DelegadoDireito PenalProf Reinaldo Rossano AlvesAula nº 6 – Roteiro da aula

1- Antijuricidade (Ilicitude). Conceito: contradição de um fato ao ordenamento jurídico. Juntamente com o tipo penal (fato típico) compõe o injusto penal. Injusto (fato típico mais antijurídico) não se confunde com a antijuricidade, embora esta seja um dos elementos daquele.

a. Antijuricidade e ilicitude: são expressões sinônimas. O CP (art. 23) adotou este último termo.

b. Antijuricidade e tipicidade: a tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuricidade (Teoria do Tipo Indiciário), só sendo afastada pela presença de uma causa excludente da ilicitude.

c. Causas de Justificação (descriminantes ou causas de exclusão da ilicitude). São causas legais de exclusão da ilicitude a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito. O CP enumerou os requisitos para as duas primeiras (legítima defesa e estado de necessidade), deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência os detalhar os requisitos das outras duas.

d. Conseqüência: excluem a antijuricidade e, por conseqüência, o próprio injusto penal e o crime.

e. Tipos permissivos. Estrutura: reconhece-se que todo tipo permissivo é formado por elementos objetivos (requisitos da descriminante) e também por um elemento subjetivo que é o conhecimento pelo agente de que está atuando sob o amparo da causa de justificação, defendendo direito próprio ou alheio. Trata-se do requisito subjetivo das descriminantes, o qual, embora não tenha aceitação pacífica, é admitido majoritariamente na doutrina. É o que se denomina de congruência dos tipos permissivos. Exemplos: estado de necessidade: médico, amante e aborto; legítima defesa de terceiro: homicídio e vingança.

f. Proporcionalidade: a aplicação de toda descriminante requer o requisito da proporcionalidade, não podendo ser sacrificado bem de maior valor jurídico a fim de se proteger outro de importância inferior. A desproporção dá origem ao chamado excesso, doloso ou culposo, pelo qual deve responder o agente.

g. Causas supralegais. A doutrina reconhece como causa supralegal de exclusão da ilicitude o consentimento do ofendido. De fato, este, em alguns casos, pode funcionar como causa de exclusão da tipicidade (quando é exigido como elemento do tipo, como, por exemplo, nos crimes contra a liberdade sexual, de violação de domicílio). O consentimento do ofendido pode funcionar como excludente da ilicitude nos casos de lesões leves (ex: tatuagem), de dano. Exige-se capacidade do ofendido para consentir; disponibilidade do bem atingido; e ser o consentimento anterior ou simultâneo a conduta do agente, não afastando a ilicitude quando for posterior a ação ou omissão.

2- Estado de Necessidade. Previsão legal: art. 24 do CP. Requisitos.a. Situação de perigo (“para salvar de perigo atual”): o

perigo deve ser atual (que está acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer), embora o CP só tenha se referido a perigo atual. Por outro lado, não se protege o perigo pretérito nem o perigo futuro.

b. Não provocada pela vontade do agente (“que não provocou por sua vontade”): a doutrina dominante entende que a expressão “vontade” significa dolo,

permitindo, deste modo, a excludente quando o agente tiver causado o perigo culposamente. Exemplo: incêndio culposo ou doloso em um cinema.

c. Inevitabilidade do dano (“nem podia de outro modo evitar”): o agente deve, quando possível, evitar o dano, ou seja, é preciso que não tenha outro meio de salvar o bem jurídico protegido. Caso seja inevitável o dano, deve escolher a opção menos danosa para a vítima (por exemplo, lesioná-la em vez de matá-la). É o chamado “commodus discessus”, isto é, a saída mais cômoda. No caso a opção pela ação que sacrifica o bem deve ser sempre evitável, somente estando autorizada quando não existirem outros meios.

d. Proteção de direito próprio ou alheio (“direito próprio ou alheio”): ocorre o chamado estado de necessidade próprio, no primeiro caso, e o estado de necessidade de terceiro, no segundo. A doutrina afirma que, no caso de estado de necessidade de terceiro, se o bem jurídico protegido for disponível, o estado de necessidade só será reconhecido se for precedido de consentimento do seu titular. Caso contrário, não será aplicada a descriminante. Exemplo: destruição de patrimônio para salvar outro.

e. Proporcionalidade do sacrifício (“cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”): o bem jurídico sacrificado deve ser menor do que aquele preservado, sob pena de não se reconhecer a descriminante. É a aplicação do chamado princípio da ponderação dos bens (interesses). Vê-se, portanto, que o bem sacrificado, para que seja reconhecido o estado de necessidade, deve ser menor ou igual àquele preservado. Neste caso, duas teorias procuram apontar a natureza jurídica do estado de necessidade:Teoria Unitária: reconhecido o estado de necessidade

(bem preservado igual ou maior do que o sacrificado) este atuará sempre como causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade justificante). Foi a teoria adotada pelo CP.

