Direito Administrativo · importantes princípios informativos do direito administrativo, que foram...
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Módulo I
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Sumário
Introdução..................................................................................................................... 3
Unidade 1 – Origem, Objeto e Conceito do Direito Administrativo............................... 4
1.1 – Formação do direito administrativo .................................................................. 4
1.2 – Direito administrativo brasileiro ....................................................................... 8
1.3 – A relação do direito administrativo brasileiro com o direito administrativo
internacional ........................................................................................................... 10
1.4 – Objeto do direito administrativo ..................................................................... 12
1.5 – Conceito do direito administrativo.................................................................. 13
Unidade 2 – Administração Pública e Serviços Públicos ............................................. 15
2.1 – O que é administração pública? ...................................................................... 15
2.2 – Administração pública em sentido objetivo..................................................... 16
2.3 – Administração pública em sentido subjetivo ................................................... 18
2.4 – Princípios da administração pública................................................................ 19
2.5 – Poderes da administração pública ................................................................... 25
2.6 – Serviços públicos: conceitos ........................................................................... 28
2.7 – Classificação dos serviços públicos ................................................................ 32
2.8 – Poder de polícia.............................................................................................. 33
Unidade 3 – Organização da Administração Pública ................................................... 39
3.1 – Administração direta ...................................................................................... 39
3.2 – Administração indireta ................................................................................... 40
3.3 – Concessões e permissões de serviços públicos ................................................ 44
Unidade 4 – Atos Administrativos .............................................................................. 47
4.1 – Fatos da administração ................................................................................... 47
4.2 – Atos da administração .................................................................................... 48
4.3 – Efeitos jurídicos e atributos do ato administrativo........................................... 50
4.4 – Elementos do ato administrativo ..................................................................... 52
4.5 – Espécies do ato administrativo........................................................................ 55
4.6 – Extinção do ato administrativo ....................................................................... 59
Conclusão do Módulo I............................................................................................... 61
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Introdução
Olá,
O direito administrativo é um ramo autônomo do direito público que concentra
seu estudo no núcleo da administração pública e da atividade de seus integrantes. O
direito administrativo encontra-se fragmentado em uma série de leis esparsas, sendo que
a maior parte de seus dispositivos está relacionada na Constituição Federal Brasileira e
nas Leis 8429/92 – Lei da Improbidade Administrativa, Lei 8112/90 – Regime Jurídico
dos Servidores Públicos Civis da União, Lei 9784/99 – Processo Administrativo e
8666/93 – Contratos Administrativos.
Desde 1988, com a promulgação da Constituição Federal, além das
Constituições Estaduais, houve uma ampliação na abrangência do conceito de serviço
público. Hoje o conceito abarca os serviços sociais, comerciais e indústrias, antes da
competência do poder particular. Até mesmo o poder de polícia foi ampliado com
assuntos antes nunca discutidos, como a proteção ao meio ambiente e do consumidor.
Com isso, o direito administrativo assumiu nova feição, ganhando nova importância no
cenário jurídico.
Neste curso, abordaremos vários temas do direito administrativo, iniciando pelo
seu conceito, origem e objetivo. Estudaremos a administração pública em sentido
objetivo, estudando sobre serviço público, poder de polícia, atos e contratos, licitação,
assim como em sentido subjetivo, entendendo o significado de pessoa jurídica, órgãos e
agentes públicos. Além disso, veremos quais os instrumentos de atuação (processo
administrativo e bens públicos), além da matéria relativa ao controle administrativo. O
objetivo do curso de direito administrativo é apresentar o assunto de forma objetiva,
prática e clara para propiciar ao aluno uma noção geral dos princípios norteadores do
tema.
Bom curso!
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Unidade 1 – Origem, Objeto e Conceito do Direito
Administrativo
Olá,
Nesta unidade, veremos as origens do direito administrativo, suas raízes e como
ele se formou, sem se esquecer de sua conceituação e relação com o direito
internacional. Veremos, também, as principais tendências a respeito do tema.
Bom estudo!
1.1 – Formação do direito administrativo
Normas administrativas existem desde que existe o Estado, uma vez que há uma
necessidade de órgãos que estejam encarregados de funções administrativas, entretanto,
o direito administrativo em si, como ramo autônomo do direito, só surgiu no final do
século XVIII. Antes disso, o que existia eram apenas normas esparsas que tratavam
sobre o funcionamento da administração pública e como funcionariam os seus poderes.
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O momento histórico em que houve a formação do direito administrativo,
começou quando se criou a ideia de Estado de Direito, que trazia em seu escopo o
princípio da separação dos poderes, assegurando, assim, a proteção dos direitos
individuais, abrangendo tanto as relações entre particulares como as relações com o
poder público.
Por esta razão, afirma-se que o direito administrativo nasceu das Revoluções que
acabaram com o velho regime absolutista da Idade Média, em especial a Revolução
Francesa. Com isso, podemos concluir que o direito administrativo é um produto da
Europa pós-revolucionária.
Cada país teve o seu desenvolvimento histórico, portanto, o direito
administrativo teve sua história peculiar de acordo com a história de cada país e com a
contribuição histórica de outras nações. Contudo, nesta unidade, conheceremos a
contribuição do direito francês, alemão e italiano na formação do direito administrativo
como ramo autônomo.
O direito francês formou, no início, a chamada escola legalista ou exegética,
estruturando-a a partir da interpretação de textos legais. O direito alemão, embora sob
influência do direito francês, deu os primeiros passos no sentido da elaboração científica
do direito administrativo; e o direito italiano, adotando um pouco de cada tendência – a
exegética e a científica – preocupou-se com a elaboração sistemática do direito
administrativo.
Contribuição do direito francês
No direito francês, a administração pública foi organizada inicialmente pela Lei
de 28 pluvioso do ano VIII (1800). Esta lei é considerada o marco inicial do surgimento
do direito administrativo. Entretanto, não podemos deixar de assinalar a importância da
jurisprudência na construção do direito administrativo francês.
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Os constituintes franceses entendiam que a solução de litígios, onde a
administração pública fosse parte, não poderia estar sujeita ao poder judiciário, uma vez
que, neste caso, estariam subordinados um poder ao outro, sendo respeitado o alcance
necessário, no que diz respeito à separação dos poderes, isto é, tal situação não poderia
existir.
Inicialmente, a própria administração decidia os seus conflitos com o poder
particular, já que o judiciário não podia fazê-lo. Foi a fase do administrador-juiz, em
que a administração era ao mesmo tempo juiz e parte. No ano de 1800, foi desenvolvida
uma jurisdição administrativa com a criação do Conselho de Estado, que só passa a
exercer função exclusivamente jurisdicional a partir de 1872, quando suas decisões
deixaram de ser submetidas ao chefe de Estado.
Através desse sistema (elaboração pretoriana) desenvolveram-se os mais
importantes princípios informativos do direito administrativo, que foram ao longo do
tempo incorporados aos regimes jurídicos de outros países.
Com a ausência de textos legais, que disciplinassem as relações nas quais a
administração pública fosse parte, o Conselho de Estado Francês fez uso dos princípios
de direito que os casos pudessem ser aplicados. A partir de então, esse tribunal expediu
diretriz atribuindo aos princípios de direito e força de lei. Estes mesmos princípios
foram formadores dos regulamentos autônomos previstos na Constituição Francesa de
1958.
Na doutrina, o direito francês também foi pioneiro através das obras de Macarel
(Élements de jurisprudence administrative, 1818) e De Cormenin (Questions de droit
administratif, 1822).
Em 1819, o direito francês foi o primeiro a incluir o direito administrativo como
matéria de ensino universitário, quando a Cadeira de Direito Administrativo foi
inaugurada na Faculdade de Paris.
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Contribuição do direito alemão
Diferente da França, onde o direito administrativo surgiu em decorrência da
revolução que rompeu inteiramente com o sistema anterior, na Alemanha não houve
essa ruptura. O nascimento do direito administrativo na Alemanha decorreu de longa
evolução, que não se processou da mesma forma nos seus diferentes Estados.
