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Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittaro
Teoria Geral da Prova
Conceito:É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros
destinados a formar a convicção judicial acerca de um fato relevante, produzido
sob o manto do contraditório.
Tipos:
a) prova direta – é aquela que por si só demonstra o ato criminoso porque se
refere ao tema probante.
b) prova indireta – se refere a outro fato, porém através de raciocínio lógico,
chegamos até o fato probante. Ex: álibi
c) prova plena – é aquela capaz de ensejar uma condenação.
d) prova não plena – é aquela que serve apenas para o decreto de algumas
medidas cautelares.
O juiz pode condenar alguém apenas com base em indícios?
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1ª orientação – majoritária – não pode pois a prova indiciária é uma prova
precária, indicativa de algumas circusntâncias, salvo se na situação concreta
existirem vários indícios.
2ª orientação – Polastre – a prova indiciária é uma prova como outra qualquer.
Desde que o juiz fundamente a sua decisão, nada impede a condenação com base
nos indícios.
Sistemas de Apreciação da Prova:
1) Sistema da Prova Legal ou Tarifada ou da Certeza da Moral do Legislador:
o legislador estabelece valores prévios para as provas sem os quais o juiz não pode
condenar.
Esse sistema ainda subsiste no processo penal brasileiro?
1ª orientação – majoritária – em relação a prova pericial, este sistema ainda
subsiste, pois o art. 158, CPP exige exame pericial nos crimes que deixam vestígio,
enquanto o art. 564, III, ‘b’ estabelece que a sua ausência é causa de nulidade.
Desta forma, a prova pericial é tarifada.
2ª orientação – Pacceli – esse sistema não subsiste nem mesmo em relação a
prova pericial pois o art. 182, CPP estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo,
podendo aceitá-lo ou não.
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Ausência de exame pericial é causa de nulidade?
O STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’, entendendo que não há
nulidade se a materialidade do fato for comprovada de outra forma, desde que
válida, salvo nos crimes contra propriedade imaterial e na Lei de Drogas, casos em
que o exame tem natureza de condição de procedibilidade.
O juiz pode condenar com base na confissão judicial?
1ª orientação – majoritária – a confissão tinha valor absoluta na época dos
modelos inquisitos. Com a adoção do sistema acusatório, ela deverá ser
confrontada com outras provas conforme redação expressa do art. 197, CPP.
2ª orientação – Polastre – como qualquer prova ela tem valor relativo. Se ela
for coerente com a dinâmica do crime, nada impede a sua utilização.
04 de dezembro de 2012
OBS: no projeto do CPP será adotado em parte o modelo norte americano chamado
de plea barganing, onde o réu é levado à presença do juiz para fazer uma
declaração inicial, surgindo três possibilidades: guilty plea, o réu confessa a prática
do crime em troca de benefícios que serão propostos aleatoriamente pela acusação;
nolo contendere plea, o réu não confessa o crime mas também não está disposto a
enfrentar um processo pretendendo realizar acordo (fonte de inspiração da nossa
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transação penal); not guilty , ele nega a pratica do crime e assim se submeterá a
uma ação. No próximo CPP nos crimes cujo procedimento seja sumário a confissão
do réu fará com que seja dispensada toda a instrução criminal e ele condenado a
uma pena mínima, ou seja, a confissão admitirá expressamente a condenação.
2) Sistema da íntima conficção ou certeza moral do julgador: o juiz aprecia
livremente a prova mas sem necessidade de fundamentar as suas decisões. Esse
sistema subsiste residualmente no juri, já que os jurados não exteriorizam os seus
fundamentos, julgam por sua íntima conficção.
3) Sistema do livre convencimento motivado ou perssuasão racional: o juiz
aprecia livremente a prova devendo, porém, fundamentar as suas decisões. Esse é o
sistema padrão adotado no CPP.
Ônus da prova
De quem é o ônus da prova no Processo Penal?
1ª orientação – Aury Lopes Jr – todo ônus da prova no processo penal é da
acusação, ou seja, cabe a ela comprovar fato típico, ilicitude e culpabilidade. A
posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, isto é, ele assume o
risco de ser condenado se permanecer inerte na fase instrutória. Además, se a
Constituição presume que o réu é inocente ele não tem o encargo de provar nada.
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2ª orientação – Polastre, Frederico Marques, etc – de acordo com o art. 156,
CPP o ônus da prova é dividido, ou seja, cabe acusação provar autoria e
materialidade e o réu comprovar a presença de eventuais excludentes por ele
alegado.
O juiz pode produzir provas durante a fase investigatória?
A atividade probatória do juiz em fase de inquérito é incompatível com o
sistema acusatório, uma vez que trata-se de um procedimento inquisitivo de caráter
persecutório que comprometeria sua imparcialidade. Porém, o art. 156, I, CPP
autoriza essa atividade probatória pelo juiz, o que deverá ser objeto de análise pela
jurisprudência. Contudo, o STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre a
matéria no julgamento da ADIn 1570-2, onde foi questionada a constitucionalidade
do art. 3, L. 9034/95. Esse dispostivio autorizava o juiz a arrecadar provas
pessoalmente na fase da investigação. O Supremo julgou parcialmente procedente
a ADIn para afastar dados eleitorais e fiscais, entendendo que em situações
excepcionais essa atividade judicial é válida.
Durante o processo o juiz pode produzir provas?
1ª orientação - Existem vários predecendentes na jurisprudência admtindo
essa atividade tendo como fundamento o princípio da verdade real.
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2ª orientação – Polastre -durante o inquérito não é admitido, porém durante o
processo isso é possível para garantir a efetividade do processo.
3ª orientação – Geraldo Prado -em regra o juiz não tem nenhuma atividade
probatória, salvo pró-reu, para equilibrar as forças do processo.
4ª orientação – Aury Lopes Jr. – o juiz não tem nenhuma atividade probatória
no processo penal, pois ele não precisa uma vez que na dúvida ele deve absolver.
Quando o juiz produz provas é porque quer condenar transformando-se em juiz
inquisitor, o que é imcompatível com o sistema acusatório.
Princípio da verdade real:trata-se de princípio típico de modelos inquisitivos
onde tudo era admitido no campo da prova, justificando excessos e arbitrariedades
judiciais. Modernamente este princípio é adotado para justificar que além das
atividades das partes o juiz poderá realizar atos probatórios para descubrir a
verdadeita dinâmica do crime. Para Ferrajoli existe uma crença de que a verdade
está a disposição do Estado quando na verdade o que é feito durante a instrução é
uma tentativa de reconstrução da realidade histórica dos fatos, o que só pode ser
feito com a observância de princípios constitucionais (verdade processual).
Segundo Pacceli a diferença entre verdade real ou material e a verdade formal
do processo civil reside no ônus da prova. No processo civil a ausência de
impugnação da outra parte levará a uma presunção de veracidade dos fatos
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alegados. Já no processo penal isso não ocorre pois ainda assim caberá a acusação
materializar as suas teses, dai o nome verdade material.
Princípios gerais relacionados à prova
Princípio da verdade processual: é aquela atividade probatória obtida a
partir da observânca de princípios constitucionais.
Princípio da bilateralidade das provas ou comunhão das provas: uma vez
produzida a prova ela pertence ao processo, independente de quem ou de qual parte
a arrolou.
A parte poderá unilateralmente desistir da oitiva da sua testemunha?
É possível conforme art. 400, §2°, CPP.
Princípio do contraditório: significa a necessidade de informação com a
possibilidade de reação, ou seja, não é possível a produção de uma prova sem a
oitiva da parte contrária.
Prova Ilícita (art. 157, CPP c/c art. 5 LVI, CF)
Existe diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?
Prova ilícita em sentido estrito é aquela que foi produzida com violação a
dispositivos constitucionais ou materiais. Já a ilegitima é aquela que foi produzida
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com a violação de dispositivos processuais. O art. 5, LVI, CF está se referindo a
ambas.
A inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal é absoluta?
Pró Reu:
Segundo Pacceli e o STF, essa prova é admitida pró réu por conta do princípio
da proporcionalidade, ou seja, de um lado a proibição de provas ilícitas e do outro
lado o direito à liberdade e ampla defesa, devendo ser prestigiados os últimos. Para
Afrânio e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de necessidade que é uma
excludente de ilicitude, transformando a prova em prova lícita.
Contra o réu:
1ª orientação – majoritária – a utilização de provas ilícitas era marcante nos
modelos inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório ela foi banida no
processo penal.
2ª orientação – Polastre e Capez – nenhuma garantia constitucional tem valor
absoluto de forma a aniquilar outra que tenha o mesmo valor. Desta forma, quando
estivermos diante de crimes graves que violem a vida, a liberdade, etc., devemos
trabalhar com o princípio da proporcionalidade e admitir essa prova contra o réu.
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Segundo Pacceli esta regra que teve origem nos Estados Unidos tem como
destinatários os órgãos que tenham a incumbência de persecussão criminal como
forma de desencorajá-los a obter provas desta forma. Assim, se um particular tem
acesso a uma prova ilícita e a entrega às autoridades pertinentes a utilização é
válida. (não defender essa tese porque para a CF a prova ilícita deve ser aplicada da
maneira mais amplamente possível).
Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela ingressa no
processo penal, como por exemplo uma confissão obtida mediante tortura.
Entretanto existem provas que já nascem ilícitas, não podendo ser utilizada no
processo penal nem pró réu. São as chamadas provas científicas, ou seja, aquelas
obtidas a partir de crença sobrenatural, soro da verdade, detector de mentiras e etc.
Além de serem provas duvidosas quanto ao seu resultado, elas violam a liberdade
moral do réu, a sua dignidade, a racionalidade e por isso não são admitidas nem pró
réu. Existem alguns precendentes na jurisprudência que admitem a utilização de
carta psicografada no plenário do juri tendo como parâmetro a plenitude de defesa.
Procedimento probatório: toda prova deverá necessariamente passar pelas
seguintes etapas:
Proposição – é a indicação das provas pelas partes
Produção – é o contraditório feito pela parte contrária
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Admissão – ocorre quando o juiz permite o ingresso dessa prova no
processo penal
Valoração – ocorre quando o juiz utiliza essa prova como fundamento na
sua decisão.
O que a Constituição e o CPP não permitem é o ingresso da prova iícita no
processo penal. Se ela ingressar ela deverá ser desentranhada conform art. 157,
CPP. Ma se isso não ocorrer o juiznão poderá utilizar essa prova como fundamento
da sua decisão sob pena de anular a sentença.
Prova ilícita por derivação: são aquelas provas lícitas em si mesmas, porém
obtidas a partir de um fato ílicito. Ex: após a tortura de uma testemunha ela presta o
seu depoimento que acabou ensejando uma ordem judicial de busca e apreensão.
Excepcionalmente doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova ilícita
por derivação, adotando uma das seguintes teorias:
Teoria da fonte independente – ela foi adotada nos Estados Unidos em 1960
onde um sujeito foi preso ilegamente oportunidade em que colheram as suas
digitais. Essas digitais colhidas de forma ilegal já haviam sido colhidas de
forma válida pelo FBI em outra ocasião. Desta forma, se os órgãos que tem a
incumbência da persecussão obtiveram de forma válida novos elementos de
informação através de uma fonte autônoma, sem qualquer relação com
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aquela prova ilícita essas provas são admissíveis uma vez que não foram
contaminadas pela outra.
Teoria da descoberta inevitável – foi desenvolvida a partir do caso William x
Nix onde um cidadão foi preso de forma ilegal e obrigado à apontar o local
onde estava o cadáver da vítima. Porém, ao chegar no local já haviam
centenas de pessoas em volta do cadáver, de forma que a descoberta do
corpo seria inevitável.
Teoria da mancha purgada ou tinta diluída – foi desenvolvida em 1963 nos
Estados Unidos no caso Wong San. A foi preso ilegamente e em seguida
denunciou B que após ser ouvido denunciou C, teoricamente todas as oitivas
são viciadas. Porém, quando C foi ouvido ele espontaneamente confessou a
prática do crime, de forma que aquele vício inicial seria “apagado”. Por essa
teoria não haverá contaminação se a relação entre a ilegalidade da prova
primária e da prova secundária for atenuada em razão do decurso do tempo
ou ainda de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória.
Teoria do encontro fortuito de provas – essa teoria deve ser utilizada nos
casos em que durante a realização de uma diligência relativa à um delito
forem descobertas provas relacionadas à outro crime. Seficar caracterizado
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desvio de finalidade no cumprimento da diligência esse encontro fortuito não
poderá ser utilizado. Se o desvio não ocorreu a prova é válida.
Qual o recurso da decisão que determina o desentranhamento de uma prova
ilícita?
Não há previsão legal de recurso, o que autorizaria o ajuizamento da
reclamação (correição parcial) prevista nos regimentos internos dos Tribunais. Para
Polastre o recurso seria o RSE previsto no art. 581, XIII, CPP, pois quando o juiz
desentranha a prova, de certa forma ele está anulando parte da instrução.
Questões Polêmicas:
MP pode, sozinho, violar sigilo bancário ou fiscal?
1ª orientação – tese institucional do MP (Pacceli e dois julgados no STJ) -
tanto a constituição como as leis que regulamentam a instituição derão ao Parquet
poderes para requisitar informações. Además se as autoridades fazendárias podem
ter acesso a essas informações o MP também pode mesmo porque o MP também
quer o bem comum.
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2ª orientação – STJ – as leis complementares que regulamentam o assunto
estabeleceram claramente que tais sigilos só podem ser violados com ordem
judicial. Logo, o MP sozinho não pode.
3ª orientação – em regra o MP não pode, salvo quando o crime envolver o
erário público onde por conta do interesse público o MP poderia ter acesso a essas
informações.
É possível a violação ou interceptação de correspondência de preso?
Como a Constituição trata desse sigilo de forma absoluta, ou seja, sem
exceções, a tendência da doutrina é questionar a LEP que autoriza a violação.
Porém, para o STF a violação é válida, pois se o preso já tem violado uma série de
direitos individuais seria perfeitamente possível violar a sua correspondência.
Además a medida se justificaria inclusive por questões de segurança do
estabelecimento.
É possível a interceptação ou a violação de email?
Se considerarmos o email uma correspondência, ele gozaria de uma
inviolabilidade absoluta não sendo possível interceptar. Porém a jurisprudência
trata o email como se ele fosse dados eletrônicos, surgindo a partir dai duas
situações: primeira - relação àqueles dados que foram recebidos e que estão
armazenados no computador (dados estanques) doutrina e jurisprudência entendem
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que eles devem receber o mesmo tratamento da prova documental e desde que haja
prévia ordem judicial ele é válido; segunda - se uma pessoa estiver enviando dados
para outra é possível que nesse momento um terceiro venha interceptar essa
trasmissão? É possível interceptar dados?
1ª orientação – Luis Flávio Gomes -a expressão “último caso” no art. 5, XII,
CF significa apenas comunicação telefônica e esta deve ser compreendida como
tudo aquilo feito via cabo telefônico.
2ª orientação – Ada Pellegrini – “último caso” significa apenas comunicação
telefônica, e esta deve ser compreendida como a conversa realizada pelo telefone,
pois de todas as formas de comunicação essa é a única que se não for captada no
momento da conversa não pode mais ser recuperada.
3ª orientação – Tourinho e STF – “último caso” significa tudo o que está entre
vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica. Por isso que o art. 1, parágrafo
único, da L. 9296/96 é válido.
4ª orentação – Lênio Streck – a Constituição de 1988 não tinha como prever o
avanço na área de telecomunicações, logo devemos realizar uma interpretação
conforme, ou seja, todas as formas de comunicações atuais (Skype, celular,
satélite) podem ser objeto de interceptação.
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OBS: CPI não pode decretar por conta própria uma interceptação telefônica ou de
dados, pois apesar de ser uma regra regulamentada pela Constituição conforme art.
58, §3°, trata-se de garantia protegida pela cláusula de reserva de jurisdição,
terminologia utilizada por Canotilho quando pontua que determinadas garantias
individuais só podem ser violadas com prévia ordem judicial.
Busca e Apreensão
Existem duas modalidades de busca: a pessoal, prevista no art. 244, CPP e que
independe de mandato, e a busca domiciliar, prevista no art. 5, XI, CF
É admitido mandado de busca e apreensão genérico?
O mando de busca deve ser o mais preciso, na medida do possível, quanto ao
local da diligência como também em relação àquilo que será apreendido, caso
contrário estariamos esvaziando a garantia constitucional.
É possível com o mesmo mandado de busca e apreensãoapreender outros
objetos que não estavam descritos no mandato e, eventualmente relacionados à
outro crime?
1ª orientação – mais garantista – não pode, a ordem deverá ser cumprida nos
exatos limites do mandado, sem prejuízo da autoridade policial preservar o local
enquanto providencia outra ordem de busca e apreensão.
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2ª orientação – Pacceli – devemos verificar se na situação concreta a ordem
foi cumprida nos exatos limites do mandado para que a apreensão seja ou não
válida.
3ª orientação – STF – a garantia constitucional já foi validamente violada, não
faz sentido ignorarmos essa prova.
Qual o alcance da expressão flagrante delito prevista no art. 5, XI, CF?
1ª orientação – Geraldo Prado – a expressão flagrante significa apenas aquelas
hipóteses onde há um contato visual com a prática do crime, o que só ocorre no
flagrante próprio previsto no art. 302, I e II, CPP
2ª orientação – prevalece – a Constituição não fez distinções, ou seja,
qualquer possibilidade de flagrante prevista no art. 302, CPP permite o ingresso no
domicílio sem ordem judicial.
