemplos de cláusulas com desvantagem exagerada para o consumidor, conforme será visto adiante.

o Contrárias à boa-fé ou à eqüidade: o CDC, como visto, presume a existência da cláusula geral de boa-fé em todos os contratos de consumo; por ela, entende-se que a vontade das partes coincida com os objetivos do ato, não se admitindo a realização do ato jurídico de consumo com fins escusos; destarte, temos como exemplo de cláusula contrária à boa-fé aquela de planos de saúde que exclui de sua cobertura integral certas doenças graves pois quem contrata o plano integral quer pagar mais caro para se ver coberto de todas as doenças.

Art. 51 (...)IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

3.6 Cláusulas-surpresa

O inciso V do CDC dispunha que são abusivas as cláusulas que, segundo as circunstâncias e a aparência global do contrato, venham, após sua conclusão, a surpreender o consumidor.

Trata-se de tutela ao consumidor mal informado, ingênuo, que celebra contrato com uma expectativa, a qual se frustra em virtude de cláusulas surpresa; essa surpresa deve ser extraordinária, não comum em contratos do tipo, e oriunda da desinformação do consumidor.

Note-se que essa proteção se relaciona com dois princípios: o da boa-fé, já que o fornecedor não pode realizar contrato com o intuito de posteriormente surpreender o consumidor, e o da informação, já


que o contrato cujas condições não forem bem expostas ao consumidor, de modo claro e compreensível, não o obrigará.

Justamente por essa íntima conexão com os princípios acima expostos, o inciso V do art. 51 do CDC foi vetado pela Presidência da República, sob a justificativa de que “reproduz, no essencial, o que já está explicitado no inciso IV. É, portanto, desnecessário”.

Art. 51 (...)V – segundo as circunstâncias, e em particular, segundo a aparência global do contrato, venham, após sua conclusão, a surpreender o consumidor.

3.7 Inversão prejudicial do ônus da prova

O inciso VI do art. 51 também classifica como abusiva a cláusula que estabeleça inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; bom exemplo temos quando o próprio CDC atribui o ônus da prova ao fornecedor, como no caso de prova da veracidade das informações publicitárias (art. 38); não pode o contrato, nesse caso, transferir o ônus da prova ao consumidor, pois estaria ferindo normas de ordem pública, inderrogáveis por vontade das partes.

Art. 51 (...)VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

3.8 Arbitragem compulsória

Não se admite, nos contratos de consumo, que se imponha ao consumidor a utilização da via arbitral, retirando-lhe o direito constitucional de acesso ao Judiciário para apreciação de lesões ou ameaças a direitos; assim, não se permite a imposição do juízo arbitral ao consumidor.

Por outro lado, admite-se a solução de litígios de consumo pela via arbitral de dois modos:

o Por compromisso arbitral: firmado com a superveniência do litígio, desde que as vontades de ambas as partes sejam livres e a instituição da arbitragem seja decidida de comum acordo; havendo qualquer divergência, deve-se recorrer à justiça estatal.

o Por cláusula compromissória: é a cláusula inserta nos contratos obrigando a celebração de posterior compromisso arbitral em caso de litígio; somente é válida, nos termos do art. 4º, § 2º da Lei 9.307/97, quando:

O consumidor iniciar a arbitragem; O consumidor concordar plenamente com a utilização

da arbitragem, em documento anexo ao contrato ou em negrito com assinatura especial para esse dispositivo.

Art. 51 (...)VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;


3.9 Representante imposto

O CDC também considera abusiva, de pleno direito, a cláusula que imponha ao consumido mandatário para a conclusão de outro negócio jurídico (art. 51, inciso VIII); trata-se da famosa e malfadada cláusula-mandato, comum em contratos de abertura de crédito especial em contas correntes bancárias, quando o consumidor constituía o banco como seu mandatário para emitir qualquer título de crédito que representasse o débito; a cláusula era útil ao banco pois o contrato de abertura de crédito não tinha um valor especificado, o que afetava sua exeqüibilidade; assim, uma vez operado o inadimplemento, o banco emitira, na condição de mandatário do consumidor, um título no valor do débito, podendo executá-lo de imediato.

Essa prática agora não mais se admite por força do mandamento expresso do CDC; no entanto, mesmo no regime anterior Nelso Nery Junior sustenta a impossibilidade de existência de cláusula mandato por dois motivos:

o Possibilidade de conflito de interesses entre mandante e mandatário;

o Irrevogabilidade e irretratabilidade que em geral revestem esse ato nos contratos de consumo (quando em sua essência eles são eminentemente revogáveis e retratáveis).

Art. 51 (...)VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

3.10 Opção exclusiva do fornecedor

O inciso IX do art. 51 também declara abusivo o contrato que deixe ao fornecedor a escolha exclusiva se o celebra ou não, tendo o consumidor de se submeter ao talante do fornecedor; a contrario sensu, quando o contrato deixa a ambas as partes a possibilidade de decidir celebrá-lo ou não, sem submissão de uma vontade a outra, então será ele perfeitamente válido.

Trata-se, ademais, de condição potestativa vedada pelo Código Civil.

Art. 51 (...)IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

3.11 Alteração unilateral do preço

Também não se admite a alteração unilateral do preço por parte do fornecedor, já que essa medida desequilibra a relação contratual; havendo qualquer necessidade de modificação de preços ou condições do negócio, essas modificações devem ser negociadas e


não impostas.

Art. 51 (...)X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

3.12 Rescisão unilateral pelo fornecedor

Por iguais motivos, não se admite que o contrato possibilite ao consumidor, unilateral e exclusivamente, a rescisão do contrato; admite-se, contudo, o contrato que prevê a ambas as partes o direito de rescisão.

Art. 51 (...)XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

3.13 Ressarcimento unilateral dos custos de cobrança

O CDC admite que, em caso de inadimplência do consumidor, ele arque com os gastos de cobrança incorridos pelo fornecedor, mas somente se a recíproca for verdadeira, é dizer, se o fornecedor arcar com os gastos de cobrança trazidos ao consumidor por sua inadimplência; do contrato, a imposição de ressarcimento unilateral dos custos de cobrança será cláusula abusiva.

Art. 51 (...)XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

3.14 Modificação unilateral do contrato

No mesmo passo dos incisos anteriores, notadamente os incisos IX, X e XI, o CDC veda que o fornecedor tenha o direito de modificar unilateralmente as condições do contrato; este, uma vez aperfeiçoado, somente poderá ser modificado por discussões de ambas as partes, fruto de um entendimento das vontades dos contratantes.

Art. 51 (...)XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

3.15 Violação a normas ambientais

O inciso XV do art. 51 do CDC veda a estipulação de cláusulas que “infrinjam ou possibilitem a violação a normas ambientais”; destarte, qualquer estipulação contratual que afrontar normas ambientais, efetiva ou potencialmente, é nula de pleno direito.


Art. 51 (...)XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

3.16 Desacordo com o sistema de proteção ao consumidor

Trata-se, no dizer de Nelson Nery Junior, de normas de encerramento do art. 51, no sentido de que esse inciso, combinado com o disposto no caput do artigo, dão o caráter de numerus apertus ao rol por ele elencado; deste modo, qualquer cláusula que afrontar o sistema de proteção do consumidor (que é entendido em sentido amplo, envolvendo não apenas as normas do CDC, mas outras leis – Lei de Economia Popular, Lei Antitruste etc. – bem como as disposições constitucionais) é nula de pleno direito.

Art. 51 (...)XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

3.17 Renúncia à indenização por benfeitorias necessárias

Também é nula a disposição contratual que implique em renúncia por benfeitorias necessárias; note-se que esse caso seria abarcado pelo inciso I do art. 51, que proíbe as cláusulas que impliquem em renúncia a direitos.

Art. 51 (...)XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

3.18 Presunção relativa de vantagem exagerada

O inciso IV do art. 51 taxa de abusiva a cláusula que estabeleça desvantagem exagerada ao consumidor; nesse passo, o § 1º do mesmo artigo vem dizer o que se considera como vantagem exagerada para o fornecedor (que, a contrario sensu, constitui desvantagem exagerada para o consumidor); tal dispositivo elenca três casos, exemplificativos, de presunção relativa de vantagem exagerada:

o Cláusulas que ofendam princípios fundamentais do sistema: se o contrato contiver cláusulas que ofendam princípios fundamentais do sistema onde ele se insere, presume-se que a vantagem será exagerada e a cláusula será nula; tais princípios são não apenas os de direito do consumidor (caso em que a cláusula seria nula por força do inciso XV do art. 51 do CDC), mas também os relativos a direito civil ou administrativo).

o Cláusulas que ameacem o objeto ou o equilíbrio do contrato: quando a cláusula restringir direito fundamental pertinente ao contrato, ameaçando seu objeto ou mesmo seu equilíbrio, será ela considerada vantagem exagerada, nula,


portanto, de pleno direito.o Onerosidade excessiva para o consumidor: se alguma

cláusula contratual trouxer onerosidade excessiva para o consumidor, será também nula; note-se que afere-se a excessiva onerosidade, nos termos da lei, de acordo com “a natureza e o conteúdo do contrato, os interesses das partes” e outras circunstâncias relevantes, sendo aferível de acordo com padrões objetivos; presume-se que essa onerosidade constitua vantagem exagerada porque ela ofende o princípio básico do equilíbrio nas relações contratuais, previsto no inços III do art. 4º do CDC; de notar-se que a onerosidade excessiva deve surgir de eventos posteriores, imprevisíveis ou inevitáveis; a maior onerosidade oriunda da álea normal do contrato não constitui vantagem exagerada; note-se, por fim, que a onerosidade excessiva pode ser solucionada: a) pela nulidade da cláusula, com conservação do contrato; b) pela revisão contratual, nos termos do inciso V do art. 6º do CDC; c) pela nulidade de todo o contrato.

Art. 51 (...)§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

3.19 Conservação do contrato

O § 2º do art. 51 consagra o princípio da conservação do contrato de consumo, que se consubstancia na idéia de que a nulidade de uma cláusula contratual não se irradia a todo o contrato, que deve ser mantido, com as devidas adaptações; a exceção a esse princípio somente se dá se com a conservação do contrato advir ônus excessivo para uma das partes.

Art. 51 (...)§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

3.20 Controle administrativo das cláusulas contratuais gerais pelo Ministério Público

O § 3º do art. 51 previa o controle administrativo, realizado pelo Ministério Público, das cláusulas contratuais gerais; tal dispositivo, que foi vetado, previa ainda que a decisão do MP teria caráter geral para todos os contratos semelhantes.

O veto ao dispositivo somente surtiu efeito quanto à parte final, é dizer, quanto à possibilidade de decisão com caráter geral pelo MP; de resto, o mandamento continua válido, já que o MP pode,


mediante o inquérito civil, realizar o controle administrativo de cláusulas gerais e mesmo o controle concreto de cláusulas contratuais, como adiante veremos; esse controle é feito através do inquérito civil, regulado na Lei 7.347/85 e que é aplicável às relações de consumo por força do art. 90 do CDC; destarte, o MP poderá requisitar informações e celebrar termo de ajustamento de conduta com a entidade que transgredir normas de direito do consumidor em suas cláusulas contratuais; somente se não for obtido acordo ou este restar frustrado é que o MP poderá ingressar com a ação civil pública, realizando então o controle judicial de cláusulas.

Art. 51 (...)§ 3º O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo de cláusulas contratuais gerais, cuja decisão terá caráter geral.

