Direitos Difusos Coisa Julgada

8/2/2019 Direitos Difusos Coisa Julgada

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DIREITO DO CONSUMIDOR

Noo geral sobre o processo das aes

coletivas

Eduardo Arruda Alvim

RESUMO

De forma bastante didtica, examina o processo das aes coletivas, principalmente notocante ao Cdigo do Consumidor. Explicita, com propriedade, conceitos bsicos comoos de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos para, mais adiante, analisaros aspectos da coisa julgada em cada um desses direitos no Cdigo do Consumidor,

fazendo uma comparao ao Cdigo de Processo Civil.

No que diz respeito coisa julgada, aborda os efeitos erga omnes, no caso de direitosdifusos e individuais homogneos, e ultra partes, no caso de direitos coletivos.

A ao civil pblica e a ao popular tambm so temas deste artigo. As notas trazemexplicaes minunciosas sobre os assuntos tratados, bem como as jurisprudncias

relativas aos mesmos, o que enriquece o artigo atravs de exemplos prticos.

ABSTRACT

The author analyses the process of "collective" actions in the consumer code with a verydidactic way. He explains the basic concepts of diffuse, collective and individual rights.Afterwards he examines the res judicata in each one of this rights in the consumer code,

comparing to the code of civil procedure.

Regarding the res judicata, the erga omnes effects are discussed in diffuse andindividual rights and the ultra partes effects are also considered in collective rights.

In addition to this, "public civil action" and the "popular" action are themes underdiscussion. Explicable notes, jurisprudence and practical examples are explained with

enriched details.

1DIREITOS DIFUSOS

O Cdigo do Consumidor1 traz no artigo 812, I , a idia do que sejam direitos difusoscomo sendo os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoasindeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.


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Portanto, uma primeira nota do conceito de direitos difusos a de que eles no dizemrespeito a uma s pessoa, seno que atinam com mais de uma (nmero indeterminado),da porque dizem-se transindividuais, pertencendo a um grupo ou comunidade compostapor pessoas indeterminadas e indeterminveis3.

As pessoas, titulares desses direitos, estaro ligadas por circunstncias de fato, o queno quer dizer que estejam submetidas s mesmas circunstncias, seno que ho de estarsujeitas a circunstncias equivalentes.

As notas essenciais que se podem retirar do conceito legal so: nmero indeterminado(e indeterminvel) de pessoas, que no se interligam por relao jurdica, mas porcircunstncias fticas (aspecto subjetivo) e indivisibilidade do bem jurdico em litgio(aspecto objetivo). H expressiva contribuio da doutrina europia a respeito doassunto, digna de ser meditada4.

Exemplo de violao a direito difuso consiste, v.g., na veiculao de propaganda

enganosa via televiso ou jornal. Atinge-se um nmero indeterminado de pessoas,ligadas por circunstncias de fato (estarem assistindo propaganda via televiso oulendo o mesmo jornal). O bem jurdico tutelado, doutra parte, indivisvel: basta umanica veiculao da propaganda para que todos consumidores sintam-se ofendidos. E,ademais, a retirada a propaganda da televiso ou do jornal, por ser enganosa, acaba porbeneficiar todos os consumidores.

O direito a respirar ar puro outro exemplo tradicional de direito difuso5. Veja-se quesubjetivamente no possvel individualizar o titular do direito. A caractersticaprimordial dos assim ditos direitos difusos a de que os mesmos no so fruveisindividualmente, vale dizer, a fruio por um dos possveis titulares implica,necessariamente, a fruio de todos.

Celso Fiorillo, com pertinncia, escreve: [H] algumas normas que assumemclaramente a caracterstica ou natureza de direitos transindividuais, de naturezaindivisvel, de que so titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de

fato. Assim, o princpio de que todos so iguais perante a lei; o uso da propriedade; ahigiene e segurana no trabalho; a educao, incentivo pesquisa e ao ensinocientfico...6.

2Direitos Coletivos

A distino entre interesses e direitos difusos, de um lado, e de outro, interesses edireitos coletivos, decorre do Direito positivo brasileiro.

Ao lado dos direitos difusos, colocam-se os coletivos. Como aqueles primeiros, sotransindividuais, de natureza indivisvel. A diferena que dizem respeito a um nmerodeterminvel de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao

jurdica base (artigo 81, II, do Cdigo do Consumidor).

Tratam-se, pois, de direitos que no dizem respeito a uma s pessoa, indivisveis, mash entre elas (ou com a parte contrria) um lao jurdico e no meramente ftico, como

na hiptese anterior. Conquanto sejam direitos transindividuais e indivisveis, aspessoas titulares desses direitos, nesta hiptese, so determinveis7.


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Tal o caso, figurado como exemplo por Nelson Nery Jr. e Rosa Nery 8, do direito dosalunos de uma escola em lhes ver assegurada determinada qualidade de ensino9. Aspessoas so determinveis, tm uma relao jurdica com a parte contrria (que aescola), e o bem jurdico (qualidade de ensino) indivisvel, na acepo de que no fruvel individualmente.

O Cdigo do Consumidor delimita o universo possvel dessas pessoas, ou seja, devempertencer a um mesmo grupo, categoria ou classe, havendo, assim, uma coletividadeperceptvel por vnculos, no havendo desordenamento ou profuso na titularidade. Nose permite a identificao dos titulares pela individualidade, mas pelo grupo oucoletividade, mantendo-se a indivisibilidade do direito.

