Revista Brasileira de Direito Processual - RBDProBelo Horizonte, ano 20, n. 77, jan./mar. 2012

A execução forçada no moderno processo civil

Humberto Theodoro Júnior

Palavras-chave: Tutela jurisdicional. Código de Processo Civil brasileiro. Moderno processo civil.

Sumário: 1 Introdução – 2 As reformas do direito processual ditadas pelas exigências da instrumentalidade e da efetividade da tutela jurisdicional – 3 A modernização do processo e a atividade judicial executiva – 4 A busca da efetividade da tutela jurisdicional, como caminho para implantação do processo justo – 5 Execução forçada e mandamentalidade – 6 Configuração do caráter mandamental que a execução de sentença adquiriu no direito brasileiro – 7 Importantes inovações no sistema expropriatório praticável nas execuções por quantia certa – 8 Conclusões

 

1 Introdução

Há quase trinta anos divulgamos nossa tese de doutoramento em que, em respeito às exigências do devido processo legal, advogávamos a adoção de lege ferenda de um novo sistema para o cumprimento das sentenças, que fosse mais simples e mais eficiente do que o previsto no Código de Processo Civil de 1973.1

Naquela época, anterior à Constituição de 1988, não havia previsão expressa da garantia do devido processo legal no texto da Carta então vigente. Foi com base nas garantias fundamentais implícitas,2 mesmo na ausência de disposição literal, que consideramos a cláusula do due process of law como garantia inerente à do acesso à Justiça, garantia essa que figurava textualmente na Constituição daquele tempo (CF – Emenda nº 1, de 17.10.1969, cujo art. 153, §4º, prescrevia a inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário de “qualquer lesão de direito individual”).

Levando em conta que integrava a teoria do devido processo a garantia de celeridade e economia processual, nossa tese era a de que a dualidade de ações para definir e realizar os direitos violados ou ameaçados retardava e encarecia a tutela jurisdicional,

injustificadamente.3 Urgia, portanto, uma reforma do Código de Processo Civil que, a exemplo das ações especiais de natureza mandamental, ou executiva lato sensu,abolisse por completo a actio iudicati (ação executória de sentença), generalizando o sistema unitário, já existente para as ações cautelares e algumas ações de mérito, como a de despejo, a de depósito e os interditos possessórios.4

Essa remodelação da execução forçada viria a iniciar-se por meio do Código de Defesa do Consumidor, no terreno das obrigações de fazer a cargo do fornecedor de bens e serviços, cuja tutela haveria de se realizar dentro de uma só relação processual, em cujo conteúdo caberiam tanto os atos de definição (acertamento) como os de realização dos provimentos judiciais pronunciados em tutela dos consumidores (CDC, art. 84).

Pouco tempo depois, a renovação se estenderia ao Código de Processo Civil, primeiro no tocante às obrigações de fazer e não fazer em geral, depois com a instituição da tutela de mérito antecipada, em seguida, no mecanismo do cumprimento das obrigações de entrega de coisa, e, por último, das obrigações de quantia certa. Portanto, no espaço de tempo que mediou entre 1990 e 2005, a execução de sentença no direito processual civil brasileiro viria a libertar-se, completamente, da arcaica estrutura da actio iudicati romana, transformando o cumprimento das condenações judiciais em simples fase de um procedimento unitário e simplificado.

Com isso, a ação autônoma de execução, regulada pelo Livro II do Código de Processo Civil, ficou restrita aos títulos extrajudiciais. Seus dispositivos apenas subsidiariamente passaram a se aplicar à fase de cumprimento de sentença, dentro do processo unitário (CPC, art. 475-R).

 

2 As reformas do direito processual ditadas pelas exigências da instrumentalidade e da efetividade da tutela jurisdicional

Com a nova visão do processo exigida pela ordem constitucional do Estado Democrático de Direito, perdeu relevância a concepção oitocentista que conduziu a ciência processual a concentrar-se fundamentalmente na demonstração da existência da relação jurídica processual como entidade diversa da relação jurídica material disputada ou negada em juízo, assim como na valorização da autonomia e abstração do direito de ação em face do direito subjetivo material controvertido.

O que o século XX produziu de mais significativo em termos de processo foi a constitucionalização da garantia de acesso à Justiça, inserindo-a entre os direitos fundamentais, vale dizer, entre os direitos do homem. Assim, a visão constitucional retorna, de certa forma, à visão romana da ação, que lhe conferia a função de defender e realizar os direitos lesados ou ameaçados.

Quando, pois, nossa Constituição atual, ao declarar os direitos fundamentais, proclama que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário, o que realmente faz é ressaltar a grande missão institucional daquele órgão da soberania estatal: que outra não é senão a de tutelar as pessoas, de maneira efetiva, em sua esfera jurídica, sempre que afetada por crise de lesão ou ameaça de lesão.

Pouca ou nenhuma relevância, portanto, passou a ter a especulação em torno do caráter abstrato, autônomo ou concreto do direito de ação em juízo. Não se pode mais contentar com sua concepção de puro e simples direito ao processo. O que justifica, na órbita dos direitos fundamentais, o direito de acesso à Justiça, é, em última análise, a garantia de proteção ao direito material em crise, ou seja, aquele afetado por lesão ou ameaça.

Hoje, quando a concepção de direito ao processo justo se explica como o direito de obter da Justiça um “provimento de tutela efetiva” para os direitos substanciais envolvidos em crise, torna-se útil, na verdade, um retorno à visão do antigo conceito de ação em sentido concreto, outrora valorizado por Chiovenda, entre tantos outros fundadores do direito processual científico, e que, mais tarde, veio a ser repudiado e afastado pela doutrina moderna, em razão de um exagerado apego à autonomia e abstração do direito à prestação jurisdicional.5

É de ter-se em conta em nosso tempo a valorização do papel desempenhado pelas tutelas diferenciadas que deram origem à pluralidade de ações especiais hoje existentes no processo civil, fenômeno derivado precisamente da pluralidade de direitos e relações substanciais que a ordem jurídica se propõe a tutelar. Isto faz com que o núcleo atual da ideia de um processo justo se confunda com a política de proteção às situações de direito material, e não mais se explique como simples garantia de acesso a um processo qualquer. A justiça contemporânea, colocada no centro dos direitos fundamentais, cumpre o dever constitucional de compor os conflitos jurídicos de maneira adequada e justa, sempre na ótica do direito material.

De fato — em sintonia com os princípios constitucionais —, opõe-se à visão excessivamente abstrata e autônoma do direito de ação, a

consciência de que:

 

da un lato, non possano esistere o essere riconosciuti, nel nostro ordinamento, diritti soggettivi in senso pieno (...), i quali siano nel contempo sprovvisti di azione e di tutela giudiziaria, e come pure, dall’altro non sia concepibile alcuna ipotesi di mera azione, del tutto sganciata dale collegamento con i rapporti sostanziali tutelabili.6

 

Corretíssima, de tal arte, a conclusão de Comoglio, Ferri e Taruffo no sentido de que, havendo base constitucional para a garantia do direito ao justo processo,

 

non ha più alcun significato pratico postulare e difendere l’autonomia dell’ ‘azione’ (o, ancor più, delle ‘azioni’ tipizzate dalla tradizione civilistica), nei confronti del potere di proporre le relative ‘domande’. I sole problemi, que nel processo mantengono una loro fondamentale rilevanza, sono quelli riguardanti l’effetività e la duttilità variabile delle forme di tutela (o, se si preferisce, dei tipi di rimedio giurisdizionale), accordabili, su domanda, dal giudice adito.7

 

Cumpre, então, ao direito processual criar instrumentos adequados à efetiva tutela das múltiplas situações em que o direito material se sinta ameaçado ou violado. O estudo do processo, nessa ordem de ideias, há de buscar a melhor compreensão das formas de tutelas e, acima de tudo, da maneira de otimizá-las em sua função precípua de afastar as ameaças ao direito material e de eliminar as lesões contra ele perpetradas.