3.21 Representação ao MP para o controle judicial de cláusulas contratuais gerais

O § 4º do art. 51 faculta a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao MP o ajuizamento de ação para o controle de cláusula contratual que contrarie o disposto no CDC; assim, o MP pode agir na defesa de interesses individuais, mas somente porque a cláusula contratual contraria normas de ordem pública (art. 1º do CDC), de forma que há interesse público para a atuação do Parquet; ademais, o MP somente pode atuar no controle da cláusula, obtendo sua nulidade, mas não pode ingressar com ação para obter indenização para o particular (o que somente pode fazer em ações coletivas).

Art. 51 (...)§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

3.21 Contratos de outorga de crédito e financiamento

3.21.1 Contratos abrangidos

O art. 52 do CDC, corroborando o que já fora expresso no art. 3º, § 2º do mesmo diploma legal, disciplina os contratos de concessão de crédito e financiamento, reforçando a idéia de que os serviços de natureza bancária e creditícia são regidos pelo CDC.

Nesse passo, aplica-se tal artigo a todos os contratos onde exista outorga de crédito com pagamento em prestações, como nos casos de contratos de cartão de crédito, crédito rotativo, cheque especial, financiamento com alienação fiduciária ou reserva de domínio etc.


3.21.2 Direito à informação prévia e adequada

O caput do artigo complementa a regra do art. 46 do CDC, qual seja, do direito do consumidor à informação prévia e adequada sobre as condições do negócios; nos contratos de outorga de crédito ou financiamento esse direito é especifica ainda mais, sendo obrigatória a informação a respeito de:

o Preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;o Montante de juros de mora e taxa efetiva de juros;o Acréscimos legalmente previstos (impostos incidentes,

comissão de permanência etc.);o Número e periodicidade das prestações (deve haver menção

detalhada da quantidade de prestações, sua periodicidade, bem como da existência de eventual resíduo ao final do financiamento).

o Soma total a pagar com e sem financiamento. O informação omissa, incompleta ou inadequada sobre qualquer

dos itens acima ou sobre qualquer dado relevante do contrato faz com que ele não seja exigível no que concerne à informação omissa.

3.21.3 Multa moratória

O § 1º do art. 52 disciplina a multa moratória, melhor compreendida como cláusula penal moratória, é dizer, aquela que se estabelece para o ressarcimento dos danos oriundos da mora do consumidor, contrapondo-se à cláusula penal compensatória, que substitui indenização por perdas e danos; nos termos do dispositivo em comento, a multa moratória não poderá exceder a 2% do valor da prestação, podendo incidir, além da multa, juros moratórios e demais encargos, além da possibilidade de se exigir indenização por perdas e danos ou cumprimento da obrigação.

3.21.4 Quitação antecipada

O § 2º do art. 52 garante ao consumidor o direito de quitar antecipadamente suas prestações ou seu financiamento, integralmente ou em partes, com abatimento proporcional dos juros e demais acréscimos.

Nada mais lógico e correto, já que os juros remuneram quem concede o crédito no que concerne à indisponibilidade do capital, variando ao longo do tempo; logicamente que se o tempo de indisponibilidade do capital é encurtado pelo pagamento antecipado do empréstimo deve o juro ser abatido, pois do contrário configuraria enriquecimento sem causa.

3.21.5 Multa civil

O § 3º do mesmo art. 52, vetado pelo Presidente de República,


instituía verdadeira multa civil ao fornecedor que descumprisse o disposto no artigo, perdendo ele os juros pelo descumprimento.

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;III - acréscimos legalmente previstos;IV - número e periodicidade das prestações;V - soma total a pagar, com e sem financiamento.§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. § 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.§ 3º (Vetado).

3.22 Compra e venda a prestação

O art. 53 do CDC disciplina a compra e venda a prestação; enquanto o art. 52 regula os aspectos financeiros, que envolvem a outorga do crédito, o art. 53 disciplina o problema da resolução do contrato e das parcelas já pagas, abarcando todos os contratos de compra e venda a prestação e de alienação fiduciária em garantia.

Com efeito, dispõe tal mandamento que é nula de pleno direito a cláusula que estabelecer a perda total das prestações pagas, em favor do consumidor, no caso de inadimplemento por parte do consumidor; o que o texto da lei garante é a nulidade da cláusula que determinar a perda de tudo o que foi pago, considerando-a abusiva; não deflui disso, no entanto, o direito ao recebimento, por parte do consumidor, de tudo o que foi pago, admitindo-se o desconto de eventuais prejuízos causados pelo inadimplemento, bem como das vantagens obtidas pela fruição do bem.

Consórcios: quanto aos consórcios a lei foi mais específica, determinando como se dará a restituição do que foi pago: do montante deve-se descontar: a) vantagem econômica auferida pelo consumidor por contra da fruição; b) prejuízos causados pelo desistente ao grupo.

Moeda nacional: note-se que por força do § 3º do art. 53, todos os contratos de compra e venda a prestação devem ser celebrados em moeda corrente nacional, sendo vedada a indexação a outras moedas ou fatores.

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.§ 1° (Vetado).§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.


4. CONTRATOS DE ADESÃO

4.1 Conceito

O caput do art. 54 do CDC traz o conceito de contrato de adesão: é todo contrato cujas cláusulas tenham sido previamente aprovadas pelo Poder Público ou impostas previa e unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir seu conteúdo ou modificar-lhe substancialmente.

Esse conceito engloba dois outros conceitos, segundo a doutrina:o Contrato de adesão propriamente dito: aquele em que o

Poder Público estipula as cláusulas, as quais o usuário não pode recusar (ex: fornecimento de energia elétrica).

o Contrato por adesão: este sim é o que o fornecedor estabelece as cláusulas, não dando margem de discussão ao aderente que Poe, contudo, recusar o contrato8.

O § 1º do art. 54 ainda completa que o estabelecimento de outra cláusula no contrato, a mão ou datilografada, mas que não seja cláusula geral, não desfigura o contrato que permanece sendo de adesão.

4.2 Cláusula resolutória

O § 2º do mesmo artigo admite a existência de cláusula resolutória do contrato de adesão, desde que a alternativa pela resolução caiba ao consumidor e não ao fornecedor.

4.3 Forma

O contrato de adesão tanto pode ser escrito como pode ser verbal, desde que as cláusulas sejam preestabelecidas, podendo-se admitir variações, como o contrato celebrado por telefone (geralmente em operadoras de internet) ou pela própria internet.

Quanto aos contratos escritos, devem os mesmos ser redigidos com letra legível e ostensiva, que permita ao consumidor tomar conhecimento das cláusulas pela simples leitura, o que é corolário do princípio constitucional da defesa do consumidor (art. 170, inciso V, CF).

Por outro lado, o § 4º do art. 54 exige que as cláusulas que restrinjam direitos ou indiquem desvantagens ao aderente sejam redigidas em destaque, para melhor visualização pelo consumidor, sem o que tais cláusulas não o obrigarão.

8 E é nesse ponto que reside o caráter contratual do contrato de adesão, ou seja, não na elaboração conjunta das cláusulas, mas em sua aceitação ou não.


4.4 Controle prévio pelo MP

O § 5º do art. 54, vetado pelo Presidente da República, dispunha sobre a obrigatoriedade de remessa das cláusulas gerais de contrato ao MP para que ele fizesse seu controle administrativo prévio; contudo, esse controle foi vetado também (art. 51, § 3º), o que acarretou o veto da exigência da remessa das cláusulas gerais, salientando-se, no entanto, que isso não impede o MP de exercer o controle administrativo de cláusulas contratuais através do inquérito civil.

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.§ 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.§ 5° (Vetado).


CAPÍTULO 8 – DAS SANÇÕESCAPÍTULO 8 – DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVASADMINISTRATIVAS

1. INTRODUÇÃO

Enquanto as demais partes do CDC se destinam à disciplina de condutas, o Capítulo VII do título I (Das Sanções Administrativas) faz o papel de norma geral, voltada aos legisladores dos entes federados, estabelecendo regras gerais de punição administrativa de fornecedores.

Tais punições somente podem ser impostas mediante procedimento administrativo onde seja assegurada a ampla defesa.

ões somente podem ser impostas mediante procedimento administrativo onde seja assegurada a ampla defesa.

2. COMPETÊNCIAS

O art. 55, reproduzindo o disposto no art. 24, §§ 1º e 2º da CF, dispõe o seguinte a respeito de competências em matéria de relações de consumo:

o Competência legislativa concorrente entre União, Estados e DF: no que concerne às normas sobre produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços; nessa sistemática, cabe à União a edição de normas gerais (que são o próprio Capítulo VII do CDC), cabendo aos demais entes federados (à exceção dos municípios) a edição de normas específicas.

o Competência executiva comum entre todos os entes federados: todos os entes da federação, inclusive os Municípios, têm competência para a prática de atos de fiscalização e controle da produção, industrialização, consumo etc., de produtos e serviços, garantindo-se a todos os entes federados a edição de normas relativas a essa atividade executiva (tanto leis quanto atos administrativos normativos).

A par disso, o art. 55 traz ainda duas disposições específicas: a) instituição de comissões para revisão e atualização das normas relativas à fiscalização e ao controle de atividades ligadas às relações de consumo; b) poder atribuído aos órgãos oficiais a fim de requisitar informações de fornecedores sobre matérias de interesse dos consumidores, ressalvada a proteção ao segredo industrial.

3. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

O art. 56 do CDC ainda estabelece três ordens de sanções


administrativas, a saber:o Sanções pecuniárias: sanção de multa.o Sanções objetivas: relacionadas somente ao produto, são

elas: a) apreensão de produtos; b) inutilização de produtos; c) cassação do registro do produto junto ao órgão competentes; d) proibição de fabricação do produto; e) suspensão do fornecimento de produto ou serviço.

o Sanções subjetivas: relacionadas à entidade fabricante do produto, sendo: a) suspensão temporária de atividade; b) revogação de concessão ou permissão de uso; c) cassação de licença de estabelecimento ou atividade; d) interdição total ou parcial de estabelecimento, de obra ou de atividade; e) intervenção administrativa; f) imposição de contrapropaganda.

3.1 Aplicação da pena de multa

A pena de multa é aplicável à grande diversidade dos casos, mormente para infrações mais leves, relacionando-se normalmente aos casos de inadimplemento dos deveres de consumo por parte do consumidor.

Nos termos do art. 57, caput, do CDC, sua graduação obedecerá a três critérios: a) vantagem econômica auferidai; b) gravidade da infração; c) capacidade econômica do infrator.

A multa reverterá ao fundo criado pela Lei da Ação civil Pública (Lei 7.347/85) quando aplicada em âmbito federal, revertendo a fundos estaduais ou municipais similares quando aplicadas nos demais níveis.

O parágrafo único do art. 57 estabelece ainda que o montante da pena de multa não será inferior a duzentas e nem superior a três milhões de UFIR.

3.2 Aplicação de sanções objetivas

O art. 58 determina a aplicação de sanções objetivas, ao lado da revogação da permissão ou concessão de uso quando for constatado vício de qualidade ou de quantidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço; obviamente que o vício deve ser relevante para justificar a imposição da sanção, sendo que a escolha de qual sanção deve justamente corresponder à gravidade da falta.

3.3. Aplicação de sanções subjetivas

As sanções subjetivas serão aplicadas sempre que o fornecedor reincidir na prática das sanções graves previstas no Capítulo VII do Título I do CDC; assim, essas sanções são medidas extremas, somente justificáveis quando houver reincidência em falta grave.

O § 3º do art. 59 ainda esclarece que a reincidência, quando houver


discussão judicial da sanção anterior, somente ocorrerá quando findar a discussão judicial com sentença confirmatória da sanção anterior transitada em julgado.

3.4 Contrapropaganda

Aplicável quando o fornecedor incorrer em prática de publicidade enganosa ou abusiva, deve ser realizada do mesmo modo, no mesmo horário e meio de comunicação e pelo mesmo tempo que a publicidade enganosa ou abusiva.