Provas em Espécie
Prova Testemunhal
Conceito: todo indivíduo estranho ao feitoe equidistante das partes chamado
ao processo para depor sobre um fato relevante.
Classificação:
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a) testemunha direta ou de viso – é aquela testemunha que irá depor sobre
fatos que presenciou;
b) testemunha indireta ou de audito – é aquela que irá depor sobre fatos que
ouviu dizer;
c) testemunha instrumental – é aquela que irá depor sobre acontecimentos do
inquérito ou da ação penal;
d) testemunha numerária – é aquela arrolada pelas partes e que entrão no
cômputo legal. Este número é computado considerando cada réu em relação à cada
fato imputado.
e) testemunha extranumerária –é aquela que não entra no cômputo legal. No
processo penal brasileiro são as testemunhas referidas e os informantes.
Testemunha referida é aquela testemunha que surgiu no depoimento de outra
testemunha.
Informante são aquelas testemunhas que não prestam compromisso.
O informante que não presta o compromisso comete o crime de falso
testemunho previsto no art. 342, CP?
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1ª orientação – Polastre – no CP do Império o compromisso era uma
elementar do crime de falso testemunho, daí a sua relevância no CPP. Já o CP atual
não faz qualquer menção ao compromisso no art. 342. Logo, qualquer testemunha,
compromissada ou não comete o crime do artigo 342, CP.
2ª orientação – Tourinho (prevalece) – por conta do vínculo de parentesco não
seria razoável a caracterização do crime, ou seja, haveria aqui inexigibilidade de
conduta diversa, excludente de culpabilidade.
Limitações à testemunha: De acordo com os arts. 202 e 208, CPP a
capacidade de depor no processo penal é elástica porém existem algumas restrições
impostas pela lei:
Art. 206, CPP – na segunda parte do art. 206, CPP o legislador considerou os
vínculos de parentesco, dando à testemunha a opção de depor. Se ela resolver
prestar o depoimento ela não presta o compromisso, conforme art. 208, CPP.
Art. 207, CPP – hipóteses de testemunhas sigilatárias são pessoas que em
razão da sua atividade são proibidas de depor, salvo se,desobrigadas pela parte
interessada, quiserem prestar o depoimento.
Quem são os profissionais que nem desobrigados podem prestar depoimentos?
Advogados
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Médicos
Padres e religiosos em geral
Testemunha Recalcitrante
O que poderá ser feito com a testemunha faltosa, também chamada de
recalcitrante?
Condução coercitiva (art. 208, CPP) e aplicação de multa (art. 209, CPP)
O delegado poderá determinar a condução coercitiva da testemunha
recalcitrante?
1ª orientação – Hélio Tornagui – não pode pois de certa forma está ocorrendo
a restrição à liberdade individual o que exige ordem judicial.
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – todo o capítulo da instrução
criminal tratado no CPP é aplicado analogicamente durante o inquérito policial,
logo o delegado pode determinar a condução coercitiva de forma válida.
Deveres da Testemunha
Comparecer sob pena de condução coercitiva e multa;
Falar a verdade sob pena de caracterização do crime de falso testemunho
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Durante a oitiva da testemunha ela pode se recusar a responder alguma
pergunta que foi formulada?
É possível em relação àquelas perguntas que eventualmente venham a
incriminá-lo.
Forma de Inquirição da testemunha
Com a reforma do CPP de 2008 foi adotado o sistema do cross examination,
ou exame cruzado, onde as partes formulam as perguntas diretamente às
testemunhas, e no final, se houver necessidade, o juiz complementa a inquirição.
Qual a consequência para a inobservância do art. 212, CPP nas hipóteses onde
o juiz continua aplicando o antigo sistema presidencialista?
1ª orientação – Ministra Maria Tereza – o objetivo da reforma do CPP de
2008 foi aproximar o nosso modelo ao modelo acusatório puro adotado nos
Estados Unidos. Logo, a inobservância desse dispositivo é causa de nulidade
absoluta por afronta ao sistema acusatório.
2 orientação – posição atual do STJ – a hipótese é de nulidade relativa,
devendo a parte interessada apontar o prejuízo
3 orientação – a hipótese é de mera irregularidade, pois independente da
ordem de oitivas o que importa é que a narrativa esteja consignada nos autos.
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Precatória: quando a testemunha residir em outra comarca ela será ouvida
através de precatória
As partes devem ser intimadas sobre a data da diligência no juízo deprecado?
1ª orientação – de acordo com a S. 155, STF e S. 273, STJ basta que a parte
seja intimada da expedição da precatória sob pena de nulidade relativa.
2 orientação – Min. Marco Aurélio e Tourinho – é imprescindível a intimação
sobre a data da diligência sob pena de nulidade absoluta em razão da violação da
ampla defesa.
Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo
deprecado?
1ª orientação – TJs - não há necessidade de requisição pois a ampla defesa
será exercida através da defesa técnica.
2ª orientação – STJ – a hipótese é de nulidade relativa devendo a parte
interessada demonstrar o prejuízo.
3ª orientação – STF – o direito de presença é um consectário da ampla defesa
constitucional, logo ele deverá ser requisitado sob pena de nulidade absoluta.
Oitiva de testemunhas no Tribunal do Juri
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O sistema do cross examination na sua forma pura, que surgiu nos Estados
Unidos, não admite que o magistrado formule perguntas. As perguntas são feitas
diretamente pelas partes e exclusivamente por elas. No Brasil, Polastre entende que
o cross examination é mitigado, pois o juiz pode formular perguntas no final. Na
primeira fase do Juri, o legislador não fez qualquer exigência relacionada à oitiva
de testemunhas, razão pela qual adotadmos a redação do art. 212, CPP. Porém, na
instrução plenária, o art, 473 estabelece que o juiz inicia a inquirição e no final as
partes fazem as perguntas, ou seja, mitigou ainda mais o sistema adotado no art.
212, CPP.
Oitiva de Testemunha por Videoconferência
Todas as reformas do CPP que surgiram a partir de 2008 e que modificaram
inclusive vários dispositivos sobre prova testemunhal, não modificaram o modo
como a testemunha será inquirida, ou seja, em regra ela deverá estar na sala de
audiências ou, se residir em outra comarca será ouvida por precatória. A única
possibilidade da testemunha ser ouvida por videoconferência está no art. 217, CPP,
quando o juiz verifica que a presença do réu está causando intimidação na
testemunha. Na impossibilidade de aplicarmos o art. 217, CPP, a testemunha será
ouvida sem a presença do acusado.
OBS: testemunha x Ofendido - de acordo com o art. 201, CPP a vítima não é
testemunha, e por isso ela não precisa ser arrolada para ser ouvida. Para a doutrina
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a própria redação do art. 201 criou uma obrigação dos juízes de ouvir o ofendido,
daí não ser necessário que ela seja arrolada.
Interrogatório
Qual a natureza jurídica do interrogatório?
1ªorientação – Pacceli – qual as alterações promovidas pela L. 10792 ficou
mais evidente a sua natureza de meio de defesa, com todas as consequências que
isso acarrete. Ou seja, a sua ausência não pode gerar revelia, como também não é
possível a sua condução coercitiva.
2ª orientação – Polastre – ele tem natureza mista, pois o juiz extrairá
elementos para formar a sua convicção.
A permaneceu revel durante todo o processo e comparece após a publicação
da sentença condenatória. Nesse momento ele deverá ser interrogado?
1ª orientação – Pacceli – a atual redação do art. 185, CPP não deu ao réu o
direito de ser ouvido quando bem entendesse, mas sim o direito de ser ouvido no
momento processual correto. Además, o art. 616, CPP estabelece que é uma
faculdade dos tribunais realizar um segundo interrogatório. Logo, trata-se de
faculdade do juiz.
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2ª orientação – STF e Fernando Capez – em regra ele deverá ser ouvido, salvo
se houver pedido de dispensa assinado pela defesa.
3ª orientação – Polastre – sendo o interrogatório um meio de defesa (?!) réu
deverá ser ouvido sob pena de nulidade absoluta.
O interrogatório é dividido em duas etapas: na primeira fase temos o
interrogatório de qualificação onde o réu deverá responder todas as perguntas que
forem formuladas pelo juiz; na segunda fase temos o interrogatório de mérito, onde
o juiz indagará ao réu sobre a veracidade dos fatos imputados na denúncia. Na
segunda fase do interrogatório incide o direito constitucional ao silêncio, ou seja,
ele pode se recusar à responder alguma ou todas as perguntas que lhe forem
formuladas.
O direito ao silêncio somente pode ser usado no interrogatório de mérito. Na
fase de qualificação ele deve responder. Se ele não responde está caracterizado o
crime de desobediência. Se ele mente, estará incorrendo em um crime de
falsificação ideológica. Porém a jurisprudência do STJ e STF entende que o réu
estaria agindo em estado de necessidade, excludente de ilicitude.
OBS: Todo o capítulo do CPP relacionado à instrução é aplicado na medida do
possível na fase do inquérito, porém durante o inquérito não há incidência de vários
princípios constitucionais, entre os quais, ampla defesa e contraditório.
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Durante o interrogatório de mérito é possível que surja a delação, ou seja, o
réu confessa a prática do crime e entrega outros indivíduos que participaram da
empreitada. Quando isso é feito em troca de benefícios, a delação é chamada de
premiada. A delação premiada é compatível com a Constituição?
Segundo Luiz Flávio Gomes a delação premiada é inscontitucional por afronta
à ética, pois o juiz está se aproveitando de um criminoso para fazer justiça. Além
disso, ela é um resquício do sistema inquisitivo onde todo o processo penal
impulsionava confissões.
Interrogatório por videconferência (art. 185, §2°, CPP)
O interrogatório por videoconferência é compatível com a Constituição?
Até a entrada em vigor da L. 11900/09 o STF entendia que essa forma de
interrogatório era inconstitucional por dois motivos: havia ofensa ao devido
processo legal uma vez que o art. 792, CPP estabelece que os atos processuais
serão realizados nas sedes dos juizos; há ofensa à ampla defesa pois o réu tem
direito de ser relavado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso.
Determinada esta forma de interrogatório, o art. 185, §5°, CPP estabelece que
há a necessidade de dois advogados, um no presídio e outro na sala de audiências.
Vício no Interrogatório
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Um dos vícios mais frequentes no interrogatório ocorre quando o juiz não
garante ao réu a possibilidade de uma entrevista reservada com seu advogado.
Porém, cabe à defesa deixar consignada em ata a inobservância desse direito, caso
contrário dificilmente o ato será anulado.
OBS: não há previsão legal sobre a possibilidade da defesa de um dos réu de
formular perguntas no interrogatório do outro réu, contudo o STF já enfrentou a
questão afirmando que é possível mesmo porque há a possibilidade das defesas
serem conflitantes.
Exame Pericial
a) Exame de Corpo de Delito – é o exame nos vestígios deixados pela
infração. Quando esse exame é feito nos vestígios ele é chamado de exame de
corpo de delito direto. Quando os vestígios desapareceram o exame é chamado de
indireto e está previsto no art. 167, CPP.
De acordo com o art. 167, CPP o exame de corpo de delito indireto é
basicamente a oitiva de testemunhas. Para Polastre, o exame de corpo delito
indireto não está limitado à oitiva de testemunhas, poderá ser feito também com
documentos, vídeos, fotos, etc.
Para Polastre o art. 167, CPP só poderá ser aplicado quando os vestígios
desapareceram por força da natureza ou em razão de interferência do acusado, pois
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se houve desisteresse da vítima ou erro do estado no armazenamento daquela prova
não podemos aplicar o art. 167, CPP.
Segundo Hélio Tornagui as testemunhas deverão ser encaminhadas ao
respectivo instituto pericial para que, após a sua narrativa, seja elaborado laudo.
Contudo, para a jurisprudência basta que as testemunhas compareçam à audiência
para que daí seja identificado o laudo indireto.
É possível aplicar o art. 167, CPP na lei de drogas e nos crimes contra a
propriedade imaterial?
A doutrina e a jurisprudência não admitem pois nestes casos o exame pericial
tem natureza de condição de procedibilidade.
A atual redação do art. 159, CPP estabelece que o exame pericial será em
regra realizado por um único perito, subsistindo a exigência de dois peritos em
alguns procedimentos especiais. Desta forma, a S. 361, STF em regra não tem mais
aplicação, salvo nos procedimentos especiais que ainda exigem dois peritos, mas
ainda assim é provável que essa nulidade seja relativa, uma vez que a regra hoje é a
presença de apenas um perito.
A reforma do CPP de 2008 regulamentou a possibilidade das partes indicarem
assistente técnico para a elaboração de laudos para a defesa ou para a acusação (art.
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159, §3°, CPP). Como normalmente os laudos periciais são feitos durante o
inquérito isso significa afirmar que hoje existe contraditório no inquérito policial?
Segundo Aury Lopes Jr. a reforma do CPP trouxe o contraditório de forma
tímida para o inquérito policial, isto diante da possibilidade de indicar assistente.
Porém, para o restante da doutrina isso não ocorreu pois o art. 159, §3°, CPP
sinaliza pessoas que só existem durante o processo como os legitimados à
indicarem assistentes. Além disso, o §4° estabelece que cabe ao juiz admitir ou não
assistente, de forma que ele ingressa no processo após a elaboração do laudo.
b) autopsia ou necrópsia (art. 162, CPP) -é o exame feito no cadáver sempre
que houver suspeita de morte criminosa.
c) exumação (art. 163, CPP) – é o exame que consiste em desenterrar o
cadáver para esclarecimento da causa mortis
d) exame de local (art. 169,CPP) – é o exame feito no local do crime para
arrecadar vestígios.
e) exame complementar (art. 168, CPP) – é o exame utilizado para esclarecer
a gravidade das lesões.
f) exame laboratorial (art. 170, CPP)
g) exame para avaliação da rés
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h) exame grafotécnico (art. 174, CPP)
OBS: o delegado pode de ofício determinar a realização de qualquer exame
pericial, salvo exame para verificação de doença mental ou exame para verificação
de dependência química, quando então caberá ao juiz instaurar incidentes
processuais.
Incidente de dependência toxocológica (art. 45, Lei de Drogas):
Basta o réu alegar a dependência para que seja instaurado o incidente?
1ª orientação – jurisprudência - o juiz poderá analisar se o réu possui sinais
físicos de dependência para instaurar ou não o incidente.
2ª orientação – doutrina –basta a alegação de dependência pois o objetivo do
incidente é dar um tratamento médico.
OBS: se, após instaurado o incidente, os peritos atestarem a dependência o agente
será absolvido e encaminhado para tratamento médico. Não se trata aqui de medida
de segurança, uma vez que não existe juizo de periculosidade, mas sim de um
tratamento médico especializado.
i) bafômetro – L. 9503/97 (CTB)
Qual a natureza do tipo do crime previsto no art. 306 do CTB?
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1 orientação – Min. Maria Tereza, Bittencourt e Maria Elizabete Queijo – para
parte da doutrina não existe mais crime de perigo abstrato, ou seja, todos os crimes
são de perigo concreto de forma que a sua caracterização exige a demonstração na
situação concreta de quais bens foram expostas à perigo. Desta forma, não bastaria
dirigir embrigado, ou seja, cabeà acusação demonstrar quais bens foram expostos
por essa direção alcoolizada.
2 orientação – prevalece na doutrina e na jurisprudência fora do RJ – trata-se
de um crime de perigo abstrato, ou seja, basta comprovar a quantidade de álcool,
para a caracterização do crime.
Como comprovar a embriaguez?
A prova não foi tarifada em relação à embriaguez. Naquelas hipóteses onde a
embriaguez é evidente a própria prova testemunhal pode suprir o bafômetro.
Porém, para o STJ o legislador tratou a quantidade de álcool como uma elementar
do crime de embriaguez, de forma que a acusação deverá comprovar que aquele
número foi alcançado, o que só poderá ser feito com bafômetro ou exame de
sangue.
O que poderá ser feito se o agente se recusar a fazer o bafômetro?
1ª orientação – STJ – o legislador tratou os 6 decigramas de álcool como uma
elementar do crime e considerando que todo o ônus da prova no processo penal é
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da acusação e que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, se houver recusa
não há nada a ser feito.
2ª orientação – Pacceli – a atividade probatória do réu no processo penal não
está ligada à ampla defesa, mas sim à presunção de inocência, ou seja, o que essa
atividade não pode, é colocá-lo na posição de culpado o que ocorreria por exemplo
no caso de uma reconstituição. Além disso, essa diligência deve ter previsão legal
pois conforme art. 5, II, CF todos nós devemos submissão à lei. O autor ainda
exige que a diligência não seja dolorosa ou vexatória, ou seja, ela não pode violar a
sua dignidade. Segundo o autor, se houver recusa do agente na realização dos
exames haverá inversão do ônus da prova, ou seja, caberá ao réu provar que não
estava embriagado.
Sistemas Processuais
O processo penal surgiu de forma inquisitiva, ou seja, basicamente processo e
tortura eram sinônimos, uma vez que acreditavam que o crime era uma
manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o diabo dominasse o
mundo.
Modelos de Sistemas Acusatórios:
Sistema acusatório privado – esse sistema predominou na antiguidade,
principalmente na Índia, em Atenas e na Roma republicana e deve seu nome
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ao fato de que ninguém pode ser submetida à juízo sem uma acusação.
