Gabinete da Desembargadora Elizabeth Maria da Silva · 2013-09-23 · do contraditório e da ampla...

PODER JUDICIÁRIO

Gabinete da Desembargadora Elizabeth Maria da Silva

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 319205-96.2012.8.09.0000

(201293192058) 319205-96.2012.8.09.0000

COMARCA DE GOIÂNIA

4ª CÂMARA CÍVEL

IMPETRANTE : VILMA OLIVEIRA DE MIRANDA

IMPETRADO : SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS

RELATORA : Desembargadora ELIZABETH MARIA DA SILVA

RELATÓRIO E VOTO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por VILMA

OLIVEIRA DE MIRANDA, qualificada e representada nos autos, contra ato

reputado ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DE

GOIÁS, consubstanciado na aplicação de pena de demissão por abandono

de cargo, uma vez que a impetrante interrompeu suas atividades funcionais

por mais de 30 (trinta) dias consecutivos.

Ação (02/18): na inicial, VILMA OLIVEIRA DE

MIRANDA afirma que é servidora pública estadual desde 1º de novembro

de 1984, totalizando mais de 25 (vinte e cinco) anos de serviço público.

Informa sobre a concessão da licença para acompanhar

seu cônjuge, que estava trabalhando nos Estados Unidos da América, pelo

período de 02 (dois) anos, iniciando no dia 1º de fevereiro de 2007, nos

termos do artigo 103 da Lei estadual nº 13.909, de 25 de setembro de

2001.

Às vésperas do término da licença, ainda presente a MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 1

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necessidade de acompanhar seu esposo, requereu a prorrogação de seu

afastamento. Porém, no dia 30 de setembro de 2009, seu pedido foi

indeferido sob o argumento de falta de previsão legal para sua concessão.

Em 17 de novembro de 2010, após retornar a

Itapuranga/GO, procurou a Secretaria Regional de Educação para reassumir

seu cargo de professora, oportunidade em que foi informada sobre a

abertura de procedimento administrativo para apurar o suposto abandono de

cargo.

Através do Despacho nº 2951/2012, proferido pelo

Secretário de Estado da Educação, foi aplicada a pena de demissão por

abandono de cargo, com data retroativa a 12 de abril de 2009.

Discorre, ainda, sobre seu direito líquido e certo e sobre a

ausência do elemento subjetivo, qual seja, a intenção de abandonar suas

funções, requisito essencial para tipificar a penalidade aplicada.

Salienta que não foi dada a devida publicidade à decisão

que indeferiu o pedido de prorrogação da licença, já que o artigo 26 da Lei

estadual nº 13.800, de 18 de janeiro de 2001, prevê a possibilidade de

intimação por carta com aviso de recebimento ou pela publicação por meio

oficial, não tendo sido realizado nenhum destes atos processuais.

Ressalta que no instrumento de mandato conferido a

Gasparina Oliveira Cunha, não há poderes especiais para receber

notificações, intimações ou citações, razão pela qual é ineficaz a

comunicação realizada por meio de sua procuradora. Assim, diante da falta

de publicidade, o ato seria nulo, não produzindo qualquer efeito.MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 2

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Prosseguindo, afirma que tomou conhecimento da não

renovação de sua licença somente quando chegou ao Brasil, em novembro

de 2010, e que não foi observado o devido processo legal, previsto no artigo

5º, inciso LIV, da Constituição Federal, pois não havia qualquer ato

administrativo ou judicial que a impedisse de reassumir o cargo, já que o

processo administrativo foi instaurado apenas em 21 de junho de 2011.

Dessa forma, com a aplicação da pena antes mesmo de

se instaurar o processo administrativo, os princípios do contraditório e da

ampla defesa ficaram prejudicados, devendo ser anulados todos os atos

processuais.

Aborda a falta de razoabilidade da Administração Pública

em não adotar a fungibilidade entre a licença para acompanhar o cônjuge e

a licença para tratar de assuntos de interesse particular, posto que o

afastamento por interesse particular tem previsão legal e atendia

perfeitamente a necessidade da impetrante.

Pleiteia o deferimento da medida liminar para que seja

determinado a sua reintegração no cargo de Professora P-III, com

modulação na Escola José Pedro de Faria.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar e a

concessão da ordem em definitivo, e o pagamento de todas as importâncias

pecuniárias não recebidas a partir do pedido de reintegração, ou seja, desde

22 de novembro de 2010.

Ao final, requer a concessão dos benefícios da assistência

judiciária gratuita e a declaração de inexistência da infração administrativa

de abandono de cargo.MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 3

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A petição inicial encontra-se instruída com os documentos

de f. 19/214.

Preparo: após ter sido indeferido o benefício da

assistência judiciária gratuita (f. 216/225), a impetrante comprovou o

recolhimento das custas processuais à f. 228.

