Instrumentalidade, Efetividade e Técnica Processual

7/24/2019 Instrumentalidade, Efetividade e Tcnica Processual

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INSTRUMENTALIDADE, EFETIVIDADE E TCNICA PROCESSUAL

Evandro Ibanez Dicati1

Resumo: O processo no deve ser um meio onde a forma prepondera sob osobjetivos especficos de um Estado Democrtico de Direito. Os fins almejados peloprocesso tm que preponderar sob a forma, e a burocratizao merece dar lugar efetividade da tutela jurisdicional. Assim sendo, o processo deve ser o instrumentopara que o Poder Judicirio cumpra seu dever Constitucional de prestar justia,atravs das melhores tcnicas processuais existentes. Cabe, pois, ao julgador,mediante anlise e melhor interpretao das disposies legais estabelecer umefetivo mecanismo para soluo dos conflitos.

Palavras chaves: instrumentalidade; efetividade processual; tcnica processual;tutela de direitos; cognio; direito material.

Abstract:The process should not be a means where fashion prevails under thespecific objectives of a democratic state. The ends pursued by the process mustprevail in the form, and give rise to bureaucratization deserves effectiveness ofjudicial protection. Therefore, the process should be the instrument for the judiciary tofulfill its Constitutional duty to provide justice through procedural best existingtechniques. It is therefore up to the judge, through better analysis and interpretation

of legal provisions establish an effective mechanism for resolving conflicts.

Key-words: instrumentality; procedural effectiveness; procedural technique;protection of rights; cognition; right material.

1 INTRODUO

Trata-se de questo praticamente unnime perante a sociedade os

problemas relacionados demora do Estado na prestao da tutela jurisdicional. A

tutela jurisdicional tempestiva, plena e efetiva indispensvel para que o Estado

possa solucionar os conflitos pessoais.

Em verdade, no apenas a questo da demora processual que se

mostra latente, mas tambm a necessidade de se trazer maior efetividade

atividade jurisdicional prestada. Ou seja, no basta conseguir uma tutela estatal,

mas ela tem que ser plausvel de implementao e satisfao.

1 Advogado. Professor Universitrio da FACNOPAR. Especialista em Direito Empresarial pelaUniversidade Estadual de Londrina (UEL), em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelaUniversidade Gama Filho, e em Direito Tributrio pelo IBET. Bacharel em Direito pela Universidadedo Norte do Paran (UNOPAR).


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Neste contexto, o objetivo do presente trabalho foi estudar a

instrumentalidade do processo como meio de efetivamente prestar a melhor tutela

possvel dentro do menor espao de tempo. A partir dos instrumentos processuais j

estabelecidos, resta plenamente possvel estabelecer tcnicas processuais capazes

de amparar esta premissa.

2 EFICCIA E INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO.

Tem-se desde muito tempo que o Estado chamou para si a

responsabilidade e o monoplio para soluo dos conflitos, definindo o direito

concretamente aplicvel diante das situaes litigiosas, atravs do exerccio dachamada jurisdio (THEODORO JUNIOR, 2001, p. 30)

De acordo com Ernane Fidlis dos Santos a palavra jurisdio, que

vem do latim jurisdictio, quer dizer, etimologicamente, ao de dizer o direito, mais

simplesmente, dizer o direito. (SANTOS, 1999, p. 7).

A jurisdio, portanto, uma das funes da soberania do Estado. Funode poder, do Poder Judicirio. Consiste no poder e atuar o direito objetivo,

que o prprio Estado elaborou, compondo conflito de interesses e dessaforma resguardando a ordem jurdica e a autoridade da Lei. A funojurisdicional , assim, como que um prolongamento da funo legislativa, epressupe. No exerccio desta, o Estado formula as leis, que so regrasgerais abstratas reguladoras da condita dos indivduos, tutelares de seuinteresse e que regem a composio dos respectivos conflitos; no daquela,especializa as leis, atuando-as em casos ocorrentes. (SANTOS, 1999, p.67)

praticamente um consenso na doutrina e jurisprudncia de que a

soluo do conflito no pode ser eternizada ou demasiadamente demorada, sendo

assim, a durao razovel do processo passou a ser, inclusive, uma regra

Constitucional, a partir da Emenda 45/20042. J havia disposio neste sentido no

Cdigo de Processo Civil vigente desde 1973art. 125, II: O juiz dirigir o processo

conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: velar pela rpida soluo do

litgio.

2 Inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio da Repblica inserido pela Emenda Consticional n45/2004: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: {...} LXXVIII: a todos, no mbitojudicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantama celeridade de sua tramitao.


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O processo judicial deve ter um prazo razovel para ser resolvido, o

que fez inclusive com que o Conselho Nacional de Justia estabelecesse metas

rgidas de julgamento para juzes e tribunais, todavia, no se pode olvidar que o

processo tem que ter uma durao razovel, mas tambm, principalmente, atingir

seus objetivos (escopos).

Neste sentido, a eficcia da atuao Estado-juiz est jungida a um

processo que tenha uma soluo que seja a mais rpida possvel, mas tambm, que

possa exercer a cognio necessria para aquele caso, no deixando que o tempo

impossibilite a melhor aplicao do direito material.

