Direitos Humanos De Seguridade Social: Uma Garantia Ao Estrangeiro

uma garantia ao estrangeiro

DIREITOS HUMANOS DE SEGURIDADE SOCIAL

Priscila Gonçalves de castroAdvogada (OAB/SC). Doutoranda pela Universidad de Alicante — Espanha. Mestra em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí — UNIVALI.

Autora do livro: Teoria Geral do Direito Internacional Previdenciário.



EDITORA LTDA.

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Outubro, 2014

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Castro, Priscila Gonçalves de

Direitos humanos de seguridade social : uma garantia ao estrangeiro / Priscila Gonçalves de Castro. — São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia.

1. Direitos fundamentais 2. Direitos humanos 3. Seguridade social I. Título.

14-09532 CDU-342.7:368.4

Índice para catálogo sistemático:

1. Direitos humanos e seguridade social :Direito 342.7:368.4

Versão impressa - LTr 5111.6 - ISBN 978-85-361-3126-9Versão digital - LTr 8492.3 - ISBN 978-85-361-3158-0

Aos meus pais, Claudio e Cleidy, que fazem tudo valer a pena.

Agradeço, em primeiro lugar, a Deus, que me guiou nesta jornada;

Ao Doutor Paulo Márcio Cruz, meu eterno agradecimento pela oportunidade de fazer parte

da equipe do PPCJ-UNIVALI, local no qual obtive o suporte para ingressar no magistério;

Ao Professor Doutor José Antonio Savaris, sou grata pelo estímulo, auxílio e orientação durante

todo o curso de mestrado;

Aos meus amigos da vida acadêmica, Camila Stohrer, Carlos Henrique Ferreira, Charles Armada, Lucas Prado,

Maria Raquel Duarte, Oscar Valente Cardoso e Rafael Waldrich, meu muito obrigada pelo apoio e por compartilharem comigo

todas as alegrias e anseios que somente o mestrado pode trazer;

À CAPES, pelo fundamental apoio financeiro.

9

Sumário

rol de abreviaturas e siGlas........................................................... . 11

aPresentação — Wladimir Novaes Martinez......................................... . 13

Prefácio — José Antonio Savaris.............................................................. . 15

introdução.............................................................................................. . 21

Capítulo 1 —. OS. DIREITOS. HUMANOS. E. SUA. RELAÇÃO. COM. OS.DIREITOS.SOCIAIS.............................................................................. . 27

1.1.. Perspectiva.histórica.dos.direitos.humanos.......................................... . 27

1.2.. A.internacionalização.dos.direitos.humanos......................................... . 31

1.3.. Conceituação.dos.direitos.humanos..................................................... . 44

1.4.. Pacto.Internacional.dos.Direitos.Econômicos,.Sociais.e.Culturais.sob.o.enfoque.da.seguridade.social.............................................................. . 47

1.5.. Dimensões.dos.direitos.humanos.......................................................... . 53

1.5.1.. Primeira.dimensão:.direitos.de.liberdade.................................. . 54

1.5.2.. Segunda.dimensão:.direitos.de.igualdade................................. . 55

1.5.3.. Terceira.dimensão:.direitos.de.solidariedade.e.fraternidade..... . 55

1.5.4.. Quarta.dimensão:.direitos.decorrentes.da.globalização............ . 56

1.5.5.. Quinta.dimensão:.direitos.virtuais............................................ . 57

Capítulo 2 —.DIREITOS.fUNDAMENTAIS.à.LUz.DA.CONSTITUIÇÃO.BRASILEIRA.......................................................................................... . 59

2.1.. Direitos.fundamentais.no.ordenamento.jurídico.interno:.a.posição.e.o.significado.dos.direitos.fundamentais.na.constituição.de.uma.nação... . 60

2.2.. A.concepção.dos.direitos.fundamentais.na.Constituição.de.1988........ . 65

2.3.. O.princípio.da.dignidade.da.pessoa.humana........................................ . 70

2.4.. O.princípio.da.universalidade:.o.direito.dos.estrangeiros.na.titularidade.dos.direitos.fundamentais.no.Brasil...................................................... . 74

2.5.. Refugo.humano:.o. tratamento.ao.estrangeiro.em.busca.de.melhores.chances.................................................................................................. . 78

10

Capítulo 3 —.OS.DIREITOS.SOCIAIS.COMO.DIREITO.fUNDAMENTAL:.UMA.gARANTIA.AO.ESTRANgEIRO................................................. . 85

3.1.. A.Seguridade.Social.à.luz.da.Constituição.Brasileira............................ . 863.2.. O.direito.à.Saúde................................................................................... . 893.3.. O.direito.à.Assistência.Social:.uma.garantia.também.ao.estrangeiro.... . 963.4.. O.direito.à.Previdência.Social:.acordos.internacionais......................... . 101

3.4.1.. Princípios.aplicáveis.................................................................. . 1083.5.. Separação.dos.Poderes........................................................................... . 1103.6.. Mínimo.existencial................................................................................ . 1113.7.. Reserva.do.possível............................................................................... . 1143.8.. Decisões.consequencialistas:.crítica.econômica.................................... . 1173.9.. Atuação.do.Judiciário.e.a.justiciabilidade............................................. . 119

considerações finais.......................................................................... . 129

referências biblioGráficas.............................................................. . 133

anexos

Anexo.1.—.Acordos.Bilaterais....................................................................... . 139Anexo. 2. —. Estimativa. do. número. de. brasileiros. em. cada. país. no. ano. .

de.2012.................................................................................................. . 141Anexo.3.—.Tabela.1....................................................................................... . 145Anexo.4.—.Tabela.2....................................................................................... . 147Anexo.5.—.Tabela.3....................................................................................... . 149Anexo.6.—.Tabela.4....................................................................................... . 152Anexo.7.—.Tabela.5....................................................................................... . 155Anexo.8.—.Tabela.6....................................................................................... . 158