Principais características desse sistema:
Existência de 3 figuras distintas exercendo as funções de acusar, julgar e
defender.
A acusação é facultada as vítimas nos crimes menos graves ou a qualquer
do povo nos crimes mais baixos.
O juiz não tinha nenhuma atividade probatória e os fatos incontroversos
como a confissão não precisam ser provados.
Havia igualdade entre as partes e o contraditório. Além disso o processo
era público e oral
OBS: com o desenvolvimento das relações comerciais houve o incremento da
criminalidade, e um modelo processual com garantias, de certa forma,
fomentava a impunidade.
Sistema Misto ou Reformado, Napoleônico ou Acusatório Formal–se
caracteriza por contar com um processo dividido em três fases: investigação
preliminar, instrução preparatória inquisitiva, ou seja, secreta e escrita e fase
final onde ocorre o julgamento com todas as garantias do sistema acusatório.
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Sistema Antropológico -principais características: ausência de magistrados
juristas, ou seja, eles deveriam ter formação em sociologia, psicologia e
antropologia criminal; não há ação privada, pois a pena é uma necessidade
social; a principal fase do processo é o exame antropológico onde ficará
constatado se o agente é um criminoso nato ou um doente mental. No
primeiro caso ele é condenado à morte e no segundo ele é internado em um
manicômio.
Sistema Acusatório Público (Adversarial System) – ele é adotado nos
Estados Unidos e possui as seguintes principais caracterísiticas:
Existência de três figuras distintas
Não há obrigatoriedade em deflagrar a ação, pois a acusação pode negociar
com o acusado condições mais favoráveis em troca de confissão ou até
mesmo da não discussão de sua culpabilidade.
A produção de provas e o andamento do processo são funções que recaem
sobre as partes, o juiz é inerte e apenas administra o “duelo”.
Inquisitorial System – modelo adotado na Europa e possui as seguintes
principais características:
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Oandamento do processo e a produção de provas são funções que recaem
sobre o juiz uma vez que o processo tem um forte cunho publicista que não
se confunde com o interesse das partes. Cabe ao juiz estimular o
contraditório determinando a produção de provas.
O processo deve se desenvolver perante o juiz natural
Existência de três figuras distintas.
OBS: o CPP brasileiro foi elaborado em bases inquisitivas porém foi impactado
pela Constituição de 1988 que adotou princípios típicos de um sistema acusatório.
Como se não bastasse a nossa legislação vem sendo alterada com forte influência
do modelo norte-americano. Aliado a isso tudo no Brasil há uma tendência em
concetrarmos no magistrado uma gama de atribuições. Desta forma, podemos
concluir que adotamos um modelo acusatório com características do europeu e do
norte-americano, centralizando poderes nas mãos do juiz.
11 de dezembro de 2012
Teoria Geral das Cautelares
Existem um processo penal cautelar?
Nos termos do processo civil não existe pois no cível é mais fácil
identificarmos autonomia, a sua organização, etc. O que existe aqui são as
chamadas “medidas cautelares”, uma expressão genérica utilizada para denominar
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pedidos de providências cautelares que atravessam a ação principal. Porém, essas
medidas cautelares devem ter as mesmas caracterísitcas de um verdadeiro processo
cautelar.
Espécies de cautelares
a) reais: são aquelas que visam preservar o patrimônio para uma futura ação
indenizatória. Ex: arresto, especialização de hipoteca legal.
b) probatórias: são aquelas que visam preservar e arrecadar uma prova no
processo penal. Ex: busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.
c) pessoais: são aquelas que impõem uma restrição à liberdade individual.
Tradicionalmente no Brasil essas cautelares eram prisionais, porém com a entrada
em vigor do CTB e da Lei 11340 foram criadas as primeiras cautelares restritivas
de direito. Com a última reforma do CPP foram criadas várias cautelares restritivas
de direito previstas no art. 319, CPP.
Caracterísiticas das Medidas Cautelares
Instrumentalidade – a medida cautelar não tem um fim em si mesma, ela se
presta à viabilizar os fins do processo principal. Por esse motivo a doutrina
afirma que a medida cautelar é instrumento do instrumento, uma vez que ela
se presta à viabilizar algo que já é instrumental.
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Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem natureza cautelar?
1ª orientação – Aury Lopes Jr., Tourinho – essa prisão surgiu na Alemanha
nazista e era uma espécie de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para
prender todos que fossem contrários ao regime. É uma expressão tão vaga, tão
discricionária que normalmente é utilizada para formantar arbitrariedade. Além
disso, toda medida cautelar deveser instrumental, ou seja, ela deve atender aos fins
do processo e não algo alheio à ele, como a segurança pública. Desta forma por não
ter natureza cautelar ela não foi recepcionada pela constituição.
2ª orientação –Pacceli - devemos trabalhar com o conceito de
instrumentalidade hipotética de Calamandrei que define essa característica da
seguinte forma: para que uma medida cautelar seja decretadao juiz deve verificar a
plausibilidade do direito invocado, com a possibilidade de uma sentença favorável.
Además, vários ramos do direito tutelam a ordem pública, razão pela qual ela
também é objeto de preocupação no processo penal. Desta forma, em crimes graves
que violem bens que são constitucionalmente protegidos a preventiva deve ser
decretada não apenas para atender os fins daquele processo mas do direito como
todo, dando-lhe efetividade.
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Proporcionalidade ou homogeneidade –a medida cautelar deve ser
proporcional àquilo que será dado como resultado final do processo, sob
pena de ganhar ares punitivos violando a proporcionalidade.
OBS: a lei 12403/11 adotou esse princípio quando proibiu prisões quando a
pena for igual ou inferior a 4 anos, isso porque não faz sentido manter esse
indivíduo preso quando, ainda que condenado, ele permanecerá em
liberdade, isso em razão do sistema punitivo do CP.
Legalidade – as medidas cautelares devem ter previsão legal.
Existe poder geral de cautela no processo penal?
O poder geral de cautela é a possibilidade do juiz decretar cautelares de
ofício com ou sem previsão legal. Segundo Geraldo Prado o juiz não pode
decretar nenhuma cautelar ofício sob pena de violar a inércia e a própria
imparcialidade. Porém a maioria da doutrina admite tendo como fundamento
a efetividade do processo. Em relação à utilização de cautelares sem previsão
legal é pacifica a sua utilização nas cautelares reais e probatórias. Em relação
as cautelares pessoais elas se submetem a um rígido controle da legalidade.
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De acordo com o art. 118, §2° da LEP, na hipótese de fuga do condenado, que
é uma falta grave, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso.
Como ele vai ser ouvido se ele fugiu? Como expedir as ordens de captura sem a
regressão?
1ª orientação – TJRJ e Min. Maria Tereza (STJ/2011) - em nome do poder
geral de cautela, o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir as ordens de
captura para, após a localização e oitiva do preso ela ser ou não convertida em
definitiva.
2ª orientação – tese para Defensoria - poder geral de cautela não autoriza o
juiz a criar medidas cautelares sem previsão legal. O juiz deverá aguardar o
comparecimento do preso para, após a sua oitiva, determinar a regressão.
3ª orientação – TJRJ- Não há necessidade de recorrermos ao poder geral de
cautela, pois a ordem de captura terá como base a sentença condenatória transitada
em julgado, caso contrário, a fuga do preso estaria condicionando uma decisão
judicial.
Acessoriedade – a medida cautelar está atrelada ao processo principa, ou
seja, a sua manutenção está relacionada ao resultado da ação de
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conhecimento. Ex: após uma sentença absolutória não é possível manter uma
prisão cautelar.
Cautelares Reais
OBS: apesar do sequestro (art. 125, CPP) estar catalogado como uma medida
cautelar real ou medida assecuratória, na verdade ela não tem por objetivo
preservar uma futura ação indenizatória. Por esse motivo os bens que serão objeto
do sequestro são os proventos da infração, ou seja, o lucro imediato da atividade
criminosa. Transitada em julgado a sentença condenatória o bem será vendido em
hasta pública e o dinheiro devolvido ao lesado.
a) Arresto - de acordo com os arts. 136 e 137, CPP existem duas
possibildiades de arresto: arresto prévio que antecede a especialização de
hipoteca legal cujo objetivo é deixar aquele imóvel inalienável enquanto o
requerente providencia a especialização da hipoteca legal; caso o agente não
possua patrimônio imóvel poderão ser arrestados os seus bens móveis.
b) especialização de hipoteca legal (art. 134 e art. 135, CPP) –quando o agente
possuir bens imóveis a medida assecuratória será a hipoteca legal. Como ela e o
arresto tem por objetivo preservar um patrimônio para uma ação indenizatória, eles
podem recair sobre qualquer bem do criminoso, diferente do sequestro que recai
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sobre o provento da infração. Com o trânsito em julgado os autos do arresto ou da
hipoteca serão remetidos ao juízo cível, para o ajuizamento da ação civil.
Apesar do art. 142, CPP dar legitimidade ao MP para propor essas medidas
cautelares, o STF já entendeu que não cabe ao MP ajuizar ação civil quando a
vítima for pobre, logo a mesma crítica deve ser feita em relação a essas medidas
cautelares. A legitimada para tutelar os interesses dos hipossuficientes foi dada pela
Constituição para a Defensoria Pública.
Cautelares Pessoais – Prisões Cautelares
a) Prisão em flagrante:
Sujeitos do Flagrante
Sujeito ativo – de acordo com o art. 301, CPP qualquer pessoa pode e as
autoridades devem prender quem se encontra em flagrante delito, surgindo
aqui as expressões flagrante facultativo e flagrante obrigatório (a
obrigatoriedade foi mitigada nos casos do art. 2, II, L. 9034 e art. 53, L
11343)
Sujeito passivo – é qualquer pessoa que se enquadre em uma das hipóteses
do art. 302, CPP com as seguintes exceções:
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Presidente da República não pode ser objeto de nenhuma prisão cautelar
(art. 86, §3°, CF)
Membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrantes pela
pratica de crime inafiançável, hipótese em que os autos deverão ser
remetidos à respectiva Casa legislativa em 24 horas para que resolvam
sobre a prisão (art. 53, §2°, CF)
Membros do MP (art. 40, III, LONMP) e da Magistratura (art. 33, II,
LOMA) só podem ser presos em flagrante pela prática de crimes
inafiançáveis.
Cabe prisão em flagrante em crime de ação penal privada?
1ª orientação –Paulo Rangel e Frederico Marques – para que haja a prisão
captura do agente é imprescindível a prévia manifestação de vontade da vítima pois
trata-se de condição de procedibilidade para prender, sem prejuizo de fazer cessar a
atividade criminosa.
2ª orientação – jurisprudência – é possível a prisão captura, porém para lavrar
o APF será imprescindível a manifestação de vontade da vítima.
É possível prisão em flagrante em crime habitual?
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1ª orientação – Mirabete – não é possível prisão em flagrante pois quando o
agente é surpreendido ele está cometendo um único crime, o que é um indiferente
penal.
2ª orientação – jurisprudência – se no momento da prisão for possível extrair
elementos que apontem para a reiteração do comportamento criminoso o flagrante
é válido.
Espécies de Flagrante
Flagrante Próprio – é aquele onde o agente é surpreendido cometendo o
crime, ou assim que acabou de cometê-lo (art. 302, I e II, CPP);
Flagrante Impróprio – está previsto no art. 302, III e a sua caracterização
exige a presença de três elementos ou requisitos:
Elemento volitivo – deve haver vontade de prender o agente em
flagrante delito;
Elemento temporal – o início da perseguição deve ocorrer logo
após a prática do crime;
Elemento fático – o agente deve estar em situação que aponte
para ele como sendo o suposto autor do crime.
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A expressão “logo após” deve ser analisada casuísticamente, porém um dos
maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram três horas, ou
seja, início de perseguição três horas após a prática do crime.
Flagrante Presumido – art. 302, IV, CPC – neste caso não há perseguição, o
agente é encontrado logo depois com instrumentos, objetos ou papéis que
apontem para ele como sendo o suposto autor do crime. A expressão “logo
depois” sinaliza um prazo ainda maior quando comparado ao logo após. Um
dos maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram 13 horas, ou
seja, entre consumação e prisão transcorreram 13 horas.
Flagrante Preparado– ocorre quando há a instigação para a prática do crime e
ao mesmo tempo são adotadas medidas para evitar a consumação.
“S. 145, STF – Não há crime, quando a preparação do
flagrantepela polícia torna impossível a sua consumação.”
ATENÇÃO: existem reiteradas decisões no STJ entendendo que na hipótese
de furto de estabelecimento comercial, quando o agente é surpreendido pelo
aparato de segurança que na hipótese também é crime impossível, ou seja,
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independente de haver ou não instigação sempre que a consumação for
impossível haverá crime impossível.
Um policial, fingindo ser usuário de drogas, vai até o local de venda e prende
o agente em flagrante no momento da venda. Essa prisão é válida?
Em relação à venda não pois houve instigação. Porém, antes de vender, ele
trazia a droga consigo. Logo, nesta modalidade, o flagrante é válido.
Flagrante Esperado – nesta hipótese não há instigação, as autoridades tem
conhecimento prévio da prática do crime e adotam medidas para evitar a
consumação.
Flagrante Retardado ou Ação Controlada –ele surgiu inicialmente no art. 2,
II, L 9034/95 e posteriormente foi repetido na Lei de Drogas. Consiste em
retardar a prisão em flagrante para o momento posterior, porém mais eficaz
sob o ponto de vista de formação da prova.
Na Lei 9034/95 cabe a autoridade policial discricionariamente retardar o
flagrante. Já na Lei de Drogas que é posterior a medida exige prévia
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autorização judicial. Como a medida é a mesma nas duas leis a
jurisprudência vem entendendo que nos dois casos há a necessidade de
ordem judicial, o que dará maior credibilidade à medida e evitará que ela
seja utilizada como pretexto para a prática criminosa
Flagrante Forjado – é a atividade criminosa da polícia que “planta” provas
para incriminar alguém.
Fases da Prisão em Flagrante
Primeira etapa: prisão captura (art. 302, CPP)
Segunda etapa:fase documental, a qual ocorre quando o agente chega à
delegacia e o delegado lavrará o APF.
Terceira etapa:análise judicial sobre a manutenção ou não da prisão
Quarta etapa: encarceramento
Elaboração do APF
O APF é uma peça extremamente formal, isso porque a prisão em flagrante é
a única onde primeiro o indivíduo é preso para depois o juiz tomar conhecimento
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da prisão. Por esse motivo qualquer irregularidade no APF ensejará relaxamento de
prisão.
A cometeu um crime em Niteroi, foi perseguido e capturado em Caxias. Que
autoridade deverá lavrar o APF? Que juízo tomará ciência do APF?
De acordo com o art. 290, CPP caberá a autoridade policial do local da
captura. O delegado deverá encaminhar cópia do APF para o juízo competente,
conforme regra do art. 70, CPP.
Elaboração do APF:
Oitiva do condutor condutor é quem conduz, não precisa ser
necessariamente a mesma pessoa que efetuou a prisão.
Oitiva das testemunhas
E se na situação concreta existir apenas uma testemunha?O delegado
deverá adotar alguma providência, isto porque o CPP falou em
testemunhas, no plural?
Hoje a jurisprudência entende que não há necessidade de adotar qualquer
providência pois a oitiva do condutor funcionará como uma segunda
testemunha.
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E se na situação concreta não existirem testemunhas? O delegado deverá
adotar alguma providência?
De acordo com o art. 304, §2°, CPP surgiram aqui as testemunhas de
apresentação sob pena de relaxamento da prisão.
Oitiva da Vítima, quando possível
Interrogatório do preso
Que providência o delegado deverá adotar se o preso se recusar a assinar o
APF?
O delegado deverá aplicar o art. 304, §3°, CPP surgindo aqui as
testemunhas de leitura, ou seja, pessoas que eventualmente irão
testemunhar sobre a leitura do APF para o preso. A inobservância desse
parágrafo enseja ao relaxamento da prisão.
Após lavrar o APF o delegado deverá, em 24 horas, dar ao preso nota de culpa
(resumo da prisão) cuja inobservância acarreta relaxamento da prisão. O delegado
deverá, ainda, encaminhar cópias do APF para a Defensoria ou advogado, para o
MP e para o juiz.
Quando o juiz recebe o APF abre-se um leque de possibilidades: 1)
relaxamento do flagrante; 2) conversão do flagrante em preventiva (art. 310, II,
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CPP); 3) liberdade provisória – excludente de ilicitude; 4) liberdade provisória (art.
321, CPP) com cautelar ou sem cautelar; 5) fiança.
Ao receber o APF o juiz analisará a legalidade das duas fases anteriores
podendo, se for o caso, relaxar a prisão em flagrante (1). Com a alteração
promovida pela Lei 12403/11, a prisão em flagrante passou a ter natureza pré
cautelar, durando apenas 24 horas, cujo objetivo é viabilizar a verdadeira prisão
cautelar que é a preventiva (2).
Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva de ofício?
Se isso fosse possível haveria aqui uma grande violação ao sistema
acusatório, razão pela qual o art. 311, CPP nega essa prisão de ofício. Desta forma,
devemos interpretar os art. 310, II, art. 311 e art. 306, CPP de forma conjunta., ou
seja, quando o MP receber a sua cópia do APF ele deverá se manifestar pedindo o
que for devido para então viabilizar a decisão judicial.