De acordo com o princpio da efetividade, todos tm o direito de serassegurado, no processo, o bem jurdico que reivindicam. quele que tem

razo, o processo deve garantir e conferir, na medida do possvel,justamente o bem da vida a que ele teria direito se no precisasse se valerdo processo. [..] Vale destacar que processo efetivo no sinnimo deprocesso clere. O processo efetivo perdurar pelo prazo compatvel com acomplexidade do direito discutido. Ser clere quanto possvel.(DONIZETTI, 2012, p. 85)

Para Kazuo Watanabe:

Uma das vertentes mais significativas das preocupaes dosprocessualistas contemporneos a da efetividade do processo como

instrumento da tutela de direitos.Do conceptualismo e das abstraes dogmticas que caracterizam a cinciaprocessual e que lhe deram foros de cincia autnoma, partem hoje osprocessualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo doprocesso, dentro de uma tica mais abrangente e mais penetrante de toda aproblemtica scio-jurdica. No se trata de negar os resultados alcanadospela cincia processual at esta data. O que se pretende fazer dessasconquistas doutrinrias e de seus melhores resultados um slido patamarpara, com uma viso crtica e mais ampla da utilidade do processo,proceder ao melhor estudo dos institutos processuais prestigiando ouadaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendoinstitutos novos -, sempre com a preocupao de fazer com que o processotenha plena e total aderncia realidade scio-jurdica a que se destina,

cumprindo sua primordial vocao que a de servir de instrumento efetivarealizao dos direitos. (2005, p. 21/22).

A necessidade de se ter uma cognio efetiva e eficaz possui

amparo na melhor anlise processual que preza pela atuao publicista do

processo.

O carter pblico do processo hoje prepondera acentuadamente, favorecidopelo vento dos princpios constitucionais do Estado social intervencionista epelo apuro tcnico das instituies processuais. Chega a ser admirvel at

que no curto perodo de apenas um sculo de cincia tenha sido possvelpassar do intenso privatismo inerente ao estgio do sincretismo tradicional,ao elevado grau de publicismo que agora se v na disciplina e na cincia do


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processo. Em resumo: a maior sensibilidade do processo civil aos influxosprivatistas, fruto da prpria relao de instrumentalidade ao direito privado,vai sendo neutralizada e a tendncia, hoje, a tomada de conscincia paraos objetivos estatais a serem realizados atravs dele. (DINAMARCO, 2005,p. 62)

Para um processo eficaz, ou seja, que atinja sua misso social de

eliminar conflitos e fazer justia necessrio apurar de forma clara seus escopos

motivadores e superar os empecilhos que constantemente ameaam a boa

qualidade do resultado final. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 42)

Em sntese, na antiga viso privatista o juiz devia ficar sempre

imparcial s partes e aguardar que elas fizessem ou praticassem todos os

mecanismos processuais para soluo do litgio. Por outro lado, na visopublicstica, o juiz deve agir de forma a buscar a verdade e julgar a lide de forma

eficaz, deixando de lado a simples conduo do processo.

Esta situao, porm, no pode fazer com que o juiz seja parcial ou

beneficie uma das partes, atuando at mesmo como defensor do autor ou do ru.

2 DOS ESCOPOS DO PROCESSO.

Com o ideal de se apurar se um processo efetivo ou no, tem-se

que ter premissas preestabelecidas. Pelos escopos processuais possvel dizer

qual a utilidade do processo e o que o julgador deve buscar e primar para dar a

melhor soluo cabvel.

Falar em instrumentalidade exige que se esclarea tambm qual a tarefaque se pretende atravs do instrumento considerado, ou seja, qual o fim, oufins, a serem obtidos atravs do emprego do meio. Foi por isso que (..) sededicaram diversos captulos ao estado dos escopos da jurisdio (ou doprocesso, como sistema), com a preocupao de apontar todo o complexocaracterizador da funo que o processo exerce, seja perante o direito, sejaperante a sociedade, seja perante as suas instituies polticas.(DINAMARCO, 2005, p. 379)

Portanto, para estudar melhor o processo e buscar mecanismos

para que ele seja efetivo, necessrio buscar seus objetivos, denominados pelo

doutrinador Cndido Rangel Dinamarco como escopos processuais. Estes escopos

so trabalhados sob o ponto de vista social, poltico e jurdico.

Dentro do panorama social, pode-se dizer que os escopos do

processo devem ser o de pacificar com justia e educar.


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Espera-se que, mediante a dinmica do poder, o Estado chegueefetivamente aos resultados propostos, influenciando favoravelmente a vidado grupo e de cada um dos seus componentes. Assim, a jurisdio, comoexpresso do poder poltico {..} e a legislao esto ligados pela unidade do

escopo fundamental de ambas: apaz social. (DINAMARCO, 2005, p. 193)

Buscando-se que haja uma efetiva pacificao social, o processo

deve ser eficiente e cumprir o escopo social. A estabilidade social promovida pelo

exerccio da jurisdio, isso porque os indivduos agem e sabem que contam com

um rgo que vai impor a outrem a sua vontade (assegura por lei) (COUTURE apud

GAMA, 1999, p. 38).

Dentro da concepo de misso social pacificadora no se admite

que ela seja cumprida simplesmente com a entrega da tutela jurisdicional, faz-se

necessrio que os conflitos sejam eliminados mediante critrios justos, que reflete,

notadamente, a justia, sendo este o mais elevado escopo social do Judicirio.