Na Idade Média, a proteção jurídica era a mesma tanto para a autoridade quanto
para o poder particular, sendo que ambos sujeitavam-se às instâncias jurisdicionais dos
tribunais, cabendo ao príncipe um direito eminente (jus eminens), composto por uma
série de prerrogativas e poderes que ele deveria exercer sobre o interesse da sociedade.
Em um segundo momento, após a reforma, o poder do príncipe foi ampliado,
abarcando o jus politiae (direito de polícia) que, sob o pretexto de garantir maior
segurança e bem-estar coletivo, permitia ao príncipe interferir na vida privada dos
cidadãos.
O poder absoluto do príncipe tornou-se, ao longo do tempo, um problema e para
combatê-lo foi elaborada a teoria do Fisco, através da qual estabeleceu-se que o
patrimônio público não pertenceria nem ao príncipe, nem ao Estado, mas ao Fisco, que
era então uma pessoa jurídica de direito privado.
Com isso, muitas das relações jurídicas, de que a administração pública fazia
parte, passaram a ser regidas pelo direito civil.
Com o Estado moderno, desapareceu a dualidade entre Estado e Fisco, e o
direito civil perdeu um pouco da importância em vista do desenvolvimento do direito
público, em especial o direito administrativo. A partir de então, a aplicação do direito
civil rendia-se a condição de subsidiária.
A elaboração do direito administrativo alemão foi sistemática e científica, tendo
sido levada a efeito por doutrinadores. Em função da própria evolução histórica, acima
8
comentada, a elaboração das normas administrativas no direito alemão sofreu forte
influência do direito civil, diferente do francês, que adotou posição de rejeitar o direito
civil na elaboração de suas normas administrativas.
Contribuição do direito italiano
Em um processo histórico muito semelhante ao da Alemanha, na Itália não
houve rompimento como ocorreu na França, com o regime anterior, contudo as origens
do direito administrativo italiano foram fortemente influenciadas pelo direito francês, no
que diz respeito, sobretudo, ao seu aspecto doutrinário. Gradativamente, foi assumindo
um caráter científico nos moldes do sistema alemão. Por essa razão é que se diz que o
direito administrativo italiano harmonizou duas tendências opostas, ou seja, a do direito
francês e a do alemão.
1.2 – Direito administrativo brasileiro
No tempo do Brasil colonial, o
monarca português outorgava poderes
absolutos nas mãos dos donatários das
capitanias. Esses poderes abrangiam a
administração, a legislação e a distribuição
da justiça.
Assim que foi criado o Governo Geral, as atribuições e competências passaram a
ser distribuídas da seguinte forma:
1. Governador Geral: era o representante do Rei, concentrava o poder de legislar e o
de presidir a distribuição da justiça;
2. Provedor Mor: era o representante do Fisco;
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3. Ouvidor Mor: responsável pela distribuição da justiça.
Com o advento do Império, os poderes dividiam-se da seguinte forma:
1. Poder legislativo;
2. Poder judiciário;
3. Poder executivo;
4. Poder moderador.
A administração pública era regida pelo direito privado, sendo que o Conselho
de Estado limitava-se apenas a aplicar os seus preceitos.
Foi justamente nesta época que o direito administrativo começou a surgir através
do trabalho de diversos doutrinadores, entre eles destacamos: Vicente Pereira do Rego
(Elementos de Direito Administrativo Brasileiro, de 1857), Prudêncio Giraldes Tavares
da Veiga Cabral (Direito Administrativo Brasileiro, de 1859), Visconde do Uruguai
(Ensaios sobre o Direito Administrativo, de 1862), Furtado de Mendonça (Excerto de
Direito Administrativo Pátrio, de 1865), José Rubino de Oliveira (Epítome do direito
administrativo pátrio, de 1865), José Antonio Joaquim Ribas (Direito Administrativo
Brasileiro, de 1866) e José Higino Duarte Pereira (Lições de Direito Administrativo).
No início do período republicano, o crescimento do direito administrativo foi
pobre, mas com a criação da Constituição de 1934, ele passou por uma grande evolução,
causada em decorrência da previsão constitucional da extensão da atividade do Estado
para os âmbitos social e econômico.
Através da Constituição de 1934, o Estado assume a posição de promover o
social, abandonando a função de guardião da ordem pública para atuar em outros
campos como, por exemplo, da saúde, da higiene, da educação, da economia, da
assistência e da previdência social.
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Em decorrência desta nova postura estatal, a sua máquina sofreu um
significativo aumento para fazer frente ao atendimento das novas atribuições assumidas
pelo Estado. É importante salientar que a evolução do direito administrativo brasileiro
sofreu diversas influências internacionais, isto é, do direito francês e do italiano.
1.3 – A relação do direito administrativo brasileiro com o direito
administrativo internacional
O direito administrativo brasileiro
sofreu forte influência do direito
internacional, especialmente do direito
francês, italiano, alemão e português.
Entretanto, por razões que explicaremos
em maiores detalhes a seguir, sofreu
também alguma influência do sistema da
Common Law, especialmente do direito
norte-americano.
No Império, sob influência do direito francês, foram adotados os princípios do
Estado Liberal, quando foi criado o Conselho de Estado, assim como na França, porém
guardada a diferença que no Brasil, este exercia apenas a função consultiva.
No início do período republicano, o Brasil adotou o modelo anglo-americano da
unidade de jurisdição, abandonando a influência francesa, suprimindo-se ao poder
moderador e ao Conselho de Estado.
Neste momento, a administração pública que se submetia ao controle
jurisdicional e a jurisprudência começa a ocupar um papel importante de fonte do
direito. A influência que o direito brasileiro sofreu do direito norte-americano, nesta
fase, abarcava o sistema de unidade de jurisdição, a jurisprudência como fonte do
direito (sistema Common Law) e, principalmente, a submissão da administração pública
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ao controle jurisdicional.
Contudo, no que diz respeito às teorias e aos princípios, a influência
predominante foi a do direito francês, criado pela jurisdição administrativa, que foi
paulatinamente derrogando o direito privado antes aplicado à administração pública,
elaborando um regime jurídico próprio que deu autonomia ao direito administrativo.
Resumindo, o direito administrativo brasileiro recebeu influências que estão
descritas logo abaixo:
Do direito francês:
• A ideia de ato administrativo com a característica de serem autoexecutáveis;
• As teorias sobre responsabilidade civil do Estado;
• O conceito de serviço público;
• As prerrogativas da administração pública;
• A teoria dos contratos administrativos;
• O princípio da legalidade;
• As formas de delegação da execução dos serviços públicos;
• A ideia de que a administração pública se submete a um regime jurídico de
direito público.
Do direito italiano:
Recebeu o conceito de mérito, de autarquia e de entidade paraestatal (dois
vocábulos criados no direito italiano); a noção de interesse público, o próprio método de
elaboração e o estudo do direito administrativo.
Do direito alemão:
Adotou o princípio da razoabilidade.
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Por fim, veremos o sistema da Common Law, o direito administrativo adotado pelo
Brasil:
• O princípio da unidade de jurisdição;
• O mandado de segurança e o de injunção;
• O princípio do devido processo legal;
• O fenômeno da agencificação;
• A ideia de regulação.
1.4 – Objeto do direito administrativo
Em princípio, na França, o objeto do direito
administrativo restringia-se apenas às matérias
concernentes à organização do poder executivo e
das pessoas jurídicas de direito público, desta forma,
a atuação dos doutrinadores ficava limitada à
interpretação das leis existentes, baseando-se,
principalmente, na jurisprudência produzida pelos
tribunais administrativos.
Com o passar do tempo, os doutrinadores
buscaram ampliar o objeto de estudo do direito administrativo, fixando os princípios
informativos de seus institutos, sendo que posteriormente essa tendência foi
abandonada, o que fez restar ao direito administrativo apenas a atividade jurídica do
Estado e a tutela do direito, com exclusão das funções legislativas e jurisdicionais.