11

rol de AbreviAturAS e SiglAS

A.C. Antes.de.CristoAC Apelação.CívelAISS Associação.Internacional.da.Seguridade.SocialAPS Agência.da.Previdência.SocialArt. ArtigoCAPES Coordenação.de.Aperfeiçoamento.de.Pessoal.de.Nível.SuperiorCEJURPS Centro.de.Ciências.Jurídicas.e.SociaisCLPS Consolidação.da.Legislação.de.Previdência.SocialCf Constituição.da.República.federativa.do.Brasil.de.1988CTPS Carteira.do.Trabalho.e.Previdência.SocialDOU Diário Oficial da UniãoEC Emenda.Constitucionaled.. EdiçãoIBgE Instituto.Brasileiro.de.geografia.e.EstatísticaINSS Instituto.Nacional.do.Seguro.SocialLOPS Lei.Orgânica.da.Previdência.SocialMercosul Mercado.Comum.do.SulMPAS Ministério.da.Previdência.e.Assistência.SocialMPS Ministério.da.Previdência.SocialN. NúmeroOIT Organização.Internacional.do.TrabalhoONU Organização.das.Nações.Unidasp. PáginaPidesc Pacto.Internacional.dos.Direitos.Econômicos,.Sociais.e.CulturaisRgPS Regime.geral.de.Previdência.SocialSTf Supremo.Tribunal.federalSTJ Superior.Tribunal.de.JustiçaTRf4 Tribunal.Regional.federal.da.4ª.RegiãoUnesco Organização.das.Nações.Unidas.para.a.Educação,.a.Ciência.e.a.

CulturaUNIvALI Universidade.do.vale.do.Itajaív. volume

13

ApreSentAção

ublicações. sobre.os.direitos.humanos.são.muito.comuns.e.bem. ilustrativas.na. medida. em. que. impulsionam. as. tentativas. diuturnas. de. consumação. desses.direitos.

Publicações.sobre.a.seguridade.social,.em.particular.a.respeito.da.Previdência.Social.são.em.número.e.relevância.ainda.maiores;.elas.dão.ênfase.às.prestações.

Todavia,.não.são.tantas.as.pesquisas.universitárias.ou.doutrinárias.que.versam.sobre. a. interligação.dessas.duas.garantias. excepcionais.do. ideário.humano.que.esteja.presente.nas.Constituições.

Não. é. possível. pensar. em. tais. pretensões. materiais,. que. tratam. da. pessoa..humana,.sem.instrumentalizá-las.e.o.mais.notável.meio.de.atingimento.dessa.quimera.dos.idealistas,.como.a.jovem.autora,.é.por.meio.da.seguridade.social.como.um.todo.

à.evidência,.a.seguridade.social.não.é.tão.somente.o.desejo.e.a.concessão.de.benefícios.pecuniários.sustentadores.à.existência.humana:.diz.respeito.ao.exercício.desses.direitos.quando.eles.corporificam.a.dignidade.da.pessoa.humana.

Avultar.o.elo.umbilical.entre.as.duas.conquistas.do.século.XX.e.que.avança.ambiciosamente.neste.século.XXI,.de.modo.simples.e.ordenado,.técnico.e.científico,.com.fundamento.em.boa.doutrina,.é.a.tarefa.a.que.se.propôs.Priscila.gonçalves.de.Castro.com.esta.obra..

Lendo-a.é.perceptível.o.esforço.intelectual.que.a.autora.empreendeu.e.como.atingiu.um.resultado.alvissareiro,.nos.convencendo.que.esse.é.o.caminho.a.ser.percorrido.

Depois.de.desenvolver.os.aspectos. fundamentais.dos.direitos.humanos.em.vários.capítulos.ela.aflorou.a.seguridade.social.e.seus.meandros.na.busca.de.um.vínculo.entre.essa.técnica.protetiva.a.consecução.desses.ambiciosos.direitos,.sem.os.quais.o.cidadão.não.desfruta.da.dignidade.humana.

Culminou.com.capítulo.dedicado.aos.acordos.internacionais,.já.desenvolvido.em.livro.anterior,.com.a.mesma.eficácia,.trazendo.resumos.raramente.encontrados.em.outros.trabalhos...

Resta,.inevitavelmente,.agradecer.a.autora.por.esse.esforço.hercúleo.que.virá.a.enriquecer.nossa.bibliografia.e.despertar.o.interesse.dos.jovens.para.esse.estudo.

Wladimir Novaes MartinezAdvogado.especialista.em.Direito.Previdenciário.

Consultor.em.Previdência.Social.Autor.de.mais.de.65.livros.didáticos.

15

prefácio

..estudo.dos.direitos.humanos.interpela.o.sujeito.do.conhecimento.com.uma.interrogação.fundamental,.preliminar.e.que.lhe.irá.conduzir.durante.o.processo.de. construção. do. saber:. até. que. ponto. é. possível. condicionar. a. eficácia. desses.direitos.que.constituem.a.personalidade.e.consagram.o.respeito.à.vida.em.todas.as.suas.dimensões.em.nome.de.interesses.comunitários.que.também.podem.ser.reconhecidos.como.válidos,.importantes.para.a.sustentabilidade.econômica.e,.pre-tensamente,.para.a.coesão.social?.

Um.outro.modo.de.se.colocar.a.questão.seria.perguntar.até.que.ponto.ou.em.que.circunstâncias.uma.determinada.sociedade.pode,.de.fato,.fazer.respeitar.inte-gralmente.os.direitos.humanos.reconhecidos.em.tratados.e.convenções.interna-cionais.cuja.entidade.política.ratificou..Como.ficam.os.direitos.humanos.quando.inconvenientes.às.razões.de.Estado?.

O.discurso.de.proteção.dos.direitos.humanos.e.fundamentais,.de.afirmação.da.dignidade.da.pessoa.humana.e.de.garantia.do.mínimo.existencial..apresenta.uma.inescapável.e.mui.importante.relação.com.as.contingências.de.crise.socioeconômica,.política.e.moral..A. tensão.entre.os.direitos.humanos.e. interesses.comunitários,.pode-se.dizer,.encontra.determinado.equilíbrio.nos.momentos.de.relativa.estabili-dade.institucional..Quando.as.condições.sociais,.econômicas.e.políticas.favorecem.a.proteção.desses.direitos,.em.que.pesem.possam.ser.violados.aqui.e.acolá,.para.eles.não.faltam.remédios.jurídicos.eficazes.destinados.a.assegurar.a.sua.proteção.