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.§ 2° (Vetado).§ 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:I - multa;II - apreensão do produto;III - inutilização do produto;IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;V - proibição de fabricação do produto;VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;VII - suspensão temporária de atividade;VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;XI - intervenção administrativa;XII - imposição de contrapropaganda.Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço.


Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo.§ 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual.§ 2° A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade.§ 3° Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença.Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.§ 2° (Vetado).§ 3° (Vetado).


TÍTULO II – DASTÍTULO II – DAS INFRAÇÕES PENAISINFRAÇÕES PENAIS


CAPÍTULO 9 – DAS INFRAÇÕES PENAISCAPÍTULO 9 – DAS INFRAÇÕES PENAIS NO CÓDIGO DE DEFESA DONO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDORCONSUMIDOR

1. INTRODUÇÃO

O código de Defesa do Consumidor, como já dito anteriormente, cria um microsistema jurídico de disciplina das relações de consumo, o fazendo em três aspectos: civil, penal e administrativo.

No tocante à matéria penal, a orientação do código é justamente o de estabelecer condutas típicas que possibilitem sua aplicação, sendo que ficou a cargo de lei posterior (Lei 8.137/90) sistematizar as infrações contra as relações de consumo de modo mais abrangente e orgânico.

Nesse passo, bem adverte o art. 61 do CDC ao dispor que os crimes nele descritos não excluem outros crimes praticados contra as relações de consumo e previstos em outras leis.

Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.

2. COLOCAÇÃO NO MERCADO DE PRODUTOS OU SERVIÇOS IMPRÓPRIOS

O art. 62 do CDC dispunha:

Art. 62 – Colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços impróprios.Pena – detenção de seis meses a dois anos e multa.§ 1º - Se o crime é culposo:Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.

Tal artigo foi vetado pelo Presidente da República sob a justificativa que não descrevia pormenorizadamente a conduta delituosa, infringindo, portanto, o princípio constitucional da reserva legal; José Geraldo de Brito Filomeno argumenta que o veto é equivocado, pois se trata, na verdade, de norma penal em branco que se complementa com o disposto no § 6º do art. 18, que dispõe a respeito de quais os produtos ou serviços considerados impróprios ao consumo.

De qualquer modo, com o advento da Lei 8.137/90 criou-se um novo tipo penal para a hipótese, qual seja, o tipo do inciso IX do art. 7º, cuja redação dispõe:

Art. 7º (...)


IX – Vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo.

Referido tipo penal expressamente revogou o art. 279 do CP e, ao contrário do tipo revogado, é crime de perigo abstrato, é dizer, no qual o perigo é presumido, juris et de jure, pela lei, de molde a não se exigir a comprovação, in concreto, da nocividade da substância imprópria.

O tipo também é norma penal em branco complementada pelo § 6º do art. 18 do CDC, sendo certo que, como crime de perigo abstrato que é, para sua configuração basta a exposição, depósito etc. de substância imprópria ao consumo, não se exigindo a comprovação da nocividade de tal substância, já que tal nocividade é presumida de modo irrefragável pela lei; não obstante, ainda existem correntes jurisprudenciais minoritárias que defendem a concretude do perigo previsto no tipo em comento.

O crime em estudo é punido a título de dolo, tanto direto quanto eventual (que é mais comum, pois aquele que deixa produto para consumo sem se importar se ele ainda está próprio para tanto no mínimo assume o risco de produzir o resultado); há ainda a previsão da modalidade culposa de tal tipo, no parágrafo único do art. 7º da Lei 8.137/90.

3. OMISSÃO DE DIZERES OU SINAIS OSTENSIVOS

O art. 63 pune com pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa a conduta daquele que omite dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, invólucros, recipientes ou publicidade, bem como aquele que deixa de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

Trata-se de complemento ao art. 9º do CDC, que impõe ao fornecedor informar o consumidor,d e forma adequada e ostensiva, sobre eventuais produtos perigosos ou nocivos à sua saúde; sempre que o fornecedor faltar com esse dever, será ele responsabilizado penalmente nos termos do art. 63.

Há previsão da modalidade dolosa (geralmente por dolo eventual), bem como da modalidade culposa; a diferença é justamente o elemento volitivo do agente, é dizer, se o agente realmente queria omitir os dizeres ou pouco se importava em fazê-lo, assumindo os riscos do resultado, teremos o crime doloso; se o agente não queria cometer o crime, mas o fez com imprudência, imperícia ou negligência, configurar-se-á o crime culposo.

Fala-se ainda que o crime em comento é formal; no entanto, essa classificação somente é aplicável, segundo Fernando Capez, aos crimes de dano; aos crimes de perigo ela corresponde aos crimes de perigo abstrato.

Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.


§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.§ 2° Se o crime é culposo:Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

4. OMISSÃO NA COMUNICAÇÃO ÀS AUTORIDADES COMPETENTES

O art. 10 e seus §§ do CDC dispõe a respeito do dever do fornecedor de comunicar, imediatamente, ao mercado e às autoridades, sobre eventual nocividade e periculosidade apresentada pelo produto mas descoberta após sua entrada no mercado; o mesmo dispositivo legal ainda impõe o dever do fornecedor de imediatamente retirar do mercado o produto nocivo ou perigoso.

A infração a essa norma gera a penalização nos termos do art. 64 que prevê duas condutas: a) deixar de efetuar a comunicação aos consumidores e às autoridades; b) deixar de retirar o produto do mercado.

O crime é portanto de perigo abstrato e omissivo, sendo também doloso (pelo menos a título de dolo eventual).

Como exemplo temos o caso dos fabricantes (na verdade os diretos de laboratório foram punidos) da pílula Microvlar, punidos por terem silenciado ao descobrirem a troca de pílulas por placebos de farinha.

Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

5. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PERIGOSOS

O art. 65 pune todo aquele que executa serviço de alto grau de periculosidade, mas não só isso, desde que tal serviço seja executado contrariando determinação de autoridade competente; trata-se, à toda evidência, de norma penal em branco, complementada pelas determinações da autoridade que são contrariadas pela conduta do agente.

Por outro lado, o crime é de perigo abstrato, bastando a realização da conduta para que a lei presume de forma absoluta o perigo; por outro lado, temos como objeto jurídico do delito em tela a incolumidade (saúde e segurança) de um número indeterminado de pessoas.

Concurso material: o crime de perigo descrito no art. 65 do CDC pode concorrer, na forma do art. 69 do CP, com outros delitos de dano (lesão corporal ou morte).

Exemplo: cita José Geraldo Brito Filomeno o caso de empresa de detetização que utilizava raticidade expressamente proibido por portaria do órgão competente; não bastasse a contrariedade, não bastasse a contrariedade, o raticida era altamente perigoso para as


pessoas que tivessem contato com o ambiente detetizado, tendo inclusive ocasionado a morte de três operários.

Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente:Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa.Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.

6. CRIMES DE PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA

Os arts. 61 a 69 do CDC tratam de crimes que se relacionam com a promoção de publicidade enganosa ou abusiva; quanto a tais tipos, convém notar que são tipos formais, de modo que não dependem da ocorrência de resultado para que se consumem, já que se avalia os consumidores coletivamente como destinatários da mensagem, de modo que havendo mera potencialidade de dano já resta caracterizado o delito.

Nesse passo, convém notar também a existência do tipo do inciso VIII do art. 7º da Lei 8.137/90, que dispõe ser crime a seguinte conduta delituosa: “induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”; aqui tutela-se o consumidor individualmente considerado, sendo que o verbo induzir significa a existência da capacidade de levar o consumidor a erro, diferente dos tipos do CDC, que não necessitam dessa capacidade, bastando a existência de uma potencialidade de lesão pela divulgação publicitária.

6.1 Informação falsa ou enganosa ou omissão de informação relevante

O art. 66 do CDC traz dois tipos penais: o primeiro comissivo, consistente em fazer afirmação falsa ou enganosa (o conceito de publicidade enganosa temos no art. 37, § 1º, do CDC); segundo consiste em omitir informação relevante sobre natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços.

Tais condutas independem da obtenção de resultado lesivo; trata-se de crime de mera conduta (embora José Geraldo Brito Filomeno afirme no sentido de se tratar de crime formal), uma vez que basta a realização da conduta para que exista crime, independentemente de qualquer finalidade lesiva (basta a potencialidade de se causar prejuízo considerado de forma difusa).

Elemento subjetivo: o crime previsto no caput do art. 66 é doloso, admitindo o dolo direto e o eventual; por outro lado, pode existir o tipo culposo, quando o agente, embora não querendo veicular publicidade enganosa, o faz por agir sem a devida cautela.

Sujeito ativo: é o fornecedor ou anunciante, é dizer, aquele que dispõe de todas as informações a respeito do produto ou serviço; o


sujeito ativo, assim, será o próprio fornecedor, ou seja, o anunciante, aquele que encomendou a publicidade; não se confunde, portanto, com o tipo do art. 67, que tem como sujeito passivo o agente publicitário e o veículo que promove a publicidade.

Patrocínio: o § 1º ainda menciona que está incurso nas mesmas penas quem patrocina o anúncio; aplica-se para todo aquele que beneficiar, sustentar a falsidade, mesmo sabendo a respeito.

Tentativa: somente admitida no tipo comissivo quando, por exemplo, a publicidade não vem a ser veicular por motivos alheios à vontade do sujeito ativo.

Abrangência: o art. 66 é amplo, tratando tanto da oferta quanto da publicidade sobre produtos ou serviços.

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.§ 2º Se o crime é culposo;Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

6.2 Elaboração ou promoção de publicidade sabidamente enganosa ou abusiva

O art. 67 do CDC volta-se ao profissional da publicidade que faz ou promove publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva; o Código de Auto regulamentação Publicitária traz uma série de normas a serem observadas pelos profissionais do ramo, também no que concerne à identificação da falsidade, enganosidade ou abusividade.

O elemento normativo do tipo é o dolo, direto ou eventual. Abrangência: o art. 67 cuida somente da publicidade de produtos

e serviços, não abrangendo a oferta.

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

6.3 Publicidade disfarçada

O parágrafo único do art. 67 do CDC, que foi vetado, dispunha que “incorrerá nas mesmas penas quem fizer ou promover publicidade de modo que dificulte sua identificação imediata”; o veto presidencial objetou que a conduta não era pormenorizada pela norma, infringindo o princípio da reserva legal; José Geraldo Brito Filomeno objeta, no entanto, que se tratava de norma penal em branco, cujo conteúdo seria completado pelo disposto no Código de Auto-Regulamentação Publicitária, que dispõe sobre a identificação da publicidade.


6.4 Elaboração ou promoção de publicidade tendenciosa

O art. 68 do CDC pune todo aquele profissional que elabora publicidade no sentido de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde ou segurança; tal norma é complementada pelo disposto no Código de Auto Regulamentação Publicitária.

O sujeito ativo do delito é o profissional de publicidade; o elemento normativo é o dolo, tanto direto quanto eventual (sabe ou deveria saber).

É admitida a tentativa quando a veiculação da publicidade não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.

6.5 Publicidade incapaz de atender à demanda

O art. 68 também tinha um parágrafo único que foi vetado e que dispunha: “incorrerá nas mesmas penas quem fizer ou promover publicidade sabendo-se incapaz de atender à demanda”; o veto se baseou na idéia de que a repressão à publicidade abusiva já é feita de forma genérica no art. 67, sendo a norma vetada redundante; ademais, pondera Brito Filomento, trata-se de parágrafo que não guarda qualquer pertinência com o caput.