O juiz pode determinar essa conversão quando a pena for inferior a 4 anos?
Segundo Fernando Capez, a Lei 12403/11 acabou trazendo algumas
modalidades de prisão preventiva que se submetem à requisitos distintos:
1ª hipótese: o agente respondeu todo o inquérito em liberdade, e a primeira
medida cautelar solicitada foi a prisão. Neste caso a preventiva só poderá ser
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decretada quando a pena máxima do crime superar 4 anos, salvo se ele for
reincidente.
2ª hipótese – o juiz já havia decretado outras medidas cautelares restritivas de
direito que na hipótese não se mostrou suficientes. Neste caso, devemos aplicar o
art. 312, parágrafo único, e o juiz poderá decretar a preventiva independente da
pena do crime.
Em situações excepcionais será possivel a conversão do flagrante em
preventiva quando a pena for inferior a 4 anos, isso em razão de um juízo
embrionário de tipicidade e também por conta da dificuldade de verificarmos
naquele momento se o agente é ou não reincidente.
Para Aury, se o art. 313, I só permite preventiva quando a pena superar 4 anos
e se considerarmos que o art. 312, parágrafo único, admite a conversão de uma
cautelar restritiva em prisão quando na hipótese a medida não for suficiente isso
significa dizer que só cabe cautelar restritiva para aqueles crimes cuja a pena
supere 4 anos.
Antes das alterações legais, a prisão em flagrante começava com a captura e
sendo ela legal e necessária durava todo o inquérito. O MP oferecia denúncia e o
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agente continuava preso em flagrante. O marco final da prisão em flagrante era a
sentença, pois sendo absolutória o agente era posto em liberdade, e sendo ela
condenatória, para manter o agente preso deveria ser decretada a preventiva. Com
as alterações a prisão em flagrante dura 24 horas podendo ser convertida em
preventiva prosseguindo com o inquérito policial que tem prazo máximo de 10
dias.
A Constituição Federal sempre exigiu a imediata comunicação da prisão em
flagrante para o juiz competente. Porém, para que essa comunicação venha com um
mínimo de elementos que permitam o juiz identificar a autoria e o crime cometido
ela era encaminhada ao juízo junto com uma cópia do APF. A atual redação do art.
306, CPP também exige a imediata comunicação da prisão. Para Paulo Rangel o
art. 306, CPP acabou estabelecendo que o inquérito deverá estar concluído em 24
horas, sendo remetido ao MP para oferecimento de denúncia e representação por
preventiva. Segundo o autor o art. 10, CPP foi tacitamente revogado.
Até a entrada em vigor da Lei. 12403/11 existia forte corrente jurisprudencial
que não autorizava preventiva em sede de inquérito, pois quando presentes os
requisitos da preventiva (indícios de autoria e prova de materialidade) isso significa
que o MP já possuia elementos que autorizavam o início da ação penal. A atual
redação do art. 310, II, CPP autoriza preventiva durante o inquérito. Devemos fazer
um paralelo com a prisão temporária, ou seja, os indícios de autoria e prova de
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materialidade que surgem com a temporária ainda não são suficientes para o MP
deflagrar a ação de forma satisfatória. O mesmo ocorre no momento da conversão
do flagrante em preventiva, ou seja, há a necessidade de aprofundar as
investigações no início da ação penal.
Como o juiz fundamentará a conversão do flagrante em preventiva?
Antes das alterações promovidas pela L. 12403/11, quando o juiz recebia o
APF e resolvia manter o agente preso em flagrante, apesar de toda a doutrina
entender que essa decisão deveria ser fundamentada, o STJ entendia que por se
tratar de decisão meramente homologatória não havia necessidade de
fundamentação. Com a alteração ficou mais evidente a necessidade de
fundamentação, ainda que suscinta, uma vez que o juiz terá poucos elementos para
embasar a sua decisão.
14 de dezembro de 2012
Possibilidades de Soltura
Liberdade Provisória (art. 310, parágrafo único, CPP)
A liberdade provisória sempre foi considerada uma contra cautela da prisão
em flagrante. Ou seja, o juiz substituia o flagrante por outra medida cautelar menos
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drástica que era a liberdade provisória. Por esse motivo toda a liberdade provisória
era vinculada ao processo, pois se o agente não cumprisse a vinculação o juiz
revogava a liberdade provisória e restabelecia o efeito prisional do flagrante.
Na hipótese do art. 310, parágrafo único, (específico para os casos de
excludente de ilicitude) ainda que o juiz observe que o agente não cumpriu a
vinculação ele não poderá restabelecer o efeito prisional do flagrante, como
também não poderá decretar a preventiva, pois o art. 314, CPP proibe. Para Pacceli
não se trata tecnicamente de liberdade provisória, mas sim de liberdade pura e
simples, que em razão de um apego histórico à expressão, e da terminologia
utilizada pela Constituição continua sendo chamada de liberdade provisória.
Liberdade Provisória (art. 321, CPP)
Se o juiz analisar o APF e concluir que não existem motivos para converter o
flagrante em preventiva, ele concederá a liberdade provisória do art. 321, CPP,
onde o legislador sequer aponta alguma vinculação, ou seja, eventual vínculo que
poderá surgir será em razão da medida cautelar que eventualmente for aplicada.
Trata-se de liberdade pura e simples.
Se o agente cometer um delito e existir indícios de excludente de ilicitude a
sua liberdade será vinculada, porém se o agente cometer o mesmo crime sem
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indícios de excludente a sua liberdade será pura e simples. Ou seja, há na hipótese
violação ao princípio da proporcionalidade. Segundo Polastre a solução será o juiz
sempre aplicar o art. 321 cumulado com uma restritiva de direitos.
Liberdade Provisória mediante arbitramento de fiança
Com as alterações promovidas pela lei existem três possibilidades de fiança
que se submetem à requisitos distintos.
a) Fiança arbitrada em sede policial (art. 322, CPP): após captular o fato e
elaborar o APF, o delegado arbitrará fiança nos termos do art. 322, CPP. Insta
salientar que o delegado não pode analisar neste momento qualquer requisito
subjetivo, se limitando a analisar a pena e arbitrar o benefício, sob pena da prisão
ser considerada ilegal e de ele estar cometendo abuso de autoridade. O objetivo da
fiança prestada nesse momento é evitar o encarceramento, pois caso ela não seja
prestada quando o juiz receber o APF provavelmente concederá liberdade
provisória.
O que o delegado deverá fazer quando o agente for coduzido à DP em razão
da prática de um crime de menor potencial ofensivo?
Ele deverá dar ao agente a possibilidade de prestar o compromisso e assim ser
posto em liberdade. Se isso não ocorrer o delegado irá lavrar o APF e em seguida
deverá arbitrar fiança. Se o agente também não prestá-la, será encarcerado e cópias
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do APF serão remetidas ao juiz do JECRIM que provavelmente concederá
liberdade provisória.
b) Fiança arbitrada em juízo – a finaça será arbitrada pelo juiz,
independente da pena máxima do crime, desde que não se trate de um crime
hediondo, racismo ou ação de grupos armados, conforme art. 323, CPP.
ATENÇÃO: Quando a L. 8702 entrou em vigor ela proibia liberdade
provisória para todos os crimes hediondos, o que era objeto de críticas pela
doutrina. A L. 11343, por sua vez, também proibiu liberdade provisória para o
tráfico de drogas. Porém, em 2007, a L. 11464 altera a lei de crimes hediondos
passando a permitir liberdade provisória. A partir daí surgiram uma série de
indagações sobre a validade da proibição de liberdade provisória para o tráfico de
drogas. No STF as Mins. Carmem Lúcia e Ellen Grace entenderam que
independente da redação das L. 8072 e L. 11.343, foi a Constituição que no seu art.
5, XLIII proibiu liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados.
Segundo as Ministras quando a Constituição proibiu fiança ela acabou proibindo
todas as modalidades de liberdade. Isso porque se o agente não pode sair pagando a
fiança com muito mais razão não poderá sair sem pagar, pois quem proibe o mais
proibe o menos. Quando a L. 12403 proibe apenas fiança para crime hediondo, ela
acabou reforçando o argumento de que cabe ao juiz, na situação concreta, analisar
se o agente merece ou não a liberdade provisória. Desta forma, independente da
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proibição do art. 323, CPP, nada impede que o agente obtenha liberdade provisória
do art. 321, CPP.
A fiança pressupõe a capacidade econômica do pagante e a repercussão
patrimonial do crime. Se considerarmos que hoje a fiança esta concorrendo com
outras medidas cautelares previstas no art. 319, e que a maioria dos réus não
posseum capacidade econômica ela continuará sendo de difícil aplicação.
Após receber o APF o juiz concluiu que na hipótese a medida correta seria
liberdade provisória com fiança, que não foi prestada pelo agente. Nesse caso, ele
poderá continuar preso?
Quando o juiz optou pela fiança isso significa dizer que ele já enfrentou as
proibições do art. 323 e do art. 324, CPP, ou seja, ele já concluiu que não estão
presentes os motivos da preventiva. Desta forma, não será possível mantê-lo preso
em flagrante uma vez que essa prisão acaba quando o juiz recebe a cópia do APF.
Também não será possível decretar a preventiva. Logo será pouco provável a
manutenção da prisão.
c) Fiança do art. 319, VIII, CPP – é aquele em que o agente está em
liberdade, porém dando motivos para ser preso. Desta forma, antes do juiz decretar
a prisão ele arbitra esta fiança. Se, ainda assim, o agente continuar tumultuando o
processo nada impede que seja decretada a preventiva.
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Prisão Preventiva
OBS: O que justifica a habilitação do assistente de acusação no processo penal?
1ª orientação – Hélio Tornagui (minoritaríssimo) – o assistente tem um interesse
pessoal na condenação do agente, independente da formação do título executivo.
2ª orientação – (dominante) o assistente tem interesse na formação do título
executivo em razão da repercussão no cível, por isso que não é qualquer conduta
que ele poderá realizar, ou seja, ele só pode praticar aqueles atos processuais
previstos no art. 271, CPP. Por esse motivo, o assistente não possui legitimidade
para recorrer de decisão que concede HC, conforme S. 208, STF.
A atual redação do art. 311, CPP deu legitimidade expressa ao assistente pedir
prisão, o que de certa forma aproximou o CPP da posição do Hélio Tornagui. Se
este dispositivo for mantido provavelmente a S. 208, STF será cancelada pois se o
assistente tem legitimidade para requerer a prisão preventiva ele também terá
interesse para recorrer da decisão que concede HC.
ATENÇÃO: A representação para prisão feita pelo delegado, prevista no art.
311, é elaborada quando o delegado relata o inquérito e representa pela preventiva,
hipótese que não se confunde com a conversão do flagrante em preventiva, onde
não há necessidade de manifestação. Polastre critica essa legitimidade dada ao
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delegado no art. 311, uma vez que sendo a prisão uma medida cautelar somente as
partes teriam legitimidade para peticionar sendo que delegado não é parte.
17 de dezembro de 2012
Requisitos da Preventiva:
Indícios de autoria
Prova da materialidade
Crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior à
quatro anos, salvo em caso de reincidência em crime doloso.
No art. 313, III, CPP o legislador trouxe uma possibilidade de preventiva cujo
objetivo é viabilizar outra medida protetiva de urgência, logo nessa hipótese a
prisão tem natureza pré-cautelar,devendo durar o tempo suficiente para a aplicação
da medida protetiva. Segundo Pacceli, a preventiva com base no inciso III com
base no art. 313 só poderá ser aplicada em relação à mulher vítima de violência
doméstica pois, em relação as outras pessoas mencionadas no dispositivo ainda não
existe legislação específica determinando medidas cautelares.
OBS: o legislador trouxe outra possibilidade de preventiva com o objetivo definido
e prazo de duração pré estipulado. De acordo com o parágrafo único do art. 313,
CPP quando houver dúvidas sobre a identificação do agente caberá a prisão que
durará tempo suficiente até a sua identificação.
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Fundamentos da preventiva:
Garantia da ordem pública:
Alcance da expressão ao longo dos anos – garantia da integridade física do
acusado; evitar a reiteração da atividade criminosa; garantir a credibilidade
da justiça principalmente naqueles crimes que provoquem clamor público;
garantir a paz e a tranquilidade social.
OBS: existe forte corrente jurisprudencial negando a preventiva com base no
clamor público, entendendo que ela não tem natureza cautelar, pois é como se a
mídia estivesse manipulando a opinião pública e determinando quem deve ser
preso.
Garantia da ordem econômica: o art. 30 da L 7482/86 estabeleceu que
além das hipóteses do art. 312, CPP também caberia preventiva se
considerassemos a magnitude da lesão. A partir disso a doutrina começou a
discutir se a magnitude da lesão era um fundamento ou um requisito da
prisão. Se a considerassemos um requisito, isso significaria que além de
indícios de autoria e prova de materialidade somente em crimes que
causassem lesões significativas seria possível a prisão, havendo a
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necessidade também de apontarmos um dos fundamentos previstos no art.
312, CPP. Porém, pela própria redação do art. 30, o que prevaleceu na época
foi o entendimento de que a magnitude da lesão era um fundamento
autônomo da prisão. Desta forma, por ser um fundamento com critérios
puramente objetivos, sem qualquer análise de necessidade ou utilidade do
processo, essa prisão não foi utilizada pois não era compatível com a
Constituição. A lei anti-truste, alterou o art. 312, CPP estabelecendo a
“garantia da ordem econômica” como um fundamento autônomo da prisão.
Podemos imaginar que naqueles crimes que causem instabilidade no
mercado interno, evasão de divisas, etc., são delitos que comprometem a
ordem econômica, porém não haveria necessidade de ser tratado como
fundamento autônomo da preventiva pois nestes termos a ordem econômica
estaria dentro da ordem pública, recebendo as mesmas críticas.
Garantia da instrução criminal: a liberdade do acusado põe em risco a
instrução probatória
Garantir a aplicação da lei penal: existe grande probabilidade de fuga
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Art. 312, parágrafo único: Quando o juiz tiver decretado outras medidas
cautelares restritivas, que na hipótese não foram suficientes, nada impede
que o juiz decrete a preventiva com base no artigo 312, parágrafo único,
CPP. O juiz poderá aplicar este dispositivo quando a pena do crime for
inferior à quatro anos? Segundo Aury, quando a pena for inferior a quatro
anos não cabe prisão preventiva nem mesmo outra cautelar restritiva uma
vez que se o agente descumprir cabe prisão e como só cabe prisão quando a
pena superar quatro anos isso significa dizer que só cabe medida cautelar
quando a pena máxima superar quatro anos.
Prisão Temporária
Só cabe temporária durante o inquérito?
Como o art. 1, I, L. 7960/89 menciona expressamente inquérito policial
existem decisões limitando a aplicação da Lei à fase do inquérito. Porém, prevalece
na jurisprudência que durante qualquer espécie de investigação, inclusive inquérito,
cabe temporária.
Quais são os requisitos da prisão temporária?
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a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III do art. 1
da Lei, que caracteriza o fumus, mais os incisos I ou II, que caracterizam o
periculum. Posicionamento majoritário.
b) Vicente Greco – a temporária poderá ser decretada quando presentes o
requisitos da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba todas as hipóteses
em que uma prisão é necessária para o processo.
c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos, ou seja, ou o I,
ou o II ou o III.
d) Marcelos Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da presença dos
incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no inciso I.
O rol de crimes que admitem a temporária é taxativo? A L. 8072 ampliou o
rol de delitos que admitem temporária? Cabe temporária no crime de tortura?
1ª orientação – prevalece –o art. 2, §4°, L. 8072 amplicou o rol de delitos que
admitem temporária, ou seja, todos os hediondos previstos ou não na L. 7960/89
admitem a prisão, caso contrário crime grave como a tortura não admitira prisão
enquanto o roubo admitiria.
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2ª orientação – tratando-se de uma norma que restringe a liberdade individual
a sua interpretação deve ser restritiva, ou seja, só cabe prisão temporária nos crimes
hediondos que também estejam previstos na L. 7960/89.
Foi decretada a temporária de um indivíduo pelo prazo de 5 dias sendo a
medida renovada por mais 5 dias. No 9° dia da prisão os autos do inquérito são
remetidos ao promotor concluídos e relatados. Quanto tempo o promotor terá para
oferecer denúncia, representar pela prisão e o agente continuar preso?
De acordo com o art. 2, §7°, da L. 7960/89 findo o prazo da prisão o agente
será posto imediatamente em liberdade, não sendo dado, na hipótese ao promotor o
prazo de 5 dias para adotar tais providências. Ou seja, o promotor tem prazo de 1
dia para denunciar e representarpela prisão.
Qual é o recurso da decisão que indefere a temporária?
1ª orientação – majoritária – o recurso é o RSE com base no art. 581, V, CPP,
pois o rol de hipóteses deste recurso é taxativo na sua essência, porém ele pode ser
ampliado em situações semelhantes.
2ª orientação – Paulo Rangel – o rol do art. 581 é literalmente taxativo. Nas
hipóteses aí não mencionadas caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.
Cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP):
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Prisão Domiciliar: de acordo com os arts. 317 e 318, CPP o juiz poderá
substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar nas hipóteses taxativas do art.
