GRUPO II – CLASSE IV – PlenárioTC-009.953/2002-0 - c/ 9 volumesApensos: TC-004.770/2001-0 - c/ 8 volumes

TC-004.772/2001-4 - c/ 2 volumesTC-015.906/2001-8TC-004.815/2002-1 - c/ 6 volumesTC-004.816/2002-9 - c/ 4 volumesTC-010.230/2003-9TC-001.905/2008-6

Natureza: Prestação de ContasEntidade: Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU Responsáveis: Alderico Jefferson da Silva Lima (CPF 046.346.241-68), Nélida Ester Zacarias Madela (CPF 004.605.831-15), Jenner Melo de Souza (CPF 000.796.184-72), César Augusto Santiago Dias (CPF 226.032.201-87), Mônica Maria Libória Feitosa de Araújo (CPF 323.439.224-20), Luiz Otávio Ziza Mota Valadares (CPF 110.627.386-91), Élcio Loureiro Dias Gonçalves (CPF 143.806.091-20), Adriana Queiroz de Carvalho (CPF 565.181.296-20), Antônio Felipe Sanchez Costa (CPF 061.900.227-15), Rivaldo Pinheiro Dantas (CPF 004.078.441-04), Osvaldo Marcolino Alves Filho (CPF 686.088.618-87), Maurício Cardoso Oliva (CPF 566.252.780-68), Aguinaldo José Teixeira (CPF 058.071.328-82), Ramiro Abrantes Lopes Ribeiro (CPF 714.510.567-53), José Santana de Vasconcellos Moreira (CPF 011.154.216-20) e José Dias da Silva Filho (CPF 720.074.867-68)Advogados: Carlos Pinto Coelho Motta (OAB/MG 12.228), Leonardo Motta Espírito Santo (OAB/MG 81.884), Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado (OAB/MG 80.050)

Sumário: PRESTAÇÃO DE CONTAS. RELATÓRIOS DE AUDITORIA JUNTADOS. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. ALGUMAS IRREGULARIDADES DESCARACTERIZADAS. OUTRAS CONFIGURADAS. CONTAS DO EX-DIRETOR-PRESIDENTE IRREGULARES. CONTAS DOS DEMAIS RESPONSÁVEIS REGULARES COM RESSALVA.

1. Não é cabível a contratação, por inexigibilidade de licitação, de empresa para realizar manutenção de elevadores, com base em atestado de exclusividade de utilização da marca do elevador.2. Para a contratação por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, é preciso que haja nexo entre o dispositivo legal, o objeto a ser contratado e a natureza da instituição.3. A inviabilidade técnica ou econômica do parcelamento das obras, serviços e compras por parte da administração deve ser devidamente justificada, uma vez que a regra é o parcelamento, de forma a ampliar a competitividade dos certames.

RELATÓRIO

Cuidam os autos da Prestação de Contas da Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU referente ao exercício de 2001.

2. Transcrevo, a seguir, a última instrução produzida na 1ª Diretoria da 1ª Secex (fls. 657, v.8):

1. Introdução

As presentes contas receberam instrução inicial às fls. 311/353, principal.A instrução inicial apresenta os dados da entidade, os valores geridos no exercício, a identificação dos responsáveis, histórico dos processos conexos, histórico da entidade, bem como o exame das contas objeto destes autos (fls. 311/353, principal).Ao final do exame, a instrução propôs a expedição de determinações à CBTU (fls. 351/352, principal), bem como a realização de audiências aos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares e José Santana de Vasconcelos Moreira, em razão de atos praticados enquanto exerciam os cargos de diretor-presidente e de diretor de Administração e Finanças da CBTU, respectivamente (fls. 352/353, principal).O Sr. Luiz Otávio Mota Valadares foi ouvido em razão de falhas na contratação de manutenção de elevadores e de terceirização de mão-de-obra. O Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira, por sua vez, foi ouvido em razão de possível irregularidade na contratação, com dispensa de licitação, de suprimentos de informática (fls. 358/359, principal).Após a análise das justificativas dos responsáveis (fls. 370/383, principal), o Relator do feito, ministro Marcos Vilaça, acolhendo proposta da 1ª Secex, determinou que fosse sobrestado o julgamento das contas (fl. 389, principal), em razão da interposição de pedidos e reexame de decisões proferidas nos processos TC 004.815/2002-1 e 004.816/2002-9, que se encontravam apensados a essas contas.Os referidos processos, instruídos pela Secex/PE, tratavam de levantamentos de auditoria em obras da CBTU no estado de Pernambuco. Ao apreciar essas fiscalizações, o Tribunal deliberou, em ambos os casos, rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo diretor-presidente a Companhia e apensar aqueles processo aos presentes autos (decisões n.º 1.302/2002 e 1.303/2002, ambas do Plenário).Após a apreciação dos pedidos de reexame das decisões Plenárias n.º 1.302/2002 e n.º 1.303/2002, realizou-se nova instrução das contas, com proposta de mérito (fls. 456/466, vol. 5), a qual foi submetida à apreciação do Relator.Tendo em vista o impedimento declarado pelo ministro Marcos Vilaça (fl. 467, vol. 5), sorteou-se novo relator. A escolha recaiu sobre o ministro Ubiratan Aguiar (fl. 469, vol. 5).Após o encaminhamento dos autos ao gabinete do Relator foram identificadas novas irregularidades ocorridas em 2001, a partir da análise de informações constantes na prestação de contas do exercício de 2002. Realizou-se, então, instrução complementar (fls. 426/496, vol. 5), a qual propôs ouvir em audiência os Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira, Ramiro Abrantes Lopes Ribeiro, Celso Marcelo Farias Carriço e Paulo Sérgio Pires e a Srª Nara Eni Pacheco de

Siqueira (fls. 426/496, vol. 5). As audiências foram autorizadas pelo Relator (fl. 497, vol. 5).Recebidas as razões de justificativa, as quais são analisadas nesta instrução, os autos encontram-se aptos a receber instrução de mérito.

1. Análise das audiências dos responsáveis

2.1. Razões de justificativa do Sr. Luiz Otávio Mota Valadares2.1.1. O Sr. Luiz Otávio Mota Valadares, ex-diretor-presidente da CBTU, foi ouvido em audiência em duas ocasiões (parágrafos 1.4 e 1.9). Na primeira ocasião a audiência versou sobre a contratação da Elevadores Otis por inexigibilidade de licitação e a terceirização de mão-de-obra para atividades da área-fim da CBTU. No segundo momento, o gestor foi chamado aos autos para justificar o credenciamento de escritórios de advocacia e a contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE) com dispensa de licitação.

Contratação da Otis por inexigibilidade e terceirização de mão-de-obra

2.1.2. Na primeira oportunidade, o responsável foi ouvido em audiência para justificar os seguintes atos (fl. 358, principal): contratação da empresa Elevadores Otis por inexigibilidade de licitação, visto que,

conforme verificado nos registros do Siasg, existiam outras firmas registradas em condições de prestar os serviços objeto da contratação; e

terceirização de mão-de-obra para atividades atinentes à área-fim e constantes do plano de cargos da empresa, por meio do contrato n.º 006-00/DA firmado com a empresa Sertec Serviços Ltda., que se reveste dessa característica, com afronta aos termos do Decreto n.º 2.271, de 1997, que regulamenta o tema para a administração direta às empresas estatais, e ao entendimento do Tribunal, contido nas decisões n.º 128/1993, n.º 334/1995 e n.º 885/1997, todas do Plenário.

2.1.3. O responsável apresentou suas razões de justificativa (fls. 44/74, vol. 4), as quais foram analisadas às fls. 370/383, principal.

Justificativa para a contratação da empresa Elevadores Otis com inexigibilidade de licitação

2.1.4. A instrução de fls. 370/383, principal, produziu a seguinte análise das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares para a contratação da empresa Elevadores Otis por inexigibilidade de licitação (parágrafo 2.1.2, item “a”):

'2.12 As principais justificações do Sr. Luiz Otávio foram as seguintes (da fl. 44 à fl. 74 – vol. 4):Sobre a contratação da Otis por inexigibilidadea) a contratação da Elevadores Otis por inexigibilidade de licitação deveu-se a apresentação de “atestado fornecido pelo Sindicato das Indústrias Mecânicas e de Material Elétrico do Município do Rio de Janeiro – SIMME, no qual se declarou que a Otis é detentora do uso exclusivo da marca “Otis”, para elevadores e escadas rolantes da mesma marca e única e EXCLUSIVA fabricante e instaladora de elevadores e escadas rolantes da marca Otis e produtora das respectivas peças originais de reposição, prestando, inclusive, todos os serviços de assistência

técnica, sem representantes, em todo o território nacional, registrados no Inpi sob n.º 002.704595.b) o serviço exigia a reposição de peças, cujo fornecimento é exclusivo da Otis;c) a contratação de outra empresa para manter os elevadores implicaria no fornecimento de peças não originais, que “colocariam em risco a vida dos que se utilizassem dos elevadores, pelo que a CBTU optou por garantir a segurança das pessoas”.[...]2.13 A manutenção de elevadores, inclusive com reposição de peças, não pode ser considerado serviço excepcional, sem concorrência, vez que as partes mecânicas, elétricas e digitais podem ser fabricadas por qualquer empresa. É o que ocorre similarmente com veículos: a concessionária da Ford somente vende peças genuínas. Destarte, existem outras lojas que vendem peças de outras marcas que podem ser utilizadas em um veículo Ford sem prejudicar sua operação. Assim, o atestado apresentado pela Otis mostra simplesmente que a empresa é detentora exclusiva da marca Otis, não que ela seja a única a produzir componentes para elevadores.2.14 Comprovam a informação acima análises anteriores realizadas pelo TCU. Por exemplo, o Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira, ao relatar o TC 001.215/93-0 que tratava de representação apresentada pela 6ª IGCE contra inexigibilidade assinada entre o Instituto Brasileiro de Arte e Cultura e a Indústria Villares S.A, colocou:

5. Todavia, a instrução ressalta que "...não obstante a firma Indústrias Villares S/A detenha a exclusividade na fabricação dos elevadores "ATLAS", existem diversas empresas no mercado habilitadas a prestar os mencionados serviços de manutenção e conservação, a exemplo da ELEVADORES UNIVERSAL, que foi uma das empresas inicialmente convidadas pelo IBAC, conforme recibo de fls. 23."