6.6 Omissão na organização de dados que dão base à publicidade

Todo aquele que faz ou promove publicidade deve guardar dados fáticos, técnicos e científicos a fim de sustentá-la, a teor do art. 36 do CDC; quem descumpre essa regra incorre no crime do art. 69, que é eminentemente omissivo e que tem como sujeito ativo o profissional de publicidade.

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

7. EMPREGO DE PEÇAS E COMPONENTES DE REPOSIÇÃO USADOS

O art. 70 do CP complementa o disposto no art. 21, a saber: na reparação de produtos o fornecedor deve se utilizar de peças novas, exceto com autorização em contrário por parte do consumidor.

O delito em tela, portanto, consiste na utilização, na reparação de produtos,d e peças e componentes de reposição usados; o dolo (somente existe o tipo doloso) deve abranger justamente o emprego de peças usadas; ademais, exige-se a ausência de


autorização por parte de consumidor. Sujeitos: ativo (prestador de serviços de reparação); passivo

(qualquer pessoa). Trata-se de crime que complementa a figura do art. 175 do CP

(fraude no comércio), que consiste no ato de entregar um produto por outro ou vender como original ou perfeito produto falsificado ou deteriorado.

Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor:Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

8. MEIOS VEXATÓRIOS NA COBRANÇA DE DÍVIDAS

O art. 71 do CDC complementa o disposto no art. 42 do mesmo diploma legal, o qual determina que o consumidor não será esxposto, na cobrança de dívidas de consumo, a vexame.

Nesse passo, o art. 71 do CDC incrimina as seguintes de conduta: emprego de coação, ameaça, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas ou enganosas ou qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo, ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.

Note-se que somente há crime quando a exposição a ridículo é injustificada; isto porque em certos casos, como nas listas de proteção ao crédito, a divulgação do nome do inadimplente é determinada por lei ou pelos costumes.

Ademais, a caracterização do crime fica circunscrita à existência de uma relação de consumo; não se exige que exista a dívida, sendo que sua cobrança, quando indevida ou questionável, pode também configurar o delito em comento.

Objeto jurídico: liberdade e honra do consumidor. Elemento volitivo: o crime é somente punido a título de dolo,

existindo o dolo específico, que consiste na ciência de se cobrar de forma indevida dívida de consumo.

Sujeitos: ativo (quem emprega os meios, fornecedor ou cobrador); passivo (consumidor).

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

9. IMPEDIMENTO DE ACESSO A BANCO DE DADOS

O art. 43 do CDC garante ao consumidor o direito de acesso a bancos de dados com informações sobre consumo, sendo que tais repositórios, de acordo com o § 4º do mesmo dispositivo legal menciona serem os bancos de dados entidades de caráter público, sendo, portanto, possível a impetração de habeas data para o conhecimento de informações contidas neles.


Nesse passo, o art. 72 do CDC pune o crime de impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros.

Trata-se de crime formal (segundo Brito Filomeno, embora me pareça mais ser crime de mera conduta, pois não há uma finalidade prevista), de modo que o mero impedimento ou imposição de dificuldade bastam para configurá-lo.

Sujeitos: ativo é a pessoa que tem por obrigação fornecer acesso aos dados (geralmente o administrador do banco de dados); passivo é a pessoa do consumidor que é impedida de ter conhecimento dos dados registrados a seu respeito.

Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:Pena Detenção de seis meses a um ano ou multa.

10. OMISSÃO NA CORREÇÃO DE DADOS INCORRETOS

Trata-se, mais uma vez, de norma penal que complementa o disposto no art. 43 do CDC, mais especificamente em seu § 3º, que dispõe que o consumidor pode exigir a correção de registros inexatos ou incorretos, devendo o arquivista fazê-lo no prazo de cinco dias.

Destarte, se o arquivista deixa de fazer a correção quando sabe (dolo direto) ou deveria saber (dolo indireto – e não culpa) a respeito de sua incorreção, incorre no crime do art. 73.

O crime é de mera conduta, pois se consuma com a não correção no prazo; permanente, pois sua execução se protrai no tempo, de maneira que enquanto não realizada a correção continua existindo a execução e omissivo próprio, já que o crime é executado através de um não fazer.

Sujeitos: ativo é o administrador do arquivo (arquivista ou responsável); passivo é o consumidor.

Elemento normativo: o tipo do art. 73 diz que é crime deixar de corrigir imediatamente as informações incorretas; por outro lado, o art. 43 do CDC, que é a norma que garante o direito material à correção, dispõe que o arquivista terá o prazo de cinco dias para efetuá-la; deste modo, a interpretação do termo imediatamente deve ser no sentido de que há crime se o arquivista não corrige os dados no prazo de cinco dias, é dizer, se ele extrapolar o prazo que a lei lhe garante.

Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

11. OMISSÃO NA ENTREGA DE TERMOS DE GARANTIA

O art. 74 do CDC complementa o disposto no parágrafo único do art. 50 do mesmo diploma legal, estabelecendo que é crime a


conduta de deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo.

Trata-se de crime de mera conduta e omissivo, que tem como sujeito ativo o fornecedor imediato (é dizer, quem vendeu o bem e tinha a obrigação de preencher o termo).

Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo;Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

12. CONCURSO DE AGENTES

O art. 75 disciplina o concurso de agentes nos crimes contra as relações de consumo previstos no CDC, podendo sua regra ser cindida em duas partes:

o A primeira, repetindo o disposto no art. 29 do CP, dispõe que quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos no CDC incorre nas penas a ele cominadas; trata-se de mera repetição do disposto no Código Penal, adotando-se, igualmente, a teoria unitária do crime.

o A segunda regra é a que responsabiliza o diretor, administrador ou gerente de pessoa jurídica que, por qualquer modo, promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, exposição etc. de produtos ou prestação de serviços em desacordo com as normas do Código; assim, responsabiliza-se os responsáveis pela pessoa jurídica quanto a atos criminosos por esta praticados; obviamente que não se trata de responsabilidade objetiva, de forma que o diretor, gerente ou administrador da pessoa jurídica deve ter ciência da prática ilegal dos atos mencionados no art. 75.

13. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

O CDC estabelece um microssistema de disciplina das relações de consumo, abrangendo aspectos civis, penais, administrativos e processuais; nesse passo, estabelece-se em seu interior uma disciplina própria de seus aspectos penais e nesse contexto se insere o art. 76, ao dispor sobre as circunstâncias agravantes dos crimes contra as relações de consumo.

Tais circunstâncias, na verdade, são uma reprodução das circunstâncias agravantes previstas na Lei 1.521/51 para o crime de usura; assim, os crimes previstos no CDC são agravados quando:

o Cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade: refere-se ao período em que ocorre o crime.

o Ocasionarem grave dano individual ou coletivo: refere-se às conseqüências do crime.

o Dissimular-se a natureza ilícita do procedimento: refere-se ao


modo de execução do crime.o Quando cometidos: a) por servidor público ou pessoa cuja

condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima; b) contra rurícola, operário, menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou portadores de deficiência mental, interditadas ou não: aqui cuida-se da disparidade entre os graus de discernimento do autor e da vítima, agravando-se o crime ou quando o autor possui uma condição superior ou quando a vítima, consumidor que é, e que portanto já tem legalmente reconhecida sua hipossuficiência, se encontra em situação em que tal condição é ainda mais acentuada.

o Serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais: refere-se esta agravante a nichos especiais de mercado que possuem maior relevância social.

Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código:I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo;III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;IV - quando cometidos:a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não;V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais .

14. PENA DE MULTA

O art. 77 disciplina a aplicação da pena de multa; seus limites, no que se refere à quantidade de dias-multa, é igual ao número de dias previstos para o crime (assim, por exemplo, se o crime é de publicidade enganosa (art. 67), que tem como pena a detenção de 3 meses a 1 ano, a pena de multa terá como limite mínimo 90 dias e máximo 365 dias.

No que concerne ao valor do dia-multa, ele será fixado na forma do art. 60 caput e seu § 1º do CP, ou seja, deve ser fixado tendo em vista a condição econ6omica do réu, variando de 1/30 até cinco vezes o valor do salário mínimo vigente na data dos fatos, podendo essa quantidade ser triplicada pelo juiz quando ele constatar que a pena é insuficiente face à condição econômica do réu.

Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, §1° do Código Penal.

15. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Dentro ainda da idéia de que o CDC possui um microssistema de


disciplina dos crimes contra as relações de consumo, o art. 78 estabelece quais as penas restritivas de direito aplicáveis, a saber:

o Prestação pecuniária;o Publicação em órgãos de comunicação de grande circulação

ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;

o Prestação de serviços à comunidade. A grande novidade, entretanto, é a aplicação dessas penas, já que o

CDC estabelece que elas poderão ser aplicadas cumulativa ou alternadamente, é dizer, o juiz pode tanto substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos como também pode aplicar a privação de liberdade cumulada com restrição de direitos e multa; cria-se, assim, uma forma peculiar de aplicação de penas na lei especial, sendo certo que a disciplina quanto à substituição é a do CP, em seus arts. 44 e ss.

José Geraldo Brito Filomeno ainda salienta que com a reforma do estatuto penal pela Lei 9.714/98, criou-se nova modalidade de pena restritiva de direitos, a saber, a perda de bens e valores, bem como a prestação pecuniária à vítima, muito útil nos crimes contra as relações de consumo de grande repercussão.

Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:I - a interdição temporária de direitos;II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;III - a prestação de serviços à comunidade.

16. FIANÇA

O art. 79 fixa limites para o valor da fiança, a saber, entre cem e duzentas mil vezes o valor do BTN ou índice que o suceder, sendo certo que em geral as Corregedorias de Justiça fixam valores que correspondem ao antigo BTN.

Seu parágrafo único permite ainda ao juiz ou reduzir a fiança à metade ou aumentá-la em até vinte vezesi.

Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser:a) reduzida até a metade do seu valor mínimo;b) aumentada pelo juiz até vinte vezes.

17. INTERVENÇÃO DE ASSISTENTES DE ACUSAÇÃO

O art. 80, encerrando o Título II do CDC, admite, no Processo Penal quanto a crimes contra as relações de consumo previstos no CDC, a intervenção de terceiros como assistentes de acusação, a saber, órgãos públicos destinados à proteção do consumidor ou


associações privadas constituídas há mais de um ano e que possuam igual finalidade.

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.


TÍTULO III – DATÍTULO III – DA DEFESA DODEFESA DO

CONSUMIDOR EMCONSUMIDOR EM JUÍZOJUÍZO


CAPÍTULO 10 – DISPOSIÇÕES GERAISCAPÍTULO 10 – DISPOSIÇÕES GERAIS

1. INTRODUÇÃO

O Título III do CDC corrobora seu caráter de microssistema e se presta à disciplina de uma tutela especial ao consumidor; nesse passo, quando se refere à “tutela do consumidor em juízo”, o código o faz em termos amplos, abrangendo não apenas a defesa em sentido técnico (quando o consumidor é réu) como também a posição de autor por parte do consumidor; tutela-se, assim, o acesso do consumidor ao Judiciário para defender seus direitos e interesses.

Por outro lado, esse Título III ainda se encarrega de adaptar a sistemática processual tradicional aos novos conceitos trazidos pelo CDC, como, por exemplo, as noções de ações e direitos coletivos; o estabelecimento de demandas coletivas, aliás, traz à decisão judicial um caráter político.

2. TUTELA DE DIREITOS E INTERESSES DE CONSUMIDORES E VÍTIMAS DE ACIDENTES DE CONSUMO

Abrangência: a tutela que o CDC fornece não se aplica somente aos consumidores, mas também às vítimas de acidentes de consumo (art. 17), bem como a todos os expostos a práticas comerciais não toleradas pelo Código (art. 29); tutela-se tanto o consumidor propriamente dito como o consumidor por equiparação.