(DINAMARCO, 2005, p. 196)

Neste panorama ainda social:

O exerccio continuado e eficiente da jurisdio deve levar o Estado acumprir perante a sociedade a de conscientizar os membros desta paradireitos e obrigaes. Na medida em que a populao confie em seu PoderJudicirio, cada um dos seus membros tende a ser sempre mais zeloso dosprprios direitos e se sente mais responsvel pela observncia dos alheios.(DINAMARCO, 2005, p. 196)

Outro escopo do processo analisado sob o ponto de vista poltico,

donde, busca-se a preservao das liberdades pblicas. A estreita

instrumentalidade que liga o processo Constituio e ordem poltica nela

delineada, conduz estruturao da chamada jurisdio constitucional dasliberdades (DINAMARCO, 2005, p. 209). O que reflete um complexo de meios

preordenados ao exerccio da jurisdio, em casos concreto, com vistas a efetivar as

garantias de liberdade ofertadas a nvel constitucional (DINAMARCO, 2005, p. 209).

Por fim, o escopo jurdico, que reflete exatamente a finalidade para

qual o processo foi concebido. Apura-se que o processo foi idealizado para servir de

instrumento de aplicao das normas de direito material concedendo pessoa

exatamente o que esta norma material lhe garante.Modernamente, o processo no deve ser concebido como um fim em simesmo, devendo servir com um instrumento para a atuao do direito


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material. verdade que a instrumentalidade do processo no pode servircomo "desculpa" para justificar a inobservncia de regras legais. Todavia,o processo no pode ficar "preso" a regras de cunho eminentemente formalou ao exagero e desarrazoado tecnicismo. Deve-se rechaar a idolatrias sformas.

Alm do escopo jurdico, consistente na atuao da vontade concreta da lei,o processo tambm deve atender o escopo social da jurisdio, buscando apacificao com justia. Os exageros formais so incompatveis com essaelevada misso social do processo. Se devem existir requisitos formais, osistema deve permitir certa flexibilizao, rejeitando que as formas sejamconsideradas em si mesmas, sob pena de afronta ao devido processo legale ao correto exerccio da atividade jurisdicional. (TEIXEIRA, 2005, p. 291-292)

Em suma, o processo serve como meio de aplicao do direito

substancial, atuando como instrumento da jurisdio e efetivao da justia em

todos os seus nveis.

3 A CHAMADA TCNICA PROCESSUAL.

O sistema jurdico no admite que o julgador fuja das normas

processuais estabelecidas, todavia, vivel e necessrio que o juiz utilize de todos

os mecanismos legais existentes para solucionar os conflitos. Em especial, que se

utilize das normas constitucionais e dos escopos processuais ora estabelecidos.

Apurando-se o sistema processual atual, observa-se que as tcnicas

processuais existentes so satisfatrias para se buscar a eficcia processual, o que

se faz necessrio, em verdade, aplic-las de acordo com as finalidades e escopos

do processo, e no fazer com que o processo esteja a servio do formalismo estril,

no do direito material e da ordem jurdica justa (BEDAQUE, 2006, 32).

Esta sistemtica de instrumentalidade e tcnica processual deve ser

vista sob dois prismas distintos, um negativo e outro positivo. Num primeiromomento, combater o formalismo, ou seja, fazer com que o processo deixe de ser

um conjunto de armadilhas para que a parte mais astuciosa se beneficie com a mais

ingnua. E ao mesmo tempo, estabelecendo regras para que haja segurana

jurdica e todos saibam seus rumos, no deixando ao julgador uma liberdade de

fazer o que quiser. (DINAMARCO, 2005, 269)

Portanto, o que se almeja que o legislador e o juiz, na

concretizao do direito fundamental tutela jurisdicional adequada, clere e


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efetiva atuem na construo de tcnicas processuais capazes de tutelar os direitos

materiais (CAMBI, 2007).

Cabe ao julgador usar das regras e normas processuais para

adequar o procedimento causa, sem fazer com que todas as matrias postas em

juzo sejam impulsionadas pelo rito ordinrio. Este procedimento, mais complexo e

amplo, deve ser adequado realidade do caso concreto posto em juzo.

As normas de direito material expem as garantias e os deveres das

partes. Cabe, pois, ao Estado-juiz, atravs do processo, decidir se o litgio possui

amparo na norma de direito material.

Algumas questes processuais precisam ser revisitadas pelo

julgador e em outra esfera pelo legislador para adequao da tcnica processual.Apresentam-se, na sequncia, situaes relevantes para um estudo aprimorado da

tcnica.

4 NULIDADES E PRECLUSO LUZ DA TCNICA PROCESSUAL.

A necessidade de fazer o processo ir adiante e no retornar a fases

pretritas fez com que se estabelecesse a regra da precluso. Em nosso Cdigo deProcesso Civil a regra ficou consignada no artigo 473: defeso parte discutir, no

curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se operou a precluso.

Aponta-se que o andamento ordenado e coerente do processo

obtido no s atravs dos prazos, mas tambm das precluses (LIEBMAN, 2005, p.

302), entendo-se que precluso:

a perda ou extino do direito de realizar um ato processual em virtude: a)do decurso do prazo; b) da falta do exerccio do direito no momento

oportuno, quando a ordem legalmente estabelecida para a sucesso dasatividades processuais importar uma consequncia assim grave; c) daincompatibilidade com uma atividade j realizada; d) do fato de j terexercido o direito uma vez. (LIEBMAN, 2005, p. 302)

A partir da conceituao supra tem-se as chamadas precluses

lgica, temporal e consumativa.

Em conjunto com a precluso deve ser citado o princpio da

eventualidade.