É nesse sentido que se exige que as regras procedimentais sejam cada vez mais simples e mais maleáveis, e que jamais sejam vistas e justificadas como um fim em si mesmas, mas sempre como instrumento capaz de atingir frutos benéficos na proteção e realização dos direitos materiais ameaçados ou lesados. Não é pelo isolamento do fenômeno processual que se poderá compreender o papel atribuído pela ordem constitucional ao processo. É preciso conectá-lo com o direito material intimamente para que sua verdadeira meta seja definida e alcançada.

O direito processual exigido pelo Estado Democrático de Direito é aquele comprometido com a função e o resultado programados pela

garantia de tutela estatal ao direito material, que não condiz com delongas injustificadas na condução e conclusão do processo e não admite provimentos insuficientes para proporcionar a justa composição dos litígios.

A era de reformas em que vive não só o Brasil, mas o mundo todo, exige do processo civil a capacidade de oferecer meios para que, no dizer de Dinamarco, a tutela jurisdicional seja efetiva, tempestiva e justa. É assim que os portadores da bandeira da efetividade do processo puderam abrir espaço para “a consciência da necessidade de repensar o processo, com o objetivo de configurá-lo como algo dotado de bem definidas destinações institucionais e vocacionado a cumprir objetivos sociais, políticos e jurídicos — também conscienciosamente definidos”.8

Ciente da função constitucional do processo, o legislador brasileiro, a exemplo do que vem ocorrendo desde os princípios da segunda metade do século passado em todo o mundo civilizado e democrático, vem reformando o Código de Processo Civil, ao longo de duas décadas, mediante variadas e sucessivas alterações em seu texto, todas justificadas pelo mesmo objetivo: acelerar a prestação jurisdicional, tornando-a mais econômica, mais desburocratizada, mais flexível e mais efetiva no alcance de resultados práticos para os jurisdicionados, sem prejuízo, é claro, das garantias constitucionais atribuídas aos litigantes.9

É de universal reconhecimento que “não se poderá jamais ter um processo justo, qualquer que seja o nível técnico de suas garantias estruturais, se não existirem também instrumentos idôneos para assegurar-lhe uma ‘duração’ média ‘razoável’, porquanto, como todos sabem, uma justiça culposamente ‘retardada’ equivale em si mesma, sem meios termos, a uma justiça substancialmente ‘denegada’”.10

Foi assim que, entre tantas outras medidas inovadoras, lograram-se resultados sensíveis e de grande repercussão prática com a antecipação de tutela (novos textos dos arts. 273 e 461 do CPC), com a nova roupagem do agravo de instrumento endereçado diretamente ao tribunal de segundo grau de jurisdição (art. 524 do CPC), com a consignação em pagamento por via bancária (§§1º a 4º do art. 890 do CPC), com a sumarização do arrolamento (art. 1.031 do CPC), com a viabilização da partilha e do divórcio consensuais por via notarial (CPC, art. 982 e 1.124-A), com a criação da ação monitória (CPC, art. 1.102-A a 1.102-C) etc.

 

3 A modernização do processo e a atividade judicial executiva

Entre as barreiras que devem ser superadas para se tornar real a garantia de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva, e, portanto justa, a melhor doutrina aponta, com destaque, para o enorme problema da “crônica e grave ineficiência dos meios de execução forçada dos provimentos jurisdicionais condenatórios”.11

Assim, no bojo das medidas renovadoras da estrutura do Código de Processo Civil brasileiro, merecem maior realce aquelas operadas no plano da execução forçada. Iniciou-se por reforçar a exequibilidade das sentenças relativas às obrigações de fazer e não fazer, valorizando a tutela específica e liberando o cumprimento da condenação dos entraves da actio iudicati (art. 461 do CPC). Esse regime interdital ou mandamental, iniciado com as obrigações de fazer e não fazer, seria posteriormente estendido a todas as sentenças condenatórias, passando a alcançar também as referentes às obrigações de entrega de coisa (art. 461-A) e, finalmente, as de pagar quantia certa (art. 475-J e segs.).

Desse conjunto de novos institutos implantados no bojo da codificação processual surge uma nova estrutura para o processo civil, onde se anula em grande parte a antiga e rígida dicotomia da prestação jurisdicional em processo de conhecimento e processo de execução. Graças a remédios como a antecipação de tutela e a ação monitória, a atividade executiva não é mais privilégio da ação de execução forçada e o processo de conhecimento não fica mais restrito apenas à tarefa de acertamento da situação litigiosa. Sem depender da actio iudicati, o juiz está autorizado a tomar, de imediato, medidas satisfativas do direito subjetivo material do litigante, em casos de urgência, ainda no curso do processo de conhecimento. A jurisdição, em princípio, há de ser desempenhada com toda amplitude, podendo dispensar tutela de urgência ao direito material, sem depender da coisa julgada. Pode, ainda, após a sentença condenatória, fazê-la cumprir forçadamente, de pronto, sem depender de uma outra ação separada da ação de acertamento do direito do credor.

Em lugar da antiga actio iudicati, implantou-se o mecanismo do cumprimento da sentença como simples continuidade do processo em que a condenação foi pronunciada. A execução, no atual direito brasileiro, se insere nos atos do ofício do juiz sentenciante. Sem solução de continuidade, as medidas de cumprimento forçado da sentença são praticadas numa única relação processual. Em nome da efetividade do processo, o juiz moderno se investe nos antigos poderes do pretor romano, quando decretava os interditos, antes do julgamento definitivo da causa. Nosso processo civil, assim, assume, em caráter geral, o feitio interdital, reclamando de seus operadores uma profunda revisão e

readequação das posturas interpretativas.

 

4 A busca da efetividade da tutela jurisdicional, como caminho para implantação do processo justo

Quando se quebram tabus como o da dualidade e autonomia dos processos de conhecimento e de execução, verifica-se que as reformas por que vem passando o direito processual civil, entre nós, refletem uma tomada de posição universal cujo propósito é abandonar a preocupação exclusiva com conceitos e formas, “para dedicar-se à busca de mecanismos destinados a conferir à tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se espera”.12 Hoje, o que empolga o processualista comprometido com o seu tempo é o chamado “processo de resultados”. Tem-se a plena consciência de que o processo, como instrumento estatal de solução de conflitos jurídicos, “deve proporcionar, a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico-substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteção”.13

Ao invés de fixar-se na excessiva independência outrora proclamada para o direito processual, a ciência atual empenha-se na aproximação do processo ao direito material. A técnica processual não pode continuar sendo vista como um fim em si, nem como dotada de um valor que se esgote na pura técnica. Sem embargo de sua autonomia em face dos diversos ramos do direito, a função reservada ao direito processual não vai além da instrumentalização das regras substanciais existentes no ordenamento jurídico, quando estas se deparam com a crise de sua inobservância in concreto.