Decisão Liminar (f. 230/236): a liminar foi indeferida,

ante a ausência dos pressupostos legais autorizadores.

Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça (f.

351/361): a ilustre Procuradora de Justiça, Drª Ana Cristina Ribeiro

Peternella França, opinou pela denegação da segurança pleiteada.

Informações (f. 363/373): o SECRETÁRIO DA

EDUCAÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS apresentou suas informações

argumentando que o pedido de prorrogação da licença não contempla a

situação particular da impetrante, uma vez que o artigo 103 do Estatuto do

Magistério, prevê a concessão de licença para acompanhar o cônjuge quando

este for servir ou realizar curso no exterior, enquanto que, no caso dos

autos, o esposo da impetrante foi trabalhar como cozinheiro nos Estados

Unidos da América.

Além disso, sustenta que a procuradora da ex-servidora

possuía poderes para representá-la, tendo sido devidamente cientificada do

indeferimento do pedido de prorrogação. Dessa forma, o seu desinteresse

em retornar ao cargo em tempo hábil caracterizou o animus abandonandi.

Discorre que o processo administrativo observou os

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princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, e que é

incomportável a alegada fungibilidade entre a licença para tratar de

interesse particular e para acompanhamento de cônjuge, uma vez que a

impetrante já havia usufruído daquela pelo período improrrogável de 02

(dois) anos.

Diante da legalidade do ato questionado, requer a

denegação da segurança pela total ausência de direito líquido e certo da

impetrante.

É o relatório. Passo ao Voto.

Versam os autos sobre Mandado de Segurança impetrado

por VILMA OLIVEIRA DE MIRANDA, contra ato reputado ilegal atribuído

ao SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS,

consubstanciado na aplicação de pena de demissão por abandono de cargo,

por ter a impetrante interrompido suas atividades funcionais por mais de 30

(trinta) dias consecutivos.

No intuito de ver-se reintegrada no cargo de Professora P-

III, com modulação na Escola José Pedro de Faria, VILMA OLIVEIRA DE

MIRANDA alega, em suma, irregularidades no processo administrativo

instaurado para aplicar-lhe a pena de demissão, com violação aos princípios

do contraditório e da ampla defesa; ausência de intenção em abandonar

suas funções; e a falta de razoabilidade da Administração em não adotar a

fungibilidade entre a licença em decorrência do afastamento do cônjuge e a

licença para tratar de interesse particular.

De plano, vislumbro que a segurança deve ser denegada MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 5

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pelas razões que passo a expor.

1. Da alegada violação aos princípios do

contraditório e da ampla defesa

Compulsando os documentos juntados aos autos,

observa-se que em janeiro de 2005 foi concedida licença por interesse

particular a VILMA OLIVEIRA DE MIRANDA (f. 28) e, a partir de 1º de

fevereiro de 2007, foi deferido o pedido para acompanhar seu cônjuge no

exterior (f. 40).

Interessante ressaltar, que o requerimento de licença em

decorrência do afastamento de seu esposo (f. 26), assim como a justificativa

da necessidade de ausentar-se (f. 29), foram assinados por sua prima e

procuradora GASPARINA OLIVEIRA CUNHA, devidamente constituída nos

termos da procuração de f. 35/37.

Além disso, o referido instrumento de mandato confere

poderes à sua representante para “(...) receber junto a qualquer instituição

financeira seus vencimentos os quais tem direito como funcionária pública

estadual (professora), inclusive representá-la junto a quaisquer órgão ligado

a Secretaria Estadual de Educação, requerendo o que for de interesse da

outorgante, assinando o que for preciso para tal fim; e mais, se for

necessário, praticar quaisquer outros atos indispensáveis ao fim supra

citado, a que tudo dará por bom, firme e valioso (...)” (f. 36/37).

Posteriormente, sua mandatária ingressou com pedido de

prorrogação da licença em decorrência do afastamento do cônjuge da

mandante (f. 44 e 46), sendo que GASPARINA OLIVEIRA CUNHA ficou ciente MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 6

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do indeferimento do referido pleito em 16 de março de 2009, conforme sua

assinatura oposta às f. 61 e 62.

Em 02 de junho de 2009, iniciou-se o procedimento para

apuração da infração administrativa por abandono do cargo (f. 66) e, em 10

de junho de 2009, foi apresentado requerimento, firmado novamente pela

procuradora da ex-servidora, pleiteando sua exoneração (f. 89), o qual foi

indeferido ao argumento de que é vedado a exoneração a pedido, bem como

a concessão de aposentadoria a funcionário que esteja respondendo a

processo administrativo disciplinar (f. 90).

Já na fase de instrução do processo administrativo

disciplinar (PAD) nº 200900006020821, VILMA OLIVEIRA DE MIRANDA,

devidamente citada (f. 80 e 97), comparece pessoalmente ao interrogatório

e presta seu depoimento (f. 98/99).

