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ESCOLA SUPERIOR ABERTA DO BRASIL - ESAB MBA EXECUTIVO EMPRESARIAL EM GESTÃO PÚBLICA E

RESPONSABILIDADE FISCAL

FÁBIO ZANNIN CORRÊA

DOS CASOS DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

VILA VELHA - ES 2012

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Monografia apresentada ao Curso de MBA Executivo Empresarial em Gestão Pública e Responsabilidade Fiscal da Escola Superior Aberta do Brasil como requisito para obtenção do título de Especialista em Gestão Pública e Responsabilidade Fiscal, sob orientação da Profª Janaina Binda.


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Monografia aprovada em ...... de............................. de 2012

Banca Examinadora

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RESUMO Palavras-chave: Administração Pública. Licitação. Processo Licitatório. O presente trabalho tem como tema a licitação. Num primeiro momento, conceitua Administração Pública e seus princípios. Em seguida, aborda o instituto da licitação e diversos aspectos relacionados ao mesmo. Na sequência, traz a matéria referente aos casos de inexigibilidade e dispensa do processo de licitação para contratação direta. A metodologia utilizada foi a pesquisa exploratória, também denominada de pesquisa bibliográfica, tendo sido utilizadas obras como livros e informativos da área, vinculados à matéria. O objetivo foi analisar o instituto da licitação, verificando-se as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados (dispensa e inexigibilidade), apresentando os atos administrativos determinados para esses casos. Foi possível concluir que o dever de licitar na Administração Pública é a regra. A diferença entre a dispensa e a inexigibilidade está em que, nos casos de dispensa, o processo licitatório pode ser realizado quando o ente público, frente às hipóteses previstas (artigo 24 da lei nº 8.666/93), exime-se dessa obrigação. Porém, também poderá haver competição entre os interessados, contudo, cabe à Administração optar por não realizar o processo. No que se refere aos casos em que o processo é inexigível (art. 25 da lei nº 8.666/93), pode ser verificado que não faria sentido proceder licitação em casos nos quais não seria impossível ocorrer esse procedimento, sendo inviável a competição pelo fato de não haver possibilidade jurídica de competição entre os interessados.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 05 CAPÍTULO 1 – DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................... 08 1.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA ........................................... 11

1.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL ................................................................................................................. 13 1.2.1 Princípio da legalidade .................................................................................. 14 1.2.2 Princípio da impessoalidade ......................................................................... 15 1.2.3 Princípio da moralidade administrativa ........................................................ 16 1.2.4 Princípio da publicidade ................................................................................ 16 1.2.5 Princípio da eficiência .................................................................................... 17 CAPÍTULO 2 - O INSTITUTO DA LICITAÇÃO. ....................................................... 18 2.1 ORIGENS DA LICITAÇÃO NO BRASIL .............................................................. 18

2.2 OBJETIVOS DO INSTITUTO DE LICITAÇÃO .................................................... 19

2.3 DIPLOMA NORMATIVO ..................................................................................... 21

2.4 PRINCÍPIOS DO INSTITUTO DE LICITAÇÃO ................................................... 22

2.5 TIPOS DE LICITAÇÃO ........................................................................................ 25

2.6 MODALIDADES DE LICITAÇÃO ........................................................................ 30

CAPÍTULO 3 - DA DISPENSA E INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ...................... 35 3.1 DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAR ............................................................... 35

3.2 DISPENSA DE LICITAÇÃO ................................................................................ 36

3.3 DA INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO .............................................................. 39

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 42 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 45

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INTRODUÇÃO O processo de licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a

Administração por ocasião de contratação de serviços ou aquisição de produtos ou

materiais, sendo requisito obrigatório para posterior contrato público. Com isso, o

processo de licitação tem por objetivo a garantia de observância do princípio

constitucional da isonomia, bem como busca selecionar a proposta que é mais

vantajosa para a Administração pública, sendo requisito obrigatório para posterior

contrato na esfera pública.

O instituto de licitação foi introduzido no Direito Público pátrio a partir do Decreto nº.

2926/1862, com a lei orçamentária de nº 2.221/1909, com as leis nº 3.232/1917, nº

3.991/1920 e, também com Código de Contabilidade Pública da União. Atualmente,

a lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, trata do processo licitatório e regulamenta

o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal. A referida lei estabelece normas gerais

sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras,

alienações e locações no âmbito federal, estadual e municipal.

Porém, o mencionado dispositivo constitucional deixa em aberto possibilidades em

que a licitação deixa de ser obrigatória. Desse modo, partindo-se do pressuposto de

que a licitação é regra, mas existe a possibilidade de processos licitatórios

simplificados, o estudo pretende responder ao seguinte problema: Em quais casos

pode ocorrer a dispensa e inexigibilidade do processo licitatório nas contratações

diretas?

O interesse pelo tema justifica-se pelo fato de que a legislação, mesmo quando

aponta as hipóteses em que são permitidas a dispensa e a inexigibilidade, vem a

permitir determinadas interpretações através das quais a Administração Pública

acredita que pode se reservar no direito de não licitar. Dessa forma, esse é um

tópico de relevância pois levanta grandes controvérsias, tendo em vista que a

legislação, por não ser clara e específica, é capaz de gerar equívocos em situações

nas quais não é bem interpretada.

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Espera-se, assim, que este estudo venha a fornecer uma contribuição para o

entendimento relativo a essa matéria, pois o mesmo se destina a apresentar quais

as hipóteses para a não necessidade de processo licitatório por parte da

administração pública, o que poderá colaborar com os profissionais que atuam na

seara administrativa, operadores do Direito e outros interessados no tema, tais como

as organizações particulares e também profissionais que venham a buscar

habilitação em processos de licitação.

Com base nessas considerações, o objetivo do estudo é analisar o instituto da

licitação, verificando-se as hipóteses em que se aplicam os procedimentos

licitatórios simplificados (dispensa e inexigibilidade), apresentando os atos

administrativos determinados para esses casos.

Como objetivos específicos, o trabalho pretende: conceituar Administração Pública e

seus princípios; verificar tópicos relacionados ao instituto da licitação, contemplando

seu conceito, dados históricos e princípios licitatórios; identificar hipóteses em que

possa haver a dispensa e a inexigibilidade da licitação, ou seja, a contratação direta;

descrever sobre as diferenças que ocorre entre essas duas possibilidades de não-

obrigatoriedade de se licitar e discorrer acerca dos procedimentos administrativos

que são legalmente determinados para os casos em que pode haver dispensa ou

inexigibilidade de licitação.

Assim, o trabalho trata-se de um esforço que busca uma análise sobre o instituto da

licitação, tendo como meta, gerar mais aportes teóricos sobre este instituto, suas

características, a obrigação ou não de licitar, e as hipóteses e diferenças entre

inexigibilidade e dispensa de licitação.

A metodologia utilizada é a pesquisa exploratória, também denominada de pesquisa

bibliográfica. Para Cervo e Bervian (2002), a pesquisa bibliográfica tem por objetivo

explicar um problema a partir de referências teóricas publicadas, além disso,

“constitui o procedimento básico para os estudos monográficos, pelos quais se

busca o domínio do estado da arte sobre determinado tema” (CERVO; BERVIAN,

2002, p. 66).

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Desse modo, com base nessa técnica, foram utilizadas obras como livros e

informativos da área, vinculados à matéria.

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CAPÍTULO 1 – DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A administração pública é toda a função que um indivíduo exerce em nome de uma

sociedade para um bem comum, e cujas ações são amparadas por formas legais

definidas e tem como finalidade proporcionar bem-estar à coletividade (MATIAS-

PEREIRA, 2009).

Na verdade, em todas as nações, qualquer que seja a forma de governo ou

organização política, existe uma administração pública. Sem ela não haveria Estado,

nem poderiam os governantes cumprir suas funções: defesa, ordem, cobrança de

impostos, entre outros.

Etimologicamente, a palavra administração, tem suas origens nos vocábulos “ad”

(que diz respeito a uma preposição), e “are” e “ministro” (que são verbos),

significando executar para outros, servir. A palavra envolve uma ideia de gestão,

direção, governar, dirigir, com o objetivo de obtenção de um resultado que seja útil.