Estudar processo, sem comprometê-lo com sua finalidade institucional, representa obra especulativa, divorciada dos grandes valores e interesses que à ordem jurídica compete preservar e realizar. O resultado esperado da técnica processual há de se operar no campo das relações jurídicas substanciais. É na produção desses resultados, em nível satisfatório, que se poderá definir a maior ou menor efetividade do processo.

Instrumentalismo e efetividade são ideias que se completam na formação do ideário do processualismo moderno. Para ser efetivo no alcance das metas de direito substancial, o processo tem de assumir plenamente sua função de instrumento. Há de se encontrar na sua compreensão e no seu uso a técnica que se revele mais adequada para que o instrumento produza sempre o resultado almejado: “a solução das crises verificadas no plano do direito material é a função do processo”,14 de sorte que quanto mais adequado for para proporcionar

tutela aos direitos subjetivos de natureza substancial, mais efetivo será o desempenho da prestação estatal operada por meio da técnica processual.

A técnica processual, por sua vez, reclama a observância das formas (procedimentos), mas estas se justificam apenas enquanto garantias do adequado debate em contraditório e com ampla defesa. Não podem descambar para o formalismo doentio e abusivo, empregado não para cumprir a função pacificadora do processo, mas para embaraçá-la e protelá-la injustificadamente. Efetivo, portanto, é o processo justo, ou seja, aquele que, com a celeridade possível, mas com respeito à segurança jurídica (contraditório e ampla defesa), “proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material”.15 É antiga, mas nunca se cansa de repeti-la, a clássica lição de Chiovenda, segundo a qual o processo tem de dar ao litigante, tanto quanto possível, tudo o que ele tem direito de obter segundo as regras substanciais.16

O momento histórico, em que se busca por constantes reformas do procedimento, todas preocupadas com o processo justo, a efetiva tutela do direito material, reclama do intérprete e aplicador do direito processual civil renovado um cuidado mais acentuado com o caráter realmente instrumental do processo, para evitar os inconvenientes do recrudescimento da tecnocracia forense, a qual uma vez exarcebada frustraria por completo as metas reformistas do direito positivo.

Muito séria, por exemplo, é a advertência, entre outros, de Flávio Luiz Yarshell, para quem “é hora de revigorar a ideia de fungibilidade, quer em matéria recursal, quer em relação aos diferentes remédios ou meios de impugnação. A hora é de ter clara a ideia de que o processo não é e não pode ser um caminho repleto de armadilhas e de surpresas. A hora é de ponderação e de prestigiar a boa-fé e a segurança da relação, que, via processo, se estabelece entre o cidadão e o Estado”.17 É nesse rumo que se deve entender o esforço legislativo de renovação das técnicas instrumentais do Código de Processo Civil.

 

5 Execução forçada e mandamentalidade

Se a meta da tutela jurisdicional é atribuir efetivamente à parte aquilo que pelo direito material lhe compete exigir da contraparte, é intuitivo que, na disputa em torno de obrigações descumpridas, a sentença não tem em si, na maioria das vezes, a força de exaurir a tutela a que tem direito o demandante vitorioso na contenda judicial. A efetividade que se espera da tutela jurisdicional, segundo a Constituição, somente acontecerá de fato quando a parte tiver acesso concreto ao bem da vida

que a sentença lhe reconhecer.

Para que este acesso venha a concretizar-se, o sistema tradicional herdado do direito romano impunha a sujeição do litigante a dois processos, um para definição do seu direito material, e outro para a promoção do cumprimento da condenação contida na sentença. Essa dualidade de ações e de processos, como é óbvio, sempre gerou entraves e onerosidades que redundam em procrastinação e custos não coerentes com a garantia fundamental de que a tutela efetiva devida pela justiça deva ser ultimada em prazo razoável e por meio de processo ordenado de maneira capaz de assegurar-lhe a celeridade de tramitação (Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII).

Inúmeras providências têm sido estudadas e adotadas no direito europeu para enfrentar e superar as delongas que o sistema tradicional de execução de sentença reconhecidamente acarreta. Como tendência predominante detecta-se a busca da desjudicialização ou da redução da judicialidade nesse terreno, como expediente apto a reduzir os notórios embaraços da atividade executiva quando desenvolvida pelos meios e agentes do Poder Judiciário.

No direito sueco, por exemplo, vigora uma completa desjudicialização, cabendo a execução ao Serviço Público de Cobrança Forçada, que constitui um organismo administrativo e não judicial.18

No direito inglês há várias modalidades de execução forçada, conforme a origem do crédito. Há, porém, algumas regras observáveis em todas as execuções, dentre as quais a de que o devedor pode ser forçado ao cumprimento da obrigação constante do título executivo por um agente de execução (sheriff, ou mais propriamente enforcement agent); mas se o início da execução se retarda por mais de seis meses depois da emissão do título executivo, o procedimento dependerá de autorização do juiz, a quem competirá controlar as razões do retardamento.19 A execução se inicia por requerimento do próprio credor, sem necessidade de assistência de advogado e se desenvolve por obra do agente de execução extrajudicialmente até o efetivo pagamento do crédito do exequente.20

A exemplo do que se passa no direito inglês, “o procedimento para execução de decisões judiciais nos Estados Unidos é matéria administrativa. Ele é todo feito extrajudicialmente, competindo ao juiz, tão somente, uma atividade de controle, para garantir o cumprimento das garantias fundamentais e para resolver eventuais dúvidas ou litígios que surjam entre as partes”.21 No Tribunal a sentença é inscrita num livro (judgment book). O credor deve esperar o prazo de quatorze dias para iniciar o procedimento executivo, prazo esse reservado ao

cumprimento voluntário da condenação. Após, obterá uma ordem de execução expedida pela repartição judiciária que será encaminhada a um agente administrativo (sheriff, em relação aos mandados locais, ou marshal, para os mandados federais), ao qual caberá promover a constrição e a posterior venda de bens do devedor para saldar o crédito em execução, tudo sem interferência ou outra autorização judicial.22

Em Portugal, nos últimos anos, duas reformas do CPC foram realizadas para desjudicializar, parcialmente, a execução, principalmente nos casos de obrigações por quantia certa. O requerimento executivo, no entanto, deve ser apresentado na secretaria judicial, preferencialmente por via eletrônica (CPC, art. 810º, nº 7). De imediato, o requerimento e os documentos que o acompanham são enviados eletronicamente ao agente de execução designado (CPC, art. 810º, nº 8, al. b). Salvo algumas poucas exceções, não é o juiz quem promove a citação do executado, mas o próprio agente de execução, que agirá sem depender de despacho judicial (CPC, art. 812º-F, nº 2). A ele, agente de execução, cabe efetuar, em regra, todas as diligências do processo de execução, sujeitando-se, porém, ao controle do juiz. Independem, assim, de prévio despacho judicial a penhora e a venda do bem penhorado. Se o executado, a qualquer tempo, resolver pagar a dívida exequenda, o agente executivo terá poderes para o respectivo recebimento. Em suma, não cabe ao moderno juiz português, em regra, ordenar a penhora, a venda ou o pagamento, nem mesmo lhe compete extinguir a instância executiva. Tais atos, sem embargo de eminentemente executivos, “passaram a caber ao agente de execução (art. 808 º, nºs 1 e 6)”.