3 Direitos individuais homogneos

So aqueles decorrentes de origem comum (artigo 81, III, do Cdigo do Consumidor).

Por exemplo, o direito troca de determinada pea defeituosa de dado automvel, quediz respeito a todos aqueles que tenham adquirido o carro. Ao contrrio dos doisanteriores, justamente porque so direitos individuais, no aparece o trao daindivisibilidade (salvo em relao causa de pedir e fundamento do decisum), que surgeno caso dos direitos difusos e coletivos10.

Assim, os direitos individuais homogneos tm carter predominantementeindividualizado, so perfeitamente divisveis entre os titulares, h ordenamento darelao de titularidade com o bem da vida violado ou disputado, e este tambm, por suavez, perfeitamente distribudo e individualizado entre os titulares que, no entanto,podem postular a proteo jurisdicional coletivamente, em face da origem comum dodireito afirmado11. Ou, por outras palavras, conquanto se tratem de direitos individuais,e, pois, fruveis individualmente, podem ser tratados de forma coletiva, porque a lei Cdigo de Defesa do Consumidor assim o permite.

Diferem os direitos individuais homogneos dos direitos difusos porque estes tmindeterminao quanto aos titulares e so indivisveis; dos direitos coletivos porqueestes tambm no tm titular individualizado, mas sim o grupo identificado, e tambmtm natureza indivisvel; j os individuais homogneos, como visto, tm a titularidadeperfeitamente individualizada.

4Aspectos relativos tutela desses direitos

A grande novidade do processo, neste final de sculo, tem sido a possibilidade de tutelaresses direitos de forma mais eficaz, por intermdio da outorga de legitimidade adeterminados rgos. Mesmo direitos individuais, como na hiptese do inciso III,podem ser tutelados coletivamente. Veremos adiante como fica a tutela individualdesses direitos em face da possibilidade da tutela coletiva.

A regra fundamentalrelativa aos direitos difusos e coletivosvem no artigo 103, 1, do Cdigo do Consumidor, que claro ao estatuir que a tutela coletiva dos interessesdifusos e coletivos no prejudicar a tutela dos interesses individuais dos integrantes da

coletividade, grupo, categoria ou classe. Porm, os mesmos s se beneficiaro dos


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resultados positivos da ao coletiva se requererem sua suspenso no prazo de 30 diascontados da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva (artigo 104).

Um primeiro ponto interessante, nesse passo, deve ser enfocado. Se claro, pelo teor dodispositivo sob comento artigo 103, 1, do Cdigo do Consumidor que a tutela

dos interesses difusos e coletivos no prejudicar a tutela dos interesses individuais, quecontinuam possveis de serem perseguidos individualmente, o reverso no verdadeiro.Como se ter oportunidade de analisar abaixo, o resultado positivo da ao civil pblicaatinge, no caso da tutela de interesses difusos, todos aqueles que possam se beneficiarda deciso judiciala coisa julgada, no caso, diz o inciso I do artigo 103, ergaomneso que mostra a profunda diferena entre a sistemtica do artigo 103 e a doCdigo de Processo Civil. Com efeito, como se sabe, pelo artigo 472 do CPC, a coisa

julgada material atinge apenas aqueles que tenham sido parte, no beneficiando nemprejudicando terceiros. Pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a coisa julgada podeatingir terceiros (por exemplo, no caso acima mencionado, de tutela de interessesdifusos), e ademais, secundum eventum litis, o que significa dizer que a sua extensosubjetiva varia conforme o resultado do processo, pois, consoante se exps, o resultadonegativo da ao coletiva, no caso da tutela de interesses difusos e coletivos, noprejudica interesses individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe.

J em se tratando de direitos individuais homogneos, aqueles que no tiveremintervindo no processo coletivo como litisconsortes podero propor ao de indenizaoa ttulo individual (artigo 103, 2, do Cdigo do Consumidor).

O Cdigo do Consumidor, dentre outros diplomas legais, no artigo 8212, elencoudiversos entes legitimados a agir nas hipteses do artigo 81, I, II e III (direitos difusos,

coletivos e individuais homogneos). So eles: o Ministrio Pblico; a Unio; Estados;Municpios e o Distrito Federal; entidades e rgos da administrao pblica direta eindireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados tutela dosdireitos protegidos por este Cdigo e associaes constitudas h mais de ano, queincluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos por este Cdigo,dispensada a autorizao assemblear13 (incisos I a IV do artigo 82).

Esses entes legitimados a agir em prol dos direitos previstos nos incisos I a III do artigo81 podero, segundo preconiza o artigo 8314, utilizar qualquer tipo de ao capaz depropiciar sua adequada e efetiva tutela. Incluem-se aqui qualquer tipo de ao deconhecimento (meramente declaratria, constitutiva ou condenatria), ao de execuo

e cautelares.

5Aspectos da coisa julgada no Cdigo de Processo Civil

A coisa julgada, no sistema do Cdigo de Processo Civil, segundo reza o artigo 47215,atinge apenas quem tenha sido parte no processo, no beneficiando nem prejudicandoterceiros. Ou seja, a imutabilidade do que tenha sido decidido, quando tenha havido

julgamento de mrito (Cdigo de Processo Civil, art. 26916), atinge apenas quem tenhasido parte. Essa, a regra geral do Cdigo de Processo Civil.

