Direitos fundamentaisRelação Direito Constitucional

Os direitos fundamentais surgiram como produto da fusão de várias fontes. Como: Ideais de liberdade, democracia, igualdade, pensadores políticos, religiosos e filosóficos. (sociedade ocidental)

Essas idéias foram fomentadas durante séculos e tiveram seu ápice durante o fim da idade media, ou seja, no período do constitucionalismo.

Obs.: O ideal de D. fundamentais é anterior ao constitucionalismo.

Os direitos fundamentais são uma previsão necessária a todas as constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, limitação do Estado, direitos sociais, direitos difusos e coletivos e etc.

Atenção: o fato das principais garantias de direitos fundamentais estarem na constituição, denota sua importância, todavia tais direitos estão em todo o sistema jurídico.

Ex: direito do trabalho são direitos fundamentais de segunda geração, previstos em: convenções da OIT, na CF, na CLT e em leis esparsas.

As teorias dos Direitos fundamentais Há várias teorias desenvolvidas no sentido de

justificar os direitos fundamentais, dentre elas se destacam três:

- Teoria jus naturalista: Por essa teoria, os direitos fundamentais não são criados pelos legisladores, tribunais ou juristas, pois os mesmos seriam universais, imutáveis e inderrogáveis. Neste sentido, seriam esses direitos inatos ao homem em qualquer tempo e lugar.

Minha crítica: Direito à vida.

- Teoria positivista: Fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa. Dessa forma, somente será direito fundamental se positivado. Nessa teoria, os direitos humanos são aqueles que expressamente passam por um sistema legislativo.

Minha crítica: Princípios. (P. duplo grau)

- Teoria Moralista: Encontra a fundamentação dos direitos humanos na própria experiência e consciência moral de um determinado povo. Nesta teoria, considera que os direitos humanos são ligados à um caráter de moralidade social.

Minha crítica: Extrema subjetividade.

Conclusão: Qual teoria está certa?

Nenhuma e todas ao mesmo tempo, porque não se consegue explicar apenas por uma teoria. Mas as teorias se completam, devem coexistir.

Para formular os direitos fundamentais deve existir:

Uma consciência social (Teoria Moralista);Baseada em valores fixados em uma ordem

superior e universal (Teoria Jus naturalista);Para o legislador reconhecer e positivá-los

(Teoria Positivista).

Logo, somente com a soma das três teorias que teremos os direitos fundamentais. 

Diferenciando as nomenclaturasDireitos humanos X Direitos fundamentais:

Os dois têm relação direta com os direitos inerentes á dignidade das pessoas, todavia o que os difere não é o seu conteúdo, mas o plano de positivação.

Os direitos humanos são positivados em ordem internacional, como tratados e convenções,

já os direitos fundamentais são positivados na ordem jurídica interna, como a constituição e lei nacionais.

Atenção: quando positivos nos dois ramos pode ser chamado de direitos humanos e fundamentais.

Direitos do homem (Direitos Naturais):

São provenientes do ideal do jus naturalismo, ou seja, serão direitos inatos, inerentes à natureza do homem, é o direito que existe só pelo fado de ser homem.

Direitos Individuais: É um grupo reduzido de direitos fundamentais, são os direitos civis de liberdade, são como: Vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade.

Liberdades Fundamentais: São ainda mais limitados, pois se referem a direitos fundamentais ligados restritamente à liberdade.

Características dos Direitos fundamentais

As características representam os efeitos dos Direitos fundamentais e suas qualidades.

Podemos observar na doutrina um grupo grande de características dos direitos humanos e fundamentais, há dois grupos:

Características Principais: São aquelas características citadas na maior parte da doutrina, dentre elas temos:

1) Historicidade: Os direitos fundamentais são frutos do processo histórico, eles vão surgindo e se afirmando no passar dos anos. Logo, os direitos não surgiram ao mesmo tempo, mas como o desenvolvimento de conquistas políticas.

Atenção! Essa característica afasta a premissa dos direitos humanos serem direitos naturais, sendo inatos e atemporais.

Nas provas: Na prova do MP do Acre em 2008 se indagou: “São características dos Direitos fundamentais sua atemporalidade?”

2) Irrenunciabilidade: A pessoa não têm poder de dispor da proteção, não possuindo a faculdade de renunciar aos direitos fundamentais.

Atenção! Qualquer manifestação de vontade que abdicar desses direitos não terá valor jurídico, devendo ser reputada nula.

Caso prático: Caso do francês do arremesso de anões.

3) Inalienabilidade (decorre do anterior): Os direitos fundamentais não podem ser alienados, não é objeto de comércio. Logo, são intransferíveis.

4) Imprescritibilidade: O respeito e concretização de direitos fundamentais não se esgota pelo passar do tempo. Logo, sendo exigível a qualquer tempo.

Atenção! Não confunda a imprescritibilidade dos direitos fundamentais com o direito à reparação econômica. Pode-se exigir, a qualquer tempo, que cesse uma lesão à direitos fundamentais, mas de outro modo, a reparação econômica da lesão se submete a prazo prescricional.

Ex: jornalista Vladimir Herzog e a ditadura.