2.15 No processo acima citado, a Decisão 393, Ata 44/93-2 determinou:A Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. determinar ao Instituto Brasileiro de Arte e Cultura, com fundamento no inciso IX, do art. 71, da Constituição Federal, que tome providências para, no prazo de 15 (quinze) dias, promover a anulação dos procedimentos de inexigibilidade de licitação e dos atos deles decorrentes, relativamente à contratação das Indústrias Villares S.A., cujo Despacho foi publicado no DOU de 05.01.93, ante a existência de diversas outras firmas habilitadas a prestar os serviços de manutenção, conservação e assistência técnica de elevadores, nos termos da legislação em vigor (Lei n.º 8.666/93), comunicando-se ao Tribunal acerca das medidas adotadas;

2.16 A mesma posição acima já foi tomada pelo TCU em outras decisões, por exemplo:a) Decisão 325, Ata 31/93 do Plenário;b) Decisão 323, Ata 44/94 da 2ª Câmara;c) Decisão 195, Ata 24/95 da 1ª Câmara;d) Decisão 259, Ata 41/96 da 1ª Câmara;e) Decisão 117, Ata 11/97 do Plenário;f) Decisão 176, Ata 15/99 do Plenário;g) Decisão 215, Ata 26/99 da 2ª Câmara;h) Decisão 242, Ata 29/99 da 2ª Câmara;

i) Decisão 255, Ata 19/99 do Plenário;2.17 Assim, não podem ser aceitos os argumentos do Sr. Luiz Otávio Mota Valadares para justificar a inexigibilidade na contratação da empresa Elevadores Otis para manter os elevadores da CBTU. 2.18 O contrato de manutenção de elevadores foi firmado em 2.1.02, com validade de um ano, podendo ser prorrogado (da fl. 268 à fl. 278 – vol. 1). Entretanto, como não houve prejuízos à administração, sugiro, com base no art. 18 da Lei 8.443/92, a realização de determinação à CBTU para que, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, adote as medidas cabíveis com vistas ao exato cumprimento do disposto no art. 37, inciso XXI da Carta Magna e nos arts. 2º e 3º da Lei n.º 8.666/93, alterada pela Lei n.º 8.883/93, promovendo a abertura de procedimento licitatório para a contratação dos serviços de manutenção e conservação dos elevadores, ante a existência de diversas firmas habilitadas a prestar esse tipo de serviço, admitindo-se, no entanto, caso tenha sido renovado, a subsistência do contrato firmado com a empresa Elevadores Otis Ltda. apenas pelo prazo necessário para os procedimentos da licitação, não superior a 90 dias, comunicando-se ao Tribunal, nesse prazo, sobre o cumprimento da medida.'

2.1.5. Apesar de o contrato em referência ter sido celebrado em 2/1/2002 (fls. 267/278, vol. 1), a contratação decorre da dispensa por inexigibilidde n.º 1/2001/Deapa, ratificado pelo responsável em 28/12/2001 (fl. 251, vol. 1), razão pela qual entende-se adequado avaliar a regularidade da contratação no exercício de 2001.2.1.6. Vê-se, contudo, que a instrução de fls. 370/383, principal, posicionou-se pela regularidade do ato de gestão e propôs a expedição de recomendação à CBTU, com as quais se concorda.

Justificativa para a terceirização de mão-de-obra2.1.7. A instrução de fls. 370/383, principal, produziu a seguinte análise das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares para a terceirização de mão-de-obra (parágrafo2.1.2, item “b”):

'2.12 As principais justificações do Sr. Luiz Otávio foram as seguintes (da fl. 44 à fl. 74 – vol. 4):[...]Sobre a terceirização de mão-de-obrad) o contrato firmado com a Sertec Serviços Ltda. visa a suprir a CBTU de pessoas para dar vazão à ampliação dos serviços resultante da assinatura de contratos de financiamentos com o Bird e JBIC visando a recuperar “todo o complexo ferroviário de passageiros no Rio de Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte, Salvador, Recife e Fortaleza, com vistas à transferência dos mesmos da União para os estados e municípios”;e) sem a contratação, os serviços poderiam ser sobrecarregados ou inviabilizados, face à não autorização governamental para a realização de concurso público;f) os serviços executados eram de assessoria e consultoria, diferenciando-se daqueles prestados pelo próprio pessoal da CBTU;g) “a CBTU tomou as cautelas relativas a contratação que não importassem em caracterização de vínculo, tais como, rotatividade do pessoal, não subordinação direta e efetivo controle da contratada quanto ao pagamento dos seus funcionários, incluídos os encargos sociais e impostos”;h) o TST emitiu a Resolução Administrativa 23/93 estabelecendo que “a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera

vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República)”;i) o contrato da Sertec não foi renovado nos mesmos moldes, pois foi realizado um pregão para contratação de serviços de consultoria. Isto foi constatado pela Corregedoria-Geral da União no Estado do Rio de Janeiro em dezembro/2002. [...]2.19 Dos argumentos do Sr. Luiz Otávio para justificar a terceirização de mão-de-obra na CBTU, os mais relevantes são o aumento temporário da necessidade de trabalho em decorrência de contratos de financiamento externos, que os contratados realizam consultoria, serviço este diferente daquele feito pelos funcionários da empresa e que não houve autorização para a realização de concurso.2.20 Com relação ao primeiro argumento, verifiquei que o contrato entre a CBTU e a Sertec Serviços Ltda. foi assinado em 10.10.01 e previa a duração de 24 meses (da fl. 187 à fl. 201 – vol. 3). Segundo o Sr. Luiz Otávio, em 2002 a companhia realizou pregão visando a contratar novamente os mesmos serviços (fl. 47 – vol. 4). E a Secretaria Federal de Controle Interno relatou que “da análise dos currículos de 24 dos 66 contratados, constatamos que 58,3% daqueles já haviam prestado serviços à CBTU (terceirizados ou na forma de estágios) em períodos anteriores” (fl. 286 – principal). Os exemplos relatados pela SFCI mostram que os terceirizados prestavam serviços à CBTU desde janeiro/99 (fl. 286 – principal). 2.21 Pelo que foi acima detectado, os terceirizados estão há 4 anos na empresa. Isto não configura aumento temporário de serviços, mas sim a habitualidade na prestação de serviços para a companhia. Então, o primeiro argumento do Sr. Luiz Otávio não subsiste.2.22 Em sua segunda alegação relevante, o Sr. Luiz Mota colocou que os serviços prestados pelos contratados são diferentes daqueles realizados pelos funcionários da casa. Contudo, a Concorrência 01/00 que contratou os serviços descreveu seu escopo com as seguintes palavras:

2.4 A prestação dos serviços técnicos especializados deverá atender as necessidades rotineiras dos seguintes órgãos da CBTU:

2.23 E a descrição dos serviços, constante da fl. 18 à fl. 26 – vol. 3, não confirma que os trabalhos possam ser caracterizados como consultoria. Como exemplo, transcrevi abaixo uma das descrições:

2.5 A fim de permitir ao proponente uma visão geral do tipo de serviço técnico especializado que deverá prestar, são apresentadas a seguir as diretrizes que nortearão os trabalhos dentro de cada órgão (...):SUPERINTENDÊNCIA DE RECURSOS HUMANOS E ORGANIZACIONAIS – SUREH(...) Processar a movimentação de documentos, em ambiente Windows e promover a atualização e digitação das informações, utilizando recursos de informática;Departamento de Apoio Administrativo – DEAPA Desenvolver serviços de recebimento, registro, guarda, distribuição de documentos do protocolo geral para os órgãos internos da Companhia. Desenvolver serviços voltados ao controle, orientação e encaminhamento de visitantes às dependências da Companhia.(...) Condução de veículos de propriedade da CBTU, para transporte de empregados e seus dirigentes à serviço desta.

2.24 Das descrições acima, extraídas do próprio edital da CBTU, conclui-se que os serviços executados pela empresa terceirizada não são de consultoria e deveriam estar afeitos à funcionários concursados. Esta situação, como colocado na instrução inicial, fere os termos do Decreto 2.271/97 que regulamenta o tema para a administração direta e as empresas estatais e o entendimento do Tribunal, contido nas Decisões 334/95 – Plenário, 885/97 – Plenário e 128/93 – Plenário. 2.25 O Sr. Luiz Otávio afirmou, também, que a terceirização foi realizada em decorrência da não-autorização governamental para a realização de concurso. Juntou aos autos o ofício CRT 27/2002, de 26.3.02, por ele encaminhado ao Ministro dos Transportes, dando conta de que, desde maio de 1996, o quadro da empresa foi fixado em 3.992 empregados, havendo autorização para o gerenciamento e reposição do efetivo. Um concurso foi solicitado em 2000 e realizado em 2001, preencheu 314 cargos (fl. 248 – vol. 3). Posteriormente, em outubro de 2001, a Portaria n.º 1.139 da Secretaria Executiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão fixou o limite de 3.462 empregados, produzindo um déficit no quadro da CBTU.2.26 As justificativas acima são insuficientes para demonstrar que a CBTU estava limitada quanto à recomposição do seu quadro ao nível necessário. Verifica-se que a limitação do MPOG ocorreu em outubro de 2001, bastante tempo depois da contratação de mão-de-obra terceirizada, já que o contrato com a Sertec Serviços Ltda. foi firmado em 12/06/2000. Além disso, com base nas informações do responsável, pode ser concluído que somente um ofício, encaminhado às autoridades superiores já em 26/03/2002, não é suficiente para demonstrar o interesse da CBTU em regularizar a situação do seu quadro de pessoal.2.27 Acrescente-se que a Secretaria Federal de Controle Interno, no Relatório de Auditoria de Gestão colocou: “durante o exercício de 2000, foi solicitada (...) autorização para realização de concurso público, sendo pleiteadas apenas 3 contratações vinculadas à Administração Central” (fl. 286 – principal). Assim, somente em 26 de março de 2002, após a realização da auditoria pela SFC, que ocorreu entre 19.2.02 e 15.3.02 (fl. 271 – principal), a CBTU solicitou ao Ministro dos Transportes autorização para a realização de novo concurso, desta vez preenchendo mais vagas para a sede da CBTU (fls. 248 e 249 – vol. 3). O projeto para o concurso foi encaminhado pela companhia ao ministério em agosto de 2002 (da fl. 250 à fl. 258 – vol. 3), e o concurso, iniciado em janeiro/2003 (fls. 75 e 76 – vol. 4), teve seu resultado divulgado em abril/2003 (da fl. 78 à fl. 85 – vol. 4). Pelo curto período que mediou o pedido de autorização e a realização do concurso, e tendo em vista que o concurso de 2001 não previu vagas para a CBTU central, as alegações do Sr. Luiz Mota não elidem a sua responsabilidade na terceirização irregular realizada.'