Nessa nova sistemática do CPC português, mesmo mantendo-se a dualidade de procedimentos distintos para a condenação e a execução da sentença, procura-se dar aos atos executivos uma ligeireza maior, colocando-os fora da esfera judicial comum, onde o desenvolvimento do processo depende fundamentalmente de atos do juiz. Optou-se por deixar o juiz (e a secretaria do juízo) mais longe das atividades executivas. Reservou-se ao magistrado uma tarefa desempenhada a distância. Sua intervenção não é sistemática e permanente, mas apenas eventual, ocorrendo, por exemplo, quando houver um litígio incidental, e em algumas situações especiais enumeradas na lei.

Por sua vez, o agente de execução, a quem compete praticamente conduzir a execução até a satisfação completa do direito do credor, é umprofissional liberal, tal como o tabelião e o registrador, a que a lei lusitana atribui o desempenho de um conjunto de tarefas, exercidas em nome do tribunal, no campo do cumprimento da sentença ou na execução dos títulos extrajudiciais. Tal como o huissier francês, o

agente de execução (ou solicitador de execução) em Portugal “é um misto de profissional liberal e funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da justiça implica a detenção de poderes de autoridade no processo executivo”.23

Tem a parte o direito de escolher o agente que irá encarregar-se da execução de seu crédito. Manifestada a qualquer tempo a pretensão de que a sentença seja executada, a atividade executiva “inicia-se, por apenso e de forma eletrônica, logo após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 675º-A, nº 2, al. a, do CPC)”. De imediato, caberá à secretaria do juízo “disponibilizar ao agente de execução cópia da sentença e do requerimento que o ora exeqüente apresentou na acção declarativa” (CPC, art. 675º-A, nº 6).24

O que se teve em vista na remodelação do Código português foi agilizar a execução das sentenças que condenem ao pagamento de quantia certa (as quais reclamam procedimento expropriatório mais complexo), de modo que agora se permite ao credor, na própria petição inicial da ação condenatória, ou em qualquer momento do processo (antes mesmo do julgamento definitivo), a declaração de que pretende executar, de imediato, a sentença. Assim, a execução forçada iniciar-se-á automaticamente após o trânsito em julgado da condenação.25

As linhas mestras do atual sistema executivo do CPC português podem ser assim enunciadas:

 

1. A intervenção do juiz tem caráter excepcional, só ocorrendo nas situações expressamente previstas na lei, sem prejuízo de um poder geral de controlo do processo (art. 265º. nº 1, do CPC).

2. A iniciativa passa a caber ao agente de execução, a quem compete, por regra, efectuar todas as diligências do processo de execução e mesmo, desde a reforma de 2008, decidir incidentes no âmbito da acção executiva.

3. Passa a vigorar em pleno a regra da oficiosidade dos actos processuais — compete ao agente de execução providenciar pelo normal andamento do processo, determinando e realizando oficiosamente (leia-se sem necessidade de despacho do juiz) todas as diligências necessárias à realização coercitiva do direito do exequente.26

 

A intervenção do juiz é excepcional e se realiza esporadicamente em nome de um “poder geral de controle”, exercitável em poucos casos

explicitados pela lei e, mais significativamente, no julgamento dos incidentes de natureza cognitiva, como os embargos (oposição à execução e oposição à penhora) e a verificação e a graduação de créditos, entre outros.

Nessa linha, a presença do agente de execução, embora não retire a natureza jurisdicional ao processo executivo, “implica sua largadesjudicialização (entendida como menor intervenção do juiz nos atos processuais) e também a diminuição dos atos praticados pela secretaria” (do juízo).27 Essa desjudicialização, outrossim, é uma realidade que, em maior ou menor escala, não se limita ao direito português, e assume a configuração de uma tendência que se nota e amplia em todo o direito processual europeu. Lebre de Freitas descreve o seguinte panorama:

 

“Em alguns sistemas jurídicos, o tribunal só tem de intervir em caso de litígio, exercendo então uma função de tutela. O exemplo extremo é dado pela Suécia, país em que é encarregue da execução o Serviço Público de Cobrança Forçada, que constitui um organismo administrativo e não judicial (...)”.

“Noutros países da União Europeia, há um agente de execução (huissier em Escócia) que, embora seja um funcionário de nomeação oficial e, como tal, tenha o dever de exercer o cargo quando solicitado, é contratado pelo exeqüente e, em certos casos (penhora de bens móveis ou de créditos), actua extrajudicialmente...” podendo “desencadear a hasta pública, quando o executado não vende, dentro de um mês, os móveis penhorados (...)”.

“A Alemanha e a Áustria também têm a figura do agente de execução (Gerichtsvollzieher); mas este é um funcionário judicial pago pelo erário público (...); quando a execução é de sentença, o juiz só intervém em caso de litígio (...); quando a execução se baseia em outro título, o juiz exerce também uma função de controlo prévio emitindo a fórmula executiva, sem a qual não é desencadeado o processo executivo.”28

 

Na Itália não existe, ainda, a figura do agente de execução, que se encarrega por inteiro dos atos executivos. A reforma de 2005 do CPC, no entanto, autoriza o juiz a delegar a fase da expropriação de imóveis ou de móveis registrados a profissionais liberais (notários, advogados, empresários), que passam a atuar como auxiliares do juízo de execução, e que, na ótica do legislador, podem imprimir um

desenvolvimento mais rápido e proveitoso à operação de venda dos bens penhorados.29

Tem-se notícia, ainda, de proposta recente de reforma do Código que insiste na necessidade de uma total alteração de perspectiva do sistema italiano de execução forçada no que tange às atividades expropriativas, de modo a delas afastar o juiz, cuja intervenção se limitaria a alguns momentos mais significativos. Caber-lhe-ia apenas dar instruções ao oficial judiciário, ficando com o dever tão somente de solucionar dúvidas ou contestações quando as partes reclamassem contra ato do referido oficial. Trata-se, porém, de proposta de jure condendo em torno da atividade e dos poderes do juiz da execução. A inovação programada, é bom notar, refere-se não à execução específica para entrega de coisa, mas à execução por quantia certa, já que é esta que ainda se desenvolve sob inteira direção do juiz, enquanto a primeira já se dá por meio da designação de um oficial judiciário que se encarrega de todos os atos materiais da execução, ficando o juiz apenas no fundo, sem interferir ativamente no cumprimento da diligência executiva. Essa execução (a de entrega de coisa), portanto, se cumpre e se completa por meio de simples atos do oficial judiciário; também nas execuções para desocupação ou imissão na posse que tenham por objeto um imóvel, a execução, embora mais complexa porque precedida de uma notificação do executado, é ao oficial judiciário que se atribui a realização de todos os atos de cumprimento forçado da sentença. A intervenção do juiz é eventual, e só se dá em questões incidentais que dificultem a atuação do oficial judiciário.30

Na França, a sentença adquire força executiva com o trânsito em julgado (CPC art. 500). Mas, para que a execução se inicie há duas condições a serem cumpridas: (i) a notificação do devedor, acerca do conteúdo da condenação (CPC, art. 503); e (ii) a expedição da fórmula executiva (uma cópia da sentença precedida de uma declaração solene que lhe atesta a executoriedade (CPC, art. 502).31

Encaminhada a fórmula executória com o comprovante da notificação ao hussier de justice (o agente da execução), este assume o poder para todos os atos executivos, sem necessidade de outorga de um poder especial (CPC, art. 507).32

Fácil é concluir que o direito europeu moderno, se não elimina a judicialidade do cumprimento da sentença, pelo menos reduz profundamente a intervenção judicial na fase de realização da prestação a que o devedor foi condenado. Tal intervenção, quase sempre, se dá nas hipóteses delitígios incidentais surgidos no curso do procedimento executivo.