A grande novidade que diversos diplomas legais, dentre os quais o Cdigo do

Consumidor, tm trazido ao sistema processual a de, ao permitir a tutela coletiva dosdireitos elencados no artigo 81, I a III, alterar esse sistema de coisa julgada.


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A coisa julgada, no regime do Cdigo do Consumidor, diversa da coisa julgada talcomo tutelada pelo Cdigo de Processo Civil. No sistema processual civil, a autoridadeda coisa julgada s alcana quem tenha sido parte e s torna imutvel o decisum. J acoisa julgada no sistema do Cdigo do Consumidor, como se ver, secundum eventumlitis, ou seja, depende do resultado do julgamento da lide, e alcana mais do que o

decidido, tornando imutveis os prprios fundamentos de decidir. Examinem-se, maisde espao, as hipteses contempladas pelo Cdigo do Consumidor.

6Aspectos da coisa julgada no Cdigo do Consumidor

As regras nucleares da coisa julgada nas aes coletivas esto no artigo 103 do Cdigodo Consumidor17.

Examinem-se cada uma das hipteses antes contempladas: direitos difusos, coletivos eindividuais homogneos.

6.1Coisa julgada e direitos difusos

Em aes versando direitos difusos, que tenham sido propostas por quaisquer doslegitimados pelo artigo 82, a coisa julgada opera efeitos erga omnes, exceto se o pedidofor julgado improcedente por insuficincia de provas.

O termo erga omnes aqui empregado significa que atinge toda a coletividade, assimcomo os legitimados do artigo 82. S ser possvel a repropositura da ao em caso deimprocedncia por insuficincia de provas.

Todavia, direitos individuais nunca sero prejudicados, a teor do 1 do artigo 103.

Portanto, havendo propositura de ao coletiva, versando direitos difusos, julgadaprocedente, todas as pessoas, ligadas entre si por circunstncias fticas, titulares dedireitos transindividuais de natureza indivisvel, sero beneficiadas. Se improcedente opedido, cada um, individualmente, poder buscar a tutela do seu direito. Porm, se setiver negado o direito (e no simplesmente entendido haver insuficincia de provas),nova ao coletiva ser invivel.

Assim, de rigor, o termo erga omnes tem um significado duplo: se procedente o pedido,atinge a todos os legitimados a ajuizar aes coletivas (artigo 82) e qualquer membro da

coletividade individualmente considerado; se improcedente o pedido (salvo porinsuficincia de provas), atinge os legitimados do artigo 82, mas no impede apropositura de demandas individuais.

Entretanto, preciso que o indivduo, se for parte em ao individual pendente, pea asuspenso da mesma nos termos do artigo 104 do Cdigo do Consumidor18, no prazo de30 (trinta) dias a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva, sob penade no vir a beneficiar-se do resultado favorvel da sentena proferida na ao coletiva.

6.2 Coisa julgada e direitos coletivos


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No caso de direitos coletivos (artigo 103, II, do Cdigo do Consumidor), a coisa julgadaopera efeitos ultra partes, limitadamente ao grupo, categoria ou classe, isto , atingequem no tenha sido parte, salvo improcedncia por falta de provas.

A coisa julgada aqui ultra partes e no erga omnes, como no primeiro caso (artigo

103, I, do Cdigo do Consumidor), porque, apesar de atingir quem no tenha sido parte,limita-se ao grupo, categoria ou classe. Lembremos que na hiptese de direitoscoletivos, os titulares esto ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao

jurdica-base. Essa, a razo da limitao da lei.

Eventual resultado negativo, mesmo que no por insuficincia de provas, no obsta apropositura de demandas individuais ( 1 do artigo 103).

Assim, tambm a expresso ultra partes tem significado distinto, conforme seja julgadaprocedente ou improcedente a ao. Se procedente, atinge aos entes legitimados peloartigo 82 e aos titulares dos direitos coletivos individualmente considerados; se

improcedente, atinge aos legitimados pelo artigo 82, no obstando, todavia, apropositura de demandas individuais. Todavia, se houver demanda individual, tambmo autor dever pedir sua suspenso, nos termos do artigo 104 do Cdigo doConsumidor, para poder beneficiar-se do resultado da demanda coletiva.

Alis, tanto na hiptese do inciso I, como na do inciso II do artigo 103, seria invivelque a propositura de ao coletiva pudesse obstar o ajuizamento de aes individuais(haveria inconstitucionalidade por afronta ao princpio da ubiqidadeConstituioFederal/88, artigo 5, XXXV19), da porque, no apenas o resultado negativo no afeta apropositura de aes individuais, como a ao coletiva no induz litispendncia para asaes individuais (artigo 104 do Cdigo do Consumidor).

6.3Coisa julgada e direitos individuais homogneos

No caso da tutela coletiva de direitos individuais homogneos, a coisa julgada, peloinciso III do artigo 103 do Cdigo do Consumidor, opera efeitos erga omnes apenas nocaso de procedncia do pedido. Em caso de improcedncia do pedido, aqueles que nose tiverem habilitado no processo como litisconsortes podero propor ao deindenizao a ttulo individual (2 do artigo 103 do Cdigo do Consumidor).

Aqueles que tiverem sofrido danos sero beneficiados pela procedncia da ao

coletiva, efetuando a liquidao dos mesmos na forma do artigo 97 do Cdigo doConsumidor20.