2.1.8. Nesse sentido, a referida instrução entendeu irregular o ato de gestão avaliado e propôs julgar irregulares as contas do Sr. Luiz Otávio Mota Valadares, bem como aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso III, alínea ‘b’, da Lei n.º 8.443/1992 (fl. 380, principal):

2.28 Conquanto não tenha havido dano ao erário e o contrato analisado nesta conta já foi substituído por outro derivado de Pregão em 2002, subsiste a irregularidade oriunda do exercício de 2001. Assim, sugiro, com fulcro no art. 16, inciso III, alínea “b” da Lei 8.443/92, que as contas do Sr. Luiz Otávio Mota Valadares referentes ao exercício de 2001 sejam julgadas irregulares, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/92. (grifei)

Credenciamento de escritórios de advocacia e contratação do IFFE com dispensa de licitação

2.1.9. Em razão da identificação de novas irregularidades quando da realização de inspeção destinada a subsidiar a instrução das contas da CBTU referentes ao exercício de 2002, o Sr. Luiz Otávio Mota Valadares foi chamado aos autos para apresentar suas justificativas quanto aos seguintes atos (fls. 501/502, vol. 5):

'Na qualidade de responsável pela aprovação do credenciamento, conforme ATA da 292ª Reunião Ordinária, de 19/10/2001:

I - às irregularidades indicadas abaixo, referentes à contratação, por credenciamento, de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários, conforme deliberação constante na ATA da 292ª Reunião Ordinária da Diretoria, de 19/10/01:

a) não ficou evidenciada a viabilidade de execução por toda e qualquer pessoa que se pré-qualificasse e, consequentemente, a inviabilidade de competição para contratação dos serviços demandados, de forma a enquadrá-la no art. 25 da Lei 8.666/93 e permitir o credenciamento, pois os serviços contratados eram definidos qualitativa e quantitativamente, e a contratação deveria se dar pelo total dos processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério adequado, podendo ser realizados de forma mais racional, não necessariamente somente por advogados, permitindo-se a obtenção de preço mais vantajoso para a Administração;

b) não foi devidamente fundamentado o preço fixado para a prestação dos serviços, que foi baseado em critério subjetivo e sem a realização de levantamento firme junto ao mercado, de modo a atender-se o disposto no art. 26 da Lei 8.666/93; e

Na qualidade de responsável pela celebração do Contrato n.º 031/2001/DA e pelo atesto e aceitação dos serviços nos termos apresentados:

II - à celebração do contrato n.º 031 – 2001/DA com o IFFE – Instituto Fluminense de Formação Empresarial do IFFE, por dispensa de licitação, com base no inciso XIII, art. 24 da Lei 8.666/93, uma vez que os serviços contratados, de recadastramento de pensionistas, não se enquadram no fundamento utilizado, pois não representam pesquisa de caráter exploratório, na acepção do referido dispositivo legal, nem desenvolvimento institucional da CBTU.

III - a antieconomicidade da contratação, considerando-se que boa parte dos pensionistas já possuía cadastro atualizado na CBTU, conforme, inclusive, confirmado pela Auditoria Interna da empresa, e para a insuficiente agregação de valor, em especial pela primeira etapa dos serviços prestados, que ensejou 40% dos valores pagos, já que constituiu mera apresentação de ficha oriunda dos dados da própria contratada.

2.1.10. O responsável apresentou suas razões de justificativa em conjunto com os Srs. Ramiro Abrantes Lopes Ribeiro (alíneas “I.a” e “I.b” do item anterior) e José Santana de Vasconcelos, às fls. 2/157, vol. 7.2.1.11. Preliminarmente, a peça de defesa procura demonstrar a existência de excludentes de responsabilidade do Sr. Luiz Otávio Mota Valadares e dos demais responsáveis pelo credenciamento de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários e pela contratação do IFFE com dispensa de licitação em razão da existência de pareceres jurídicos prévios e da inexistência de emissão, pelo TCU, do alerta de que trata o art. 59, § 1º, da Lei Complementar n.º 101/2000. Alegam também os gestores terem agido com boa-fé.

2.1.12. Protestam, finalmente, os responsáveis pela produção de sustentação oral e requerem sejam as intimações realizadas via postal, no endereço do patrono.

Existência de parecer jurídico prévio (1ª preliminar)2.1.13. Inicialmente, a defesa registra as manifestações do Conselho de Administração da CBTU que requeriam providências relativas ao gerenciamento das pensões por acidentes ferroviários, os respectivos pareceres emitidos pelos setores de advocacia Contenciosa (Setac) e Preventiva (Setap) e pelo Departamento Jurídico (Dejur) (fls. 6/10, vol. 7), bem como o parecer jurídico emitido pelo Setap quanto a legalidade da contratação do IFFE com dispensa de licitação (fls. 12/13, vol. 7).2.1.14. Feita essa apresentação, o responsável argumenta que não cabe ao TCU discutir a conveniência e a oportunidade das contratações, uma vez que esses aspectos constituem matéria situada na alçada da discricionariedade do administrador. Nesse sentido, invoca o magistério de diversos juristas e precedente deste Tribunal (Decisão n.º 494/1994 – Plenário) (fls. 14/15 e 23/25, vol. 7).2.1.15. Prosseguindo, o responsável sustenta que “é lição sabida aquela segundo a qual a existência de parecer jurídico prévio, dotado de adequada e razoável fundamentação, elide, de fato, a responsabilização do agente que formalize contratação direta com amparo em referido parecer” (fl. 15, grifos do original). Em socorro dessa tese, a peça de defesa traz a lume o pensamento de diversos doutrinadores (fls. 15/18 e 23/25, vol. 7) e precedentes desta Casa sobre a matéria (TC 016.626/1994-0, TC 025.707/1982-5, TC 004.797/1995-7, Acórdãos n.º 374/1999 – 1ª Câmara, Decisão n.º 324/1994 – 2ª Câmara) (fls. 18/20, vol. 7).2.1.16. Afirma, ainda, a peça de defesa, que os pareceres jurídicos que ampararam a tomada de decisão dos responsáveis eram vinculantes, nos termos do art. 38, inciso VI, da Lei n.º 8.666/1993, c/c o art. 42, § 1º, da Lei n.º 9.784/1999, e encontravam-se devidamente fundamentados, “com indicação do texto legal e das circunstâncias fáticas que identificaram as hipóteses do credenciamento e da contratação direta, com fulcro no artigo 24, inciso XIII da Lei n. 8.666/93 – tendo havido, portanto, inequívoca manifestação de um juízo por parte de quem, legitimamente investido de competência e amparado por legislação específica, vela pela legalidade dos atos praticados pelos administradores da CBTU.” (fls. 20/21, vol. 7).2.1.17. Apesar de os responsáveis (parágrafo 2.1.10) não terem subscrito os pareceres jurídicos que fundamentaram a tomada de decisão, a peça de defesa ocupa-se em sustentar a tese de que somente cabe a responsabilização pessoal por emissão de parecer quando seu subscritor age com dolo ou culpa (fls. 21/23, vol. 5).

Análise2.1.18. Observa-se, contrariando os argumentos expostos pela peça de defesa, que a moderna jurisprudência do TCU aponta no sentido de que os pareceres jurídicos, de caráter meramente opinativo, não podem ser invocados pelo administrador público para eximi-lo de sua responsabilidade.2.1.19. Nesse sentido, o Exmº Sr. ministro Ubiratan Aguiar assim se pronunciou ao tratar de contratação com inexigibilidade de licitação no âmbito do TC 010.122/2003-1:

25. No que tange à alegação de que a existência de parecer jurídico poderia eximir os administradores de imputação de responsabilidade pelas irregularidades praticadas, registro que os julgados desta Corte não deixam dúvidas de que o

parecer jurídico tem uma função opinativa, o que não exclui a possibilidade de apenação também dos pareceristas, como se depreende dos excertos dos votos conducentes dos Acórdãos n.ºs 19/2002 e 364/2003, ambos do Plenário, a seguir circunscritos:Acórdão 19/2002 – Plenário“21.Também não aproveita ao recorrente o fato de haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vinculantes ao gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração. Este dever exsurge com maior intensidade nas situações em que se está a excepcionar princípio (impessoalidade) e regra (licitação) constitucional. Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação.”.Acórdão 364/2003 - Plenário“15. Além disso, vale salientar que o parecer é opinativo e não vincula o administrador. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão. Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurídico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo. O dirigente de uma Companhia possui o comando da máquina administrativa e deve estar ciente de todas as decisões que adota, independentemente da natureza delas. O administrador público não é simplesmente uma figura decorativa na estrutura da empresa. Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da empresa. Com mais razão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas envolvem princípios fundamentais da administração pública, tais como: legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade, controle, coordenação, planejamento, isonomia, proposta mais vantajosa, dentre outros (Constituição Federal, Decreto-lei n.º 200/67, Lei n.º 8.666/93). No caso em tela, não resta dúvidas de que a Presidenta da Companhia tem responsabilidade pelos atos praticados por ela, pois representa a empresa e tem poder-dever de não praticá-los quando forem ilegais.” (TC 010.122/2003-1. Voto condutor do Acórdão n.º 723/2005 – Plenário. Grifei).

2.1.20. Essa linha de raciocínio permeia o Voto proferido pelo Exmº Sr. ministro- relator Marcos Bemquerer no TC 016.224/2001-2:

11. Destaco que o pronunciamento contido no Parecer Jurídico de fls. 438/444, vol. 7, não afasta a obrigação do Sr. Marcelo Cruz de, nos termos do art. 14, inciso II, alínea b, do Regimento Interno/IN, “supervisionar e avaliar as atividades relacionadas com (...) licitações e contratos destinados à aquisição de bens patrimoniais permanentes e de consumo e à contratação de obras e serviços”, quanto mais diante da falta de planilhas de custos com orçamento detalhado, em desrespeito ao art. 7º, § 2º, inciso II, c/c o § 9º, da Lei n. 8.666/1993.12. Em várias oportunidades, a exemplo dos Acórdãos ns. 464/2002 - Primeira Câmara, 445/2003 - Segunda Câmara e 248/2005 - Plenário, este Tribunal tem decidido que, muito embora os gestores públicos, em alguns de seus atos, levem em consideração pareceres jurídicos emitidos no âmbito das respectivas unidades, tais pareceres, que têm caráter meramente opinativo, não podem ser invocados pelo administrador público para eximi-lo de sua responsabilidade. (TC 016.224/2001-2. Voto condutor do Acórdão n.º 1.150/2005 – Plenário. Grifei).

2.1.21. De igual sorte, o Voto condutor do Acórdão n.º 1.244/2005 – 2ª Câmara, proferido pelo Exmº Sr. ministro-relator Lincoln Magalhães da Rocha, ao tratar de contratação com inexigibilidade de licitação, assevera que:

5. Quanto à alegação de que o administrador, ao agir com base em parecer jurídico, não pode ser responsabilizado pelo ato praticado, entendo que tal raciocínio não prospera. O parecer jurídico é um dos elementos que subsidiam a decisão, mas não possui poder vinculante, de forma que a responsabilidade pela decisão tomada continua sendo do administrador. A simples alegação de que agiu amparado por parecer jurídico não tem o condão de livrar-lhe da responsabilidade pelo ato irregularmente praticado (TC 000.052/2004-0. Voto condutor do Acórdão n.º 1.244/2005 – 2ª Câmara. Grifei).