Às f. 127/128, procedeu-se a oitiva da testemunha

GASPARINA OLIVEIRA CUNHA, ato processual para o qual a impetrante (f.

121 e 124), bem como seu causídico (f. 122 e 125), foram devidamente

cientificados.

Além disso, representada por advogado, oferece sua

defesa prévia (f. 100/108) e suas alegações finais (f. 129/139), pugnando

pela inexistência da infração administrativa de abandono.

Não obstante, o SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO DO

ESTADO DE GOIÁS acatou o relatório da comissão permanente e julgou

procedente a representação oferecida contra VILMA OLIVEIRA DE

MIRANDA, aplicando a penalidade de demissão por abandono de cargo, nos MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 7

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termos do artigo 161, inciso V, e artigo 168, inciso I, da Lei estadual nº

13.909, de 25 de setembro de 2001 (f. 159/165).

Pois bem.

Da narrativa dos atos processuais, conclui-se que o

procedimento instituído no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de

Goiás (Lei estadual nº 10.460, de 22 de fevereiro de 1988), que disciplina o

processo administrativo disciplinar (PAD), foi rigorosamente observado.

Confira-se:

Art. 331. Recebido o relatório-denúncia, a comissão iniciará a instrução do processo administrativo disciplinar em 24 (vinte e quatro) horas, observando o procedimento:I - ordinário, quando se tratar de transgressões disciplinares puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e multas a elas relativas;II - sumário, nos demais casos.

§ 1o O procedimento ordinário atenderá ao seguinte:I - instaurado o processo disciplinar, serão designados dia, hora e local para o interrogatório do acusado, ordenando-se a sua citação e a intimação do sindicante;II - procedido o interrogatório ou se o acusado a ele não comparecer, ser-lhe-á concedido o prazo de 3 (três) dias, contados da data de sua realização ou do dia em que deveria ter sido o mesmo realizado, para apresentação de defesa prévia, na qual terá oportunidade de requerer as provas a serem produzidas durante a instrução, podendo arrolar até 5 (cinco) testemunhas;III - apresentada ou não a defesa prévia, proceder-se-á, sucessivamente, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa;IV - concluída a fase de inquirição das testemunhas e realizadas as diligências deferidas, abrir-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias para alegações finais da acusação e da defesa;V - apresentadas as alegações finais ou exaurido o prazo para esse fim previsto, a comissão processante elaborará o seu

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relatório final, podendo, antes de concluí-lo, sanear eventuais nulidades, sendo admitida a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante ou suprir falta que prejudique o esclarecimento dos fatos.

Sobre a necessária observância às normas que regulam o

processo administrativo, como forma de respeitar o devido processo legal,

são as lições de José dos Santos Carvalho Filho, ad litteram:

Em relação ao processo administrativo, o princípio do devido processo legal tem sentido claro: em todo processo administrativo devem ser respeitadas as normas legais que o regulam. A regra, aliás, vale para todo e qualquer tipo de processo, e no caso do processo administrativo incide sempre, seja qual for o objeto a que se destine. Embora se costume invocá-lo nos processos litigiosos, porque se assemelham aos processos judiciais, a verdade é que a exigência do postulado atinge até mesmo os processos não litigiosos, no sentido de que nestes também deve o Estado respeitar as normas que sobre eles incidam. Aliás, a amplitude do princípio (embora a Constituição pareça tê-lo limitado um pouco) dá margem à interpretação de que tem ele estreita conexão com o princípio da legalidade, este de amplo espectro e reconhecidamente abrangente. Em ambos, o Estado deverá prostrar-se como servo da lei. (in Manual de Direito Administrativo, 25ª edição, São Paulo: Atlas, 2012, p. 965)

Sendo assim, a alegação de inobservância aos princípios

do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não merece

acolhimento, uma vez que as disposições procedimentais contidas na Lei

estadual nº 10.460, de 22 de fevereiro de 1988, foram efetivamente

cumpridas.

A propósito do tema, são os julgados do colendo Tribunal

da Cidadania e desta egrégia Corte:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 9