Não há uniformidade na eleição dos meios de simplificar e agilizar o procedimento de cumprimento forçado das sentenças entre os países europeus. Há, porém, a preocupação comum de reduzir, quanto possível, a sua judicialização.

No Brasil, a busca da maior efetividade da execução da sentença não tem seguido os caminhos da desjudicialização, pelo menos dentro do sistema contido no Código de Processo Civil. Fora do sistema codificado, porém, há vários exemplos entre nós de leis extravagantes que adotam a execução de obrigações por meio de agentes extrajudiciais, como, v.g., se passa com a alienação fiduciária de coisas móveis (Decreto-Lei nº 911/1969) e imóveis (Lei nº 9.514/1997), com os contratos hipotecários do SFH (Lei nº 5.741/1971), com a comercialização dos terrenos loteados (Lei nº 6.766/1979), com os contratos de penhor (Cód. Civil, art. 1.433, IV) etc.

 

6 Configuração do caráter mandamental que a execução de sentença adquiriu no direito brasileiro

A dualidade de ações e processos para tutelar a definição e a realização dos direitos violados remonta às origens romanas do nosso direito processual. Na Roma Antiga prevalecia um sistema arbitral em que a autoridade pública (praetor) delegava o julgamento da causa a um jurista, que não integrava os quadros da Administração Pública (iudex). Portanto, quem julgava (i.é, quem pronunciava a sentença) não tinha poder de fazê-la cumprir coativamente. Cabia-lhe apenas o iudicium (poder de decidir), de sorte que era necessário, no caso de descumprimento da condenação, que o credor voltasse à presença do detentor do imperium (o praetor) para obter a autorização do uso da força, mediante uma nova ação (a actioiudicati). O sistema processual romano primitivo, portanto, era fundamentalmente assentado sobre a divisão de tarefas entre o titular do imperiume o delegado que se investia na função de julgar (iudicium). Era, assim, indispensável à dinâmica da prestação jurisdicional, a sucessão das duas ações, a de acertamento da situação jurídica controvertida e a de realização do que resultasse desse mesmo acertamento.33

Por tradição inercial, Roma conservou o sistema dual mesmo quando, nos últimos séculos do Império, a figura do iudex desapareceu e os poderes do imperium e do iudicium se concentraram nas mãos do praetor.

Com a queda do Império Romano, o espírito prático dos germânicos, novos dominadores da Europa continental, aboliu a actio

iudicati, passando a considerar a execução forçada como inerente à função da autoridade que pronunciava a sentença. Um só processo, destarte, compreendia o exercício completo da jurisdição. Quem julgava a causa tinha, por dever de ofício, fazer com que o comando contido na sentença fosse efetivamente cumprido (executio per officium iudicis).

Foi nos primórdios dos tempos modernos que, a pretexto de valorizar a liquidez e a força dos títulos de crédito, se ressuscitou a velha actio iudicati, então sob o rótulo de ação executiva. Com essa ação tornava-se viável o acesso direto do credor às vias executivas, sem necessidade de obtenção prévia de sentença. Equiparando-se sentença e título de crédito, unificou-se também o remédio processual para a execução de ambos. Se, de um lado, saiu valorizado o título executivo negocial, de outro, perdeu prestígio e agilidade a sentença, já que sua execução voltou a se sujeitar a um novo processo e uma nova ação.

Desde então, vem o direito processual lutando para desvencilhar o cumprimento da sentença dos entraves e deficiências da ação executória. Dois foram os principais expedientes que o legislador paulatinamente adotou, com o objetivo de simplificar e dinamizar a execução do título judicial:

 

a) ampliação das hipóteses de sentenças autoexequíveis, isto é, daquelas cujo cumprimento se realiza dentro da mesma relação processual em que a condenação foi pronunciada, sem depender da propositura de uma nova ação para obtenção do mandado executivo;

b)  instituição de medidas coercitivas para induzir o devedor a, por si mesmo, dar cumprimento ao comando da sentença; e de medidas de apoio, com que o juiz pudesse contar para facilitar a obtenção do resultado prático visado pela sentença, no caso de resistência do devedor à prática da prestação devida.

 

Nessa perspectiva, já antes da sentença, e ainda no curso do processo de conhecimento, o Código passou a autorizar a tutela antecipada que, nos casos do art. 273 em sua nova redação, permitia à parte obter antecipação de efeitos satisfativos da futura sentença de mérito. Para assegurar a executividade dessas medidas executivas antecipatórias, previram-se medidas coercitivas e de apoio (§3º do art. 273 do CPC).34

Em outras reformas do Código, aboliu-se a ação executória para o cumprimento das sentenças relativas às obrigações de fazer e não fazer (art. 461)35 e de entrega de coisa móvel ou imóvel (art. 461-

A),36 podendo as medidas executivas seguirem-se, imediatamente, à condenação, com possibilidade ampla de utilização de medidas coercitivas (astreintes) e de apoio (busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva). Permitiu-se, enfim, em relação às obrigações de fazer e não fazer que, durante a fase de cumprimento da sentença, o juiz pudesse determinar providências capazes de assegurar “o resultado prático equivalente ao do adimplemento” (art. 461, caput, na redação da Lei nº 10.444/2002).

Sem dúvida, o mais importante, do ponto de vista prático e funcional, de fato, foi a abolição da actio iudicati, já que as sentenças condenatórias tornaram-se, todas, autoexequíveis. Transitadas em julgado, o competente mandado de cumprimento é expedido, sem despender da propositura de uma nova ação e sem o estabelecimento de uma nova relação processual, para abrigar a pretensão executiva. Seja a prestação de fazer ou não fazer, de entrega de coisa, ou de pagamento de quantia, a força da sentença se manifesta de imediato e se traduz em expedição de mandado executivo, como simples efeito da sentença, manifestado dentro da própria relação processual em que a condenação foi pronunciada.37

Diante dessa linha evolutiva, que retrata a antiga executio per officium iudicis do direito longobardo medieval, Kazuo Watanabe observa que atualmente “o nosso sistema processual é dotado de ação mandamental de eficácia bastante assemelhada à da injunction do sistema dacommon law e à da ação inibitória do direito italiano”.38 Há quem faça distinção entre sentença mandamental e sentença executiva lato sensu. A primeira, como autêntica “ordem de autoridade competente”, além de sujeitar o obrigado à imediata execução forçada, o submeteria às penas do crime de desobediência, caso não ocorresse o cumprimento voluntário no prazo assinado judicialmente; a segunda, ao ser descumprida acarretaria apenas os atos executivos normais do processo civil. No plano da atividade executiva forçada, no entanto, não há distinção a fazer entre a execução da sentença mandamental e a da sentença executiva lato sensu. Ambas têm igual função, qual seja, a de propiciar o cumprimento forçado de pronto, sem necessidade de movimentar-se a ação executória (actio iudicati). A diferença, portanto, se passa num plano exterior ao conteúdo da sentença e estranho até mesmo ao procedimento executivo civil. Daí por que, para os fins visados pela nova roupagem atribuída à execução de sentença, não se haverá de dar maior relevância à distinção entre as duas modalidades de provimento.

