DIREITO DO TRABALHO

1. Alteração Objetiva no contrato de trabalho

1.1. Pacta sunt servanda. Análise do art. 468 da CLT

1.2. Jus variandi. Possibilidades de alterações unilaterais. Direito de resistência

1.3. Transferência do empregado. Possibilidade. Adicional

1.4. Reversão do comissionado ao cargo efetivo. Possibilidade. Efeitos.

2. Paralisações do contrato de trabalho:

2.1.Interrupção

2.2. Suspensão

2.3. Suspensão atípica

Sonia Soares

Aspectos gerais

Contrato como gênero:

negócio jurídico; criador de direito, tendo por fundamento a

vontade das partes; Contrato implica em criar normas para os sujeitos,

estabelecendo direitos e obrigações; Fundamento do direito contratual, princípio da

obrigatoriedade entre as partes = pacta sunservanda.

Contrato no direito contemporâneo: contratualização e constitucionalização do contrato

contratualização

Princípios gerais do CC 2002:

o Eticidade: valorização da boa-fé objetiva (art.113); condutas éticas;

o Socialidade: função social dos contratos = função social das empresas/empregador

o Operabilidade: busca da efetividade; confere poderes aos Juizes de atuar com maior amplitude diante das cláusulas gerais com aplicação dos princípios

pacta sun servand relativizado = desde que validamente estipulado; - observada a função social

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

A função social dos contratos limita a liberdade contratual .

princípio da força obrigatória dos contratos pode ser atenuado, admite-se a revisão dos contratos: boa-fé; interesse coletivo se sobrepõe ao individual Cláusula rebu sic stantibus = retornar as coisas

como eram antes“ = Teoria da Imprevisão, uma exceção ao princípio do pacta sunt servanda

constitucionalização Princípio da dignidade da pessoa humana os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

Contrato de trabalho: é um contrato de trato sucessivo e em virtude dessa

característica, ele apresenta certas particularidades ao longo de sua execução no que diz respeito à dinâmica de seu conteúdo.

Por apresentar “certas características e particularidades”, clamam por alterações, modificações - princípio da força obrigatória dos contratos e inalterabilidade

Justificativa:

Poder do empregador de dirigir e reorganizar a empresa, decorre:

o disposições constitucionais (art.1º, IV; 5º., XII; 170, II,III e IV),

o disposições legais (art. 2º., CLT)o princípios eo entendimentos doutrinários.

Constituição:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela

união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de

Direito e tem como fundamentos:

...............

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País ........ :

XXII - é garantido o direito de propriedade;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização

do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames

da justiça social, observados os seguintes princípios:

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

Legal: CLT

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual

ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade

econômica, admite, assalaria e dirige a prestação

pessoal de serviço.

Princípio/doutrina: Princípio da continuidade

Evaristo Moraes Filho: “a finalidade da nova

política social é manter o vínculo empregatício.”

Manuel Alonso Olea: “O contrato de trabalho é um

negócio jurídico de extrema vitalidade, de

grande dureza e resistência em sua duração.”

José Augusto Rodrigues Pinto (Curso de Direito Individual do Trabalho):“isso provoca um estado quase permanente de mutações de conteúdo de curso de ajuste, dando-lhe um caráter de certo modo flutuante em oposição à idéia de rigidez própria dos contratos em geral.”

ALTERAÇÃO OBJETIVA: atinge as cláusulas contratuais = conteúdo contratual.

Origem: - alterações normativas/fontes - alterações contratuais, exercício unilateral do

empregador (regimento interno) ou por mútuo consentimento

Obrigatoriedade: - imperativas

- voluntárias

Objeto: - qualitativas (dizem respeito à natureza das

prestações; função; tipo de trabalho).