6.4Aplicabilidade do sistema do Cdigo do Consumidor

O sistema do Cdigo do Consumidor de tutela de direitos difusos, coletivos eindividuais homogneos, aplica-se, mesmo que no estejam envolvidas relaes deconsumo, por fora do artigo 21 da Lei n. 7.347/85, que recebeu nova redao peloartigo 117 do Cdigo do Consumidor21. Por esse dispositivo, a parte processual doCdigo do Consumidor tornou-se como que um sistema geral do processo das aescoletivas.

7Outras aes: Ao civil pblica (Lei N. 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica)


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A ao civil pblicatem um rol de legitimados previsto no artigo 522, e presta-se atutelar qualquer interesse difuso ou coletivo (artigo 123, IV), alm daquelesexpressamente previstos nos incisos I a III: meio ambiente, consumidor, bens e direitosde valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Cabe, tambm, para tutelarviolaes ordem econmica (artigo 1, V).

Um dos legitimados sua propositura o Ministrio Pblico, que tem como funoinstitucional o seu ajuizamento na forma do inciso III do artigo 129 da ConstituioFederal/8824.

Existe uma verdadeira simbiose entre as regras do processo coletivo do Cdigo doConsumidor e a ao civil pblica, por fora do artigo 90 do Cdigo do Consumidor25;ademais, o artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica determina que se aplique o Livro IIIdo Cdigo do Consumidor aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais(entenda-se individuais homogneos)26. Essa (Lei da Ao Civil Pblica) no expressaquanto possibilidade de tutela de direitos individuais homogneos, hiptese no

prevista expressamente em seu texto. Por fora do artigo 21, h quem sustente (adoutrina divide-se a propsito) que a ao civil pblica tambm se presta a tutelardireitos individuais homogneos27. Essa, em princpio, a opinio que encampamos, porno vislumbrarmos qualquer incompatibilidade na tutela de direitos individuaishomogneos pela via da ao pblica.

A coisa julgada, na hiptese da ao civil pblica, vem disciplinada no artigo 16 da Lein. 7.1347/85, operando efeitos erga omnes, exceto se for julgada improcedente porinsuficincia de provas, caso em que nova ao poder ser intentada por qualquerlegitimado, desde que assentado em nova prova.

7.1Ao popular (Lei N. 4.717/65Lei da Ao Popular)

A ao popular vem prevista na Constituio Federal/88, no artigo 5, LXXIII28. Alegitimidade para sua propositura outorgada aos cidados (isto , queles que podemvotar e ser votados).

Cabe para pleitear a anulao ou declarao de nulidade de atos ilegais e lesivos aopatrimnio pblico.

Por exemplo, tem cabimento para anular contratao de particular pelo Estado,

independentemente de licitao, quando no se esteja diante de hiptese de dispensa ouinexigibilidade de certame licitatrio, devendo-se ter presente a regra do artigo 37, XXI,da Constituio Federal/8829, segundo a qual, salvo as excees legais, as contrataesdo Poder Pblico sero sempre precedidas de licitao.

O sistema da coisa julgada nas aes populares similar ao do Cdigo do Consumidor,ao qual, em rigor, serviu de inspirao. A coisa julgada opera efeitos erga omnes, salvose julgado improcedente o pedido por falta de provas (artigo 18 da Lei da AoPopular30), sistema esse que foi concebido com o ntido escopo de evitar o conluio entreo autor popular e o ru.

8 CONCLUSES


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No sistema clssico ou individual, para a coisa julgada, irrelevante o resultado dademanda, pois sendo favorvel ou desfavorvel (ao autor), h sempre coisa julgada.Tratando-se de direitos individuais, acoisa julgada, segundo o evento ou o resultadodo julgamento, inexistente.

J no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, a coisa julgada far-se- secundumeventum litis (artigo 103, I e II, CDC)31. Quer dizer, em sendo procedente ou no ademanda proposta pelo autor coletivo, haver coisa julgada. Contudo, somentebeneficiar os indivduos, pois se julgada improcedente, no obstar a propositura dasaes individuais. Todavia, sendo improcedente, pelo fundamento de insuficinciaprovvel de instruo, se o juiz assim houver entendido, no se formar a coisa julgadamaterial.

Nisso est albergado um valor maior aos bens jurdicos cujas ilicitudes so perseguidaspelo CDC e demais leis do processo coletivo.

Podem-se apontar os seguintes aspectos quanto s aes coletivas: 1) no ocorre acoisa julgada em face de julgamento desfavorvel, se a improcedncia houver sidodecretada por insuficincia de provas, e, por isso mesmo, em face de nova prova32,poder ser reproposta novamente a mesma ao coletiva; 2) isso quer dizer que osistema jurdico, em face do alto valor atribudo ao bem, objeto de defesa por ao civilcoletiva, somente admite que haja coisa julgada material quando resultar doprocessado, segundo o entendimento do juiz, que houve desempenho ou diligncia nocampo da prova exaustiva, mas, apesar disso, a ao foi julgada improcedente porno se ter logrado demonstrar ilcito algum a ferir o bem jurdico, objeto de proteo,ou foi a ao julgada procedente. Sempre nessas hipteses alcanando o indivduo,to-s e exclusivamente para benefici-lo.