Sem embargo das divergências suscitadas em sede doutrinária, pode-

se ter como certo que a mandamentalidade, fundamentalmente, acarreta a eliminação da necessidade de uma ação para executar a vontade do órgão judicial manifestada em sentença ou qualquer outra modalidade de decisão;

Explica Cândido Dinamarco:

 

A mandamentalidade é uma eficácia, que certas sentenças têm, de mandar o sujeito desenvolver determinada conduta, não se limitando a declarar um direito, a constituir uma situação jurídica nova ou a condenar, autorizando a instauração do processo executivo. O que valoriza a sentença mandamental, em sua capacidade de promover a efetivação dos direitos, é a imediatividade entre o seu momento de eficácia e a execução — enquanto que, entre o momento de eficácia da sentença condenatória e a execução, há um intervalo representado pelo tempo passado até que a demanda executiva venha a ser proposta e os atos constitutivos da execução forçada, desencadeados.39

 

A ação mandamental, para Pontes de Miranda, enfim, “tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda”.40

A mandamentalidade, todavia, não cria uma sentença diversa, em essência, da comum sentença condenatória. Para ser mandamental, a sentença tem de ser obrigatoriamente condenatória, isto é, tem de conter o preceito que impõe ao devedor cumprir uma prestação em favor do credor vencedor no processo de acertamento. Pode, nessa ordem de ideias, haver sentença condenatória pura, que é aquela que só se cumpre forçadamente por meio de outra ação (a executória), como pode haver, também, sentença condenatória mandamental, que impõe cumprimento forçado imediato, sem depender de ação especial para que isto se dê.

Na lição de Cândido Dinamarco, o acréscimo da mandamentalidade à sentença decorre do intento do legislador processual de “promover com maior rapidez e agilidade a efetivação do preceito contido na sentença”.41 De que maneira essa agilização das medidas satisfativas do direito do credor se dá? Pela simplificação das vias de acesso às medidas executivas, que a adoção das sentenças condenatórias mandamentais provoca.

Com efeito, todas as sentenças condenatórias, seja a tradicional, seja a mandamental, “especificam uma conduta a ser assumida pelo obrigado,

o qual deve pagar, entregar, fazer, não-fazer, abster-se etc. (os alemães designam a sentença condenatória como sentença de prestação – Leistungsurteil). A diferença está em que (a) as sentenças condenatórias puras contam inicialmente com o cumprimento voluntário pelo obrigado e, isso não acontecendo, autorizam somente a instauração do processo executivo, mas (b) as condenatórias mandamentais também contam com o cumprimento voluntário mas autorizam que, antes de instaurar o processo executivo, já no de conhecimento se pressione o obrigado a cumprir”.42

Diante da evidência de que um procedimento mandamental e, por isso mesmo, unitário, é muito mais econômico e efetivo, as medidas cautelares foram as primeiras a se afastar do regime dual de acertamento e execução em processos separados. Nas medidas de urgência, o juiz não se limita a deferi-las, mas o faz de maneira mandamental, de sorte que, sem intervalo, à sentença segue imediatamente o mandado executivo, como um imperativo da própria urgência com que o perigo de dano deve ser remediado.43 Em outros termos:

 

Estabelecida, pois, a relação processual cautelar, a atuação do juiz só se exaure quando sua ordem de prevenção seja efetivamente cumprida. Toda a atividade cautelar, desde a definição do direito da parte à prevenção até a execução da tutela preventiva, tudo isto se faz num só processo, numa única relação processual.44

 

As sentenças mandamentais, de início excepcionais, acabaram por ser adotadas como regra no processo civil brasileiro. Não só as medidas cautelares conservativas, mas também aquelas medidas de urgência capazes de antecipar efeitos satisfativos no plano do direito material (CPC, arts. 273 e 461) foram revestidas de executividade imediata. E através de sucessivas emendas ao CPC, todas as sentenças condenatórias, mesmo as dos processos principais, se tornaram mandamentais, ficando, pois, eliminada do processo civil brasileiro a ação de execução de sentença.45

No direito italiano, as medidas cautelares foram ampliadas de maneira a compreender também as medidas de antecipação de tutela satisfativa. Assim, tornou-se viável a execução imediata de provimentos satisfativos, sem depender de ação separada de cunho executório. Além disso, tem-se notícia de numerosas ações especiais, sumárias ou não, que ali se tornaram aptas a produzir resultados práticos imediatos, fora,

portanto, do sistema da separação da ações para a definição e para a execução do direito disputado.46

Mesmo fora das ações especiais em que a actio iudicati é dispensada em nome da urgência de prestar tutela imediata a certos direitos materiais, cuja violação, por sua natureza, assume extrema gravidade (direito à vida, à liberdade, à intimidade etc.), preconiza-se no direito italiano uma reconstrução ampla do sistema de cumprimento das sentenças condenatórias em geral. É em nome do projeto de um processo justo, assegurado constitucionalmente, que se afirma que:

 

... si ripensa alla utilità della cesura rappresentata dal titolo esecutivo, e della netta scissione fra cognizione ed attuazione, in una prospettiva di concentrazione di entrambe in capo allo stesso giudice e allo stesso provvedimento...

In altri termini, avanza l’ideia che molto opportunamente [a exemplo do que já se pratica nas ações cautelares] lo stesso giudice che autorizza la condanna si faccia carico di dettare le modalità della sua attuazione e sovrintenda anche nella fase esecutiva; ciò per evitare che nella fase attuativa si ripropogano, sotto forma di difficoltà, interminabili questioni di merito, o di cognizione, che vanifichino la stessa utilità del titolo esecutivo.47

 

É com esse objetivo que a lei processual brasileira foi remodelada, permitindo que toda sentença condenatória se torne mandamental e permita, de imediato, a expedição do mandado executivo, sem necessidade de submeter o credor à propositura de uma nova ação para alcançar a execução forçada.

Na Itália, vários são os procedimentos especiais, além dos cautelares, que eliminaram a dualidade de processos para obter a condenação e a sucessiva execução da sentença. Dentre eles se destacam os que cuidam das demandas travadas no campo da família, mormente quando se acha em jogo a proteção dos filhos, onde a execução forçada direta se revela impositiva.48 Aliás, entre nós, as ações de alimento, por exemplo, sempre permitiram liminares prontamente exequíveis e, a respectiva condenação, sempre que possível, permitiu medida executiva imediata, como a averbação em folha de pagamento, fugindo totalmente das padrões da actio iudicati tradicional.