Características secundárias :

1) Proibição ao retrocesso: O processo de afirmação dos D. fundamentais caminha sempre para se expandir, não se admitindo a supressão dos direitos. Traduz a idéia de que a supressão implicaria em retrocesso. Exemplo: Perda de direito à liberdade.

2) Universalidade: Os Direitos fundamentais devem ser reconhecidos e efetivados em todo o mundo, sem limitações territoriais de validade, traduzindo a idéia de que a proteção da pessoa humana é uma obrigação mundial.

Obs.: Esses direitos independem de nacionalidade, raça, sexo, credo ou convicção.

Exemplo: Italiano no Brasil tem direito à vida.

Debate: Como compatibilizar a universalidade com o relativismo cultural? Povos diferentes têm culturas diferentes, logo, como impor a outros povos o conceito ocidental?

Exemplo: A povos com restrições à mulher (voto x ampla defesa).

A chave é definir até que ponto o relativismo cultural pode justificar a supressão de direitos humanos.

Cuidado: A doutrina nesses confrontos tem se posicionado à favor da norma mais benéfica à pessoa humana.

3) Interdependência: Apesar de autônomos, os Direitos Humanos e fundamentais devem ser compreendidos como um conjunto, bloco único e indivisível. Isso gera a idéia de mesmo nível de importância.

4) Inviolabilidade: Impossibilidade de desrespeito por determinações legislativas, judiciárias ou administrativas, seja de qualquer autoridade. Logo qualquer instrumento contrário aos direitos fundamentais deve perecer. Exemplo: Lei contrária a liberdade.

5) Efetividade: Junto à previsão declaratória desses direitos deve haver mecanismos internos para sua efetiva atuação. Exemplo: De nada adianta garantir a liberdade sem haver o habeas corpus

6) Centralidade dos direitos humanos: atualmente os direitos fundamentais e humanos ganharam o caráter centralizador, ou seja, o ponto central de toda e qualquer ordem jurídica.

Hoje não se pode falar em estado democrático de direito sem reconhecimento dos direitos mínimos do homem. Tanto é que boa parte dos Estados adotam a dignidade da pessoa humana como fundamento da ordem jurídica. Exemplo: art. 1 III da CF.

Conclusão: os direitos humanos são centralizados nas ordens constitucionais ocidentais e, por tanto, tem grande importância no plano interno e externo.

Formação HistóricaPor que é importante o estudo histórico?

“Há uma íntima relação entre evolução histórica da humanidade e conquistas de direitos fundamentais”.

Os ideais de direitos fundamentais têm seu âmago em preceitos religiosos como budismo, judaísmo, cristianismo e preceitos filosóficos gregos e até jurídicos em Roma e no código de Hamurabi. Todavia, esses direitos tomaram a forma contemporânea a partir do século XVIII.

-Iremos estudar os principais movimentos de direitos fundamentais divididos em linha cronológica.

1) Inglaterra: Esse pode ser tido como o prólogo dos direitos fundamentais. São cartas como:

Magna carta (1215);Petition of Rights (1628);Habeas Corpus act (1679);Bill of Rights (1688). Obs.: Essas não são cartas de direitos no

sentido moderno, todavia, foram de grande influência nas revoluções liberais posteriores.

Carta 1215: Considerado o mais importante antecedente de direitos fundamentais e marco do constitucionalismo. Essa foi outorgada pelo rei João sem Terras e previa várias garantias, como:

Liberdade;Restrição entre delito e pena;Proporção entre delito e pena;Devido processo legal;Livre acesso ao judiciário.

ATENÇÃO.: primeira lei a limitar o poder do Estado.

Crítica do professor: Não pode ser tido como manjedoura dos direitos fundamentais, pois essa não era uma carta de direitos, mas um contrato federal entre o rei e homens livres “ os barões” proprietários de terras.

Não são direitos ligados à cidadania ou ao homem, mas decorrente da propriedade. Sua importância reside em ser a primeira limitação a ação do rei a lei, ou seja, se limita o poder do estado.

Obs.: As outras cartas também foram importantes e agregaram outros direitos, liberdades e mecanismos garantidores.

2) Estados Unidos da América e frança: Há três grandes documentos americanos:

Declaração de independência (1787);Constituição americana (1791);Declaração de direitos de Virgínia (1776).

Todos ressaltam os ideais de liberdade e limitação do poder do estado. Direitos como: Vida, liberdade, propriedade, legalidade, devido processo, juiz natural e imparcial, etc.

Esses foram muito importantes como marcas das primeiras leis e constituição fundada nos ideais de limitar e atuação estrita à lei.

Crítica: esses direitos estavam ligados a nacionalidade!

Declaração dos direitos do homem e cidadão (1789):

Esse documento Frances, assim como dos americanos, consolidou a idéia de estado moderno em que as liberdades são respeitadas pelo governo, ou seja, o ideal liberal burguês.

A grande distinção é que a declaração francesa trouxe a idéia de direitos do homem, ou seja, todo e qualquer homem independente de francês tem os direitos (não são direitos dos franceses, mas de qualquer ser humano). Atenção: não eram positivados na ordem internacional.

Conclusão: Nesse primeiro momento (Inglaterra, EUA e França), temos a formação das liberdades.