Portanto, a palavra oferece um sentido de hierarquia, subordinação, além do

significado de prestação de serviços (PIETRO, 2007),

Assim, costuma dizer que a Administração Pública é o conjugado de meios

institucionais, materiais e humanos preordenados á execução das decisões políticas.

E tanto isso é verdade que Meirelles (2005, p. 64-65) leciona que a Administração

Pública é: [...] todo aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.

Pode ser considerada como uma forma de desempenho sistemático e minucioso do

Direito Púbico, que se encontra implícito em lei, para fazer cumprir da Lei Maior na

qual verifica-se de forma explícita e detalhada os deveres atinentes ao gestor

público (CUNHA, 2006).

As origens do que hoje se conhece por Administração Pública remontam o início da

formação dos primeiros centros urbanos conhecidos na história da humanidade.

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Essa forma de administração foi percebida nas civilizações asiáticas de maior porte,

nas quais era utilizada a técnica de irrigação, no Egito antigo e nas antigas da

América do Sul (CARVALHO FILHO, 2001).

De acordo com Pietro (2007), a Administração Pública evoluiu de maneira

significativa no século XX, sobretudo a partir dos anos de 1930, quando adquiriu um

caráter teórico mecanicista, estabelecendo relações entre organização pública e

privada.

Sobre o tema, ainda coloca Medauar (2007, p. 39): A partir daí, grande parte dos estudos de ciência da Administração realizavam-se em conjunto com o direito administrativo. Havia cátedras denominadas “Direito administrativo e ciência da Administração”, e esse mesmo nome intitulava os manuais. Depois, a disciplina de estudo passou a ser somente o direito administrativo; nos manuais desta matéria habitualmente se menciona a ciência da Administração para diferenciá-la do direito administrativo.

No Brasil, a Administração Pública é desenvolvida por intermédio do que se

denomina de tripartição de poderes: Poder Executivo (função administrativa),

Legislativo (função legislativa) e Judiciário (função jurisdicional). Todos possuem

competência e autonomia específica. Correspondem, respectivamente, às funções

legislativa, administrativa e jurisdicional (MEDAUAR, 2007).

A separação dos poderes ocorre de acordo com as áreas de sua atuação: União -

dentro do território nacional, Estado – território estadual, e Município – na esfera

municipal. Assim, a administração da coisa pública é “[...] o gerenciamento dos bens

e serviços de interesses qualificados da sociedade nas esferas federal, estadual,

distrital e municipal” (MEIRELLES, 2005 p. 84), fundamentados que são nos

princípios constitucionais, expressos na Constituição Federal sempre com vistas à

ordem e ao bem comum.

Miranda (2007, p. 82) apresenta como implicações básicas do princípio da

separação dos poderes:

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[...] a) pluralidade de órgãos de função política, cada qual com competência própria (incluindo, de auto-organização) e não podendo nenhum ter outra competência além da fixada pela norma jurídica; b) primado de competência legislativa do Parlamento enquanto assembléia representativa, de composição pluralista e com procedimento contraditório e público; c) independência dos Tribunais, com reserva de jurisdição; d) criação de mecanismos de fiscalização ou de controle interorgânico (e orgânico), sejam de mérito ou de legalidade e constitucionalidade; e) divisão pessoal de poder, através de incompatibilidades de cargos públicos; f) divisão temporal, através da fixação do tempo de exercício dos cargos e de limitação à sua renovação, e divisão política-temporal, por meio da previsão de durações diferentes dos mandatos e de não acumulação das datas das eleições dos titulares de órgãos representativos; [...].

Esses três campos diferentes de abrangência no que se refere à atuação da

Administração Pública são interrelacionados entre si, ou seja, cada esfera necessita

da outra para que possa haver um funcionamento ideal de seus órgãos. Além disso,

nos três poderes da Administração Pública, as suas organizações administrativas

são regidas, como regra geral, pela federal (MEDAUAR, 2007).

Dentro desse contexto, ainda há dois sentidos que são observados quando utiliza-se

a expressão Administração Pública, a saber: administração pública subjetiva

administração pública objetiva.

A Administração Pública em sentido objetivo é o poder, a função ou atividade

administrativa estatal, ou seja, a atividade de execução e de fiscalização, voltada a

satisfazer as necessidades essenciais do interesse público. Dito de outra forma, no

seu sentido objetivo ou material, o termo Administração Pública equivale às

atividades de aplicação do erário (dinheiro público) em benefício da coletividade e

fiscalização dos particulares em proveito do bem comum. Já em sentido subjetivo ou

formal, a Administração Pública é o conjunto de órgãos e pessoas que

desempenham a atividade administrativa (GONZAGA; ROQUE, 2009).

A respeito do tema, é apropriada a lição de Pietro (2007, p. 45): a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal; a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.

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Com base nisso, entende-se por Administração Pública como todo o aparelhamento

estatal, que se destina a concretizar os seus serviços, com o objetivo de suprir as

necessidades que são coletiva (MEIRELLES, 2005).

É um conjunto de órgãos, que são instituídos legalmente pelo Poder Público para a

realização dos atos do governo, através da instituição de programas sociais,

execução de serviços públicos, investimentos tudo em consonância com o interesse

da população.

1.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

A Administração Pública Direta diz respeito ao centro de cada esfera da

Administração Pública, municipal, estadual, distrital ou federal, correspondente ao

próprio ente político (União, Estado, Distrito Federal, Municípios, Estado, Distrito

Federal, União) e aos seus órgãos despersonalizados (MEDAUAR, 2007).

A administração direta diz repeito a órgãos ligados diretamente ao poder central,

direcionadas à realização de tarefas em diversas áreas afins, como dentro de um

estado, o governador e suas secretarias, ou até mesmo dentro dos municípios,

sendo o prefeito e as secretarias ligadas diretamente (MARQUES, 2008).

Em outras palavras, a administração direta é exercida de forma direta pelo Estado

por meio de seus entes e agentes públicos, que, por sua vez, integram os quadros

das pessoas jurídicas políticas, visando o atendimento do bem estar social e das

necessidades coletivas (FRANÇA, 2010).

A administração indireta, por sua vez, engloba o conjunto de órgãos que são

vinculados a um ministério e se destinam a prestar serviços públicos ou de interesse

público. A existência de tais órgãos na administração indireta encontra-se baseada

no princípio de distribuição de competências ou descentralização, o que significa

que, quando não pretende executar certa atividade mediante seus órgãos próprios, o

poder público transfere a sua execução a outras entidades (FRANÇA, 2010).

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“Pode ser entendida como o conjunto de pessoas jurídicas de direito público interno

criadas para o desempenho de atividades típicas dos entes políticos, mediante

delegação” (GONZAGA; ROQUE, 2009, p. 584).

É formada por órgãos com personalidade jurídica própria, responsáveis por

atividades ligadas ao governo, essas entidades fornecem maior agilidade e

eficiência nas ações do governo e sendo vinculado a um órgão da administração

direta.

A administração indireta é composta por entes de direito privado ou público ou

privado, mas desde que criados por legislação, visando a para praticar, de forma

descentralizada, diversas funções estatais que são delegáveis (CHARLES, 2010).

“A descentralização, nesse sentido, consiste na transferência de poderes para

outras pessoas, com personalidade jurídica independente, criadas com a finalidade

única de receber e de desempenhar a atribuição delegada” (GONZAGA; ROQUE,

2009, p. 583).

De acordo com Charles (2010), integram a administração indireta as autarquias, as

fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

As autarquias são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica,

com patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entidades que

prestam serviços públicos descentralizados e detentoras, em nome próprio, de

direitos e obrigações, poderes e deveres, prerrogativas e responsabilidades. Em

razão de sua personalidade, as atividades que lhes são trespassadas, os fins e

interesses que perseguem são próprios, assim como são próprios os bens que

possuem ou que venham a possuir (FRANÇA, 2010). São exemplos o INSS, INCRA,

IBAMA, CVM e BACEN..