Em decorrência do que foi citado acima, o direito administrativo sofreu uma
redução no seu objeto, sendo que a matéria concernente à política administrativa
integra, agora, o currículo da ciência da administração, não fazendo mais parte do
currículo dos cursos jurídicos.
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1.5 – Conceito do direito administrativo
Podemos definir o direito administrativo através de diversos critérios, sendo um
deles o de serviço público, dentro deste conceito, podemos incluir normas que
pertencem ao direito constitucional e processual, abrangendo, inclusive, a atividade
industrial e comercial do Estado, que se submete ao direito privado. Ou seja, o conceito
mencionado não faz nenhuma distinção entre a atividade jurídica do Estado e o serviço
público propriamente dito, justamente por se tratar de uma atividade material.
Há, ainda, o critério do poder executivo, que alguns doutrinadores usam para
definir o direito administrativo, também insuficiente, uma vez que outros poderes
podem exercer atividade administrativa.
Alguns doutrinadores consideram o direito administrativo como o conjunto de
normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Sendo este o
critério das relações jurídicas, consideramos este critério limitado, ou seja, o direito
administrativo abrange, ainda, a organização interna da administração pública, a
atividade que ela exerce e os bens de que se utiliza.
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O critério teleológico define o direito administrativo como o sistema dos
princípios jurídicos, que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus
fins.
Adotaremos, aqui, a definição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra
“Direito Administrativo”, que é listada em nossa bibliografia como sendo a mais
completa a respeito do tema, ela diz o seguinte:
“Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem
por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a Administração Pública, a
atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que
se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.”
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Unidade 2 – Administração pública e serviços públicos
Olá,
Nesta unidade, estudaremos o conceito de administração pública e dos serviços
públicos; seus princípios, seus aspectos subjetivos e objetivos; a importância de
entender sua conceituação etc.
Bom estudo!
2.1 – O que é administração pública?
A origem do vocábulo
administração, para alguns autores,
vem de ad (preposição) + ministro +
are (verbo), que significa servir,
executar; para outros autores vem de
ad manus trahere, que envolve a
ideia de direção ou gestão, sendo que
nas duas hipóteses, há o sentido de
relação de subordinação e de
hierarquia. A palavra administrar,
segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, significa não só prestar serviço, mas
executá-lo, como também dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter
um resultado útil.
Em síntese, a administração abrange tanto a atividade superior de planejar,
dirigir, comandar, quanto a atividade subordinada de executar. Por esta razão, no direito
público, a palavra administração assume um sentido amplo, abrangendo a legislação e a
execução.
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Em sentido amplo, a administração pública abrange, em sentido subjetivo, os
órgãos governamentais (governo) e os órgãos administrativos (administração pública
em sentido estrito e próprio); e, em sentido objetivo, a função política e a
administrativa.
Levemos em consideração, para facilitar o nosso estudo, apenas a administração
pública em sentido estrito, que compreende:
• Em sentido subjetivo: as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes públicos que
exercem a função administrativa;
• Em sentido objetivo: a atividade administrativa desenvolvida por aqueles entes.
2.2 – Administração pública em sentido objetivo
Como dissemos, a administração pública, em sentido objetivo, abrange as
atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender às
necessidades coletivas. E neste sentido abrange:
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• O fomento: atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada com
iniciativa pública. São as seguintes atividades caracterizadas como fomento:
subvenções (auxílio financeiro), financiamento (sob condições especiais),
favores fiscais e desapropriações;
• A polícia administrativa: atividade de execução das chamadas limitações
administrativas, que são as restrições impostas por lei ao exercício de direitos
individuais em benefício do interesse coletivo. Compreende medidas de polícia,
tais como: ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalização e imposição
de sanções;
• O serviço público: toda atividade que a administração pública executa, direta
ou indiretamente, para satisfazer a necessidade coletiva.
Vale ressaltar ainda que a administração pública, em sentido objetivo, possui as
seguintes características:
• É uma atividade concreta, no sentido de pôr em execução a vontade do Estado
expressa na lei;
• Tem como finalidade a satisfação direta e imediata dos fins do Estado;
• O seu regime jurídico é de direito público.
Deste modo, podemos definir a administração pública, em sentido material ou
objetivo, como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime
jurídico de direito público para a consecução dos interesses coletivos.
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2.3 – Administração pública em sentido subjetivo
A administração pública, em
sentido subjetivo, é composta por
todos os órgãos integrantes das
pessoas jurídicas políticas (União,
Estados, Municípios e Distrito
Federal), aos quais a lei confere o
exercício de funções administrativas.
São os que chamamos órgãos da
administração direta do Estado.
Entretanto, às vezes, a lei opta pela execução indireta da atividade
administrativa, transferindo-a para pessoas jurídicas com personalidade de direito
público ou privado, que compõem a administração indireta do Estado.
Sendo assim, podemos definir a administração pública, em sentido subjetivo,
como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas de que a lei atribui o exercício
da função administrativa do Estado.
Vale ressaltar que o Decreto Lei no. 200 de 25-2-67, em seu artigo 4º., com a
redação dada pela Lei 7596, de 10-4-87, determina que a administração federal
compreenda os seguintes órgãos:
1. A administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;
2. A administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades,
dotadas de personalidade jurídica própria:
a. Autarquias;
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b. Empresas públicas;
c. Sociedades de economia mista;
d. Fundações públicas.
2.4 – Princípios da administração pública
Os princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais e típicas
que condicionam todas as estruturações subsequentes, neste sentido, podemos entender
os princípios como os alicerces de uma ciência. Segundo José Cretella Júnior (Revista
de Informação Legislativa), os princípios classificam-se em:
a. Onivalentes ou universais: comuns a todos os ramos do saber como o da
identidade e o da razão suficiente;
b. Plurivalentes ou regionais: comuns a um grupo de ciências, informando-as nos
aspectos em que se interpenetram. Exemplo: o princípio da causalidade,
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aplicável às ciências naturais e o princípio do alterum non laedere (não
prejudicar a outrem), aplicável às ciências naturais e às ciências jurídicas;
c. Monovalentes: que se referem a um só campo do conhecimento. É o caso dos
princípios gerais do direito como, por exemplo, o de que ninguém se escusa
alegando ignorar a lei;
d. Setoriais: que informam os diversos setores em que se divide determinada
ciência, por exemplo, na ciência jurídica existem alguns princípios que
informam o direito civil, o direito do trabalho, o direito penal, entre outros.
O direito administrativo é informado por diversos princípios, alguns comuns a
outros ramos do direito público e outros específicos do direito administrativo.
Os dois princípios fundamentais que decorrem da bipolaridade do direito
administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da administração – são os
princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular,
que não são específicos do direito administrativo porque informam todos os ramos do
direito público, no entanto, são essenciais porque a partir deles constroem-se todos os
demais.
A Constituição Federal de 1988 trouxe uma novidade ao mencionar
expressamente alguns princípios a que se submete a administração pública direta e
indireta, eles são:
• Princípio da legalidade;
• Princípio da impessoalidade;
• Princípio da moralidade administrativa;
• Princípio da publicidade;
• Princípio da eficiência.
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Vejamos, a seguir, os principais princípios a que se submete o direito
administrativo:
Princípio da legalidade
Este princípio se constitui em uma das principais garantias de respeito aos
direitos individuais, isto acontece porque a lei, ao mesmo tempo em que os define,
estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição
ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. Segundo o princípio da
legalidade, a administração pública só pode fazer o que a lei permite.
Princípio da supremacia do interesse público
Este princípio é também chamado de princípio da finalidade pública e está
presente tanto no momento da elaboração da lei, bem como também no momento de sua
aplicação pela administração pública, o seu objetivo é priorizar o interesse do coletivo
em detrimento dos interesses individuais.