3) Problemática do Estado Burguês:

As liberdades conquistadas nos séculos XVIII e XIX tinham uma característica eminentemente burguesa e uma ligação com o sistema capitalista industrial recém nascido, que seja inércia do estado.

Todavia, surgia um problema: Do que adianta leis reconhecendo a liberdade sem condições materiais para exercê-las?

Desigualdade social;Estado burguês (não intervenção);Fundamentos socialistas;

Exemplo: D.trabalho, seguridade social e educação.

Temos três grandes instrumentos jurídicos de tutelas sociais:

Constituição mexicana de 1917;Constituição de Weimar de 1919;Declaração dos direitos do povo trabalhador e

explorado (1918).

Conclusão: Essa segunda leva de direitos fundamentais trouxe a idéia de atuação do estado em determinados campos para mitigar a desigualdade e com isso alcançar a igualdade.

Se a palavra chave nas primeiras cartas era liberdade, nessa segunda é a igualdade. Logo, nasce princípios como Princípio da igualdade material e formal.

4) Necessidade de universalização:A sociedade internacional acaba por notar que

os direitos conseguidos nos séculos anteriores não podem estar adstritos a regras internas, principalmente após os horrores da segunda guerra e o risco da guerra fria.

Nessa entoada, começa um movimento pela universalização dos direitos fundamentais, como sendo multinacionais. Os marcos dessas são:

Criação da ONU;Carta das nações unidas;Declaração universal dos direitos do homem.

Conclusão: Essa terceira onda gerou uma nova característica aos Direitos fundamentais, que seja a internacionalização.

Tendo tal realidade eclodiram direitos como: direito internacional, direitos humanos, ambiental. (difusos e coletivos.)

Obs.: a principal contribuição deste período foi a dissociação dos direitos fundamentais com nacionalidade e sua ligação com a humanidade de forma positivada.

Conclusão geral: Os direitos humanos e fundamentais, são decorrentes de uma evolução histórica. Esses estão ligados às necessidades das sociedades de sua época. Passando por três momentos:

Tutela da liberdade;Tutela da igualdade;

Universalização.

Esses momentos culminam na representação e formação das características dos direitos fundamentais como: Historicidade, irrenunciabilidade, proibição ao retrocesso, etc.

As gerações dos direitosComo acabamos de notar, os direitos

fundamentais não foram positivados ao mesmo tempo, mas por meio de uma evolução histórica.

Por tal característica, a doutrina idealizou a divisão desses direitos em gerações.

Obs.: Cumpre destacar que se trata de divisão meramente acadêmica, pois os direitos não devem ser divididos em estanques, já que são unos.

Atenção no concurso: Dimensões X Gerações

A maior parte da doutrina ao classificar os direitos fundamentais os divide em gerações, todavia, parte crescente dos doutrinadores tem criticado tal termo.

A palavra geração transmite a idéia de substituição do velho pelo novo, de modo que, com o passar do tempo, uma geração é sempre substituída por outra, sendo a geração antiga abandonada pelo surgimento da nova.

Esse sentido é contrário, pois o reconhecimento de novos direitos fundamentais não é feito para substituir, os já reconhecidos, ou seja, não há substituição de uma geração por outra.

Temos a soma de direitos, ou seja, a cada novo direito fundamental soma-

se aos anteriores.

Parte latente da doutrina tem dito ser mais correto o termo dimensões em vez de gerações, para transmitir a idéia de amplificação de direito.

Atenção! Em provas de concurso sempre use o termo dimensões.

Crítica do professor: direito binário X direito multifacetário. ( teoria das camadas )

Ex: Caso da lei Maria da penha.

As dimensões (gerações)A maior parte da doutrina enumera 3 grandes

gerações ou dimensões dos direitos fundamentais.

Primeira dimensão (geração):

Compreende os direitos de liberdade. A característica central desses direitos é o fato de serem direitos negativos, no sentido de que negam a intervenção estatal e limitam o poder do estado. São os direitos civis e políticos.

Obs.: São aqueles direitos conseguidos pelos ingleses, americanos e franceses.

Segunda geração ou dimensão:

Compreende os direitos de igualdade como direitos sociais, econômicos e culturais. A característica central desses direitos é serem direitos positivos, pois obrigam o estado a atuar, intervir na sociedade.

Ex: Direito do Trabalho, educação, previdência e etc.

Obs.: Esses direitos foram consagrados pelo ideal de igualdade para amenizar a desigualdade do sistema capitalista.

Terceira geração ou dimensão:

São direitos ligados à fraternidade ou universalidade. A característica central são direitos reconhecidos pela mera condição humana.

Exemplo: Direitos ambientais e do consumidor.

Outras gerações:

Norberto Bobio: Fala em quarta dimensão direitos ligados ao patrimônio genético ou bio direito.

 Paulo Bonavides: Afirma haver uma quarta e

quinta gerações: 4ª Geração: Direitos à democracia e 5ª Geração: Direito à paz.

 

Atenção: Apesar de interessantes e vanguardistas devem ser usados com cautela, pois ainda não são aceitos na doutrina majoritária.

A Hermenêutica ConstitucionalO tema hermenêutica constitucional tem

ganho grande importância, tanto que no concurso da magistratura- SP de 2007 todas as questões de constitucional foram de hermenêutica. Sendo que na maior parte dos concursos sempre é cobrado o tema.