O princpio da eventualidade foi concebido com o objetivo de ordenar e

acelerar a tramitao do processo, argumentando-se, por isso, que eleserve como mtodo eficaz de ordenar o processo, privilegiando osprincpios processuais da lealdade, economia, igualdade, contraditrio eampla defesa. De fato, o princpio da eventualidade procura evitar que as


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partes utilizem expedientes procrastinatrios, impondo-lhes a indicaoclara e precisa de seus argumentos, pedidos e excees, evitando aocultao de fatos para as fases finais do processo. Em consequncia, aeventualidade privilegiaria a economia processual, evitando oprolongamento demasiado do processo e o seu "inchao", decorrente da

possibilidade de serem apresentados novos pedidos, excees e alegaesaps superada determinada fase processual. (TEIXEIRA, 2005, p. 291-292)

Pelo princpio da eventualidade, todas as argumentaes devem ser

feitas em exordial para o autor e em contestao para o ru. Trata-se de tcnica

similar precluso, donde, o que no foi alegado em exordial ou em defesa, no

poder ser objeto de discusso futura.

Pois bem, mesmo quando se fala em precluso ou aplicao do

princpio da eventualidade, tem-se que tais mecanismos podem ser de certa formarelativizados, na hiptese de se apurar os escopos do processo.

Neste sentido Bedaque nos ensina que deve ser dada preferncia

ao resultado almejado pela tcnica, ainda que, formalmente, ela no seja

estritamente obedecida.

No deve o processo, pois, ser escravo da forma. Esta tem sua importnciadimensionada pelos objetivos que a determinam. A estrita obedincia tcnica elaborada pelo legislador processual e s regras formais doprocesso importante para garantir igualdade de tratamento aos sujeitos

parciais, assegurando-lhes liberdade de intervir sempre que necessrio.Tudo para possibilitar que o instrumento atinja seu escopo final com justia.Mas o apego exagerado ao formalismo acaba por transformar o processoem mecanismo burocrtico e o juiz no burocrata incumbido de conduzi-lo.No este o instrumento que desejamos. (...) preciso reconhecer quemuitas vezes o fim alcanado embora no observada a forma destinada agaranti-lo. Por isso, as regras relacionadas aos requisitos formais dessemtodo de trabalho devem ser interpretadas luz desta premissa: o queimporta o fim, sendo a forma mero meio para atingi-lo. (BEDAQUE, 2006,45-46).

Ainda, segundo Bedaque existe a premissa de que as nulidades

absolutas geram prejuzos presumidos s partes, motivos pelo qual sempre devemser decretadas, todavia, em seu entendimento, somente em casos de prejuzos

concretos que deveria haver sua decretao. Corroborando:

Correto, portanto, o entendimento de que no h nulidade absoluta paramera violao forma. Ela est sempre relacionada finalidade do ato e aoprejuzo causado pela no observncia da forma, mesmo em se tratando denulidade cominada. [...] O nico efeito prtico da distino entre nulidadeabsoluta e relativa est na possibilidade ou no de o juiz, porque presumidoo prejuzo, poder reconhecer de ofcio a irregularidade e decretar a nulidadedo ato. (BEDAQUE, 2006).


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O rigorismo formal tem o condo de ser flexibilizado quando ele

analisado frente interpretao teleolgica e a sistemtica.

Pela interpretao teleolgica busca-se o intuito de criao da norma

jurdica, sendo que, os fins almejados pelas normas muitas vezes devem ser

preponderantes ao desarrazoado rigor formal. A interpretao teleolgica supera a

lgica formal e dirige sua ateno para o bem jurdico tutelado pela norma, ou seja,

para o fim que a norma procura alcanar. Ao passo que na interpretao sistemtica

o que prepondera so os interesses de todo o sistema jurdico.

So aspectos fundamentais do princpio da instrumentalidade das formas: preciso atentar sempre para a finalidade atribuda pelo legislador ao ato e respectiva forma, bem como ao prejuzo que a violao desta umaporventura tenha acarretado. O escopo pretendido pelo legislador no determinado pela interpretao isolada da norma e do ato por ela regulado.Necessrio considerar todas as regras que integram o respectivoprocedimento, para extrair o sentido de cada uma delas. Somente medianteo exame global e comparativo do conjunto de dispositivos relacionados adeterminado sistema processual possvel estabelecer a finalidade dosatos e da forma estabelecida para eles. (BEDAQUE, 2006).

Confirmando:

Alis, cumpre advertir que rigor formal no significa interpretao estrita dalei processual. No s admissvel interpretao sistemtica e teleolgica,

como se impe observada a mudana do sentido da lei pela alterao dasideias ticas fundamentais, devendo o trabalho hermenutico jamaisesquecer as linhas mestras do sistema constitucional, suas garantias eprincpios, normas valorativas primaciais para a concretizao de conceitosjurdicos indeterminados, preenchimento de lacunas e interpretao emgeral da lei processual. (OLIVEIRA, 2012)

Desta forma, a interpretao teleolgica e sistemtica implicam na

relativizao da regra formal, abrindo-se mo do formalismo excessivo e buscando a

real inteno da norma.