318, CPP. Trata-se de medida muito semelhante aquela prevista no art. 117, LEP
(L 7210), porém na LEP a prisão domiciliar é admitida para aqueles que cumprem
a pena em regime aberto. A única diferença entre os dois dispositivos gira em torno
da idade do condenado pois na LEP ele faz jus ao benefício quando tiver mais de
70 anos e no CPP quando for maior de 80 anos. Como a medida é a mesma nas
duas leis e como a sua finalidade é trazer benefícios ao condenado devemos
considerar que que nos dois casos o agente será merecedor da medida quando tiver
mais de 70 anos.
Liberdade Provisória
Tanto a liberdade provisória como a revogação da preventiva partiam da
premissa que existia uma prisão legal porém desnecessária. Porém com a
revogação da prisão era restabelecido o estado de liberdade pura e simples. Já na
liberdade provisória o agente estava vinculado ao processo, razão pela qual se o
agente não cumprisse a vinculação seria revogada a liberdade provisória e
restabelecido o efeito prisional do flagrante. Com as alterações promovidas pela L.
10.403/11 a liberdade provisória acabou perdendo a sua função no processo penal,
uma vez que hoje o flagrante é pré-cautelar, durando apenas 24 horas, razão pela
qual ele não tem como ser restabelecido. Após esse momento a prisão será a
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preventiva de forma que o pedido feito pela defesa será de revogação da preventiva
e não de liberdade provisória.
OBS:10 axiomas do Garantismo de Ferrajoli:
Só é possível aplicar pena se houver crime;
Só há crime se lei anterior o definiu (princípio da reserva legal);
Só há definição de crime se houver necessidade (princípio da intervenção
mínima);
Sem lesão não há necessidade do direito penal (princípio da lesividade);
Sem conduta não há lesão, logo não há crime;
Não há crime sem culpa;
Só há culpa com a análise de um juiz;
A acusação não pode ser feita pelo próprio juiz;
A acusação deve ser provada, não a inocência;
Sem defesa e contraditório não há acusação válida.
Modalidades de Liberdade Provisória:
Liberdade provisória vinculada conforme art.310, parágrafo único, CPP – é
específica para as hipóteses de indícios de excludente de ilicitude.
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Liberdade provisória sem vinculo e sem fiança prevista no art. 321,CPP,
podendo vir cumulada ou não com alguma medida cautelar restritiva de
direitos.
Liberdade provisória com fiança prevista no art.323, CPP e poderá ser
aplicada pelo juiz independente do quantum da pena salvo nos crimes
hediondos e equiparados, racismo, e ação de grupos armados.
Nulidades
Segundo Tourinho nulidade é o vício que atinge a instância processual capaz
de invalidá-la no todo ou em parte.
Espécies de atos viciados:
1) Irregularidade – a desconformidade com o modelo legal é mínima pois
não houve ofensa a regra que trata-se do interesse público nem do interesse das
partes.
Exs: juiz não toma o compromisso da testemunha; não intervenção do MP nos
crimes de ação penal privada;
2) Nulidade Relativa – houve violação de regra que tutelava o interesse das
partes. A sua violação deve ser alegada no momento oportuno sob pena de
preclusão
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Ex: inversão da ordem de oitiva de testemunha; não intervenção do MP nos
crimes de ação penal privada subsidiária da pública
3) Nulidade Absoluta – houve ofensa à Constituição. Nesse caso não há
necessidade de demonstrar o prejuízo, pois ele é presumido. Pode ser alegada a
qualquer momento ou reconhecida de ofício pois aqui não ocorre preclusão.
Para esse conceito de nulidade absoluta existem duas súmulas do STF que são
exceções:
S. 160, STF – por conta da proibição da reformatio in pejus, o Tribunal não
poderá reconhecer nulidades absolutas de ofício que comprometam a ampla
defesa do réu.
S. 523, STF – apesar da defesa deficiente violar a ampla defesa o processo só
será anulado se houver demonstração de prejuizo, uma vez que o réu pode
ser absolvido
4) Inexistência Material – são os chamados não atos que não existem pois
não foram praticados.
Ex: ausência de perícia; ausência de denúncia.
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5) Inexistência Jurídica – o ato existe, ele foi praticado. Porém ele é tão
defeituoso que não produz qualquer consequência jurídica.
Ex: uma denúncia feita por um assessor; uma perícia feita por um delegado,
etc.
Em relação as consequências para o processo existe diferença entre nulidade e
inexistência?
Para Tourinho, apesar de serem institutos distintos o art. 564, CPP tratou tudo
da mesma forma, ou seja, nulidade do processo. Porém Ada Pelegrini e o STF
entendem que o ato inexistente não produz qualquer efeito, sendo incapaz de
produzir coisa julgada, logo nada impediria o surgimento, por exemplo, de uma
segunda ação penal.
O juiz declara extinta a punibilidade com base em certidão de óbito falsa.
Após o trânsito em julgado a falsidade é descoberta. Existe algo que possa ser
feito?
Se concordamos com Tourinho não há nada a ser feito pois não existe
instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese. Porém em julgados
recentes o STF vem entendendo que a hipótese é de inexistência jurídica o que não
impediria uma segunda ação penal.
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Princípios Gerais:
Princípio do Prejuízo – de acordo com o CPP o prejuizo deve ser analisado
sob um duplo aspecto, ou seja, dando a garantia do contraditório conforme
art. 563 e comprometimento da correção da sentença, conforme art. 566.
Enquanto a doutrina diferencia nulidade absoluta da relativa considerando
a necessidade ou não de demonstrar o prejuízo, o STF entende que o art.
564, ou seja, independente da nulidade ser absoluta ou relativa nos dois
casos o ato só será anulado se houver demonstração do prejuizo.
Princípio da Causalidade – implica em perquerir até que ponto um ato
viciado compromete os atos seguintes que lhe são subsequentes, surgindo
aqui as expressões nulidade originária e nulidade derivada.
Se pudessemos dividir o processo penal em fases existiriam a fase do
oferecimento da denúncia ou queixa (fase postulatória), fase de produção
de provas (fase instrutória) e a fase da prolação de sentença (fase
decisória). Os vícios da fase decisória comprometem apenas a senteça. Os
vícios da fase instrutória poderão ou não comprometer a fase decisória,
desde que tenham sido utilizados pelo juiz como fundamento da decisão.
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Os vícios da fase postulatória, ou seja, uma denúncia ou queixa ineptas
comprometem todo o processo
Princípio da Convalidação – em determinados casos é possível que o ato
viciado produza os efeitos que eram dele esperados, desde que ocorra uma
causa de convalidação.
A coisa julgada é uma das coisas comuns de convalidação, pois ela acaba
sanando todos os vícios que poderiam ser alegados contra o réu, pois pró
réu há a possibilidade de revisão criminal.
ATENÇÃO: de acordo com o art. 567, na hipótese de incompetência
relativa apenas os atos decisórios serão anulados, com aproveitamento dos
atos instrutórios. Antes da reforma do CPP de 2008 era muito comum o
juiz verificasse a sua incompetência territorial e remetesse o feito ao juízo
competente aplicando os arts. 109 e 567, CPP. Com a reforma do CPP o
art. 399, §2° trouxe o princípio da identidade física do juiz, de forma que
hoje se o juiz aplicar o art. 567 e remeter o feito ao juízo territorialmente
competente, este deverá refazer toda a instrução criminal. Por esse motivo,
Pacceli entende que a reforma trouxe para o juiz um limite temporal para
ele reconhecer de ofício a sua incompetência, qual seja, a abertura da AIJ.
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Art. 570: apesar da citação, intimação e notificação serem essenciais ao
contraditório e ampla defesa, eventuais vícios poderão não trazer qualquer
consequência processual nos termos do art. 570, CPP.
Art. 569: eventuais omissões na denúncia que não comprometam a
imputação, como a data, o horário do fato, etc., poderão ser supridos a
qualquer momento sem qualquer consequência processual. Porém, aqueles
autores que defendem a impossibilidade do arquivamento implícito
sinalizam esse dispositivo como mais um argumento.
Nulidades em espécie:
Art. 564, I, CPP
A foi absolvido com senteça transitada em julgado na justiça comum apesar
da sua conduta ser considerada um crime militar. Quando o promotor militar tomar
conhecimento do feito, ele poderá fazer alguma coisa?
1ª orientação – Pacceli sustenta que a violação de regra de competência fixada
ou não na Constituição é causa de nulidade por violação de pressuposto processual
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de validade. Como não existe instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na
hipótese de absolvição não há nada a ser feito.
2ª orientação – STF entende que a violação de regra de competência fixada na
Constituição é causa de inexistência jurídica por violação ao princípio do juiz
natural que é um pressuposto processual de existência. Como o ato inexistente não
produz qualquer efeito ele é incapaz de formar coisa julgada, logo nada impediria
uma segunda ação penal.
3ª orientação – Ada Pellegrini sustenta que a violação de regra constitucional
de competência realmente é causa de inexistência. Porém, como o Pacto de San
Jose da Costa Rica proibe o bis in iden não há nada a ser feito.
Qual é a natureza do vício dos atos praticados por um juiz suspeito?
1ª orientação – Tourinho sustenta que apesar da gravidade do vício o art. 96,
CPP estabelece um momento preclusivo pra ele ser alegado. Logo, se há preclusão
a nulidade é relativa.
2ª orientação – Geraldo Prado entende que a suspeição do juiz esbarra em um
dos pilares do sistema acusatório que é a imparcialidade do juiz. Logo, a hipótese é
de nulidade absoluta.
Por que o legislador não mecionou impedimento no art. 564, I, CPP?
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De acordo com a redação do art. 252, CPP nessas hipóteses o juiz está
proibido de exercer jurisdição. Logo, a hipótese é de inexistência jurídica e por isso
não integra o art. 564, I, CPP.
Art. 564, II, CPP
Para toda doutrina o art. 564, II, CPP trata tanto da ilegitimidade ad causam,
condição da ação, como da ilegitimidade ad processum, pressuposto processual,.
Qual a natureza do vício na hipótese do MP oferecer denúncia em face de réu
que possui apenas 17 anos?
1ª orientação – Ada Pellegrini sustenta que questões relacionadas a
culpabilidade condicionam o exercício do direito de ação, logo a hipótese é de
nulidade absoluta por ilegitimidade ad causam.
2ª orientação – Pacceli entende que o menor comete delito mas não possui
capacidade processual para responder a uma ação penal. Logo, a hipótese é de
nulidade absoluta por ilegitimidade ad processum.
3ª orientação – Polastre sustenta que o menor não possui nenhuma capacidade
processual de responder a uma ação penal. Logo a hipótese é de inexistência
jurídica, por violação de pressuposto processual de existência.
Promotor da comarca A oferece denúncia na comarca B. A denúncia é válida?
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Em razão da ausência de atribuição a denúncia é nula.
Art. 564, III
a) falta de denúncia, queixa ou representação
Elementos da Denúncia: (art. 41, CPP)
É possível uma denúncia com imputação genérica?
Não, essa denúncia é inepta pois inviabiliza o exercício do direito de defesa.
Porém, o STF vem admitindo com a alegação de que ao longo da ação penal a
imputação será por menorizada. Os precedentes no STF são quanto aos crimes
societários e os crimes multitudinários.
b) falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios
ressalvado o disposto no art. 167
ATENÇÃO: o STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’ entendendo
que não há nulidade se a materialidade do crime for comprovada de outra forma
desde que válida, salvo na Lei de Drogas e nos crimes contra a propriedade
imaterial onde o exame tem natureza de condição de procedibilidade.
c) falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao
ausente.
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ATENÇÃO: S. 523, STF
d) falta de intervenção do MP em todos os termos da ação por ele
intentada e nos intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de
ação pública
Qual a consequência da ausência de intervenção do MP nos crimes de ação
pública?
1ª orientação - A hipótese é de nulidade absoluta pois a Constituição
estabeleceu que cabe ao MP promover a ação.
2ª orientação (jurisprudência) – o que causa nulidade é a ausência da
intimação do MP, se regularmente intimado. Se regularmente intimado ele não atua
não há nulidade caso contrário
ATENÇÃO: a não intervençao do MP nos crimes de ação penal privada
subsidiária da pública é causa de nulidade relativa conforme art. 572, CPP.
Nos crimes de ação privada a não intervenção do MP é causa de mera
irregularidade sengunda jurisprudência.
e) falta de citação do réu para ver-se processar o seu interrogatório
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Em um primeiro momento a falta de citação sinaliza uma nulidade absoluta
porque estaria sendo violado o contraditório e a ampla defesa do réu. Contudo se o
réu compareceu aos autos do processo antes do ato se consumar a falta de citação é
sanada, conforme dispõe o art. 570, CPP
O vício mais comum no interrogatório é a impossibilidade do réu ter uma
entrevista reservada com seu defensor antes do interrogatório, conforme art. 185,
§5°, CPP. Como hoje o interrogatório é o último ato da instrução é pouco provável
que isso ocorra.
f) sentença de pronúncia
A hipótese mais frequente de nulidade da pronúncia é aquela com excesso de
linguagem que compromete a imparcialidade do juri, uma vez que os jurados
recebem cópias da pronúncia.
O art. 478, I proibe que as partes façam menção à pronúncia como argumento
de autoridade, isso também para não comprometer a imparcialidade do juri.
g) intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Juri
quando a lei não permitir julgamento à revelia
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A hipótese da alínea ‘g’estava se referindo à realização do plenário sem a
presença do réu naquelas hipóteses em que ele não poderia ser julgado à revelia.
Como hoje o réu pode ser julgado à revelia a alínea ‘g’ não tem aplicação.
i) a presença de pelo menos 15 jurados para a constituição do juri
Para a jurisprudência este número mínimo de 15 jurados foi fixado para
garantir uma composição heterogêneado Conselho de Sentença, cuja inobservância
é causa de nulidade absoltua.
Teoria Geral dos Recursos
Recurso é um meio voluntário para impugnar uma decisão.
Natureza Jurídica dos Recursos:
1ª orientação (prevalece - Ada Pellegrini, Tourinho, Polastre) – recurso é o
desdobramento do direito de ação, ou seja, dentro de um mesmo processo haverá
outro procedimento só que em fase recursal.
2ª orientação (Hélio Tornagui) – o que fundamenta o direito de ação é a
prática de um crime, enquanto o que fundamenta um recurso é uma decisão
judicial, ou seja, os fundamentos são distintos. Além disso quem promove a ação
pode não corresponder com a mesma parte que promove o recurso. Trata-se de uma
ação autônoma dentro de um mesmo processo.
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3ª orientação –(Adalberto Aranha) – recurso é qualquer instrumento utilizado
para impugnar uma decisão.
Princípios gerais:
Princípio da taxatividade: os recursos devem ter previsão legal, ou seja, as
partes não podem criar recurso.
O rol de hipóteses do RSE previsto no art. 581, CPP é taxativo?
1ª orientação – Paulo Rangel – o rol é literalmente taxativo, ou seja, nas
hipóteses não previstas no art. 581 caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.
2ª orientação – o rol é taxativo na sua essência, porém, ele pode ser ampliado
em situações semelhantes como por exemplo a decisão que indefere temporária.
Princípio da Unirrecorribilidade: cada decisão só pode ser impugnada com
um único recurso.
A possibilidade de interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso
especial prevista no art. 27, L. 8038 é uma exceção a esse princípio?
1ª orientação – é uma exceção pois uma decisão será impugnada com dois
recursos
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2ª orientação – Ada Pellegrini – não é exceção pois cada recurso se presta a
impugar um único aspecto daquela decisão.
Polémica quanto a persistência do recurso de protesto por novo juri: Se
partirmos da premissa que ainda hoje existe o recurso de protesto por novo juri,
naquelas condenações cuja pena superar o patamar de 20 anos o recurso correto
seria o protesto, pois dependendo da sequência de julgamento é possível que a
gente chegue a ter um terceiro juri.
Princípio da Fungibilidade ou Teoria do Recurso Indiferente ou Teoria
Tanto Vale: a parte não será prejudicada se interpuser o recurso errado, pois ele
será recebido como se fosse o recurso correto.
Princípio da Voluntariedade: a interposição de um recurso depende da livre
manifestação de vontade da parte, ou seja, ninguém é obrigado a recorrer.
Promotor que em sede de alegações finais opina pela condenação é obrigado a
recorrer na hipótese de sentença absolutória?
Ainda que o recurso seja um desdobramento do direito de ação e que na ação
penal incida o princípio da obrigatoriedade o MP não é obrigado a recorrer, pois
nessa fase do procedimento incidem os princípios da independência funcional e
voluntariedade.
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O art. 574, CPP é uma exceção ao princípio da voluntariedade? Esse
dispositivo foi recepcionado pela Constituição?
1ª orientação (amplamente majoritária) não é exceção pois não se trata de um
recurso pois este pressupõe inconformismo. O juiz não pode estar inconformado
com algo que ele fez. Trata-se, na verdade, de condição de eficácia de
determinadas decisões.
2ª orientação – Polastre diz que o art. 574 tem natureza de recurso pois foi
chamado de recurso pelo CPP. Como recurso é um desdobramento do direito de
ação e como a ação é exclusiva do MP juiz não pode recorrer
3ª orientação – Geraldo Prado sustenta que o art. 574 é um resquício do
sistema inquisitivo pois o legislador disconfiava de determinadas decisões que
beneficiassem o réu e exigia a sua confirmação pelo Tribunal. Com a adoção do
sistema acusatório esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição.