As fundações públicas são organizações dotadas de personalidade jurídica de

direito público, sem fins lucrativos, criadas para um fim específico de interesse

público, como educação, cultura e pesquisa, sendo sempre merecedoras de um

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amparo legal. Possuem autonomia administrativa, patrimônio próprio, e

funcionamento custeado, principalmente, por recursos do poder público, ainda que

sob a forma de prestação de serviços (FRANÇA, 2010). São exemplos de fundações

o IPEA, IBGE, Fiocruz.

Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,

com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, se federal, criada para

exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força

de contingência ou conveniência administrativa (FRANÇA, 2010). São exemplos: a

EMBRAPA, a ECT e Caixa Econômica Federal - CEF.

As sociedades de economia mista referem-se a entidades dotadas de personalidade

jurídica de direito privado, instituídas mediante autorização legislativa e registro em

órgão próprio para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade

anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a

entidade da Administração indireta (FRANÇA, 2010). São exemplos de sociedade de

economia mista a Petrobrás e o Banco do Brasil.

1.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PREVISTOS NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A constituição pode ser entendida como a norma das normas, na qual os princípios

nela contidos tornam-se regras supremas. Neste contexto, os princípios referem-se a

normas jurídicas representadas em textos formais, que determinam normas a serem

seguidas pela sociedade e a respeito de seu ordenamento jurídico. Os princípios

constitucionais caracterizam-se também por apresentarem um alto grau de

abstração e generalidade (CRUZ; GOMES, 2006).

No dizer de Medauar (2007, p. 127): Os órgãos e entes da Administração direta e indireta, na realização das atividades que lhes competem, regem-se por normas. Além das normas específicas para cada matéria ou setor, há preceitos gerais que informam amplos campos de atuação. São os princípios do direito administrativo.

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Tendo em vista que as atividades da Administração Pública são disciplinadas preponderantemente pelo direito administrativo, tais princípios podem ser considerados também princípios jurídicos da Administração Pública brasileira.

Desse modo, a Administração Pública, como as demais atividades desenvolvidas

pelo Estado, é informada por princípios que visam orientar a ação do administrador

na execução dos atos administrativos, bem como garantir a boa administração, que

se consubstancia na adequada gestão dos negócios públicos e no manejo dos

recursos públicos no interesse da coletividade.

Assim, além de submeter-se aos princípios gerais do Direito, o ramo administrativo é

dotado de princípios próprios.. Os princípios explícitos encontram-se expressos no

art. 37, caput, da Constituição Federal, a saber: princípio da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que são apresentados na

sequência.

1.2.1 Princípio da legalidade

Pelo princípio da legalidade, a administração público somente pode agir quando a lei

autoriza. Em outras palavras, a legalidade impõe à Administração Pública agir

apenas com base em autorizações acordadas em lei, “[...] ou seja, a vontade da

Administração Pública é aquela que decorre de lei.” (DESCHAMPS, 2009 p.18).

Significa dizer que todos os atos da administração pública, devem estar previstos em

lei e ainda assim faz-se necessário atos de decretos, portarias, entre outros, como

forma de legalizar os feitos públicos em suas esferas (MEDAUAR, 2007).

Para Meirelles (2005, p. 87), o princípio da legalidade significa que: [...] o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não de pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

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Dentro desse contexto, convém destacar que a legalidade estrita administrativa é

diferente do princípio da legalidade para os particulares, descrito no art. 5.°, III,

Constituição Federal,que diz que ninguém PE obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude da lei. Desse modo, a legalidade para os particulares

é ampla, na medida que o princípio permite a liberdade plena de atuação fora das

exceções legais: há liberdade de atuação, a não ser que a lei a limite, de acordo

com o princípio da autonomia da vontade. Para a Administração Pública, porém, não

existe qualquer liberdade existência de prévia autorização legal é determinante para

a prática de qualquer ato (GONZAGA; ROQUE, 2009).

1.2.2 Princípio da impessoalidade

Este princípio exige que todos os atos públicos se destinem apenas a fins de

interesse público e coletivo, sem beneficiar interesses particulares (DESCHAMPS,

2009).

“O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput),

nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador

público que só pratique o ato para o seu fim legal.” (MEIRELLES, 2005, p. 91-92).

Para o administrador público, a impessoalidade significa que os atos administrativos

não podem ser imputados ao agente que os praticou, mas sim a órgão ou a ente da

Administração Pública (autor institucional) à qual o agente está vinculado. Quem

age, praticando os atos administrativos e atos da administração não é o

administrador (que é simples executor da medida), mas a própria Administração

(GONZAGA; ROQUE, 2009).

Com o princípio da impessoalidade, a Constituição visa obstaculizar atuações

geradas por simpatias, antipatias, objetivos de vingança, favorecimentos diversos,

muitos comuns em licitações e concursos públicos, por exemplo (MEDAUAR, 2007).

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1.2.3 Princípio da moralidade administrativa Pelo princípio da moralidade, os atos da Administração Pública devam estar

totalmente alinhados aos éticos e morais que são dominantes na sociedade, como

forma de gerir os interesses e bens públicos (CARVALHO FILHO, 2001).

Na visão de Medauar (2007, p. 125), o princípio da moralidade é:

um princípio de difícil tradução verbal, talvez porque seja impossível enquadrar em um ou dois vocabulários a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual, ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada.

Em outras palavras, os atos administrativos, além de obedecer sempre à lei, deve

sê-lo moral, já que não exatamente tudo que é legal, é moral, honesto, justo e de

interesse público, vedando-lhe o uso da coisa pública em proveito próprio

(DESCHAMPS, 2009).

1.2.4 Princípio da publicidade

Este princípio diz que é obrigatória a publicação dos “[...] atos, contratos e outros

instrumentos celebrados pela administração pública”. Tal publicação é feita através

do diário oficial do município. (DESCHAMPS, 2009 p.18).

Por este princípio, entende-se que o administrador público mantenha plena

transparência de seus atos, ou seja, os atos praticados pelos agentes públicos

devem ser públicos, de forma que qualquer pessoa tenha acesso ao seu conteúdo

(GONZAGA; ROQUE, 2009).

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1.2.5 Princípio da eficiência

Pela eficiência, o administrador deve buscar sempre a melhor forma de satisfação

do interesse público, por meio da menor onerosidade, maior celeridade, rendimento

e máxima efetividade possíveis (GONZAGA; ROQUE, 2009).

Para Moraes (2008, p. 300), o princípio da eficiência:

[...] é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir maior rentabilidade social.

Este princípio funde-se ao da economicidade – melhor relação custo/ benefício,

maior quantidade com o menos custo. Dever de bem administrar a coisa pública,

fazê-lo com rapidez, perfeição e rendimento (DESCHAMPS, 2009).

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CAPÍTULO 2 - O INSTITUTO DA LICITAÇÃO 2.1 ORIGENS DA LICITAÇÃO NO BRASIL

Por licitação, entende-se o procedimento administrativo destinado obter a proposta

de contratação mais vantajosa ao interesse público. Como regra, todos os atos

negociais ou contratos administrativos (obras, serviços, compras, alienações e tos

de disposição relativos a bens públicos – permissões e concessões) devem ser

precedidos de licitação (GONZAGA; ROQUE, 2009).

Sabe-se que a Administração Pública é dotada de poderes e atua, na maioria das

vezes, de modo unilateral, desfrutando de privilégios que a colocam em posição de

superioridade perante terceiros. Contudo, visto de outro plano, incide sobre a

Administração Pública uma série de limitações, sujeições mais rigorosas do que as

incidentes sobre indivíduos particulares. Isso tudo para que se imprima ao

gerenciamento do interesse público uma postura impessoal que não sirva para

beneficiar pessoas nem para desfavorecer desafetos (NIEBURHR, 2008).

O instituto da licitação teve seu surgimento no ordenamento jurídico brasileiro em

função de que houve a necessidade, de forma efetiva, de uma normalização para as

aquisições de serviços e bens por parte da Administração Pública, bem como para

que essa realizasse as suas contratações. Com isso, houve a introdução de

ordenamento específico, com uma estrutura formal julgada adequada (GONZAGA;

ROQUE, 2009).