Mas,. em. momentos. de. crise,. emergem. os. estados. de. exceção. e,. com. eles,..lesões.irreversíveis.—.e.de.toda.ordem.—.aos.direitos.humanos..Historiam.isso.todas.as.luzes.e.tintas.dedicadas.a.marcar.o.horror.nazista.e.as.mazelas.sociais.e.humanas.da.Segunda.guerra.Mundial..Há.poucos.anos.atrás,.em.se.tratando.da.história.da.humanidade,.foram.então.os.direitos.humanos.afetados.até.que.violados..em. seu. núcleo.. Subestimados,. desvalorizados,. desconsiderados,. por. fim.. Essa..manifesta.e.histórica.violação.aos.direitos.humanos..constitui.objeto.de.um.escân-dalo.universal.que.não.se.pretende.jamais.seja.esquecido.

Uma.suposta.crise.gerou.restrições.e,.por.fim,.supressão.dos.direitos.humanos,.do.direito.à.própria.vida,.inclusive.e.especialmente..Mas,.justamente.a.suposta.crise.social.que,.pela.banalização.das. injustiças,. engendra.ou.uma.autêntica.crise.de.proteção.dos.direitos.humanos,.seguiu.ao.ponto.ótimo.no.qual.emerge.o.demorado.

16

despertar.civilizatório..O.despertar.do.intransigente.e.universal.respeito.à.dignidade.da.pessoa.humana.e.aos.direitos.que.conformam.seu.mínimo.existencial.....

Sem.embargo,.as.violações.dos.direitos.humanos.em.nome.dos.estados.de.exceção,.revestidos.estes.da.couraça.das.razões.de.Estado,.pode-se.dizer,.sem.que.se.incorra.em.leviandade,.estão.aí.hoje.em.todas.as.partes..É.a.suspensão.de.direitos.civis.em.nome.da.segurança..A.extinção.de.direitos.políticos.com.o.pretenso.objetivo.de.estabilidade.política.ou.transição.democrática..Estão.aí.os.mais.de.cinquenta.milhões.de.pessoas.refugiadas,.sem.teto,.sem.chão,.sem.água,.sem.a.menor.expec-tativa.quanto.ao.amanhã,.sem.projetos.de.vida.

Talvez.de.modo.menos.nítido.e,.justamente.por.esta.razão,.sem.repercutir.a.indignação.necessária.para.deflagrar.o.moroso.despertar.civilizatório,.a.violação.aos.direitos.humanos.econômicos.sociais.e.culturais,.direitos.considerados.pelos.conservadores.como.variáveis.inconvenientes.em.termos.econômico-orçamentá-rios,.acaba.por.se.camuflar.nos.sedutores.discursos.da.escassez.de.recursos,.de.aus-teridade.e.de.responsabilidade.fiscal..O.falacioso.discurso.de.que.é.necessário.olhar.para.as.gerações.seguintes,.como.se.não.fosse.necessário.olhar.também.para.a.gera-ção.presente.e.como.se.não.fosse.possível,.de.modo.sustentável,.tratar.ambas.com.justiça.e.com.respeito.a.seus.direitos.mais.fundamentais..Como.se.o.orçamento..não.fosse. feito.por.escolhas,.como.se.a.“copa.das.copas”.constituísse.um.dever.público.inderrogável,.como.se.a.cláusula.da.concretização.progressiva.dos.direitos.sociais.se.tornasse.um.cheque.em.branco.para.o.legislador.e.como.se.a.reserva.do.possível. fosse.um.álibi. legitimante.da.ausência.de.ou.insuficiência.das.políticas.públicas.destinadas.a.realizar.os.direitos.humanos.econômicos,.sociais.e.culturais..Como. se. as. escolhas. não. pudessem. ser. controladas. pelas. instâncias. judiciárias..e.como.se.estas,.por.dizerem.a.última.a.palavra,.pudesse.manejar.a.retórica.com.falácias.que.não.se.sustentam.às.primeiras.reflexões;.como.se.também.elas.pudes-sem.criar,.desde.as.imaginações.criadas.por.discursos.ad terrorem,.razões.de.Estado.identificadas.como.prioridades.em.relação.aos.direitos.humanos....

A.violação.aos.direitos.humanos.econômicos,.sociais.e.culturais,.por.todas.essas.razões,..não.mobiliza.nosso.senso.de.justiça.na.mesma.intensidade.daquela.perpetrada.contra.os.direitos.humanos.civis.e.políticos..E.quanto.menos.quando.parece.predominar.o.discurso,.de.leitura.não.tão.clara.assim,.de.que.esses.direitos.são.contingentes,.isto.é,.dependem,.para.sua.concretização,.de.boas.circunstâncias.socioeconômicas,.de.ventos.favoráveis,.da.conveniência.política..

Esses.aspectos.propiciam.um.ambiente.político-jurídico.que.torna.difícil.dis-cernir-se.entre.as.restrições.proporcionais.e.as.violações.injustificadas.dos.direitos.humanos.econômicos,.sociais.e.culturais..

Pois. bem.. à. pergunta. “como. ficam. os. direitos. humanos. quando. inconve-nientes.às.razões.de.Estado”,.posta.no.preâmbulo.deste.texto,.a.Professora.Priscila.gonçalves.de.Castro,.no.trabalho.que.tenho.a.honra.de.prefaciar,.tendo.presente.a. primazia. dos. direitos. humanos,. respondeu. que. eles. devem. ser. integralmente.

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respeitados..Ainda.assim.e.sempre..Nossa.autora.toma.posição..Marca.com.faixas.largas.a.esfera.de.proteção.dos.direitos.humanos.de.seguridade.social..Preocupa-se.com.os.invisíveis.socialmente;.inquieta-se.com.a.falta.ou.insuficiência.de.proteção.social.ao.lado.fraco,.às.parcelas.mais.vulneráveis.de.nossa.mui.desigual.sociedade..Indo.além,.aponta.as.vicissitudes.institucionais.na.proteção.dos.direitos.humanos.de.seguridade.social,.analisando.criticamente.a.realidade.social,.o.sistema.normativo.e.a.orientação.jurisprudencial..Ademais,.argumenta.como.devem.ser.compreendi-dos.esses.direitos.que,.em.que.pese.subestimados.pela.main stream,.inegavelmente.detêm.a.carga.genética.de.direitos.humanos.e.fundamentais.e,.portanto,.devem.ser.levados.a.sério.