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ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. ABANDONO DO CARGO PÚBLICO. PROCEDIMENTO REALIZADO EM HARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na origem, tratou-se de mandado de segurança contra ato praticado pelo Governador do Estado do Paraná (Decreto n. 2.790, de 4 de junho de 2008), que determinou a demissão do impetrante do cargo público por abandono de cargo. 2. Sustentou-se a ilegalidade do ato, por entender que teria havido violação a direito líquido e certo, por inobservância das garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e legalidade, processo administrativo disciplinar nº 9.240.142-1, que culminou com a aplicação da penalidade de demissão. 3. Os documentos referentes ao processo administrativo disciplinar indicam, indubitavelmente, que o procedimento foi delineado com estreita observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, por conta da realização de vários atos processuais que possibilitaram a manifestação efetiva do impetrante: edital de chamamento para manifestação do investigado publicado por 10 (dez) vezes; mandado de citação cumprido; comparecimento e apresentação de alegações pelo impetrante; apresentação de defesa prévia, em que se pede a oitiva de testemunhas; intimação dessas testemunhas; audiência, com comparecimento dos defensores e colheita do depoimento das testemunhas arroladas pela defesa; notificação e apresentação de alegações finais; intimação do julgamento pelo Conselho da Polícia Civil e; apresentação de memoriais. 4. De posse desses dados, não há como se sustentar a ilegalidade do ato que determinou a demissão do recorrente, pois as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e legalidade foram devidamente atendidas no processo administrativo disciplinar e, consequentemente, no Decreto n. 2.790, de 4 de junho de 2008. 5. Recurso ordinário não provido. (STJ, RMS 31.869/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/05/2011, DJe 30/05/2011, g.)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ATO DEMISSÓRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ANIMUS ABANDONANDI DO

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SERVIDOR. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa e de nulidade do ato impetrado se assegurado, no processo administrativo que resultou na demissão do servidor, o direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como se devidamente fundamentado o ato demissório. 2. O servidor que se ausenta voluntariamente do serviço por duzentos e seis dias consecutivos sem apresentar qualquer justificativa à Administração e sem comprovar a existência de motivos de força maior ou de coação ilegal que embasem a sua longa ausência deve ser demitido por abandono de cargo, nos termos do artigo 63 da Lei Estadual nº 10.261/68. 3. Recurso ordinário improvido. (STJ, RMS 19.781/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009, g.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C REINTEGRAÇÃO EM CARGO. ABANDONO DO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES POR 30 (TRINTA) DIAS CONSECUTIVOS. FALTAS NÃO JUSTIFICADAS. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES. ATO DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO À DATA RETROATIVA. SERVIDOR PÚBLICO VINCULADO AO TJGO. APLICAÇÃO DA LEI N° 14.563/03. TEMPUS REGIT ACTUM. CITAÇÃO VIA EDITAL. PREVISÃO LEGAL. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. APRESENTAÇÃO DE DEFESA PELO PRÓPRIO FUNCIONÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N° 05. DISPENSA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VERIFICAÇÃO DE FATO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO. MANUTENÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. 1. O pedido de concessão de licença para tratar de interesses particulares não é ato vinculado, pois o afastamento pretendido apenas será permitido a critério da Administração, não possuindo referido pleito a faculdade de justificar a ausência do Autor ao serviço público. Isso porque, tal requerimento, que sequer chegou a ser deferido, não pode ser autorizado em data retroativa, porquanto é requisito legal que o funcionário continue em exercício até o pronunciamento relativo à sua anuência ou denegação; (...) 5. Em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas, ausente a demonstração de efetivo prejuízo não há razão para ser declarada a nulidade do processo administrativo (pas de nullité sans grief); 6. Devidamente evidenciado que inexiste qualquer mácula ao procedimento para averiguação da falta disciplinar, eis que observado o devido processo

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legal, é medida que se impõe a manutenção da pena de demissão aplicada ao servidor que, sem justa causa, se ausenta do serviço público por mais de 30 (trinta) dias consecutivos. Apelo conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJGO, Apelação Cível 156183-05.2009.8.09.0051, Rel. Des. Floriano Gomes, 3ª Câmara Cível, julgado em 23/08/2011, DJe 909 de 23/09/2011, g.)

MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ABANDONO DE CARGO. DEMISSÃO. SERVIDORA ENFERMA. CITAÇÃO. NULIDADE. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PAD (PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR) DIVERSO E PROCESSO CRIME. IRRELEVÂNCIA. 1 - Não há falar em decadência, eis que impetrado o writ no prazo legal de 120 (cento e vinte) dias. 2 - A pena de demissão por abandono de cargo exige processo administrativo disciplinar, devendo ser observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (arts. 5º, LV e 41, § 1º, II, da CF), cujo desrespeito acarreta nulidade, capaz de reconhecimento através do competente controle jurisdicional, circunscrito à ilegalidade do ato. (...) SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJGO, Mandado de Segurança 375569-59.2010.8.09.0000, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, 1ª Câmara Cível, julgado em 15/03/2011, DJe 785 de 24/03/2011, g.)

Nesse contexto, também não merece guarida o

argumento da ex-servidora de que não foi dada a devida publicidade à

decisão que indeferiu o pedido de prorrogação da licença, salientando que o

artigo 26 da Lei estadual nº 13.800, de 18 de janeiro de 2001, não teria sido

observado.