Teoria Diferenciadora: sendo o bem sacrificado de valor igual àquele preservado, o estado de necessidade excluirá a culpabilidade (estado de necessidade exculpante). Por outro lado, se o bem sacrificado for de menor valor do que aquele preservado, o estado de necessidade excluirá a antijuricidade (estado de necessidade justificante).

(*) A doutrina não exclui, porém, em se tratando de bem preservado menor do que o sacrificado, a possibilidade de se discutir a conduta do agente (já valorada como um injusto penal) em sede de culpabilidade, quando da análise da exigência de conduta diversa. Neste caso, porém, não se falar em estado de necessidade justificante. Além disso, o próprio §2° do art. 24 prevê uma causa de diminuição de pena de um a dois terços quando fosse “razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado”.

f. Ausência de dever legal de enfrentar o perigo: não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo (ex: salva-vidas, bombeiros, policiais, etc.). A questão deve ser analisada sob o ângulo da razoabilidade entre o bem ameaçado e o que veio a ser preservado, pois este dever legal não é absoluto. Assim, quando o sacrifício pessoal é totalmente desproporcional (patrimônio e vida) ou quando o caso em concreto evidenciar a impossibilidade de diminuição ou eliminação do perigo para o bem jurídico ameaçado mesmo com a atuação do agente, este dever legal é flexibilizado para permitir o surgimento da descriminante. Além disso, dever legal não se confunde com dever contratual (ex: segurança particular).

g. Conhecimento pelo agente de que está atuando sob o amparo da causa de justificação, defendendo direito próprio ou alheio.

Fortium – Direito Penal – Prof. Reinaldo

Delegado

3- Estado de necessidade. Espécies. a. Estado de necessidade defensivo: ocorre quando o

autor do bem jurídico sacrificado foi o responsável (causou ou contribuiu) pelo perigo. A conduta do agente dirige-se diretamente ao causador da situação de perigo. Exemplo: fogo em cinema;

b. Estado de necessidade agressivo: ocorre quando o bem jurídico sacrificado não pertence ao responsável pelo perigo. Neste caso, a absolvição no juízo criminal não impede a responsabilização do agente na esfera cível.

c. Estado de necessidade próprio e de terceiro.d. Estado de necessidade real (autêntico) e putativo

(imaginário). Este último pode configurar erro de tipo (se o erro recaiu sobre as circunstâncias fáticas) ou erro de proibição (se o erro recaiu sobre os limites da causa de justificação), conforme explica a Teoria Limitada da Culpabilidade adotada pelo CP.

4- Legítima Defesa. Previsão legal: art. 25 do CP. Requisitos:a. Injusta agressão atual (que está acontecendo) ou

iminente (prestes a acontecer). A agressão deve ser injusta, embora não necessite ser típica (ex: furto de uso autoriza a legítima defesa). A agressão pressupõe uma ação ou omissão humana. Assim, quando se defende de um ataque de um animal o agente age em estado de necessidade e não em legítima defesa. Excetua-se, porém, o caso de autoria mediata quando o agressor faz uso de um animal para atingir o agente que, neste caso, caso venha a repelir a injusta agressão do animal estará atuando em legítima defesa (Luiz Flávio Gomes). Não se beneficia pela descriminante, aquele que provocou a agressão intencionalmente para em seguida invocar a legítima defesa (o que se denomina na doutrina de actio ilícita in causa).

b. Proteção de direito próprio ou alheio (“direito próprio ou alheio”): ocorre a chamada legítima defesa própria, no primeiro caso, e a legítima defesa de terceiro, no segundo.

c. Proporcionalidade da repulsa: embora se reconheça a possibilidade de defesa de qualquer direito (vida, liberdade, integridade física, liberdade sexual, honra), exige-se que haja uma proporcionalidade entre o bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor. Assim, não se pode aceitar que alguém mate outra pessoa para proteger sua honra. Ou, por exemplo, que se mate uma pessoa por esta estar furtando um pão em uma padaria. Com efeito, o agente deve utilizar-se dos meios necessários e de forma moderada, sob pena de responder. A proporcionalidade sempre sobressairá da análise do caso em concreto.

d. Requisito subjetivo: conhecimento pelo agente de que está atuando sob o amparo da causa de justificação, defendendo direito próprio ou alheio.

(*) Commodus Discesssus: na legítima defesa, como se trata de repulsa a agressão, não deve sofrer os mesmos limites daqueles presentes no estado de necessidade. A lei não obriga ninguém a ser covarde, de modo que o sujeito pode optar entre a fuga ou permanecer e defender-se de acordo com as exigências legais.