Ao.tempo.em.que.à.autora.auguro.ainda.mais.sucesso,. felicito.aos. leitores.pela.adesão.à.reflexão.acadêmica.por.ela.provocada,.ainda.que.possam,.por.mais.variadas.razões,.com.ela.não.concordar...

José Antonio SavarisJuiz.federal.da.3ª.Turma.Recursal.do.Paraná.

Doutor.em.Direito.da.Seguridade.Social.pela.USP.Mestre.em.Direito.Econômico.Social.pela.PUC-PR.

Professor.do.Curso.de.Pós-graduação.Stricto Sensu.em.Ciência.Jurídica.da.UNIvALI.

“Mire, veja: o mais importante e bonito, do mundo, é isto: que as pessoas não estão sempre iguais, ainda não foram terminadas — mas que elas vão sempre mudando.

Afinam ou desafinam.”

Grande Sertão: Veredas,

João Guimarães Rosa

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introdução

....inquestionável.o.fato.de.que.“é.impossível.fazer.pesquisa.científica.de.forma.totalmente.alheia.à. ideologia.do.pesquisador”..Não.há.como.sermos.estudantes.isentos.de.valores,.porém,.a.postura.metodológica.será.neutra,.na.medida.da.ideo-logia.de.cada.um.que,.ao.se.dispor.a.realizar.um.trabalho,.acaba.lhe.conferindo.a.paixão.necessária.para.a.concretização.da.pesquisa.almejada..Ademais,.não.se.tem.a.pretensão.de.querer.que.as.informações.desta.obra.sejam.tidas.como.verdades.absolutas;.a.humildade.científica.está.em.todos.os.momentos.deste.projeto,.“até.porque.certezas.absolutas.são.discutíveis.até.mesmo.nas.ciências.exatas”,.o.que,.de.forma.alguma,.deixaria.a.pesquisadora.isenta.dessa.possibilidade(1).

Afirmar.que.“toda.pessoa.tem.direito.ao.trabalho,.à.livre.escolha.de.emprego,.a.condições. justas.e. favoráveis.de. trabalho.[…].direito.à.segurança.em.caso.de..desemprego,.doença,.invalidez,.viuvez,.velhice.ou.outros.casos.de.perda.dos.meios.de.subsistência.fora.de.seu.controle.[…]”,.e.que.esses.direitos.devem.ser.garantidos.por.meio.de.“uma.ordem.social.e. internacional”,.traz,.num.primeiro.momento,.alívio.e.conforto.em.saber.que.todos.possuem.garantias.básicas.asseguradas.para.conseguir.viver.com.dignidade..

Essas. disposições. estão. arroladas. na. Declaração. Universal. dos. Direitos..Humanos(2),.a.qual.ainda.garante.que.“toda.pessoa.tem.o.direito.de.ser,.em.todos.os.lugares,.reconhecida.como.pessoa.perante.a.lei”..Contudo,.ao.analisarmos.es-ses.pontos.com.olhar.mais.atento,.veremos.que.infelizmente.isso.não.é.algo.tão..simplório..O.núcleo.dessa.revolucionária.declaração.é.na.realidade.uma.utopia,.mas,.apesar.de.tudo,.deve.ser.alcançada..

A.ONU.reconhece.que.em.todo.o.mundo.há.195.países,.e.dentre.os.quais,.192.já.ratificaram.a.Declaração.Universal.dos.Direitos.Humanos,.a.qual.surgiu.como.um.Código.de.Princípios,.garantias.mínimas.e.valores.universais.que.devem.ser.

(1). MENDONÇA,.Jorge.André.de.Carvalho..A.judicialização.da.saúde..In:.SAvARIS,.José.Antonio;.STRAPAzzON,.Carlos.Luiz.(Coords.)..Direitos fundamentais da pessoa humana:.um.diálogo.latino--americano..Curitiba:.Alteridade,.2012..p..249-250..

(2). Declaração.universal.dos.direitos.humanos..Disponível.em:.<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/.ddh_bib_inter_universal.htm>..

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respeitados.pelos.Estados.em.relação.a.todas.as.pessoas,. independentemente.da.sua.nacionalidade..Todavia,.infelizmente,.não.se.vislumbra.a.ocorrência.da.efeti-vação.dos.valores.que.nela.estão.expressos.

De.outro.norte,.não.deve-se.admitir.o.desrespeito.a.esses.direitos.básicos.e,.a.partir.do.momento.em.que.a.Administração.Pública.não.cumpre.as.suas.normas.de.garantias.básicas.às.pessoas,.necessário.será.vislumbrar.respostas.jurisdicionais.efetivas.

Muitas. vezes,. o. que. se. vê. são. ações. individuais,. isoladas,. as. quais,. apesar.do.elevado.número.nas.estatísticas.do.Judiciário,.ainda.representam.a.minoria.da..população..Tendo.em.vista.que.diversas.garantias.dos.nacionais.são.desrespeitadas,.falar.da.sua.concessão.para.os.estrangeiros(3),.para.muitos,.acaba.sendo.incoerente..Mas.não.deveria..As. garantias. fundamentais.não.devem. ter.distinção.de.nacio-nalidade;.não.se.pode.restringir.o.acesso.à.Saúde,.ao.trabalho,.à.Previdência.e.à..Assistência.Social..Todo.e.qualquer.ser.humano.tem.direito.a.uma.vida.plena.e.com.dignidade,.e.isso.ultrapassa.qualquer.fronteira.territorial..

Dessas.considerações.prévias.é.que.se.desenvolve.o.presente.livro,.que.tem.como.objetivo.científico,.de.forma.geral,.investigar.os.direitos.à.Seguridade.Social,.sob.o.prisma.da.sua.essência,.que.são.os.Direitos.Humanos,.buscando.saber.como.eles.se.caracterizam,.quais.cidadãos.eles.abrangem.e.as.suas.consequências.jurídi-cas,.uma.vez.que.deveriam.ser.assegurados.e.concedidos.independentemente.da.nacionalidade.da.pessoa,.mas.sim.a.partir.do.momento.em.que.são.preenchidos.os.requisitos.para.a.sua.concessão..