A partir disso, o instituto da licitação veio integrar o direito público pátrio, mediante o

Decreto nº 2926, de 14/5/1862, com a lei orçamentária nº 2221, de 30/12/1909 (art.

54) e com as leis nº 3232, de 5/11/1917 (art. 94), nº 3454, de 6/11/1918, e nº 3991,

de 5/01/1920 (art. 73), com o Código de Contabilidade Pública da União (Decreto –

Legislativo nº. 4536, de 28/11/22) e o seu Regulamento (Decreto nº 15.783, de

22/11/1922).

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Com o regramento disposto nos artigos 125 a 144 do mencionado Decreto-lei nº

200, de 27 de fevereiro de 1967, foi possível o estabelecimento de uma reforma

administrativa em âmbito federal, o que conferiu, em outras palavras, ao instituto da

licitação, uma sistematização capaz de ter abrangência nacional. Posteriormente, no

ano de 1973, foi editado Decreto nº 73.140, de 9/11/73, com o objetivo de

regulamentar as licitações e os contratos relativos a obras e serviços da área de

engenharia. Mais tarde, com a edição dos Decretos nº 84.701/80 e nº 86.025/81,

passaram a instruir, de forma respectiva, o Certificado de Regularidade Jurídico

Fiscal (CRJF) e o Certificado de Registro no Cadastro Específico (CRCE).

Com a introdução das mencionadas legislações, passaram a ser disciplinados os

mecanismos e formas para as licitações e para as contratações do setor público de

forma geral. Porém, foi o Decreto-Lei nº 2300/86, que, realmente, veio trazer para o

direito administrativo pátrio e para os agentes que realizam as licitações, normas

jurídicas consideradas como mais objetivas, com incidência de maior especificidade

referentes às hipóteses de procedimento frente as quais sempre havia uma certa

espécie de insegurança, confusão e incerteza no que se refere ao enquadramento

legal específico. (NIEBUHR, 2008).

Em 21 de junho de 1993, a Lei Federal nº 8.666, veio a substituir o referido Decreto,

alterada pelas Leis nº 8.883, de 08 de junho de 1994, e nº 9.648, de 12 de maior de

98, ao instituir as normas para os procedimentos de licitação contratos públicos,

fazendo com muita especificidade procedimental e de maneira mais minuciosa,

como se viesse a proceder a regulamentação final do instituto em epígrafe.

2.2 OBJETIVOS DO INSTITUTO DE LICITAÇÃO A licitação pode ser entendida como:

Um procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios. (MEIRELLES, 2005, p. 271).

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Para Niebuhr (2008) a licitação refere a um o procedimento administrativo destinado

à escolha de pessoa a ser contratada pela administração ou a ser beneficiada por

ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto os direitos dos

interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse

público.

Conforme os referidos doutrinadores, pode-se depreender, a licitação refere-se a um

procedimento de cunho administrativo público, pelo qual seus agentes, ao

intencionar ou necessitar adquirir materiais e/ou realizar serviços, obras, alienar ou

locar bens, segundo algumas condições que são previamente estipuladas, vem a

convocar os interessados para que apresentem suas propostas. O objetivo é a

seleção das propostas que se revelarem mais convenientes.

França (2010) entende que licitação, em suma síntese, é um certame que as

entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os

interessados em com ela travar determinadas relações de conteúdo patrimonial,

para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na

idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preenchem os

atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se

propõem assumir.

Sobre esse instituto, é oportuno o magistério de Mello (2006, p. 495): A licitação visa alcançar dois objetivos: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com particulares.

Conforme pode-se depreender, todos os órgãos vinculados à Administração Pública

direta, seja federais, estaduais, do distrito federal e os municipais, dos constituídos -

Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, as fundações públicas, as autarquias,

as empresas públicas, as sociedades de economia mista, bem como todas as

demais entidades que são controladas de forma direta ou indireta pela União, pelos

Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, ao contratarem compras, serviços,

21

alienações, obras, permissões e locações, deverão, de forma obrigatória, se

submeter aos procedimentos administrativos prévio do instituto da licitação.

Portanto, a licitação pode ser considerada como um procedimento de cunho

administrativo que se destina à seleção da melhor proposta de fornecimento a que

seja mais vantajosa para a Administração. Além disso, todos os ofertantes deverão

ser tratados com absoluta igualdade. A licitação também inclui o exame da

capacidade técnica, jurídica e econômica dos licitantes, conforme o teor do art. 37,

inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.

2.3 DIPLOMA NORMATIVO

Segundo o teor do artigo 22, inc. XXVII da Constituição Federal: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; [...].

Já a Lei nº 8.666/93, em seu art. 1º dispõe:

[...] esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Sobre o tema, expõe Medauar (2007), que a competência da União para fixar

normas gerais de licitação e contrato possibilita que Estados, Municípios e Distrito

Federal legislem sobre normas específicas, para seus respectivos âmbitos de

atuação.

Com base nisso, pode-se entender que os Estados, Distrito Federal, Municípios e

Territórios possuem a faculdade de editar normas específicas para suas licitações,

mas não podem, no entanto, contrariar as normas gerais que são estipuladas pela

União.

22

Em outros termos, as normas estaduais e municipais existentes que colidirem com

as normas gerais da lei deverão ser afastadas, para dar lugar à aplicação da norma

geral.

2.4 PRINCÍPIOS DO INSTITUTO DE LICITAÇÃO O artigo 3º da Lei nº 8.666/93 determina que a licitação será processada e julgada,

em conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, do julgamento

objetivo, da moralidade, da probidade administrativa, da igualdade, da vinculação ao

instrumento convocatório, e dos princípio que lhe são correlatos ou afins, devendo,

estes princípios, ter aplicação tanto na conduta do agente público quanto à conduta

dos interessados no processo licitatório.

Pelo princípio da legalidade, pode-se considerar que o instituto de licitação vem a

ser um procedimento vinculado à vontade legislativa. Para assegurar a lisura do

procedimento, deve-se manter a isonomia entre os licitantes, vedando-se aos

agentes públicos a promoção de tratamento diferenciados em relação a qualquer

interessado, inclusive quanto às empresas de origem estrangeira (GONZAGA;

ROQUE, 2009).

No que se refere ao princípio da impessoalidade, não podem ocorrer fatores de

natureza pessoal ou subjetiva capazes de interferir nos atos dos processos

referentes à licitação (MEDAUAR, 2007).

No que se toca ao princípio da impessoalidade, pelo mesmo fica estabelecido que a

administração não pode tratar ninguém com discriminação, bem como com

preferências considerando as pessoas.

O princípio da probidade administrativa ou moralidade relaciona-se com justiça,

honestidade, oportunidade, conveniência e ética. Quando não observado, pode

tornar o procedimento licitatório nulo.

23

Sobre o princípio da igualdade, Silva (1998) comenta que todos os licitantes devem

possuir o mesmo tratamento, principalmente no que se refere à habilitação no

processo licitatório, mesmo que sendo em caráter de mera expectativa, mas todos, a

priori, deverão ter chances iguais de contratar com a Administração Pública,

vencendo, obviamente, o que mais vantagem oferecer.

É o princípio que pode ser considerado como um dos principais alicerces da

licitação, visto que o processo licitatório, além de permitir a escolha da melhor

proposta para a Administração, também permite que todos os interessados

participem de forma igual.

O princípio da publicidade dos atos na licitação, preleciona Silva (1998), é um

princípio que engloba todas as fases do processo, ou seja, abrange desde avisos de

sua abertura até o edital e suas partes anexas, bem como o interessado pode

analisar a documentação. É devido ao princípio da publicidade que é imposta a

abertura pública dos envelopes de documentação e de propostas. A publicação

oficial de todas as decisões relativas aos órgãos que julgaram, bem como o contrato

gerado.

Dentro dessa esfera, é oportuno acrescentar que Lei nº. 8.666 possui dispositivos

que se verifica a aplicação do princípio da publicidade, tais como: o artigo 3º, § 3º,

que vem a estabelecer que a licitação não pode ser feita de maneira sigiloso, sendo

de caráter público e acessível a todo interessado. O artigo 4º da aludida legislação,

inclusive, vem a permitir que qualquer cidadão poderá ser considerado como apto a

acompanhar todo o desenvolvimento do processo, porém, não pode interferir de

modo que venha a impedir ou perturbar a realização dos atos.