Formas de tutela:o Individual: se dá através de demandas iniciadas por um ou

alguns sujeitos determinados, nos moldes descritos pelo CPC, com as adaptações trazidas pelo CDC.

o Coletiva: intentadas para a proteção de interesses difusos e coletivos (tutela coletiva propriamente dita) como para a proteção de interesses individuais homogêneas (tutela formalmente coletiva, embora substancialmente individual); se realiza por meios específicos descritos no CDC, bem como por outras leis específicas, como a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.


3. TUTELA COLETIVA DE INTERESSES E DIREITOS DOS CONSUMIDORES

3.1 Conceitos

O parágrafo único do art. 81 traz os conceitos legais das três espécies de interesses defendidos pelas ações coletivas; analisaremos cada um deles, sendo que, para tanto, em geral deve-se ter em conta três aspectos: um objetivo, que concerne à divisibilidade do objeto do interesse, e dois subjetivos, relacionados com a determinação ou não da titularidade do interesse e com a origem de tais interesses (se surgem de um só fato, de uma relação jurídica anterior ou se a origem é comum).

3.1.1 Interesses difusos

Titularidade: os interesses difusos têm titularidade indeterminada, é dizer, Não se pode estabelecer com precisão quem são as pessoas que titularizam os interesses; em geral, são interesses de todas as pessoas.

Divisibilidade: seu objeto é indivisível, de modo que não se pode atribuir uma parcela a cada um de seus legitimados, todos usufruindo de tal interesse de forma unitária e ao mesmo tempo (ex: ninguém tem direito a usufruir de uma parcela de meio ambiente saudável, mas dele como um todo e em comunhão com as demais pessoas).

Origem; a origem dos interesses é meramente fática, surge de uma relação de fato; por exemplo, na publicidade enganosa, o fato da veiculação da publicidade é a origem do interesse de todos os eventuais expostos àquela publicidade.

As ações que se relacionam com interesses coletivos fazem coisa julgada erga omnes.

3.1.2 Interesses coletivos

Titularidade: nos direitos coletivos, a titularidade é determinada ou pelo menos determinável, se referindo a um grupo, categoria ou classe (como, por exemplo, um sindicato).

Divisibilidade: no entanto, o objeto dos interesses é indivisível (não se pode dividir, por exemplo, entre o grupo de pais de alunos de escolas particulares, o direito a um critério determinado de reajuste).

Origem: a origem do interesse é relacionada a uma relação jurídica anterior ou preexistente, quer seja dos interessados entre si, quer seja contra a parte contrária (no mesmo exemplo dos pais, a relação jurídica anterior é justamente o vínculo que liga todos às escolas particulares).


3.1.3 Interesses individuais homogêneos

Trata-se de direitos que na verdade são individuais, mas que, por sua origem comum (surgem de um só ponto, como, por exemplo, o direito que surge aos herdeiros dos passageiros vitimados por um acidente de avião) e sua homogeneidade, é dizer,os interesses têm objetos iguais ou semelhantes.

3.1.4 Resumo

TITULARIDADE DIVISIBILIDADE ORIGEMDireitos Difusos Indeterminada Indivisível Relação de fato

Direitos coletivos Determinada ou determinável

Indivisível Relação jurídica preexistente

Direitos individuais

homogêneos

Determinada Divisível Origem comum e homogeneidade

Art. 81 (...)Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

3.2 Legitimação

Se fôssemos nos utilizar das regras atinentes às obrigações indivisíveis, teríamos como conseqüência que qualquer titular de um direito indivisível poderia vir a juízo pleiteá-lo; isso teria inúmeras conseqüências adversas, como, por exemplo, o enorme número de ações tramitando com relação a um mesmo fato, o que ensejaria a possibilidade de surgirem decisões conflitantes.

Destarte, o CDC não admite que pessoas isoladamente ingressem com ações coletivas, somente se admitindo o acesso individual à justiça para a defesa de direitos individuais; desta forma, para as ações coletivas somente são legitimados aqueles enumerados nos quatro incisos do art. 82 do Código, a saber:

o Ministério Público;o União, Estados, Municípios e DF;o Órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, ainda

que não personificados.o Associações legalmente constituídas há mais de um ano, com


a finalidade de proteção a direitos e interesses dos consumidores, o que dispensa a autorização expressa dos associados para o ajuizamento da ação coletiva.

3.2.1 Ministério Público

O art. 129, inciso III da CF prevê como função institucional do MP a “proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”; com isso, a Carta Magna determina que o MP somente poderá atuar quando existir direito difuso ou coletivo a ser tutelado, somente podendo atuar, no que concerne a direitos individuais, quando estes forem indisponíveis ou ainda quando houver relevância social (como no caso de alguns direitos individuais homogêneos).

Desta forma, é vedada a atuação do MP na defesa de direitos individuais disponíveis, substituindo-se à ação dos titulares dos interesses; o MP somente pode atuar quando existir relevância social no feito, o que pode ocorrer, por exemplo, quando o prejuízo ao consumidor, em seu interesse individual homogêneo, é ínfimo a ponto de não justificar seu ingresso em juízo, mas a junção do prejuízo de todos os consumidores é significativo e autoriza o MP a defender esses direitos individuais homogêneos.

3.2.2 União, Estados, Municípios e DF

A legitimação desses entes políticos decorre do mandamento do inciso XXXII do art. 5º da CF, que dispõe competir “ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor”; assim, os próprios entes políticos podem vir a juízo para defender de forma coletiva, interesses dos consumidores.

Legitimação concorrente: note-se que as atribuições de cada ente político estarão relacionadas com os direitos protegidos; assim, por exemplo, se os interesses protegidos são somente quanto aos moradores de determinado Município, incumbirá a este sua defesa, aplicando-se a regra da preferência do ente político mais próximo do cidadão; todavia, quando a proteção de determinado interesse incumbir, de forma concorrente, a mais de um desses entes políticos, todos eles serão legitimados, concorrentemente, a defender os interesses de seus administrados.

3.2.3 Órgãos públicos

O inciso III do art. 82 ainda permite que órgãos públicos com finalidade de proteção ao consumidor possam ingressar em juízo com ações coletivas, mesmo que desprovidos de personalidade jurídica; busca-se, desta forma, possibilitar que os PROCONs ingressem em juízo, exercendo assim de forma plena suas atribuições.


3.2.4 Associações legalmente constituídas

Abrangência: o termo associações utilizado no inciso IV tem abrangência ampla, compreendendo associações, sindicatos, cooperativas e demais órgãos voltados à proteção e defesa do consumidor.

Tempo de constituição: por outro lado, o mesmo inciso se refere exige que a associação seja constituída há pelo menos um ano; esta é uma forma de se coibir ações com intuitos políticos ou meramente concorrenciais, promovidas por epssoas que constituem verdadeiras associações ad hoc que se prestam a interesses outros que não os de defesa co consumidor; todavia, o § 1º do art. 84 prevê a possibilidade de dispensa do requisito temporal por parte do juiz, sempre que houver interesse social, manifestado pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico tutelado.

Desnecessidade de autorização dos associados: o mesmo inciso IV ainda prevê a desnecessidade de autorização dos associados para que a associação ingresse em juízo com a ação coletiva (continua sendo exigida a autorização para que a associação ingresse em juízo representando o associado; somente não se a exige quando ela entra em juízo com ação coletiva, quando há caso de substituição processual, já que ela defende interesses alheios em nome próprio); assim, se o objetivo da associação for a proteção de consumidores, poderá ingressar em juízo pleiteando tutela coletiva sem necessidade de autorização dos associados, sendo certo que nesse caso presume-se que essa autorização foi dada quando do ato de associação.

o Necessidade de autorização nas ações contra a Fazenda Pública: o art. 2º-A da malfadada Lei 9.494/97 (a mesma que proíbe a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública) exige, nas ações movidas contra ela, que se junte aos autos a ata assemblear demosntrando a aprovação dos associados para o ingresso em juízo, constando ainda o nome de cada um dos defendidos; Kazuo Watanabe entende essa norma como francamente inconstitucional porque fere o princípio da isonomia, já que dificulta o acesso à justiça sem nenhuma vantagem trazer à Fazenda Pública; por outro lado, a melhor interpretação a ser dada à norma é no sentido de que ela somente se refere ao ingresso em juízo, por parte da associação, na qualidade de representante de seus associados (em demandas individuais) e não na qualidade de substituta processual (demandas coletivas).

3.2.5 Litisconsórcio entre os órgãos do MP

O § 2º do art. 82 dispunha que se admitia o litisconsórcio facultativos entre os MPs do estado da União e do DF e territórios para a defesa dos interesses do consumidor; esse parágrafo foi vetado pelo Presidente da República, no entanto, não houve veto presidencial ao art. 113 do CDC, que acresce o § 5º ao art. 5º da Lei de Ação Civil Pública, o qual consagra a mesma regra, de molde que


no atual ordenamento jurídico, por força da Lei 7.347/85, admite-se o litisconsórcio facultativo entre órgãos do MP para a proteção de direitos e interesses difusos e coletivos.

3.2.6 Termo de ajustamento de conduta

O § 3º do art. 82 ainda previa a possibilidade de se firmar, perante o MP, um termo de ajustamento de conduta por parte do infrator à lei, sendo que tal termo valeria como título executivo extrajudicial; muito embora tenha sido referido dispositivo vetado, o art. 113 do CDC não o foi, permitindo, inserindo o § 6º no art. 5º da Lei 7.347/85, de forma que, no atual ordenamento jurídico, pode o MP firmar termo de ajustamento de conduta com o infrator, valendo esse termo como título executivo extrajudicial.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:I - o Ministério Público,II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

4. EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL PROCESSUAL

O art. 83 traz uma norma genérica, consagrando o princípio da efetividade da tutela jurisdicional de proteção ao consumidor; tal dispositivo diz que na defesa dos direitos e interesses dos consumidores serão admitidas todas as ações capazes de tornar efetiva a tutela de tais direitos.

O parágrafo único do citado dispositivo legal previa a possibilidade de se ajuizar ação, por qualquer dos legitimados do art. 82, visando efetuar o controle abstrato dos contratos, regra que foi vetada, embora Kazuo Watanabe a entenda ainda aplicável.

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

5. EXECUÇÃO ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

O CDC foi pioneiro na introdução de novas formas de provimentos jurisdicionais; com o intuito de evitar que as obrigações de fazer continuassem se convertendo em perdas e danos, como


comumente ocorria, o art. 84 previu uma nova forma de execução de obrigações de fazer, dispondo, em primeiro lugar, que nelas o juiz deveria conceder a execução específica da obrigação ou a tomada de providências no sentido de assegurar a obtenção do resultado prático equivalente.

Conversão em perdas e danos: deste modo, somente se admite a conversão da obrigação em perdas e danos em duas hipóteses: a) opção do credor; b) absoluta impossibilidade da execução específica.

Nova forma de provimento: para se garantir a execução específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, foram concedidos ao juiz maiores poderes, de modo que seu provimento não é mais simplesmente condenatório, adotando-se um procedimento misto, mandamental e executivo lato sensu; destarte, permite-se ao juiz a adoção de várias providências capazes de efetivar seu provimento, dentre elas: remoção de pessoas e coisas, busca e apreensão, requisição de força policial, desfazimento de obra e impedimento de atividade nociva; ademais, o juiz pode expedir ordens que, se descumpridas, admitem a punição no âmbito penal, através do crime de desobediência; a par de tudo isso, admite-se a imposição de multa.