5- Legítima Defesa. Espécies. a. Legítima defesa real (autêntica) e putativa

(imaginária): a primeira exclui a ilicitude; a última pode configurar erro de tipo (se o erro recaiu sobre as circunstâncias fáticas) ou erro de proibição (se o erro recaiu sobre os limites da causa de justificação), conforme explica a Teoria Limitada da Culpabilidade adotada pelo CP.

b. Legítima defesa defensiva e agressiva. A primeira (defensiva) ocorre quando a reação não constitui fato

típico (ex: o agente apenas imobiliza o agressor); na segunda (agressiva), a agressão constitui fato típico.

c. Legítima defesa recíproca: é impossível a sua configuração, ante a exigência de que a repulsa se dê à agressão injusta.

d. Legítima defesa sucessiva: é possível quando o agressor, amparado em legítima defesa, vem a exceder nos limites desta descriminante. Neste caso, o agredido poderá invocar a descriminante contra o excesso da legítima defesa, ocorrendo a chamada legítima defesa sucessiva.

e. Legítima defesa subjetiva: é aquela de advém do excesso praticado por erro de tipo escusável. Após defender-se de uma agressão inicial, o agente começa a exceder, pensando ainda estar sob a influência do ataque. Na sua mente, ele ainda está defendendo-se, porque a agressão ainda não cessou, mas, objetiva e realmente, já deixou a posição de defesa e passou ao ataque. O que se tem, portanto, é uma legítima defesa inicial que, depois de cessada a agressão, continua existindo somente na mente do indivíduo, por erro escusável. É uma espécie de legítima defesa putativa.

f. Legítima defesa real contra legítima defesa putativa: é possível, ainda, o agente invocar a legítima defesa contra legítima defesa putativa. Exemplo: dois amigos e ameaça.

g. Legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. Legítima defesa putativa contra legítima defesa real. Possibilidade em ambos os casos.

h. Legítima defesa com aberratio ictus: ocorre quando o agente, agindo em legítima defesa, atinge, por erro na execução, pessoa diversa. Em virtude do disposto no art. 73 do CP, o agente será beneficiado pela descriminante, já que devem ser consideradas as condições da vítima que ele queria atingir. Neste caso, embora a responsabilidade penal seja excluída, permanece a responsabilidade civil do agente.

6- Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. A tipicidade conglobante e o esvaziamento destas descriminantes.

7- Excesso nas Descriminantes. Não significa ausência de um dos requisitos da causa de justificação, mas passar dos limites, o que pressupõe ter estado o agente, em algum momento, dentro dos requisitos autorizadores (Zaffaroni).a. Excesso intensivo e excesso extensivo. Ocorre excesso intensivo quando o agente intensifica a sua ação (agressão ou repulsa), de forma imoderada (desproporcional). Neste caso, o pressuposto fático (ex: injusta agressão ou situação de perigo) necessário ao reconhecimento da excludente ainda persiste. Para Zaffaroni, na espécie, não há que se falar em excesso, mas tão somente em não incidência da descriminante. Por sua vez, ocorre excesso extensivo quando o agente, atuando nos exatos limites da causa de justificação, faz cessar a agressão (legítima defesa) ou a situação de perigo (estado de necessidade), mas acaba prosseguindo na ação, agindo, neste momento, de forma ilícita. Ou seja, aqui não há mais o pressuposto fático necessário ao reconhecimento da descriminante.b. Excesso doloso e excesso culposo. O chamado excesso intensivo: acolhimento da causa supralegal exculpante, por inexigibilidade de conduta diversa.

8- Ofendículos (“offendícula” ou ofensáculos). Conceito: são obstáculos ou meios empregados para impedir eventual ofensa a bens jurídicos (ex: cercas elétricas, cacos de vidros, cães, etc).Natureza Jurídica: predomina o entendimento segundo o

qual a sua colocação, dentro dos limites legais e da razoabilidade, constitui exercício regular de um direito. Por sua vez, quando vêm a funcionar,

Fortium – Direito Penal – Prof. Reinaldo

Delegadoimpedindo a agressão ao bem jurídico que protegia (ex: patrimônio, vida, etc.), configura legítima defesa preordenada.

9- A Culpabilidade. Teorias: psicológica, psicológica-normativa e normativa pura (adotada pelo CP).

10- A Culpabilidade. Elementos da culpabilidade (normativos).a. Imputabilidade: condição do agente de entender o

caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Sistemas: biológico (em razão de doença mental), psicológico (face ao desenvolvimento mental) e biopsicológico (em razão da doença mental e da impossibilidade de, em razão desta, entender completamente o caráter ilícito do fato). CP: biopsiocológico (maiores de 18, em pleno gozo de suas faculdades mentais). Hipóteses de exclusão (inimputabilidade): - paixão e emoção (não excluem); - embriaguez (só a acidental, desde que completa; incompleta: há redução de pena).

(*) Espécies de embriaguez: voluntária, culposa, acidental (proveniente de caso fortuito ou força maior), preordenada (constitui circunstância agravante) e patológica (é tratada como doença mental, na forma do art. 26 do CP).

b. Potencial conhecimento da ilicitude. Causa excludente: erro de proibição.

c. Exigência (exigibilidade) de conduta diversa (exigência do comportamento conforme o direito). Causa excludente: inexigibilidade de conduta diversa, nas hipóteses de coação moral irresistível e obediência hierárquica. Causas supralegais.

Fortium – Direito Penal – Prof. Reinaldo