Isso quer dizer que a coisa julgada, na hiptese de improcedncia, no plano da ao civilcoletiva (disciplinada pelo direito do consumidor), no se projeta no plano do agirindividual, exceto na hiptese do artigo 9433 combinado com o artigo 103, 2,ambos do Cdigo de Proteo e de Defesa do Consumidor.

A coisa julgada tem um espectro subjetivo precisamente correspondente queles quehavero de ser os beneficirios, tendo em vista a proteo do bem coletivo(coletividade, inciso I, artigo 103; grupo, categoria ou classe, no inciso II; e, no incisoIII, no caso de procedncia).

Na hiptese do artigo 103, inciso III (interesses e direitos individuais homogneos), nose cogita da insuficincia de provas, para a no-ocorrncia da coisa julgada(diferentemente do que se passa nos incisos I e II, do mesmo artigo 103, Cdigo deDefesa do Consumidor).

Mesmo que exista coisa julgada coletiva, cujo contedo da sentena haja sido o deimprocedncia, ela se circunscreve ao mbito do processo coletivo, inibindo outra aocivil coletiva, o que resulta claro do 1 do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor; quer dizer, isso leva a que seh de perceber significaes distintas em face das expresses erga omnes e ultra partes.


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Se o julgamento tiver dado a demanda coletiva como fundada, e assim, com resultadoerga omnes, quer isso dizer que os efeitos da sentena aproveitam todos os possveisbeneficirios, dado que outra ao civil coletiva no pode ser proposta, e aesindividuais tambm no podem ser propostas, pela circunstncia de que todos osbeneficirios j tero suas esferas individuais satisfeitas; nesse caso, a coisa julgada

erga omnes obsta aes individuais, justamente porque no h razo para que sejampropostas.

No caso de demanda fundada (resultado positivo em favor do autor), a expresso ergaomnes quer dizer que a sentena tem por finalidade atingir todos os beneficirios, comotambm afeta os legitimados, porque lhes veda que proponham outra ao civil coletiva,

justamente porque, igualmente, no mais tem isso razo de ser.

Se no julgamento se houver entendido que a demanda coletiva no era fundada (sem secogitar de insuficincia de prova), essa coisa julgada afeta os legitimados do artigo 82,que no podero reprop-la, mas podem ser ajuizadas aes individuais, uma vez que a

improcedncia da ao civil coletiva no prejudica.

Como concluso, h de se acentuar terem os efeitos da sentena na ao civil coletiva oobjetivo de afetar todos os implicados na situao objeto da ao coletiva. De outraparte, pelo valor tributado pelo ordenamento jurdico ao bem perseguido, s ocorrercoisa julgada em duas hipteses: 1) no caso de procedncia da ao; 2) quando ficar"evidenciada", por instruo exauriente, a inexistncia de leso ao bem jurdico, i. e.,quando se der pela improcedncia, pura e simples; 3) ao reverso, na hiptese de no seter logrado provar a leso ao bem jurdico, mas entendendo o juiz que existe apossibilidade de prova que no foi produzida, e por esse fundamento d pelaimprocedncia, no se forma coisa julgada, sendo vivel propor-se a mesma ao civilcoletiva, desde que instruda com nova prova. Releva notar que na hiptese deimprocedncia pura e simplesda ao civil coletiva, s h obstculo ao ajuizamento deao civil coletiva, pois para as aes individuais esse efeito da improcedncia,obstativo de agir, no ocorre (salvo a hiptese do artigo 94 c/c o artigo 103, 2, como

j se disse).

Deve-se acentuar que, se proposta uma ao civil pblica ou civil coletiva que sejajulgada improcedente, ainda que sem ser por insuficincia de provas, a sua eficciacircunscreve-se no-possibilidade de propositura de outra ao civil pblica, dado queo artigo 103, 3, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, admite subseqente

ao civil coletiva, pois a se l que os efeitos da coisa julgada de que cuida o artigo 16() no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos,propostas individualmente ouna forma prevista neste Cdigo (), o que significatextualmente, numa interpretao literal, ao menos, ser possvel propor ao civilcoletiva, sucessivamente improcedncia de ao civil pblica. Essa a interpretaoliteral, mas inarredvel do texto legal.

NOTAS


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1 Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), neste artigo, paramaior simplificao do texto, designada de Cdigo do Consumidor.

2 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 81:

A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercidaindividualmente, ou a ttulo coletivo.

Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, ostransindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadase ligadas por circunstncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, ostransindividuais de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe

de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;

III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os de origemcomum.

3 O Tribunal de Justia/SP j decidiu:ILEGITIMIDADE DE PARTEAtiva Ministrio Pblico Ao civil pblica Interposio objetivando a inexecuo demsica ao vivo por estabelecimento comercialHiptese em que no se trata detutela a interesses difusos ou coletivos Identificao das pessoas atingidas pelo som

provindo do estabelecimento Recurso no provido. A produo de msica ao vivo,

sem tratamento acstico e desprovido o proprietrio de alvar, nada obstante possaconfigurar uma violao a direitos individuais, passvel de sano civil adequada emregular processo, no constitui direito coletivo e difuso apto a gerar uma ao civil

pblica invocada pelo Ministrio Pblico. (Apelao Cvel n. 230.894-1 Ja 3Cmara CivilRelator: Antonio Mansurj. 15/08/95v.u.)