A função da hermenêutica recai sobre todas as constituições, pois qualquer constituição deve ser interpretada para buscar o real significado dos artigos constitucionais.

O hermeneuta (aquele que interpreta), leva em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do estado, definirão o verdadeiro significado do texto constitucional.

A interpretação (hermenêutica) gera efeitos importantíssimos no D. Constitucional, como: a mutação constitucional (efeito jus X-Men).

Mutação Constitucional

Conceito Inicial: Alteração no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional.

Reforma constitucional X Mutação constitucional

Reforma é a modificação do texto através dos mecanismos definidos pela constituição, alterando, suprimindo ou acrescentando artigos do texto, enquanto mutação não há alteração física e material, mas interpretativa.

Com a mutação constitucional temos o dinamismo do texto, sem a necessidade de um processo legislativo formal e demorado. Logo a vitalidade e adaptação do texto é ampliado sensivelmente.

Exemplo: direito ao laser.

Conclusão: Mutação constitucional é o processo informal de mudança da constituição por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da lei, por meio da interpretação.

Métodos de InterpretaçãoNão existe um método para a interpretação

constitucional, mas vários métodos. Apesar de diferentes esses se complementam para uma real interpretação.

Segundo canotilho: “A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência com base em critérios ou premissas diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares”.

Logo, para compreender a hermenêutica constitucional, devemos estudar os métodos de interpretação aplicados.

1) Hermenêutica clássica: Essa considera a constituição como outra lei, e utiliza os métodos tradicionais de interpretação, como:

Elemento genérico: Busca investigar as origens sociais.

Elemento gramatical: Analisa no literal (semântico).

Elemento lógico: Uso da lógica filosófica nas normas constitucionais

Elemento histórico: Análise do projeto e desenvolvimento da lei, ou seja, o que levou a sua formação. 

Elemento doutrinário: Análise à partir das doutrinas.

Conclusão: O que liga todos os métodos é seu perfil legalista, pois todos levam em conta a norma expressa. Todavia, a interpretação constitucional vai além da mera análise positiva.

2) Método tópico-problemático:

Parte de um problema concreto para a norma. Logo, é uma análise prática da norma.

Obs.: Ensino jurídico americano.

A constituição passa a ser um sistema aberto de regras e princípios que serão usados de acordo com o caso concreto.

3) Método normativo-estruturante: O intérprete deve levar em conta a concretização da norma, ou seja, deve prever em sua análise a influência que essa norma terá sobre o mundo real. Ex.: Caso da salário mínimo.

4) Método hermenêutico-concretizador:

Nesse método, o hermeneuta já estudou a norma e a interpretou, sendo que aplica essa interpretação em um caso concreto.

Obs.: Por vezes, pode trazer o problema de o intérprete distorcer a norma ou a realidade para que adentrem na sua interpretação.

Princípios da interpretação constitucional e tratados

A partir dos métodos de interpretação, a doutrina escalonou alguns princípios que devem ser observados pelo intérprete da constituição.

1) Princípio da unidade:

A legislação deve ser interpretada em sua globalidade, como um todo, e assim as aparentes antinomias deverão ser afastadas.

Logo, as normas devem ser vistas como integrantes de um sistema unitário.

Canotilho: “O Princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes”.

Isso significa que a interpretação de um artigo da CF não pode levar ao desrespeito da própria CF.

Exemplo: A principal marca da CF 88 é a proteção à liberdade política, logo uma diga interpretação de artigo leve a restrição dessa liberdade é incorreta.

Caso concreto: político x jornalista.

2) Princípio da máxima efetividade

Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva.

As normas constitucionais e internacionais devem ter a maior abrangência social possível. Esse é representado pelo bordão: “Não há palavras vãs na CF”.

Exemplo: Greve do funcionário público.

3) Princípio da concordância prática ou harmonização:

Os bens jurídicos deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, deve-se evitar o sacrifício (total) de um princípio.

Atenção: não há hierarquia entre os princípios, todavia, os princípios de direitos humanos devem prevalecer frente aos demais.

Exemplo: Relativização da coisa julgada.

4) Princípio da força normativa:

Os aplicadores da constituição e dos tratados devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais frente a outras leis. Logo, na solução de conflitos, a interpretação normativa deve estar em acordo à constituição e os tratados.

Atenção!: Existem outros princípios importantes, como: Proporcionalidade, razoabilidade, efeito integrador e etc.

Estudo de casoA CF de 88 contém um preâmbulo, nove títulos e o ato

das disposições constitucionais transitórias (ADCT).

Preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Questão: O preâmbulo tem relevância jurídica?Temos três grandes correntes:1ª Corrente: Tese da irrelevância jurídica: O

preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica. Logo, o preâmbulo não tem valor normativo.

2ª Corrente: Tese da plena eficácia: Tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém apresentado de forma não articulada.

3ª Corrente: Tese da relevância jurídica indireta: Apesar de citar vários princípios norteadores da CF, essa não é como parte integrante desta, mas mero mecanismo de interpretação.

Posição do STF (ADI 2.076-AC).

Nesse caso, foi argüida inconstitucionalidade do preâmbulo da constituição estadual do Acre, sob o argumento de que esta não teve mesma redação que a CF, pois faltou em seu preâmbulo o termo “proteção de Deus”.