A interpretao sistemtica da regra autoriza concluso diversa. Ainda quehaja previso expressa de nulidade pelo descumprimento da forma, no sejustifica invalidar o ato processual se a falha no impedir o resultadodesejado. In sistese: mesmo a inexistncia de determinado ato doprocedimento no contamina necessariamente os subsequentes se nohouver prejuzo. E ausncia de prejuzo corresponde finalidade alcanada.Esses dois conceitos so, pois, interligados. Ambos correspondem ideiade esprito da lei processual. So aspectos fundamentais do princpio dainstrumentalidade das formas: preciso atentar sempre para a finalidadeatribuda pelo legislador ao ato e respectiva forma, bem como ao prejuzoque a violao desta uma porventura tenha acarretado. (BEDAQUE, 2006)

A partir disto, conclui BEDAQUE que:

a) observadas determinadas premissas, est o juiz autorizado a flexibilizar atcnica processual;


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b) as consequncias pela no-observncia das tcnicas da correlao, daeventualidade e da precluso podem ser relevadas;c) o art. 462 do CPC deve ser interpretado de forma ampla, admitindo-se aalterao da prpria causa de pedir;d) no obstante o exame das questes preliminares preceda o de mrito, h

situaes em que este ser julgado ainda que ausente um dos requisitosprocessuais prvios. No realizado o controle no momento procedimentalprprio, a soluo do problema passa a depender de outro fator: aexistncia, ou no, de prejuzo para a parte que o requisito faltante visava aproteger. (2006, p. 575-576)

A tcnica processual frente aos escopos do processo pode, portanto,

ser flexibilizada, na viso do citado doutrinador.

Em ltima conjugao tem-se ainda a questo da coisa julgada

material, que vem a ser a caracterstica de que uma vez proferida deciso e passado

o prazo recursal, aquilo que foi decidido no poder ser mais discutido judicialmente

(CPCart. 467). A coisa julgada material, a priori, somente pode ser desconstituda

pela ao rescisria, e, segundo parte da doutrina e jurisprudncia, pela ao

declaratria de inexistncia de relao jurdica (querela nullitatis).

Quando se analisa a instrumentalidade da forma e a tcnica

processual, deve-se observar que o processo objetiva gerar a coisa julgada material,

sendo que, no se pode admitir a incidncia de tal instituto sob uma deciso

proferida unicamente com o intuito de prestar a tutela jurisdicional, mas sem,

observar os escopos processuais.

Parece vivel, pois, a partir de tais premissas pensar em

flexibilizao da precluso e da eventualidade, sem que isto gere ou suscite

questionamentos de nulidades processuais. No havendo prejuzo, cabe a soluo

do conflito da forma mais eficaz possvel.

5 TCNICA PROCESSUAL E PROCEDIMENTO.

Para exerccio da jurisdio o Estado cria rgos especializados que

se subordinam a um mtodo ou sistema de atuao, denominado processo. Por sua

vez, o processo se realizada para cada caso concreto de uma maneira, ao qual se

denomina procedimento. O processo pode se submeter a vrias formas,

exteriorizando-se de maneira diferente de acordo com as particularidades da

pretenso do autor e da defesa do ru. (THEODORO JUNIOR, 2001, p. 39/40)


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Dentro do sistema processual ptrio atual pode-se apurar a

existncia do chamado procedimento comum, subdividido em ordinrio e sumrio.

H ainda os procedimentos especiais, tal qual se observa em aes possessrias,

prestao de contas, dentre outras.

No se pode confundir, como bem ensina Marinoni, a tcnica

processual com procedimento. (2004, p. 148).

O procedimento, definido expressamente pelo Cdigo de Processo

Civil de acordo com a natureza do litgio ou pelo valor em discusso, estabelece

algumas regras ao julgador de como proceder o trmite processual, todavia, no

apresenta resultados prticos para a efetividade do processo frente aos seus

escopos. vivel ao julgador estabelecer novos procedimentos ou adequar

procedimentos existentes, de uma forma que o mesmo entenda ser eficaz de acordo

com a cognio almejvel para o caso concreto. Em igual situao, as tcnicas

processuais merecem tambm ser referendadas de acordo com o almejado pelo

julgador.

6 TCNICA PROCESSUAL E PROCEDIMENTO LUZ DA COGNIO E DODIREITO MATERIAL.

Situao significativamente importante, que pode ser usada dentro

do processo como forma de prestigiar seus escopos, a adequao da tcnica

frente cognio necessria para proteo do direito do material. Ou seja, diante de

cada caso concreto se teria uma necessria cognio.

No se pode negar (...) a utilidade da cognio como uma tcnica para aconcepo de diferentes tipos de procedimento, com vistas instrumentalidade do processo, tanto que o legislador processual ptrio alevou em considerao em inmeras oportunidades. (WATANABE, 2005,p.40)

Entende-se por cognio analisar e valorar as alegaes e as

provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato e as de direito que

so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento (..) do

julgamento. (WATANABE, 2005, p. 67).


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Dentro do estudo da cognio, a doutrina a divide em dois

patamares, a horizontal (extenso e amplitude) e a vertical (profundidade).

No panorama horizontal, a cognio limita-se aos elementos

objetivos do processo: questes processuais; condies da ao e mrito. Em tal

caracterstica a cognio pode ser plena ou limitada (parcial), segundo a extenso

permitida. Por sua vez, no plano vertical a cognio pode ser exauriente (completa)

e sumria (incompleta), de acordo com a profundidade almejada. (WATANABE,

2005, p. 127).