Isso porque, o mencionado dispositivo possibilita que a

intimação ocorra através de “(...) outro meio que assegure a certeza da

ciência do interessado”, não limitando a comunicação via postal ou por meio

de telegrama. Confira-se:

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Art. 26 – O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação dos interessados para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.(...)§ 3o – A intimação poderá ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. (g.)

Assim, como sua procuradora, GASPARINA OLIVEIRA

CUNHA, foi intimada do indeferimento do referido pleito, conforme se

observa às f. 61 e 62, torna infundada a afirmação de que não teria tomado

ciência do mencionado ato processual, o que afasta, também, qualquer

alegação sobre ser inválido.

Como dito, sua mandatária, no momento da decisão que

não prorrogou a licença, possuía poderes para estar representando VILMA

OLIVEIRA DE MIRANDA junto à Secretaria Estadual de Educação, nos

termos das procurações de f. 35/37 e 50/51.

Além disso, GASPARINA OLIVEIRA CUNHA praticou

diversos atos administrativos em nome da ex-servidora, conforme se

observa às f. 26, 29, 44, 46 e 89, sendo completamente descabido aduzir,

posteriormente, que não possuía poderes para tanto.

Ora, se a procuradora constituída sempre representou a

mandante junto à Secretaria Estadual de Educação, inclusive apresentando o

requerimento inicial para concessão da licença em decorrência do

afastamento de cônjuge (f. 26), o qual foi deferido à f. 40, evidente o

comportamento contraditório da impetrante ao informar que a intimação, na

pessoa da sua mandatária, não seria válida.

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Por esses motivos, não há como sustentar a ilegalidade

do ato que determinou a demissão da ex-servidora, haja vista que as

garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório, ampla

defesa e legalidade foram observadas no processo administrativo disciplinar.

2. Do animus abandonandi

Devidamente cientificada em 16 de março de 2009,

através de sua prima e procuradora com poderes para representá-la, quanto

ao indeferimento do pedido de prorrogação da licença (f. 61/62) e, somente

em 22 de novembro de 2010, após quase 02 (dois) anos, a impetrante

apresenta pedido de reintegração (f. 167/171), evidencia sua intenção em

não reassumir suas funções dentro do prazo legal de 30 (trinta) dias.

De fato, entre a data da intimação de VILMA OLIVEIRA

DE MIRANDA, na pessoa de sua representante GASPARINA OLIVEIRA

CUNHA (f. 61/62), e o dia em que manifestou interesse em fazer parte,

novamente, da carreira pública (f. 167/171), transcorreu, reitera-se, quase

02 (dois) anos, tempo suficiente para configurar o animus abandonandi.

Como forma de comprovar essa intenção em abandonar o

serviço público, VILMA OLIVEIRA DE MIRANDA afirma, durante seu

interrogatório realizado perante a comissão permanente de processo

administrativo disciplinar, que:

(…) realmente é verdade que não retornou às suas funções ao término da LAC em 02 de fevereiro de 2009, pelos seguintes motivos: que trabalhou normalmente até janeiro de 2005, quando solicitou LIP, porque precisava acompanhar seu esposo que foi trabalhar fora do Brasil e que a LIP foi concedida por dois anos a partir de 1º de janeiro de

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2005; que ao término da LIP a sua procuradora, a Sra. Gasparina, solicitou uma LAC, que foi concedida por um período de dois anos, a partir de 1º de fevereiro de 2007; que à época juntou todos os documentos para comprovar que seu esposo continuava trabalhando nos EUA exercendo a função de cozinheiro na empresa Elsa's Eatery Inc.; que em dezembro de 2008, sua procuradora solicitou prorrogação da LAC, novamente juntou todos os documentos comprovando que seu esposo continuava trabalhando nos EUA e na mesma empresa, licença esta que foi indeferida; que a sua procuradora não lhe comunicou que a prorrogação havia sido indeferida, somente tomou conhecimento quando retornou para o Brasil, em julho de 2010; (…) que ao final de 2010 solicitou reintegração do cargo na SRE e nesta Centralizada; (…) (f. 98/99)

Ainda sobre a necessária presença do ânimo em

abandonar suas funções, de modo a caracterizar o ilícito administrativo e ser

possível a aplicação da pena de demissão, como ocorreu no caso sub

examine, é o posicionamento pacífico do colendo Superior Tribunal de Justiça

e desta egrégia Corte Estadual, in litteris:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA CONTRA O IMPETRANTE. FALTAS MOTIVADAS PELA FUGA APÓS A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO. ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA RECONHECIDA POR ESTA CORTE SUPERIOR EM SEDE DE HABEAS CORPUS. EFEITOS PATRIMONIAIS E CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, A PARTIR DA DATA DO ATO IMPUGNADO. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, para se concluir pelo abandono de cargo e aplicar a pena de demissão, a Administração Pública deve verificar o animus abandonandi do servidor, elemento indispensável para a caracterização do mencionado ilícito administrativo. (...) 6. "Em se tratando de reintegração de servidor público, os efeitos patrimoniais devem ser contados da data publicação do ato impugnado. Inteligência do art. 28 da Lei 8.112/90." (MS 12.991/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 03/08/2009) 7. Concessão parcial da ordem para determinar a reintegração do impetrante no cargo

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que ocupava, com o reconhecimento das vantagens financeiras e cômputo do tempo de serviço, para todos os efeitos legais, a partir da data do ato impugnado. (STJ, MS 12.424/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 28/10/2009, DJe 11/11/2009, g.)