4 So os seguintes os pontos que nos parece representarem uma convergncia deentendimentos: 1) os interesses e direitos difusos so aqueles que dizem respeito aosbens indivisveis; 2) os bens indivisveis, a seu turno, so aqueles em que no viveluma forma diferenciada de gozo ou utilizao (v. sentena da Corte de Cassao, de9 de maro de 1979, nmero 1.463, das cmaras civis reunidas, publicado naRivista di

Diritto Processuale, 1979. p. 720-740; 3), nisto est implicado que o tipo de interessedos membros de uma dada coletividade so quantitativa e qualitativamente iguais; 4)ademais, por isso mesmo, esses bens no so suscetveis de apropriao exclusiva V.VADELL (p. 70-71, nota 154,fine); v. tb. TROCKNER (1987. p. 1.112-1.115- 1.155);5) da que no se pode cogitar de atribuir-se a algum, mais do que a outro(s) umatitularidade prpria ou mais envergada; 6) os interesses difusos, para que se os possareputar existentes, como tais, i. e., difusos, prescindem de um grupo particularmenteorganizado, salvo, certo, a prpria coletividade (com a organizao, a mais geral, quelhe prpria), sendo exemplos disso a aspirao geral ou o desejo de um "ambienteno-contaminado" ou o de ficar imune a uma "publicidade enganosa"; 7) areferibilidade do interesse difuso no ao indivduo, enquanto tal considerado, senoque diz respeito ao indivduo dentro da coletividade, enquanto integrante dacoletividade, cuja fronteira a da generalidade dos outros indivduos(Corte de


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Cassao italiana, sent. de 8 de maio de 1978, n. 2.207, das cmaras civis reunidas); 8)por isso, esses indivduos esto numa situao definitiva e final de homogeneidade (e,nesse ponto, alm de muitos outros, isso diferente da situao dosinteresses e direitosindividuais homogneos, que apenas so tratados homogeneamente, mas avanamalm de homogeneidade, quando se ingressa na fase de execuo); 9) da que

esses indivduos, dentro da coletivdade, so mais ou menos determinveis,satisfazendo-se a nossa lei com a prpria indeterminao, do que deflui a idia de"fruio mltipla", mesmo porque tem de haver, no elemento subjetivo,necessria pluralidade de indivduos/sujeitos; 10) os interesses difusos coexistemcom os interesses estritamente individuais (v. o segundo relatrio, constante da SeparatadoMateriales del VI Congreso de Jueces para la Democracia, Logroo, 20-22/junho/1991, p. XXIII); 11) os interesses difusos so animados ou vocacionados aum controle sobre o contedo e sobre o desenvolvimento de posies econmico-

jurdicas dominantes, mas impermeveis [ idia] de participao (v. SGUBBI, 1976,p. 557).

5 Outro exemplo refere-se carne contaminada (RESP n. 8.714-RS): EMENTA: AOCIVIL PBLICA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. CARNE

IMPORTADA. SUSPEITA DE CONTAMINAO RADIOATIVA EM RAZO DOACIDENTE DE CHERNOBYL. RECUSA PROPOSTA DE ACORDO, COMJULGAMENTO DE MRITO PELA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO INICIAL, EMGRAU DE EMBARGOS INFRINGENTES. FORMALIZAO DE NOVO ACORDO NAFASE DO RECURSO ESPECIAL. HOMOLOGAO, ELIMINANDO O OBJETO DO

RECURSO PENDENTE.

Estando a soluo da lide submetida ltima instncia, em matria infraconstitucional,nada impede que o novo acordo seja aqui examinado. Afasta-se a tese sobre adisponibilidade do direito material em ao civil pblica, no caso concretoj que obem tutelado integra a classe dos chamados direitos difusosuma vez que, julgado omrito, a carne importada fora considerada prestvel ao consumo humano.

Sendo o mago da questo a proteo aos interesses de todos e inexistente qualquernocividade do produto, protegida est a sociedade, reputando-se perfeitamente vivel atransao e julgando-se extinto o procedimento recursal (Revista do Superior Tribunalde Justia, v. 4, n. 29, p. 405-412, jan. 1992).

6 Cf. FIORILLO (1995, p. 94).

7 Com relao legitimidade de sindicato para a propositura de mandado de seguranacoletivo, vide emRevista do Superior Tribunal de Justia, v. 2, n. 9, p. 219-224, maio.1990.a deciso assim ementada: EMENTA: Mandado de Segurana. Interessecoletivo. Pressupostos. CF, art. 5, LXX. Sindicatos. I - Ausentes os pressupostos que

possam assegurar a postulao de direitos coletivos e ou tpicos da coletividade quecompe o SINDICATO, de se ter como inadequado o procedimento, aplicando-se o

preceito processual contido no art. 267, CPC. IISem apreciar-se o mrito, julga-seextinto o processo. (MS n. 224-DF).

8 NERY Jr., Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. (1997, p. 1.394).


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9 Outro exemplo: SOCIEDADE ANNIMAMedida cautelar interposta peloMinistrio Pblico Apreenso e depsito de livros e documentos Preparatria deao de dissoluo judicial Legitimidade ad causam. Vcios na constituio daempresa e desvio de finalidade Defesa dos interesses ou direitos coletivos

Inteligncia e aplicao dos arts. 127 e 129, 111 e IV, da CFVoto vencido. (Revista

dos Tribunais, v. 82, n. 690, p. 65, abr. 1993).