Portanto, cabe ao legislador em ltima anlise, mas principalmente

ao julgador frente aos regramentos de efetividade e instrumentalidade ora estudados

estabelecer ao caso concreto (ao direito material posto em anlise) a melhorcognio almejada sob o ponto de vista horizontal e vertical. Assim tambm

entende Marinoni:

O dever de proteo se dirige contra o Poder Pblico, e no apenas, compoderia se pensar, contra o legislador. Se o Estado tem o dever deproteger direitos, seria incoerente supor que esse dever depende apenasde aes normativas. [...]H de se entender que o cidado no tem simples direito tcnicaprocessual evidenciada na lei, mas direito a um determinado

comportamento judicial que seja capaz de conformar a regra processualcom as necessidades do direito material e dos casos concretos. (2004, p.170-171)

Alis, neste aspecto, segundo importante doutrina de Kazuo

Watanabe papel do julgador estabelecer tais premissas frente inclusive ao

princpio constitucional do devido processo legal, seno vejamos:

O direito cognio adequada natureza da controvrsia faz parte, ao ladodos princpios do contraditrio, da economia processual, da publicidade e de

outros corolrios, do conceito de devido processo legal, assegurado peloart. 5, LIV, da Constituio Federal. Devido processo legal , em sntese,processo com procedimento adequado realizao plena de todos estesvalores e princpios. atravs do procedimento, em suma, que se faz aadoo das vrias combinaes de cognio considerada nos dois planosmencionados (horizontal e vertical), criando-se por essa forma tiposdiferenciados de processo que, consubstanciando um procedimentoadequado, atendam s exigncias das pretenses materiais quanto suanatureza, urgncia da tutela, definitividade da soluo e a outrosaspectos, alm de atender s opes tcnicas e polticas do legislador. (p.142-143).

No se pode olvidar, porm, que a tcnica processual a ser prestadapelo julgador deve ser adequado ou legtimo para o fim que o autor almeja. Todavia,


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essa tcnica tem de ser idnea, no que diz respeito eficcia, com fito de efetuar a

menor restrio possvel ao ru. Em suma, as consequncias da tcnica para o ru

devem ser a menos restritiva possvel. (MARINONI, 2004, p. 180)

Imaginou-se, muito tempo atrs, que o direito material poderia ser pensadoem uma dimenso autnoma em relao ao processo, que seria apenas ummeio para alcanar a atuao da lei. Como mero instrumento, oprocedimento no deveria se preocupar com o direito material, e a estaria asua desejada autonomia. Dessa maneira, o processo no era visto comoalgo que deveria se adequar s necessidades do direito material, nem comoum componente importante sua efetiva realizao.No Estado constitucional, porm, o processo deve ser estruturado deacordo com as necessidades do direito material, alm de ser compreendido,pelo juiz, como instrumento capaz de dar proteo s situaes carentes detutela. Nesse sentido, o juiz no pode se conformar com uma interpretao

que aponte para a incapacidade de o processo atender o direito material,pois isso seria o mesmo que negar valor ao direito fundamental tutelajurisdicional efetiva, que espelha o dever do Estado de prestar a devidatutela jurisdicional. (MARINONI, 2004, p. 21)

Justificando seu posicionamento, Marinoni cria uma importante

classificao de tutelas, em razo do direito material posto em juzo, expressando

para tanto:

No caso em que no se trata de balancear, no plano substancial, bens em

coliso, o meio mais idneo deve ser encontrado apenas diante dasnecessidades de tutela do direito material e da posio jurdica do ru. Taisnecessidades nada mais so do que as tutelas prometidas pelo direitomaterial, as quais, devem ser obrigatoriamente proporcionadas peloprocesso. Da, alis, o interesse pelo seu resultado jurdico-substancial e,enfim, pela sua instrumentalidade substancial.Eis outro motivo fundamental para a elaborao de uma classificao dastutelas (e no apenas das sentenas). Se os operadores do direito, inclusiveo juiz, no souberem precisar as necessidades do direito material (portantoas tutelas), ser impossvel ao autor pedir e ao juiz impor o meio executivohbil prestao da tutela do direito. Do mesmo modo, e por igual razo,ser impossvel s partes (autor e ru) controlarem a imposio do meio deexecuo, ou discutirem se esse o idneo e o que causa a menor

restrio possvel. (MARINONI, 2004, p. 181).

A partir disto Marinoni identifica as seguintes formas de tutelas dos

direitos: 1- tutela inibitria destinada a impedir a prtica, repetio ou continuao de

um ilcito; 2- tutela de remoo do ilcito, destinada a remover um ilcito e que no

pressupe o dano; 3- tutela especfica da obrigao inadimplida ou cumprida de

modo imperfeito, destinada a obter o cumprimento da obrigao ou a correo de

seu cumprimento; 4- tutela ressarcitria, que visa ressarcir o dano, seja pelo

equivalente monetrio ou na forma especfica; 5- tutela de imisso na posse, que

visa obteno da posse pelo possuidor contra aquele que tem a obrigao de


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transferi-la; 6- tutela reivindicatria, destinada obteno da posse pelo proprietrio;

7-tutela de reintegrao de posse, que visa obteno da posse pelo possuidor

contra aquele que cometeu o esbulho; e 8- tutela de restituio da coisa que

depende da desconstituio do contrato. (MARINONI e ARENHART, 2003, p. 435).

Prope-se, assim, que a partir da tutela posta em juzo possam ser

estabelecidos procedimentos especficos em razo da cognio necessria em

plano horizontal e vertical, bem como, quais as tcnicas processuais so mais bem

aparelhadas ao caso.

7 DAS TUTELAS DE DIREITO A PARTIR DOS MECANISMOS PROCESSUAIS.

Na atual concepo processual incontestvel que o julgador detm

amplos poderes para solucionar ou impedir a ocorrncia de situaes indesejadas e

utilizar-se da tcnica processual para buscar sua efetividade.

Neste sentido, por exemplo, ao juiz sempre cabvel optar pela

prestao in natura (positiva - fazer ou negativa - no fazer) deixando de decidir

apenas quando a situao somente puder ser convertida em perdas e danos.