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR PÚBLICO. ABANDONO DE CARGO. PROCEDIMENTO REGULAR. DEMISSÃO. Comprovada a autoria e materialidade do abandono de cargo, bem como o respectivo ânimus abandonandi, sem justificativa plausível, cabível a aplicação da pena máxima (demissão). PRETENSÃO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR PROCEDENTE. DEMISSÃO APLICADA. (TJGO, Processo Administrativo Disciplinar 297038-85.2012.8.09.0000, Rel. Des. Carlos Escher, Conselho Superior da Magistratura, julgado em 04/02/2013, DJe 1243 de 14/02/2013, g.)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. FALTA AO TRABALHO. ABANDONO NAO CONFIGURADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. 1 - O elemento subjetivo, que é o que a jurisprudência chama de 'animus abandonandi', há de estar comprovado para caracterizar o abandono do cargo. (...) 3 - SEGURANCA CONCEDIDA. (TJGO, Mandado de Segurança 17808-9/101, Rel. Des. Rogério Arédio Ferreira, Corte Especial, julgado em 24/02/2010, DJe 549 de 30/03/2010, g.)

Nesse cenário, entendo que restou comprovado que a ex-

servidora deixou de exercer suas atividades por mais de 30 (trinta) dias

consecutivos, configurando a transgressão disciplinar de abandono do cargo.

Dessa forma, a pena de demissão aplicada pela

autoridade impetrada encontra respaldo nos artigos 37, 157, inciso LVI, 161,

inciso V e 168, inciso I, todos da Lei estadual nº 13.909, de 25 de setembro

de 2001, verbis:

Art. 37. Salvo os casos expressamente previstos neste Estatuto, o professor que interromper o exercício por mais de

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trinta dias consecutivos ou quarenta e cinco dias intercalados, sem justa causa, dentro do mesmo ano civil, será demitido por abandono do cargo.

Parágrafo único. A aplicação da pena de demissão será precedida de processo administrativo, em que ao professor seja assegurada ampla defesa.

Art. 157. Constitui transgressão disciplinar:(...)LVI – abandonar, sem justa causa, o exercício do magistério;

Art. 161. São penalidades disciplinares:(...)V – demissão;

Art. 168. Caberá a aplicação da pena de demissão nos casos de:

I – abandono do cargo;

Oportuno lembrar que o controle judicial sobre atos da

Administração é exclusivamente de legalidade.

Destarte, compete ao Poder Judiciário analisar apenas e

tão somente a legalidade do ato, sob pena de interferência no mérito

administrativo, âmbito em que a Administração exerce a sua vontade de

forma autônoma.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Hely Lopes

Meireles, in verbis:

O controle judiciário é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo,

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do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza uma atividade administrativa. É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas sobretudo é um meio de preservação de direitos individuais, porque visa impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. (…) Não se permite ao Judiciário pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judiciária. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário (…) (in Direito administrativo brasileiro, 22ª edição, São Paulo: Malheiros, p. 610-612)

Cabe ao Poder Judiciário analisar se o ato administrativo

cumpre as exigência normativas. Não pode, sob pena de indevidamente

interferir no mérito da decisão, alterar o conteúdo do pronunciamento da

Administração.

Portanto, deve-se verificar se a decisão do SECRETÁRIO

DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS, nos autos do processo

administrativo, atendeu a legislação aplicável. Se proferida dentro dos

limites legais, descabe ao Judiciário analisar o mérito do ato e interferir na

conclusão a que chegou o ente estadual.

In casu, comprovado a interrupção do exercício de suas

funções por mais de 30 (trinta) dias consecutivos (f. 61/62 e f. 167/171); o

animus abandonandi da impetrante; e a observância ao princípio do devido

processo legal para apuração do ilícito administrativo (f. 25/214); fazendo

um controle de legalidade dos atos da Administração, outro caminho não

resta senão declarar legítimo o processo, bem como a pena de demissão

aplicada.

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3. Fungibilidade entre a licença em decorrência do

afastamento do cônjuge e a licença para tratar de interesse

particular

O artigo 104 da Lei estadual nº 13.909, de 25 de

setembro de 2001, situado na seção que trata da licença em decorrência do

afastamento do cônjuge, possui a seguinte redação:

Art. 104. Cessada a causa da licença, o professor deverá reassumir o exercício; se não o fizer, cada dia de ausência implicará uma falta ao trabalho; se a ausência perdurar por trinta dias, o professor será exonerado por abandono.