2.1.22. Deve-se ter presente, ainda, que a avaliação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos de gestão pelo TCU não invade a “alçada da discricionariedade do administrador” (parágrafo 2.1.14), apenas dá provimento a mandamento constitucional. Nesse sentido, não pretende esta instrução discutir a conveniência e oportunidade das contratações, mas apenas avaliar se elas atendem aos requisitos da legalidade, da legitimidade e da economicidade.2.1.23. Em acréscimo, registre-se que esta seção não se ocupa em avaliar a impossibilidade de responsabilização pessoal dos subscritores dos pareceres jurídicos que subsidiaram a tomada de decisão do responsável (parágrafo 2.1.17), em razão dos responsáveis não terem emitido, no caso em exame, parecer jurídico algum.2.1.24. Posto isso, conclui-se por afastar a excludente de responsabilidade pretendida, tendo em vista que, apesar da existência de pareceres jurídicos, as decisões de credenciar os escritórios de advocacia e de contratar o IFFE com inexigibilidade de licitação encontravam-se circunscritas a esfera de competência dos diretores da CBTU, aos quais incumbia, além de referendar a legalidade desses procedimentos, avaliar a conveniência, a oportunidade e a economicidade dessas contratações.

Dever de alerta mencionado no art. 59, § 1º, da Lei Complementar n.º 101/2000 (2ª preliminar)

2.1.25. Após registrar que o credenciamento de prestadores de serviços advocatícios teria seguido “orientações emanadas pelo próprio Tribunal de Contas da União, que reconheceu a legitimidade do credenciamento e a adoção, para serviços médicos, da tabela referência divulgada pela Associação Médica” (fl. 25, vol. 7), a peça de defesa argumenta que o TCU teria a obrigação de apresentar à CBTU, por ocasião do credenciamento de prestadores de serviços advocatícios, o alerta de que trata o art. 59, § 1º, da Lei Complementar n.º 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o qual seria cabível “com base no inc. V do § 1º, que se refere a ‘fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária’” (fl. 25, vol. 7, grifos do original).2.1.26. Essa tese está ancorada em excerto de obra de autoria do patrono do responsável, a qual pode ser sintetizada no seguinte trecho:

Admitindo que uma vez definido o alerta como um dever para os Tribunais de Contas, parece lógico que o agente, quando alertado, deva ser responsabilizado com agravamento da penalidade. Desse modo, a ausência do alerta funcionaria, então, como uma primeira excludente de responsabilidade. (fls. 25/27, vol. 7, grifo do original).

2.1.27. A partir desse raciocínio, a defesa alega que a inexistência do alerta deve ser considerada para efeito da preliminar exclusão de eventual responsabilidade dos responsáveis (fl. 27, vol. 7).

Análise2.1.28. A interpretação da defesa quanto ao disposto no art. 59, § 1º, inciso V, da LRF, é bastante heterodoxa, pois inexiste disposição constitucional ou legal a impor que os tribunais de contas examinem a totalidade dos atos de gestão dos administradores públicos simultaneamente a sua execução. Ademais, o dispositivo invocado restringe a emissão do alerta às ocasiões em que os tribunais de contas constatarem indícios de irregularidades:

Art. 59 [...]§ 1º Os Tribunais de Contas alertarão os Poderes ou órgãos referidos no art. 20 quando constatarem:[...]V – fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária. (grife).

2.1.29. De igual sorte, não se extrai daquela lei complementar a exclusão ou mitigação da responsabilidade dos gestores públicos por irregularidade que não ensejou o referido alerta.2.1.30. A adoção dessa tese exigiria que os tribunais de contas tivessem o dom da onipresença, pois, a ausência de constatação de indícios de irregularidades, pelas cortes de contas, no exato momento em que elas ocorressem excluiria a possibilidade de responsabilizar o gestor faltoso. Ou seja, se não houvesse o “flagrante” do cometimento da irregularidade não poderia o gestor vir a ser punido pelo Tribunal.2.1.31. E mais, essa interpretação revogaria a competência constitucional do TCU para julgar contas – particularmente as especiais – e representaria um salvo-conduto para o cometimento de irregularidades pelos gestores públicos. E mais, se as cortes de contas tivessem que vigiar os atos dos gestores públicos antes que eles se consumassem teríamos repristinado o instituto do registro prévio, há muito abolido.2.1.32. De qualquer forma, o raciocínio desenvolvido pelo patrono do responsável poderia ser utilizado se associado a efetiva e tempestiva cognição do ato pelo TCU, o que não ocorreu nas contratações em exame.2.1.33. Assim, não há como reconhecer a excludente de responsabilidade pretendida pelo responsável.

Alegação de boa-fé dos responsáveis2.1.34. Alegam os responsáveis terem agido, “a todo o tempo, de boa-fé, o que também deve ser considerado para fins de exclusão de suas responsabilidades” (fl. 50, vol. 7). Nesse sentido, trazem excertos de artigos sobre o tema.2.1.35. Ao tratar do reconhecimento da boa-fé do gestor, expresso no art. 12, § 2º, da Lei Orgânica do TCU, Augusto Sherman Cavalcanti registra que:

‘Reconhecer’ a boa-fé significa extraí-la dos elementos contidos nos autos, significa que a boa-fé deve ser demonstrada, verificada, observada a partir desses elementos. Quer isso dizer que a boa-fé, nesse caso, não pode ser ‘presumida’, mas antes deve ser verificada, demonstrada, observada, enfim reconhecida.Diante da clareza desse dispositivo legal, entende-se que, se as provas nos autos forem inconclusivas, não se podendo inferir delas a boa-fé ou a má-fé do gestor, não se pode presumir sua boa-fé e, com base nisso, aplicar tal dispositivo e julgar

as contas regulares com ressalvas. (A cláusula geral da boa-fé como condição do saneamento de contas no âmbito do Tribunal de Contas da União. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 32, n. 88, abr/jun 2001, p. 30. Grifei).

2.1.36. Registra, ainda, o mesmo autor, que a inversão do ônus da prova decorre do princípio da prestação de contas, que impõe ao gestor público comprovar a boa e regular aplicação dos recursos sob sua gestão:

É oportuno ressaltar que não se está aqui no âmbito do Direito Civil, em que a regra é a presunção da boa-fé. Está-se na seara do Direito Público. Trata-se de regra relativa ao exercício do controle financeiro da Administração Pública. Insere-se essa regra no processo administrativo peculiar ao Tribunal de Contas da União, em que se privilegia como princípio básico a inversão do ônus da prova, pois cabe ao gestor público comprovar a boa e regular aplicação dos dinheiros e valores públicos sob sua responsabilidade. (Op. cit, p. 30. Grifei).

2.1.37. Extrai-se dos julgados do Tribunal sua opção por examinar a boa-fé subjetiva do gestor (Acórdão n.º 12/1994 – 2ª Câmara, Acórdão n.º 17/1996 – Plenário, Acórdão n.º 103/1993 – Plenário, Acórdão n.º 114/1995 – Plenário), representada pela percepção equivocada da realidade dos fatos ou da lei:

Estado de espírito de quem confiante, com intenção pura, pratica por erro o ato que julgava conveniente e lícito, mas cujo resultado pode ser contrário aos seus interesses (NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 6. ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1965, vol. 1. apud CAVALCANTI, Op. cit., p. 39).

2.1.38. Dessa forma, deve-se avaliar, de acordo com os elementos dos autos, a boa-fé dos gestores na prática dos atos tidos por irregulares, o que se faz ao longo da análise desta instrução.

Intimações dos atos processuais por via postal e sustentação oral2.1.39. Os responsáveis manifestam o desejo de promover sustentação oral e requerem sejam as intimações referentes ao feito realizadas via postal, endereçadas ao escritório dos seus patronos (fl. 54, vol. 7).2.1.40. Infere-se do pedido mencionado no parágrafo anterior que os responsáveis esperam ser intimados, entre outros atos, da sessão de julgamento do processo. Sobre o tema já decidiu o Supremo Tribunal Federal acerca da desnecessidade de intimação pessoal do responsável para a sessão de julgamento do TCU, sendo suficiente a publicação da pauta na imprensa oficial, face à aplicação subsidiária do art. 236 do Código de Processo Civil:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: CONCEITO. DIREITO DE DEFESA: PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO. I. - A Tomada de Contas Especial não constitui procedimento administrativo disciplinar. Ela tem por escopo a defesa da coisa pública. Busca a Corte de Contas, com tal medida, o ressarcimento pela lesão causada ao Erário. A Tomada de Contas é procedimento administrativo, certo que a extensão da garantia do contraditório (C.F., art. 5º, LV) aos procedimentos administrativos não exige a adoção da normatividade própria do processo judicial, em que é indispensável a atuação do advogado: AI 207.197-AgR/PR, Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP, Ministra Ellen Gracie, "DJ" de 28.6.2002. II. - Desnecessidade de intimação pessoal para a sessão de julgamento, intimados os interessados pela publicação no órgão oficial. Aplicação subsidiária do disposto no art. 236, CPC. Ademais, a publicidade dos atos administrativos dá-se mediante a sua veiculação no órgão oficial. III. - Mandado de Segurança indeferido. (Mandado de Segurança n.º 24.961-7, do Tribunal Pleno,

Brasília, DF, 24 de novembro de 2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 fev. 2006. Grifei).

2.1.41. Registre-se, em acréscimo, que o pedido de sustentação oral deve ser dirigido ao Presidente do colegiado e não ao relator do feito (RI/TCU, art. 168).2.1.42. Posto isso, entende-se desnecessária a intimação dos responsáveis ou dos advogados por eles constituídos, bastando a publicação da pauta no órgão oficial.

Justificativa para o credenciamento de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários

2.1.43. Ao enfrentar o mérito do credenciamento de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários (parágrafo 2.1.9, itens I.“a” e I.“b”), a peça de defesa sustenta a legalidade da contratação dos serviços advocatícios por meio de credenciamento, à vista de posição doutrinária e de precedentes desta Casa (TC 008.797/1993-5 e TC 700.248/1996-0) (fls. 28/29, vol. 7).2.1.44. Alega a defesa que o “credenciamento foi efetivado por licitação, e não por inexigibilidade, sendo que somente as empresas credenciadas vieram a ser potencialmente contratadas, aí sim, por inexigibilidade de licitação, consoante torrencial jurisprudência deste TCU” (fl. 33, vol 7). Nesse sentido, cita posicionamento doutrinário no sentido de que no credenciamento “os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra – inviabilizando a competição – uma vez que a todos foi assegurada a contratação” (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mecum de licitações e contratos. Belo Horizonte : Fórum, 2004, p. 786 apud fl. 34, vol. 7).2.1.45. Prosseguindo, o responsável menciona precedentes desta Casa que reconhecem a possibilidade de uso do credenciamento, inclusive quanto à contratação de serviços advocatícios (TC 008.797/1993-5, TC 016.171/1994-2, Decisão n.º 104/1995 – Plenário, Decisão n.º 656/1995 – Plenário) (fls. 35/40, vol. 7). Os precedentes invocados consignam que o credenciamento pode ser adotado sem licitação (art. 25 da Lei n.º 8.666/1993), desde que assegurado tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços. Há necessidade também de se fixar criteriosamente a tabela de preços que remunerará os serviços prestados.2.1.46. Nesse sentido, a defesa relata os procedimentos adotados pela CBTU para garantir aderência ao requisitos exigidos para essa forma de contratação.2.1.47. Esclarece a peça de defesa que, em razão da insuficiência de pessoal próprio para desenvolver os trabalhos, a CBTU, por meio do Edital de Credenciamento n.º 1/2002, “divulgou seu interesse no recebimento de propostas para o credenciamento e contratação de sociedades de advogados para a prestação de serviços técnicos profissionais para desarquivamento, análise, conferência e emissão de parecer em processos de pagamento de pensões de ordem judicial, no estado do Rio de Janeiro.” (fl. 29, vol. 7).2.1.48. O edital de credenciamento fixou a remuneração dos serviços contratados em 50% do valor indicado na tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), seção Rio de Janeiro. Ressalta a defesa que essa forma de fixação dos honorários é compatível com as “orientações emanadas pelo TCU – quando da realização de credenciamento para a contratação de serviço médico, oportunidade em que se adotou o valor constante da Tabela de Honorários da Associação Médica (processo 700.248/1996-0, por exemplo)” e que os advogados devem cobrar os valores