- quantitativas ( dizem respeito ao montante das

prestações;intensidade do trabalho, jornada, salário)

- circunstanciais (situação ambiental ou

organizativa;local de trabalho;salário utilidade)

Efeitos: - Favoráveis

- Desfavoráveis

ALTERAÇÃO CONTRATUAL - ARTIGO

468 DA CLT:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por

mútuo consentimento, e ainda assim desde

que não resultem, direta ou

indiretamente, prejuízos ao

empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

mútuo consentimento

não resultem, direta ou

indiretamente, prejuízos ao

empregado

Conceito de prejuízo (Carla Tereza Romar):

“O prejuízo pode ser natureza patrimonial, atingindo o

salário do empregado; pode ser de natureza funcional,

mas também pode ser de natureza moral ou

psicológica, considerando o conjunto de atributos

pessoais do empregado, e uma alteração que a

princípio pareça vantajosa pode revelar-se, na prática

prejudicial ao trabalhador.”

Art.468. CLTParágrafo único - Não se considera

alteração unilateral a determinação do

empregador para que o respectivo empregado reverta

ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o

exercício de função de confiança.

Súmula 372 TST Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo

empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo

efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da

estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996)

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o

empregador reduzir o valor da gratificação.

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a

sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato,

não se considerando transferência a que não acarretar

necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os

empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos

contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a

transferência, quando esta decorra de real necessidade de

serviço.

Súmula nº 43 TST-Transferência - Necessidade do Serviço-Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469

da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

Real necessidade:“a impossibilidade de a empresa desenvolver a atividade a contento,sem o concurso do empregado que transfere” (Carla Romar citando Carrion)

“Não haver no local profissional habilitado; que o serviço não possa ser executado por outro empregado” (Carla Romarcitando Susekind e Magano).

“Avaliar a diferença de dificuldades em utilizar o empregado que vai ser transferido e as dificuldades em se encontrar um novo; balança-se este fator e a importunação que causará ao empregado que se pretende transferir.”

TIPO: RO- AC Nº: 20130255933-PROC Nº:20120099071 –TRT 2ª. R - 11ª T -DATA DE PUBLICAÇÃO:26/03/2013JUSTA CAUSA. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR FRENTE AO DIREITO DE RECUSA DO EMPREGADO: No presente caso o abuso do poder diretivo do empregador, tornou legitima a recusa do empregado em deixar de cumprir suas determinações. Ainda que presente a previsão de alteração do local de trabalho, a prova oral (primazia da realidade) revelou que referida alteração contratual estava precedida de atos de perseguição e de punição, tornando legitima a recusa da reclamante. Real necessidade desvirtuada. Exegese do artigo 9º da CLT. Justa causa afastada. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.

CLT:

Art. 659. Competem privativamente aos Presidentes

das Juntas, além das que lhes forem conferidos neste

Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes

atribuições:

.............................

IX - conceder medida liminar, até decisão final do

processo em reclamações trabalhistas que visem a

tornar sem efeito transferência disciplinada pelos

parágrafos do Art. 469 desta Consolidação.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

CC: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento

todo complexo de bens organizado, para

exercício da empresa, por empresário, ou por

sociedade empresária.

Extinção da unidade empresarial em que o empregado trabalha, a transferência é autorizada

Transferência ao exterior:

Lei 7.064/82 :Dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior c.cLei 11.962/2009 que alterou o art. 1o da Lei no 7.064, de 6 de dezembro de 1982, estendendo as regras desse diploma legal a todas as empresas que venham a contratar ou transferir trabalhadores para prestar serviço no exterior.

Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do

empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da

observância da legislação do local da execução dos serviços:

I - os direitos previstos nesta Lei;

II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho,

naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei,

quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto

de normas e em relação a cada matéria.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o

empregador poderá transferir o empregado para

localidade diversa da que resultar do contrato, não

obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse

caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar,

nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos

salários que o empregado percebia naquela

localidade, enquanto durar essa situação.

TST - OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE

TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO

CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE

A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em

20.11.97.

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a

existência de previsão de transferência no contrato de

trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto

legal apto a legitimar a percepção do mencionado

adicional é a transferência provisória

Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por

conta do empregador.