O STF, definindo a questão, declarou irrelevância jurídica do preâmbulo, e afirmou que a “proteção de Deus” não é norma de reprodução obrigatória, não tendo força normativa.

Nas palavras do ministro Celso de Mello: “O preâmbulo não se situa no âmbito do direito, mas no domínio da política, não contém relevância jurídica”.

Conclusão: O STF adere à 3ª Corrente esse não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, servindo apenas como norte interpretativo das normas constitucionais.

Atenção: apesar de não ser norma deve ser usado na interpretação;

Bases do direito internacional Sociedade internacional: A sociedade

internacional se difere da sociedade interna em vários aspectos:

A) A sociedade interna é organizada em um estado nacional centralizado, enquanto a sociedade internacional é descentralizada;

B) A ordem jurídica interna é formada por valores absolutos (normas) que são garantidas por uma autoridade superior (relação vertical), já no plano internacional na ordem jurídica não há autoridade superior (horizontal), e as normas são relativas ao consentimento dos estados.

C) Na ordem interna, as normas são hierarquizadas (pirâmide de Kelsen), já no âmbito internacional não há hierarquia. (tratado não é maior ou menor que carta da onu)

D) As relações entre as partes no âmbito interno é pautado pela subordinação a lei, na ordem internacional há coordenação entre os sujeitos.

E) Na ordem interna todos são jurisdicionáveis (podem ser processados mesmo que não queiram), já na ordem internacional os estados não são obrigados a responder a uma corte, salvo se o próprio aceitou.

Neste sentido, é fácil visualizar uma sociedade interna.

Questão: Como pode existir uma sociedade internacional?

Os pensadores afirmam haver três elementos que demonstram a existência de uma sociedade internacional.

Permanência;

Organização;

Objetivo comum.

Permanência: atualmente temos uma sociedade global seja na economia, cultura ou pensamento.

Organização: temos instituições internacionais de grande importância nas mais variadas áreas, como: OIT, ONU, UNESCO etc.

Objetivo comum: Por mais que seja tênue, existe um objetivo comum global em prol do desenvolvimento das idéias de justiça, igualdade e liberdade.

Cuidado! Há uma sociedade global, mas não existe uma comunidade global, pois não há união jurídica (estrutura estatal).

Relação entre Direito Internacional e Direito Interno:

Visto que hoje vivemos em uma sociedade globalizada, pergunta-se: Qual a relação e distinções entre D. Interno e Internacional?

Corrente dualista (minoritária): O direito internacional e interno de cada Estado são independentes e distintos. Neste sentido, as normas internacionais não tem efeito interno no estado, mas somente nas relações externas.

Ex.: Um país pode assinar um tratado que prevê determinado direito distinto da sua legislação.

Corrente monista: o direito interno e internacional estão intimamente ligados. Essa corrente se sub-divide em dois grupos:

A) Nacionais: Cabe ao direito interno optar pela norma internacional. (Depende do interesse nacional) ex.: o tratado só tem aplicação interna com autorização do congresso.

B) Universalista: Há uma unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito internacional. Ex.: um tratado internacional quando assinado tem vigência interna mesmo sem autorização do legislativa.

Conclusão: As duas sub-correntes tem por idéia uma ordem jurídica única.

Conceito de Direito InternacionalExistem vários autores que definem Direito

Internacional. Senão, vejamos alguns deles:

Orlando Soares: “conjunto de princípios e teorias que inspiram e orientam a elaboração de normas internacionais destinadas a reger os direitos e deveres dos estados e outros análogos, bem como os indivíduos.”

 

Amorim Araújo: conjunto de regras jurídicas que determinam os direitos e deveres, na órbita internacional, dos estados, indivíduos e das interações que obtiveram personalidade por acordo entre estados

Sebastião José: conjunto de normas positivas, costumes, princípios, tratados e outros elementos jurídicos que tenham por objetivo regular o relacionamento entre países e outro entes com personalidade internacional.

Dica para concurso: Por vezes é difícil memorizar os conceitos declinados pelos autores, logo, para facilitar, deve-se elencar quais os principais elementos dos conceitos:

 

Princípios e regras;

Aplicados as Interação e relações entre;

Entidades internacionais e individuais.

Fontes do D. internacionalO art. 38 do Estatuto da Corte Internacional

de Justiça de 1920 denota como fonte:

“A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a. as convenções e tratados internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;”

Temos dois tipos de fontes:Temos dois tipos de fontes:

Fontes imediatas ou primárias: São elencados pela corte internacional, formado por: tratados internacionais, costumes e princípios gerais do direito.

Fontes mediatas ou secundárias: são provenientes de estudos doutrinários, são elas: Atos das Organizações internacionais, Declaração unilateral dos estados e Direitos humanos;

Fontes ImediatasA) Tratados e convenções internacionais: o

conceito de tratado esta expresso no art. 2 da convenção de Viena:

“Tratado significa um acordo internacional concluído por escrito e regido pelo Direito Internacional, entre Estados, quer conste em um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”

Temos quatro elementos do conceito de tratado

ElementosÉ um documento escrito de natureza É um documento escrito de natureza

internacional: internacional: a declaração verbal de chefe de estado não é tratado;

Realizada entre estados: Realizada entre estados: inclui-se outros elementos que podem celebrar tratados como as organizações internacionais e grupos beligerantes.