Embora haja resistência dos conservadores à ampliação da mandamentalidade para alcançar todas as sentenças condenatórias,

são altamente significativas as vozes que justificam a eliminação ou atenuação da separação entre cognição e execução, sob o argumento de que as dificuldades opostas à execução da sentença podem, de fato, repercutir sobre o conteúdo do próprio provimento, o que é indesejável, uma vez que “l’attuazione della decisione è parte integrante del giusto processo”.49

Se os procedimentos especiais rompem com a tradição dualística do Código de Processo Civil, que seguramente se justificou ao tempo áureo das codificações, o certo é que essas disciplinas particulares tendem à generalização, em face dos tempos atuais, caracterizadas pelas peculiaridades da “età della decodificazione”, já inaugurada por meio do florescimento das “execuções especiais”, amplamente divorciadas do regime de completa separação entre cognição e execução.50

 

7 Importantes inovações no sistema expropriatório praticável nas execuções por quantia certa

A remodelação dos procedimentos executivos no processo civil brasileiro não se restringiram ao cumprimento das sentenças. Em caráter geral, os mecanismos da expropriação dos bens penhorados sofreram significativas inovações, concebidas como medidas hábeis a dinamizar a apuração dos recursos aplicáveis à solução do crédito exequendo, tanto em relação às execuções de sentença como às de títulos extrajudiciais.

Nesse campo, merecem destaque:

 

a) A autorização ao credor para se pagar com os próprios bens penhorados, através de adjudicação a ser exercida, a seu critério, antes de qualquer procedimento destinado a promover a venda judicial (CPC, arts. 647, I; 685-A e 685-B);

b) A possibilidade de alienação por iniciativa particular (CPC, art. 647, II), podendo a diligência ser praticada por iniciativa do próprio exequente, ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária (art. 685-C);

c) A colocação da alienação em hasta pública (CPC, art. 647, III) como espécie de transferência forçada de que o exequente poderá se valer, em último grau de preferência, somente quando não lhe interessar a adjudicação ou a venda por iniciativa particular.

 Dessa maneira, fica nas mãos do credor a escolha da via expropriatória que lhe parecer mais adequada para abreviar e aprimorar o procedimento de transferência forçada dos bens que garantem a execução, assim como para alcançar mais celeremente a satisfação de seu crédito.

d) Por último, é digno de menção a melhor disciplina da penhora de dinheiro em depósito bancário ou aplicação financeira, dita penhora on line. A regulamentação contida nos arts. 655, I, e 655-A, do CPC, nos textos dados pela Lei nº 11.382/2006, não só facilita o acesso da execução a esses valores de máxima liquidez, como ressalva interesses legítimos do executado, na defesa de recursos impenhoráveis guardados em conta bancária (CPC, art. 655-A, §2º), como cuida de resguardar, na medida do possível, a garantia de que a execução seja promovida pela maneira menos gravosa (art. 620), mediante possibilidade de substituição da penhora incidente sobre o saldo da conta corrente por outros bens que, ao mesmo tempo em que aliviem o sacrifício extremo do devedor, não acarretem prejuízo ao credor (CPC, art. 668), especialmente a fiança bancária ou o seguro-garantia judicial (art. 656, §2º).

 

Outra forma de garantia da execução que mereceu regulamentação mais adequada foi a penhora sobre percentual do faturamento, que será sempre feita mediante intervenção do depositário, que não só cuidará da arrecadação periódica dos valores destinados à satisfação do crédito exequendo, como submeterá ao juiz um plano de constrição que não aniquile a empresa e que respeite seus compromissos preferenciais e inadiáveis (CPC, art. 655-A, §3º).

 

8 Conclusões

A abolição da actio iudicati e a adoção do processo unitário no direito brasileiro representa mais um passo de pioneirismo de nosso direito processual civil, o qual reiteradamente tem avançado na modernização das técnicas de prestação jurisdicional, assumindo posição de relevo na superação de entraves históricos à implantação de um processo moderno e compatível com os anseios daquilo que hoje se entende como um “processo justo”, em termos da tutela prometida como direito fundamental pela Constituição.

Se foi, sem maiores resistências, possível a implantação do procedimento unitário nas ações cautelares e em inúmeros

procedimentos especiais de mérito, não haveria razão para não admitir que, em nome da efetividade da tutela jurisdicional, esse tipo de sistema ágil, eficiente, prático e econômico fosse generalizado para o cumprimento de todas as sentenças.

Nessa perspectiva, a mandamentalidade atribuída a todas as condenações judiciais, com a consequente abolição da velha ação executória, é providência que, sem dúvida, se afina com a garantia de efetividade da tutela jurisdicional, que, segundo a Constituição deve ser realizada por meio de um processo de duração razoável e ordenado segundo meios instrumentais aptos a garantir a celeridade da respectiva tramitação (CF, art. 5º, LXXVIII).

Não se pode, por fim, deixar de mencionar os critérios renovados de expropriação executiva e satisfação mais célere do direito do exequente que atualmente a lei põe à sua disposição, seja por meio da adjudicação, em caráter preferencial, seja pelas diversas modalidades de venda dos bens penhorados, de que se pode valer livremente o credor, segundo suas próprias conveniências.

Uma derradeira observação, porém, se impõe. Não será apenas com a remodelação das normas procedimentais que a melhoria do sistema de execução de sentença, entre nós, se aprimorará até o nível desejado. Sem a necessária e indispensável modernização do aparelhamento dos serviços judiciais e a melhoria da respectiva gestão, todo o esforço desempenhado no plano legislativo terá sido em vão. O processo continuará emperrado e caro e as penosas “etapas mortas” continuarão a infernizar e decepcionar aqueles que dependem da tutela jurisdicional para defender e realizar seus direitos subjetivos lesados ou ameaçados injustamente.

 

Belo Horizonte, setembro de 2011.

 

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal. Rio de Janeiro: Aide, 1987.

2 “A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota” (CF- 1969, art. 153, §36).

3 A tese, em suma, tinha o propósito de “demonstrar que a exigência de

dois processos distintos, de duas ações separadas, para compor aquilo que, em essência, é um só conflito, ou uma só lide, tal como hoje [então] se faz em nosso processo civil, diante do processo de conhecimento e do processo de execução, não satisfaz as expectativas da completa, autêntica e mais eficaz tutela jurisdicional” (THEODORO JÚNIOR, op.cit., p. 75).

4 “Qualquer deficiência estrutural do sistema de processo executivo que protele, além do estritamente necessário, a concretização do direito líquido, certo e exigível da parte credora, deve rapidamente ceder a inovações que aperfeiçoem o processo civil e o aproximem mais do ideal do moderno Estado de Direito” (THEODORO JÚNIOR, op. cit., loc. cit.).

5 COMOGLIO; FERRI; TARUFFO. Lezioni sul processo civile. 4. ed. Bologna: Il Mulino, 2006. v. 1, p. 227.

6 COMOGLIO; FERRI; TARUFFO. Lezioni..., v. 1, p. 227.

7 COMOGLIO; FERRI; TARUFFO. Lezioni..., v. 1, p. 230.

8 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002. n. 10, p. 36.