O art. 7, L. 1521/51 que estabelece que os crimes contra a economia popular,
na decisão de arquivamento do inquérito, exigem o duplo grau foi recepcionado
pela Constituição?
1ª orientação – Frederico Marques entende que o dispositivo é válido. Se o
Tribunal discordar do arquivamento o MP é obrigado a denunciar.
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2ª orientação – o dispositivo é válido, porém se o Tribunal discordar do
arquivamento ele deverá aplicar o art. 28, CPP
Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus): está previsto no art. 617,
CPP, porém é um princípio tão importante que é aplicado a todos os recursos no
processo penal. É proibida a reforma para pior quando apenas o réu recorreu.
ATENÇÃO: Reformatio in Pejus indireta
1 situação:Julgado procedente recurso exclusivo da defesa o Tribunal anula o
processo devolvendo o feito ao juiz de primeiro grau para reconstrução da
sentença. Será possível agora agravar a situação do réu?
1ª orientação – Ada Pellegrini e Paulo Rangel – o art. 617, CPP proibe a
reformatio in pejus feita pelo Tribunal, e não pelo próprio juiz sentenciante.
Además, o primeiro julgamento foi invalidade e não é possível agravar o que não
existe mais. Logo, é possível agravar a situação do réu.
2ª orientação –Tourinho (prevalece) entende que não é possível agravar a
situação do réu pois isso seria uma reformatio in pejus indireta o que é proibido
pelo art. 617, CPP.
2 situação: O processo é todo nulo, desde a denúncia. Será possível agravar a
situação do réu?
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1ª orientação – Tourinho entende que nesse caso não há como limitar a
atuação do juiz competente, ou seja, é possível agravar a situação do réu.
2ª orientação – (prevalece na jurisprudência) – não é possível agravar pois
isso seria uma reformatio in pejus indireta.
3ª situação: A foi pronunciado e submetido a plenário pela prática de um
homicído duplamente qualificado. No plenário ele foi condenado a 6 anos de
reclusão reconhecido o homicídio simples. Julgado procedente recurso exclusivo
da defesa A será submetido a novo juri. O juiz presidente poderá quesitar as
qualificadoras?
1ª orientação – Tourinho, Damási, Mirabete e Polastre entendem que o
primeiro julgamento foi invalidado, desapareceu da ordem jurídica, não servindo
de parâmetros para mais nada. Además a soberania dos veredictos é um dogma
constitucional que não pode ser limitado.
2ª orientação – Ada Pellegrini e STF – por conta do princípio da soberania dos
veredictos os jurados analisarão o feito livremente, podendo até reconhecer mais
qualificadoras. Porém, a pena não poderá ultrapassar a do julgamento anterior, isso
porque o réu não pode ser prejudicado quando estiver no exercício da ampla defesa
constitucional.
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3ª orientação – Pacceli entende que se no segundo plenário os jurados
julgarem da mesma forma, reconhecendo as mesmas qualificadoras, não há como
agravar a situação do réu. Porém, se os jurados reconhecerem mais qualificadoras
não há como limitar a soberania dos veredictos.
É possível a reformatio in melios?
Reformatio in melios é a reforma para melhor no julgamento de recurso
exclusivo da acusação. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que podemos
trabalhar com a reformatio in melios. Isto porque por conta dos princípios do favor
rei e do favor libertatis juízes e tribunais podem reconhecer de ofício qualquer
questão que beneficie o réu. Para mirabete isso não é possível por conta do
princípio do tantum devollutum quantum apellatum.
Efeitos do Recursos
Efeito Devolutivo: é aquele efeito que cria o âmbito de impugnação do
recurso, ou seja, aquilo que será apreciado pelo Tribunal.
Tantum devollutum quantum apellatum é aplicado no processo penal?
Ele não é aplicado pois independente de quem esteja recorrendo este recurso
devolverá ao Tribunal todas as questões que possam beneficiar o réu.
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OBS: a apelação das decisões do juri deverá ter como fundamento uma das
alíneas do art. 593, III, CPP. Porém, se a defesa apelas com base em uma
alínea o Tribunal não poderá julgar procedente o apelo com base em outra
alínea, conforme S. 713, STF que tem como fundamento a soberania dos
veredictos.
O que mede os recursos?
1ª orientação (posição majoritária) -o que mede o recurso é a petição de
interposição pois, conforme art. 601 os autos serão remetidos ao Tribunal com
ou sem as razões.
2ª orientação – Adalberto Aranha entende que a petição de interposição serve
apenas para a análise da admissibilidade. O inconformismo da parte é
constatado nas razões.
ATENÇÃO: O STJ tem reiteradas decisões afastando a aplicação do art. 601,
CPP na hipótese de recurso da defesa, isto porque o recurso estará
enfraquecido. A parte deverá ser intimada para constituir um outro advogado
sob pena de ser patrocinada pela Defensoria Pública.
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Efeito regressivo: é aquele efeito que permite o juízo de retratação por parte
do órgão que prolatou a decisão. É excepcional, ou seja, nem todos os
recursos possuem esse efeito que aparece nos embargos e no RSE.
Efeito suspensivo: segundo Barbosa Moreira a expressão “efeito suspesivo”
traz a falsa noção de que uma decisão estava produzindo seus efeitos
naturalmente, e que apenas com a interposição do recurso tais efeitos serão
suspensos. Na verdade, o simples fato de uma decisão estar sujeita a um
recurso que possui esse efeito faz com que ela nasça sem produzir efeito
algum.
Com a reforma do CPP não existe mais prisão como efeito automático de
sentença condenatória, isto porque o art. 387, parágrafo único, estabelece que
eventual prisão que surja nesse momento tem natureza cautelar e deve ser
decretada de forma fundamentada. Desta forma, eventual recurso da defesa
não suspenderá o efeito prisional sendo correto afirmar que apelação não tem
efeito suspensivo.
Apelação de sentença absolutória não possui efeito suspensivo, uma vez que o
art. 596, CPP estabelece que o réu deverá ser posto em liberdade.
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ATENÇÃO: Com a reforma penal de 1984 a LEP estebeleceu que não é
possível a aplicação de medida de segurança antes do trânsito em julgado, o
que acabou levando a revogação tácita dos arts. 373 à 380, CPP. Desta forma
o art. 596, parágrafo único não tinha aplicação. Em 2011 o CPP foi alterado e
o art. 319 autoriza expressamente a internação provisória do acusado. Assim,
se o denunciado ficou internado durante toda a ação penal e na sentença é
condenado a cumprir medida de segurança, se a medida for pertinente nada
impede que ele permanece internado cautelarmente até o trânsito em julgado.
É possível que o agente obtenha uma absolvição própria. Nesse caso não será
possível manter o agente internado, pois toda medida cautelar é acessória, ela
está atrelada ao resultado do processo não sendo possível manter o agente
internado diante de uma absolvição.
Efeito suspesivo + recurso especial e recurso ordinário
A permaneceu em liberdade durante todo o processo sendo absolvido em
primeiro grau e condenado, em sede de recurso, pelo Tribunal. Julgado
procedente o recurso da acusação e faltando para o trânsito em julgado dos
recursos extraordinário e especial, A poderá ser preso?
De acordo com o art. 27, §2° da L 8038 estes recursos não possuem efeitos
suspensivos, de forma que nada impede a expedição de mandado de prisão
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conforme S. 267, STJ. Para toda a doutrina e para o STF (decisão do pleno)
não importa a redação legal, pois não existe prisão automática no CPP, isto
porque qualquer prisão que anteceda o trânsito em julgado só poder ser
decretada em bases cautelares.
Efeito extensivo: é aquele efeito que permite estender a outro réu que não
recorreu o resultado favorável de um recurso, desde que o motivo não seja
pessoal, conforme art. 580, CPP.
A e B foram denunciados por homicídio duplamente qualificado. Em razão da
separação dos processos o plenário de A foi realizado antes do de B, ocasião
em foram afastadas as qualificadoras e ele condenado por homicídio simples
com a sentença transitada em julgado. Após o trânsito em julgado B é
submetido a plenário. O juiz presidente poderá quesitar as qualificadoras?
1ª orientação – devemos aplicar analogicamente o art. 580, CPP de forma que
o resultado favorável do plenário de A seja estendido para B impedindo a
quesitação.
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2ª orientação – por conta dos limites subjetivos da coisa julgada o resultado do
plenário de A não repercute em B. Se no final surgirem decisões conflitantes
nada impede revisão criminal.
Pressupostos Recursais:
Legitimidade: é a pertinência subjetiva dos recursos. Implica em perquerir
quem pode recorrer.
O MP pode recorrer pró réu no processo penal?
1ª orientação – Frederico Marques – o MP não pode recorrer em razão da
ausência de sucumbência (desconformidade entre o que foi pedido e o que foi
concedido).
2ª orientação – o MP é uma parte multiforme no processo penal, ou seja, é
parte e fiscal da lei e na qualidade de custus leges ele pode recorrer.
Réu foi intimado de uma decisão condenatória e renunciou a interposição do
recurso. O seu advogado, ainda assim, poderá recorrer?
1ª orientação – Damásio sustenta que o direito de recorrer pertence ao réu,
sem contar que é um direito perfeitamente renunciável. (minoritário)
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2ª orientação – de acordo com a S. 705, STF o recurso deve ser recebido, isto
porque o seu advogado tem melhores condições de analisar a situação processual
do réu. Además por conta da proibição da reformatio in pejus esse recurso não lhe
trará qualquer prejuízo.
Interesse: apenas com a interposição de um recurso será possível obter uma
melhora na situação do recorrente.
O réu tem interesse de recorrer de uma decisão absolutória?
Ele pode recorrer para modificar a fundamentação e assim inviabilizar ação
civil.
MP pode recorrer em crime de ação privada?
Se a decisão foi absolutória o MP não pode recorrer, sob pena de violar o
princípio da disponibilidade que norteia as ações privadas. Para a doutrina na
hipótese de sentença condenatória o MP poderia recorrer pró réu apenas como
custus leges. Para Polastre nessa hipótese ele também poderia recorrer contra o réu
uma vez que a pretensão punitiva já foi julgada procedente, de forma que não
haveria ofensa ao princípio da disponibilidade.
Assistente de acusação pode recorrer do processo penal?
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1ª orientação- Polastre entende que a figura do assistência de acusação foi
concebida em um período em que a ação penal não era exclusiva do MP. A partir
da Constituição de 1988 não podemos mais falar da figura do assistente no
processo penal. Porém, ainda que lhe seja admitido, ele não pode realizar nenhum
ato processual privativo do MP. Como o recurso é um desdobramento do direito de
ação assistente não pode recorrer.
2ª orientação – STF sustenta que a inércia do MP na fase da denúncia autoriza
ação penal privada subsidiária da pública, logo a inércia do MP na fase do recurso
autoriza o recurso do assistente conforme art. 598, parágrafo único, CPP.
Cabimento: os recursos devem ter previsão legal, ou seja, cada recurso deve
ser apto para impugnar determinada decisão.
Tempestividade:
A Defensoria tem prazo em dobro no processo penal?
Existem reiteradas decisões no STJ entendendo que o prazo em dobro
estabelecido pela L. 1060/50 é aplicada tanto no processo civil quanto no processo
criminal
De acordo com a S. 710, STF no processo penal os prazos são contados da
intimação e nãoda juntada aos autos do mandado devidamente cumprido.
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Na hipótese de vários réus com vários advogados o prazo comum para todos
eles é o da última intimação, aplicando analogicamente o processo civil.
Regularidade Formal: os recursos devem atender determinados requisitos
legais para serem recebidos.
É possível a interposição de recurso por cota?
Para o CPP só é possível a interposição do recurso por petição ou termos nos
autos. Logo, em regra o recurso não será recebido. Porém, em se tratando de
recurso da defesa, por conta da ampla defesa, eventualmente o recurso é admitido.
Existem decisões no TJRJ não recebendo o recurso que foi interposto junto
com as razões por ausência de pressuposto recursal objetivo. Isso porque a petição
de interposição deve vir sozinha para uma melhor análise do juízo de
admissibilidade.
Ausência de Fato Impeditivo: são fatos que surgem antes da interposição do
recurso:
i. preclusão
ii. renúncia – S. 705, STF
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Ausência de Fato Extintivo – são fatos que surgem após a interposição do
recurso:
i. desistência
Promotor titular interpõe recurso e em seguida sai de férias de forma que as
razões deverão ser apresentadas pelo seu substituto. O substituto poderá desistir do
recurso?
1ª orientação (tese do MP) – por conta do princípio da independência
funcional nada impede que o substituto discorde de seu antecessor, desistindo do
recurso.
2ª orientação – além do art. 576, CPP proibir a desistência, o princípio da
unidade que norteia a instituição impede a discordância entre membros do MP.
ii. deserção – hoje a deserção ocorre apenas na hipótese de não pagamento de
custas uma vez que a fuga não importa na extinção do recurso.
Sucumbência: sucumbência é a desconformidade entre o que foi pedido e o
que foi concedido.
Existência de uma decisão
Atos jurisdicionais penais:
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Despachos – são atos de impulso oficial onde o juiz da andamento ao
processo. Não possui qualquer carga decisória e normalmente não admitem
recurso.
Decisões:
i. interlocutória simples – segundo Tourinho elas apresentam um plus em
relação aos despachos de expediente. Nelas os juízes resolvem questões
relacionadas a regularidade do processo. Ex: ato que recebe a denúncia
ATENÇÃO: para o STF, apesar de alguma carga decisória, o ato que
recebe a denúncia trata-se de um mero despacho sem necessidade de
fundamentação.
ii. interlocutória mista
a) terminativa – são aquelas que encerram a relação processual sem
analise de mérito. Ex: impronúncia.
b) não terminativa – são aquelas que encerram uma etapa ou fase do
procedimento. Ex: pronúncia.
iii. definitiva – são aquelas que encerram a relação processual, analisam
o mérito condenando ou absolvendo o agente. Ex: sentença
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iv. com força de definitiva – são aquelas que analisam o mérito de
questões ou processos incidentes. Ex: decisão que determina o sequestro;
decisão que determina a especialização de hipotéca legal, etc.
v. terminativa de mérito – são aquelas que encerram a relação processual,
analisam o mérito mas não condenam nem absolvem. Ex: decisão que
declara extinta a punibilidade.
Recursos contra decisão de juiz singular:
“Embarguinhos” Art. 382, CPP
Carta Testemunhável Art. 639, CPP
Recurso em sentido estrito Art. 581, CPP
Apelação Art. 593, CPP
Recurso contra decisão de juiz da VEP:
Agravo em execução Art. 197, L. 7210
Recurso contra acórdão:
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Embargos de Declaração Art. 619, CPP
Embargos infringentes e de nulidade Art. 69, parágrafo único, CPP
Recurso especial
Recurso extraordinário
Recursos em Espécie
Quando o CPP entrou em vigor todos os recursos tinham nome, menos aquele
previsto no art. 581. Desta forma, recurso em sentido lato eram todos aqueles que
tinham nome e um recurso sem nome do art. 581 era o chamado recurso em sentido
estrito.
Análise de incisos polêmicos:
Art. 581, I:
Existe diferença entre rejeição e não recebimento da denúncia?
As hipóteses de rejeição envolvem análise de mérito. É uma decisão capaz de
formar coisa julgada material. O recurso correto seria apelação. As hipóteses de
não recebimento envolvem pressupostos processuais e condições da ação. É uma
decisão capaz de formar coisa julgada formal sendo o RSE o recurso cabível.
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Não recebida a denúncia o promotor ajuizou RSE. O denunciado deverá ser
intimado para apresentar contrarrazões?
Apesar da relação processual não ter sido instaurada o STF exige a intimação
do denunciado sob pena de nulidade absoluta conforme S. 707.
ATENÇÃO: se a decisão que não recebeu a denúncia foi do JECRIM, o
recurso correto é a apelação uma vez que não cabe RSE no JECRIM.
ATENÇÃO 2: não cabe recurso da decisão que recebe a denúncia, sem
prejuízo da interposição de Habeas Corpus.
Art. 581, II:
Caberá o RSE com base no inciso II quando o juiz espontaneamente
reconhecer a sua incompetência, ou então quando a parte o provoca e ele assim
reconhece, mas sem a necessidade de ajuizamento da exceção pois nesse caso
caberia o RSE com base no inciso III.
Se o juiz não reconhecer a sua incompetência não caberá qualquer recurso,
sem prejuizo da questão ser tratada como preliminar em recurso de apelação.
Art. 581, III:
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Todas as exceções são julgadas pelo próprio juizsentenciante, salvo a de
suspeição que é remetida ao Tribunal para julgamento prévio. Como o RSE não
pode ser utilizado para impugnar acórdão esse recurso não é utilizado na exceção
de suspeição.
Quando for julgada improcedente a exceção de suspeição (?) não cabe recurso
algum, sem prejuizo da questão ser tratada como preliminar em recurso de
apelação.
22 de fevereiro de 2013
Art. 581, V, CPP
ATENÇÃO: apesar de não estar previsto neste inciso prevalece na
jurisprudência que na hipótese de indeferimento de prisão temporária o recurso
correto seria o RSE aplicando de forma extensiva este dispositivo.
Art. 581, VIII
ATENÇÃO: segundo Pacceli, o inciso VIII foi tacitamente revogado pela
reforma do CPP de 2008, isto porque o art. 397 trata a decisão que extingue a
punibilidade nos moldes de uma sentença absolutória cujo recurso seria a apelação.