Multa: o juiz pode impor, de ofício, multa para forçar o devedor a cumprir a obrigação (meio indireto de coação), fixando prazo razoável para tanto; essa multa se reverte em favor do autor, sem prejuízo de eventuais perdas e danos no caso de não cumprimento; pode ser imposta e majorada ou diminuída de ofício pelo juiz.

Antecipação de tutela: além de tudo isso, pode o juiz conceder antecipação de tutela, liminarmente ou após justificação prévia, desde que atendidos dois requisitos: relevância dos fundamentos da demanda e fundado temor de ineficácia do provimento final; deve-se observar, ademais, as regras previstas no art. 273 do CPC para a concessão da antecipação de tutela.

A regra do art. 84 do CDC foi transcrita, quase ipsis literis, para os arts. 461 e 461-A do CPC, inaugurando naquele código uma nova forma de execução de sentenças condenatórias de obrigação de fazer, não fazer e dar; trata-se de forma de garantir maior efetividade na tutela jurisdicional, de forma que o art. 84 do CDC se insere como complemento do art. 83.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e


pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

6. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O PARTICULAR

A art. 85 previa a possibilidade de se impetrar ação mandamental, regida pelas normas do mandado de segurança, contra atos ilegais de particulares que ferissem direito líquido e certo do consumidor; o texto foi vetado, alegando-se sua inconstitucionalidade por ter a CF previsto o mandado de segurança como remédio contra atos ilegais somente do Poder Público.

O art. 86, por sua vez, previa a possibilidade de se impetrar habeas data para a defesa de interesses do consumidor quanto à informação; a despeito do veto, continua cabível esse remédio, já que o § 4º do art. 43 do CDC prev6e que os bancos de dados e cadastros de informações dos consumidores são considerados de caráter público.

7. FACILITAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA

O art. 87 é norma de facilitação do acesso do consumidor, de forma coletiva, à justiça, prevendo duas medidas importantes:

o Proibição de adiantamentos de custas, emolumentos e honorários periciais: nas ações relacionadas com proteção do consumidor, não poderá haver exigência de antecipação dessas verbas; quando não for possível, principalmente no caso de perícias, sua realização sem antecipação de verbas, pode-se utilizar a inversão do ônus da prova no sentido de determinar que o fornecedor arque com os honorários.

o Não condenação da associação autora em custas e honorários: nas ações coletivas não pode ser aplicado o princípio da sucumbência, exceto se houver comprovada má-fé.

Âmbito de aplicação: as duas regras acima expostas somente se aplicam às ações coletivas de proteção ao consumidor, não valendo para as ações individuais.

Litigância de má-fé: havendo litigância de má-fé por parte da associação que ajuizou a ação, será ela, solidariamente com seus diretores resposáveis pela propositura da ação, condenados ao pagamento de honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos (ex vi do art. 87, p. u., do CDC).

Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.


8. AÇÃO AUTÔNOMA DE REGRESSO NOS MESMOS AUTOS E VEDAÇÃO À DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Quando ocorrer a hipótese do parágrafo único do art. 13 (o comerciante pagar em lugar do fornecedor mediato), poderá o primeiro acionar o último nos mesmos autos em que foi acionado, embora em ação autônoma.

O mandamento mais importante do art. 88, no entanto, é a vedação à denunciação da lide nas ações regidas pelo CDC.

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

9. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CDC À TUTELA DE OUTROS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Não obstante o art. 89 tenha sido vetado, continuam as normas do CDC sendo aplicáveis para a tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por força do inciso IV do art. 1º da Lei 7.347/85.

10. APLICAÇÀO DE OUTRAS NORMAS

O art. 90, finalmente, prevê que se aplicam ao Título III do CDC as normas do CPC e da Lei 7.347/85.

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. civil, naquilo que não contrariar suas disposições.


CAPÍTULO 11 – DAS AÇÕES COLETIVASCAPÍTULO 11 – DAS AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSESPARA A DEFESA DE INTERESSES

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOSINDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

1. INTRODUÇÃO

1.1 Considerações gerais

As “ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos” têm origem no direito americano, nas denominadas class actions, que têm cabimento sempre que for impossível ou extremamente difícil reunir os titulares dos interesses lesados por determinado ato; tais ações têm dois requisitos de admissibilidade, a saber:

o Prevalência de questões comuns sobre individuais, é dizer, a ação deve versar sobre fatos comuns, não envolvendo, de modo substancial, fatos individuais de cada titular do interesse, de modo que os interesses devem realmente ser homogêneos, com origem comum.

o Superioridade da tutela individual sobre a coletiva, é dizer, razões de ordem política e jurídica devem determinar a preferência pela tutela coletiva dessas ações (como, por exemplo, a facilitação no trato das diversas questões, a prevenção a decisões contraditórias etc.).

1.2 As class actions no Brasil

O primeiro diploma legal brasileiro a prever ação coletiva similar às class actions foi a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), que previu, justamente, a ação civil pública, ação coletiva para a tutela de interesses difusos e coletivos; todavia, essa ação, dado seu objeto jurídico tutela (interesses difusos e coletivos), não previa a condenação à reparação de danos individualmente.

Posteriormente surge a Lei 7.913/89, que disciplina o mercado de valores mobiliários; tal lei prevê uma ação coletiva para tutelar os investidores lesados por atos ilegais no mercado de ações, sendo que essa ação, apesar de coletiva, tutelava também direitos e interesses difusos, prevendo, inclusive, a habilitação dos prejudicados para a obtenção de indenização; havia, assim, pela primeira vez, a condenação do infrator a reparar danos individuais por meio da ação coletiva.

Por fim, o Código de Defesa do Consudmir (Lei 8.078/90) trouxe o instituto da ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos, a qual prevê a indenização individual após a condenação pelo dano geral, com uma espécie de habilitação de


prejudicados na fase de liquidação de sentença.

1.3 Prevalência e superioridade no direito brasileiro

Ada Pellegrini Grinover tenta adaptar as class actions norte americanas ao direito pátrio, tentando traduzir seus requisitos de admissibilidade dentro de nossa sistemática processual da seguinte forma:

o Prevalência de questões comuns sobre individuais: a citada autora situa este requisito dentro de uma das condições da ação, a saber, a possibilidade jurídica do pedido; tal condição da ação se refere à admissibilidade, pelo ordenamento jurídico, do provimento judicial concedido; por outro lado, interesses homogêneos são justamente aqueles que envolvem questões comuns em grau muito maior que as questões individuais, meramente acessórias; assim, como em nosso ordenamento somente se admite tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, somente estará presente esta condição da ação se as questões comuns prevalecerem sobre as individuais, pois do contrário teremos interesses heterogêneos, que não admitem tutela coletiva.

o Superioridade da tutela coletiva sobre a individual: Ada Pellegrini Grinover traz dois possíveis posicionamentos para esse requisito de admissibilidade das class actions: a) como interesse de agir, já que este se traduz no trinômio utilidade, necessidade e adequação; ora, na tutela coletiva essa condição da ação somente se fará presente se o provimento coletivo for facilmente liquidado e executado pelos interessados, de modo que assim o provimento será útil; se, ao reverso, o provimento coletivo demandar procedimentos complexos para sua tradução em reparação individual, então mais vantajoso e adequado será a via individual ao invés da coletiva, estando ausente, portanto, o interesse de agir; b) como efetividade da justiça, já que o provimento coletivo deve garantir a rápida solução do litígio com relação aos particulares individualmente considerados; se o provimento, após sua prolação, ainda exigir mais formalidade que o afastem de uma solução final do litígio, então na verdade teremos provimento que não traz justiça e portanto, atenta contra o princípio chiovendiano da efetividade da justiça.

1.4 Ações coletivas para a tutela de interesses individuais homogêneos no Brasil

São disciplinadas pelo Capítulo II do Título III do CDC (arts. 91 a 100) e têm como finalidade a reparação coletiva de danos individualmente sofridos.

Mecanismo:o Admite a interposição somente pelos legitimados do art. 82.


o Exige sua ampla divulgação nos mei0s de comunicação social e por meio de edital, para que os interessados possam se habilitar como litisconsortes (art. 94).

o Atua com a condenação, no plano coletivo, do infrator pelo dano geral, é dizer, pelos danos causados.

o No plano individual, exige liquidação de sentença por cada titular do interesse, quando se transforma a condenação geral em individual, pelos prejuízos sofridos, havendo o titular do interesse individual que provar somente: a) o dano individual sofrido (e sua extensão etc.); b) o nexo de causalidade com o dano geral.

o Esse mecanismo de liquidação de sentença é feito pelo procedimento da liquidação por artigos, sendo de índole individual e exigindo provas simples.

o Liquidada a sentença para cada interessado, inicia-se a fase de execução, que pode ser individual ou coletiva.

2. LEGITIMAÇÃO

Os legitimados para ajuizar a ação em estudo são os mesmos do art. 82, ou seja:

o Ministério Público: quanto a ele existem duas posições: a) uma pela inconstitucionalidade do mesmo ajuizar a ação, já que o art. 127, in fine, da CF, lhe atribui a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais, estes últimos somente quando indisponíveis, sendo que os direitos individuais homogêneos em regra são disponíveis; b) a outra sustenta a constitucionalidade do MP figurar no pólo ativo da ação em comento, uma vez que o inciso IX do art. 129 da CF admite que a lei dê outras atribuições ao MP, que é o que faz o CDC.

o União, Estados, Municípios e DF.o Órgãos públicos, mesmo que despersonalizados, cuja

finalidade seja a proteção do consumidor;o Associações constituídas há mais de um ano e que

tenham por fim a proteção do consumidor. Obs:

o Quando o MP não for o autor da ação, deverá atuar como custos legis;

o Os legitimados acima citados o são em caráter concorrente, sendo casos de substituição processual e não de representação (como pode ocorrer nas execuções).

o Pleiteia-se coletivamente tão somente a condenação pelo dano genérico; posteriormente, os interessados individualmente devem realizar a liquidação da sentença, provando o dano individual e o seu nexo de causalidade com o dano geral.

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.


Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.

3. COMPETÊNCIA

3.1 Abrangência da norma

A norma do art. 93 do CDC define a competência para as ações ooletivas em geral, de modo que não se aplica somente ao CDC, mas a todas as ações coletivas.

3.2 Ressalva à Justiça Federal

O caput do art. Expressamente ressalva a competência rationae materiae da Justiça Federal; por outro lado, há que se observar o que estatui o § 3º do art. 109 da CF, que determina que nos locais onde não existir vara da JF deverá atuar o Juiz Estadual, exercendo jurisdição federal; tal norma, como bem diz Ada Pellegrini Grinover, não se aplica se houver descentralização da JF por regiões.

3.3 Determinação da competência

Critério: determina-se a competência pela extensão do dano, de modo que se o dano for:

o Local: competência do local onde ocorreu ou deveria ocorrer o dano (teoria do resultado), sendo que havendo mais de uma comarca a competência delas será concorrente.

o Regional: competência da capital do Estado ou DF.o Nacional: para Ada Pellegrini Grinover o competente será

somente o foro do DF; no entanto, a maioria da doutrina e da jurisprudência tem considerado que a competência será de qualquer capital de Estado do país, em caráter concorrente, resolvendo-se a questão por prevenção.

Competência absoluta: a competência territorial é em regra relativa; no entanto, por força do art. 2º da Lei 7.347/85 (que dispõe que tal competência é funcional), entende-se que essa competência é absoluta, improrrogável e inalterável pela vontade das partes.

Limitação da extensão da coisa julgada: o art. 3º da Lei 9.494/97 modificou o art. 16 da LACP, dispondo que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência do órgão prolator; Ada considera esse dispositivo inócuo, já que os limites de competência do órgão prolator, in casu, não são os determinados pelo CPC, mas pelo próprio CDC, de modo que se o dano é,por exemplo, nacional, a competência será o do juiz de qualquer capital de Estado ou do DF, concorretemente; no entanto, os limites de sua jurisdição nãok se circunscrevem ao Estado ou à cidade, mas à todo o país.