10 Outros exemplos:AO CIVIL PBLICA Legitimidade ad causam MinistrioPblico Propositura em defesa de interesses de adquirentes de unidades emconjunto habitacional, ameaadas de runa Risco integridade fsica dos moradoresInteresses individuais indisponveis, ou de transcendente importncia social CaracterizaoPreliminar de ilegitimidade rejeitada Deciso mantida

Inteligncia do artigo 81, pargrafo nico, III, e 82, I, do Cdigo de Defesa doConsumidor; 127, caput, e 5, caput, da Constituio Federal. O Ministrio Pblico temlegitimao extraordinria para propositura de ao coletiva, em defesa de interesses

ou direitos individuais homogneos, quando sejam estes indisponveis, ou, sendoembora disponveis, expressem valores jurdicos de transcendente importncia social,como os de adquirentes de unidade de conjunto habitacional, cujos vcios deconstruo lhes ameaam a todos a integridade fsica. (Tribunal de Justia/SP, Agravode Instrumento n. 261.450-1 Leme2 Cmara de Direito Privado Relator:Cezar Peluso23/04/96 v.u.)

EMENTA: IncorporaoComisso de RepresentantesDireitos dos adquirentesdas unidades. Tratando-se de direitos individuais homogneos, decorrentes do vnculoentre adquirentes das unidades e incorporador, de se reconhecer a legitimidade daComisso de Representantes para defend-los em juzo. Interpretao das normas da

Lei n. 4.591/64 em consonncia com o contexto normativo em que esto hoje inseridas,a admitir as aes coletivas. (Revista do Superior Tribunal de Justia, v. 7, n. 69, p.284-302, maio 1995). (RESP n. 30.181-0-SP).

11 No sentido da necessidade de presena de relevncia ou interesse social a legitimar oMinistrio Pblico para a propositura de ao visando tutela de direitos individuaishomogneos, decidiu o Tribunal de Justia/SP:ILEGITIMIDADE DE PARTEAtivaOcorrnciaAo civil pblica Propositura pelo Ministrio Pblico

Interesses e direitos individuais homogneos Relevncia ou interesse social noevidenciadoCarncia da ao Processo extinto, na forma do artigo 267, VI, do

Cdigo de Processo Civil

Recurso provido. Visando a tutela jurdica interesses oudireitos de membros de um grupo, portanto, sem o carter da indivisibilidade, no seenquadram na figura legal de coletivos propriamente ditos tais interesses e direitos,mas na classe dos interesses e direitos individuais homogneos. Nessa hiptese, alegitimidade do Ministrio Pblico depende da existncia do interesse social do objetoda demanda, que se mede atravs da extraordinria disperso de interessados ou dadimenso comunitria das demandas coletivas, diante de sua finalidade institucional, jque preordenado defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, nos termosdo artigo 127 da Constituio Federal. (Apelao Cvel n. 264.428-2 So Paulo 5 Cmara Civil de Frias Relator: Ruiter Oliva 15/08/95 v.u.)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia (RESP n. 57.465-0-PR): EMENTA:Processual Civil. Ao civil pblica visando a impedir o aumento de imposto predial.


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Ilegitimidade do Ministrio Pblico. A Lei n. 7.347/85 disciplina o procedimento daAo Civil Pblica de responsabilidade por danos causados ao consumidor (meioambiente etc.), incluindo, sob a sua gide, os interesses e direitos individuaishomogneos. A lei de regncia, todavia, somente tutela os "direitos individuaishomogneos", atravs da ao coletiva de iniciativa do Ministrio Pblico, quando os

seus titulares sofrerem danos na condio de consumidores. O Ministrio Pblico notem legitimidade para promover a ao civil pblica na defesa do contribuinte doIPTU, que no se equipara ao consumidor, na expresso da legislao pertinente,desde que nem adquire nem utiliza produto ou servio como destinatrio final e nointervem, por isso mesmo, em qualquer relao de consumo. In casu, ainda que se tratede tributo (IPTU) que alcana considervel nmero de pessoas, inexiste a presena demanifesto interesse social, evidenciado pela dimenso ou pelas caractersticas do dano,

para perlavar a legitimao do Ministrio Pblico. Recurso a que se nega provimento.Deciso indiscrepante. (Revista do Superior Tribunal de Justia, v. 8, n. 78, p. 106-110,fev. 1996).


Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:

I - o Ministrio Pblico;

II - a Unio, os Municpios e o Distrito Federal;

III - as entidades e os rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda quesem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses edireitos protegidos por este Cdigo;

IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entreseus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo,dispensada a autorizao assemblear.

Pargrafo primeiro O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz,nas aes previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse socialevidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano ou pela relevncia do bem

jurdico a ser protegido.

13 Nesse sentido, do Tribunal de Justia/SP:ILEGITIMIDADE DE PARTE

AtivaInocorrnciaMandado de Segurana impetrado por sindicatoSubstituioprocessualInteligncia do artigo 5, inciso LXX, da Constituio da Repblica Postulao de direitos coletivos Inexigncia de prvia autorizao Recurso

parcialmente provido para esse fim. A impetrao do mandado de segurana coletivoindepende de deliberao da assemblia da entidade de classe ou associao.(Apelao Cvel n. 216.519-1So PauloRelator: Donaldo Armelin v.u.20/12/94)

14 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 83: Para a defesa dos direitos e interessesprotegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de

propiciar sua adequada e efetiva tutela.