Como.objetivos.específicos,.pretende-se.analisar.a.perspectiva.histórica,.com-preendendo.a.internacionalização.e.o.conceito.dos.Direitos.Humanos;.estudar.o.Pacto.Internacional.dos.Direitos.Econômicos,.Sociais.e.Culturais.sob.o.enfoque.da.Seguridade.Social;.examinar.os.Direitos.fundamentais.no.ordenamento.jurídico.interno.e.o.seu.significado.na.Constituição.de.uma.Nação,.com.enfoque.na.Carta.Política.de.1988;.assimilar.o.real.significado.dos.princípios.da.dignidade.da.pessoa.humana.e.da.universalidade.sob.o.enfoque.de.garantia.dos.direitos.sociais.no.Brasil.aos.estrangeiros;.descrever.os.direitos.à.Seguridade.Social:.Saúde,.Assistência.Social.e.Previdência.Social.e.demonstrar.a.necessidade.da.sua.extensão.a.toda.e.qualquer.

(3). A.palavra.portuguesa.“estrangeiro”.é.um.empréstimo.do.francês.antigo.estrangier.(atual.étranger),.atualmente étrange,.que.significa.“estranho”..Das.raízes.do.latim,.esse.termo.deriva.do.extraneus,.que.significa.“quem.era.de.fora”..Na.língua.espanhola,.“raro”.significa.“estranho”..Tais.conceitos.deixam.evidente.que.a.expressão.“estrangeiro”.acaba.trazendo.uma.carga.de.distinção.e.até.mesmo.de.precon-ceito.entre.quem.é.nacional.e.quem.não.é..Todavia,.vivemos.em.uma.sociedade.que.está.caminhando.de.mãos.dadas.com.a.globalização.e.isso.significa.que.o.deslocamento.de.trabalhadores.entre.Nações.vem.ocorrendo.em.grande.número.e.de.forma.natural..Por.tal.motivo,.há.quem.critique.a.utilização.da.expressão.“estrangeiro”.para.definir.aquele.que.não.é.nacional;.tendo.em.vista.que.esse.termo.é.ainda.o.mais.comum.e.recorrente.na.atualidade,.ele.será.utilizado.no.decorrer.desta.obra..

23

pessoa,.independentemente.da.nacionalidade;.investigar.em.seus.aspectos.gerais.a.separação.dos.Poderes,.o.mínimo.existencial.e.a.reserva.do.possível.para,.ao.fim,.trazer.a.atuação.do.Judiciário.e.a.justiciabilidade.dos.direitos.da.Seguridade.Social..

A.validade.da.pesquisa.decorre.da.atualidade.do.tema..O.deslocamento.de.pessoas.é.algo.que.ocorre.desde.o.início.dos.tempos,.porém,.o.Brasil.está.sendo.receptáculo.de.um.elevado.número.de. imigrantes,. além.do. fato.de.que.muitos.brasileiros.que.buscavam.a.sorte.em.outras.Nações.estão.retornando.ao.seu.país.de.origem,.em.virtude.do.atual.desenvolvimento.econômico..Contudo,.existe.ainda..uma. escassez. de. posicionamento. doutrinário. em. face. da. matéria,. tornando-a..assim,. objeto. de. estudo. pouco. debatido. e. conhecido. por. grande. parte. dos..cidadãos.

Neste.ponto,.é.sensato.destacar.que.a.doutrina.específica.a.respeito.do.tema.é.praticamente.inexistente.(com.exceção.da.doutrina.do.Professor.Wladimir.Novaes.Martinez),.e.a.jurisprudência.nacional.é.escassa,.sendo.essa.a.razão.pela.qual.não.haverá.muitas.variedades.de.fontes.neste.trabalho..Porém,.tal.fato.não.impedirá.em.nada.a.riqueza.desta.pesquisa.

Mesmo.que.com.premissas.distintas,.a.temática.deste.trabalho.guarda.relação.com.a.obra.Teoria Geral do Direito Internacional Previdenciário,.publicado.pela.LTr.Editora.

A.obra.será.dividida.em.três.capítulos,.com.a.finalidade.de.dar.maior.clareza.e.organização.no.desenvolvimento.da.investigação.e.compreensão.do.conteúdo..

Para.tanto,.principia-se,.no.Capítulo.1,.tratando.de.apresentar.a.evolução.his-tórica.dos.Direitos.Humanos,.que.está.ligada.ao.respeito.ao.ser.humano.em.escala.mundial..No.campo.da.implementação.de.tais.direitos,.a.Liga.das.Nações.Unidas,.a.Organização.Internacional.do.Trabalho.e.o.Direito.Humanitário.são.marcos.desse.desenvolvimento.

Todavia,.os.Direitos.Humanos. tiveram.relevante.destaque.no.momento.do.pós-Segunda.guerra.Mundial,.quando.se.passou.a. ter.uma.preocupação.com.o.rumo.que.a.sociedade.tomava.e.com.quais.seriam.as.garantias.mínimas.que.cada.pessoa.deveria.possuir..

Nesse.contexto,.em.1945,.originou-se.a.Carta.das.Nações.Unidas,.que.ins-tituiu.a.Organização.das.Nações.Unidas.(ONU).e,.consequentemente,.contextua-lizou.as.garantias. almejadas..vislumbra-se.o. surgimento.de.direitos.básicos,.que.vão. nascendo. e. se. desenvolvendo. de. acordo. com. cada. momento. da. sociedade...Assim,.os.direitos.sociais,.que.são.o.núcleo.deste.trabalho,.surgirão.somente.com.a..chamada.“segunda.dimensão”,.a.qual.tratou.dos.direitos.de.igualdade.e.do.Estado.de.bem-estar.social.

24

No.Capítulo.2,.a.preocupação.será.a.de.abordar.os.Direitos.fundamentais.no.ordenamento.jurídico.interno.e.a.sua.relevância.perante.a.Carta.Magna..Nessa.quadra.da.obra,.o.fio.condutor.arrola.que.os.Direitos.fundamentais.são.Direitos.Humanos.reconhecidos.no.ordenamento.jurídico.interno.por.autoridades.que.pos-suem.o.poder.político.de.editar.normas..