Ligado a este princípio está o da indisponibilidade do interesse público. A
administração pública não tem disponibilidade sobre os interesses públicos confiados
para sua guarda e realização, por isso diz-se que os poderes atribuídos à administração
pública têm o caráter de poder-dever, estes são poderes que ela não pode deixar de
exercer, sob pena de responder por omissão. Neste sentido, a administração pública
deve exercer o seu poder de polícia, coibindo o exercício de direitos individuais em
conflito com o bem-estar coletivo.
Princípio da impessoalidade
Este princípio significa que a administração pública não pode atuar com vistas a
beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse
público que deve nortear o seu comportamento.
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Princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade
É um princípio que abrange dois aspectos: de um lado, a presunção da verdade,
que diz respeito à certeza dos fatos; de outro, a presunção da legalidade, pois se a
administração pública se submete à lei, presume-se, até que se prove o contrário, que
todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais
permitidas.
Como consequência deste princípio, as decisões administrativas são de execução
imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o poder particular,
independentemente de sua concordância.
Princípio da especialidade
O princípio da especialidade decorre da ideia de descentralização administrativa.
Quando o Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas – as autarquias – como
forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, com vistas à especialização de
função, a lei que cria a entidade, estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe
atender, de tal modo que não cabe aos seus administradores afastarem-se dos objetivos
definidos em lei.
Vale lembrar que embora este princípio seja normalmente referido às autarquias,
não há razão para negar a sua aplicação quanto às demais pessoas jurídicas instituídas
por lei para integrarem a administração pública indireta.
Princípio do controle ou tutela
Para assegurar que as entidades da administração indireta observem o princípio
da especialidade, elaborou-se o princípio do controle ou tutela, em consonância com o
que a administração pública direta fiscaliza nas atividades dos referidos entes,
objetivando garantir as observâncias de suas finalidades institucionais.
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Princípio da autotutela
Enquanto que pela tutela a administração exerce o controle sobre outra pessoa
jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios
atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou
inoportunos, independentemente de recurso ao poder judiciário.
Princípio da hierarquia
Segundo este princípio, os órgãos da administração pública são estruturados de
tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros,
cada qual com atribuições definidas por lei. Deste princípio decorre uma série de
prerrogativas para a administração, tais como: a de rever os atos dos subordinados, a de
delegar e avocar atribuições, a de punir, e para o subordinado, surge o dever de
obediência.
Princípio da continuidade do serviço público
Por este princípio, entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o
Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar.
Deste princípio decorrem consequências importantes, tais como:
1. Proibição de greve nos serviços públicos;
2. Necessidade de institutos, como a suplência, a delegação e a substituição para
preencher as funções públicas temporariamente vagas;
3. A faculdade que concede à administração o direito de utilizar os equipamentos e
instalações da empresa contratada para assegurar a continuidade dos serviços;
4. Possibilidade de encampação da concessão do serviço público.
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Princípio da publicidade
Este princípio vem inserido no artigo 37 da Constituição Federal e exige a ampla
divulgação dos atos praticados pela administração pública, ressalvadas as hipóteses de
sigilo previstas em lei.
Princípio da razoabilidade e proporcionalidade
As decisões discricionárias de um funcionário público serão ilegítimas, apesar de
não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é “irrazoável”, o que pode
ocorrer, principalmente, quando:
1. Não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam;
2. Não leve em conta os fatos constantes do expediente, públicos e notórios;
3. Não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a
lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada,
excessiva em relação ao que se deseja alcançar.
Princípio da motivação
Este princípio exige que a administração pública indique os fundamentos de fato
e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência,
sendo que a sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de
uma formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos
administrativos.
Princípio da eficiência
A eficiência é um dos deveres da administração pública, sendo o que se impõe a
todo agente público ao realizar as suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento
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funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta
em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o
serviço público e satisfatório atendimento nas necessidades da comunidade e de seus
membros.
2.5 – Poderes da administração pública
Dos princípios que estão na
base de toda função da
administração pública decorrem
poderes, e neste tópico,
analisaremos os principais. Embora
a palavra “poder” dê a entender
tratar-se de uma faculdade, na
realidade, no caso da administração
pública, trata-se de poder-dever, já
que é reconhecido ao poder público para que o exerça em benefício da coletividade. Os
poderes são, portanto, irrenunciáveis.
Dentre eles, estudaremos o poder normativo, o poder disciplinar e os decorrentes
da hierarquia. A respeito do poder de polícia, estudaremos em tópico próprio.
Poder normativo
Também denominado “poder regulamentar”, tem como característica comum
com a lei, o fato de emanar normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos.
Segundo Miguel Reale, pode-se dividir os atos normativos em:
1. Originários: são os emanados de um órgão estatal em virtude de competência
própria, outorgada imediata e diretamente pela Constituição para edição de
26
regras instituidoras de direito novo; compreendem aos atos emanados do
legislativo;
2. Derivados: têm por objetivo a explicitação ou especificação de um conteúdo
normativo preexistente, visando a sua execução na prática; o ato normativo
derivado, por excelência, é o regulamento.
Assim, podemos dizer que o poder normativo é uma das formas pelas quais se
expressa a função normativa do poder executivo. Pode ser definido como o que cabe ao
Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios de editar normas
complementares com a lei, para sua fiel execução.
Poder disciplinar
É o poder que cabe à administração pública de apurar infrações e aplicar
penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina
administrativa. No que diz respeito aos servidores públicos, o poder disciplinar é uma
decorrência da hierarquia.
Não abrange as sanções impostas ao poder particular, as quais não estão sujeitas
à disciplina interna da administração porque, neste caso, as medidas punitivas
encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado.
Vale ressaltar que a administração pública não tem a liberdade de escolha entre
punir e não punir, pois tendo o conhecimento da falta praticada pelo servidor, tem
necessariamente que instaurar o procedimento adequado para apuração e, se for o caso,
aplicar a pena cabível, sendo que se não a fizer, comete o crime de condescendência
criminosa, previsto no artigo 320 do Código Penal.
27
Poder decorrente da hierarquia
A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a
distribuição de competências e a hierarquia. O direito positivo define as atribuições dos
vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e unidade de
direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários
órgãos que integram a administração pública, ou seja, dos quais estabelecem a
hierarquia. Da organização administrativa decorrem para a administração pública
diversos poderes, tais como:
1. Editar atos normativos: (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de
ordenar a atuação dos órgãos subordinados; trata-se de atos normativos de
efeitos apenas internos e, por isso mesmo, inconfundíveis com os regulamentos;
são apenas e tão somente decorrentes da relação hierárquica, razão pela qual não
obrigam pessoas estranhas a ela;
2. Dar ordens aos subordinados: implica o dever de obediência, salvo para as
ordens manifestamente ilegais;
3. Controle das atividades dos órgãos inferiores: para verificar a legalidade de
seus atos e o cumprimento das suas obrigações, podendo anular os atos ilegais e
revogar os atos inconvenientes ou inoportunos;
4. Aplicar sanções: em caso de infrações disciplinares;
5. Avocar atribuições: desde que essas não sejam de competência exclusiva do
órgão subordinado;
6. Delegar: atribuições que não lhe sejam privativas.
28
2.6 – Serviços públicos
Definir serviço público é uma tarefa complexa, uma vez que a sua noção sofreu
profundas transformações ao longo do tempo, tanto no que diz respeito aos seus
elementos constitutivos quanto com relação à sua abrangência.
Alguns autores adotam um conceito amplo, enquanto outros preferem um
conceito restrito. Nas duas hipóteses, combinam-se em geral três elementos para a
definição: o material (atividades de interesse coletivo) – considera a atividade exercida,
neste sentido, o serviço público, que seria a atividade que tem por objetivo a satisfação
de necessidades coletivas; o subjetivo (presença do Estado) – considera a pessoa
jurídica prestadora da atividade, o serviço público, neste caso, seria aquele prestado pelo
Estado; e o formal (procedimento de direito público) – que considera o regime jurídico,
o serviço público, neste caso, seria aquele exercido sob o regime de direito público
derrogatório e exorbitante do direito comum.