fixados na tabela de honorários da OAB, “sob pena de infringirem a ética profissional” (fls. 29/30, vol. 7).2.1.49. Registra, ainda, que a CBTU promoveu duas sessões de recebimento, abertura e julgamento da documentação habilitatória. A primeira em 27/11/2001 e a segunda em 28/2/2002. As entidades habilitadas na primeira sessão foram contratadas em 29/11/2001 e as habilitadas na segunda sessão foram contratadas em março de 2002 (fl. 31, vol. 7). Dessa forma, todos os escritórios de advocacia habilitados foram credenciados.2.1.50. Segundo a defesa, coube ao Setac definir os critérios de distribuição de processos aos escritórios credenciados. Socorrendo-se dos argumentos expendidos pelo Sr. Celso Marcelo Farias Carriço, ex-chefe do Setac, a justificativa em exame menciona que os processos foram distribuídos aos credenciados em lotes (fl. 32, vol. 7).2.1.51. O ex-chefe do Setac alegou que (fl. 22, vol. 6):

A distribuição dos processos seguiu um padrão único e igual para todos os escritórios credenciados, ou seja, a execução do serviço era determinada através de uma ordem de serviço, que acompanhava os processos administrativos encaminhados para conferência, análise e emissão de parecer, sendo que a distribuição era crescente de acordo com a competência e eficiência dos escritórios, na medida que fossem sendo promovidos os recebimentos dos processos com pareceres dos credenciados, aumentava o volume de processos enviados, da forma a seguir sintetizada:1ª distribuição de 10 processos administrativos;2ª distribuição de 50 processos administrativo;3ª e demais distribuição de 100 processos administrativos por lote, de acordo com a disponibilização dos processo pelo CEPAF.

2.1.52. Nesses termos, a defesa argumenta que a diferença dos quantitativos de processos encaminhados a cada escritório se deveu à diferença de agilidade dos contratados e ao fato de os credenciamentos terem ocorrido em momentos distintos, em razão da realização de duas sessões de habilitação dos interessados (fl. 33, vol. 7).2.1.53. Registra também a defesa que o “serviço prestado pelos escritórios credenciados proporcionou efetivo proveito à CBTU, já que diversas pensões vinham sendo pagas em desconformidade com aquilo efetivamente determinado pelas sentenças judiciais (fls. 27, volume 06).” (fl. 33, vol. 7). 2.1.54. Sustenta, finalmente, a peça de defesa, que, no caso em exame, os Srs. Luiz Otávio Mota Valadares e José Santana de Vasconcelos se limitaram a participar da reunião do Conselho de Administração da CBTU que autorizou a realização do credenciamento e a assinar os contratos decorrentes do credenciamento “com base nos pareceres jurídicos que autorizavam e amparavam tais contratações” (fls. 34/35, vol. 7).

Análise2.1.55. Cumpre registrar, inicialmente, que os casos em que o Tribunal manifestou a possibilidade de credenciamento para contratação de serviços médicos e advocatícios versavam sobre serviços com quantitativos indefinidos, cuja demanda era desconhecida e imprevisível à época do credenciamento.2.1.56. Nesse sentido, as decisões n.º 104/1995 e 696/1995, ambas do Plenário, mencionadas pela defesa, tratavam do credenciamento de profissionais e instituições médico-hospitalares para prestação de serviços de assistência à saúde de servidores.

Nessas situações era impossível identificar a demanda pelos serviços e o quantitativo demandado era estabelecido pelos usuários dos serviços, sem nenhuma participação da Administração.2.1.57. De igual sorte, a Decisão n.º 624/1994 – Plenário, na qual o Tribunal admitiu ser possível o credenciamento de profissionais para prestação de serviços jurídicos, o objeto analisado referia-se a defesa da entidade em processos judiciais, cuja demanda não dependia da vontade da Administração e não se podia identificar quando da contratação.2.1.58. No caso em exame a demanda da CBTU pelo serviço era integralmente conhecida, o que torna desiguais a situação examinada e aquelas tratadas nos precedentes desta Casa.2.1.59. As lições doutrinárias também vinculam o credenciamento ao desconhecimento da demanda a ser contratada. Marçal Justen Filho menciona a necessidade de distribuição, em “ordem cronológica”, dos “processos aos advogados credenciados” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo : Dialética, 2004, p. 283). Nessa mesma linha de raciocínio, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes trata da atuação do advogado credenciado na contestação ou propositura de ação (Contratação direta sem licitação. 5. ed. São Paulo : Brasília Jurídica, 2004, p. 535).2.1.60. Dessa forma, a teoria da inviabilidade de competição por contratação de todos (parágrafo 2.1.44) deve circunscrever-se às hipóteses em que o quantitativo do serviço a ser contratado não pode ser definido quando da contratação e independe da vontade da Administração. Assim, sendo conhecido o quantitativo do serviço a ser contratado, caberia o uso da regra geral, que é a licitação.2.1.61. A insuficiência de pessoal próprio para realizar o serviço, mencionada na peça de defesa (parágrafo 2.1.47), de igual forma, não autorizava a preterição da regra geral, mas apenas a terceirização do serviço, que poderia ser alcançada por meio de licitação.2.1.62. A obtenção de desconto sobre os preços indicados na tabela de honorários da OAB também não pode ser considerada para afastar o uso da licitação, visto que também no procedimento licitatório poderia a CBTU ter obtido desconto, o qual poderia, inclusive, ser maior que o auferido no credenciamento, em razão da inegável economia de escala que estaria presente na contratação em lote único.2.1.63. Duvidoso o argumento de que os advogados não poderiam conceder desconto no preço dos serviços indicados pela OAB ao participarem de procedimento licitatório, sob pena de infringirem a ética profissional. Ora, se esses profissionais não pudessem conceder desconto em certame licitatório, com igual razão não poderiam aceitar o credenciamento pelo preço proposto. Se, verdadeiramente, assim pensasse o responsável, não poderia ter fixado aqueles valores. Além disso, apesar da importância do órgão de classe dos advogados, não se pode dar a ele a prerrogativa de instalar cartel no mercado de serviços advocatícios.2.1.64. Registre-se, ainda, orientação do Tribunal no sentido de que a distribuição de causas entre os pré-qualificados deve resultar de “sistemática objetiva e imparcial” (Decisão nº 624/1994 – Plenário). Interpretando esse comando, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes leciona que as ações devem ser distribuídas por “sorteio aleatório entre todos os credenciados, excluindo-se sempre os sorteados anteriormente” (Op. cit., p.

535). Vê-se, então, que o critério de distribuição também não atendeu a jurisprudência e a doutrina aplicável à matéria.2.1.65. Ainda que se pudesse reconhecer alguma objetividade e imparcialidade no critério de distribuição dos serviços, como pretendido pelas razões de justificativa apresentadas (parágrafos 2.1.49/2.1.52), essa situação não concorreria para tornar regular o uso indevido do credenciamento.2.1.66. Registre-se que o responsável, por intermédio do seu patrono, não se manifestou quanto ao item da audiência que trata da possibilidade de o serviço ter sido realizado por outros profissionais e não apenas por advogados, vez que “efetivamente, a CBTU não precisava, de forma generalizada, da emissão de parecer de advogado sobre as decisões judiciais transitadas em julgado, mas de certificação do cálculo efetuado com base nas decisões e os efetivos pagamentos que estão sendo realizados aos pensionistas” (fl. 491, vol. 5).2.1.67. Extrai-se, contudo, das alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Celso Marcelo Farias Carriço, invocada pelo patrono do Sr. Luiz Otávio Mota Valadares (parágrafo 2.1.50), que apenas 118 dos mais de 3.900 processos objeto do credenciamento necessitaram ser desarquivados. Esses processos foram encaminhados ao escritório Rocha Calderon, “único escritório que já possuía procuração da CBTU, face contrato de terceirização de serviços jurídicos na esfera judicial” (fl. 24, vol. 6).2.1.68. Vê-se, dessa forma, que o serviço poderia ser realizado por profissionais de outras áreas – a exemplo de contadores e economistas – o que ampliaria a competição e permitiria a obtenção de preço mais vantajoso para a CBTU. Nesse caso, o desarquivamento de processos poderia ter sido solicitado pelo Departamento Jurídico da CBTU, antes da remessa aos profissionais encarregados da certificação dos valores.2.1.69. Não obstante a inadequação do uso do credenciamento, o preço fixado para os serviços projetou razoável desconto sobre a tabela de honorários da OAB. A adoção desse critério encontra amparo em julgados do Tribunal, a exemplo da Decisão n.º 369/1994 – Plenário, razão pela qual pode-se considerar adequado o critério utilizado para fixar os preços dos serviços.2.1.70. Registre-se, em acréscimo, que, apesar das alegações do responsável, não há, nos autos, elementos que evidenciem a boa-fé subjetiva do gestor no credenciamento de escritórios de advocacia (parágrafos 2.1.35/2.1.37).2.1.71. Assim, considerando que não ficou evidenciada a inviabilidade de competição para contratação dos serviços demandados, de forma a enquadrá-la no art. 25 da Lei n.º 8.666/1993 e permitir o credenciamento, vez que os serviços contratados eram definidos qualitativa e quantitativamente, e que a contratação deveria se dar pelo total de processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério adequado, os quais poderiam ser realizados de forma mais racional, não necessariamente apenas por advogados, conclui-se pela irregularidade do credenciamento, a qual, somada as demais irregularidades cometidas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares (parágrafos 2.1.8, 2.1.97, 2.1.107, 3.1.7 e 3.1.12), conduzem à formulação de proposta de irregularidade das contas e aplicação de multa.

