Escobar Fornos, Ivan, El Valor Jurídico Del Silencio

2037Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 714

El valor jurdico del silenciopor

IVN ESCOBAR FORNOSMagistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua

SUMARIO

1. EL SILENCIO EN EL DERECHO.

2. EL SILENCIO EN EL DERECHO CIVIL:

A) SILENCIO DE LOS SUJETOS DE DERECHO.B) SILENCIO DE LA LEY.

3. EL SILENCIO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

4. EL SILENCIO EN EL DERECHO PROCESAL:

A) SILENCIO PROCESAL.B) SILENCIO DE LA LEY PROCESAL.

5. EL SILENCIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

6. CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN.

7. SISTEMAS DE CONTROL DE LA OMISIN:

A) EL SISTEMA JUDICIAL.B) EL SISTEMA ADMINISTRATIVO.C) EL SISTEMA LEGISLATIVO.

8. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN.

9. REQUISITOS DE PROCEDENCIA:

A) PRIMER REQUISITO.B) SEGUNDO REQUISITO.C) TERCER REQUISITO.

10. OMISIN TOTAL Y OMISIN PARCIAL.

11. OMISIONES QUE AFECTAN A LOS DERECHOS HUMANOS Y LASQUE NO LOS AFECTAN.

12. OMISIN FORMAL Y MATERIAL.

13. LOS DERECHOS SOCIALES Y LA OMISIN.

2038

Ivn Escobar Fornos

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 714

14. PROCEDIMIENTO PARA CONOCER LA OMISIN Y EL RGANOCOMPETENTE.

15. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EXPRESAMENTE LA INSTITUCIN.

16. SISTEMAS QUE NO CONTEMPLAN LA INSTITUCIN.

17. CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS POR LOS EFECTOS DE LA SEN-TENCIA.

18. RESPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS Y POR LA OMI-SIN.

19. DERECHO COMPARADO:

A) INTRODUCCIN.B) PORTUGAL.C) ARGENTINA.D) VENEZUELA.E) BRASIL.F) COSTA RICA.G) MXICO.H) COLOMBIA.I) ECUADOR Y PARAGUAY.J) ESPAA.

K) ALEMANIA.L) AUSTRIA.

M) ITALIA.

20. NUESTRO SISTEMA:

A) INTRODUCCIN.B) LA CASACIN EN EL FONDO.C) RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Y DE AMPARO.

21. FUTURO DE LA INSTITUCIN.

1. EL SILENCIO EN EL DERECHO

Desde antao el silencio ha sido objeto de estudio y preocupacin por ladifcil determinacin de la intencin del que guarda silencio, por tal razntiene que intervenir la ley para sealar sus efectos jurdicos con mayor segu-ridad y certeza, cuando existen algunas manifestaciones que conduzcan a ladeterminacin cierta de la voluntad.

Tanto la accin como la omisin, la expresin como el silencio, tienentrascendencia jurdica. El silencio o la inaccin no son extraos al Derecho,tienen valor jurdico, aunque no con la frecuencia de la accin.

No existe una disposicin general que regule el valor del silencio, sinocasos concretos a los cuales se les otorga efectos jurdicos. Son la doctrina,la jurisprudencia, la casustica, la costumbre, elementos que llenan este vaco.

Pero el silencio no slo proviene de los sujetos de Derecho, sino tambinde los poderes del Estado y sus rganos: del poder electoral, del poder judi-cial, del poder ejecutivo y del poder legislativo.


El valor jurdico del silencio

El silencio produce diferentes efectos. Puede ser inocuo, favorable odesfavorable a las personas. Va desde su ineficacia jurdica (1), la aceptacino negacin de un hecho (2), acto (3), convenio, contrato (4) o situacinjurdica, el otorgamiento de un derecho (5) hasta la comisin de un delitopor omisin (6). El silencio del Estado puede provocar un vaco normativo,un reclamo, una prohibicin (7), una incompetencia (8) o la libertad de actua-cin (9), como tendremos ocasin de observar a lo largo de este trabajo.

Por tal razn Paulo se expres en forma ambivalente: El que calla cier-tamente no confiesa; sin embargo es verdad que no niega.

(1) No tiene ninguna trascendencia jurdica no contestar una oferta por radio o tele-visin que una casa comercial le hace al pblico, no votar en las elecciones porque el votono es obligatorio; no opinar sobre un polmico tema, etc.

(2) Tolerar el propietario que una persona posea su inmueble. El que abandona lapropiedad de un mueble tirndolo a la calle manifiesta su deseo permanente de despren-derse de la propiedad (art. 690 del Cdigo Civil).

(3) Al declarado rebelde se le atribuye una contestacin negativa de la demanda. Elque rehsa comparecer ante el juez a reconocer un documento privado se declara recono-cido fictamente de acuerdo con el artculo 1.152 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sedeclarar fictamente confeso al que no comparece a absolver posiciones ante el juez, lomismo si se niega a declarar, tambin se declara fictamente confeso sobre hechos en quefuere evasivo de acuerdo con el artculo 1.208 del Cdigo de Procedimiento Civil. Laconfesin y el reconocimiento de firma fictas se han prestado a muchos fraudes, algunosde gran envergadura en nuestro pas. Los litigantes usan infinidad de triquiuelas paralograr una confesin o reconocimiento ficto, donde el citado aparece confesando lo pre-guntado: la deuda, los daos y perjuicios, etc., aunque en la realidad no est obligado aello. Por tal razon en algunos pases, como Argentina, la confesin ficta no libera de lacarga de la prueba al que pidi las posiciones, no decide por s el resultado final del juicio,debiendo ser considerada con relacin a la posicin de las partes con los hechos y elconjunto de la prueba incorporada al juicio. No tiene un valor probatorio pleno. Carecede valor probatorio absoluto cuando resulta neutralizada o destruida por otros medios deprueba. El artculo 417, prrafo primero in fine, del Cdigo Procesal, confirma lo expues-to. Dice: ...la tendr por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta la cir-cunstancia de la causa y las dems pruebas producidas.

(4) Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos debencontestar lo ms pronto posible si aceptan el encargo y transcurrido un tiempo razonable,su silencio se entiende como aceptacin (art. 3.308 del Cdigo Civil).

(5) El derecho del procesado a no declarar en su contra ni de sus parientes cercanos(art. 34, inciso 7 de la Constitucin, y art. 232, nm. 1b del Cdigo Procesal Penal).

(6) El artculo 1 del Cdigo Penal define al delito y la falta como toda accin uomisin penada por la ley. La ley penal sustantiva no admite silencio en materia delicti-va, pues slo se penaliza lo tipificado como delito y, como consecuencia, no se permitela analoga.

(7) La falta de consagracin del testamento otorgado conlleva la prohibicin de acep-tarlo en Nicaragua.

(8) La facultad no atribuida a un poder u rgano del Estado no lo autoriza para actuardentro de ella (art. 130, prr. 1 de la Constitucin).

(9) El silencio de la Constitucin de consagrar el habeas data slo con relacin alEstado y no contra los particulares (art. 26, un. 4 de la Constitucin) autoriza al legisladorordinario a regularlo contra stos, a pesar de que no existe ley que regule su procedimientocomo veremos ms adelante.

2040

Ivn Escobar Fornos


El silencio puede producir el nacimiento, trasmisin, modificacin o ex-tincin de un derecho.

El silencio es simple cuando basta callar para que se produzca el efecto, loque se da con frecuencia en el proceso a travs de los principios de impulsiny preclusin, o rodeado de circunstancias que expresen una voluntad verosmilo real de aceptacin o respondan a una ficcin (confesin ficta, reconocimientoficto de firma, contestacin negativa de la demanda del rebelde).

Una teora del silencio tendra que responder a las preguntas siguientes:Qu efectos jurdicos produce el silencio de los sujetos de Derecho? Quefectos jurdicos produce el silencio de los poderes y rganos del Estado?

Este es un tema que pertenece a la Teora General del Derecho, sin per-juicio de su desarrollo especializado como ya se ha concretado en el silen-cio administrativo, el silencio en el Derecho Civil, el silencio en el DerechoProcesal y principalmente en el Derecho Constitucional con la conocida ynueva figura de la inconstitucionalidad por omisin, que ya cuenta con ciertorespaldo doctrinal (10), jurisprudencial y constitucional, la cual ser el temaprincipal de este estudio.

2. EL SILENCIO EN EL DERECHO CIVIL

En el Derecho Civil el silencio tiene una aplicacin prctica y ampliafrente a una limitada e inadecuada regulacin legal. Puede referirse a lossujetos del Derecho o a la ley.

(10) Inconstitucionalidad por omisin. Obra colectiva dirigida por Vctor BAZN.Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1997. Estudios publicados: Germn J. BIDART CAMPOS,Inconstitucionalidad por omisin. Causa de tutela de los derecho de naturaleza socio-econmicas? Vctor BAZN, Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constituciona-les: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasily Argentina. Nstor Pedro SAGES, La accin de inconstitucionalidad por omisin en laConstitucin de la Provincia de Ro Negro. Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ, La ju-risprudencia del Tribunal Constitucional espaol relativa a la inconstitucionalidad poromisin. Jorge MIRANDA, La fiscalizacin de la inconstitucionalidad por omisin delordenamiento constitucional portugus. En busca de las normas ausentes. Obra colectivadirigida por Miguel CARBONELL. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003. Ensa-yos publicados: Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ, Aproximacin al concepto de incons-titucionalidad por omisin. Ignacio VILLAVERDE, La inconstitucionalidad por omisin.Un nuevo reto para la justicia constitucional. Vctor BAZN, Repuestas normativas yjurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visin de Derecho compa-rado. Javier TAJADURA TEJADA, La inconstitucionalidad por omisin y los derechos so-ciales. Ignacio VILLAVERDE MNDEZ, La inconstitucionalidad por omisin. McGraw-Hill, Madrid, Espaa, 1997. Marcos GMEZ PUENTE, La inactividad del legislador, unarealidad susceptible de control. MacGraw-Hill, Madrid, Espaa, 1997. Julio FERNNDEZRODRGUEZ, La inconstitucionalidad por omisin. Teora General: Derecho Comparado. Elcaso espaol, Civitas, Madrid, 1998. Esta es una de las obras ms completas sobre eltema y an no superada. Es su tesis doctoral merecedora de la mxima clasificacin.



A) SILENCIO DE LOS SUJETOS DE DERECHO

Este tema generalmente es tratado por los civilistas con relacin a laformacin del consentimiento, pero puede darse fuera de l.

Expresa el civilista espaol Calixto VALVERDE Y VALVERDE: El hecho esla causa del derecho, mejor dicho, su fuente, y por eso cabe admitir la dis-tincin entre el hecho y el derecho. El nacimiento, transformacin y fin de losderechos son consecuencias de hechos a los que el Derecho ha atribuido talesefectos y por lo tanto, es exacta la definicin de Savigny cuando dice que sonacontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de Derecho nacen yterminan. Los derechos jurdicos pueden ser positivos o negativos segn seaindispensable la realizacin o la omisin de actos para que el derecho co-mience o termine, aunque preciso sea reconocer que los hechos negativos nosean tan frecuentes como los positivos (11).