Ao longo do tempo, duas dissociações ocorreram com relação a estes três
elementos, pois enquanto o Estado afastou-se dos princípios liberais, ampliava-se o rol
de atividades estatais, somando as atividades já incorporadas, às atividades comerciais e
industriais que antes eram disciplinadas pela iniciativa privada.
29
Concomitantemente, outro fenômeno foi verificado, isto é, o Estado percebeu
que não dispunha de organização adequada à realização deste tipo de atividade e, como
consequência, passou a delegar a execução de algumas funções para os poderes
particulares, por meio de contratos de concessão de serviços públicos e, posteriormente,
por meio de pessoas jurídicas de direito privado criadas para este fim (empresas
públicas e empresas de economia mista).
A partir daí, dois elementos foram afetados: o elemento subjetivo e o formal.
Pelo que foi exposto, podemos tirar algumas conclusões:
1. A amplitude do serviço público sofreu alterações ampliando sua abrangência
para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social;
2. É o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em
determinado momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro,
a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV
e XXIII, e no art. 25, parágrafo 2º. Alterados, respectivamente, pelas Emendas
Constitucionais 8 e 5, de 1995, com isto, não há a possibilidade de distinguir
como o uso de critérios objetivos do serviço público da atividade privada, ou
seja, será atividade privada até o Estado defini-la como pública;
Constituição Federal da República do Brasil
Art. 21. Compete à União:
......
X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 8, de 15/08/1995)
30
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº. 8, de 15/08/1995:)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético
dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou
Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e
cartografia de âmbito nacional;
XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer
monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os
seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para
fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização
31
3. A abrangência do serviço público é variável de país para país, uma vez que cada
Estado definirá o que será de competência pública.
Segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro, temos a definição de serviço público
como: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça
diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente
às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.”
de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e
industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 49, de 2006)
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e
utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas
horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de
culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº. 49, de 2006)
......
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º – São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas
por esta Constituição.
§ 2º – Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os
serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida
provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº. 5, de 1995).
32
2.7 – Classificação dos serviços públicos
Vários são os critérios de classificação dos serviços públicos, vejamos:
1. Serviços públicos podem ser próprios ou impróprios. São próprios quando o
Estado, atendendo a necessidade coletiva, assume os serviços como seus e os
executa diretamente por meio de seus agentes, ou indiretamente por meio de
concessionárias ou permissionárias.
2. Quanto ao objeto, os serviços públicos podem ser administrativos, comerciais
ou industriais e sociais. Por administrativos, entende-se o atendimento das
necessidades internas, ou de organizar outros serviços que serão prestados ao
público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros
dessa natureza. Serviço público comercial ou industrial é aquele que a
administração pública executa, direta ou indiretamente, para atender às
necessidades coletivas de ordem econômica. Já serviço público social é o que
atende às necessidades coletivas, em que a atuação do Estado é essencial, mas
que convivem com a iniciativa privada, como ocorre com os serviços de saúde,
educação, previdência, meio ambiente, entre outros.
3. Os serviços públicos podem ser ainda exclusivos e não exclusivos do Estado,
assim é que a Constituição Federal define quais sejam os serviços exclusivos
33
como, por exemplo, o serviço postal e o correio aéreo nacional, entre outros,
conforme artigo 21 da Constituição Federal. Outros serviços podem ser
executados pelo Estado ou pelo poder particular, mediante autorização do poder
público, como é o caso dos serviços previstos no título VIII da Constituição
Federal, concernentes à ordem social, abrangendo saúde (artigos 196 e 199),
previdência social (artigo 202), assistência social (artigo 204) e educação
(artigos 208 e 209).
2.8 – Poder de polícia
Dois aspectos são fundamentais
no estudo do regime jurídico-
administrativo a que se submete a
administração pública, e resumem-se
nas palavras: prerrogativas e sujeições.
As prerrogativas são concedidas
à administração para oferecer-lhe
meios para assegurar o exercício de suas atividades, enquanto que sujeições são os
limites impostos à atuação administrativa em benefício dos direitos coletivos.
Podemos avaliar o poder de polícia por dois aspectos fundamentais que podem
ser observados em nosso dia a dia. O primeiro aspecto é aquele que destaca o cidadão
comum que deseja exercer seus direitos de forma plena e irrestrita. Em contrapartida, o
segundo aspecto é a própria administração pública que deve administrar tais direitos dos
cidadãos, visando atender e manter o bem-estar da coletividade. A forma de se
estabelecer e manter essa ordem é através do poder de polícia.
Diante dos fatos analisados, é possível conceituar o poder de polícia como sendo
o poder que a administração pública tem de resguardar e garantir os interesses da
coletividade ou os interesses públicos, sobre os interesses e desejos particulares de cada
cidadão.
34
Polícia administrativa e judiciária
O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir em duas áreas de atuação
estatal, ou seja, na administrativa e na judiciária. A principal diferença entre as duas está
no caráter preventivo da polícia administrativa e no repressivo da polícia judiciária.
A polícia administrativa é regida pelo direito administrativo, incidindo sobre
bens, direitos ou atividades, já a polícia judiciária é regida pelo direito processual penal
e incide sobre as pessoas.
Outra diferença é que a polícia judiciária é privativa de corporações
especializadas (polícia civil e militar), enquanto que a polícia administrativa se reparte
entre diversos órgãos da administração, incluindo, além da própria polícia militar, os
vários órgãos de fiscalização, aos quais a lei atribui nesse mister, aqueles que atuam em
áreas como saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social.
Meios de atuação
Os meios que o Estado utiliza para o seu exercício são:
1. Atos normativos, em geral, pela lei, criam as limitações administrativas ao
exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas
gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica
situação; disciplinando a aplicação da lei ao caso concreto, podendo o Executivo
baixar decretos, resoluções, portarias e instruções.
2. Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei, ao caso
concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem,
notificação, autorização e licença) com o objetivo de adequar o comportamento
individual à lei e, ao mesmo tempo, criar medidas repressivas (dissolução de
reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, entre
outros) com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.
35
Características do poder de polícia
As principais características do poder de polícia são:
1. Discricionariedade
É a margem de “liberdade” que tem o administrador para eleger, segundo
critérios razoáveis, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis perante cada
caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação
da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade
conferida no mandamento e de que dela não se possa extrair objetivamente uma solução
unívoca para a situação vertente.
Essa noção envolve um aspecto de autonomia em face de uma determinada
autoridade. Logo, atuar discricionariamente significa proceder no exercício de uma
atividade sob aspectos racionais e proporcionais, dentro do âmbito estabelecido pelo
ordenamento jurídico, optando pelo melhor procedimento que irá satisfazer o bem
comum, diante de conceitos ambíguos trazidos pela norma posta.
2. Autoexecutoriedade
É o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria
administração, independentemente de qualquer solicitação ao poder judiciário.
Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O
poder particular não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a
perpetuação do esbulho. Exemplo: o agente público que constatar que uma danceteria
toca músicas acima do limite máximo permitido poderá lavrar o auto de infração, já o
poder particular tem que entrar com uma ação competente no judiciário.
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São requisitos para a autoexecutoriedade:
• Previsão expressa na lei: a administração pode executar sozinha os seus atos
quando existir previsão na lei, mas não precisa estar mencionada a palavra
autoexecutoriedade. Exemplo: é vedado vender produtos nas vias públicas sem
licença municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias.
• Previsão tácita ou implícita na lei: a administração pode executar sozinha os
seus atos quando ocorrer uma situação de urgência em que haja violação do
interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de evitar a tempo
uma lesão. Exemplo: o administrador pode apreender um carrinho de cachorro-
quente que venda lanches com veneno.