Justificativa para a contratação do IFFE com dispensa de licitação2.1.72. A audiência em análise versa sobre a contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE) com dispensa de licitação, amparada no art. 24,

inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, para recadastramento de pensionistas (parágrafo 2.1.9, item II).2.1.73. A peça de defesa sustenta a legalidade da dispensa de licitação em razão da “expedição de parecer jurídico favorável à contratação do IFFE” e de a contratada ser “uma instituição brasileira, sem finalidade lucrativa, cujo objetivo é a pesquisa e o desenvolvimento de soluções na área de formação empresarial, em todo o território nacional” (fl. 42, vol. 7, grifei).2.1.74. Registra também, o responsável, que a contratação visou a “prestação de serviços para o recadastramento e posterior atualização cadastral de 3.242 pensionistas por invalidez da CBTU” (fl. 42, vol. 7) e que “o serviço cadastrado não se restringia a simples recadastramento de dados, uma vez que compreendia verdadeira pesquisa acerca da situação dos pensionistas, incluindo visitas e investigação, especialmente daqueles que já tinham falecido ou residiam em local diversos daquele constante no banco de dados originário da CBTU” (fl. 43, vol. 7, grifei).2.1.75. Alega, ainda, a peça de defesa, que o responsável autorizou a contratação tendo por referência a definição das expressões “pesquisa” e “pesquisar” apresentada no Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda. Nesse sentido, o responsável apresenta fragmentos das definições dos referidos vocábulos, mencionando diversos tipos de pesquisa (de campo, de mercado e de opinião) (fls. 43/44, vol. 7).2.1.76. Consigna o responsável que “a CBTU buscou contratar uma instituição cujo objetivo abrangia a realização de pesquisas, de forma a atender as necessidades de pesquisa para a atualização da situação cadastral dos pensionistas da Companhia” (fl. 45, vol. 7).2.1.77. Finalmente, o responsável aborda a obrigação da CBTU em pagar pelos serviços prestados, sob pena de ocorrer o enriquecimento sem causa da Administração (fls. 47/50, vol. 7), para justificar o atesto e aceitação dos serviços.

Análise2.1.78. A análise das razões de justificativa apresentadas exige, inicialmente, algumas considerações sobre as atividades de pesquisa e de desenvolvimento institucional. A exceção à regra de licitação insculpida no art. 24, inciso XIII, da lei de licitações, decorre do disposto no art. 218 da Constituição Federal, que incumbe o Estado de promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. Ao examinar a referida hipótese de dispensa de licitação, Jessé Torres Pereira Junior assim se pronuncia:

A lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da Constituição Federal, que incumbe o Estado de promover e incentivar “o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas”. A determinação do § 4º do preceito constitucional nitidamente inspira esta hipótese de dispensabilidade, ao cometer à lei, imperativamente, o dever de apoiar e estimular “as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de recursos humanos” (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro : Renovar, 1994, p. 161).

2.1.79. Vê-se, portanto, que a hipótese de dispensa previstas no art 24, inciso XIII, da lei de licitações não contempla todas as modalidades de pesquisa, mas apenas as de natureza científica e tecnológica (CF, art. 218, §§ 1º e 2º). Assim, devemos nos afastar dos dicionários e buscar o conceito de pesquisa na bibliografia especializada.

2.1.80. Sobre o tema, Marçal Justen Filho assim leciona:A atividade de pesquisa pressupõe a investigação do “novo”, mas não se restringe a tanto. A pesquisa configura-se apenas quando não houver uma vinculação entre a atividade do pesquisador e a obtenção de um resultado prático e imediato. O que configura a pesquisa é a despreocupação com a satisfação direta de necessidades do pesquisador ou de terceiros. Esse desinteresse e essa ausência de constrangimento com a obtenção de resultados imediatos dão cunho diferencial à pesquisa. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo : Dialética, 2005, p. 253).

2.1.81. Assim, a contratação de instituição devotada a pesquisa não-científica – pesquisa escolar, pesquisa de mercado, pesquisa de campo, pesquisa de opinião, pesquisa na internet, pesquisa de dados cadastrais – não se enquadra na hipótese de dispensa prevista no art 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993.2.1.82. Marçal Justen Filho apresenta as entidades destinadas ao desenvolvimento institucional como aquelas “que promovem o desenvolvimento de outras instituições” (Op. cit., p. 253).2.1.83. Importante, também, destacar o entendimento desta Corte sobre a matéria:

34. Para tanto, é preciso compreender o desenvolvimento institucional como algo voltado para o aperfeiçoamento dos objetivos e resultados finalísticos da instituição, que justificam a sua existência dentro da organização administrativa. Com ele, deve-se procurar acrescer em efetividade o benefício público envolto na atividade institucional, que de tão importante mereceu a criação de uma estrutura específica para promovê-lo.35. Ademais, o trabalho de desenvolvimento institucional tem de se dirigir diretamente ao avanço dos objetivos da entidade, para sua função pública. Porque de um modo oblíquo, é lógico, qualquer ação interna, como a singela aquisição de bens, tem reflexo na melhoria da instituição, por menor que seja (Voto condutor da Decisão n.º 1.067/2001 – Plenário. ministro Benjamin Zymler. Grifei).

2.1.84. Não se exige, contudo, que a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, recaia apenas sobre serviços de pesquisa, sendo suficiente haver compatibilidade entre o serviço contratado e a natureza da pesquisa desenvolvida pela instituição beneficiada com a dispensa de licitação. Esse é o entendimento da doutrina e da jurisprudência desta Casa.2.1.85. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina que:

Objetos vagos, para os fins da Lei n.º 8.666/93, como, por exemplo, pesquisar a cura da AIDS, são ilegais, dispondo o Estado de outros meios para realizar tais atividades, inclusive mediante subvenção. Aqui busca-se serviço ou o bem absolutamente definido e mensurável, com programação de etapas perfeitamente claras. A atividade poderá, inclusive, nem ser a pesquisa, embora firmada com uma entidade dedicada à pesquisa, havendo compatibilidade com o objeto. Tal ocorreria, por exemplo, se uma Prefeitura firmasse um contrato de treinamento do pessoal acerca de agressões de cobras e aracnídeos e de fornecimento de vacinas com a Fundação Osvaldo Cruz (Contratação direta sem licitação. 5. ed. Brasília : Brasília Jurídica, 2004, p. 415. Grifei).

2.1.86. De igual sorte, a jurisprudência do Tribunal exige a compatibilidade entre a natureza da instituição e o objeto do contrato como requisito autorizador da dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, conforme registrou o Exmº Sr. ministro Guilherme Palmeira:

É consenso, hoje, no Tribunal, que uma interpretação elastecida do art. 24, inciso XIII, da Lei conduziria, necessariamente, a sua inconstitucionalidade. O eminente Ministro Marcos Vilaça, nos autos do TC-017.537/96-7 (Decisão n.º 881/97 – Plenário, ata n.º 52) anuiu à manifestação da 6ª SECEX no sentido de que, “a fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico vigente, (...) impõe-se uma interpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos”. Foi tendo em conta essa premissa que S. Exa. submeteu ao Plenário, com aprovação unânime, a Decisão n.º 830/98 (ata n.º 48), onde, uniformizando posicionamentos divergentes no Tribunal, firmou-se o entendimento de que a dispensa de que trata o referido inciso apenas é admitida “quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado”. (TC 000.728/1998-5. Voto condutor da Decisão n.º 30/2000 – Plenário. Grifei).

2.1.87. Sobre a necessidade de vínculo de pertinência entre o fim da instituição e o objeto do contrato Marçal Justen Filho assevera que:

Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII não representa uma espécie de válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito da atividade inerente e próprio da instituição.[...]Justamente por isso, não há cabimento de invocar o inc. XIII para produzir a execução de objeto que não é inerente à atividade própria da instituição, no âmbito daquelas funções explicitamente indicadas no texto legislativo. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo : Dialética, 2005, p. 254. Grifei).

2.1.88. Inevitável, portanto, avaliar se o IFFE pode ser caracterizado como instituição destinada à pesquisa, a natureza das atividades de pesquisa eventualmente promovidas pelo IFFE e a possível dedicação do Instituo ao desenvolvimento institucional.2.1.89. Vê-se, a partir do art. 4º inciso II, do estatuto do IFFE – mencionado à fl. 566, vol. 5 – que a instituição tem por finalidade a “prestação de serviços técnicos profissionais especializados” (grifei). Adicionalmente, o estatuto da entidade declara que ela “poderá manter ampla atividade de estudos e pesquisas” (art. 5º, inciso I, grifei). Essa possibilidade, entretanto, não é suficiente para classificar a instituição entre aquelas mencionadas no art. 24, inciso XIII, da lei de licitações. A atividade de pesquisa que o IFFE pode vir a realizar tem caráter complementar a suas atividades comerciais, pois não se caracteriza pela busca do novo, tendo por finalidade apenas pesquisar conhecimentos preexistentes a serem aplicados na solução de um caso concreto.2.1.90. De igual sorte, não se pode reconhecer no mero recadastramento de pensionistas a nobreza da pesquisa científica ou tecnológica preconizadas no texto constitucional e que arrimam a hipótese de dispensa do art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, ainda que a realização desse trabalho exija a “busca e investigação de

dados” (fl. 44, vol. 7). A pesquisa de dados cadastrais é uma atividade extremamente simples, que não exige conhecimentos científicos especializados. O recadastramento exige apenas que o público-alvo do trabalho seja visitado pelo entrevistador para colher e anotar os dados pessoais do recadastrado.2.1.91. Nesse sentido, o Tribunal, ao avaliar a contratação de serviço de revisão da estrutura organizacional do INSS – atividade de tecnicidade muito superior ao mero recadastramento de pensionistas – entendeu impertinente a dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993. Sobre a improcedência da dispensa o Exmo. Sr. ministro Guilherme Palmeira assim dissertou:

Com as devidas vênias, não vislumbro correlação entre o serviço contratado pelo INSS (revisão da estrutura organizacional da autarquia) e a atividade de pesquisa, na acepção que tem o termo no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993. Ali, trata-se da pesquisa exploratória, formulada em tese; da busca do novo. No contrato, de modo diferente, busca-se apenas aplicar conhecimentos preexistentes na solução de um caso concreto. Para tanto, evidentemente, é necessário um cuidadoso trabalho de pesquisa, tanto para a perfeita formulação da situação-problema como para a concepção de possíveis soluções. Esse tipo de pesquisa, entretanto, é requerido, via de regra, em qualquer trabalho de natureza intelectual, não podendo ser confundido com aquele que mereceu distinção especial do legislador constituinte (TC 000.728/1998-5. Voto condutor da Decisão n.º 30/2000 – Plenário. Grifei).