9 Em termos de direito fundamental, “acesso à justiça equivale à obtenção de resultados justos. É o que também já se designou como acesso à ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe). Não tem acesso à justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tarda ou alguma injustiça de qualquer ordem” (DINAMARCO, op. cit., n. 10, p. 37).

10 COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e técnica del “giusto processo”. Torino: Giappichelli, 2004. p. 8.

11 COMOGLIO, op. cit., p. 26.

12 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, tentativa de compatibilização. 2005. Tese (Concurso de Professor Titular) – Universidade de São Paulo – USP, São Paulo, 2005. f. 13.

13 BEDAQUE. Efetividade do processo e técnica processual, cit. p. 13.

14 BEDAQUE. Efetividade do processo e técnica processual, cit. p. 16.

15 BEDAQUE. Efetividade do processo e técnica processual, cit. p. 45. Segundo Barbosa Moreira, o processo deve assegurar à parte vitoriosa

o gozo da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento, com o mínimo de dispêndio de energia (Efetividade do processo e técnica processual. In: Temas de direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 18). O aspecto positivo da instrumentalidade “é caracterizada pela preocupação em extrair do processo, como instrumento, o máximo de proveito quanto à obtenção dos resultados propostos (os escopos do sistema)” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 319). No seu aspecto negativo, o princípio da instrumentalidade alerta para o fato de que o processo “não é um fim em si mesmo e não deve, na prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento” (CINTRA, Antônio Carlos de Aguiar; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. n. 12, p. 47-48).

16 “O processo deve dar, quanto por possível, praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969. v. 1, n. 12, p. 46). Para Proto Pisani, a instrumentalidade do processo preconiza sua justificação indicativa da resposta que caso a caso o legislador deveria dar para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva às específicas necessidades de tutela (Lezioni di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene Editore, 1991. p. 34).

17 YARSHELL, Flávio Luiz. Alterações na legislação processual e segurança jurídica. Carta Forense, São Paulo, n. 50, p. 6, jul. 2007. É de Ives Gandra da Silva Martins a advertência também no mesmo rumo, de que a pouca atenção do julgador aos reais propósitos da nova roupagem do direito processual pode redundar num certo desalento, diante da “possibilidade de resultarem inúteis as medidas de aprimoramento da legislação processual, se o Poder Judiciário não estiver comprometido em aplicá-las com razoabilidade” (Razoabilidade das decisões judiciais. Carta Forense, São Paulo, n. 50, p. 3. jul. 2007).

18 FREITAS, José Lebre de. A ação executiva depois da reforma. 4. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 25, nota 54.

19 CUNIBERTI, Giles. Un concept de droit de l’exécution en droit anglais. In: ISNARD, Jacques; NORMAND, Jaques. Nouveaux droits dans un nouvel espace européen de justice: le droit processuel et le droit de l’exécution. Paris: Éditions Juridiques et Techniques, 2002. p. 171.

20 COELHO, Glaucia Mara. Notas sobre a execução de decisão judicial

que determinam o pagamento de quantia no EUA e na Inglaterra. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 43, p. 60-61, jul./ago. 2011.

21 COELHO, op. cit., p. 51.

22 COELHO, op. cit., p. 52.

23 FREITAS. A ação executiva, cit. n. 1.6, p. 27-28.

24 PAIVA, Eduardo; CABRITA, Helena. O processo executivo e o agente de execução. 2. ed. Coimbra: Wolters Kluwer; Coimbra Ed., 2010. p. 44.

25 PAIVA; CABRITA. op. cit., p. 16.

26 PAIVA; CABRITA. op. cit., p. 17.

27 FREITAS. A ação executiva, cit. n. 1.6, p. 28.

28 FREITAS, op. cit., nota 54, p. 25.

29 TOMMASEO, Ferruccio. L’esecuzione forzata. Padova: CEDAM, 2010. n. 7, p. 19.

30 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 4. ed. Bologna: Il Mulino, 2006. p. 325.

31 CADIET, Loïc; JEULAND, Emannuel. Droit judiciaire privé. 6. ed. Paris: LITEC, 2009, nºs 738, 739. p. 509-510.

32 CROZE, Hervé; MOREL, Christian; FRADIN, Olivier. Procedure civile. 4. ed. Paris: LITEC. 2008. n. 169, p. 64.

33 Aliás, é o que, ainda hoje, se dá com a arbitragem. Os árbitros extrajudiciais julgam a causa, mas a execução das suas sentenças, se necessária, haverá de ser requerida, por meio de ação executória junto ao Poder Judiciário (Lei nº 9.307/1996, art. 31; CPC, art. 475-N, IV).

34 Lei nº 8.952/1994, complementada pela Lei nº 10.444/2002.

35 Lei nº 8.952/1994; Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), art. 84; Lei nº 10.444/2002.

36 Lei nº 10.444/2002.

37 CPC, arts. 471-I e 475-J, com a redação da Lei nº 11.232/2005.

38 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. nota 1 ao art. 83, p. 768.

39 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, n. 162, p. 230. No mesmo sentido: PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. v. 1, §33, p. 168 et seq., e §37, nºs 1-2, p. 211.

40 PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. v. 6, §1º, n. 1, p. 3.

41 DINAMARCO, op. cit., n. 162, p. 231; idem, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 3, n. 919, p. 242 et seq.

42 DINAMARCO. A reforma da reforma, cit., n. 162, p. 231; idem, DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. v. 1, n. 307, p. 603-604; PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações, cit. v. 1, §33. n. 6, p. 181.

43 O juiz vai além da simples declaração de estar a parte condenada a entregar, fazer ou não fazer alguma coisa, pois o que emite é, realmente, “uma ordem a ser observada pelo demandado” (SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1990. v. 2, p. 247).

44 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 2, n. 1.030, p. 552. A ação cautelar não é remédio processual que se contente com a sentença. “Tende diretamente à constituição do estado de segurança ou prevenção, de modo que a medida cautelar [fase executiva] é parte integrante do seu próprio procedimento ou simples fase dele” (THEODORO JÚNIOR, op.cit., II, nº 1.030, p. 551; CALVOSA, Carlo. Provvedimenti d’urgenza. In: NOVISSIMO digesto italiano. v. XIV, p. 466; TOMMASEO, Ferrucio. I provvedimenti d’urgenza. Padova: CEDAM, 1983. p. 328, 331; LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del processo civile. Milano: Morano, 1962. p. 104 et seq.).

45 Leis nºs 8.952/1994, 10.444/2002 e 11.232/2005.

46 FONSECA, Elena Zucconi Galli. Attualità del titolo esecutivo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LXIV, n. 1, p. 71 et seq.mar. 2010.

47 FONSECA, op. cit., p. 73.

48 FONSECA, op. cit., p. 73.

49 FONSECA, op. cit., p. 74.

50 FONSECA, op. cit., loc. cit.

 

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Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

THEODORO JÚNIOR, Humberto. A execução forçada no moderno processo civil. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 20, n. 77, jan./mar. 2012. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=78008>. Acesso em: 28 abr. 2014.

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Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma:

THEODORO JÚNIOR, Humberto. A execução forçada no moderno processo civil. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 20, n. 77, p. 13-35, jan./mar. 2012.