A autorização para a autoexecutoriedade implícita está na própria lei que
conferiu competência à administração para fazê-lo, pois a competência é um dever-
poder e, ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele
implícito ou explícito.
3. Coercibilidade
É a imposição coativa das medidas adotadas pela administração que constitui
também atributo do poder de polícia. Realmente, todo ato de polícia é imperativo,
admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento.
Não há ato de polícia facultativo para o particular, já que todo ato admite a
coerção estatal para se tornar efetivo e a coerção também é independe de autorização
judicial. É a própria administração que determina e faz executar as medidas de força
que se tornam necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade
administrativa, resultante do exercício do poder de polícia.
O atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego da força física
quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária ou
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desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o
abuso de autoridade, implicando, tais abusos, em ações cíveis e criminais de reparação
de dano.
Na verdade, o poder de polícia seria ineficaz se não fosse coercitivo e se não
estivesse aparelhado de sanções para o caso de desobediência a ordem legal da
autoridade competente.
As sanções do poder de polícia principiam com a multa e se escalonam em
penalidades mais graves, como a interdição de atividades, o fechamento de
estabelecimentos, o embargo administrativo a obras, entre outros.
Essas sanções, em função da autoexecutoriedade do ato de polícia, são impostas
e executadas pela própria administração em procedimentos administrativos compatíveis
com as exigências do interesse público. O que se requer é a legalidade da sanção e sua
proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que cause à coletividade ou ao
próprio Estado.
Limites ao poder de polícia
Ainda que a administração possua discricionariedade, esta deve ser exercida
dentro dos limites traçados pela lei. Essas limitações são traçadas, levando-se em
consideração a competência, a forma, os fins e o objeto.
Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse
público, caso contrário haveria o desvio de poder, acarretando a nulidade do ato com
todas as suas consequências.
Seja como for, a administração pública deverá sempre observar, na aplicação do
poder de polícia, o princípio da proporcionalidade dos meios aos fins, isto equivale a
dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do
interesse público que visa proteger.
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Neste assunto, alguns autores indicam regras a serem observadas pela polícia
administrativa, com a finalidade de não eliminar os direitos individuais e são eles:
1. Necessidade: em consonância com a regra, a medida de polícia só deve ser
adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse
público;
2. Proporcionalidade: já referida, significa a exigência de uma relação necessária
entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado;
3. Eficácia: a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público.
39
Unidade 3 – Organização da Administração Pública
Olá,
Nesta unidade, estudaremos como é organizada a administração pública, o que
vem a ser administração pública direta e indireta e suas diferenças. Veremos, ainda,
como é feito o controle da administração pública.
Bom estudo!
3.1 – Administração direta
“Administração Direta é o conjunto de órgãos que
integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída
a competência para o exercício, de forma centralizada,
das atividades administrativas do Estado.” (Professor
José dos Santos Carvalho Filho).
A organização da administração pública é dada pela lei, através da Constituição
Federal e também de outras leis e decretos como, por exemplo, o Decreto-lei 200/67,
que dispõe sobre a organização da administração pública federal.
40
Na esfera federal, a administração direta constitui-se dos serviços integrados na
estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios, ou seja, todos os
órgãos inseridos na estrutura da Presidência da República e na estrutura dos Ministérios
compõem a administração direta federal.
Entretanto, a administração pública atua em todas as esferas, Federais,
Estaduais, Municipais e no Distrito Federal, assim, nessas esferas, a administração
pública direta compõe-se do Chefe do Poder Executivo e das suas Secretarias. Podemos
dizer que a administração pública é constituída por:
• União;
• Estados federados;
• Municípios;
• Distrito Federal.
Além, é claro, de todos os órgãos executivos a ela ligada. A administração
Pública é aquela que executa as tarefas precípuas do Estado diretamente, ou seja, de
maneira centralizada, por si ou por seus órgãos instituídos para determinado fim
específico.
3.2 – Administração indireta
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“Administração Pública Indireta é o conjunto de
pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva
Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar
as atividades administrativas de forma
descentralizada.” (José dos Santos Carvalho Filho)
Depreendemos deste conceito dois pontos importantes:
1. A administração indireta é formada por pessoas jurídicas;
2. Há uma subordinação dessas pessoas jurídicas à administração direta, ou seja,
como vimos anteriormente, às pessoas políticas da federação (União, Estado,
Município e Distrito Federal).
Segundo o artigo 4º, II, do Decreto-lei nº. 200/67, a administração indireta
compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de
consignar a lei, de personalidade jurídica própria.
a. As autarquias;
b. As empresas públicas;
c. As sociedades de economia mista;
d. As fundações públicas.
Salientamos que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, enquanto
que as empresas públicas, isto é, as sociedades de economia mista e a maioria das
fundações públicas são de direito privado.
A administração indireta é composta por pessoas jurídicas que possuem
personalidades jurídicas próprias, distintas da administração direta, o que significa dizer
que são sujeitos de direitos e deveres, realizando, portanto, atos jurídicos em nome
próprio.
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Vale lembrar que o que irá determinar se uma pessoa jurídica faz parte ou não da
administração indireta é a natureza de que se reveste, ou seja, caso a entidade se
enquadre em alguma das situações acima aludidas já deverá ser considerada de
administração pública indireta.
Todas as entidades integrantes da administração pública indireta são instituídas
por lei. No caso das autarquias é necessária uma lei específica que defina a sua criação,
e no caso das demais entidades, elas necessitam apenas de lei que as autorize, sendo que
essa mesma lei especificará, expressamente, as atividades que serão exercidas pelas
entidades, em outras palavras, o objeto de sua atuação não pode ser genérico, mas sim
específico e definido pela lei.
Controle
Não existe entre a administração pública direta e a administração pública
indireta uma relação de hierarquia, entretanto, existe um controle da primeira em
relação à segunda. Neste sentido, nos ensina a professora Odete Medauar:
“Juridicamente, entre essas entidades e a Administração direta
não existem vínculos de hierarquia, os poderes centrais exercem
um controle (tutela, controle administrativo, supervisão
ministerial) que, do ponto de vista jurídico, não se assimila ao
controle hierárquico, embora na prática assim possa parecer.
Em geral, cada uma dessas entidades se vincula a um órgão da
Administração direta, cuja área de competência tenha afinidade
com sua atuação específica. Na federal esse vínculo vem indicado
no parágrafo único do art. 4º: ‘As entidades compreendidas na
Administração indireta vinculam-se ao ministério em cuja área de
competência estiver enquadrada sua principal atividade’. Em nível
estadual e municipal, por vezes o vínculo ocorre com o Gabinete
do Chefe do Executivo.”
43
Na prática, o controle será exercido da seguinte forma: o órgão da administração
direta, a que se vincula a entidade, exercerá controle administrativo (tutela) sobre a
mesma. Em nível federal, este controle denomina-se supervisão ministerial, sendo
atribuição do Ministério de Estado competente (art. 19 do Dec.-lei 200/67).
Esse controle visa assegurar, essencialmente:
I. a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade;
II. a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da
entidade;
III. a eficiência administrativa;
IV. a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade (art. 26 do
Dec.-lei 200/67).
A administração pública pode se submeter ao regime jurídico de direito público
ou a regime jurídico de direito privado, sendo que a opção entre um ou outro é
estabelecida ou na própria Constituição Federal ou pela lei. Porém, o que não pode
ocorrer é a opção de um regime jurídico pela administração pública que não esteja
autorizado no ordenamento jurídico.
As referidas pessoas jurídicas da administração pública indireta, com exceção da
autarquia, podem atuar tanto em atividades típicas do Estado quanto em atividades
econômicas. Ou seja, trata-se do regime jurídico híbrido.