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15Artigo 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, nobeneficiando nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, sehouverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados,a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.

16Artigo 269. Extingue-se o processo com julgamento de mrito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;

III - quando as partes transigirem;

IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.


Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada:

Ierga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia daprovas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idnticofundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do art. 81;

IIultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo

improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando setratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81;

IIIerga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas asvtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.

Pargrafo primeiro Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II noprejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo,categoria ou classe.

Pargrafo segundo Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do

pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortespodero propor ao de indenizao a ttulo individual.

Pargrafo terceiro Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinadocom o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes deindenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma

prevista neste Cdigo, mas se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seussucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a99.

Pargrafo quarto Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penalcondenatria.


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As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, noinduzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada ergaomnes ou ultra partes, a que aludem os incisos II e III do artigo anterior, no

beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso noprazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

19 Constituio Federal, artigo 5, inciso XXXV: a lei no excluir da apreciao doPoder Judicirio leso ou ameaa a direito.


A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seussucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.


Acrescenta-se Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo,renumerando-se os seguintes: "Art. 21 Aplicam-se defesa dos direitos e interessesdifusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Leique instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

22 Lei n. 7.347/85, artigo 5:

A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pelaUnio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia,empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que:

Iesteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil;

IIinclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, aoconsumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico,esttico, histrico, turstico e paisagstico.

1O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuarobrigatoriamente como fiscal da lei.

2Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termosdeste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

3Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associaolegitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.

4O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando hajamanifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou

pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.


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5Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio,do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida estalei.

6Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso

de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que tereficcia de ttulo executivo extrajudicial.

23 Lei n. 7.347/85, artigo 1:

Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes deresponsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

Iao meio ambiente;

IIao consumidor;

IIIa bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;

IVa qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

Vpor infrao da ordem econmica.

24 Constituio Federal, artigo 129:

So funes institucionais do Ministrio Pblico:

(...)

IIIpromover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimniopblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

25 Dispe esse art. 90:

Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e daLei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil,naquilo que no contrariar suas disposies.

26 Lei n. 7.347/85, artigo 21:

Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que forcabvel, os dispositivos do Tt. III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa doConsumidor.

27 Do Tribunal de Justia-SP:ILEGITIMIDADE DE PARTEAtiva InocorrnciaMinistrio Pblico Ao civil pblica Propositura em face deestabelecimentos de ensino objetivando a reduo de taxas escolares a alunos irmos

consangneos, matriculados no mesmo colgio

Artigos 129, inciso III, daConstituio da Repblica e 81, inciso III, da Lei Federal n. 8.078/90 Preliminar


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rejeitada. A lei atribui ao rgo do Ministrio Pblico legitimidade para a propositurade ao civil pblica com o intuito de defender inclusive os interesses e direitoscoletivos e individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum(Jurisprudncia do Tribunal de Justia 149/34). E, ainda do Tribunal de Justia-GO:

AO CIVIL PBLICA Propositura pelo Ministrio Pblico Defesa dos direitos

individuais homogneos

Admissibilidade

Inteligncia dos arts. 81, III e 82 doCdigo de Defesa do Consumidor. (Revista dos Tribunais, v. 83, n. 707, p. 125-131, set.1994).

28 Constituio Federal, artigo 5, inciso LXXIII: qualquer cidado parte legtimapara propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou deentidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente eao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento decustas judiciais e do nus da sucumbncia.

29 Constituio Federal, artigo 37:

A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes daUnio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios dalegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte:

(...)

XXIressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras ealienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegureigualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam

obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos dalei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmicaindispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

30 Lei n. 4.717/65, artigo 18:

A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haversido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; nesse caso, qualquercidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova

prova.

31 Nessa tradio, podem-se apontar a Lei n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular), que peloseu artigo 18 inspirou as demais e sucessivas leis. Seguiu-se-lhe a Lei da Ao CivilPblica, Lei n. 7.347/85, artigo 16. Depois, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989(regula o apoio s pessoas portadoras de deficincia e institui a tutela jurisdicional deinteresses coletivos ou difusos dessas pessoas) artigo 4, caput:A sentena tereficcia oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgadaimprocedente por deficincia de prova, hiptese em que qualquer legitimado poderintentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

32 O significado de nova prova no o de uma prova surgida ulteriormente ao trminoda ao civil coletiva julgada improcedente, seno que essa prova, conquanto existenteou mesmo preexistente a essa ao civil coletiva julgada improcedente, nela no foiapresentada. O adjetivo nova, portanto, quer significar apenas novidade em relao


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ao civil coletiva, igual precedente, julgada improcedente, por insuficincia de prova.De resto, essa contemporaneidade da prova ao processo precedente, ou, se se quiser, apercepo ou a "suspeita" de sua existncia pelo juiz, elemento indicativo de que, porisso mesmo, que o juiz ter entendido ter havido insuficincia de prova. S concebvel cogitar-se de insuficincia de prova a partir da convico de que, tudo

indica, devam existir mais elementos probatrios.

33 Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 94: Proposta a ao, ser publicado editalno rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo comolitisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social

por parte dos rgos de defesa do consumidor.

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Eduardo Arruda Alvim Advogado e Professor de Direito Processual Civil daPontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
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