El simple o mero silencio no se considera consentimiento o aceptacin (12);salvo que la ley y las partes as lo dispongan, o se deduzca necesariamente delas circunstancias que lo rodean.

En resumen, los efectos jurdicos del silencio pueden provenir de la ley,del consentimiento tcito (13), de las circunstancias que rodean el caso, de losusos y costumbres, del modo en que operan las partes que aceptan normal-mente en sus operaciones el silencio ante la oferta como aceptacin (14), ydel acuerdo de las partes. Por tal razn debe actuarse con mucha cautela enesta materia.

Existen tambin las declaraciones presuntas, en las cuales las leyes pre-sumen la voluntad, presuncin que admite prueba en contrario. Por ejem-plo: de acuerdo con los artculos 1.160, 2.126 y 3.768 del Cdigo Civil, sepresume siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido repu-diado; la entrega del ttulo al deudor se presume voluntaria y con efecto dedonacin, salvo prueba en contrario; la restitucin de la cosa empeada pre-supone la remisin del derecho a la prenda, si el acreedor no probase locontrario.

El Cdigo Civil reconoce el consentimiento que se traduce en hechos,declaraciones, circunstancias, etc. Pero al mismo tiempo existen unas mani-festaciones de voluntad que deben ser expresas y otras hechas en forma so-

(11) Tratado de Derecho Civil Espaol. Talleres Tipogrficos Cuesta, Valladolid(Espaa), 1935. T. I. Parte General, pg. 473.

(12) Qui, non itique fatetur, sed tamera verum, eum non negare: El que calla cier-tamente no confiesa; sin embargo es verdad que no niega. Paulo. Ley 142.

(13) De acuerdo con el artculo 2.448 del Cdigo Civil, existe amplia libertad paraexpresar el consentimiento. Puede ser hecho de palabra, por telgrafo, telfono, por escritoo por hechos que necesariamente se deduzcan (consentimiento tcito).

(14) Tambin pueden disponer que el silencio no sea aceptacin y pactar otras con-diciones para su validez.

2042

Ivn Escobar Fornos


lemne. Ejemplos de manifestaciones expresas: la eleccin de la prestacinalternativa corresponde al deudor, a menos que expresamente hubiese corres-pondido al acreedor (15) y cuando la eleccin corresponde expresamente alacreedor, la obligacin cesar de ser alternativa desde el da de que aquellahubiere sido notificada al deudor (16); la solidaridad activa y pasiva debeprobarse expresamente (17); el deudor no podr eximirse de cumplir la obli-gacin pagando la pena, sino en el caso en que expresamente se hubierereservado este derecho (18); el que pagare por cuenta de otro podr reclamardel deudor lo que hubiere pagado, de no haberlo hecho contra su expresavoluntad (19); a menos que el contrato lo autorice expresamente no podrcompelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consistela obligacin (20); la subrogacin hecha por el acreedor al recibir el pagode un tercero debe ser expresa (21); el depositario slo podr usar la cosacon autorizacin expresa (22); la fianza debe constituirse en forma expre-sa (23). Ejemplos de manifestaciones solemnes son los contratos solemnes enque no basta el consentimiento para su perfeccionamiento, pues se exige,adems, una formalidad como el instrumento pblico o privado, o la presen-cia de un funcionario. Ejemplos: la cesin de derechos litigiosos (24), lapermuta sobre bienes races o derechos hereditarios (25), la anticresis (26),el matrimonio (27), etc.

Es conveniente advertir que en presencia del silencio o el consentimientotcito la prueba se puede complicar porque los contratos o convenios mayoresde doscientos crdobas no se pueden probar por medios de testigos, salvo queexista principio de prueba por escrito, imposibilidad moral o fsica de procu-rar prueba por escrito (en los contratos entre padres e hijos, en el depsitonecesario, en una atencin mdica de urgencia, etc.) o cuando por caso for-tuito se perdi el documento (terremoto, guerra, etc.) (28).

El valor del silencio de las partes o de los sujetos de derecho puede sersu ineficacia, el consentimiento o su negacin. Por ejemplo:

(15) Artculo 1.905 del Cdigo Civil.(16) Artculo 1.912, prrafo 1 del Cdigo Civil.(17) Artculo 1.924 del Cdigo Civil.(18) Artculo 1.990 del Cdigo Civil.(19) Artculo 2.010, inciso 2 del Cdigo Civil.(20) Artculo 2.021, inciso 1 del Cdigo Civil.(21) Artculo 2.043, inciso 1 del Cdigo Civil.(22) Artculo 3.463 del Cdigo Civil.(23) Artculo 3.669 del Cdigo Civil.(24) Artculo 2.743 del Cdigo Civil.(25) Artculo 2.749 del Cdigo Civil.(26) Artculo 3.900 del Cdigo Civil.(27) Artculos 94 y 95 del Cdigo Civil.(28) Artculos 2.423 a 2430 del Cdigo Civil.



a) Si un comerciante hace ofertas por radio, peridicos o televisin y eldestinatario no contesta, su silencio no representa consentimiento deaceptacin, ni su negacin, y, como consecuencia, no existe ningnvnculo entre oferente y destinatario de la oferta. El silencio es inefi-caz jurdicamente (29).

b) El silencio puede representar una aceptacin o consentimiento (30):i) Si despus de terminado el arriendo contina el arrendatario sinoposicin del arrendador en el goce y uso del predio rstico, se en-tender renovado el contrato por otro ao labrador (31). ii) El arren-damiento del predio urbano se tiene por renovado si el arrendadorhubiese recibido del arrendatario la renta de cualquier espacio detiempo subsiguiente a la extincin del contrato (32). iii) El como-dato precario se constituye por la tenencia de una cosa ajena sinprevio contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (33).iv) Cuando las partes convienen que extinguido el plazo del con-trato, si ninguna de ellas pide su terminacin, se entender pro-rrogado (por ejemplo en el arrendamiento, sociedad, etc.). v) Laspartes de un contrato pueden convenir que en sus relaciones co-merciales o civiles el silencio ante la oferta de la otra es aceptacin.vi) Las personas que por su profesin u oficio se encargan de nego-cios ajenos estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si acep-tan o no el encargo y transcurrido un trmino razonable, su silenciose tendr como aceptacin (34). vii) Si al que pertenece el negociotuviere conocimiento de la gestin ajena y no se opusiere a ella, seentender que la consiente, pero slo en lo que le aproveche efecti-vamente (35). viii) Si alguien tuviere inters en que el herederodeclare si acepta o repudia la herencia, le puede pedir al juez que leseale al heredero un plazo que no exceda de un mes para que dentrode l haga la declaracin, bajo el apercibimiento de que si no lo hace,se tendr la herencia por aceptada (36).

c) Las partes pueden convenir que el silencio de una oferta hecha porcualquiera de ellas se entender por no aceptacin.

(29) Qui tacet, non itique fatetur, sed tamera verum est, eum non negare: El quecalla ciertamente no confiesa; sin embargo, es verdad que no niega. Paulo. Ley 142.

(30) Qui tacet conseutere videtur: Quien calla es de creer que consiente.(31) Artculo 2.926 del Cdigo Civil.(32) Artculo 2.928 del Cdigo Civil.(33) Artculo 3.446, inciso 2 del Cdigo Civil. Taceno consentit, se contradice im-

pedire poterat: Quien calla otorga, si contradiciendo podra impedirlo.(34) Artculo 3.308 del Cdigo Civil.(35) Artculo 3.380 del Cdigo Civil.(36) Artculo 1.243, inciso 1 del Cdigo Civil.

2044

Ivn Escobar Fornos


d) Cuando las partes del convenio o contrato no estuvieren reunidas, laaceptacin de la oferta debe hacerse en el plazo propuesto. Se tendrpor no aceptada la oferta si no se fija plazo y no se responde dentrode tres das cuando se encuentren en el mismo distrito y dentro dediez das si se encuentran en otro distrito, pero en la Repblicay sesenta das cuando se hallaren fuera del pas (37). Si las partesestuvieren presentes la aceptacin se har en el mismo acto (38).

e) La sucesin intestada se funda en el silencio del que no quiso tes-tar (39).

f) En general la ley suple el silencio de las partes.g) La prescripcin negativa se funda en el silencio.h) La pretericin de un heredero se funda en el silencio.i) La ley suple el silencio de las partes al sealar el lugar del pago (40).j) Si no se pactaron intereses en el mutuo se supone gratuito y slo se

deben los intereses de la mora (41).k) El mandato se acepta tcitamente por actos de ejecucin (42).l) La herencia se acepta tcitamente por hechos que se deduzcan de esa

intencin o por el ejercicio de actos propios de un heredero (43).m) La entrega del documento de crdito produce la remisin de la deu-

da (44).

Tambin el silencio puede dar origen a obligaciones cuando de l seabusa por negligencia o dolo. Por ejemplo, si en el periodo que se me permiteaceptar, no lo hago porque mi nico inters es perjudicar al oferente, a untercero o a cualquiera de ellos, o en los casos de las reticencias y la malafe en la contratacin, principalmente en los contratos de confianza como elseguro, al que debe agregarse el mandato y la sociedad.

Expresa Ludwig ENNECCERUS: En el silencio (consciente) por s solo nopuede haber engao si no media un deber especial de noticiar, o bien siconforme a la buena fe y a las opiniones dominantes en el trfico, la comu-nicacin tena que hacerse. Por tanto, el vendedor comete engao si le constaque el comprador yerra sobre cualidades importantes de la cosa y no se lasmanifiesta, pero no cuando, por ejemplo, el vendedor, que se halla al otrolado del Atlntico, no comunica al comprador noticias que pueden influirdesfavorablemente en el precio de la mercanca. Por lo dems, la franqueza

(37) Artculo 2.452 del Cdigo Civil.(38) Artculo 2.451 del Cdigo Civil.(39) Artculos 932 y 998 del Cdigo Civil.(40) Artculo 2.031 del Cdigo Civil.(41) Artculo 3.398 del Cdigo Civil.(42) Artculo 3.294 del Cdigo Civil.(43) Artculo 1.231 del Cdigo Civil.(44) Artculos 2.126, 2.129 y 2.135 del Cdigo Civil.



que exige la buena fe es diversa segn las relaciones jurdicas, y debe sermayor, por ejemplo, en las relaciones de mandato, sociedad y de seguros queen la compraventa o en el arrendamiento (45).

B) SILENCIO DE LA LEY

La ley puede callar y no contemplar el caso que debe decidirse. El juezo autoridad que debe decidir no puede abstenerse de hacerlo porque no espermitido por el ordenamiento. Ni la oscuridad ni los vacos lo autorizan aabstenerse. Los jueces y tribunales tienen la obligacin de resolver los casosque se le presenten sin poder argumentar que no estn regulados por la Cons-titucin o las leyes. No es lcita la negacin de justicia, y sancionada por elCdigo Penal (46).