Conforme nos ensina a Professora Di Pietro, pode-se diferenciar regime jurídico
da administração pública de regime jurídico administrativo, vejamos:
“A expressão regime jurídico da Administração Pública é
utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de
44
direito público e de direito privado a que pode submeter-se a
Administração Pública. Já a expressão regime jurídico
administrativo é reservada tão somente para abranger o
conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito
Administrativo, colocando a Administração Pública numa
posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-
administrativa.”
Para um melhor entendimento, devemos levar em conta que a administração
pública indireta quando atua fazendo a função da administração direta, ou seja, função
típica do Estado, atua sob o regime jurídico de direito público.
Por outro lado, quando atua no sentido de explorar atividade econômica, isto é,
em concorrência com as demais empresas privadas, estará sob o regime jurídico de
direito privado, executando suas atividades, consequentemente, sem as prerrogativas da
administração pública e com igualdade com os entes privados.
3.3 – Concessões e permissões de serviços públicos
Concessão e permissão são instrumentos que a
administração pública tem à sua disposição para
descentralizar a prestação de serviços públicos para
particulares. Conforme já estudamos em tópicos
anteriores, a prestação do serviço público pode ser
feita pelo:
• Poder público diretamente: como a
titularidade não sai das mãos da administração,
ela só pode ser transferida para integrantes da
administração que sejam pessoas jurídicas de
direito público (exemplos: autarquias e
45
fundações públicas que tenham personalidade jurídica de direito público). A
transferência da titularidade e da prestação do serviço público chama-se
descentralização por outorga.
• Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação: como a titularidade é intransferível para particulares, só podemos falar
em transferência de execução do serviço público. Esta transferência chama-se
descentralização por delegação.
É a administração que dita as regras de execução (que fiscaliza, que aplica
sanções e que retoma o serviço público), pois a titularidade da prestação do serviço
público não é transferida a particulares.
A transferência para particulares deve acontecer através de licitação e na forma
da lei, que deverá dispor sobre:
I. o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II. os direitos dos usuários;
III. a política tarifária;
IV. a obrigação de manter serviço adequado.
Segundo a doutrina, os conceitos são os seguintes:
• Concessão
É uma espécie de contrato administrativo através da qual é transferida a
execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos
46
das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Exemplo:
40, 50 ou 60 anos.
O poder público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma
indenização, pois há um prazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária,
já que não pode ser desfeita a qualquer momento.
• Permissão
É o ato administrativo precário através do qual o poder público transfere a
execução de serviços públicos para particulares. Quando excepcionalmente confere-se
prazo certo às permissões, sendo denominadas pela doutrina de permissões qualificadas,
como é o caso daquelas que trazem cláusulas limitadoras de discricionariedade.
O poder público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma
indenização, pois não há um prazo certo e determinado. Assim, a permissão é precária
(pode ser desfeita a qualquer momento).
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Unidade 4 – Atos Administrativos
Olá,
Nesta unidade, veremos o conceito de ato administrativo, seus elementos e
atributos, além de seus efeitos jurídicos. Veremos também detalhes das espécies de atos
jurídicos e, por fim, como ocorre a sua extinção.
Bom estudo!
4.1 – Fatos da administração
Faz-se importante, neste momento,
deixar muito claro que em direito existe uma
sutil diferença entre ato e fato. Neste sentido,
dizemos que o ato é a ação realizada de livre
vontade pelo cidadão, enquanto que o fato é
decorrente de acontecimentos naturais,
independente da vontade humana.
Fato administrativo pode ser considerado
o simples trabalho ou operação técnica do agente
público, neste caso, o fato é chamado de fato da administração.
Entretanto, quando o fato administrativo corresponde à descrição estabelecida na
norma legal, ele produz efeitos no mundo jurídico e o chamamos de fato jurídico.
48
4.2 – Atos da administração
Segundo a Professora Di Pietro, em sentido amplo, “todo ato praticado no
exercício da função administrativa é ato da Administração.”
Dentre os atos da administração, incluem-se:
1. Os atos de direito privado, tais como: doação, permuta, compra, venda e
locação;
2. Os atos materiais da administração que não contêm manifestação de vontade,
mas que envolvem apenas execução como, por exemplo, a demolição de uma
casa, a apreensão de mercadoria ou a realização de um serviço;
3. Os chamados atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, que também não
expressam uma vontade e que, portanto, não podem produzir efeitos jurídicos, é
o caso, por exemplo, dos atestados, certidões, pareceres e votos;
4. Os atos políticos que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional;
5. Os contratos;
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6. Os atos normativos da administração, abrangendo decretos, portarias,
resoluções, regimentos de efeitos gerais e abstratos;
7. Os atos administrativos propriamente ditos.
Para definir o ato administrativo é necessário considerar os seguintes dados:
1. Ele constitui a declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes;
2. Sujeita-se ao regime jurídico administrativo, pois a administração aparece com
todas as prerrogativas e restrições próprias do poder público;
3. Produz efeitos jurídicos imediatos, com isso, distingue-se o ato administrativo
da lei e afasta-se de seu conceito, o regulamento, uma vez que o conteúdo é ato
normativo mais semelhante à lei;
4. É sempre passível de controle judicial;
5. Sujeita-se à lei.
Com estes elementos, segundo Di Pietro, pode-se definir ato administrativo
como: “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos
imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a
controle pelo Poder Judiciário.”
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4.3 – Efeitos jurídicos e atributos do ato administrativo
Considerando que o ato administrativo é uma espécie de ato jurídico,
apresentaremos, a seguir, os atributos que o distingue dos atos de direito privado, ou
seja, as características que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurídico
administrativo ou a um regime jurídico de direito público. São elas:
Presunção de legitimidade e veracidade
A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em
decorrência deste atributo, presume-se, até que se prove o contrário, que os atos
administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência deste
atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela administração. Deste atributo
decorrem também alguns efeitos, são eles:
1. Enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria administração ou pelo
judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser
cumprido;
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2. O judiciário não pode apreciar “ex-officio” na validade do ato, uma vez que a
nulidade do ato só pode ser apreciada e decretada pelo juiz, a pedido do
interessado;
3. A presunção de veracidade inverte o ônus da prova.
Imperatividade
É o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros,
independentemente da sua concordância. A imperatividade não existe em todos os atos
administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações.
Autoexecutoriedade
É o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela
própria administração pública, sem a necessidade de intervenção do judiciário. Não se
aplica a todos os atos administrativos, ela só é possível nos seguintes casos:
1. Quando expressamente prevista em lei como, por exemplo, a cassação de licença
para dirigir, o fechamento de casas noturnas, a apreensão de mercadorias etc;
2. Quando se trata de medida urgente, isto é, que no caso não seja adotada de
imediato, podendo ocasionar prejuízo maior para o interesse público como, por
exemplo, a demolição de um prédio que ameaça ruir.
Tipicidade
É o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder às figuras
definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada
finalidade que a administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei.
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4.4 – Elementos do ato administrativo
Assim como no direito civil, alguns
doutrinadores costumam dividir os elementos
dos atos administrativos em essenciais e
acidentais ou acessórios; os primeiros são
necessários à validade do ato e compreendem o
sujeito, o objeto, a forma, o motivo e a
finalidade; o segundo refere-se aos que ampliam
ou restringem os efeitos jurídicos do ato e
compreendem o termo, a condição, o modo ou
encargo.
Sujeito
É aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato. No direito civil,
o sujeito precisa ter capacidade, no entanto, no direito administrativo, para o sujeito
praticar um ato, além de capacidade, ele precisa ter competência.
Por competência, entende-se o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas,
órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo. Aplicam-se à competência as seguintes
regras:
1. Decorre sempre da lei, não podendo o próprio órgão estabelecer por si as suas
atribuições;
2. É inderrogável, seja pela vontade da administração, ou seja, por acordo com
terceiros; isso porque a competência é conferida em benefício do interesse
público;
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3. Pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de
competência conferida a determinado órgão ou agente com exclusividade pela
lei.