OBS: quando o RSE se presta a impugnar os dois aspectos de uma mesma decisão
ele é chamado de pro et contra, como nas hipóteses dos incisos VIII e IX. Contudo,
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quando ele se presta a impugnar um único aspecto de uma decisão ele é chamado
de secundum eventum litis, como na hipótese do inciso I.
Art. 581, X
ATENÇÃO: Cabera RSE com base neste inciso quando a decisão sobre o HC
for proferida por juízo de primeiro grau, pois se for de Tribunal o recurso correto é
o recurso ordinário constitucional.
Art. 581, XI
ATENÇÃO: quem concede ou nega o sursis é o juiz na sentença
condenatória, logo o recurso é apelação. Quem revoga o sursis é o juiz da VEP,
logo o recurso é o agravo em execução.
Art. 581, XIII
ATENÇÃO: não há previsão legal de recurso para aquela decisão que
determina o desentranhamento de uma prova ilícita. Porém Polastre entende que
quando o juiz faz isso, de certa forma, ele está anulando uma parte da instrução
criminal. Logo o recurso é o RSE.
Art. 581, XIV
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ATENÇÃO: para Polastre o inciso XIV foi tacitamente revogado pela
reforma do CPP de 2008, uma vez que atual redação do art. 426, §1°, CPP
estabelece que a lista pode ser alterada através de simples reclamação. Para Ada
Pellegrini não houve revogação pois se o pedido de modificação for indeferido o
interessado poderá ajuizar o RSE.
Este é um recurso que não é feito dentro de um processo!
Art. 581, XV
RECURSO NEGADO RECURSO CABÍVEL
Apelação RSE (art. 581, XV, CPP)
RSE Carta Testemunhavel (art. 639, CPP)
Agravo em Execução Carta Testemunhavel (art. 639, CPP)
Recurso especial e recurso
extraordinário
Agravo de Instrumento
Embargos infringentes e de nulidade Agravo regimental
Art. 581, XVIII
ATENÇÃO: a falsidade referida neste inciso é a falsidade documental. Este
incidente verifica a autencidade de um documento. Comprovado a falsidade do
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documento ele será desentranhado do processo e será enviado para inquérito para
buscar a autoria do crime.
OBS: Qual é o rito do agravo em execução previsto no art. 197, LEP?
Tourinho e Ada Pellegrini entendem que o rito é o do agravo de instrumento do
CPC. Quando a LEP era um projeto de lei havia um projeto de CPP que tratava do
agravo de instrumento. Como a previsão era que os dois recursos entrassem em
vigor simultaneamente, a LEP não fez menção ao rito do seu agravo pois o rito
seria o do agravo de instrumento do CPC. Porém, esse projeto de CPP nunca entrou
em vigor razão pela qual devemos aplicar o CPC analogicamente.
Uma segunda posição, prevalecendo na jurisprudência, sustenta que o rito é o
do RSE, que é o recurso utilizado para impugnar decisões interlocutórias.
Processamento do RSE:
Petição de Interposição com prazo de 5 dias (art. 586) análise judicial de
adminissibilidade razões com prazo de 2 dias (art. 588) contrarrazões com
prazo de 2 dias juízo de retratação:
Quando o juiz se manifestar no juízo de retratação ele poderá manter ou
reformar a sua decisão. Mantida a decisão haverá remessa do feito ao Tribunal. Se
ele reconsiderar devemos verificar se essa nova decisão que surgiu no juízo de
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retratação está ou não prevista no rol do art. 581, CPP. Se estiver a parte
prejudicada pelo juíz de retratação poderá pedir a remessa do recurso ao Tribunal,
através de simples petição, conforme art. 589, parágrafo único, CPP.
ATENÇÃO: o prazo para apresentação das razões não é um prazo fatal. A
sua superação não traz qualquer consequência processual.
ATENÇÃO 2: o juízo de retratação também é conhecido como efeito
regressivo e é obrigatório no RSE.
Hipóteses de efeito suspensivo no RSE: (art. 584, CPP)
Perda da fiança
Concessão de livramento condicional: Como essa hipótese hoje é impugnada
com agravo em execução não há que se falar em efeito suspesivo;
Decisão que denega apelação ou a julga deserta.
Decisão sobre unificação de penas: como essa hipótese é impugnada com
agravo em execução não há que se falar em efeito suspesivo;
Conversão da multa em prisão: como a multa não converte mais em prisão
não há que se falar em efeito suspensivo.
Apelação (art. 593, CPP)
Algumas Observações:
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Art. 593, I, CPP
ATENÇÃO: atualmente todas as condenação e absolvições são impugnadas
com apelação, ainda que a parte recorra somente de parte da sentença
Art. 593, II, CPP
ATENÇÃO: trata-se da apelação supletiva ou residual, utilizada para
impugnar decisões interlocutórias não mencionadas no art. 581, CPP.
Art. 593, III, CPP
As decisões do juri são chamadas de subjetivamente complexas, isto porque
existem dois órgãos trabalhando na elaboração de uma mesma decisão. Desta
forma, dependendo de qual parte da decisão seja objeto do recurso a sua tramitação
será diferente. Se a apelação tiver por fundamento a alíneas ‘a’ e ‘d’, sendo ela
julgada procedente o agente deverá ser submetido à novo juri, por conta da
soberania dos verdictos. Porém, quando o apelo tiver por fundamento as alíneas
‘b’e ‘c’, ou seja, o objeto do recurso é aquela parte da sentença feita pelo juiz
presidente, julgada procedente a apelação o próprio Tribunal de Justiça faz as
devidas alterações.
Julgada procedente a apelação com base na alínea ‘d’ de forma que o réu será
submetido a um novo juri a outra parte não poderá agora apelar, com base no
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mesmo fundamento. Isso porque se uma absolvição foi manifestamente contrária a
prova dos autos, é impossível que uma condenação também seja. (art. 593, §3°,
CPP)
Processamento da Apelação:
Petição de Interposição com prazo de 5 dias (art. 593, CPP) análise judicial
apresentação de razões com prazo de 8 dias (art. 600) contrarrazões
remessa do feito ao Tribunal.
ATENÇÃO: negada a apelação cabe RSE com base no art. 581, XV, CPP
OBS: o prazo para apresentação das razões não é fatal. Sua inobservância é
mera irregularidade.
ATENÇÃO 2: de acordo com o art. 601, CPP o juiz poderá remeter o recurso
ao Tribunal mesmo sem as razões. Porém o STJ nega a aplicação deste dispositivo
em se tratando de recurso da defesa pois haveria ofensa ao princípio da ampla
defesa.
ATENÇÃO 3: existem decisões no STJ negando a aplicação do art. 600, §4°,
CPP na hipótese de recurso da defesa uma vez que isso comprometeria celeridade e
economia processual. Quem apresenta as razões de apelação é o promotor de
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justiça da vara criminal, e como nenhum promotor pode atuar em segundo grau o
art. 600, §4°, CPP não é aplicado ao MP.
ATENÇÃO 4: a apelação do Juizado é interposta em 10 dias, conforme art.
82, §1°, L. 9099/95. Este prazo aparentemente maior se justifica na medida em que
petição de interposição e razões serão apresentadas simultaneamente em um única
peça.
Embargos Infringentes e de Nulidade (art. 609, parágrafo único, CPP)
Existe diferença entre embargo infringente e de nulidade?
O recurso é o mesmo, porém ele será chamado de infringente quando o objeto
da sua impugnação girar em torno de questões de direito material. Ele será
chamado de nulidade quando o objeto da sua impugnação for questões de direito
processual
Peculiaridades dos Embargos Infringentes e de Nulidade:
Trata-se de recurso exclusivo da defesa que excepcionalmente poderá ser
utilizado pelo MP, mas apenas pró réu.
Esse recurso pressupõe a existência de um voto vencido proferido no
julgamento de uma apelação ou RSE.
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O efeito devolutivo deste recurso é limitado aos termos do voto vencido,
ou seja, o seu objetivo é promover uma reanálise desse voto vencido.
É possível a concessão de HC de ofício no julgamento de embargos
infringentes ou de nulidade?
Apesar de juízes e Tribunais poderem conceder HC de ofício, não é possível,
em hipótese alguma, que isso seja feito em relação à decisão do próprio órgão pois
ninguém pode conceder HC em relação à sua própria decisão, uma vez que o HC
pressupõe a existência de um órgão superior analisando a decisão guerreada.
25 de fevereiro de 2013
Revisão Criminal
Conceito: é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo
desconstituir a coisa julgada em razão do erro judiciário.
Tem por objetivo resguardar o statusdignitatis do indivíduo que foi violado
por uma coisa julgada injusta.
Condições da ação revisional:
Possibilidade jurídica do pedido;
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ATENÇÃO: as hipóteses previstas no art. 621, CPP sinalizam quando é
cabível a ação revisional.
Na hipótese da parte ajuizar revisão com fundamento no art. 621, I, CPP seria
possível que o Tribunal a julgasse procedente com base, por exemplo, no
inciso II?
Embora normalmente não se admita a ampliação da causa petenti, para Ada
Pellegrini isto é possível em razão da necessidade de proteger a liberdade
individual.
Legitimidade (art. 623, CPP)
O próprio réu pode entrar, sem advogado, com a revisão criminal?
1ª orientação – é possível pois o próprio art. 623, CPP autoriza expressamente.
2ª orientação – Ada Pellegrini entende que réu sozinho não pode porque a
única exceção trazida pelo Estatuto da OAB diz respeita a HC.
Ministério Público tem legitimidade para ajuizar revisão criminal?
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1ª orientação – Polastre entende que, como o MP ocupa o polo passivo da
ação revisional ele não pode ajuizar a revisão.
2ª orientação – Paulo Rangel sustenta que a legitimidade do MP não vem do
CPP mas sim da Constituição que lhe atribuiu a qualidade de custus leges.
3ª orientação – Pacceli entende que a revisão criminal é uma das únicas
hipóteses de jurisdição voluntária no processo penal, pois aqui não há lide, ou
seja, não existe uma pretensão que será resistida pela parte contrária. Logo,
ela não é proposta em face de ninguém. A posição do MP é de custus leges e
por isso que ele pode propor ação de revisão.
É possível o ajuizamento da ação de reabilitação criminal após a morte do
agente?
O objetivo da reabilitação é afastar alguns efeitos da condenação, ou
seja,reintegrar o indivíduo em alguns direitos que foram afetados pela
condenação. Desta forma, se o indivíduo morreu, não há que se discutir
efeitos da condenação, ou seja, não há interesse em propor ação de
reabilitação. Não se confunde com a hipótese de revisão criminal cujo
objetivo é preservar a dignidade do agente que foi violada por um erro
judiciário.
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Interesse: é a necessidade de corrigir o erro judiciário.
Espécies de Revisão Criminal
Pro Societatis – é aquele modelo que permite a desconstituição da coisa
julgadasempre que houver erro judiciário, independente de favorecer ou
não o réu. Inexiste no Brasil
Pro reu – é aquele que só permite a desconstituição de condenações
transitadas em julgado em prol dos interesses do réu.
A foi condenado a 8 anos de reclusão pela prática de um roubo qualificado,
sendo que no momento do cálculo da pena o juiz considerou de forma equivocada a
reincidência do agente, uma vez que havia uma condenação transitada em julgado.
A defesa então ajuiza revisão criminal com o objetivo de afastar a acréscimo da
pena decorrente da reincidência. No julgamento da revisão o Tribunal poderia
considerar essa condenação como maus antecedentes e assim promover um
pequeno acréscimo na pena, ainda que no final ela ficasse em um patamar inferior
a 8 anos?
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Não pode pois o art. 626, parágrafo único, proibe a reformatio in pejus e nesse
caso, se não fosse reconhecido os maus antecedentes a condenação ficaria em um
patamar inferior.
Sentença que aplica medida de segurança admite revisão criminal?
Para Ada Pellegrini a revisão deve ser admitida sob pena de ofensa ao
princípio da isonomia, pois nesse caso há o reconhecimento de autoria e
materialidade delitivas, há restrição à liberdade individual, ainda que a sentença
seja absolutória.
Sentença que concede perdão judicial admite revisão?
Apesar do perdão ser concedido em uma “sentença condenatória” a S. 18, STJ
estabelece que essa decisão tem natureza declaratória de extinção da punibilidade,
logo não cabe revisão.
Na hipótese de abolitio criminis cabe revisão criminal?
Em regra, não há razão para revisão criminal, pois cabe ao juiz da VEP
reconhecê-la de ofício. Porém Tourinho sinaliza uma hipótese: se o juiz da VEP
negar e a parte agravar, tendo o Tribunal negado o agravo e havendo trânsito em
julgado, caberia ação revisional.
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OBS: antes da alteração promovida pela L. 12.015/09 o STF admitia o concurso
material entre o estupro e o atentado violento ao pudor, existindo várias
condenações transitadas em julgado nesses moldes. Com a alteração do CP as duas
figuras típicas foram reunidas em um único dispositivo legal o que levou a
jurisprudência a indagar se o art. 213 passou a ser um tipo penal misto alternativo
ou cumulativo. Se considerarmos o dispositivo cumulativo, isso significa que cada
agressão sexual subsiste de forma autônoma, de forma que continua sendo possível
o reconhecimento de concurso de crimes sem necessidade de alterarmos as
condenações transitadas em julgado. Existem várias decisões no STJ entendendo
que trata-se na verdade de um tipo penal misto alternativo, ou seja, tudo o que for
feito naquele mesmo contexto caracteriza crime único de forma que nesse caso não
seria mais possível o reconhecimento do concurso de crimes. O que então deverá
ser feito com aquelas condenações transitadas em julgado reconhecido o concurso
material entre o estuproo atentado violento ao pudor?
Sendo a L. 12.015 uma novatio legis in mellius a sua aplicação deverá ser
retroativa, de forma que o próprio juiz da VEP poderia promover as devidas
alterações. Porém, como a questão envolve condenação transitada em julgado e
aqui não houve abolitio criminisa questão deverá ser enfrentada em sede de revisão
criminal.
Decisão que homologa transação comporta revisão criminal?
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Com a transação não há processo, nem condenação e muito menos sentença,
pois sentença é aquele ato que encerra a relação processual com análise de mérito e
na transação não há mérito. Segundo Paulo Rangel a solução seria utilizarmos de
forma analógica a ação anulatória do CPC.
Quem julga revisão criminal nas decisões do Juizado?
1ª orientação – a competência para julgamento é das turmas recursais, que
funcionam como segundo grau em sede de juízado.
2ª orientação – não há previsão legal de Turma Recursal julgar a revisão, sem
contar que todos os dispositivos que tratam da revisão criminal fixam a
competência do Tribunal.
OBS: como o falso é a causa de pedir da ação revisional (art. 621, II, CPP) ele
exige prova pré constituída, logo a solução seria utilizarmos de forma analógica a
justificação do CPC. Para Ada Pellegrini excepcionalmente o falso poderá ser
comprovado durante a ação de revisão, uma vez que o que está em jogo é a
liberdade individual.
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Art. 630, CPP: o agente poderá cumular com o pedido revisional o direito ao
reconhecimento a uma indenização pelos prejuízos sofridos, desde que ocorra
conduta dolosa ou culposa por parte dos agentes do Estado.
ATENÇÃO:o art. 630, §2°, ‘b’ nega o direito à indenização quando a ação
for meramente privada entendendo a doutrina que este dispositivo não foi
recepcionado pela Constituição uma vez que o art. 5, LXXV garante o direito a
uma indenização independente de quem estiver propondo ação. Además, quem
condena é sempre o Estado.
Habeas Corpus
O HC é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo preservar a
liberdade individual contra qualquer espécie de ilegalidade.
Sendo o HC uma ação como os juízes o conderem de ofício?
Para a Ada Pellegrini a necessidade de proteção da liberdade individual
justificaria o exercício espontâneo da jurisdição
É possível obter um provimento condenatório em sede de HC?
De acordo com o art. 653, CPP é possível condenar a autoridade coatora ao
pagamento de custas.
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Espécies de HC
HC Liberatório – a liberdade individual já foi violada
HC Preventivo – nesse caso a liberdade está prestes de ser violada.
Concedida a ordem haverá expedição de salvo conduto.
Condições da ação de HC:
Possibilidade Jurídica do Pedido – o HC é cabível sempre que houver
qualquer risco à liberdade individual. Como essa condição é muito ampla,
normalmente ela é formulada de maneira negativa, ou seja, só haverá a
impossibilidade do pedido nas punições disciplinares e na prisão civil, mas
ainda assim ele não é utilizado para analisar o mérito das prisões, mas é
admitido, para verificar os contornos da sua legalidade.
Cabe HC quando o crime é punido apenas com multa?
Como a multa não converte mais em pena privativa de liberdade não há
qualquer risco à liberdade individual que justifique o HC. Nos termos da S.
693, STF.
Tanto o HC quanto a revisão criminal se prestam à anular o processo, porém
se o indivíduo já cumpriu integralmente a sua pena e está em liberdade sua
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única opção será a revisão criminal uma vez que ele está solto. Nesse sentido,
S. 695, STF.
Cabe liminar em sede de HC?
Não há previsão legal, porém foi criado, a partir da jurisprudência dos nossos
Tribunais, sempre que houver flagrante ilegalidade.
Negada a liminar em HC a parte poderá ajuizar outro HC contra aquela
liminar?