No aceptamos el non liquet (abstenerse el juez de decidir el caso) queexplica Aula Gelio en las Noches ticas (47).

Para solucionar estos vacos se recurre a la analoga y a los principiosgenerales del Derecho.

Es importante advertir que en el Derecho Privado los vacos legales en lamayor parte de los casos pueden ser llenados por el convenio de las partes envirtud del principio de la libre contratacin. La vida moderna y la tecnologaproducen nuevos tipos de contratos y convenios que no estn regulados porlos cdigos, pero que las partes pueden celebrar, apareciendo as los contratoso convenios atpicos o innominados, los cuales presentan muchas variantes.

3. EL SILENCIO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Ley de Amparo exige dos condiciones para que proceda el amparo:el haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la ley, o no haber-se dictado resolucin en la ltima instancia dentro del trmino que la ley res-pectiva seala.

(45) Derecho Civil. Parte General. Vol. II, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1935,pgs. 218 y 219.

(46) Artculo 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 371, inciso 4 delCdigo Penal. El artculo 425 del Proyecto del Cdigo Penal, en trmite legislativo en laAsamblea Nacional, tipifica el delito de negacin de justicia y dispone que el juez o ma-gistrado que se niegue a juzgar sin alegar causa legal, o con el pretexto de oscuridad deinsuficiencia o silencio de la ley, ser penado con multa de cien a doscientos crdobas einhabilitacin absoluta de seis meses a cuatro aos.

(47) Editorial Ejea, Buenos Aires, Argentina, 1950, pgs. 169 a 173. Cfr. la fbulade Esopo, El lobo, la zorra y el mono.

2046

Ivn Escobar Fornos


La Corte Suprema de Justicia sostiene que el agraviado tiene la obliga-cin de agotar los recursos ordinarios tendentes a revocar o modificar losactos. Tales recursos, cuya no promocin hace improcedente al recurso deamparo, deben estar expresamente regulados por la ley. Por lo tanto al noestar previstos en la ley no existe recurso alguno que agotar (48). La CorteSuprema ha dicho que: i) No ha lugar al amparo por no haberse agotado lava administrativa, ya que al denegarse una apelacin por el Consejo Nacio-nal de Transporte debi interponerse el recurso de hecho. Hay dos disenti-mientos (49). ii) Contra un acto ejecutado sin forma ni figura de juicio no esnecesario agotar la va administrativa (50). iii) Cuando no existe un proce-dimiento claro a utilizar no puede sealarse falta de agotamiento de la vaadministrativa. No es ilegal la orden de remitir la edicin cotidiana de unperidico para ser censurada, ya que de no hacerse resultara ilusoria la cen-sura decretada sobre cuestiones militares o de seguridad nacional y esacensura es de ndole discrecional. Es improcedente el recurso ya que, auncuando la censura no fuera legal en el momento de la interposicin del recur-so, vino a serlo con posterioridad y adems se ha ordenado la suspensin dela publicacin del peridico y, por lo tanto, se trata de actos ya consumadosque no son susceptibles de ser reparados. Hay tres disentimientos (51). iv) LaCorte Suprema sostiene que no existen recursos internos para recurrir contralas resoluciones de la Asamblea Legislativa, por lo que el recurso de amparoes directo porque no hay va administrativa que agotar. Hay voto disidente dedos magistrados que sostienen que existe un recurso de alzada ante el plenode la Asamblea, con lo que se agota la va administrativa (52).

Por la importancia del caso haremos un breve resumen de una sentenciade la Corte Suprema de Justicia relacionada con el tema, y citaremos al piede pgina algunas sentencias que tambin respaldan el criterio de la senten-cia resumida: El Ministro de Desarrollo Agropecuario y Reforma Agraria(MIDINRA) le entrega al recurrente, a ttulo de permuta, un ttulo agrario deciento sesenta manzanas. Posteriormente se present un tercero con una no-tificacin del Delegado Regional del INRA, en la cual se dispona la medida

(48) S. 9:30 a.m. del 23 de julio de 1982, B.J., pg. 326; S. 9:00 a.m. del 27 denoviembre de 1992., B.J., pg. 259; S. 10:30 a.m. del 12 de junio de 1992, B.J., pg. 124;S. 9:00 a.m. del 22 de enero de 1993, B.J., pg. 1; S. 9:00 a.m. del 1 de abril de 1993,B.J., pg. 22; S. 9:00 a.m. del 25 de octubre de 1993, B.J., pg. 162; S. 9:00 a.m. del26 de octubre de 1993, B.J., pg. 169; S. 3:00 p.m. del 2 de noviembre de 1993, B.J.,pg. 180; S. 11:30 a.m. del 6 de junio de 1995, B.J., pg. 35; S. 9:00 a.m. del 4 de juliode 1996, B.J., pg. 202; S. 10:30 a.m. del 2 de mayo de 1996, B.J., pg. 125; S. 10:30a.m. del 4 de junio de 1996, B.J., pg. 161.

(49) S. 11:00 a.m. del 3 de febrero de 1975, B.J., pg. 9.(50) S. 11:30 a.m. del 16 de agosto de 1982, B.J., pg. 364.(51) S. 10:00 a.m. del 1 de octubre de 1986, B.J., pg. 283.(52) S. 9:00 a.m. del 26 de noviembre de 1992, B.J., pg. 259.



de dicha finca para entregar cien manzanas al recurrente y el resto al terce-ro. Se recurri de esa decisin y la Corte Suprema dijo que de acuerdo conel artculo 27, inciso 6 de la Ley de Amparo, para interponer el amparo espreciso agotar todos los recursos ordinarios que establece la ley, pero que setiene por agotada la va administrativa: a) Cuando no existe recurso. b) Cuan-do las autoridades ocupan las vas de hecho. De esta actuacin slo puedenresultar actos inexistentes por la gravedad extrema que surgen de la usurpa-cin de funciones o de la invasin de atribuciones o cuando los actos no estncomprendidos en ninguna de las facultades de la administracin. Se colocanen general en la categora de actos inexistentes, aquellos en los cuales haymanifiesta incompetencia para la realizacin de un acto, as por ejemplo: Siel poder ejecutivo resolviese un litigio sobre propiedad de tierras, o el poderjudicial expidiese una ley, indudablemente que estas sern actuaciones arbi-trarias, actuaciones de hecho de los funcionarios responsables e indudable-mente que ninguno de estos actos necesitara de una resolucin judicial paraprivarlos de sus efectos. c) Cuando al quejoso se le ha dejado en indefensinen el procedimiento (53).

Es preciso que se agoten todos los recursos ordinarios que se concedan enlas leyes para despus recurrir de amparo contra la sentencia que se dicteen el ltimo recurso permitido. No se permiten saltos en el amparo, pues hayque agotar la va gubernativa. Son numerosas las sentencias que han decla-rado la improcedencia por no haberse agotado la va administrativa.

No obstante, es posible que contra el acto de autoridad no se contemplerecurso alguno. En este supuesto puede interponerse el amparo directamente,pues ya no hay va administrativa que agotar, como sucede con las resolucio-nes de la Asamblea Legislativa (54).

Cuando la autoridad, a pesar de las reclamaciones, no se pronuncia sobrelas peticiones rechazndolas o acogindolas, se presenta el problema de de-terminar el valor jurdico que tiene ese silencio y con base en l asumir laactitud que corresponde a la solucin encontrada.

Cuatro soluciones se han formulado: a) La que sostiene que una vezvencido el plazo para dictar sentencia, el interesado debe pedir que las dili-gencias pasen a otra autoridad para que decida. b) La que sostiene que, en talsupuesto, otra autoridad de oficio puede avocarse al conocimiento del pro-

(53) S. 9:00 a.m. del 8 de noviembre de 1993, B.J., pg. 180; S. 9:00 a.m. del 25 deoctubre de 1993, B.J., pg. 162; S. 9:00 a.m. del 2 de noviembre de 1993, B.J., pg. 175;S. 9:00 a.m. del 11 de noviembre de 1993, B.J., pg. 185.

(54) La Corte Suprema sostiene que no existen recursos internos para recurrir contralas Resoluciones de la Asamblea Legislativa, por lo que el recurso de amparo es directoporque no hay va administrativa que agotar. Disintieron dos magistrados que opinan queexiste un recurso de alzada ante el pleno de la Asamblea, con lo que se agota la va ad-ministrativa (S. 9:00 a.m. del 26 de noviembre de 1992, B.J., pg. 259).

2048

Ivn Escobar Fornos


blema. c) La que sostiene que, una vez vencido el plazo, se entiende que laautoridad ha decidido afirmativamente; y d) la que sostiene que en tal casola decisin ha sido negativa, por lo que el quejoso puede intentar los recursosadministrativos o jurisdiccionales correspondientes (amparo, etc.). Las dosltimas soluciones son las ms aceptadas por la doctrina, la jurisprudencia yla legislacin.

La tesis del silencio negativo es la ms aceptable aunque, excepcional-mente, en algunos supuestos legales se admite la tesis del silencio positivo,de mucho riesgo y peligro para la administracin, con mayor razn donde anno existe un servicio civil tcnico y organizado, como en nuestro pas. Unporcentaje alarmante de casos pierde el Estado por incompetencia, negligen-cia, o indiferencia de sus funcionarios y abogados.

Para Eduardo GARCA DE ENTERRA, el silencio de carcter negativo no esun verdadero acto administrativo, sino una ficcin legal con efectos estricta-mente procesales, limitados a abrir la va del recurso. Sustituye al acto expre-so, pero en el fondo no existe una voluntad expresa de la administracin (55).

Por el contrario, el silencio positivo tiene una funcin tcnica y un rgi-men diferente al silencio negativo. El silencio es una tcnica material paralograr de manera ms suave la exigencia de obtener una autorizacin o apro-bacin administrativa. Es un verdadero acto administrativo equivalente ala autorizacin o aprobacin, a los que sustituye. Sus efectos son muy impor-tantes y al mismo tiempo peligrosos para la administracin si no acta condiligencia para resolver, pues queda vinculado como si hubiera fallado afavor del reclamante (56).

Nuestras constituciones derogadas y el artculo 25, literal c) del Estatutode Derechos y Garantas de los Nicaragenses establecan el derecho de pe-ticin a favor de los ciudadanos y la obligacin de las autoridades de resolverlas pretensiones, pero no sealaban el valor del silencio. Lo mismo sucedecon la Constitucin vigente.

La Corte Suprema de Justicia empez a abordar el problema negando queel silencio significa negativa de la peticin y limit el amparo solamente paraobligar a la autoridad a pronunciarse sobre la peticin o recurso, sin entrar aconocer el fondo del asunto (57). Posteriormente acept que el silencio sig-nificaba negativa, pero tambin limit el amparo a obligar a la autoridad aque se pronuncie (58); pero tal doctrina resulta absurda, pues si ya existe

(55) La Corte Suprema de Justicia acepta las opiniones de GARCA DE ENTERRA ymantiene la tesis del silencio negativo en varias sentencias (S. 11:30 a.m. del 11 de octubrede 1993, B.J., pg. 18).