Art. 461 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao defazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, seprocedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultadoprtico equivalente ao do adimplemento. 1 - A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor orequerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultadoprtico correspondente.{...} 4 - O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena,impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se forsuficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o

cumprimento do preceito. 5 - Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultadoprtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinaras medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo deatraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento deobras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio defora policial. (BRASIL a, 2014).

O mesmo se aplica no Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 84 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao defazer ou no fazer, o Juiz conceder a tutela especfica da obrigao oudeterminar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao

do adimplemento.


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1 - A converso da obrigao em perdas e danos somente seradmissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica oua obteno do resultado prtico correspondente.{...} 4 - O Juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria

ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente oucompatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento dopreceito. 5 - Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prticoequivalente, poder o Juiz determinar as medidas necessrias, tais comobusca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra,impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.(BRASIL b, 2014)

Por fim, o julgador pode tomar todas as medidas que entender vivel

para que a sua deciso seja eficaz.

Na preocupao com a efetividade do processo levou o legislador a criarmecanismos no processo de conhecimento e no de execuo a coagir odevedor a cumprir, tal como pactuadas, as obrigaes de fazer e no fazer,passando as perdas e danos a constiturem o ltimo remdio disposiodo credor. (DONIZETTI, 2012, p. 599).

Neste aspecto, tambm quando se trata de obrigao de entregar

coisa diferente de dinheiro, a legislao prestigia a entrega in naturae no mais a

converso em perdas e danos.

Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, aoconceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento daobrigao. 1 - Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero equantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber aescolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, noprazo fixado pelo juiz. 2 - No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- emfavor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse,conforme se tratar de coisa mvel ou imvel. (BRASIL a, 2014)

Noutra hiptese, as sentenas ainda podero ser condenatrias em

obrigao de dar quantia em dinheiro, ou simplesmente declaratria/constitutiva.

Em todas estas situaes, tem-se as chamadas de tutela de

urgncia. Estas medidas visam a eficcia das decises e pretenses, na medida em

que tais necessidades se tornam e se mostram urgentes e no suportam um

burocrtico trmite processual.

Mltiplos so os expedientes de que o direito processual se vale na luta emprol da efetividade do processo e na coibio dos efeitos do tempo sobre osresultados do processo, como a criao de ttulos executivos extrajudiciais e


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a reduo dos procedimentos (ritos sumrios, aes monitrias, julgamentoantecipado da lide, etc.). Com todos esses caminhos especiais se intentaproporcionar as chamadas tutelas diferenciadas, que, alm da sumarizaodos procedimentos comuns, conduzem tambm quilo que configura asmodernas tutelas de urgncia, deque o direito processual atual no pode

prescindir para realizar o anseio de efetividade. (THEODORO JUNIOR,2004. p. 204)

Pode-se dizer que tutelas de urgncia so as medidas que

representam providncias tomadas antes do desfecho natural e definitivo do

processo, para afastar situaes de risco do dano efetividade do processo, bem

como prejuzos que decorrem da sua inevitvel demora e que ameaam consumar-

se antes da prestao jurisdicional definitiva. Assim, caso haja o risco iminente de

dano, ineficaz a adoo do procedimento comum, uma vez que ser necessria aproduo do contraditrio e da ampla defesa.

Na sociedade contempornea existe uma srie de direitos de contedo no-patrimonial. Tais direitos so tpicos da sociedade atual em que se tomaconscincia cada vez mais ntida da necessidade da sua efetivaconsagrao como bens imprescindveis vida digna das pessoas. [...] Paratanto, so necessrios procedimentos com tcnica de antecipao,sentenas de tipos diferentes daquelas que fazem parte da classificaotrinria, e meios de execuo que possam permitir a obteno concreta datutela preventiva. (MARINONI, 2002, p. 76/77)

Duas so as modalidades de tutela de urgncia, sendo que a mais

importante no contexto trabalhado, em razo de seu cunho satisfativo a

antecipao de tutela.

No se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionrio do juiz,mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostosrigidamente traados pela lei, a parte tem o poder de exigir da justia comoparcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou. (THEODOROJUNIOR, 2005. p. 668)

Em arremate:A tcnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamentea quem veio ao processo pedir determinada soluo para a situao quedescreve, precisamente aquela soluo que ele veio ao processo pedir. Nose trata de obter medida que impea o perecimento do direito, ou queassegure ao titular a possibilidade de exerc-lo no futuro. A medidaantecipatria conceder-lhe- o exerccio do prprio direito afirmado peloautor. (DINAMARCO, 2001, p. 141)

A antecipao de tutela seria satisfativa, no no sentido de se conceder aodemandante providncia definitiva acerca do direito pleiteado, mas no quese refere possibilidade de se permitir a este a fruio total ou parcial dos

efeitos oriundos da tutela pleiteada, ainda que provisoriamente. (MEDINA,2011, p. 260)


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Assim, compete ao magistrado, verificando os requisitos legais,

conceder imediatamente o pleito do autor, presando assim, pela efetividade

processual desde o seu incio.

MARINONI e ARENHART argumentam:

A ideia da busca da certeza jurdica somente foi lanada para encobrir ofato de que no se confiava no juiz, temendo-se que ele pudessearbitrariamente proteger o autor em detrimento do ru; exatamente por essarazo a doutrina no admitia a realizao do direito antes de ter sido dadoao ru ampla oportunidade de produo de prova. (2003, p. 246)

A referida certeza jurdica no pode ser empecilho para que o

processo chegue a um resultado prtico e efetivo.