Com.efeito,.a.proposta.foi.arrolar.o.conceito.e.o.papel.que.os.direitos.sociais.possuem.na.Constituição.federal.de.1988.e.sequencialmente.trabalhar.com.dois.princípios.essenciais.nela.previstos:.o.da.dignidade.da.pessoa.humana.e.o.da.uni-versalidade..

A.expressão.“todos.os.seres.humanos.nascem.livres.e.iguais.em.dignidade.e.em.direitos”.está.disposta.na.Declaração.Universal.da.ONU,.de.1948..Ademais,.todo.e.qualquer.ser.humano,.pelo.simples.fato.de.ser.pessoa,.é.titular.de.direitos.e.deveres.fundamentais..Por.essa.razão,.esse.capítulo.acaba.sendo.concluído.com.a.abordagem.dos.refugos.humanos,.que.são.os.deslocamentos.de.estrangeiros.que.buscam.melhor.sorte.em.outras.terras,.e.terminam.gerando.uma.grande.preocupação:.um.país.deve.garantir.e.custear.a.concessão.e.efetivação.dos.Direitos.Humanos,.principalmente.dos.direitos.sociais,.a.um.estrangeiro?

Para.responder.a.essa.pergunta,.conclui-se.a.presente.pesquisa.com.o.Capí-tulo.3,.que.traz.um.enfoque.social.e.busca.demonstrar.o.direito.do.estrangeiro.à.Seguridade.Social,.e,.assim,.o.acesso.às.suas.subdivisões:.Saúde,.Assistência.Social.e.Previdência.Social..Sequencialmente,.analisar-se-á.a.problemática.da.separação.dos.Poderes,.do.mínimo.existencial,.da.reserva.do.possível,.decisões.consequen-cialistas.e.atuação.do.Poder.Judiciário,.finalizando,.assim,.este.estudo,.que.inves-tigou.as.garantias.de.acesso.de.toda.e.qualquer.pessoa.aos.direito.mínimos.para.uma.vida.com.dignidade.

Esta.obra.se.encerra.com.as.Considerações.finais,.nas.quais.são.apresenta-dos.pontos.conclusivos.destacados..Assim,.com.esse.roteiro,.espera-se.alcançar.o.intuito.que.motivou.preferência.por.este.estudo,.qual.seja.a.aplicação.dos.conheci-mentos.e.a.estimulação.à.continuidade.dos.estudos sobre.os.Direitos.Humanos.de.Seguridade.Social.no.Brasil:.uma.garantia.ao.estrangeiro.

Quanto.à.metodologia.empregada,.adotou-se.na.fase.de.investigação.o.mé-todo(4). indutivo(5),. operacionalizado. com. as. técnicas. do. referente(6),. das. catego-

(4). “Método.é.forma.lógico-comportamental.na.qual.se.baseia.o.Pesquisador.para.investigar,.tratar.os.dados.colhidos.e.relatar.os.resultados.”.(PASOLD,.Cesar.Luiz..Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica..10..ed..florianópolis:.OAB/SC,.2007..p..206.).

(5). “Método.Indutivo:.base.lógica.da.dinâmica.da.Pesquisa.Científica.que.consiste.em.pesquisar.e.identificar.as.partes.de.um.fenômeno.e.colecioná-las.de.modo.a.ter.uma.percepção.ou.conclusão.geral.”.(PASOLD,.Cesar.Luiz..Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica..10..ed..florianó-polis:.OAB/SC,.2007..p..238.)

(6). “Referente:.explicação.prévia.do.motivo,.objetivo.e.produto.desejado,.delimitando.o.alcance..temático.e.de.abordagem.para.uma.atividade.intelectual,.especialmente.para.uma.pesquisa.”.(PASOLD,.

25

rias(7),.do.fichamento(8),.e.da.pesquisa.de.fontes.bibliográficas(9)..O.modo.de.relato.utilizado.foi.o.dedutivo(10)..

Este.livro.contou.com.apoio.financeiro.da.Coordenação.de.Aperfeiçoamento.de.Pessoal.de.Nível.Superior.—.CAPES,.a.partir.de.março.de.2012,.até.julho.de.2013.

Cesar.Luiz..Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica..10..ed..florianópolis:.OAB/SC,.2007..p..242.)

(7). “Categoria:.palavra.ou.expressão.estratégica.à.elaboração.e/ou.à.expressão.de.uma.ideia.”.(PASOLD,.Cesar.Luiz..Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica..10..ed..florianópolis:.OAB/SC,.2007..p..229.)

(8). “Técnica.que.tem.como.principal.utilidade.otimizar.a.leitura.na.Pesquisa.Científica,.mediante.a.reunião.de.elementos.selecionados.pelo.Pesquisador.que.registra.e/ou.resume.e/ou.reflete.e/ou.analisa.de.maneira.sucinta,.uma.Obra,.um.Ensaio,.uma.Tese.ou.Dissertação,.um.Artigo.ou.uma.aula,.segundo.Referente.previamente.estabelecido.”.(PASOLD,.Cesar.Luiz..Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica..10..ed..florianópolis:.OAB/SC,.2007..p..201-202.).

(9). “Pesquisa.Bibliográfica:.Técnica.de.investigação.em.livros,.repertórios.jurisprudenciais.e.coletâneas.legais.”.(PASOLD,.Cesar.Luiz..Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica..10..ed..florianópolis:.OAB/SC,.2007..p..239.)

(10).“Método.Dedutivo:.base.lógica.da.dinâmica.da.Pesquisa.Científica.que.consiste.em.estabelecer.uma.formulação.geral.e,.em.seguida,.buscar.as.partes.do.fenômeno.de.modo.a.sustentar.a.formulação.geral.”.(PASOLD,.Cesar.Luiz..Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica..10..ed..florianópolis:.OAB/SC,.2007..p..237.)

27

Capítulo 1

oS direitoS HumAnoS e SuA relAção com oS direitoS SociAiS

“Não necessitamos caridade, o que queremos é uma Justiça que se cumpra e um Direito que nos respeite.”