(56) Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1984,pg. 550 y sigs.

(57) S. 11:30 a.m. del 14 de mayo de 1946, B.J., pg. 13434.(58) S. 11:00 a.m. del 18 de agosto de 1972, B.J., pg. 199.



negativa por parte de la autoridad recurrida, carece de objeto conceder elamparo slo con el fin de que la autoridad se pronuncie nuevamente, pues yasu pronunciamiento haba sido negativo.

Creo que, si despus de vencido el plazo legal, o prudencial en defectode aquel, la autoridad no se ha pronunciado sobre nuestra peticin o recursose entiende que la peticin ha sido denegada y, como consecuencia, se puedeproponer el amparo al haberse agotado todos los recursos legales y la Cortedebe entrar a conocer el fondo del asunto y no limitarse a obligar a la auto-ridad a que se pronuncie.

La doctrina de la Corte Suprema viola el principio de celeridad que preva-lece en este recurso, ya que establece un amparo de doble vuelta: el amparopara que se pronuncie la autoridad y un segundo amparo contra el probablerechazo de nuestra peticin o recurso. Este sistema no concuerda con los finesdel amparo y es peligroso. No niego que el derecho de peticin y la correlativaobligacin de pronunciarse es una garanta constitucional y su violacin puededar origen a un amparo. Pero nadie va a escoger primero un amparo para que sepronuncie la autoridad y luego otro para impugnar la decisin de sta.

El poder judicial no puede condenar al recurrente a una larga espera.Equivaldra a la condena de Poseidn contra Ulises de peregrinar en el marpor haber cegado a su hijo, el deforme cclope Polifemo (59).

Vuelvo a repetir: creo que en nuestra Ley de Amparo el silencio es ne-gativo.

El artculo 18 de la Ley de lo Contencioso-Administrativo establece elsilencio con carcter positivo y seala un plazo de treinta das para fallar.

Tambin el artculo 40 de la Ley de Municipios, reformada por Ley del22 de agosto de 1987, consagra el silencio administrativo en su carcter deafirmativo, o sea, que se entender resuelto a favor del recurrente.

La Corte Suprema ha dicho: i) Modernamente se ha establecido que si sedescubre silencio administrativo, se establece como inmediata consecuencianegativa o acto (fallo) negativo presunto y, por tal razn, cuando tal ocurra,debe conocer y resolver sobre el asunto, como era deber del funcionarioremiso (60). ii) El silencio administrativo hace que no corra el trmino pararecurrir de amparo. Es improcedente el amparo entablado por quien dice serSecretario Ejecutivo de la Comisin Permanente de Derechos Humanos deNicaragua ya que no comprob esa calidad ni la existencia jurdica de talentidad (61). iii) El silencio administrativo hace que no corra el trmino para

(59) No obstante, por sentencia de las 11:40 a.m. del 16 de enero de 1978, B.J.,pg. 1, acept conocer el fondo del asunto sin esperar un ulterior amparo. Pero por sen-tencia de las 10:45 a.m. del 19 de enero de 1983, B.J., pg. 5, retrocedi al criterioanterior.

(60) S. 11:40 a.m. del 16 de enero de 1978, B.J, pg. 1.(61) S. 11 a.m. del 12 de junio de 1986, B.J., pg. 142.

2050

Ivn Escobar Fornos


recurrir de Amparo. Ha lugar al amparo contra el Presidente de la ComisinNacional de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos quien debercontestar dentro de diez das la solicitud de la recurrente sobre el pedimentode indulto de unos detenidos (62). iv) En virtud del silencio administrativo dela autoridad recurrida se agota la va administrativa (63).

Como puede observarse, la Corte Suprema de Justicia le ha dado valoresdiferentes al silencio: un valor de fallo negativo y el otro como causa de sus-pensin del trmino para interponer el recurso.

En nuestro sistema existen tres tipos de silencio: uno que significa falloa favor del reclamante (Ley de Municipalidades y de lo Contencioso-Admi-nistrativo); otro que tiene carcter negativo; y un ltimo silencio que significasuspensin del trmino para recurrir.

4. EL SILENCIO EN EL DERECHO PROCESAL

A) SILENCIO PROCESAL

En el Derecho Procesal tiene amplia aplicacin el silencio debido a lapropia naturaleza del proceso (64). ste es un conjunto de actos, hechos ysituaciones encadenadas y sucesivas que conducen a la cosa juzgada comoinstrumento de certeza legal y paz social, regido, entre otros, por los princi-pios de los plazos procesales, el impulso procesal de parte, el principio depreclusin, el principio de eventualidad y de la carga procesal, ntimamentevinculados al silencio procesal.

En virtud de los principios expuestos en el proceso, el silencio procesales generalmente simple, no circunstanciado, basta callar para que se produz-can sus efectos. El silencio procesal puede significar aceptacin o negaciny puede resultar de la ley o de lo que se deduzca de los hechos (principio decumplimiento de una sentencia por el deudor, la caducidad como desistimien-to tcito).

Se pueden presentar algunas modalidades: a) Prescindir de la omisin,restndole valor. Ejemplos: el deslinde y amojonamiento se llevar a efectoaunque no asistan algunos colindantes, los cuales conservan su derecho (65);para proceder a la distribucin de agua el juez citar a los interesados a

(62) S. 10:45 a.m. del 9 de febrero de 1987, B.J., pg. 63.(63) S. 9:00 a.m. del 2 de abril de 1993, B.J., pg. 26.(64) Cfr. Eliana PINTO GESSEL, El silencio en materia procesal, Editorial Universita-

ria, S. A., Santiago, Chile, 1961. Norberto J. NOVELLINO y Atilio C. GONZLEZ, El silencioy sus efectos en los procesos judiciales. Rubinzol-Culzoni, Editores, Buenos Aires, Argen-tina, 2000.

(65) Artculo 1.454 del Cdigo de Procedimiento Civil.



reunin y la celebrar slo con los que asistan (66); para resolver los asun-tos entre comuneros el juez cita a Junta, la que se realizar con los que asis-tan (67); si el Presidente no presenta la lista de candidatos para magistradosde la Corte Suprema de Justicia para su eleccin, se proceder a la eleccincon la lista presentada por los diputados (68); b) Impedir la omisin, obligan-do al cumplimiento. Ejemplo: el juez para ejecutar sus sentencias, autos yprovidencias podr recurrir al auxilio de la fuerza pblica y el auxilio de losciudadanos (69), la obligacin de los jueces y magistrados de resolver losasuntos que se les sometan a su decisin (70); c) La caducidad del derecho,prdida del trmite o del recurso (71); d) Una obligacin de no hacer. Porejemplo, el cumplimiento del principio de lealtad procesal que obliga al liti-gante a abstenerse de realizar actos contrarios a la buena fe, probidad y abusodel derecho (72), el juicio ejecutivo para las obligaciones de no hacer (73);e) Una obligacin de hacer al regular el juicio ejecutivo para las obligacionesde hacer (74).

El artculo 134 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere al silen-cio negativo al establecer que cuando se previniere a alguno que en el actode la notificacin o dentro de cualquier otro plazo, exponga su conformidado inconformidad, aceptacin o no aceptacin a algn trmite o mandato ju-dicial o pedimento, su silencio, vencido el correspondiente plazo, se tendrpor negativo.

Veamos algunos ejemplos:

a) Los plazos. El artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil dis-pone que transcurridos los trminos judiciales, se tendr por caduco el de-recho y perdido el trmite o recurso que hubiere dejado de utilizarse, sinnecesidad de apremio ni acuse de rebelda, salvo cuando se trate del trminosealado para contestar la demanda que en ese caso se acusar de rebelda.Como consecuencia:

(66) Artculo 1.482 del Cdigo de Procedimiento Civil.(67) Artculo 1.506 del Cdigo de Procedimiento Civil.(68) Artculo 138, inciso 7 de la Constitucin.(69) Artculos 196 del Cdigo de Procedimiento Civil, 167 de la Constitucin y 12

de la Ley Orgnica del Poder Judicial.(70) Artculo 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.(71) Artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil.(72) Artculo 15 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 243 del Cdigo de

Procedimiento Civil. Este ltimo prohbe al que promueve tres a ms incidentes dilatoriospropone otro, salvo que deposite de diez a cien crdobas, para responder de la multa siperdiese el incidente, suma no decisiva, pero los incidentes se trasmitieron en pieza sepa-rada o sea, sin suspender la tramitacin de la accin principal, salvo que la otra parte laconsienta.

(73) Artculo 1.814 y sigs. del Cdigo de Procedimiento Civil.(74) Artculo 1.814 y sigs. del Cdigo Civil.

2052

Ivn Escobar Fornos


i) Si el agraviado no hace uso de su recurso (reposicin, apelacin,casacin, etc.) dentro del plazo establecido por la ley queda firme lasentencia. ii) Si no se insta la marcha del juicio, ya sea en primeray segunda instancia y casacin, dentro de los plazos establecidos enla ley, el juicio caduca. Si la caducidad es de la primera instancia sepuede promover nuevamente la accin (75), sin perjuicio de la pres-cripcin. Si es en segunda instancia y casacin quedar firme la sen-tencia recurrida y har trnsito a cosa juzgada. iii) Si no se promueveoportunamente el incidente, se declara sin lugar. iv) Si no se presen-tan y practican las pruebas dentro del plazo legal, no tendrn valor,salvo las excepciones admitidas por la ley (76). v) Las pruebas debenproducirse con citacin de la parte contraria, pena de nulidad. Si secit a la otra parte y no las impugn se tienen por aceptadas. vi) Loshechos no impugnados al contestar la demanda se tienen por acep-tados (77). vii) Si el demandado en el juicio ejecutivo corriente nodedujere oposicin, se acepta la ejecucin y se dicta la sentenciade pago o de remate (78). viii) En el juicio ejecutivo en las obliga-ciones de hacer y no hacer, si no existiere oposicin se tiene poraceptada la ejecucin, se omite la sentencia de pago y con el manda-miento ejecutivo se proceder a su ejecucin (79). ix) Si no existeoposicin al desahucio, ste es aceptado y se mantendr (80). x) Alque se ordene la rendicin de cuentas puede oponer excepcionesdilatorias y perentorias dentro de tres das de notificado, de lo con-trario pierde el derecho de hacerlo (81). xi) En el juicio ordinariose pueden oponer excepciones dilatorias y perentorias en los plazoslegales, sino se pierde este derecho (82). xii) Si no se impugna elpago por consignacin dentro del trmino de ley, sta queda firme ysurtir todos los efectos del verdadero pago (83). xiii) En el juiciosumario con lo que conteste el demandado o en su rebelda se siguela causa (84).

b) Impulso procesal. La iniciacin y tramitacin del proceso, lo mismoque la ejecucin de la sentencia, necesitan del impulso de las partes o deljuez. El proceso no nace ni se desenvuelve espontneamente.