O Cdigo de Processo Civil prev a concesso de medidas de urgnciaquando houver uma situao de risco ao provimento final decorrente dademora. Imagine-se pessoa portadora de doena grave que necessite serinternada com urgncia no consiga obter autorizao do seu plano desade. Se fosse preciso aguardar o resultado final da ao, seria tardedemais. Suponha-se como segundo exemplo, que um credor ajuze contra odevedor uma ao de cobrana. Enquanto no sai a sentena, o credor nopode promover a execuo. possvel que o devedor, sabendo daexistncia do processo, dilapide o seu patrimnio, transferindo seus bens a

terceiros. (GONALVES, 2011. p. 234/235)

Por fim, um dos emblemticos problemas enfrentados para a

efetividade processual a separao do sistema da deciso cognitiva para sua

execuo, ou seja, para que realmente ela gere efeitos.

O pressuposto para concepo da estrutura processual brasileira foi

a de se garantir uma ampla discusso probatria com cognio exauriente, ou seja,

a ideia sempre foi a de que somente possvel penetrar no patrimnio de qualquer

das partes, ou at mesmo exigir certos comportamentos das partes, aps umadeciso que obedea um longnquo processo de anlise de fatos e de provas.

A certeza jurdica, pressuposto para se obter a executoriedade de

uma deciso, sempre foi alada a patamares mximos no direito brasileiro (em razo

principalmente da origem processual civil brasileira), como forma de se buscar,

verdadeiramente, podar os juzes, acreditando-se que os mesmos poderiam

proteger a parte autora.

Todavia, esta separao faz com que o processo se torne

demasiadamente demorado e potencialmente sem resoluo prtica do problema.

Estabelecer regras prevendo que uma deciso judicial somente deve ser cumprida


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aps um longo trmite processual faz com que sua eficcia seja sobremaneira

prejudicada.

O Processo Civil ptrio ainda baseou-se na regra de suspenso dos

efeitos da sentena recorrida. Ou seja, apenas aps o julgamento do recurso de

apelao pelo tribunal hierarquicamente superior que a sentena poderia ser

executada3. Isto significa quase uma necessidade de validao da sentena pelos

desembargadores de segundo grau.

corolrio lgico que somente pode haver execuo caso haja uma

deciso anterior. Neste ponto, a premissa vlida. Todavia, a separao destes dois

institutos faz com que o processo no seja efetivo, bem como, no haja sensao de

justia na populao. As duas regras devem caminhar juntas.

CONSIDERAES FINAIS.

Dentro do panorama efetividade e tempestividade da tutela

jurisdicional, cabe ao julgador atuar de forma incisiva com intuito de solucionar o

processo de forma justa e rpida.

Conforme preceitos e fundamentos estabelecidos, considerveldoutrina revela que o processo deve servir como instrumento para efetivao do

direito material, sendo assim, os fins, se alcanados, preponderam sobre os meios

utilizados, fazendo com que, tcnicas de precluso, nulidades e outros mecanismos

possam ser relativizados, caso isto seja necessrio para chegar a um processo com

justia (composio justa do processo).

O Cdigo de Processo Civil estabelece importantes mecanismos

para o juiz atuar processualmente. Inicialmente, a antecipao de tutela podeocorrer a qualquer momento do processo, inclusive sem a oitiva da parte da

contrria, e goza da possibilidade de ser executada imediatamente. Mesmo que no

seja deferida inicialmente, pode ser usada em qualquer momento do processo,

3Cdigo de Processo Civil - Art. 520: A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo esuspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:

I - homologar a diviso ou a demarcao;II - condenar prestao de alimentos;III - julgar a liquidao de sentena;

IV - decidir o processo cautelar;V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem;VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.


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inclusive na sentena, servindo de importante mecanismo de proteo de direito e

efetividade processual.

Caso no seja hiptese de antecipao de tutela, o Cdex j

prestigiou a hiptese de concesso de medida cautelar, desde que se comprove,

mediante cognio mais simples, a fumaa do bom direito e o perigo da demora.

Outrossim, o julgador possui amplos poderes para evitar condutas

protelatrias e procrastinatrias. Tanto pelo instituto da antecipao de tutela

quando pelos poderes que lhe foi concedido para conduo do processo. Neste

sentido o art. 130 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz deve rechaar

diligncias inteis ou protelatrias. Trata-se de importante mecanismo para

acelerao do processo.O julgamento antecipado da lide previsto no art. 330 do Cdigo de

Processo Civil tambm se mostra como relevante meio de agilizar o processo

eliminando a fase probatria.

Alm disso, os princpios do contraditrio e do devido processo legal

devem ser analisados sob o prisma de que as partes possuem direito a uma

cognio adequada ao direito material posto em anlise. No se pode mais

conceber que tais princpios sejam usados unicamente como proporcionar partesimples manifestao sobre alegaes da parte contrria. Os escopos processuais,

diante da viso publicista, prepondera sobre ideais particulares, assim, cabe ao

Estado efetivamente prestar justia.

Por fim, o tempo do processo deve ser visto como um nus

processual, assim sendo, aquele que no se mostra disposto a resolver o litgio deve

ser penalizado por sua conduta. Em verdade, este nus no pode recair unicamente

sobre o autor que tem de aguardar vrios anos para conseguir efetivar o seu direitomaterial, mas tambm sobre o ru caso seja ele quem protele o julgamento ou a

efetiva cognio do processo.

Juntando-se todos os elementos, possvel a criao de rotas

variadas para cada tipo de direito material posto em juzo, em razo at mesmo da

cognio a ser praticada. Somente com uma atuao diferenciada em razo da

necessidade torna-se possvel uma soluo justa s suplicas judiciais.

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