Ou seja, de acordo com a previsão legal, findo o prazo da

licença, se o servidor não reassume suas funções e sua ausência perdura por

30 (trinta) dias, ser-lhe-á aplicado a pena de demissão por abandono de

cargo.

Não cabe ao administrador, verificando o preenchimento

dos requisitos insertos no dispositivo transcrito, optar em não aplicar a

sanção e, discricionariamente, substituir por outra licença a seu livre

arbítrio.

Sabe-se que a atividade administrativa é regida pelo

princípio da legalidade, de modo que só é possível fazer aquilo que está

previsto em lei. Se a norma, in casu, determina a aplicação da punição face

a ausência injustificada do servidor, não cabe interpretá-la extensivamente e

conferir outro significado a ela.

Corroborando esse entendimento, o festejado doutrinador

José dos Santos Carvalho Filho dispõe que:MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 19

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O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita. (…) Não custa lembrar, por último, que, na teoria do Estado moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei. (in Manual de direito administrativo, 25ª edição, São Paulo: Atlas, p. 19/20)

Ainda sobre o tema, Hely Lopes Meireles, ao discorrer

quanto a estrita observância dos atos administrativos aos preceitos

normativos, faz uma relação entre o princípio da legalidade e o ato

vinculado. Confira-se:

Nesses atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação do administrador é mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-los eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por desvinculado de seu tipo-padrão. O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se o requerer o

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interessado. (in Direito administrativo brasileiro, 35ª edição, São Paulo: Malheiros, p. 119)

Daí porque não há que se falar em “falta de razoabilidade

da Administração Pública em não adotar a fungibilidade entre a licença para

acompanhar cônjuge e a licença para tratar de assuntos de interesse

particular, uma vez que ambas são sem remuneração para o servidor, existia

parecer favorável à concessão da licença e a de interesse particular atendia

perfeitamente a necessidade da Impetrante e tem previsão legal” (f. 15/16).

Isso porque, o administrador está vinculado ao comando

normativo que dispõe que caso a ausência perdure por mais de 30 (trinta)

dias, o servidor será demitido por abandono do cargo. Além do que, não

existe previsão legal autorizando a conversão da licença em decorrência do

afastamento do cônjuge em licença para tratar de interesse particular.

Nesse sentido, são os julgados do colendo Superior

Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte Estadual:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO E INDENIZAÇÃO. ABANDONO DE CARGO. DEMISSÃO. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS VIGENTES À ÉPOCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA LEI 8.112/90. DESNECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO PESSOAL E DIRETA DO ACUSADO. REGULARIDADE DA DEFESA APRESENTADA PELA DEFENSORA NOMEADA. DEVER DE COMPARECIMENTO AO ÓRGAO CEDENTE QUANDO DO TÉRMINO DA DISPOSIÇÃO. MOTIVAÇÃO POLÍTICA AFASTADA POR AUSÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1 - A legislação aplicável em processos administrativos disciplinares é a vigente à época do seu processamento, em consonância com o principio 'tempus regit actum'. 2- A Lei 8.112/90 apenas pode ser aplicada quando há omissão no estatuto disciplinar próprio e em razão de autorização legislativa. 3- A Lei n. 14.460/88 dispensava a

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comunicação pessoal e direta do acusado para justificar sua falta ao serviço, bem como não exigia qualquer requisito de qualificação do defensor nomeado para tal mister. Assim, não se pode exigir o atendimento dos supervenientes requisitos e critérios legais impostos pela Lei 14.678,de 12 de janeiro de 2004, para os processos administrativos que findaram antes do inicio de sua vigência. 4 - É dever do servidor comparecer ao órgão cedente quando expira o prazo da disposição. 5 - A simples afirmação de que a demissão teve motivação política, desprovida de prova, não é capaz de influenciar na decisão. 6 - Não cabe ao Poder Judiciário no controle que exerce concretamente estabelecer qualquer requisito ou critério além daquele expressamente previsto na legislação de regência, em atenção ao princípio da legalidade que rege a administração pública. 7 - Mantem-se a sentença que examinou cautelosamente a regularidade do processo administrativo disciplinar e concluiu não haver as irregularidades apontadas no recurso. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, Apelação Cível 127235-7/188, Rel. Des. Gilberto Marques Filho, 2ª Câmara Cível, julgado em 27/01/2009, DJe 279 de 18/02/2009, g.)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA, INEXISTÊNCIA. CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. SOMENTE POR MEIO DE LEI ESPECÍFICA. PRECEDENTES DO PRETÓRIO EXCELSO E DESTA CORTE. ESTRITA OBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. CONTRATAÇÕES A TÍTULO PRECÁRIO. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS PELO ACERVO PROBATÓRIO COLIGIDO AOS AUTOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTENTE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. (...) 7. Na via mandamental, a matéria submetida ao crivo de Poder Judiciário reclama a apresentação de prova robusta e pré-constituída do direito perseguido, sendo certo que meras alegações não são capazes de contornar essa exigência, sendo também impossível, nesse eito, levar a termo dilação probatória. 8. O writ of mandamus não foi instruído com acervo probatório apto a demonstrar a formalização de contratações a título precário que alcançassem as respectivas classificações dos Recorrentes. 9. A Administração, por ser submissa ao princípio da legalidade, não pode levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa. 10. Recurso ordinário