2.1.92. Além de não se poder atribuir ao IFFE o status de instituição destinada à pesquisa de que trata o art. 24, inciso XIII, da lei de licitações, também não há como reconhecer conexão entre o serviço contratado (recadastramento de pensionistas) e o objetivo que o responsável declara ter a instituição: “a pesquisa [sic] e o desenvolvimento de soluções na área de formação empresarial” (fl. 42, vol. 7, grifei).2.1.93. Também não se enquadra o IFFE como instituição destinada a promover o desenvolvimento da CBTU ou do setor de transporte ferroviário, vez que não constituída para esse fim (parágrafos 2.1.82/2.1.83).2.1.94. Registre-se, em acréscimo, que a existência de parecer jurídico prévio não exime o gestor de responsabilidade pela dispensa indevida de licitação (parágrafos 2.1.18/2.1.24). Da mesma forma, a inegável descura na emissão do parecer jurídico que antecedeu a contratação (parágrafos 2.6.1/2.6.26) não serve como excludente ou atenuante da responsabilidade dos responsáveis pela contratação, pois a flagrante inépcia do parecer não poderia passar despercebida por administrador público diligente. Ao contrário, ao decidir amparado por parecer sem nenhuma fundamentação doutrinária ou jurisprudencial agiu o gestor com indisfarçável imprudência.2.1.95. Deve-se ter presente, ainda, que não há nos autos elementos que evidenciem a boa-fé subjetiva do responsável. Ademais, não é razoável crer que o gestor tivesse uma percepção equivocada do dispositivo autorizador da dispensa, em virtude das lições doutrinárias sobre a matéria e, sobretudo, da remansosa jurisprudência desta Casa.2.1.96. Relativamente ao atesto e aceitação dos serviços assiste razão ao responsável, pois uma vez celebrada a contratação e prestado o serviço não poderia a CBTU recusar seu recebimento e frustrar o pagamento devido (parágrafo 2.1.77).2.1.97. Todavia, tendo em vista que o IFFE não se enquadra entre as instituições referidas no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993 e que o serviço contratado em nada se assemelha à atividade de pesquisa referida no mencionado dispositivo legal ou

de desenvolvimento institucional de área de interesse da CBTU, conclui-se pela irregularidade da contratação, a qual, somada as demais irregularidades cometidas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares (parágrafos 2.1.8, 2.1.71, 2.1.107, 3.1.7 e 3.1.12), conduzem à formulação de proposta de irregularidade das contas e aplicação de multa.

Justificativa para a antieconomicidade da contratação do IFFE2.1.98. A audiência em análise também instou o responsável a apresentar razões e justificativa para a antieconomicidade da contratação do IFFE, em virtude de boa parte dos pensionistas já possuir cadastro atualizado e de a primeira fase do trabalho ter se constituído da mera apresentação de ficha oriunda dos dados da própria contratada (parágrafo 2.1.9, item III).2.1.99. As razões de justificativa apresentadas pelo responsável mencionam a necessidade de o TCU avaliar o princípio da eficiência “quando da análise dos atos praticados pela Administração Pública” (fl. 46, vol. 7), bem como a efetiva prestação dos serviços e o proveito final destes (fls. 47/50, vol. 7). O responsável não apresentou justificativa específica para a antieconomicidade da contratação.

Análise2.1.100. Registre-se, por oportuno que audiência em análise foi formulada em razão os seguintes argumentos, consignados na instrução de fls. 426/496, vol. 7:

5.9 Além do que já foi visto acima, o trabalho realizado pelo IFFE, recebeu as seguintes críticas da AUDIT/CBTU:

Na prática, foram realizadas cobranças de valores distorcidamente elevados pela simples formatação do questionário que seria empregado na pesquisa de campo, o qual, além de não acrescentar qualquer informação aos dados cadastrais da CBTU (os quais, conforme CTR, foram inclusive repassados ao IFFE em disquete), não representa o cumprimento da 1ª etapa da Metodologia.O questionário formatado pelo IFFE revelou-se extremamente singelo, sem numeração seqüencial, sem o timbre da Companhia, faltando campos para identificação do cadastrador e visto do supervisor, entre outras informações cadastrais usualmente requeridas para controle de vida e residência de pessoas físicas como o n.º de benefício no INSS, amplamente adotado no controle de óbitos por entidades de previdência privada, Estados e Municípios.A rigor, o desembolso inicial referente à 1ª fase da execução contratual caracteriza-se mais apropriadamente como uma antecipação contratual, com o agravante de ter sido paga sem nenhuma garantia expressa nesse sentido.

5.10 Ainda, com referência ao mérito da contratação e à forma como foram conduzidos os serviços, cabe mencionar excerto do documento encaminhado pela Coordenadoria Executiva de Pensionamento por Acidente Ferroviário – CEPAF ao Departamento de Gestão de Recursos Humanos-DEGES que põe em dúvida a necessidade da contratação nos termos realizados (fl. 478 do volume 5):

O DEGES entregou duas listagens ao IFFE onde constavam 3.208 pensionistas para cadastramento, sendo que dentre esses cerca de 1500 já possuíam cadastros atualizados na CEPAF (grifo nosso).

5.11 O acontecimento citado no parágrafo acima também foi comentado no Relatório realizado em 08/11/2002 pela gestora do contrato (fls. 483/484 do volume 5), Sra. Anilma Lage Pessoa, e ratificado pelo então chefe do DEGES, Sr. José Augusto Braga Moreira.5.12 O comentário acima, feito pela AUDIT/CBTU e pelos setores competentes da CBTU, realmente é condizente com os fatos e documentos examinados durante a inspeção e mostra que houve um descuido por parte da CBTU, não só no momento que aceitou a contratação, na gestão de 2001, nos termos oferecidos pelo IFFE,

como no momento em que emitiu as ordens de serviço e repassou os dados ao contratado, e, ainda, posteriormente, quando aceitou os serviços prestados, executados sem agregação de valor aos elementos já de posse da Administração. 5.13 Desse modo, a contratação do IFFE para recadastramento de pensionistas que já tinham cadastros atualizados no CEPAF, bem como para a prestação de serviços com baixo grau de qualidade e agregação de valor à Administração caracterizou ato antieconômico para a CBTU. (fl. 494, vol. 7, grifos do original).

2.1.101. A economicidade, segundo Lúcia Valle Figueiredo, expressa uma relação entre custo e benefício. Nesse sentido, antieconômico é o ato que incorre em custos desproporcionais ao benefício alcançado:

Podemos dizer que economicidade é a relação entre custos e benefícios. Aliás, em qualquer forma de administração o binômio custo-benefício é observado. Haveria irrazoabilidade se o custo fosse desproporcional ao benefício. E, atualmente, a eficiência reforça a economicidade. (Curso de direito administrativo. 7. ed. São Paulo : Malheiros, 2004. Grifos do original).

2.1.102. Como se vê, o exame da eficiência do ato de gestão reclamado pelo responsável (parágrafo 2.1.99), contempla, além da efetiva prestação dos serviços, a economicidade da contratação, posto que a eficiência é a relação entre produto – bens, serviços e outros resultados – e os recursos utilizados para produzi-los. Nesse sentido, a efetiva prestação dos serviços e o proveito final destes, alegada na peça de defesa, não são suficientes para caracterizar a economicidade e a eficiência do ato de gestão.2.1.103. No presente caso, a antieconomicidade está ancorada na contratação, no aceite e no pagamento do recadastramento de aproximadamente 1.500 pensionistas que já possuíam cadastro atualizado na CBTU (parágrafo 2.1.100). Observe-se, entretanto, que o recebimento e o pagamento dos serviços se deram no exercício seguinte ao que tratam estas contas (fls. 42/51, vol. 6), e são objeto de análise nas contas daquele exercício, razão pela qual esta instrução limita-se a examinar o ato de contração dos serviços.2.1.104. Inegável que a inclusão do recadastramento de dados atualizados no objeto do contrato era condição necessária à materialização do ato antieconômico, em virtude da impossibilidade de se realizar serviços sem a necessária cobertura contratual. Embora se possa argumentar a faculdade de a CBTU reduzir o quantitativo contratado (cláusula 1.2, fl. 143, vol. 7), deve-se ter presente que a inclusão de serviço desnecessário viabilizou a ocorrência do ato antieconômico. Sem a inclusão desses cadastros no objeto contratado seria impossível a materialização do ato antieconômico.2.1.105. Vê-se, portanto, que a prestação do serviço de recadastramento dos cerca de 1.500 pensionistas com cadastros atualizados – cerca de 46% do objeto contratado – não agregou valor algum ao patrimônio da CBTU, pois a situação cadastral posterior à intervenção do IFFE é a mesma daquela verificada antes da prestação do serviço. A contratação resultou em custo para a CBTU, sem gerar nenhum benefício.2.1.106. Deve-se trazer a lume, ainda, que não há nos autos elementos que evidenciem a boa-fé subjetiva do responsável. Ademais, não é razoável crer que o gestor tivesse uma percepção equivocada sobre a necessidade de recadastrar os pensionistas que já possuíam cadastros atualizados.2.1.107. Dessa forma, considerando que a inclusão de cadastros atualizados no objeto da contratação configura a prática de ato de gestão antieconômico, conclui-se pela antieconomicidade da contratação do IFFE, a qual, somada as demais irregularidades cometidas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares (parágrafos 2.1.8,

2.1.71, 2.1.97, 3.1.7 e 3.1.12), conduzem à formulação de proposta de irregularidade das contas e aplicação de multa.2.2. Razões de justificativa do Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira2.2.1. O Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira, ex-diretor de Administração e Finanças da CBTU, também foi ouvido em audiência em duas ocasiões. Na primeira ocasião a audiência versou sobre a contratação da empresa Riomídia com dispensa de licitação. No segundo momento, o gestor foi chamado aos autos para justificar o credenciamento de escritórios de advocacia e a contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE) com dispensa de licitação.

Contratação da empresa Riomídia com dispensa de licitação2.2.2. Na primeira ocasião, o responsável foi ouvido em audiência para justificar “a contratação da empresa Riomída Informática Ltda. para fornecimento de cartuchos de tinta para diversas impressoras da sede, por meio da dispensa de licitação n.º 83/2001, considerando a ausência da devida justificativa do fornecedor e do preço, conforme disposto no art. 26, incisos II e III, da Lei n.º 8.666/93, e considerando, ainda, que a não inclusão da compra no Convite 008/2001, realizado em 05/09/2001, denotou falha no planejamento da administração e acarretou preços significativamente mais altos, implicando, ainda, parcelamento de compras, vedado pelo art. 24, inciso II, da Lei n.º 8.666/93” (fl. 359, principal).2.2.3. As razões de justificativa apresentadas pelo Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira foram assim analisadas na instrução de fls. 370/383, principal, que as acolheu:

2.11 Como o valor é pequeno e não foram encontrados indícios de má-fe, sugiro somente determinar à CBTU que, ao realizar as suas dispensas de licitação, fulcradas nos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93, instrua seus processos com mais de uma proposta comercial, de forma a selecionar aquela que for mais vantajosa para a Administração, atendendo ao disposto no art. 3º e aos princípios consignados na retrocitada lei, evitando assim comprar por valores acima dos de mercado, como ocorreu na Dispensa 23/2001.