(75) Artculo 404 del Cdigo de Procedimiento Civil.(76) Artculo 1.086 del Cdigo de Procedimiento Civil.(77) Artculo 1.051 del Cdigo de Procedimiento Civil.(78) Artculo 1.746 del Cdigo de Procedimiento Civil.(79) Artculo 1.819 del Cdigo de Procedimiento Civil.(80) Artculo 1.434 del Cdigo de Procedimiento Civil.(81) Artculo 1.405 del Cdigo de Procedimiento Civil.(82) Artculos 818 y sigs. del Cdigo de Procedimiento Civil.(83) Artculo 1.599 del Cdigo de Procedimiento Civil.(84) Artculo 1.647 del Cdigo de Procedimiento Civil.



Si a las partes se les encomienda la iniciacin e impulsin del proceso,el principio se denomina dispositivo; de acuerdo con este principio, el juezno acta de oficio, necesita de la peticin de las partes. Por el contrario, sial juez es a quien se le encomienda la iniciacin del proceso, el principio sedenomina inquisitivo; de acuerdo con este principio, el juez acta de oficio.

El principio dispositivo se aplica en el proceso civil, por cuanto en steprevalece el inters privado. El principio inquisitivo se aplica en el procesopenal, por cuanto prevalece el orden pblico. El principio dispositivo campeaen nuestro Cdigo de Procedimiento Civil y est consignado fundamental-mente en los artculos 56 y 193 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Podemos sealar, entre otras, las principales aplicaciones: i) El actor esel nico autorizado para promover el proceso (nemo iudex sine actore). Eljuez no puede iniciar de oficio un proceso aunque conozca todos los por-menores de la cuestin y la violacin de la ley. El artculo 935, inciso 2 delCdigo de Procedimiento Civil, dispone que no puede obligarse a nadie amostrarse actor. Aunque no lo consagre expresamente este cuerpo de leyes,tampoco puede obligarse al demandado a asumir la defensa y a oponer excep-ciones. ii) Una vez iniciado el proceso, corresponde a las partes impulsarlopara que avance. iii) Las partes deben aportar las pruebas y hacer los alegatoscorrespondientes. iv) Las partes pueden disponer sobre la relacin materialmediante el desistimiento, desercin, transaccin, abandono y allanamiento.v) El juez debe dictar su sentencia de acuerdo con lo alegado y probado porlas partes. El artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil dice: Lassentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y con lasdems pretensiones deducidas oportunamente en el juicio, haciendo las decla-raciones que esta exija, condenando o absolviendo al demandado y decidien-do todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cuando estoshubieren sido varios, se har con la debida separacin el pronunciamientocorrespondiente a cada uno de ellos. La violacin del artculo transcrito dalugar a la casacin de fondo fundada en el artculo 2.057, incisos 4 y 5 delCdigo de Procedimiento Civil. No sucede lo mismo en cuanto al Derecho.El juez conoce el Derecho y debe aplicarlo y, como consecuencia, no rige elprincipio dispositivo. De acuerdo con el artculo 1.027 del Cdigo de Proce-dimiento Civil, los jueces pueden suplir las omisiones de los demandantes, ytambin de los demandados, si stas pertenecen al derecho; pero no puedensuplir de oficio el medio que resulte de la prescripcin, lo cual se deja a laconciencia del litigante, tampoco las omisiones de hecho. Sin embargo enla casacin, si no se cita y se motivan las disposiciones violadas, aplicadasindebidamente o mal interpretadas, no las puede suplir de oficio la CorteSuprema de Justicia (85).

(85) Artculo 143, inciso 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

2054

Ivn Escobar Fornos


En el antiguo Derecho griego, el Derecho era objeto de prueba y el juezsolamente poda sentenciar con base en el derecho invocado y probado por laspartes. El artculo 369 del Cdigo de Procederes de Santa Cruz de 1833, dadopara Bolivia, primer cdigo de Amrica, consagraba el principio de que eljuez solamente deba aplicar el derecho proporcionado por las partes. En laex Unin Sovitica y dems pases socialistas se le permita al juez apartarsede la demanda y conceder lo probado, aunque no estuviera pedido. vi) Sloa las partes les corresponde el derecho de interponer los recursos establecidospor la ley, ya que son ellas las que pueden ser agraviadas con la resolucinrecurrida. No obstante, y a pesar de no existir apelacin, deben consultarse lassentencias de separacin de cuerpo, nulidad del matrimonio y mayorizacin,de acuerdo con los artculos 192, 197, 281 del Cdigo Civil, y 2.046 y si-guientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Tambin los terceros interesadospueden apelar de acuerdo con los artculos 492 y 493 del Cdigo de Proce-dimiento Civil. vii) La cosa juzgada slo afecta a las personas que han sidopartes en el proceso (86).

No obstante lo expuesto, existen algunos casos en que el juez puedeactuar de oficio, por ejemplo, en las pruebas para mejor resolver, de acuerdocon el artculo 213 del Cdigo de Procedimiento Civil; en las declaracionesde nulidad por impedimentos absolutos del matrimonio, de acuerdo con elartculo 114 del Cdigo Civil; en la declaracin de nulidad absoluta de losactos y contratos, de acuerdo con el artculo 2.204 del Cdigo Civil; decla-rando su incompetencia por razn de la materia y cuanta, de acuerdo con elartculo 827, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil y en los casos deconsulta anteriormente enumerados.

c) Principio de preclusin. El proceso se desarrolla en etapas y el prin-cipio de preclusin viene a cerrar cada etapa, impidiendo que se retorne alas vencidas, por lo que si no se hizo uso de un derecho dentro de ella, quedextinguido. Por el ejemplo: el que no apel o mejor en tiempo el recurso,permite que la sentencia quede firme; a quien es emplazado para que contestela demanda y no comparezca a contestar se le declara rebelde y se entiendecontestada negativamente (87). En otros sistemas la rebelda equivale a laaceptacin de la demanda.

Este principio est contemplado en el artculo 174 y otros del Cdigo deProcedimiento Civil.

(86) Artculo 2.361 del Cdigo Civil.(87) C. 19 de octubre de 1951, B.J., pg. 15834; S: 10:15 a.m. del 19 de julio de

1958, B.J., pg. 19090; S: 11:00 a.m. del 17 de septiembre de 1956, B.J., pg. 18225;Cta. 28 de septiembre de 1959, B.J., pg. 19722; S: 9:00 a.m. del 22 de marzo de 1962,B.J., pg. 143; S: 10:32 a.m. del 20 de marzo de 1963, B.J., pg. 109; S: 9:45 a.m. del26 de febrero de 1965, B.J., pg. 55; S: 9:45 a.m. del 30 de agosto de 1966, B.J., pg. 218.



d) Principio de eventualidad. En virtud de este principio las partes de-ben invocar oportunamente, en cada una de las etapas del proceso, los hechos,derechos, defensas y pruebas para el supuesto de que le puedan ser tiles,aunque de momento no lo sean.

Por ejemplo, el demandante puede acumular en forma subsidiaria a laaccin principal, las acciones incompatibles con aqulla; el demandado puedeesgrimir excepciones en forma subsidiaria a las primeramente invocadas, locual sucede generalmente en los juicios sumarios y ejecutivos donde se pue-den oponer conjuntamente las dilatorias y perentorias, pasando a ser stassubsidiarias de aqullas, por razones obvias; el demandado se puede adheriral recurso de apelacin del demandante para que el tribunal de apelacinconozca de la excepcin o excepciones que el juez a quo no consider nece-sario analizar, en el supuesto de que el mencionado tribunal se pronuncie encontra de las acogidas por el juez a quo. Se impide en esta forma regresar aetapas procesales ya consumadas y se evita la multiplicidad de juicios.

e) La carga procesal. La carga es un deber procesal en inters propio.Son cargas procesales: i) Presentar la demanda en debida forma para im-pedir la caducidad de la accin o la prescripcin del derecho sustancial.ii) Contestar la demanda para impedir una rebelda. iii) Probar los hechos enque se funda la demanda o la excepcin para evitar una sentencia desfavora-ble. iv) Recurrir en tiempo para evitar que la sentencia quede firme. v) Hacerreparos a las partidas en el juicio de rendicin de cuentas para que no seanconsentidas (88). vi) Apelar de todos los puntos de la sentencia y expresaragravios sobre los mismos para que no se tengan por aceptados. vii) Expre-sar agravios en el escrito de personamiento en las sentencias que no seandefinitivas para evitar la aceptacin de la sentencia apelada (89). viii) Loscasos de desercin (90). La desercin es un modo de terminar el recurso porno haber el apelante cumplido las exigencias sealadas por la ley. Se ha dichoque es un abandono tcito del recurso al no cumplir el apelante ciertas exi-gencias. La ley impone una sancin al declarar la desercin en contra delapelante que no cumpli. Son cinco los casos de desercin que contemplanuestro Cdigo de Procedimiento Civil, a saber: de acuerdo con el artcu-lo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, hay desercin cuando el apelanteno presenta el papel necesario para el testimonio, si la apelacin fue admitidaen el efecto devolutivo; conforme el artculo 471 del Cdigo de Procedimien-to Civil, hay desercin cuando el apelante se niega a proveer los gastos de

(88) Artculo 1.408 del Cdigo de Procedimiento Civil.(89) Artculo 2.036 del Cdigo de Procedimiento Civil.(90) En el artculo 939 y sigs. del Cdigo de Procedimiento Civil se regulaba la

fianza de costas, daos y perjuicios que deba rendir el actor a peticin de parte, bajola pena de declarar desierta la accin. Pero esta fianza fue tcitamente derogada por elartculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

2056

Ivn Escobar Fornos


remisin del proceso al tribunal superior que conocer de la apelacin; elartculo 2.005 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que hay desercincuando el apelante no comparece ante el tribunal superior dentro de los pla-zos sealados; segn el artculo 2.019 del Cdigo de Procedimiento Civil haydesercin cuando el apelante deja vencer el plazo sin sacar el traslado paraexpresar agravios; el artculo 2.020 del Cdigo de Procedimiento Civil esta-tuye que hay desercin cuando el apelante devuelve el expediente con apre-mio y sin escrito.

En los dos primeros casos la desercin la declara el juez a quo, y en losrestantes el tribunal ad quem. Por regla general, la desercin se decreta apeticin de parte. No obstante, en los casos de los artculos 464, 471 y 2.005del Cdigo de Procedimiento Civil hay desercin de oficio. La Corte Supre-ma seala cuatro casos de desercin, omitiendo el del artculo 464 del Cdigode Procedimiento Civil (91).

Si el recurrido no contesta los agravios en apelacin o en casacin, susilencio debe entenderse como rechazo de estos.

La carga procesal surge con relacin a las partes. La carga impone undeber, cuyo cumplimiento es facultativo. Si no se cumple, el interesado sufreun perjuicio.