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em mandado de segurança conhecido e desprovido. (STJ, RMS 28.675/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 22/08/2012, g.)

Com fulcro nesses fundamentos, entendo que a ex-

servidora VILMA OLIVEIRA DE MIRANDA não possui direito em ser

reintegrada ao cargo de Professora P-III, com modulação na Escola José

Pedro de Faria, razão por que a segurança deve ser denegada.

AO TEOR DO EXPOSTO, com base no artigo 1º da Lei

federal nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, DENEGO a segurança face a

ausência de direito líquido e certo a ser protegido.

Custas e despesas processuais por conta da impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios, por serem incabíveis na es-

pécie, de acordo com o artigo 25 da Lei federal nº 12.016, de 07 de agosto

de 2009, e Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Supe-

rior Tribunal de Justiça.

É como voto.

Goiânia, 04 de abril de 2013.

Desembargadora ELIZABETH MARIA DA SILVA

Relatora8

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(201293192058)

COMARCA DE GOIÂNIA

4ª CÂMARA CÍVEL

IMPETRANTE : VILMA OLIVEIRA DE MIRANDA

IMPETRADO : SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS

RELATORA : Desembargadora ELIZABETH MARIA DA SILVA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA

PÚBLICA ESTADUAL. ABANDONO DO CARGO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. PROCEDIMENTO

REALIZADO EM HARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DO

DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO, AMPLA

DEFESA E LEGALIDADE. ANIMUS ABANDONANDI.

CONFIGURADO. FUNGIBILIDADE ENTRE A LICENÇA

EM DECORRÊNCIA DO AFASTAMENTO DO CÔNJUGE E

A LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSE

PARTICULAR. INCOMPORTABILIDADE.

1. Afasta-se a alegação da existência de irregularidades

no processo administrativo que resultou na demissão da

servidora, por ter se ausentado do serviço público por

mais de 30 (trinta) dias consecutivos, pois os princípios

constitucionais do devido processo legal, contraditório,

ampla defesa e legalidade foram observados.

2. O artigo 26 da Lei estadual nº 13.800, de 18 de janeiro

de 2001, admite que a intimação ocorra por outro meio que

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assegure a certeza da ciência do interessado, de modo que

a intimação da decisão que indeferiu o pedido de

prorrogação da licença em decorrência do afastamento do

cônjuge, por meio da procuradora devidamente constituída

no processo administrativo, é válida.

3. Para se concluir pelo abandono do cargo e aplicar a pena

de demissão, o ente estatal deve verificar o animus

abandonandi da servidora, elemento indispensável para a

caracterização do mencionado ilícito administrativo.

4. Pelo princípio da legalidade, findo o prazo da licença

em decorrência do afastamento do cônjuge, se a

servidora não reassume suas funções e sua ausência

perdura por mais de 30 (trinta) dias, deve ser aplicada a

pena de demissão por abandono de cargo, não

comportando, na espécie, a conversão em licença para

tratar de interesse particular, por ausência de previsão

legal.

5. SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do


(201293192058) da Comarca de Goiânia, em que figura como impetrante

VILMA OLIVEIRA DE MIRANDA e como impetrado SECRETÁRIO DA

EDUCAÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS.

Acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pela

Quarta Turma Julgadora de sua Quarta Câmara Cível, à unanimidade de MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 25

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votos, EM DENEGAR A SEGURANÇA, tudo nos termos do voto da Relatora.

Presidiu a sessão de julgamento, a Excelentíssima

Senhora Desembargadora Elizabeth Maria da Silva.

Votaram acompanhando a Relatora Desembargadora

Elizabeth Maria da Silva, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores

Gilberto Marques Filho e Carlos Escher.

Representou a Procuradoria Geral de Justiça, o Dr. José

Eduardo Veiga Braga.

Goiânia, 04 de abril de 2013.

Desembargadora ELIZABETH MARIA DA SILVA

Relatora

MS nº 319205-96.2012.8.09.0000 (201293192058) 26

Gabinete da Desembargadora Elizabeth Maria da Silva · 2013-09-23 · do contraditório e da ampla...

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