Podendo ser regulado por documento único Podendo ser regulado por documento único ou vários documentos conexos:ou vários documentos conexos: Carta da ONU inclui vários documentos conexos, já tratados de limites territórios entre Brasil e Argentina é um só documento.

Não tendo termo técnico obrigatório, logo Não tendo termo técnico obrigatório, logo pode ser chamado de tratado, convenção, pode ser chamado de tratado, convenção, acordo e etc. acordo e etc.

B) Costumes internacionais: para ser considerado como costume internacional é necessário dois requisitos de acordo com art. 38.b do estatuto da corte internacional de justiça:

““b. o costume internacional, b. o costume internacional, como prova de como prova de uma prática geraluma prática geral aceita como sendo o aceita como sendo o

direito”direito”

1. Prova de prática geral: é comportamento reiterado aceito por vários estados, ou seja atos sempre praticados.

2. Aceito como direito: apesar de não ser lei é tratado como se fosse, ou seja são seguidos por todos.

Atenção: cabe a prova dos requisitos a quem alega o costume, logo quem vai se beneficiar do costume que tem de provar os requisitos.

Obs.: existem costumes internacionais regionais, ou seja que se aplicam a determinadas regiões.

Ex.: na primeira guerra mundial não era crime atacar tropas médicas, todavia todos aceitavam como crime tal ato.

C) Princípios gerais do direito: são princípios que regem as relações internacionais devendo ser seguidas por todos os estados:

Ex.: princípio da não-agressão; princípio da solução pacífica de controvérsias; princípio da autodeterminação dos povos; princípio da coexistência pacífica; princípio da continuidade do Estado; princípio da boa fé;

Cuidado: qualquer ato que contrarie os princípios são tidos por nulos (Atr. 53 da Convenção de Viena)

Fontes mediatasAtos das Organizações internacionais: atividade da

ONU ou da OIT no combate ao trabalho infantil.

Declaração unilateral dos estados: promessa dos estados. Ex.: presidente do Brasil promete doar alimentos para país destruído.

Direitos humanos: essas normas estão acima dos tratados são regras que independem de pessoa ou estado. Neste sentido art. 64 da convenção de Viena: “Direito Internacional Geral (direitos humanos) se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.”

Tratados internacionais de direitos humanos e a constituição.

1) Efeito ampliativo de direitos: 1) Efeito ampliativo de direitos: a constituição traz um rol de direitos fundamentais, logo se pergunta: os tratados internacionais com novas garantias ampliam esse rol?

Sim!, de acordo com: Art. 5 § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes (...) dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Conclusão: Os D.H. não se restringem aos Conclusão: Os D.H. não se restringem aos previstos no ordenamento interno, mas previstos no ordenamento interno, mas abrangem os tratados que se aplicam a abrangem os tratados que se aplicam a ordem jurídica nacional. ordem jurídica nacional.

2) Status dos tratados de D.H. no 2) Status dos tratados de D.H. no ordenamento jurídico pátrio: ordenamento jurídico pátrio: esse tema tenta responder a seguinte questão: Os tratados internacionais de direitos humanos estão em qual posição na pirâmide de normas. A CF declina tal tema:

Art. 5, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Deste artigo a doutrina traz dois tipos de natureza jurídica.

A) Tratados de Direitos humanos com A) Tratados de Direitos humanos com status de Emenda Constitucional: status de Emenda Constitucional: só terá força de E.C. com dois requisitos:

I. Ser tratado de direitos humanos;I. Ser tratado de direitos humanos;

++

II. Aprovados pelo congresso nacional II. Aprovados pelo congresso nacional nas duas casas em dois turno de 3/5 nas duas casas em dois turno de 3/5

(processo legislativo de E.C).(processo legislativo de E.C).

Atenção: sem os dois requisitos não terá força de E.C.

B) Tratados de Direitos humanos com B) Tratados de Direitos humanos com status Supra legal: status Supra legal: Os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil sem os requisitos anteriores tem status supra legal.

Conceito de supra legal: Conceito de supra legal: é uma norma de status menor que a CF, mas superior as leis comuns.

Atenção! Atenção! Os tratados de D.H. são inferiores a CF, tanto que se forem inconstitucionais caberá controle de constitucionalidade ao STF.

Pegadinha: Pegadinha: as provas trazem a seguinte assertiva como correta: “os tratados sobre direitos humanos passaram a ter status constitucionais após a emenda constitucional 45”

Essa resposta está ERRADA! Somente terá Essa resposta está ERRADA! Somente terá status de E.C. se aprovado pelo congresso status de E.C. se aprovado pelo congresso

no procedimento legislativo de E.C. no procedimento legislativo de E.C.

Questão do depositário infiel

O Pacto de São José da Costa Rica afasta a prisão civil do depositário infiel, sendo que o Brasil ratificou o tratado, sem o tramite de E.C. (é supra legal).

De outro lado a constituição prevê a possibilidade de prisão do depositário infiel (art. 5ª LXVII)

O supremo editou Súmula vinculante 25 tornando ilícita a prisão sob o fundamento do Pacto.