Existe diferencia entre carga procesal y obligacin. Segn COUTURE:La diferencia sustancial radica en que, mientras en la obligacin el vnculoest impuesto por un inters ajeno (el del acreedor), en la carga el vncu-lo est impuesto por un inters propio (92).

B) SILENCIO DE LA LEY PROCESAL

La ley procesal puede guardar silencio sobre ciertos trmites de un juicioo sobre todo el procedimiento para ejercer una pretensin o recurso. En talessupuestos se recurre a la analoga y en su caso a los principios procesales.

Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO seala cmo puede integrarse el De-recho procesal y aplicar la caducidad no contemplada con relacin al Cdigode Comercio: Comenzar por destacar que silencio u olvido legislativo, enun determinado cdigo, no significa fatalmente inexistencia dentro del orde-namiento jurdico de un pas y que, precisamente, la integracin, como expu-se, tiene por objeto suplir esas lagunas o casos no previstos, siempre que noexista incompatibilidad entre el espritu y los fines del texto que presente elvaco y la norma con que haya de cubrirse. Pues bien: ni el apelante ni losmagistrados, que se limitan a afirmaciones divagativas, ayunas de fundamen-

(91) S. 10:00 a.m. del 11 de junio de 1954, B.J., pg. 16957.(92) Eduardo COUTURE, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos

Aires, Argentina, 1958, pgs. 212 y 213.



tacin legal, han conseguido presentar un solo artculo del Cdigo de Comer-cio que contenga prohibicin explcita o implcita, directa o indirecta de lacaducidad; y siendo sta un correctivo frente al uso intil del proceso, contrala hipertrofia del principio dispositivo, que desconoce el carcter pblico delmismo, la duda no puede resolverse a favor del abuso, sino del remedio quele pone trmino. El proceso no es un instrumento para que de l se valgan losparticulares como les venga en gana, ocasionando gastos y molestias intiles,sino un mecanismo al servicio de la recta administracin de justicia, ya quelos tribunales son rganos del Estado para el ejercicio de la jurisdiccin,atributo de la soberana. Adems, la simple apertura del proceso crea o ponede manifiesto una situacin de inestabilidad o incertidumbre jurdica, quedebe cesar cuanto antes, para que el demandado, a quien, como regla (salvolos juicios sin contradictorio o con l pospuesto, que representan la excep-cin), ampara una presuncin de buena fe (de la que en orden a la carga dela prueba es exponente el conocido aforismo actore non probante, reus estabsolvendus), no quede indefinidamente, por culpa del actor, en estado dezozobra jurdica. Si, segn frase de CARNELUTTI, el litigio es la enfermedad yel proceso la medicina, es absurdo prolongar aqulla sin preocuparse de lo-grar la curacin. En otras palabras: el proceso est destinado a terminar, yasea mediante sentencia, que constituye su desembocadura normal, ya en for-ma autocompositiva (llmese desistimiento, allanamiento o transaccin), bienpor circunstancias que impidan la continuacin del juicio o le priven de raznde ser, o bien por caducidad, y cabe asimismo abandono del proceso antejueces pblicos para reemplazarlo por el arbitraje. Lo que no tiene sentido esun proceso indefinidamente abierto y en el que nadie realice actos de impulsoque lo arrastren a su destino (93).

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha creado trmites por analoga paralos que denomina recursos innominados (94), reglamentos para juzgar a altosfuncionarios (95), la oposicin al deslinde (96), en el juicio especial de des-linde y amojonamiento, en el cual se omiti la oposicin y, como consecuen-

(93) Clnica Procesal, Editorial Porra, S. A., pgs. 289 y 290.(94) S. 11:30 a.m. del 15 de octubre de 1957, B.J., pg. 19733. Aplic el plazo de

treinta das del amparo para presentar los reclamantes el recurso innominado del artcu-lo 173 del Cdigo de Justicia Militar.

(95) Con fecha de 14 de octubre de 1954, la Corte Suprema de Justicia regul unprocedimiento para el juzgamiento de quienes gozaban de inmunidad y de un fuero espe-cial o juicio de mero privilegio, ante la falta de procedimiento establecido en la ley. LaCmara de Diputados acusaba penalmente a estos funcionarios ante la Cmara del Senadoy la Corte Suprema conocera como jurado.

(96) S. 10:30 a.m. del 23 de octubre de 1946, B.J., pg. 13639. S. 10:30 a.m. del 18de junio de 1949, B.J., pg. 14711. Tambin en estas sentencias se expresa que la opo-sicin a la demanda consiste en excepciones que difieren la accin (excepciones dilatorias)o la concluyen (excepciones perentorias) y como no exista trmite indic que deba se-guirse el de los incidentes, aplicando as la analoga.

2058

Ivn Escobar Fornos


cia, existen dos oposiciones en el deslinde: oposicin a la demanda y oposi-cin a la lnea.

5. EL SILENCIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La Constitucin puede callar, dejando un vaco para solucionar el caso o lasituacin. Este silencio puede ser prohibitivo o permisivo. Por ejemplo, cuandola Constitucin seala simplemente un plazo para el ejercicio de la Presidenciade la Repblica y guarda silencio sobre la reeleccin, significa que la permite;si el artculo 26 de la Constitucin Poltica permite revisar los registros quelleva el Estado sin referirse a los que llevan los particulares, significa que tam-bin se pueda regular el habeas data en contra de los particulares.

Para determinar si procede la prohibicin o la permisin es preciso teneren cuenta el contexto de la Constitucin, sus principios y valores. Por ejem-plo: el artculo 23 de la Constitucin expresa que en Nicaragua no existela pena de muerte. Si se suprime esta disposicin, igualmente no sera permi-tida por el artculo 39 de la Constitucin que establece que el sistema pe-nitenciario es para transformar al interno y reintegrarlo a la sociedad, la querechaza la pena de muerte. En el caso de habeas data se permite contra losparticulares en virtud del desecho a la privacidad, el honor y la reputacinregulados en el artculo 26 de la Constitucin, con lo que se le da vida al prin-cipio de amplitud y expansin de los Derechos Humanos.

Pero aqu no terminan los silencios constitucionales, por lo que cito otros:

a) En el supuesto de que el Presidente de la Repblica no promulgue nipublique el proyecto de reforma a la Constitucin o a las leyes cons-titucionales, lo mismo cuando no sancione, promulgue y publique lasleyes en un plazo de quince das, el Presidente de la Asamblea Le-gislativa mandar a que se publique de acuerdo con el artculo 141,inciso 10 de la Constitucin.

b) Los tratados internacionales a que se refiere el artculo 138, inciso 12de la Constitucin deben ser aprobados dentro del plazo no mayor desesenta das a partir de su presentacin. Si se vence el plazo sin seraprobados o rechazados, se tendrn por aprobados. Es un silencioque implica aprobacin o aceptacin.

c) La falta de presentacin por el diputado de la declaracin de susbienes ante la Contralora General de la Repblica acarrea la prdidade su funcin de acuerdo con el artculo 138, inciso 10 de la Cons-titucin.

d) El abandono del diputado de sus funciones parlamentarias durantesesenta das continuos, sin causa justificada, acarrea la prdida de sufuncin de acuerdo al artculo 138, inciso 10 de la Constitucin.



e) El derecho al veto se pierde si el Presidente deja pasar quince das derecibida la ley sin hacer uso de l de acuerdo con el artculo 142 dela Constitucin. Se interpreta como una aceptacin de la ley.

El artculo 39 de la Ley de Amparo vigente, de rango constitucional,establece que la falta del informe del funcionario recurrido presume de sercierto el acto reclamado.

En un Voto Disidente sobre una sentencia dictada por la Sala de lo Cons-titucional de la Corte Suprema de Justicia (Distribuidora Nicaragense dePetrleo, S. A. versus Alcalda de Bluefields) he sostenido que esa presun-cin admite prueba en contrario. Esta opinin se ha convertido en sentenciaen varios casos posteriores. Transcribo a continuacin las partes pertinentesde dicho voto:

El artculo 39 de la Ley de Amparo vigente establece: Recibidos losautos por la Corte Suprema, con o sin el informe, dar al Amparo el curso quecorresponda. La falta de informe establece la presuncin de ser cierto el actoreclamado. Es evidente que esta norma establece una presuncin simple-mente legal que admite prueba en contrario, pues no se enmarca dentro deninguna de las tres hiptesis del artculo 1.383 Pr. para considerarla unapresuncin de Derecho. El hecho conocido es la falta de informe del funcio-nario recurrido, el hecho desconocido que se da por probado es la ocurrenciade los actos de los que reclama el recurrente, pues la frase ser cierto el actoreclamado debe rectamente interpretarse como ser ciertos los hechos aduci-dos por el recurrente. Sin embargo, una cosa es dar por probado que serealizaron determinados actos, y otra muy distinta dar por probado que esosactos constituyen una violacin a derechos y garantas constitucionales y quehayan causado agravios al recurrente, pues ello lo debe deducir la Sala delcontenido de los autos (del escrito de interposicin del recurso, y de las pro-banzas aportadas por el recurrente). Si se amparara automticamente al recu-rrente simplemente, ante la falta de informe del funcionario recurrido, desdeel punto de vista estrictamente jurdico, la Sala correra el riesgo concederun absurdo (por ejemplo, admitir que al recurrente se le conceda Cdula deIdentidad como miembro de otro sexo), o de emitir un fallo violatorio de lalegalidad (como en el caso de autos, admitir que se le conceda al recurrenteuna exencin fiscal a la que no tiene derecho). Desde el punto de vista po-ltico (estatal), podra perjudicarse gravemente al Estado simplemente por lanegligencia, omisin, incapacidad o mala fe del funcionario recurrido (quienpodra incluso estar coludido con el recurrente). Por ello considero que laSala no puede dejar de juzgar el recurso sobre la base de lo argumentado yprobado en autos y a la luz de las disposiciones constitucionales y legalespertinentes, siendo la presuncin de ser ciertos los hechos aducidos por elrecurrido tan slo uno de los elementos a considerar para dictar fallo.

2060

Ivn Escobar Fornos


El silencio de la Constitucin se puede llenar por medio de la analogay la aplicacin de los principios constitucionales. Puede provocar un silenciola contradiccin de dos disposiciones constitucionales que no pueden armo-nizarse.

Uno de los silencios histricos de fundamental importancia fue llenadopor la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidosal crear, en el caso Madison versus Marbury, en el ao de 1803, bajo la ins-piracin del famoso magistrado John Marshall, el control de la constitucio-nalidad de las leyes, legando a la Ciencia Constitucional un instrumento dedefensa de la Constitucin y los derechos humanos, fundamental para lademocracia moderna.