Outro princípio vinculado à licitação é o do julgamento objetivo que, na lição de

Rigolin (1999, p.112) significa que o julgamento do processo licitatório licitações, em

qualquer uma de suas fases, não poderá comportar nenhuma forma de subjetivismo,

tampouco personalismo de membro da Comissão, devendo, nesse sentido, ser

vinculado de forma rigorosa aos procedimentos impessoais e expressos em lei ou no

edital convocatório

24

Tal do julgamento encontra-se expresso na Lei 8.666/93, art. 45, in verbis:

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Portanto, por julgamento objetivo entende-se que o processo licitatório deve ser

guiado pelos critérios previamente fixados nos editais, em observância às normas

que o disciplinam.

A respeito do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, trata-se de

princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento, conforme

conceitua Meirelles (2005, p. 256/257):

A vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expeliu (art. 41 da Lei 8.666/93).

Verifica-se, portanto, que depois de estabelecidas as regras do concurso licitatório,

as mesmas tornam-se inalteráveis durante todo o procedimento. Se no decorrer da

licitação a Administração verificar sua inviabilidade, “deverá invalidá-la e reabri-la em

novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar-se de

suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento”

(MEIRELLES, 2005, p. 272).

Este princípio dirige-se tanto à Administração como aos licitantes, pois estes não

podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório. Se deixarem

de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabilitados e receberão,

de volta, fechado, o envelope proposta (art. 43, II, Lei 8.666/93) ; se deixarem de

atender às exigências concernentes à proposta, serão desclassificados (art.48, I, Lei

8.666/93).

25

2.5 TIPOS DE LICITAÇÃO

As modalidades são utilizadas geralmente de acordo com o valor do contrato ou sua

complexidade. Também podem ser empregadas conforme o seu objeto ou a

natureza do serviço. Nesse sentido, os tipos de licitação existentes, encontram-se no

art. 45 da Lei nº 8.666/93, podendo ser assim sumarizadas: menor preço, melhor

técnica, técnica e preço, e maior lance ou oferta. Segundo o teor da referida

legislação:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994).

§ 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 3º No caso da licitação do tipo “menor preço”, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5º É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

§ 6º Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação”. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998).

26

No tipo de licitação denominada de menor preço, deve-se levar em conta no

julgamento das propostas o fator preço nominal como critério determinante da

proposta vencedora, depois de ser observado o atendimento a todas as exigências

do edital, inclusive no que disser respeito a excessibilidade ou inexeqüibilidade de

seus valores (FRANÇA, 2010).

Meirelles (2005), afirma que a licitação de menor preço é a mais usualmente

realizada frente aos demais tipos de licitação, pois esses vêm a atender casos

especiais da Administração Público. É utilizada para contatar obras simples, serviços

que não requerem especialização, para aquisição de materiais ou gêneros

padronizados. Isso ocorre pois a Administração procura, nesses casos, obter

simplesmente a melhor vantagem econômica.

Menor preço, mesmo sendo hoje a regra geral das licitações, deve ser o requisito perseguido apenas quando o objeto da licitação possa ser fornecido, idêntico, o mesmo, ou quase idêntico, por vários proponentes, sem diferença alguma ou com diferença mínima de qualidade, durabilidade, ou aquelas outras características explicitadas. Quando o objeto puder ser exigido em detalhes mínimos, obrigatórios contratualmente, controláveis, factíveis, ajustáveis até a satisfação plena da Administração contratante, ou quando não envolvido objeto de cunho predominantemente intelectual, o que exigiria melhor técnica e preço. Nesse caso a escolha desse tipo estará atendendo ao melhor interesse público, e, adjudicado pela Comissão o objeto ao proponente de menor preço, nenhuma maior justificativa do ato sendo exigível (RIGOLIN, 1999, p. 2000).

Apóia esse entendimento França (2010) que aduz que o menor preço é não o

numericamente inferior, mas o que, sendo-o, ao mesmo tempo apresenta-se como

justo, porque compatível com o do mercado, e exeqüível, por permitir a fiel e integral

execução do objeto contratado.

Visto dessa forma, a Administração Pública sempre utilizará o critério de menor

preço quando se deparar com propostas mais vantajosas e economicamente viável.

O vencedor será licitante que vier a apresentar uma proposta conforme as

especificações previamente estipuladas, ofertando também o menor preço

(CHARLES, 2010).

27

O edital referente à licitação de menor preço não poderá estabelecer normas

diversas para avaliação do preço final, por ser este fator um critério objetivo e

suficiente para a apreciação das propostas. A classificação das propostas se dará

única e exclusivamente pela ordem crescente dos valores constantes das mesmas,

ou seja, será aclamada vencedora a proposta de menor preço nominal. Caso haja

empate entre as propostas, optou o legislador pelo sorteio em ato público (art. 45, §

2º, Lei 8.666/93), para o qual deverá haver prévia comunicação aos licitantes

habilitados (NIEBUHR, 2008).

A licitação denominada melhor técnica se destina a oferecer à Administração Pública

uma espécie de procedimento de teor mais qualitativo, ou seja, busca-se a

qualidade em detrimento do preço.

Consoante França (2010), a licitação de melhor técnica ocorre quando a proposta

considerada como sendo a de maior vantagem para a administração é aquela em

que será vencedor o concorrente que vier a apresentar a proposta de igual valor ou

valor inferior ao preço máximo pré-fixado no edital licitatório. Isso faz com que se

atenda tanto os requisitos de qualificação técnica como uma avaliação e também a

classificação de acordo com tabela de pontos que foi fixada anteriormente, com

pontuação igual ou superior ao valor mínimo fixado. Também deve-se verificar se a

proposta apresenta o menor preço a ser transacionado, levando em conta o preço

menor que fora ofertado entre os participantes que detiverem a proposta técnica

classificada.

As propostas técnicas, classificadas com a observância da nota mínima estabelecida

como critério de aprovação das mesmas, serão ordenadas de forma decrescente,

isto é, a de primeiro lugar será a que obtiver nota maior e assim sucessivamente.

Nesse tipo, acresce-se mais uma fase às usualmente praticadas, a de avaliação das

propostas técnicas. Após essa fase, será processado o julgamento das propostas de

preços, cuja comissão deverá declarar classificadas todas as propostas em que os

valores não extrapolarem o fixado no edital ou carta-convite, conjugando-se esses

dois fatores (propostas técnicas e comerciais), deve a administração indagar ao

autor da proposta técnica classificada em primeiro lugar, se ele se propõe a executar

28

o objeto pelo montante disposto na proposta de preços que obteve a primeira

colocação, de modo a contratar pelo menor preço. (CHARLES, 2010).

Portanto, ao teor do art. 46, caput, da Lei 8.666/93, esse tipo é aplicado quando a

Administração necessitar de trabalhos de caráter de predominância intelectual, com

especificidade nos serviços técnicos profissionais especializados, levantados no

artigo 13 da Lei 8.666/93. Poderá ser adotado, também, para casos excepcionais,

em contratações cuja finalidade é o fornecimento de bens ou a execução de obras e

serviços de grande vulto, que dependam de sofisticada tecnologia e de domínio

restrito, desde que praticados por profissionais de reconhecida qualificação e

justificada a necessidade de sua utilização pela entidade promotora do evento.

Deverá o edital estabelecer fatores e critérios objetivos de julgamento pelos quais os

primeiros deverão ser avaliados, bem como a nota mínima a ser auferida pelas

propostas técnicas dos participantes, além do preço máximo que a Administração se

propõe a pagar por aquele objeto (artigo 46, §1º, I e II da Lei 8.666/93).