Questão: Como pode o tratado de São José (supra legal: a baixo da C.F.) derrogar norma da Constituição , na questão da prisão do depositário infiel?

Onde esta a pegadinha: a pergunta está errada, pois não há conflito entre a C.F. e o Pacto, pois este não derrogou e nem poderia fazê-lo.

A C.F. prevê a possibilidade de prisão, ou A C.F. prevê a possibilidade de prisão, ou seja ela autoriza o legislador a criar lei seja ela autoriza o legislador a criar lei específica regulamentando prisão específica regulamentando prisão (a C.F. (a C.F. tutela liberdade não prisão) tutela liberdade não prisão)

A prisão do depositário infiel está regulamentado pelo art. 652 do C.C., logo tem positivação em legislação comum.

Por tanto, um tratado com status supra legal derroga o C.C. e não a CF.

Conclusão: nunca marque a alternativa que diz: “o pacto de São José da Costa Rica derrogou parte do art. 5ª, LXVII da CF no que tangem a prisão civil do depositário infiel.”

3) Deslocamento de Competência: 3) Deslocamento de Competência:

Esse é instituto que possibilita o deslocamento (retirada) do inquérito ou processo da justiça estadual para a justiça federal.

Só poderá ocorrer o deslocamento com os dois requisitos:

A) Grave violação a Direitos humanos;A) Grave violação a Direitos humanos;++

B) Previstos em tratados ratificados pelo B) Previstos em tratados ratificados pelo Brasil. Brasil.

Isso ocorre porque o Brasil (federação) responde por omissão a cumprimento de tratados internacionais logo, mesmo que o um ente seja descumpridor, a responsabilidade é da federação.

Atenção: não há que se falar em agressão a hierarquia de competência, pois se a federação será responsável, logo cabe a justiça federal julgar.

Trâmites necessários: só poderá ocorrer deslocamento com:

1- Requerimento do Procurador Geral da República

Ao 2- Superior Tribunal de Justiça, autorizar.

Conclusão: Conclusão: só há deslocamento com só há deslocamento com pedido do PGR pedido do PGR e autorização do STJ. e autorização do STJ.

Sujeitos do direito internacional

São sujeitos aqueles que tem personalidade jurídica internacional, logo tendo capacidade de atuar em âmbito internacional.

Formas de capacidade: essas podem ser de duas formas.

A) Ativa: é quando o sujeito de direito internacional tem poderes para agir. Ex.: assinar um tratado ou peticionar a uma corte internacional.

B) Passiva: quando o sujeito internacional sofre conseqüências das normas internacionais, mas não pode agir em seu nome. Ex.: pode ser julgado por crimes contra a humanidade, mas não pode peticionar.

Espécies de sujeitos Temos três sujeitos internacionais:

A) Estados: tem capacidade Passiva e Ativa.

B) Organizações internacionais: tem capacidade Passiva e Ativa limitada, pois são criados pelos estados para atuação específica, logo só podem atuar nesse limite. Ex.: OIT não pode fazer parte de tratados de guerra.

C) Indivíduos: são as pessoas jurídicas e físicas de direito privado, tem capacidade limitada só a passiva.

Ex.: os Estudos podem celebrar qualquer tratados, O.I. só podem celebrar tratados ligados a sua finalidade e os indivíduos não podem celebrar tratados.

Os indivíduos Nesta grupo inclui-se as pessoas naturais de

diversas nacionalidades e apátridas e as pessoas jurídicas de direito privadas.

Esse tem capacidade jurídica limitada, pois não podem atuar de forma ativa, todavia esses são sujeitos de direito internacional por terem responsabilidades e direitos internacionais próprios.

Atenção: o fato de não ter capacidade Atenção: o fato de não ter capacidade jurídica ativa não afasta sua personalidade jurídica ativa não afasta sua personalidade

jurídica, pois tem responsabilidade. jurídica, pois tem responsabilidade.

1) Direitos Internacionais dos indivíduos: os direitos humanos são direitos globais independem de pessoa, Estado ou lugar, logo todos os direitos internacionais ligados a direitos humanos são aplicados aos indivíduos.

Questão: do que adianta ter tais direitos se Questão: do que adianta ter tais direitos se o individuo não tem capacidade ativa para o individuo não tem capacidade ativa para

efetivá-los?efetivá-los?

Apesar do indivíduo não poder peticionar diretamente a cortes internacionais esse poderá denunciar violações a direitos humanos a comissão de direitos humanos da ONU.

A comissão fará juízo de admissibilidade e se aceito faz petição a corte internacional de direitos humanos.

CUIDADO: CUIDADO: o individuo não pode peticionar diretamente a corte internacional (órgão jurisdicional) mas apenas denunciar a comissão (órgão administrativo) por isso não tem capacidade ativa.

2) Responsabilidade Internacional do Individuo: os indivíduos poderão sofrer sanções internacionais impostas pelo Tribunal Penal Internacional.

O tratado de Roma de 1957 no seu Artigo 1.º determina: “O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis sobre as pessoas responsáveis .”