JUS VARIANDI – ALTERAÇÃO

UNILATERAL:

“É o Poder Diretivo em movimento” (Ricardo José Engel citando Marcio Tulio Viana)

Guarda estreita relação com o Poder Diretivo Contrato de Trabalho = trato sucessivo Palavra – locução latina que significa “direito de

mudar”, por extensão, direito de modificar; É uma categoria elaborada pela doutrina que

representa o direito do empregador, decorrente de seu poder diretivo de, em determinadas situações e unilateralmente, introduzir pequenas modificações relativos à prestação de serviço pelo empregado;

Tais modificações não devem importar em prejuízo ao trabalhador;

Atua nos vazios do contrato de trabalho, em uma área não normatizada.

Para Plá Rodrigues: trata-se do “poder de variar”, dentro de certos limites e modalidades de prestação de tarefas do trabalhador. Segundo o autor: é poder no sentido de faculdade; é do empregador; trata-se de poder limitado; modula aspectos secundários da prestação. poder discricionário do empregador, fundado

em seu poder diretivo, observado limites; objetiva assegurar ao empregador que assume

os riscos da atividade econômica, a possibilidade de organizar e reorganizar a sua empresa, assim como a sua atividade.

variar no sentido de mudar deforma/propriedade/estado; diferente dealterar, verbo reservado às modificações queafetam a essência da coisa.

JUS VARIANDI:

Ordinário: exercido a qualquer momento, sem necessidade de evento especial;

Extraordinário: modificações em casos excepcionais/emergenciais, caráter temporário. Segundo Engel, do lado do trabalhador evidencia dever de colaboração; para Simone C.Gonçalves, admite causar prejuízo; empregador por exceção dele se utiliza em situação realmente necessária e pelo tempo estritamente necessário, devendo haver, boa-fé.

ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. EXERCÍCIO REGULAR DO JUS VARIANDI PELO EMPREGADOR. A alteração da jornada de trabalho do empregado está compreendida no poder potestativo do empregador de dirigir a prestação laboral (jus variandi), cabendo ao empregado a demonstração da existência do efetivo prejuízo daí decorrente (artigo 468 da CLT).

(TRT-2 - RO: 00005279120145020482 SP 00005279120145020482 A28, Relator: JOSÉ RUFFOLO, Data de Julgamento: 30/06/2015, 5ª TURMA, Data de Publicação: 06/07/2015)

RECURSO ORDINÁRIO -Processo TRT/SP Nº 0001203-92.2015.5.02.0065-ORIGEM: 65ª VT DE SÃO PAULO-Publ.30/11/2016-TRT 2 – 11ª. TurmaRel.Eduardo Azevedo SilvaDesvio de função. Diferenças salariais. Poder diretivo e jus variandi. Inexistência de disposição legal ou normativa que garan-ta aumento de salário por desvio de função. A organização e a estrutura administrativa da empresa são assuntos que dizem respeito apenas ao empregador, em decorrência de seu poder diretivo. Se é questão que não en-volve quadro organizado de carreira, só ao empregador cabe dizer as atribuições ine-rentes a cada função. Pode ampliá-las ou re-duzi-las. CLT, 456, par. único. Recurso Or-dinário da ré a que se dá provimento, nesse ponto.

Diferença entre alteração contratual e jus variandi:

alteração contratual

bilateral/mútuo

consentimento

e

ausência de prejuízo

Altera cláusula do

contrato/restrição pelo

princípio da imodificabilidade

jus variandi

Unilateral e ausência de

prejuízo

constitui a faculdade do

empregador, se exercido

legalmente;

Justificativa “jus variandi”:

permitir que o empregador

atinja os fins da empresa

Atua nos vazios/limite

abuso ou desvio de poder

Limites do jus variandi:

Princípio da dignidade da pessoa humana (Ricardo José Engel “o empregado não pode ser coisificado, nem tampouco é máquina que vende sua forma de trabalho.” – artigo 1º., III; 170 CR (cunho eminentemente ético, implica em um dever para o empregador);

Princípio da boa-fé; Princípio da não-discriminação (razões objetivas

que justifiquem). Poder discricionário, mas não arbitrário Necessidade de real motivação

TRT-1 - RO: 00113043120135010052 RJ, Data de

Julgamento:01/03/2016, Primeira Turma, Data de Publicação:

14/03/2016)ACÚMULO DE FUNÇÕES. ABUSO DO EXERCÍCIO DO JUS VARIANDI DO EMPREGADOR. Como é cediço, inexiste dispositivo de lei que imponha ao empregador remunerar oacúmulo de atribuições realizadas pelo empregado dentro da jornada legal de trabalho. Neste sentido, nos termos do artigo 456, § único, da CLT presume-se que o trabalhador se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Em outras palavras, o labor prestado ao mesmo empregador, durante a jornada ordinária, no desempenho de tarefas afins àfunção exercida, não constitui fundamento ao direito de percepção de um plus salarial....................

Direito de Resistência - jus resistentiae do empregado:

ao empregado é conferido “jus resistentiae” (que representa a defesa do empregado contra atos abusivos do empregador)A subordinação do empregado encontra limites no que foi pactuado entre as partes-jus resistentiae

direito de resistência tem guarida no texto constitucional = Princípio da Dignidade da Pessoa Humana/ Constituição consolida processo democrático e de efetividade dos direitos fundamentais.

Direito de Resistência (jus resistentiae) do empregado se contrapõe ao Poder diretivo do empregador (jus variandi)

EXTINÇÃO DE POSTO DE TRABALHO. ABANDONO DE EMPREGO. DIREITO DE RESISTÊNCIA. No caso dos autos, o empregado exerceu legitimamente seu jus resistentiae, pois é abusiva a exigência de transferência de local de trabalho distante mais de 400 km da residência do trabalhador mediante a concessão apenas de vale transporte. Ao lado do jus variandi, há sempre o direito de resistência que assegura ao empregado resistir às ordens ilegais do empregador. Afinal, o dever de obediência se limita ao conteúdo objetivo das obrigações contratuais. A personalidade não se anula diante da exigência de obediência, sendo legítima a recusa ao cumprimento de ordens que fujam à natureza do contratado, que diminua o empregado, seja ilícita ou ilegal. A prática do direito de resistência pelo empregado, por conseguinte, é válida e juridicamente protegida, correspondendo senão ao exercício regular de um direito, não gerando falta trabalhista ao empregado. O jus resistentiae evidencia o caráter dialético do poder no âmbito da relação de emprego, o que deve ser estimulado em consonância com a busca de integração do obreiro ao trabalho e de democratização do poder na empresa. Assim, resta configurada a rescisão indireta do contrato de trabalho. (TRT-1 - RO: 00005255520125010471 RJ, Relator: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Data de Julgamento: 21/10/2013, Sétima Turma, Data de Publicação: 28/01/2014)

TIPO: RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 06/10/2010 ACÓRDÃO Nº: 20101044989 PROCESSO Nº: 02232-2007-317-02-00-2 ANO: 2009 TURMA: 1ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 17/10/2010 EMENTA:I. Justa causa. Direito de resistência x poder disciplinar. Em que pese o "jus variandi" do empregador e seu poder de impor disciplina no ambiente de trabalho, não é justo motivo para demissão do empregado a recusa deste em cumprir ordem que contrarie o direito. A negativa em aceitar alteração contratual "in pejus" não constitui justa causa do empregado. .....