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente


para a causa a justiça local:I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

4. DIVULGAÇÃO

O art. 94 do CDC exige que uma vez proposta a ação, seja ela divulgada de forma ampla, por meio de editais no órgão oficial, bem como através dos meios de comunicação social; essa divulgação têm por finalidade permitir que eventuais interessados ingressem como litisconsortes no processo (desde que não ampliem o objeto litigioso).

É de se ver, no entanto, que é desvantajoso para os interessados o ingresso dos litisconsortes, pelo seguinte motivo: se o interessado não se habilitar, ele pode, com a condenação genérica, ingressar com liquidação de sentença e ter seu interesse satisfeito, sendo que, havendo julgamento pela improcedência da ação no mérito, poderá ele ingressar com ação individual; se, todavia, tiver ele se habilitado como litisconsorte, eventual improcedência da ação no mérito fará coisa julgada com relação a ele, impedindo-o de ingressar com nova ação no plano inidividual.

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

5. SENTENÇA

A sentença, em caso de procedência, trará condenação genérica, pelos danos causados e não pelos prejuízos sofridos, ou seja, ela tratará a lide ainda como indivisível; somente a liquidação de sentença é que tornará divisível o objeto da demanda.

Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

6. DIVULGAÇÃO DA SENTENÇA

O art. 96, vetado, dizia que a sentença, após o trânsito em julgado, seria publicada, observando-se o disposto no art. 93; trata-se de erro de remissão, pois na verdade dever-se-ia observar o art. 94; no entanto, tal erro levou ao veto do dispositivo; nada obstante, Ada Pellegrini Grinover sustenta que a sentença deve, ainda assim, ser divulgada, pela aplicação analógica do art. 94 do CDC.


7. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA

7.1 Introdução

A liquidação da sentença é a fase em que ocorrerá a divisão do objeto da lide entre os diversos interessados; até então, tínhamos uma ação coletiva, intentada pelos legitimados do art. 82 e com a participação de eventuais litisconsortes; como a condenação é genérica e os interesses são individuais, impõe-se a individualização das indenização, o que é feito pela liquidação de sentença.

Nela, portanto, temos duas atividades: a) determinação dos prejuízos sofridos, já que a sentença somente condena nos danos causados (an debeatur); b) determinação do montante a ser pago (quantum debeatur).

7.2 Legitimação

Os legitimados para a liquidação são: a) vítimas do evento danoso, bem como seus sucessores; b) legitimados do art. 82, sendo que agora eles atuarão como representantes, de sorte que o MP não pode atuar nessa fase, já que estaria representando particulares na defesa de interesses individuais.

7.3 Procedimento e objeto

O procedimento da liquidação de sentença é o da liquidação por artigos, quando são provados fatos novos.

Os fatos a serem provados envolvem:o Existência do dano individualo Nexo de causalidade entre o dano individual e o dano geral;o Montante dos prejuízos sofridos.

7.4 Foro competente

O parágrafo único do art. 97 previa que o juízo competente seria o do domicílio do consumidor; no entanto, tal dispositivo foi vetado, de forma que, de acordo com tal veto, o foro competente será o da condenação.

No entanto, Ada Pellegrini Grinover assevera que é possível sustentar que o foro competente é o do domicílio do réu, isso com base na aplicação analógica do art. 101, inciso I9, do CDC e do art. 98, § 2º, inciso I do mesmo diploma legal, sendo que este último prevê a existência de mais de um foro competente para a liquidação.

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser

9 “Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor.”


promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

8. EXECUÇÃO

A execução da sentença pode ser individual ou coletiva, sendo que no último caso ela será feita por representação e não mais por substituição (obstada, portanto, a participação do Parquet).

A base para a execução será a certidão do processo de liquidação de sentença; por outro lado, a execução poderá ser provisória ou definitiva.

Foro competente:o Execução coletiva: no foro da condenação.o Execução individual: o inciso I do § 2º do art. 98 faculta a

opção ou pelo foro da condenação ou pelo foro da liquidação; contudo, o último caso faz remissão ao art. 96, vetado, que permitia a liquidação no foro do domicílio do interessado; no entanto, se for utilizado o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, acima exposto, que sustenta a possibilidade de liquidação no domicílio do consumidor mesmo com o veto ao art. 96, então neste caso pode-se executar o julgado no foro da condenação (e é esta a interpretação tecnicamente mais correta pois, já que a lei não contém palavras inúteis e o art. 98, § 2º, inciso I expressamente prevê a diversidade de foros entre execução e condenação, resta evidente que se admite a liquidação no domicílio do consumidor, mediante aplicação analógica do inciso I do art. 101).

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. § 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.§ 2° É competente para a execução o juízo:I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

9. CONCURSO DE CRÉDITOS

O art. 99 prevê a possibilidade de cumulação, na condenação, de indenizações por lesões aos interesses individuais homogêneos e a interesses coletivos ou difusos (remetidos ao fundo criado pelo art. 13 da Lei 7.347/85), sendo certo que se houver tal cumulação na condenação, terão preferência os créditos individuais.

O parágrafo único do mesmo artigo ainda menciona que as indenizações por lesões a direitos difusos e coletivos ficarão suspensas enquanto não transitar em julgado a condenação referente a direitos individuais homogêneos, exceto se o patrimônio do réu for manifestamente suficiente para o pagamento das duas categorias de indenização.


Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

10. FLUID RECOVERY

O art. 100 do CDC estabelece o instituto do fluid recovery existente no direito norte americano; com ele, se decorrido um ano da condenação não houver habilitações ou as habilitações foram inferiores à gravidade do dano, podem os legitimados do art. 82 do CDC proceder a liquidação globalmente.

Assim, haverá liquidação genérica, pelo dano causado (e não pelo prejuízo sofrido), sendo que se houver habilitações em pequeno número, da liquidação genérica serão deduzidas as indenizações já pagas.

O valor apurado será executado coletivamente e revertido ao fundo instituído pelo art. 13 da Lei 7.347/85 (tendo, portanto, finalidade não ressarcitória, embora conexa).

Como exemplo, temos o caso da ação movida pelo MP contra empresa que vendia açúcar em quantidade pouco inferior ao anunciado; a ínfima diferença, individualmente considerada, não motiva o consumidor a ingressar em juízo ou mesmo se habilitar após a condenação genérica; todavia, globalmente considerada a fraude, ela importará em indenização significativa, sendo que o MP, após um ano sem ocorrência de habilitações compatíveis à gravidade do dano, poderá liquidar e executar coletivamente a condenação.

Com o mecanismo,portanto, visa-se impedir que em casos como acima ilustrado, fique a empresa sem pagar o que deve a título de indenização pela inércia dos interessados.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.


CAPÍTULO 12 – DAS AÇÕES DECAPÍTULO 12 – DAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDORRESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR

DE PRODUTOS E SERVIÇOSDE PRODUTOS E SERVIÇOS

1. INTRODUÇÃO

O Capítulo III do Título III do CDC estabelece algumas adaptações às ações que envolvam responsabilidade do fornecedor de produtos ou serviços; tais ações seguirão o procedimento do CPC ou da Lei 8.078/90, com algumas peculiaridades, que serão adiante analisadas.

2. FORO COMPETENTE

O foro competente para a ação será o do domicílio do devedor; trata-se, no dizer de Kazuo Watanabe, de mera faculdade outorgada ao consumidor, que pode escolher entre esse foro e outro convencionado.

3. SEGURADOR

3.1 Chamamento ao processo

O art. 101 determina que, havendo segurador, este seja chamado ao processo e não denunciado à lide; com isso, a ação será movida contra fornecedor e segurador, com responsabilidade solidária, podendo o consumidor cobrar de qualquer deles; veda-se, por outro lado, o contraditório com o Instituto de Resseguros do Brasil.

3.2 Fornecedor falido

Se o fornecedor for falido, intimar-se-á o síndico, o qual informará a cerca da existência de seguro; em existindo, poderá o consumidor ingressar em juízo diretamente contra o segurador, vedada a denunciação do Instituto de Resseguros do Brasil à lide.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de


responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

4. AÇÃO MANDAMENTAL

O art. 102 cria uma ação mandamental destinada a compelir o Poder Público a probir, em todo o território nacional, a produção, venda etc. de produtos nocivos à saúde e segurança, bem como que se proceda neles alterações.

Tal ação deve ser movida contra o Poder Público, mencionando-se, quando possível, a autoridade que deverá cumprir o mandamento legal, sob pena de desobediência.

Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.


CAPÍTULO 13 – DA COISA JULGADACAPÍTULO 13 – DA COISA JULGADA

1. INTRODUÇÃO

O CDC, no Capítulo IV do Título III, trata da coisa julgada e a respeito, fez a opção entre duas fórmulas de extensão da coisa julgada, a saber: coisa julgada através da representatividade adequada e coisa julgada secundum eventum litis.

o Coisa julgada através da representatividade adequada: essa fórmula de tratamento da coisa julgada, adotada no direito norte-americano para as class actions, preconiza que a coisa julgada poderá ser estendida a terceiros que não participaram diretamente do processo desde que, a critério do juiz, tenham sido eles adequadamente representados por órgãos de classe; assim, a representatividade coletiva, quando julgada adequada, supre a participação individual da parte; como conseqüência, a coisa julgada poderia ser estendida a terceiros mesmo em casos de improcedência da ação, ou seja, acabariam trazendo prejuízo ao terceiro sem que ele participasse do processo; justamente por isso, não foi adotada no Brasil, já que poderia trazer ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório (já que o particular teria estendidos sobre si os efeitos negativos da coisa julgada sem que ao menos tivesse participado diretamente da demanda).

o Coisa julgada secundum eventum litis: este é o sistema adotado no Brasil; por ele, somente em alguns casos é que a coisa julgada pode ser estendida a terceiros, ou seja, quando ela for favorável a eles; assim, no direito pátrio, a coisa julgada é extensível a terceiros quando a ação for procedente, não o sendo se a ação for improcedente, e não havendo coisa julgada material se a improcedência for por falta de provas; as críticas a este sistema são em dois sentidos: a) dá ensejo a decisões contraditórias, já que pode haver decisão negativa no âmbito coletivo e positiva no âmbito individual e; b) ocasiona problemas ao demandado, que tem de se defender no âmbito coletivo e, mesmo tendo ganho a causa, tem de se defender novamente no âmbito individual10.

2. COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

2.1 Abrangência da disciplina

10 Este último argumento é rebatido com o fato de que, mesmo no caso de procedência coletiva da ação, deverá o demandado se defender novamente no plano individual quando das diversas ações de liquidação de sentença, que são processos de conhecimento autônomos.


Muito embora o caput do art. 103 do CDC mencione que suas regras se aplicam “nas ações coletivas de que trata este Código”, o fato é que a disciplina da extensão da coisa julgada nas ações coletivas feita por referido artigo se aplica a todas as ações coletivas, mesmo que não disciplinadas pelo CDC; isso por força do art. 21 da Lei 7.347/85, que diz que às ações civis públicas aplicam-se, no que for cabível, as normas do CDC.

2.2 Alcance da coisa julgada erga omnes e ultra partes

Os incisos I e II do art. 103 disciplinam a extensão da coisa julgada nas ações relativas a direitos difusos e coletivos, respectivamente; quanto às primeiras, dizem que a coisa julgada tem extensão erga omnes e quanto às segunda, menciona que a extensão da res iudicata é ultra partes.