O Brasil se submete ao tribunal internacional do individuo, logo o brasileiro esta sob a jurisdição do T.P.I. de acordo co art. 5, § 4º da CF:

“§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”

Estudo do Tribunal Penal Internacional

Esse foi criado pelo tratado de Roma de 1957, e iniciou suas atividades em 1 julho de 2002.

Obs.: Isso ocorreu, porque havia uma cláusula no tratado que determinava o início das atividades apenas depois de 60 países ratificarem.

Cuidado pegadinha: por isso só pode julgar crimes posteriores a 2002, pois deve respeitar a irretroatividade, a legalidade e o juízo natural.

Competência: O TPI só julga crimes cometidos por pessoa naturalpessoa natural, nunca nunca julgara crime de pessoas jurídicas seja de julgara crime de pessoas jurídicas seja de direito público ou privadodireito público ou privado.

Atenção: se o crime foi julgado no Estado e houve punição ao individuo o TPI não pune novamente, pois o tribunal só julga quando há omissão do Estado.

Obs.: se o país inocentar o individuo de forma infundada caberá atuação do TPI

Cuidado: O Estado não tem opção em enviar um individuo para ser julgado pelo tribunal, pois ao ratificar o tratado se tornar obrigado a entregar o individuo ao julgamento.

Conclusão: seja brasileiro nato ou naturalizado tem de entregar ao TPI, isso não

é mesmo que extradição.

Nacionalidade dos indivíduos Conceito: é o vínculo jurídico-político, entre o

individuo e o Estado, por nascimento ou por derivação.

Em resumo: o vinculo entre indivíduo e Estado nacional que determina direitos e deveres mútuos entre o Estado e o particular.

Existem regras gerais de nacionalidade no direito internacional, mas as regras específicas são desenvolvidas pelos Estados.

Nacionalidade da pessoa física: a nacionalidade do individuo pode ser de duas espécies originária e derivada:

A) Originária: é a nacionalidade adquirida pelo nascimento.

Métodos: Métodos: Existem dois métodos, usado pelos Estados para definir a nacionalidade:

I-Jus solis: a nacionalidade é adquirida de acordo com o local de nascimentolocal de nascimento. .

II- Jus sanguinis: é a nacionalidade ligada a ligada a filiaçãofiliação, ou seja tem a mesma nacionalidade dos pais independente de onde nasceu.

No Brasil usamos o sistema misto: somos jus No Brasil usamos o sistema misto: somos jus solis e jus sanguinis ao mesmo tempo.solis e jus sanguinis ao mesmo tempo.

Regra geral: Regra geral: aplica-se o sistema jus solis, mas em situações específicas da lei aplica-se o jus sanguinis.

Ex.: a pessoas nascida no exterior, filho de pai ou mãe brasileira que estão a serviço do Brasil é brasileiro (independentemente de onde registrou) isso é regra de jus sanguines. (ver art. 12 da CF)

B) Nacionalidade derivada: é o vínculo formado em decorrência de vontades (naturalização).

Ex.: estrangeiro residente no Brasil por 15 anos ininterruptos sem condenação criminal.

Nacionalidade de pessoa jurídica: Nacionalidade de pessoa jurídica:

A nacionalidade de uma pessoa jurídica depende do local de constituição ou da sede social da mesma.

Atenção: a existência de uma pessoa jurídica vem do registro, diferente da pessoa natural que se dá com nascimento.

Cuidado: esse é vínculo apenas jurídico e não político, pois o vínculo político esta ligado ao poder exercer direitos políticos de voto e ser votado.

Critérios para definição da nacionalidade da pessoa jurídica:

1- O Estado de constituição da pessoa jurídica, 1- O Estado de constituição da pessoa jurídica, ou seja onde foi registrado o ato de criação;ou seja onde foi registrado o ato de criação;

2- Local da sede social: uma pessoa jurídica 2- Local da sede social: uma pessoa jurídica pode ser registrada em um determinado país pode ser registrada em um determinado país e mudar sua sede administrativa para outro e mudar sua sede administrativa para outro

lugar;lugar;

3- Controle majoritário de sócios: dependerá 3- Controle majoritário de sócios: dependerá da nacionalidade da maior parte dos sócios. da nacionalidade da maior parte dos sócios.

No Brasil No Brasil utilizamos os critérios de constituição e manutenção da sede social, ou seja uma empresa é nacional e tem os benefícios (financiamentos do BNDS) quando foi constituída e mantém a sede no brasil.

Organizações internacionaisConceito: são criados por estados (1), por

meio de tratados constitutivos multilaterais (2) possuindo quadro institucional permanente(3) e com personalidade jurídica própria (4) tendo por função o incentivo a cooperação em matérias de interesse comum (5).

Observações ao conceito:

São criados por estados, logo recebem capacidade derivada destes, todavia não são subordinados aos estados.

Tratados constitutivos conhecidos são cartas de adesão onde vários estados ratificam para foram a O.I. (como vimos no TPI);

Tem quadro institucional permanente, ou seja tem uma estrutura física que identifica sua atuação, pois se não houve tal quadro seria um fórum de debates como G8;

Tem personalidade jurídica própria, ou seja pode agir por contra própria de forma originária.

Incentivo a cooperação: sua função primordial é geral cooperação entre estados em matérias específica. Ex.: OIT fomenta a proteção a relação de emprego em todo mundo.