TIPO: RO-AC Nº: 20110779511-PROCNº:02663002820085020024- TURMA:8ª-DATA DE PUBLICAÇÃO:20/06/2011

1. A transferência do empregado apenas se justifica mediante comprovação da real necessidade de serviço, nos termos do exposto no art. 469, parágrafo 1º,da CLT, por ser esta matéria de ordem imperativa. 2. Não comprovada, considera-se invalida a sua efetivação, bem como a demissão por justa causa imputada arbitrariamente ao obreiro, sendo o não comparecimento ao trabalho legítimo exercício de jus resistentiae, com a

recusa do cumprimento de ordens ilícitas,

não gerando, desse modo, falta trabalhista ao

obreiro. Recurso ordinário desprovido.

Paralisações do contrato de trabalho: Interrupção Suspensão Suspensão atípica

Não é o contrato, mas seus efeitos que se interrompem ou suspendem.

Mauricio Godinho Delgado, que preserva a denominação utilizada pela legislação, apresenta a seguinte - e sintética - visão geral sobre os dois institutos: “interrupção e suspensão do contrato empregatício são institutos que tratam da sustação restrita ou ampliada dos efeitos contratuais durante certo lapso temporal”.

suspensão interrupção Acidente do

trabalho e

serviço militar

salário Não é

devido

devido Não é

devido

trabalho Não há Não há não há

Tempo

de

serviço e

FGTS

Não

conta e

não

deposita

Conta

e

deposita

Conta

e

deposita

Fonte: José Cairo Jr.

HIPÓTESES INTERRUPÇÃO:

Afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho até o 15° dia

Férias Repouso semanal remunerado e feriados civis e religiosos Licença Remunerada Ausências legais, nos termos do artigo 473, CLT

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem

prejuízo do salário:

I - até 2 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge,

ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua

carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência

econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; (Inciso

incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da

primeira semana;

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de

doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar

eleitor, nos têrmos da lei respectiva.

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do

Serviço Militar ..

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas

de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino

superior.

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que

comparecer a juízo.

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de

representante de entidade sindical, estiver participando de reunião

oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

(Incluído pela Lei nº 11.304, de 2006)

X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames

complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou

companheira;

XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis)

anos em consulta médica. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de

2016)

Licença-paternidade Trabalho nas eleições (art. 98, Lei 9504/97) Descanso semanal remunerado / feriados civis e

religiosos – Lei 605/49 Licença-maternidade lockout Aborto não criminoso

HIPÓTESES DE SUSPENSÃO:

Ausência por motivo de doença ou de acidente de trabalho a partir do 16° dia

suspensão disciplinar Greve licença sem remuneração aposentadoria por invalidez participação do empregado em curso ou

programa de qualificação profissional -art. 476-A da CLT;

Faltas injustificadas; Aborto criminoso; Prisão provisória

HIPÓTESES DE SUSPENSÃO ATÍPICA:

Prestação do serviço militar: não é remunerado; é computado como tempo de erviço. Art. 472 CLT c.c. arts. 16 e 60 Lei 4375/64;

mandato sindical – licença não remunerada – suspensão - § 2º do art. 543 da CLT. Salvo: se o empregado não precisar se afastar do trabalho –interrupção.

EFEITOS:

Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são

asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as

vantagens que, em sua ausência, tenham sido

atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.

O empregado não pode ser dispensado, salvo por justa causa

BIBLIOGRAFIA:Barros, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. LTr.10ª. Edição

Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr. 16ª.

Edição

Engel, Ricardo José. O Jus Variandi no Contrato Individual de Trabalho.

LTr. 2003.

Garcia, Gustavo Felipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. Editora

Gen/Método. 8ª. Edição

Martinez, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. Ed.Saraiva. 4ª Edição

Nascimento, Amauri Mascaro.Curso de Direito do Trabalho. Saraiva. 26ª

Edição

Resende. Ricardo, Direito do Trabalho Esquematizado. Editora

Gen/Método. 3ª. Edição

Romar, Carla Teresa Martins. Alterações do Contrato de Trabalho.

LTr.2001.

Sussekind, Arnaldo e outros Instituições de Direito do Trabalho. LTr. 19ª

Edição. 2000