Meirelles (2005) explica que na licitação de melhor técnica o que a Administração

pretende é a obra, o serviço, o equipamento ou o material mais eficiente, mais

durável, mais aperfeiçoado, mais rápido, mais rentável, mais adequado, enfim, aos

objetivos de determinado empreendimento ou programa administrativo. Em face

desses objetivos, é lícito à Administração dar prevalência a outros fatores sobre o

preço, porque nem sempre se pode obter a melhor técnica pelo menor preço o

vencedor será, portanto, o proponente que apresentar a melhor técnica, dentro das

especificações e do preço negociado pela Administração.

No que se refere à licitação do tipo técnica e preço, esse é um tipo de licitação que

busca, conjugar a perfeita relação no que diz respeito à técnica e ao preço. Com

esse tipo licitatório, busca-se atingir um objeto que capaz de possuir um certo grau

de qualidade, mas que o preço, porém, também seja interessante e vantajoso.

Sua base legal está prevista no art.45, § 2º, e no art. 46, ambos da Lei 8.666/93.

Este procedimento apresenta semelhanças com o de “melhor técnica”, seja nas

hipóteses de cabimento seja no seu procedimento.

29

Conforme o magistério de Rigolin (1999, p.204):

É significativo constar a palavra técnica antes de preço, pois que tal indica ser, o primeiro, o elemento mais importante do sistema, e o mais procurado pela lei – esta ao menos deve ter sido a idéia originária do legislador, já que pelo critério de média ponderada os fatores técnicos e os preços eventualmente poderão ter a mesma relevância, conforme se observará no exemplo sinótico que seguirá.

Nesse tipo de licitação procede-se da mesma forma ao da de melhor técnica quanto

às fases a serem realizadas. Em número de três, são elas: habilitação, propostas

técnicas e propostas de preço. Para obter a proposta mais vantajosa, é necessário

que a Administração faça uma média das propostas técnicas e de preço a fim de

conseguir a melhor média ponderada, que será então a contratada pela

Administração.

Portanto, dos fundamentos doutrinários trazidos à baila, pode-se entender que

licitação do tipo técnica e preço ocorre nos casos em que as propostas mais

vantajosas para o ente público determine que vencedor é o licitante que apresente a

proposta de uma valorização maior em relação a uma média ponderada entre a

técnica e preço, levando em consideração a tabela de pontos fixada anteriormente.

No que se refere ao tipo de licitação denominada de maior lance ou oferta, essa vem

se configurar num autêntico leilão. Porém, a mesma somente é admitida nos casos

de concessão de direito real de uso ou alienação de bens (art.45, §1º, IV, Lei

8.666/93).

Sobre o tema, é oportuno o entendimento de Rigolin (1999, p.201):

Nos casos em que a Administração desejar vender bens, como nos casos dos leilões ou também nas concorrências para vendas de imóveis com preços caros, quando então importa obter o maior preço. Pode operar-se esse tipo, conforme prescreva o edital, simplesmente pela adjudicação a quem ofereça o maior preço em dinheiro, mas pode também isso significar uma operação que conjugue fatores materiais e econômicos de modo a, no final, permitir à Administração julgar vencedor não vencedor não necessariamente o maior valor oferecido em dinheiro, se do confronto dos diversos fatores em julgamento aquele maior preço não constituir a proposta mais vantajosa, que afinal é o que interessa ao ente público.

30

Para a concessão de direito real de uso, compra ou alienação de bens imóveis, deve

ser procedida a licitação na modalidade concorrência, independentemente do valor

da contratação (art. 23, §3º da Lei nº. 8.666/93). Vale notar, contudo, que a

alienação de bens imóveis cuja aquisição tenha se derivado de procedimentos

judiciais ou de dação em pagamento, poderá ser efetuada, também, por meio de

leilão (art. 19, III, da Lei nº. 8.666/93).

2.6 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A seguir, são verificados dados acerca das modalidades as quais são enquadradas

pelo instituto da licitação.

Consoante França (2010), as modalidades de licitação verificadas no Direito pátrio

são: concorrência; tomada de preço; convite; concurso; leilão e pregão. Tais

modalidades apresentam especificidades particulares, objetivando tipos

determinados de contratações por parte do ente público.

De acordo com o art. 22, § 1º, Lei 8666/93 a concorrência a mais ampla e segura

forma de licitação. Porém, é a mais demorada. Caracteriza-se pela universalidade,

ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão, composta por

no mínimo três membros, dos quais ao menos dois são servidores públicos. As

modalidades são utilizadas geralmente de acordo com o valor do contrato ou sua

complexidade. Também podem ser empregadas conforme o seu objeto ou a

natureza do serviço (GONZAGA; ROQUE, 2009).

Dissertando acerca da modalidade de concorrência, Medauar (2007, p.185)

assevera: A concorrência é a modalidade que possibilita a participação de quaisquer interessados que na fase de habilitação comprovem possuir os requisitos de qualificação exigidos no edital (§ 1º do art. 22 da Lei 8666/93). É utilizada, em geral, para contratos de grande valor e para alienação de bens públicos imóveis (art. 17,I), podendo esta alienação ocorrer também mediante leilão, nos casos previstos no art. 19 da Lei 8666/93. De acordo com o § 3º do art. 23, a concorrência é cabível também nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se, neste último caso, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor no país.

31

A tomada de preços refere-se a uma modalidade de licitação que realiza-se entre

interessados, esses que são cadastrados de forma devida e capazes de se

enquadrar nos ditames requeridos no processo licitatório, até o terceiro dia anterior à

data estipulada para o recebimento das propostas, observando-se qualificação

necessária (art. 22, §2º, da Lei 8666/93).

No que se refere à tomada de preços, Meirelles (2005) aduz que o procedimento

dessa modalidade, inclusive quanto ao julgamento por Comissão de três membros

no mínimo, é o mesmo da concorrência. O que a caracteriza e distingue da

concorrência é a existência da habilitação prévia dos licitantes através dos registros

cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na verificação dos

dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se

estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital.

É uma espécie menos ampla para licitação, comparativamente à modalidade

concorrência, considerando-se que essa fica restrita a candidatos cadastrados ou

aos que possam vir a efetuar o cadastro anteriormente ao espaço de até três dias

antes do dia estipulado para o recebimento dos envelopes.

Verifica-se, desse modo, que não há muita diferença entre o procedimento da

concorrência e o da tomada de preços. A diferença básica está no prazo de

antecedência da publicação do edital, que é de 15 dias (art. 21, § 2º, III da Lei

8.666/93) e na fase de habilitação.

Em relação à modalidade convite, sua definição encontra-se exposta no artigo 22, §

3º da lei 8.666/93, in verbis:

Art. 22 [...] § 3º - Convite é a modalidade de licitação entre os interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 03 (três) pela unidade administrativa, a qual a fixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem

32

seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Por essa modalidade, a Administração pública vem a escolher o número de

participantes do processo licitatório conforme teor do texto legislativo, e somente a

estes escolhidos é que irá solicitar propostas. Contudo, a Administração deve

manifestar o convite aos que estejam incluídos em cadastros, observando suas

respectivas especialidades, afim de que também possam vir a participar. Portanto,

na modalidade de convite há a livre escolha de licitante.

Meirelles (2005, p. 315) preleciona a respeito dessa modalidade:

Convite é a modalidade de licitação mais simples, destinada às contratações de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos três interessados do ramo, registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de cinco dias úteis (art. 21, § 2º, IV).

Contudo, o convite engloba valores menos altos, sendo a única modalidade de

licitação que a legislação não obriga que se publique edital, tendo em vista que

convoca-se por escrito, observando-se o prazo de cinco dias úteis de antecedência

para a expedição da denominada carta-convite, sendo facultada, ainda, a

publicação no Diário Oficial. (FRANÇA, 2010).

A modalidade de concurso refere-se à licitação que pode haver entre qualquer

interessado, por ocasião de escolha de trabalho científico, técnico ou artístico,

mediante a remuneração aos vencedores ou distribuição de prêmios. Os critérios

deverão constar em edital publicado na imprensa oficial, verificando-se o prazo de

45 dias como antecedência mínima (NIEBUHR, 2008).