José.Saramago

Este.capítulo.procede.à.análise.dos.Direitos.Humanos.e.a.sua.relação.com.os.direitos.sociais..Investigar-se-ão,.neste.momento,.os.pontos.históricos.da.origem.e.evolução.de.tais.direitos,.visando.ressaltar.seu.conceito,.a.análise.dos.direitos.econômicos,.sociais.e.culturais.e,.por.fim,.as.suas.dimensões.

É.importante.ressalvar.que,.apesar.da.grandiosidade.do.tema,.será.realizada.uma.abordagem.sucinta,.tendo.em.vista.as.limitações.deste.trabalho,.razão.pela.qual.serão.abordados.apenas.os.principais.marcos.necessários.para.o.desenvolvi-mento.desta.obra.

1.1. PeRSPectIVA hIStÓRIcA doS dIReItoS huMANoS

Para.que.se.possa.compreender.o.surgimento.dos.Direitos.Humanos,.necessá-rio.se.faz.retroceder.às.suas.origens.históricas,.analisando,.inicialmente,.os.fatores.que.os.originaram.e.as.consequências.da.sua.evolução.e.transformação.que.desen-cadearam.a.sua.efetivação.

O.que.se.conta,.nestas.escassas.páginas,.é.a.parte.mais.bela.e.essencial.de.toda.a.História:.a.revelação.de.que.todos.os.seres.humanos.são.dignos.de.igual.respeito,.por.serem.capazes.de.amar,.descobrir.a.verdade.e.criar,.apesar.de.todas.as.diferen-ças.biológicas.e.culturais.que.os.distinguem.entre.si..Trata-se.do.reconhecimento.

28

universal.de.que.ninguém.pode.afirmar-se.superior.aos.demais,.independentemente.do.gênero,.da.etnia,.da.classe.social,.do.grupo.religioso.ou.nação(1).

Na.análise.dos.Direitos.Humanos(2).faz-se.imperioso.observar.diversos.pon-tos.como.a.religião,.a.filosofia.e.a.evolução.da.sociedade..verifica-se.que,.durante.o.período.axial.da.História. (800.a.C..a.200.a.C.),.criou-se.a. ideia.de. igualdade.essencial.entre.os.homens,.mas.foram.necessários.25.séculos.para.que.a.primeira.organização.internacional.viesse.a.proclamar.que.“todos.os.homens.nascem.livres.e.iguais.em.dignidade.e.direitos”(3)..

A.origem.da.liberdade.e.da.igualdade.é.permeada.de.antigas.crenças.religiosas.e.culturais.ao.redor.do.mundo,.sendo.que.o.primeiro.registro.de.uma.declaração.de.Direitos.Humanos.foi.o.Cilindro.de.Ciro,.escrito.por.Ciro,.o.grande,.rei.da.Pérsia.(atual.Irã),.por.volta.de.539.a.C.(4).

A. convicção. de. que. todos. os. seres. humanos. possuem. o. direito. de. serem.igualmente.respeitados,.pelo.simples.fato.de.sua.humanidade,.desenvolveu-se,..basicamente,.em.razão.da.lei.escrita,.que,.como.regra.geral,.acaba.sendo.aplicada.a.todos.os.indivíduos.que.vivem.numa.sociedade.organizada(5).

Segundo.o.jurista.fábio.Comparato(6):

[…].foi.na.grécia,.mais.particularmente.em.Atenas,.que.a.preeminência.da.lei.escrita.tornou-se,.pela.primeira.vez,.o.fundamento.da.sociedade.políti-ca..Na.democracia.ateniense,.a.autoridade.ou.a.força.moral.das.leis.escritas.suplantou,.desde.logo,.a.soberania.de.um.indivíduo.ou.de.um.grupo.ou.classe.social,.soberania.esta.tida.doravante.como.ofensiva.ao.sentimento.de.liberdade.do.cidadão..Para.os.atenienses,.a.lei.escrita.é.o.grande.antídoto.contra.o.arbítrio.governamental,.pois,.como.escreveu.Eurícledes.na.peça.As.Suplicantes.(versos.434-437),.“uma.vez.escrita.as.leis,.o.fraco.e.o.rico.gozam.de.um.direito.igual;.o.fraco.pode.responder.ao.insulto.do.forte,.e.o.pequeno,.caso.esteja.com.razão,.vencer.o.grande”.

(1). COMPARATO,.fábio.Konder..A afirmação histórica dos direitos humanos..6..ed..São.Paulo:.Saraiva,.2008..p..1.

(2). Segundo.flávia.Piovesan,.“Sempre.se.mostrou.intensa.a.polêmica.sobre.o.fundamento.e.a.natureza.dos.direitos.humanos.—.se.são.direitos.naturais.e.inatos,.direitos.positivos,.direitos.históricos.ou,.ainda,.direitos.que.derivam.de.determinado.sistema.moral..Este.questionamento.ainda.permanece.intenso.no.pensamento.contemporâneo”..(PIOvESAN,.flávia..Direitos humanos e o direito constitucional interna-cional..São.Paulo:.Max.Limonad,.2004..p..123.)


(4). CASTRO,.Priscila.gonçalves.de..Teoria geral do direito internacional previdenciário: acordos.inter-nacionais.no.direito.previdenciário.brasileiro..São.Paulo:.LTr,.2011..p..70.


(6). Idem,.p..13.

29

De.tal.evidência,.denota-se.ainda.que.a.dignidade.da.pessoa.existe.em.cada.ser.humano..Nesse.sentido,.acresce.Celso.Lafer(7).ao.informar.que.“o.individualismo.é.parte.integrante.da.lógica.da.modernidade,.pois.o.mundo.não.é.um.cosmos.—.um.sistema.ordenado.—.mas.sim.um.agregado.de.individualidades.isoladas.que.são.a.base.da.realidade”.

Ademais,.segundo.a.reflexão.filosófica,.o.homem.não.é.um.ser.permanente.e.imutável,.mas.sim.um.constante.devir;.a.sua.personalidade.acaba.sendo.moldada.por.todo.o.peso.do.passado,.em.função.do.momento.histórico.em.que.vive.e.pelo.fato.de.já.nascer.com.uma.visão.de.mundo.moldada.por.todo.um.passado.coletivo.carregado.de.valores,.crenças.e.preconceitos(8)..