En la Constitucin de los Estados Unidos no se dijo explcitamente de quforma se protegera la Constitucin ni categricamente el rgano que lo hara.El control judicial surge de la sentencia de Marbury versus Madison, redac-tada por el juez John Marshall, quien pretendi fundarla en dos disposicionesde la Constitucin, el artculo III, Seccin ii y el artculo VI, incsio ii. Susantecedentes se desprenden de la opinin de Alexander Hamilton en El Fe-deralista, donde expresa: La interpretacin de las leyes es de la propia ypeculiar competencia de los tribunales. Una Constitucin es en el hecho, y asdebe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece porlo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma par-ticular que proceda del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irrecono-cible entre las dos, preferir el deseo del pueblo declarado en la Constitucinal de la legislatura expresado en el estatuto legal (97).

En Argentina el artculo 43 de la Constitucin de 1994 concede amparoen forma amplia por los actos y omisiones de las autoridades o de los parti-culares en virtud de la violacin de los derechos y garantas consignados enla Constitucin, en un tratado o en una ley.

Su antecedente lo encontramos en la sentencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nacin, del 5 de septiembre de 1958, en el caso Samuel Kot, S.R. L., en virtud de la cual admiti el amparo contra actos de particulares con elfin de respetar la libertad frente a una sociedad donde aparecen fuertes gruposde poder que se enfrentan no slo contra el Estado, sino tambin contra losparticulares. Se trataba de un conflicto entre la sociedad patronal que peda ladesocupacin del local por los trabajadores. Se admiti el amparo interpuestopor la patronal a fin de proteger la propiedad y el derecho a trabajar (98).

(97) El Federalista. Carta LXXVIII. Publicacin de Libro Libre, San Jos, CostaRica, 1986, pg. 203.

(98) La Corte Suprema expresa: Nada hay en la letra ni en el espritu de la Cons-titucin que permita sostener que la proteccin de los derechos humanos se circunscribaa los ataques que provengan de la autoridad solamente. Hay ahora una categora de sujetosque solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, las asociaciones pro-



En 1957 (caso Sir) la Corte Suprema argentina haba concedido elamparo contra actos de autoridad sin que este recurso estuviere regulado enninguna ley, aunque se poda deducir de la Constitucin. Es una creacinjurisprudencial, tanto este caso como el caso Kot. En ambas sentencias, comono exista regulacin del amparo, la Corte Suprema se aprovech del proce-dimiento del habeas corpus para darle vida al amparo, y as continu admi-tiendo los recursos de amparo hasta las reformas posteriores que lo consa-gran. La mayor parte de la doctrina tambin apoya este sistema (99).

La Repblica Dominicana no tiene regulado el amparo en su legislacininterna, pero se aplica el Pacto de San Jos por haber sido aprobado por elCongreso y el artculo 29 de la Ley de Organizacin Judicial dispone que laSuprema Corte de Justicia tiene competencia para determinar el procedimien-to judicial que deber observarse en los casos ocurrentes, cuando no estestablecido en la ley o resolver cualquier punto para que tal procedimientosea necesario. La Suprema Corte de Justicia, por sentencia del 24 de febrerode 1999, adopta el amparo consagrado en el artculo 25, numeral 1 del Pactode San Jos, incorporado por ley al Derecho dominicano. Pero como lgica-mente no exista procedimiento para el amparo, dicha Corte, fundamentn-dose en el citado artculo 29, atribuy competencia para su conocimiento ydise el procedimiento a observar en este recurso. En resumen es una sen-tencia creativa.

Con la aparicin del control de la constitucionalidad de las leyes, la crea-tividad de los tribunales que ejercen esta jurisdiccin, se facilita adecuar laConstitucin a las realidades actuales, lo mismo que integrarla.

6. CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

No se trata de un silencio de la Constitucin, por el contrario, sta seexpresa claramente en forma de mandato para que se cumpla con la disposi-cin constitucional.

La omisin tampoco es un simple silencio, es la violacin de una obliga-cin de hacer, impuesta por un deber constitucional. En otras palabras, parano incurrir en la omisin inconstitucional hay que hacer, actuar, lo que laclusula constitucional dispone.

fesionales, las grandes empresas que acumulan un enorme podero material y econmico.Y no es discutible que estos entes colectivos representen una fuerte amenaza contra losindividuos y sus derechos fundamentales.

(99) Adolfo AMADEO RIVAS, El Amparo, Buenos Aires, Ediciones la Rocca, 1990,pg. 359 y sigs. Adolfo GABINO ZIULU, Derecho Constitucional, T. II, Depalma, pg. 37.Roberto DROMI y Eduardo MENEM, La Constitucin Reformada, Buenos Aires, EdicionesCiudad Argentina, 1994, pg. 158 y sigs. Germn J. BIDART CAMPOS, Tratado elemental dederecho constitucional, T. I, Buenos Aires, Ediar, 1994, pg. 708 y sigs.

2062

Ivn Escobar Fornos


En trminos concretos es la no expedicin del decreto, orden, acto o leyque ordena hacerlo, en virtud de lo cual se viola la Constitucin.

La aplicacin de esta institucin se funda en las razones siguientes: a) LaConstitucin es una norma jurdica, cuya mxima sancin es la nulidad delo que se le oponga. A las que se le pueden aadir otras: sanciones, daos yperjuicios, delitos, etc. b) Es una ley superior cuya aplicacin no puede que-dar al arbitrio del Estado y de los particulares, portadora de la voluntad delconstituyente de que sea cumplida y desarrollada. c) Tiene una funcin trans-formadora de la sociedad en busca de la igualdad real, lo que obliga al Estadoa superar los obstculos que la impiden mediante la formulacin y cumpli-miento de los programas sociales. d) Existen normas constitucionales queencierran un mandato para que sean desarrollados. e) Existe un deber cons-titucional de cumplir las normas constitucionales y uno de sus medios es ladenuncia de violacin por omisin. Pero existe una fuerte oposicin contraesta institucin y se esgrimen los argumentos siguientes: a) En los pasesdonde no est regulada, se oponen a su aplicacin, precisamente su falta deregulacin, pero la jurisprudencia, ante la necesidad prctica de incorporarla,la ha aceptado aplicando por analoga procedimientos ya establecidos (exhi-bicin personal, amparo). b) Los que niegan valor normativo a la Constitu-cin, no pueden aceptar esta institucin, pues no puede surgir un deber cons-titucional del desarrollo del articulado de la Constitucin. Adems existennormas programticas que exigen desarrollo legislativo para su aplicacin.Pero esta razn no puede ser aceptada en la actualidad y no es obstculo parala aplicacin de la institucin. c) El poder legislativo tiene amplias facultadesy libertades para formar sus leyes de acuerdo con los principios de oportuni-dad, conveniencia y concretizacin de los preceptos constitucionales de acuer-do a los valores, principios y opiniones polticas de una sociedad plural; perotal potestad no debe servir de pretexto para dejar muertos por inanicinmuchos principios y mandatos constitucionales que requieren y exigen desa-rrollo, negando de esta manera la aplicacin de esta institucin. d) La divisinde poderes es otro impedimento para el funcionamiento de esta institucinporque se considera que se viola al intervenir la justicia constitucional en laaprobacin de las leyes; pero si aceptamos que el tribunal constitucional selimite a recomendar al poder legislativo la aprobacin de las leyes que exigenel mandato constitucional y soluciona el caso concreto, podemos ver en ellaun sistema de control y no de intervencin, como se da en el amparo y el re-curso de inconstitucionalidad de las leyes. e) La jurisdiccin constitucionalpodra con esta figura bombardear de recomendaciones legislativas que ya noson aceptables en la sociedad o que recargan al Estado de obligaciones eco-nmicas y sociales fuera de su capacidad. Para evitar este mal los tribunalesconstitucionales deben actuar con prudencia. f) El carcter de legislador ne-gativo que tiene el Tribunal Constitucional impide el funcionamiento prctico



de la institucin; pero en la realidad las cosas han cambiado, los tribunalesconstitucionales tambin han asumido funciones de formacin normativa,como de legislador positivo.

7. SISTEMAS DE CONTROL DE LA OMISIN

Existen dos corrientes doctrinales y legislativas con relacin al control dela omisin, una amplia y la otra restrictiva.

En virtud del concepto amplio se permite controlar la omisin provenien-te de todos los poderes del Estado, derivado de la obligacin constitucionalde actuar o reglamentar la Constitucin.

Los partidarios de la posicin restrictiva consideran que la omisin vio-latoria de la Constitucin debe concretarse a la falta de la promulgacin dela ley por parte del poder legislativo obligado por mandato expreso. Su origeny justificacin la vinculan al surgimiento del Estado Social de Derecho, cuyasconstituciones consagran los derechos econmicos, sociales y culturales.

En resumen existen tres sistemas de control de la omisin inconstitucio-nal: el sistema judicial; el sistema administrativo; y el sistema legislativo.stos son seguidos por nuestro ordenamiento constitucional y jurdico. Por talrazn trataremos brevemente de cada uno de ellos.

A) EL SISTEMA JUDICIAL

Tanto la Constitucin (100) como la Declaracin Americana de Derechosy Deberes del Hombre (101) y la Convencin Americana de Derechos Huma-nos de la Organizacin de Estados Americanos (102), ambos con rango cons-titucional, garantizan un proceso o juzgamiento sin dilaciones. Para tal efectola Constitucin (103), los Cdigos y las leyes procesales establecen los plazosdentro de los cuales deben dictarse las sentencias.

Las personas tienen derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Es underecho que se aplica a todo proceso. La retardacin de justicia es uno de losmales que ataca con mayor fuerza a la administracin de justicia en muchospases y es difcil de combatir (104).

(100) Artculo 34, inciso 2 de la Constitucin.(101) Artculo XXV.(102) Artculo 8(103) Artculo 34, inciso 8 de la Constitucin.(104) Se calcula que existen 156.000 casos pendientes que deben resolverse de acuer-

do con el derogado Cdigo de Instruccin Criminal, y en lo civil se presenta una moro-sidad no menor de 200.000 casos por resolver en forma definitiva.

2064

Ivn Escobar Fornos


Son muchos los factores que contribuyen a la retardacin de justicia: eljuicio escrito; las crisis procesales (excepciones dilatorias, incidentes de pre-vio pronunciamiento, etc.); pocos jueces y muchos litigios; lentitud de losjueces; falta de organizacin; falta de comodidad para trabajar; procedimien-tos complicados; las instancias y recursos, entre otros.

Se recomienda el juicio oral por su rapidez, inmediacin y otras ventajaspara superar la lentitud. No obstante, es caro y en nuestro pas nunca se habaregulado, por lo que no tenemos experiencia en su manejo.

El juicio oral est en prueba con el reciente Cdigo Procesal Penal.La mora judicial al no fallar en el tiempo sealado por la ley o atrasar el

juicio, conlleva una violacin de la Constitucin por omisin.El artculo 98 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que la

sentencia definitiva debe dictarse dentro de treinta das de encontrarse elproceso en estado de fallo, salvo los casos en que las leyes sealen otro plazomenor. La sancin que se impondra a los jueces y tribunales son las siguien-tes: la primera vez es una amonestacin; la segunda la suspensin de un aosin goce de salario; por tercera vez la destitucin. Este artculo est reglamen-tado y se establece un juicio sumario para conocer de las sanciones. Las san-ciones son impuestas por el superior jerrquico, sin perjuicio de las respon-sabilidades civiles en que pueden incurrir.