De acordo com a S. 691, STF não caberia outro HC, uma vez que isso
implicaria em supressão de instância, uma vez que o mérito do primeiro HC
ainda não foi julgado. Porém, existem várias decisões do próprio STF
contrárias à sua súmula, afirmando que sempre que houver flagrante de
ilegalidade caberia outro HC.
Legitimidade
A PJ pode impetrar HC?
A PJ não pode impetrar HC em benefício próprio uma vez que ela não possui
liberdade individual, porém nada impede que isso seja feito em prol de
terceiros.
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Particular pode ser autoridade coatora para fins de HC?
1ª orientação – Damásio não cabe pois neste caso estaria ocorrendo um crime
contra a liberdade individual sanável com a intervenção da polícia.
2ª orientação – Ada Pellegrini e Rangel – se a Constituição pretende-se fazer
alguma restrição teria regulamentado a matéria como fez com o mandado de
segurança. Além disso não ter ocorrido o HC se presta a tutelar a liberdade
individual. Logo a sua aplicação deve ser a mais ampla possível.
A criança ou o doente mental podem ajuizar HC?
Sim, desde que devidamente acompanhados do seu representante legal pois a
Constituição fala em qualquer pessoa.
Delegado pode ajuizar HC?
Não na qualidade de delegado mas como cidadão pode.
Quando o MP é a autoridade coatora, quem julga o HC?
1ª orientação – de acordo com o art. 8 do Regimento Interno do TJRJ a
competência é de uma das Câmaras Criminais.
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2 orientação – a doutrina entende que a competência deveria ser do juiz
criminal pois todo o ato do promotor está sujeito à análise judicial, sem contar
que o Tribunal só analisa a conduta do promotor quando ele comete crime e
aqui ele não cometeu crime algum.
Interesse: necessidade de proteção da liberdade individual.
Competência para julgar HC: o HC exige que uma autoridade com grau de
jurisdição superior analise a legalidade da prisão, uma vez que nenhum órgão pode
conceder HC de suas próprias decisões ou de outro juízo que possua o mesmo grau
de jurisdição.
Quando o juiz do JECRIM for autoridade coatora, quem julga o HC?
1ª orientação (doutrina) – além do HC ser uma ação de índole constitucional,
não há previsão legal de Turma Recursal julgar HC. Logo, a competência é do TJ.
2ª orientação (prevalece na prática) – a competência é das Turmas Recursais
que funciona como segunda grau em sede de Juizado.
Quem julga HC quando a Turma Recursal é a autoridade coatora?
De acordo com a S. 690, STF a competência para julgamento seria desta
Corte. Porém, o pleno deste Tribunal entendeu que não faz sentido ele ser o
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competente, pois quando o TJ é a autoridade coatora a competência para julgar esse
HC é do STJ. Logo, HC de Turma Recursal deve ser julgado pelo TJ.
É possível HC para trancar inquérito?
A jurisprudência admite sempre que houver algum risco à liberdade
individual, sem contar que os juízes são os garantidores das regras constitucionais.
Contudo, para Polastre, isso não é possivel pois isso retiraria do MP a possibilidade
dele formar a sua opinio, salvo em situações teratológicas como na hipótese do
delegado estar persiguindo o indivíduo.
Recurso Extraordinário e Recurso Especial
São recursos que estão à disposição das partes, mas que na verdade se prestam
a tutelar o direito federal e as normas constitucionais. Por esse motivo seu efeito
devolutivo é limitado às questões federais e constitucionais caso contrário esses
recursos funcionariam como uma segunda apelação.
Esses recursos se submetem a um rígido controle de admissibilidade no
Tribunal local, além de várias limitações impostas por dezenas de súmulas, pelos
regimentos internos e pela L. 8038.
Nos recursos extraoridnários criminais a parte deverá demonstrar a
repercussão geral, conforme art. 102, §3°, CF?
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Polastre entende que essa exigência somente será adotada no processo civil,
pois no processo penal a necessidade de demonstrar repercussão geral seria
incompatível com a ampla defesa, sem contar que a própria necessidade de
demonstrar repercussão geral é praticamente impossível no processo penal por
conta das suas peculiaridades. Contudo, o STF entende que a necessidade de
demonstrar a repercussão geral passou a integrar a disciplina desse recurso, e assim
como o pré-questionamento o recurso só será admitido com a sua demonstração.
O CPC foi alterado sendo agora permitido o sobrestamento de recursos
repetitivos de forma que apenas um recurso especial que trate do mesmo assunto
dos demais seja julgado. Isso pode ser aplicado no processo penal?
Não é possível pois essa alteração não foi feita na Constituição mas sim no
CPC, diferente da hipótese de necessidade de demonstração da repercussão geral.
Además, só podemos trabalhar com analogia quando houver lacuna o que não
existe na hipótese.
Execução Penal
Para o trânsito em julgado da condenação resta apenas a análise de recursos
sem efeito suspensivo, ou seja, extraordinário e especial. Cabe execução
provisória?
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Como o efeito desses recursos é limitado às questões federais e
constitucionais se o agente for merecedor de algum benefício nada impede a
execução provisória.
A foi condenado a 6 anos de reclusão sendo que permaneceu preso
cautelarmente por 2 anos. Considerando que apenas a defesa apelou da
condenação, seria possível a execução provisória?
Por conta da reformatio in pejus a sua pena não poderá ser majorada. Se
considerarmos a pena fixada na sentença e o agente fizer jus a algum benefício
cabe execução provisória.
E se na hipótese anterior o MP também recorresse pleiteando aumento de
pena? Caberia execução provisória?
De acordo com a Resolução 113, CNJ independente de quem esteja
recorrendo sempre que o indivíduo for merecedor de algum benefício cabe
execução provisória. Se nenhuma providência for tomada caberá ao juiz da VEP
promover as devidas alterações.
É possível execução provisória de pena restritiva de direitos?
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Se o agente foi condenado a cumprir uma pena restritiva de direitos, isso
significa que ele está em liberdade. Logo essa execução antecipada não lhe trará
qualquer benefício.
Soma e Unificação de Penas:
Soma: somaé a reunião de várias apenações de um condenado para servir de
parâmetros para os cálculos da execução. Ela é automática, não é ato jurisdicional e
a decisão a seu respeito não comporta qualquer recurso.
Unificação: é a reunião de várias condenações de um apenado para atender às
regras de conexão ou continência ou para atender os fins do art. 75, CP. É ato
jurisdicional e sua decisão é fundamentada, podendo ser impugnada por agravo em
execução.
Para que serve o limite de 30 anos fixando no art. 75, CP?
1ª orientação – Luiz Régis Prado, Miguel Reale entendem que unificar
significa tornar uno, e não faz sentido a existência de duas penas, uma para cárcere
e outra para benefício. Logo, 30 anos serve de parâmetro para todos os cálculos da
execução.
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2ª orientação – de acordo com a S. 715, STF 30 anos é limite de cárcere. Para
fins de benefícios devemos trabalhar com a pena somada, caso contrário isso
acabaria promovendo uma isonomia entre criminosos desiguais.
A foi condenado a cumprir 400 anos de prisão tendo a sua pena sido unificada
para 30 anos. Após cumprir 25 anos da pena unificada ele é novamente condenado
pela prática de novos crimes totalizando mais 80 anos de reclusão. Quanto tempo
de prisão ele ainda deverá cumprir?
Devemos considerar o restante da primeira condenação com os 80 anos da
segunda, e após realizado uma segunda unificação ele deverá cumprir mais 30
anos.
No momento da unificação das penas o juiz da VEP poderia reconhecer crime
continuado?
Segundo o STF a coisa julgada em matéria penal possui algumas fissuras que
permitem ao juiz da execução individualizar a pena. Desta forma, se em nenhum
momento nos processos de conhecimento foi discutida a questão do crime
continuado nada impede que o juiz da VEP o reconheça. Neste caso ele considerará
a maior de todas as condenações e em seguida promoverá um acréscimo.
Execução das penas privativas de liberdade
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Progressão de Regimes
O juiz da VEP pode exigir exame criminológico para fins de progressão?
Esse exame é uma espécie de exame da personalidade, que considera o
binômio delito/ deliquente com a proposta de aplicação de medidas
ressocializadoras. De acordo com a S. 439, STJ o juiz pode determinar a realização
do exame. A SV 26, STF também admite exame criminológico para fins de
progressão.
27 de fevereiro de 2013
Requisitos da Progressão (art. 112, LEP):
O agente deve cumprir pelo menos um sexto da pena nos crimes comuns, dois
quintos nos crimes hediondos ou três quintos se reincidente em crime
hediondo.
Na hipótese de demora do pedido de progressão ou ainda falta de vagas no
regime semi aberto o agente poderia pular um regime e ingressar no regime
aberto? Ou seja, é possível progressão per saltum?
Apesar de existirem vários julgados do TJRJ admitindo essa forma de
progressão com o argumento de que o preso não pode ser prejudicado pela
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deficiência do sistema carcerário, o STJ editou a súmula 491 negando a
possibilidade dessa progressão.
Qual a consequência da prática de uma infração disciplinar (falta grave) para
aqueles que estão cumprindo a sua pena em regime fechado?
Como ele já está no pior regime, qualquer punição seria inóqua. Logo, o
agente deveria perder todo o tempo cumprido e iniciar um novo prazo para
fins de progressão. Neste sentido, súmula 441, STJ interpretada à contrário
senso.
O agente deve apresentar bom comportamento carceráreo comprovado pelo
diretor do estabelecimento.
Regressão de regime
É o retorno para qualquer regime mais rigoroso desde que ocorra uma das
hipóteses do art. 118, LEP:
Prática de crime doloso: basta a prática do crime para que ocorra a
regressão, mesmo porque se a prática de uma falta grave enseja a regressão
com muito mais razão a prática de um crime.
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ATENÇÃO: se for fazer prova pra Defensoria sustentar que a simples
prática não pode dar ensejo a regressão porque fere o princípio da
inocência. Deve haver sentença transitada em julgado condenando o
sujeito.
Prática de falta grave
O agente sofre nova condenação e em razão de uma nova unificação
acabará promovendo mudança no regime.
O agente frustra os fins da execução: ex: o agente provoca a rescisão do
contrato de trabalho; pratica um crime culposo; etc.
O agente não paga a multa
De acordo com o art. 118, §2°, LEP, na hipótese de falta grave entre as quais
se inclui a fuga, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso.
Como o preso será ouvido se ele fugiu?Como expedir a ordem de captura sem a
regressão?
1ª orientação – Min. Maria Tereza (STJ) em nome de um poder geral de
cautela o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir a ordem de captura
para, após a localização e oitiva do preso a regressão ser ou não convertida em
definitiva, caso contrário a fuga do preso estaria condicionando uma decisão
judicial.
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2ª orientação – (DEFENSORIA) O poder geral de cautela não autoriza os
juizes a criar medidas cautelares prisionais que não tenham previsão legal, pois elas
se submetem ao rígido controle da legalidade. A solução será aguardar o
comparecimento do preso para então decidir sobre a regressão.
3ª orientação – (julgados do TJRJ) não há necessidade de recorrermos à
regressão cautelar, pois a ordem de prisão terá como fundamento a sentença
condenatória transitada em julgado.
RDD – Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52, LEP)
O RDD surgiu a partir de uma portaria da Secretaria de Administração
Penitenciária do Estado de São Paulo, sendo aplicado na Comarca de Presidente
Prudente. O legislador então elaborou um projeto de lei para que esse regime
ingressa-se na LEP. Com o homicídio de dois juízes que trabalhavam com execuçã,
esse projeto foi alterado e ingressou na LEP, possuindo as seguintes características:
Recolhimento em cela individual (solitária)
Visitas semanais de duas pessoas por apenas duas horas
Saída da cela por duas horas para banho de sol
Duração do RDD – art. 52, I, LEP
Hipóteses de cabimento:
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i. prática de crime doloso que provoque tumulto carceráreo;
ii. presos que apresentem alto risco para o estabelecimento prisional ou para a
sociedade;
iii. presos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de participação em
organização criminosa, quadrilha ou bando
Muitos autores criticam o RDD alegando que esse isolamento prolongado
compromete a sua ressocialização e a própria individualização das penas. Porém,
na verdade, as críticas devem ser feitas em relação as suas hipóteses de cabimento,
uma vez que elas são muito subjetivas e beiram a discricionariedade.
Transferência de Presos para Presídio Federal (L. 11671/08)
De acordo com o art. 3 da L. 11671/08 o motivo para a transferência é o
interesse da execução ou interesse do próprio preso.
Processamento: a autoridade administrativa, o MP ou o próprio preso podem
solicitar a transferência, contudo caberá ao juiz local (juiz de origem) analisar a sua
admissibilidade. Se o juiz negar caberá recurso de agravo. Se ele admitir a
transferência, os autos serão remetidos ao juiz federal com competência no local do
presídio, cabendo a ele decidir sobre a transferência.
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O que poderá ser feito se o juiz federal negar a transferência? Rejeitada a
transferência não cabe recurso algum, sem prejuízo de ser suscitado conflito de
competência perante o Tribunal competente conforme art. 9, L 11671/08.
Remição (art. 126, LEP)
É o abatimento da pena privativa de liberdade pelo trabalho e, após as
alterações da L. 12433/11, pelo estudo, nos regimes fechado ou semiaberto.
Por que não cabe remição no regime aberto? Não cabe remição por trabalho
para quem cumpre pena em regime aberto pois um dos requisitos para ingressar
nesse regime é o trabalho. Porém, a L. 12433/11 autoriza a remição pelo estudo
para aqueles que estão em regime aberto ou no gozo de livramento condicional (art.
126, §6°, LEP).
Aqueles que não podem trabalhar por falta de oportunidade poderão ser
beneficiados pela remição?
Há quem sustente que a remição é uma consequência do trabalho, e o trabalho
está catalogado como um direito do preso. Logo, presos que trabalham e os que não
trabalham também farão jus à remição. Contudo, esse argumento não prevalece
pois a remição pressupõe comprometimento e disciplina do preso o que só pode ser
verificado em relação àqueles presos que efetivamente trabalham.
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Falta Grave e Remição: A antiga redação do art. 127, LEP estabelecia que a
prática de uma falta grave implicaria na perda integral dos dias remidos. Para parte
da doutrina esse dispositivo era inconstitucional pois a remição era uma
contraprestação ao trabalho do preso e como tal tornava-se direito adquirido.
Porém, o STF entendia que a remição, assim como o livramento condicional,
estava sujeito a condição resolutiva, ou seja, se até o final do prazo o agente não
cumprisse integralmente os requisitos o benefícios seria revogado. Nesse sentido
foi editada a Súmula Vinculante 9, reforçando a perda integral dos dias remidos.
Contudo, a atual redação do art. 127, LEP estabelece a perda de apenas 1/3 dos dias
remidos, o que fez com que a S.V 9 perdesse a razão de existir.
Execução da Pena de Multa
Após o trânsito em julgado da condenação, qual a natureza jurídica da pena de
multa?
1ª orientação – Luiz Flávio Gomes e STJ – após o trânsito em julgado ela
perde a natureza de sanção penal, passando a ser considerada uma dívida de valor
com todas as consequências que isso acarrete, ou seja, ela será executada por um
Procurador da Fazenda em uma Vara de Fazenda.
2ª orientação – Cesar Roberto Bittencourt, Rogério Greco – o objetivo da
alteração do art. 51, CP foi acelerar o seu processo de cobrança e execução, como
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também evitar que o seu pagamento leva-se a conversão em prisão, mas sem alterar
a natureza de sanção penal, caso contrário o seu não pagamento não poderia gerar
qualquer efeito penal como por exemplo gerar regressão, gerar revogação do
livramento condicional e do sursis, etc.
Se o juiz converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e
optar pela prestação pecuniária (art. 43, I, CP), seria possível a sua conversão em
pena privativa de liberdade na hipótese de não pagamento?
1ª orientação - Luiz Régis Prado e César Roberto Bittencourt – como ela
possui a mesma natureza pecuniária da pena de multa, não seria razoável a sua
conversão em pena privativa de liberdade. Además o art. 44, §4°, CP estabelece
como motivo para a conversão o descumprimento de alguma restrição imposta, e
aqui não foi imposta restrição alguma.
2ª orientação –Damásia de Jesus e Luiz Flávio Gomes – neste caso seria
possível pois toda pena restritiva de direitos pressupõe a existência prévia de uma
pena privativa de liberdade, uma vez que ela tem natureza substitutiva. Além disso,
o art. 51, I, LEP trata esse descumprimento como uma falta grave o que por si só
justificaria a conversão.
Execução da Medidas de Segurança
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Se durante a execução o indivíduo apresentar sinais de doença mental a sua
pena será convertida em medida de segurança. Porém, se ele recuperar ao longo do
tempo a sua sanidade mental não há previsão legal de nova conversão da medida de
segurança em pena. Logo, ele deverá ser posto em liberdade.
Qual o prazo máximo de duração da medida de segurança nesta hipótese?
1ª orientação – Luiz Flávio Gomes – devemos aplicar o disposto no art. 682,
CPP, ou seja, a medida de segurança durará no máximo ao equivalente ao restante
da pena.
2ª orientação – não devemos aplicar o art. 682 do CPP pois ele foi revogado
pela LEP, que no seu art. 183 estabelece prazo indeterminado.
3ª orientação – o prazo máximo de privação da liberdade individual
compreendido entre pena e medida de segurança, não pode ultrapassar o limite de
30 anos, aplicando analogicamente o disposto no art. 75, CP.