Convém, no entanto, esclarecer alguns pontos a respeito do significado das expressões erga omnes e ultra partes; quanto a elas, a eficácia se estenderá a todo o território abrangido pelos interessados (se de âmbito regional, à toda região, se nacional, à todo o território brasileiro); isso porque o que disciplina a competência nas ações coletivas é o art. 93 do CDC; assim, já é ultrapassada a jurisprudência que sustentava que a eficácia erga omnes ou ultra partes da sentença coletiva cingir-se-ia aos limites da competência territorial do juiz, até mesmo porque o que define a extensão da coisa julgada é o pedido e não a competência do juiz.

Nesse passo, e pelos argumentos acima expendidos, não tem qualquer significado prático o disposto no art. 16 da Lei 7.347/85 (alteração efetuada pelo art. 3º da Lei 9.494/97), o qual pretendeu restringir a eficácia da coisa julgada aos limites da competência territorial do magistrado11; isso porque a competência territorial, em matéria de ações coletivas, é a definida pelo art. 93 do CDC12.

A par disso, também não possui efeito prático o disposto no art. 2º-A da Lei 9.494/97, que dispõe que a eficácia da sentença para a tutela de direitos coletivos cinge-se aos filiados residentes no âmbito da competência territorial do juiz, por igual motivo: a competência territorial do juiz, em matéria de ações coletivas, é a mencionada no art. 93 do CDC.

2.3 Controle difuso de constitucionalidade e a eficácia erga omnes

Também se objeta no sentido da impossibilidade de se ajuizar ação coletiva, com sentença com eficácia erga omnes, quando a ação tratar da inconstitucionalidade de lei; isso porque a decisão sobre inconstitucionalidade de lei com eficácia erga omnes somente cabe

11 Tal regra, se eficaz, aplicar-se-ia somente a ações de interesses coletivos e difusos, pois somente menciona estes (mencionando a eficácia erga omnes e inter partes).12 Que, apesar de localizado no capítulo atinente às ações coletivas para a tutela de interesses individuais homogêneos, aplica-se a todas as ações coletivas, até mesmo porque não faria sentido que as ações de interesses individuais homogêneos de interesse nacional fossem propostas em qualquer capital de Estado e as ações de direitos coletivos e difusos seguissem as regras normais do CPC.


ao STF, mediante ação de controle concentrado de constitucionalidade; a admissão de ação coletiva com o mesmo propósito seria inconstitucional por usurpar a competência da Suprema Corte; esta é a orientação jurisprudencial dominante.

No entanto, Ada Pellegrini Grinover faz uma distinção, a fim de mitigar essa orientação: para ela, quando a ação civil pública tiver como prejudicial, a ser decidida incidentalmente, questão de constitucionalidade de lei, essa decisão incidental não fará coisa julgada e será mera prejudicial, de molde que admite-se, nesse caso, a ação coletiva com sentença erga omnes, já que a inconstitucionalidade não constitui objeto da ação e da sentença, mas mera prejudicial; no entanto, quando o contrário ocorrer (o objeto da ação coletiva for a obtenção da declaração de inconstitucionalidade) então teremos usurpação de competência do STF, sendo inadmissível a ação coletiva.

2.4 A coisa julgada nas ações em defesa de interesses difusos

As ações coletivas para a defesa de interesses difusos fazem coisa julgada erga omnes, com uma exceção: no caso de improcedência por falta de provas, admite-se que qualquer legitimado do art. 82 (mesmo que seja quem intentou a ação anterior) ajuíze nova ação, desde que com base em novas provas.

Por outro lado, nos termos do § 1º do art. 103, a improcedência, por mérito, da ação não influirá nas ações individuais propostas pelos interessados.

2.5 A coisa julgada nas ações em defesa de interesses coletivos

Tais ações fazem coisa julgada ultra partes com relação ao grupo, categoria ou classe, exceto no caso de improcedência por falta de provas, quando se admite nova ação, desde que com base em novas provas, iniciada por qualquer dos legitimados do art. 82.

Também não há, aqui, prejuízo às demandas individuais ajuizadas (art. 103, § 1º).

2.6 Coisa julgada nas ações em defesa de interesses individuais homogêneos

Na defesa de interesses individuais homogêneos, a sentença fará coisa julgada erga omnes somente no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores; note-se que nesse caso, a improcedência da ação coletiva não impede que os interessados ingressem em juízo individualmente, exceto se eles tiverem intervido como litisconsortes na ação coletiva.


2.7 Transporte da coisa julgada nas ações coletivas às ações individuais

Os §§ 3º e 4º do art. 103 do CDC tratam do automático transporte do conteúdo da sentença coletiva para as demandas individuais; assim, a ação coletiva faz coisa julgada quanto às demandas individuais quando a decisão for pela sua procedência, ocorrendo o mesmo quanto à decisão condenatória criminal.

Destarte, amplia-se o objeto do pedido coletivo, passando a integrar ele também o pedido de indenização, de forma que uma ação inibitória, por exemplo, se julgada procedente, gera, nas ações individuais, o dever de indenizar, passando-se diretamente à liquidação, ocorrendo o mesmo nas ações penais.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

3. LITISPENDÊNCIA, COISA JULGADA, CONEXÃO E CONTINÊNCIA DE PROCESSOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

O art. 104 do CDC traz duas importantes regras:o Não existe litispendência entre processos coletivos e

individuais: há litispendência entre processos coletivos entre si, desde que presente a tríplice eadem (sendo que a identidade de autor existe pois sempre será o caso de substituição processual, é dizer, o autor será sempre e de modo mediato a coletividade).

o Os demandantes individuais somente poderão ser beneficiados pelas demandas coletivas se solicitarem a suspensão do feito individual no prazo de trinta dias de sua cientificação nos autos a respeito da demanda coletiva: assim, aquele que não pedir a suspensão (que é por prazo


indeterminado), posteriormente não poderá ser beneficiado pela sentença coletiva (mesmo que ela seja procedente e a individual não); por outro lado, há a questão a se resolver sobre conexão e continência das demandas individuais que prosseguirem, não sendo suspensas; para Ada Grinover, poder-se-ia utilizar o critério da continência e conexão, mas a reunião dos processos poderia ser muito trabalhosa e mesmo impossível no caso de grande número de demandas individuais, caso em que melhor seria a aplicação da suspensão do processo por prejudicialidade, ex vi do art. 265, inciso IV do CPC, com a suspensão limitada ao período de um ano.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.


TÍTULO IV – DOTÍTULO IV – DO SISTEMA NACIONALSISTEMA NACIONAL

DE DEFESA DODE DEFESA DO CONSUMIDORCONSUMIDOR


CAPÍTULO 14 – DO SISTEMA NACIONALCAPÍTULO 14 – DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDORDE DEFESA DO CONSUMIDOR

1. INTRODUÇÃO

Os arts. 4º e 5º do CDC estabeleceram a “Política Nacional das Relações de Consumo”; os arts. 105 e 106, por sua vez, complementam a matéria a instituírem o “Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC”, conjunto de órgãos e entidades que se envolvem na efetivação da política nacional das relações de consumo.

2. ENTIDADES INTEGRANTES

O art. 105 determina que integram o SNDC todos os órgãos federais, municipais, estaduais e do DF, bem como entidades privadas, que se envolvam com a defesa do consumidor; esse envolvimento tanto pode ser direto (quando a finalidade precípua da entidade é a defesa do consumidor – ex: Promotorias do Consumidor, Defensoria Pública, PROCON, IDEC) como indireto (quando o envolvimento com a defesa do consumidor se dá por via oblíqua, é dizer, embora a entidade tenha outra finalidade principal, sua atividade acaba refletindo na defesa do consumidor - exs: Bacen, SUSEP, INMETRO etc.).

Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

3. DEPARTAMENTO DE DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR13

O órgão central do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor era, ao tempo da aprovação do CDC, o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, substituído pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor; esse órgão, ou outro órgão federal que venha a substituí-lo, atua coordenando o SNDP, sendo seu órgão central, incumbido da execução, elaboração, planejamento etc. da Política Nacional das Relações de Consumo, instituída pelos arts. 4º e 5º do CDC, cabendo-lhe, a teor do art. 106, as seguintes atribuições:

I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor;

13 A matéria abaixo é a que consta do CDC a respeito do DPDC; no entanto, tal órgão encontra disciplina normativa no Decreto regulamentar 2.818/97, o qual especifica suas atribuições e forma de atuação, sendo conveniente sua consulta para aprofundamento do estudo da matéria.


II - receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação;V - solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente;VI - representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições;VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores: importante mencionar, quanto a este dispositivo, que o DPDC não possui poder de polícia, de forma que somente pode atuar de forma fiscalizadora levando ao conhecimento de outros órgãos, dotados de poder de polícia, a ocorrência de eventuais infrações.VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços;IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais;XIII - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.

Note-se, finalmente, que de acordo com o parágrafo único do art. 106, defere-se ao DPDC o direito de solicitar o concurso de outros órgãos ou entidades de especialização técnico-científica.

Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico (MJ), ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor;II - receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação;V - solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente;VI - representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições;VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores;VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados,


do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços;IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais;X - (Vetado).XI - (Vetado).XII - (Vetado).XIII - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.Parágrafo único. Para a consecução de seus objetivos, o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor poderá solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica.


TÍTULO V – DATÍTULO V – DA CONVENÇÃOCONVENÇÃO COLETIVA DECOLETIVA DE

CONSUMOCONSUMO


CAPÍTULO 15 – DA CONVENÇÃOCAPÍTULO 15 – DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMOCOLETIVA DE CONSUMO

1. CONCEITO

O CDC, à semelhança do que ocorre no Direito do Trabalho, confere às partes das relações de consumo a possibilidade de, por meio de suas entidades representativas, estipularem algumas condições a serem cumpridas nos contratos de consumo, como forma de prevenção de litígio; assim, as convenções coletivas de consumo são formas de prevenção e solução de conflitos firmadas entre entidades representativas de consumidores e fornecedores, atinentes a certas condições das relações de consumo a serem obedecidas pelas partes.

Objeto: o próprio art. 107 o menciona, a saber: preço, qualidade, quantidade, garantia e características de produtos e serviços, bem como formulação de reclamações e regras para a composição de conflitos.

Note-se, quanto ao objeto, que este não poderá obstar a aplicação de normas do CDC, nem implicar em renúncia a direitos dos consumidores.

2. CONDIÇÕES E REQUISITOS

O próprio CDC estabelece algumas condições e requisitos a serem obedecidos para a eficácia das convenções coletivas, a saber:

o Registro no cartório de títulos e documentos: somente a partir do registro é que a convenção se tornará obrigatória (ex vi do § 1º do art. 107).

o Forma escrita: somente se admite a convenção por escrito, conforme menciona o caput do art. 107.

o Entidades representativas com autorização dos associados: segundo Daniel Roberto Fink, somente podem realizar a convenção as entidades que possuam autorização de seus associados, seja ela constante do próprio estatuto social ou ainda de assembléia especialmente realizada para tanto.

3. LIMITES SUBJETIVOS DA CONVENÇÃO

A convenção coletiva somente obriga, bem como favorece, os membros das entidades representativas signatárias, com uma peculiaridade: quanto aos fornecedores, mesmo que algum deles se desligue da entidade após o registro da convenção, mesmo assim ele estará obrigado a cumprí-la.


Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.§ 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.§ 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.§ 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.

4. SANÇÕES PELO DESCUMPRIMENTO

Dispunha o vetado art. 108 que as partes signatárias podem fixar sanções pelo descumprimento da convenção; a despeito do veto, continua válida a regra, já que a convenção é modalidade de contrato coletivo e como tal pressupõe a liberdade de contratar, que passa pela estipulação de sanções pelo descumprimento do avençado.

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