Las partes pueden interponer el recurso de retardacin de justicia, regu-lado en los artculos 2.103 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

Es preciso advertir que dentro de los juicios es posible declarar la incons-titucionalidad por omisin legislativa en cualquier instancia y en casacin confundamento en la causal primera de fondo, especfica para la violacin de laConstitucin.

La Procuradura de Derechos Humanos tambin tiene una potestad decontrol de la retardacin de justicia. No son pocas las quejas que ha presen-tado contra los jueces y la misma Corte Suprema de Justicia.

B) EL SISTEMA ADMINISTRATIVO

En el artculo 188 de la Constitucin se consagra el amparo en contrade toda disposicin, acto o regulacin y en general en contra de toda ac-cin u omisin de cualquier funcionario autoridad o agente de los mismosque viole o trate de violar los derechos y garantas consagrados en la Cons-titucin.

Este es un recurso extraordinario que se interpone ante la Sala de lo Civilde la Corte de Apelaciones correspondientes, pero se falla por la Corte Su-prema, Sala de lo Constitucional. Afecta a todos los poderes, siempre que nose refiera a leyes, sentencias judiciales o materia electoral.



Se puede, por ejemplo, recurrir de amparo porque la autoridad correspon-diente no le otorga un pasaporte o licencia a una persona; recurrir de amparopara obligar a la Asamblea Nacional a nombrar a los magistrados de la CorteSuprema cuando no lo hicieren en tiempo (al escribir estas lneas en abril del2003, tienen nueve meses de no nombrarlos). La sentencia, de acuerdo con elcitado artculo 46, obligara a la Asamblea Legislativa a nombrarlos.

La Asamblea Legislativa tambin nombra a otros funcionarios y en talescasos tambin cabe el amparo por omisin. En todos los casos, establezca ono plazo la Constitucin para el nombramiento de un funcionario y no se hahecho el nombramiento, cabe el recurso de amparo.

Tambin se puede interponer el habeas corpus para salir de la crcel pordetencin ilegal; lo mismo que hacer uso del habeas data para que lo elimi-nen del archivo de la polica porque no ha cometido delito.

Se puede hacer uso del amparo para emplazar al Presidente para que enel plazo no mayor de seis meses que le otorga el artculo 150, inciso 10 dela Constitucin, reglamente la ley. Si el Ejecutivo no lo hace en ese plazo, lohar la Asamblea Legislativa de acuerdo con el artculo 141, prrafo 9 de laConstitucin. En este ltimo caso no seala plazo para su aprobacin, perodebe entenderse que son otros seis meses por analoga.

Por omisin se pueden violar los derechos constitucionales, para lo cualla ley otorga los mencionados recursos contra la autoridad violadora.

El amparo no cabe contra los particulares, como en algunos otros pasesde Latinoamrica (105).

C) EL SISTEMA LEGISLATIVO

En la Ciencia Constitucional clsica no exista preocupacin por el fen-meno de la inconstitucionalidad por omisin de las leyes. La Constitucintena un valor programtico, sus normas no tenan carcter jurdico y se apli-caban cuando el legislador decida por cuestiones de oportunidad y de con-veniencia desarrollarlas.

En criterio ha cambiado, la Constitucin es una norma jurdica obligatoriapara el Estado y los particulares, la cual debe cumplirse ante las accionesy omisiones que la violen. La Constitucin debe adecuarse a los tiempos atravs de la interpretacin y las leyes que dicte el poder legislativo, particu-larmente sobre los derechos humanos en sus tres generaciones.

El Estado Social de Derecho le ha dado mucho impulso a esta institucinsobre la base de los derechos culturales, econmicos y sociales. La omisin

(105) Cfr. Ivn ESCOBAR FORNOS, Los derechos humanos y el control del poder pri-vado, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales, Bogot,Colombia, 2001.

2066

Ivn Escobar Fornos


del Estado, incluyendo la legislativa, es el peor enemigo de estos derechos.Por tal razn en este tipo de Estado se acepta la violacin constitucional poromisin.

El primer antecedente constitucional lo encontramos en los pases tras laCortina de Hierro. El artculo 377 de la Constitucin de la ex Yugoslaviaexpresa: Si el Tribunal de Garantas Constitucionales de Yugoslavia cons-tatare que un rgano competente no hubiere dictado las normas necesariaspara la ejecucin de las disposiciones de esta Constitucin, de las leyes fe-derales y de otras prescripciones y actos generales, estando obligado a dictar-las, dar conocimiento de ello a la Asamblea de la Repblica Socialista Fe-derativa de Yugoslavia.

La labor del Tribunal de Garantas Constitucionales era pues, de carcterinformativo y de recomendacin sin fuerza coactiva, pero la disposicin esamplia en cuanto a la ejecucin de la Constitucin, leyes y prescripciones ya las autoridades que abarca.

Despus la figura se regula en Portugal y pasa a otros pases como vere-mos ms adelante.

8. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN

La Constitucin es la ley superior del ordenamiento jurdico y debe cum-plirse por todos los poderes y rganos estatales y por los particulares.

Se puede incumplir (violar) por acciones u omisiones que, lgicamente,seran inconstitucionales. En nuestros pases no son pocas las violaciones poromisin, pues los gobiernos generalmente callan y entran a la inaccin antelos problemas econmicos, polticos, jurdicos y sociales.

Para que el cumplimiento de la Constitucin sea completa y no existanburlas en contra de ella, es preciso aplicar los recursos o juicios existentes ocrear los adecuados para defender la Constitucin contra las violaciones poromisin.

Ya hemos visto que a travs del amparo y en los juicios comunes existeun control por omisin. Pero nuestro sistema no fue formulado para controlarla omisin de las leyes por el respeto a la teora de la divisin de poderes.

La justicia constitucional nicaragense tiene tres retos fundamentales:regular la accin de inconstitucionalidad por omisin de leyes, reglamentarel habeas data y poner a funcionar la causal primera de la casacin en elfondo que autoriza recurrir por violacin directa o indirecta de la Constitu-cin (106).

(106) Los derechos humanos y el control del poder privado, Instituto de EstudiosConstitucionales, Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia, 2001.



9. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Tres son los requisitos que se exigen para que proceda al recurso de in-constitucionalidad por omisin: a) que la norma constitucional exija la apro-bacin de la ley y no la deje a discrecin del legislador; b) que existe morade la Asamblea Legislativa porque se venci el plazo establecido en la Cons-titucin o que haya transcurrido un tiempo prudencial que amerite declarar lamora; c) legitimacin activa.

A) PRIMER REQUISITO

El Poder Legislativo es el encargado en el sistema democrtico de dictar,reformar y derogar las leyes, de acuerdo con los criterios de conveniencia yoportunidad. En otras palabras, la razonabilidad de las leyes, la conveniencia,la oportunidad, su eficacia econmica o social son cuestiones polticas de laexclusiva apreciacin de la Asamblea Legislativa y no justiciables, estn fuerade la jurisdiccin constitucional.

Por otra parte, la Asamblea Nacional no es una mquina permanentede hacer leyes, lo cual nos llevara a un sistema legal inflacionario que pro-vocara graves males: complicacin y atraso en la administracin de jus-ticia, la seguridad jurdica se afecta porque muchas veces no se sabe culesson las leyes vigentes, es difcil para el pueblo saber a qu atenerse en ma-teria legal, la libertad se deteriora porque las leyes en alguna forma limitanla libertad (107), igualmente es posible que no existan los recursos econmi-cos para la aplicacin eficaz de la ley, etc.

Sin embargo, esta libertad de la Asamblea Legislativa, est limitada porlos mandatos constitucionales. En el Estado Constitucional, principalmenteen el Constitucional de Derecho Social, no se puede permitir que la Constitu-cin no se desarrolle y cumpla con sus fines, valores y principios. La Consti-tucin es una norma que debe cumplirse, que el legislador debe desarrollar.Esa es la voluntad del constituyente. Es obligacin del legislador mantener unalegislacin clara, actualizada y suficiente, aunque no inflacionaria.

El legislador est obligado a desarrollar los mandatos constitucionalesque por su propia naturaleza lo requieran, pero no todos de manera inmediatao a corto plazo, salvo que la Constitucin le exija que dicte una ley en formaexpresa y no la deje a su discrecin.

Debemos advertir que si el mandato constitucional contiene un derechoejercitable inmediatamente, sin necesidad de regulacin por ley ordinaria,

(107) Se ha dicho, con razn, que las dictaduras se distinguen porque son objeto deleyes todas las actividades de las personas, hasta en los ms mnimos detalles. Nuestrosistema jurdico es inflaccionario.

2068

Ivn Escobar Fornos


no estamos en presencia de la inconstitucionalidad por omisin. La normaconstitucional que da lugar a la inconstitucionalidad por omisin es la querequiere la intervencin del legislador para lograr su eficacia, intervencinque es obligatoria y que se traduce en la aprobacin de la ley.

B) SEGUNDO REQUISITO

La mora legislativa, o sea, el surgimiento de la obligacin de iniciar elprocedimiento de la ley que exige el mandato constitucional, principia a operarde la manera siguiente:

ii) Si se ha establecido plazo en la clusula constitucional que obliga adictar la ley, la mora principia con el simple vencimiento del plazo,sin ningn requerimiento previo a la Asamblea Legislativa. Si elplazo es para que inicie el procedimiento legislativo, el vencimien-to del plazo hace las veces de requerimiento al legislativo para quelo inicie y apruebe la ley. Si el plazo es para que se apruebe la leydentro de l, la mora principia inmediatamente despus de promul-gada la Constitucin, sin requerimiento previo. Esta mora operasin intervencin judicial. La jurisdiccin constitucional solamentereconoce que oper la mora y falla de acuerdo a su sistema. No escomn sealar constitucionalmente un plazo para que se apruebe laley. Existen algunos ejemplos en el Derecho Comparado: El artcu-lo 117.1 de la Constitucin de Alemania, el artculo 22 de la Cons-titucin de la provincia de Ro Negro (Argentina) seala varios pla-zos para que el legislador adopte ciertas normas, el artculo 39 dela Constitucin federal argentina que ordenaba aprobar la normati-va reglamentaria de la iniciativa popular de leyes dentro de los die-ciocho meses de entrada en vigor de la reforma de 1994 de la Cons-titucin.

ii) Si no existe plazo para aprobar o principiar la ley, debe transcurrir unplazo prudencial (108) para que entre en mora el legislativo, de acuer-do a las circunstancias y exigencias del momento. El destacado cons-titucionalista espaol Jos Julio Fernndez Rodrguez opina que lainactividad legislativa debe ser exc

Escobar Fornos, Ivan, El Valor Jurídico Del Silencio

Documents

Transcript of Escobar Fornos, Ivan, El Valor Jurídico Del Silencio