Não há procedimento específico na lei para a realização dessa modalidade. Não se

pode, no entanto, confundir este concurso, que é uma modalidade de licitação, com

o concurso público para a contratação de servidores. Este é um procedimento para o

preenchimento de vagas de cargos estatutários da Administração Pública. No

concurso aqui estudado, pretende escolher dentre vários trabalhos aquele que for o

melhor, decorrendo daí um contrato com a Administração Pública.

33

No que se refere à modalidade leilão, essa vem conceituada no art. 22, §5º, da Lei

8666/93: Art. 22

[...]

§ 5º - Leilão é a modalidade entre quaisquer interessados para a venda de

bens inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Pode ser apontado como a alienação de bens móveis inservíveis de propriedade da

Administração. Para concorrer, qualquer pessoa interessada poderá efetuar a

habilitação. Os bens também podem ser oriundos de decisões judiciais, conforme ter

também serem leiloados de acordo com o art. 19, inc.III da Lei 8666/93.

Como em toda licitação, deve ser precedido de edital com divulgação pelos meios

eficazes.

Por fim, o pregão, encontra-se previsto na Lei nº 10.520/2002 e se destina à

aquisição de serviços e bens que são comuns da Administração Federal, Estadual e

Municipal.

De acordo com Medauar (2007, p. 185): “O pregão destina-se à aquisição, entre

quaisquer interessados, de bens e serviços comuns, sem limite de valor, em que a

disputa é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”.

A utilização desta modalidade vem causando inúmeras discussões no que tange à

abrangência da definição de bens e serviços comuns.

Nesta modalidade, deverá ser designado um servidor, chamado pregoeiro, para

conduzir a licitação, dispensando-se, portanto, a Comissão, necessária em todas as

outras modalidades, conforme dita o artigo 3º da Lei específica do Pregão

(10.520/2002), verbis:

Art. 3º - A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

34

[...]

IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

Desse modo, pode-se entender que o instituto da licitação é o procedimento pelo

qual, mediante as suas diversas modalidade, a Administração Pública e as

entidades controladas possam selecionar a melhor proposta ao atendimento do

interesse público para celebração do respectivo contrato administrativo;

procedimento que possui regras de controle e está imbuído de princípios

constitucionais correlatos à Administração, tais como legalidade, moralidade,

publicidade, entre outros (CHARLES, 2010).

Nesse sentido, no próximo capítulo este estudo se detém na análise das obrigações

de licitar, que conforme já relatado, é regra geral no Direto pátrio, verificando-se as

hipóteses de dispensa e inexigibilidade de processo licitatório.

35

CAPÍTULO 3 - DA DISPENSA E INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO

3.1 DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAR A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, representou uma evolução legislativa que

não apenas trouxe inovações sobre o tema, como também compatibilizou regras

anteriormente já existentes com a Constituição Federal de 1988 (CHARLES, 2010).

Desse modo, a Carta Maior traz, em seu art. 37, XXI, o enunciado sobre o princípio

da obrigatoriedade da licitação, sendo, portanto, sua maior disciplinadora:

Art.37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Desse modo, ao realizar licitação, a Administração Pública estará proporcionando a

igualdade no que se refere a membros particulares, pois todos estarão competindo

de forma igual, tendo a chance de formalizar contrato com o ente público. Com isso,

a Administração também passará a ter a vantagem principal de poder obter negócios

vantajosos em termos econômicos.

Sobre isso, aduz Mukai (1999) que, toda a licitação pública repousa no fato que o

Poder Público está sujeito, em princípio, ao dever de licitar (cotejar, comparar

produtos ou ofertas), e que este dever está assentado na obtenção de duas

finalidades: uma econômica (maior vantagem para a Administração) e outra,

isonômica (oferecer iguais oportunidades aos particulares que possam fornecer

serviços, obras e bens à Administração Pública).

36

3.2 DISPENSA DE LICITAÇÃO

A dispensa de licitação pode ser verificada em situações nas quais, mesmo sendo

viável que ocorra competição entre os membros particulares, o processo licitatório

pode se configurar como inconveniente à Administração pública.

A dispensa ocorre em casos de situações excepcionais, visto que somente torna-se

possível em situações determinadas, nas quais a morosidade do processo é

considerada como incompatível frente a urgência para a realização do contrato. E

também quando a sua realização vem a contrariar os interesses públicos, ao

contrário de favorecer, e ainda, nos casos em que ficar caracterizado o desinteresse

de particulares no objeto específico do contrato.

Os casos nos quais a licitação torna-se dispensável ou facultativa, estão previstos

no art. 24 da Lei nº 8666/93, incisos I a XXI e podem ser extratificadas em quatro

categorias distintas:

a) em razão do pequeno valor;

b) em razão de situações excepcionais;

c) em razão do objeto;

d) em razão da pessoa.

Essas são as hipóteses em que a Administração Pública pode optar juridicamente

por dispensar o processo licitatório, sempre com base no art. 26 da aludida lei.

Nos casos de pequeno valor, conforme art. 24, I e II Lei 8666/93, tais como para

serviços e obras de engenharia de custo até o montante de 10 % dos limites

previstos para que a sua aquisição seja realizada na modalidade convite.

Desse modo, nos casos excepcionais, a orientação é para a não realização do

processo licitatório, mas, sim, de dispensa desse procedimento, o que é justificado

37

pela urgência da realização da compra, obra ou do serviço, que pode ocorrer, por

exemplo, na aquisição de determinados itens frente à calamidade pública, que deve

se sobrepor à realização do processo, quase sempre muito burocrático.

As hipóteses de casos excepcionais nos quais a licitação torna-se dispensável estão

numeradas na lei nº 8.666/93 em seu art. 24:

a) casos de guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, III da lei 8.666/93);

b) nos casos de emergência e calamidade pública (art. 24, IV da lei nº 8.666/93);

c) quando não acudirem interessados à licitação anterior (licitação deserta) e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração (art. 24, V, da lei 8666/93);

d) quando a União tiver que intervir no domínio econômico (art. 24, VI, da lei 8666/93);

e) quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, quando nesses casos será admitida adjudicação direta dos bens ou serviços (art. 24, VII, da lei nº 8.666/93);

d) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em Decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (art. 24, IX, da lei 8666/93);

e) para aquisição de bens ou serviços nos termo de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público (art. 24, XIV, da lei 8666/93).

No que se refere aos casos em razão do objeto, verifica-se, ainda no art. 24 da

aludida as hipóteses para a dispensa do processo licitatório:

a) para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia (art. 24, X, da lei 8666/93);

b) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e ouros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia (art. 24, XII, da lei 8666/93);

c) para aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade (art. 24, XV, da lei 8666/93);

d) para aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,

38

quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia (art. 24, XVII, da lei 8666/93);

e) nas compras de uso pelas forças armadas (art. 24, XIX, da lei 8666/93);

para aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica (art. 24, XXI, da lei 8666/93).

.

Ainda no art. 24, a mencionada legislação dispõe sobre as hipóteses em razão da

pessoa, in verbis:

a) para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (art. 24, VII da lei 8666/93);

b) para impressão de diários oficiais formulários padronizados de uso da Administração, de edições técnicas oficiais, a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico (art. 24, XVI da lei 8666/93);

c) na contratação de instituição brasileira, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional (art. 24, XIII da lei 8666/93);

d) na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (art. 24, XX da lei 8666/93);

e) na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural, com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica (art. 24, XXIV da lei 8666/93).

Com base nisso, é lícito supor que a Administração Pública, quando busca comprar

ou contratar obras e serviços, deverá vir a buscar uma análise do caso concreto,

com vistas ao conhecimento sobre a necessidade ou não de realizar o processo

licitatório.

39

3.3 DA INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO

De forma diferente dos casos em que pode haver dispensa, a inexigibilidade de

licitação refere-se às hipóteses nas quais torna-se inviável que ocorra competição

entre os membros concorrentes. Sua previsão encontra-se prevista no art. 25, da lei

nº 8.666/93.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”.

Sobre o inciso I, no qual se verifica uma distinção da exclusividade industrial da

comercial, Meirelles (2005) assevera que a exclusividade industrial diz respeito ao

produtor privativo na nação, enquanto que a outra refere-se a de vendedores e

representantes na praça. Desse modo, em locais onde somente há um

representante comercial, um vendedor ou um produtor, não se necessita proceder a

licitação, tendo em vista que é justificadamente inexigível o processo, sempre sendo

vedada a preferência por uma marca.