Objeto
Objeto ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Sendo o ato
administrativo uma espécie do gênero ato jurídico, ele só existe quando produz efeito
jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se e transforma-se em
um determinado direito. Esse efeito jurídico é o objeto ou conteúdo do ato, para tanto,
para identificá-lo, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve e dispõe.
Por fim, como no direito privado, o objeto deve ser lícito (conforme a lei),
possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao
destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar) e moral (em consonância com os padrões
comuns de comportamento aceitos, como corretos, justos e éticos).
Forma
A doutrina apresenta duas concepções a respeito da forma como elemento do ato
administrativo:
• A concepção restrita, que considera como forma a exteriorização do ato, ou seja,
o modo pelo qual a declaração se exterioriza; neste sentido, fala-se que o ato
pode ter a forma escrita ou verbal de decreto, portaria, resolução, entre outros;
• A concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não somente a
exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser
observadas durante o processo de formação da vontade da administração, bem
como até os requisitos concernentes à publicidade do ato.
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Vale lembrar que as formalidades são partes essenciais no direito administrativo,
portanto, se estiverem estabelecidas em lei, mas não forem observadas tanto antes
quanto depois do ato, será determinada a sua invalidade. Isso serve também para o
procedimento realizado, como exemplo, se a lei determina que tal ato seja realizado por
escrito, mas o sujeito o realiza de forma verbal, ele será nulo.
Finalidade
É o resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. Distingue-
se do motivo, porque antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos e às
circunstâncias que levam a administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à
prática do ato porque corresponde a algo que a administração quer alcançar com a sua
edição. Pode-se falar em finalidade em dois sentidos diferentes:
• Amplo: neste sentido, diz-se que o ato administrativo tem que ter sempre
finalidade pública;
• Restrito: é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido
na lei; neste sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que
decorre explícita ou implicitamente da lei.
Quando infringida a finalidade legal do ato, no desatendido do seu fim de
interesse público, o ato será ilegal por desvio de poder.
Motivo
Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato
administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato.
Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de
circunstâncias, de acontecimentos e de situações que levam a administração a praticar o
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ato. A ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato
administrativo.
Por exemplo, no ato de punição do funcionário, o motivo é a infração que ele
praticou; no tombamento é o valor cultural do bem; na licença para construir é o
conjunto de requisitos comprovados pelo proprietário; na exoneração do funcionário
estável é o pedido por ele formulado.
4.5 – Espécies de atos administrativos
As espécies de atos administrativos dividem-se em duas categorias:
• Quanto ao conteúdo: autorização, licença, admissão, permissão, aprovação,
homologação, parecer e visto;
• Quanto à forma: decreto, portaria, resolução, circular, despacho e alvará.
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Quanto ao conteúdo:
• Autorização
Autorização administrativa, em sentido amplo, é o ato administrativo unilateral,
discricionário e precário, pelo qual a administração faculta ao particular o uso de bem
público (autorização de uso), ou a prestação de serviços públicos (autorização de
serviço público), ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que sem
este consentimento seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia).
• Licença
É o ato administrativo unilateral e vinculado, pelo qual a administração faculta
àquele que preencha os requisitos legais, o exercício de uma atividade.
• Admissão
É o ato unilateral e vinculado, pelo qual a administração reconhece ao particular,
que preencha os requisitos legais, o direito à prestação de um serviço público. Alguns
exemplos são as admissões nas escolas públicas, nos hospitais, nos estabelecimentos de
assistência social etc.
• Permissão
É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso,
pelo qual a administração pública faculta ao particular a execução de serviço público ou
a utilização privativa de bem público.
• Aprovação
É o ato unilateral e discricionário, pelo qual se exerce o controle à priori ou à
posteriori do ato administrativo. Diz-se que ele é discricionário porque examina sob os
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aspectos de conveniência e oportunidade para o interesse público e, por isso mesmo,
constitui condição de eficácia do ato.
• Homologação
É o ato unilateral e vinculado, pelo qual a administração pública reconhece a
legalidade de um ato jurídico. Ela se realiza sempre à posteriori e examina apenas o
aspecto de legalidade no que se distingue da aprovação.
• Parecer
É o ato pelo qual os órgãos consultivos da administração emitem opinião sobre
assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência.
• Visto
É o ato administrativo e unilateral, pelo qual a autoridade competente atesta a
legitimidade formal de outro ato jurídico. Um exemplo de visto é o exigido para o
encaminhamento de requerimento de servidores, subordinados a autoridade de superior
instância, a lei normalmente impõe o visto do chefe imediato.
Quanto à forma:
• Decreto
É a forma de que revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do
Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito).
Subdivide-se em decreto geral (dirige-se a todas as pessoas que se encontram na
mesma situação) e decreto individual (decreto de efeito concreto como, por exemplo, de
nomeação, de demissão e de desapropriação).
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• Resolução e portaria
São formas de que se revestem os atos, gerais ou individuais, emanados de
autoridades e outras que não o de Chefe do Executivo.
• Circular
É o instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens internas
uniformes aos seus subordinados.
• Despacho
É o ato administrativo que contém a decisão das autoridades administrativas
sobre assunto de interesse individual ou coletivo submetido à sua apreciação.
Quando, por meio do despacho, é aprovado parecer proferido por órgão técnico
sobre assunto de interesse geral, ele é chamado despacho normativo porque se tornará
obrigatório para toda a administração.
• Alvará
É o instrumento pelo qual a administração pública confere licença ou
autorização para a prática de ato ou exercício de atividade sujeitos ao poder de polícia
do Estado. Em resumo, o alvará é o instrumento de licença e a autorização é o conteúdo
do ato.
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4.6 – Extinção do ato administrativo
Modalidades
O jurista Celso Antonio Bandeira de Mello
ensina que um ato administrativo se extingue por
meio das seguintes formas:
1. Cumprimento de seus efeitos;
2. Desaparecimento do sujeito ou objeto;
3. Retirada que abrange:
a. Revogação: em que a retirada se dá por razões de oportunidade e
conveniência;
b. Invalidação: se dá por razões de ilegalidade;
c. Cassação: em que a retirada se dá “porque o destinatário descumpriu
com condições que deveriam permanecer atendidas, a fim de poder
continuar desfrutando da situação jurídica”;
d. Caducidade: em que a retirada se dá quando sobrevém à norma jurídica
que torna inadmissível a situação antes permitida pelo direito e
outorgada pelo ato precedente;
e. Contraposição: em que a retirada se dá por emissão de ato com
fundamento em competência diversa da que gerou o ato anterior, mas
cujos efeitos são contrapostos aos daqueles.
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Finalmente pela renúncia, extinguem-se os efeitos do ato porque o próprio
beneficiário abriu mão da vantagem que desfrutava.
Anulação ou invalidação
Anulação ou invalidação refere-se ao desfazimento do ato administrativo por
razões de ilegalidade. Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens,
a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido.
A anulação pode ser feita pela própria administração pública com base no seu
poder de autotutela ou pelo judiciário, mediante provocação dos interessados, que
poderão usar para este fim as ações ordinárias e especiais previstas na legislação
processual, bem como os remédios constitucionais de controle judicial da administração
pública.
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Conclusão do Módulo I
Olá, aluno(a)!
Você está quase chegando ao fim da primeira etapa do nosso curso de Direito
Administrativo oferecido pelos Cursos 24 Horas.
Neste módulo, abordamos diversos assuntos dentro da área de direito
administrativo. Vimos a origem, o objeto e o conceito do direito administrativo.
Conhecemos o que é, e como é organizada a administração pública. Pudemos aprender
de fato o que são os atos administrativos, entre outros assuntos.
Para passar para o próximo módulo, você deverá realizar uma avaliação
referente a este módulo já estudado. A avaliação encontra-se em sua sala virtual, mas
fique tranquilo(a) e faça sua avaliação quando se sentir preparado!
Desejamos um bom estudo, boa sorte e uma boa avaliação!
Até logo!