De.acordo.com.flávia.Piovesan(9),.Direitos.Humanos.não.são.um.dado,.mas.um.construído,.uma. invenção.humana,.em.constante.processo.de.construção.e.reconstrução..E.esse.processo.de.compreensão.e.de.valorização.da.dignidade.su-prema.da.pessoa.humana.e.de.seus.direitos,.em.grande.parte.da.História,.tem.sido.conquistado.às.custas.da.dor.física.e.do.sofrimento.moral.de.muitas.pessoas(10).

Ensina.o.catedrático.italiano.Norberto.Bobbio(11).que.“os.direitos.humanos.nascem.como.direitos.naturais.universais,.desenvolvem-se.como.direitos.positivos.particulares.(quando.cada.Constituição.incorpora.Declarações.de.Direito),.para,.finalmente,.encontrarem.sua.plena.realização.como.direitos.positivos.universais”.

Sequencialmente,. na. história,. surge. o. moderno. Estado. constitucional. que.possui.como.núcleo-base.o.reconhecimento.e.a.proteção.da.dignidade.da.pessoa.humana(12)..Ingo.Sarlet(13),.peremptoriamente,.explica.acerca.do.surgimento.de.um.dos.primeiros.documentos.que.abordam.valores.de.Direitos.Humanos:.

[…].É.na.Inglaterra.da.Idade.Média,.mais.especificamente.no.século.XIII,.que.encontramos.o.principal.documento.referido.por.todos.que.se.dedicam.ao. estudo.da. evolução.dos.direitos.humanos..Trata-se.da. Magna Charta Libertatum,.pacto.firmado.em.1215.pelo.rei.João.Sem-Terra.e.pelos.bispos.e.barões.ingleses..Este.documento,.inobstante.tenha.apenas.servido.para.

(7). LAfER,.Celso..A reconstrução dos direitos humanos:.um.diálogo.com.o.pensamento.de.Hannah.Arendt..São.Paulo:.Companhia.das.Letras,.1981..p..120.


(9). PIOvESAN,.flávia..Direitos humanos e o direito constitucional internacional..São.Paulo:.Max.Limo-nad,.2004..p..123-124.


(11). BOBBIO,.Norberto..A era dos direitos..Trad..Carlos.Nelson.Coutinho..Rio.de.Janeiro:.Elsevier,.2004..p..30.

(12). SARLET,.Ingo.Wolfgang..A eficácia dos direitos fundamentais..9..ed..Porto.Alegre:.Livraria.do.Advogado,.2008..p..42.

(13). Idem,.p..47-48.

30

garantir.aos.nobres.ingleses.alguns.privilégios.feudais,.alijando,.em.prin-cípio,.a.população.do.acesso.aos.“direitos”.consagrados.no.pacto,.serviu.como.ponto.de.referência.para.alguns.direitos.e.liberdades.civis.clássicos,.tais.como.o.habeas corpus,.o.devido.processo.legal.e.a.garantia.da.proprie-dade..Todavia,.em.que.pese.possa.ser.considerado.o.mais.importante.do-cumento.da.época,.a.Magna Charta.não.foi.nem.o.único,.nem.o.primeiro,.destacando-se,.já.nos.séculos.XII.e.XIII,.as.cartas.de.franquia.e.os.forais.outorgados.pelos.reis.portugueses.e.espanhóis.

A.percepção.da.realidade.axiológica.transformou,.como.não.poderia.deixar.de.ser,.toda.a.sociedade..Os.Direitos.Humanos.começaram.a.ser.vistos.como.valores.primordiais.da.convivência.humana,.aqueles.sem.os.quais.as.sociedades.acabam.perecendo,.fatalmente,.por.um.processo.irreversível.de.desagregação(14)..

Acerca.da.história.da.conquista.dos.Direitos.Humanos,.Luigi.ferrajoli(15).afirma.que

[…]. a. luta. pelos. direitos. não. é. apenas. um. instrumento. de. defesa. dos..direitos.violados..É.também.lugar.e.momento.de.elaboração.e.reivindicação.de.novos.direitos,.pela.tutela.de.novas.carências.individuais.ou.coletivas..Pode-se.tranquilamente.afirmar.que.não.houve.nenhum.direito.fundamen-tal,.na.história.do.homem,.que. tivesse.caído.do.céu.ou.nascido.de.uma.escrivaninha,.já.escrito.e.confeccionado.nas.cartas.constitucionais..

Com. base. nessa. evolução,. a. Constituição. francesa. de. 1848,. retomando. o..espírito.de.certas.normas.das.Constituições.anteriores.de.1791.e.1793,.reconheceu.algumas.exigências.econômicas.e.sociais..Todavia,.a.plena.afirmação.desses.novos.Direitos.Humanos.só.veio.a.ocorrer.no.século.XX,.com.a.Constituição.mexicana.de.1917.e.a.Constituição.de.Weimar.de.1919(16).

No.entanto,.não.há.como.negar.que.o.reconhecimento.dos.Direitos.Humanos.de.caráter.econômico.e.social.foi.o.principal.benefício.que.a.humanidade.recolheu.do.movimento.socialista,.iniciado.na.primeira.metade.do.século.XIX(17).

Marcos. Leite. garcia(18). relata. que. Nicolas. López. Calera. “sempre. insistiu,.tanto.em.sala.de.aula.com.em.[sic].sua.obra,.que.o.índice.de.respeito.aos.Direitos..


(15). fERRAJOLI,.Luigi..Direito e razão:.teoria.do.garantismo.penal..São.Paulo:.Revista.dos.Tribunais,.2006..p..869-870.


(17). Idem,.p..54.

(18). LOPEz.CALERA,.Nicolás..filosofía.del.derecho.(I)..p..206,.apud.gARCIA,.Marcos.Leite..O pro-cesso de formação do ideal dos Direitos Fundamentais:.alguns.aspectos.destacados.da.gênese.do.conceito..Disponível.em:.<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/XIvCon.gresso/052.pdf>..

Direitos Humanos De Seguridade Social: Uma Garantia Ao Estrangeiro

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