40

Conforme verifica-se no art. acima colecionado, o inciso II dispõe sobre as hipóteses

que envolvem serviços técnicos especializados que por ventura venham a ser

contratados com profissionais de notória especialização, como por exemplo, quando

o profissional é único, não possuindo-se outro com tal especialização. A exemplo,

pode-se citar: peritos especializados em um ramo específico, restaurador de obra de

arte, entre outros.

Em relação à natureza singular do serviço, a que menciona o referido art., pode-se

entender por singular “aquilo que é marcado por características individualizadoras,

que os distinguem dos oferecidos por outros profissionais do ramo” (MELLO, 2006,

p. 515).

Nesse sentido, a legislação abriga uma série de serviços considerados como

técnicos profissionais, que podem ser encontrados no art.13, classificados como de

natureza singular: planejamento e projetos básicos ou executivos; estudos técnicos;

assessorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias pareceres, perícias e

avaliações em geral; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou

serviços; restauração de obras de arte e bens de valor histórico; patrocínio ou

defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de

pessoal. Mais à frente, o parágrafo 1º do art. 25 vem a apontar casos em que fica

caracterizada a empresa ou profissional de notória especialização.

Por notória especialização, a legislação em epígrafe considera a empresa ou o

profissional que na área de suas especialidades, decorrentes de desempenho

anteriormente registrados, bem como experiências, estudos, publicações,

aparelhamento, organização e alguns outros requisitos, serão adequados e

essenciais à satisfação do ente público que as contrata. Porém, há vedação no que

toca a serviços de publicidade e para divulgação, neste caso, sempre haver o

processo licitatório.

Dentro desse contexto, no que se refere a diferença entre a dispensa e a

inexigibilidade de processo de licitação, é oportuno o magistério de Pietro (2007, p.

321):

41

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é portanto, inviável.

Assim, sendo pode-se asseverar que, com o advento da Lei nº 8.666/93 em seus

artigos 24 e 25, a Administração Pública poderá incorrer tanto na dispensa

(faculdade), como na inexigibilidade de licitação, mesmo sendo o processo licitatório

a regra do ordenamento jurídico pátrio.

Porém, existem situações em que a dispensa é obrigatória e não facultativa,

vinculando o ente público ao processo, conforme consta da Lei nº 8666/93, em seus

incisos I e II, que dispõe que há dispensa de licitação quando se trata de bens

imóveis, através de doação, dação em pagamento, permitidas, no entanto, de forma

exclusa para outra ou entidade ou órgão da Administração Pública de qualquer

esfera de Governo, bem como de outros casos especificados na lei referida lei.

Em relação à inexigibilidade, ela sempre encontrará relacionada às hipóteses em

que não poderá haver previsão para competição, enquanto os casos de dispensa

podem contemplar competição, porém é facultado à Administração proceder a

licitação ou não, considerando o art. 24 que dispõe ser “dispensável a licitação”.

Além disso, também convém mencionar que os casos de dispensa como também de

inexigibilidade, quando comprovado o superfaturamento, vão responder o fornecedor

ou o prestador de serviços e o agente público responsável (art. 25, § 2º),

solidariamente pelo dano causado ao patrimônio público.

Por fim, tanto a dispensa quanto a inexigibilidade da licitação estão reguladas por lei,

sendo o Poder Público sempre será vinculado a este procedimento.

42

CONCLUSÃO A Administração Pública exerce um trabalho fundamental perante a sociedade, pois

existe para realizar o bem comum, devendo para tanto, zelar pelo bom emprego e

utilização dos recursos da Administração diante do interesse público.

Para desenvolver suas atividades, o Poder Público necessita invariavelmente

contratar terceiros, como empresas privadas, pessoas físicas ou jurídicas, que lhe

forneçam bens e serviços. Nesse contexto, deve visar sempre selecionar a melhor

proposta. Para atingir este objetivo, utiliza-se do processo licitatório, ou licitação.

Cabe ressaltar que estão obrigados a licitar todos os órgãos da Administração

Pública direta, os fundos especiais, suas autarquias, fundações públicas, empresas

públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União,

Distrito Federal, Estados e Municípios. Este processo é regulamentado no Brasil

pela Lei n.° 8.666/93, que traz os prazos e os procedimentos para que seja feita

uma licitação pública e transparente.

Quando ocorre um processo de licitação, o aspecto mais importante para toda

Administração Pública, é contratar ou comprar com qualidade e com preço que lhe

seja mais vantajoso.

Com base nisso, o objetivo do estudo foi analisar o instituto da licitação, verificando-

se as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados

(dispensa e inexigibilidade), apresentando os atos administrativos determinados

para esses casos.

No primeiro capítulo, analisou-se a origem da licitação, dos primeiros Decretos até a

lei nº 8.666/93 que regulariza os procedimentos licitatórios hoje em dia. No mesmo

capítulo, foi dado enfoque a finalidade da licitação na qual a Administração seleciona

a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, visando sempre a

igualdade entre os interessados em realizar negócio com a Administração. Também

43

foi analisada a competência da União para legislar sobre licitação, deixando Estados

e Municípios com a faculdade de editar normas específicas sobre licitações.

Em seguida, foram apresentados, respectivamente, aspectos sobre a importância

dos princípios norteadores da licitação, os tipos e as modalidades de licitação que se

destinam a determinados tipos de contratações, a obrigação de licitar como sendo a

regra geral nas aquisições da Administração Pública, os casos de dispensa de

licitação, e em que situação a dispensa de licitação pode ser empregada pelo Poder

Público, os casos de inexigibilidade de licitação.

Porém, o foco principal do trabalho foi analisar as diferenças entre a dispensa e a

inexigibilidade de licitação, buscando-se responder o seguinte problema de

pesquisa: Em quais casos pode ocorrer a dispensa e inexigibilidade do processo

licitatório nas contratações diretas?

Pôde-se concluir que o dever de licitar na Administração Pública é a regra, sendo

que a diferença entre a dispensa e a inexigibilidade está em que, nos casos de

dispensa, o processo licitatório pode ser realizado quando o ente público, frente às

hipóteses previstas (artigo 24 da lei nº 8.666/93), exime-se dessa obrigação. Em

outras palavras, a dispensa ocorre nos casos em que a Administração não pode

fazer licitação, porque a lei a considera desnecessária (princípio da eficiência). O rol

legal de hipóteses nesses casos é exaustivo, e encontra-se no ar. 24 da Lei nº

8666/93, incisos I a XXI e podem ser extratificadas em quatro categorias distintas:

em razão do pequeno valor; em razão de situações excepcionais; em razão do

objeto e em razão da pessoa. Porém, também poderá haver competição entre os

interessados, contudo, cabe à Administração optar por não realizar o processo.

No que se refere aos casos em que o processo é inexigível (art. 25 da lei nº

8.666/93), pode ser verificado que não faria sentido proceder licitação em casos nos

quais não seria impossível ocorrer esse procedimento, sendo inviável a competição

pelo fato de não haver possibilidade jurídica de competição entre os interessados.

Essa hipótese ocorre em três casos: produtor ou fornecedor exclusivo (vedada a

preferência por marca); serviços técnicos especializados, prestados por profissional

44

de notória especialização e profissionais do setor artístico, consagrados pela crítica

ou pelo público.

No entanto, em ambos os casos, sempre deve ser justificada a decisão da

autoridade competente.

Desse modo, a licitação é um procedimento do Poder Público, em qualquer de seus

níveis, que querendo comprar materiais e serviços, realizar obras, alienar ou locar

bens, convoca interessados para apresentação de propostas, a fim de selecionar a

que mais interessa em termos de vantagem econômica para a Administração,

sempre assegurando a igualdade entre os participantes do processo, ou seja, para

haver moralidade e igualdade entre aqueles que queiram contratar com o Poder

Público deve-se sempre ser utilizado o procedimento licitatório.

45

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46

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