2.2.4. A conclusão mencionada no parágrafo anterior merece a aquiescência desta instrução.

Credenciamento de escritórios de advocacias e contratação do IFFE com dispensa de licitação

2.2.5. Em razão da identificação de novas irregularidades quando da realização de inspeção destinada a subsidiar a instrução das contas da CBTU, exercício de 2002, o Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira foi novamente chamado aos autos, dessa feita para apresentar suas justificativas para seguintes atos (fls. 510/5112, vol. 5):

Na qualidade de responsável pela aprovação do credenciamento, conforme ATA da 292ª Reunião Ordinária, de 19/10/2001:

I - às irregularidades indicadas abaixo, referentes à contratação, por credenciamento, de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários, conforme deliberação constante na ATA da 292ª Reunião Ordinária da Diretoria, de 19/10/01:

a) não ficou evidenciada a viabilidade de execução por toda e qualquer pessoa que se pré-qualificasse e, conseqüentemente, a inviabilidade de competição para contratação dos serviços demandados, de forma a enquadrá-la no art. 25 da Lei 8.666/93 e permitir o credenciamento, pois os serviços contratados eram

definidos qualitativa e quantitativamente, e a contratação deveria se dar pelo total dos processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério adequado, podendo ser realizados de forma mais racional, não necessariamente somente por advogados, permitindo-se a obtenção de preço mais vantajoso para a Administração;

b) não foi devidamente fundamentado o preço fixado para a prestação dos serviços, que foi baseado em critério subjetivo e sem a realização de levantamento firme junto ao mercado, de modo a atender-se o disposto no art. 26 da Lei 8.666/93; e

Na qualidade de responsável pela celebração do Contrato n.º 031/2001/DA e pelo atesto e aceitação dos serviços nos termos apresentados:

II - à celebração do contrato n.º 031 – 2001/DA com o IFFE – Instituto Fluminense de Formação Empresarial do IFFE, por dispensa de licitação, com base no inciso XIII, art. 24 da Lei 8.666/93, uma vez que os serviços contratados, de recadastramento de pensionistas, não se enquadram no fundamento utilizado, pois não representam pesquisa de caráter exploratório, na acepção do referido dispositivo legal, nem desenvolvimento institucional da CBTU.

III - a antieconomicidade da contratação, considerando-se que boa parte dos pensionistas já possuía cadastro atualizado na CBTU, conforme, inclusive, confirmado pela Auditoria Interna da empresa, e para a insuficiente agregação de valor, em especial pela primeira etapa dos serviços prestados, que ensejou 40% dos valores pagos, já que constituiu mera apresentação de ficha oriunda dos dados da própria contratada.

2.2.6. Registre-se, por oportuno, que foram atribuídas as mesmas condutas aos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares e José Santana de Vasconcelos Moreira quanto ao credenciamento de escritórios e advocacia e à contratação do IFFE com dispensa de licitação (parágrafos 2.1.9 e 2.2.5) e que ambos apresentaram suas razões de justificativa em peça única de defesa (fls. 2/54, vol. 7), as quais foram analisadas nos parágrafos 2.1.11/2.1.107 desta instrução.2.2.7. Dessa forma, aplicam-se ao Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira as conclusões que consideram irregular o credenciamento de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários (parágrafo 2.1.71), bem como as que entendem irregular e antieconômica a contratação do IFFE com dispensa de licitação (parágrafos 2.1.97 e 2.1.107) – inclusive quanto à ausência de elementos que demonstrem a boa-fé do gestor – as quais conduzem à formulação de proposta de irregularidade das contas e aplicação de multa.

2.3. Razões de justificativa do Sr. Ramiro Abrantes Lopes Pinheiro2.3.1. O Sr. Ramiro Abrantes Lopes Pinheiro, diretor técnico da CBTU, foi chamado aos autos para apresentar suas razões de justificativa por ter aprovado, na 292ª Reunião Ordinária da Diretoria, a contratação, por credenciamento, de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários, em razão das seguintes irregularidades (fl. 500, vol. 5):a) não ficou evidenciada a viabilidade de execução por toda e qualquer pessoa que se

pré-qualificasse e, consequentemente, a inviabilidade de competição para contratação dos serviços demandados, de forma a enquadrá-la no art. 25 da Lei 8.666/93 e permitir o credenciamento, pois os serviços contratados eram definidos qualitativa e quantitativamente, e a contratação deveria se dar pelo total dos processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério

adequado, podendo ser realizados de forma mais racional, não necessariamente somente por advogados, permitindo-se a obtenção de preço mais vantajoso para a Administração; e

b) não foi devidamente fundamentado o preço fixado para a prestação dos serviços, que foi baseado em critério subjetivo e sem a realização de levantamento firme junto ao mercado, de modo a atender-se o disposto no art. 26 da Lei 8.666/93.

2.3.2. Deve-se registrar, inicialmente, que foram atribuídas as mesmas condutas aos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira e Ramiro Abrantes Lopes Pinheiro para o credenciamento de escritórios de advocacia (parágrafos 2.1.9, itens I.“a” e I.“b”, 2.2.5, itens I.“a” e I.“b”, e 2.3.1) e que estes apresentaram suas justificativas em peça única de defesa (fls. 2/54, vol. 7), as quais foram analisadas nos parágrafos 2.1.11/2.1.70 desta instrução.2.3.3 Dessa forma, aplicam-se ao Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira as conclusões que consideram irregular o credenciamento de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários (parágrafo 2.1.71) – inclusive quanto à ausência de elementos que demonstrem a boa-fé do gestor – a qual conduz à formulação de proposta de irregularidade das contas e aplicação de multa.

2.4. Razões de justificativa do Sr. Celso Marcelo Farias Carriço2.4.1. O Exmº Sr. ministro Ubiratan Aguiar autorizou a realização de audiência do Sr. Celso Marcelo Farias Carriço, chefe do Serviço de Advocacia Contenciosa (Setac), com vistas a obter suas razões de justificativa para a proposição do credenciamento de escritórios de advocacia (fls. 495 e 497, vol. 5).2.4.2. Inicialmente, formulou-se audiência ao responsável abordando, equivocadamente, quesito diverso daquele autorizado pelo Relator (fl. 504, vol. 5). Após obter vista e cópia dos autos (fls. 514 e 537/538, vol. 5), o responsável compareceu ao processo para esclarecer que “não teve qualquer participação na proposição, análise, aprovação e ratificação do referido contrato” (fl.3, vol. 6).2.4.3. Observada a incorreção da audiência, realizou-se nova audiência do responsável, dessa feita, versando sobre o quesito objeto da autorização do Relator (fls. 621/622, vol. 5):

[...] apresentar suas razões de justificativa acerca das falhas abaixo indicadas, referentes à contratação, por credenciamento, de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários, conforme deliberação constante na Ata da 292ª Reunião Ordinária da Diretoria, de 19.10.2001:a) não ficou evidenciada a execução por toda e qualquer pessoa que se pré-qualificasse e, conseqüentemente, a inviabilidade de competição para contratação dos serviços demandados, de forma a enquadrá-la no art. 25 da Lei 8.666/93 e permitir o credenciamento, pois os serviços contratados eram definidos qualitativa e quantitativamente, e a contratação deveria se dar pelo total dos processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério adequado, podendo ser realizados de forma mais racional, não necessariamente somente por advogados, permitindo-se a obtenção de preço mais vantajoso para a Administração;

b) não foi devidamente fundamentado o preço fixado para a prestação dos serviços, que foi baseado em critério subjetivo e sem a realização de levantamento firme junto ao mercado, de modo a atender-se o disposto no art. 26 da Lei 8.666/93.

2.4.4. Após obter vista e cópia dos autos (fls. 632 e 636, vol. 5), bem como solicitar e obter prorrogação do prazo para apresentação das suas razões de justificativa (fls. 639/640, vol. 5), o responsável apresentou suas razões de justificativa às fls. 2/ 15, vol. 9.2.4.5. Relativamente a “inviabilidade de competição para contratação dos serviços demandados” (parágrafo 2.4.3, item I.“a”), o responsável menciona a teoria da inviabilidade de competição por contratação de todos, estabelecida por Carlos Ari Sunfeld e reproduzida por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (fls. 5/6, vol. 8).2.4.6. Argumenta, então, o responsável que a CBTU contratou todos os que se pré-qualificaram, recaindo o caso concreto no referido argumento teórico (fl. 6, vol. 9). Prosseguindo, o responsável assevera que o “procedimento de credenciamento foi efetivado atendendo ao Princípio da Isonomia, pois a Administração disponibilizou acesso e participação em igualdade de condições a qualquer interessado que preenchesse as exigências mínimas de habilitação requeridas no edital de convocação” (fl. 6, vol. 9).2.4.7. Alega também o responsável, que a contratação de um único escritório demandaria a realização de concorrência, o que exigiria “critérios de seleção complicados” para “separar o joio do trigo” e que esse procedimento resultaria em preço “muito superior ao empregado no credenciamento, pois os escritórios partiriam do preço mínimo da tabela” da OAB (fl. 7, vol. 9).2.4.8. Menciona, ainda, o responsável, que a contratação de advogados, e não de contadores, economistas ou médicos, “partiu da necessidade do próprio órgão gestor dos processos de pensão o CEPF/DEGES, que vivenciou a dificuldade de interpretação e exame das sentenças emitidas em tais processos” (fl. 8, vol. 9)2.4.9. Com referência a justificativa do preço fixado para a prestação dos serviços advocatícios, menciona o responsável que o mesmo foi fixado aplicando-se um redutor de 75% sobre os valores constantes da tabela de honorários da OAB – a qual deve ser observada pelos advogados – e que a subjetividade na fixação desses honorários “encontra amparo na discricionariedade do administrador que com bom senso procura estabelecer um preço razoável porém exeqüível” (fls. 8/10, vol. 9).2.4.10. Registra, finalmente, que atuou na condição de “advogado assessor jurídico” e, nessa condição, estaria a salvo de responsabilização pelo TCU (fls. 12/23, vol. 9).

Análise2.4.11. A análise das justificativas apresentadas pelo Sr. Celso Marcelo Farias Carriço, exige, inicialmente, considerações a respeito da possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico. Conforme menciona o responsável, precedente do STF admite a responsabilização do emissor de parecer jurídico nos casos em que se constata erro grave ou culpa:

II – O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo. (STF, MS 24.073/DF).

2.4.12. Oportuno também registrar manifestação do ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, ao relatar o sobredito Mandado de Segurança:

Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer, que emitiu opinião não vinculante, opinião na qual não está o administrador vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto (STF, MS 24.073/DF, Voto do ministro Carlos Velloso).

2.4.13. Do exposto, entende-se, s.m.j., que há duas situações em que pode o TCU responsabilizar o autor de parecer jurídico. O elemento diferenciador entre uma e outra hipótese é a ocorrência de dano ao erário. Havendo dano – caso em que o parecerista se enquadra na condição prevista no art. 71, inciso II, da CF, e tem suas contas julgadas pelo Tribunal – ele pode ser responsabilizado se tiver atuado com dolo ou culpa, em sentido estrito. Não havendo dano ao erário, o parecerista somente pode ser responsabilizado se houver agido como dolo.2.4.14. Nesse sentido, o Tribunal advertiu as procuradorias Geral e regionais do Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (Dnit) sobre a possibilidade de responsabilização dos emissores de pareceres jurídicos desprovidos de lógica jurídica razoável, ou que deixem de observar a jurisprudência desta Corte:

advertir a Procuradoria-Geral e às Procuradorias Regionais do Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes - DNIT que a emissão de pareceres jurídicos desprovidos de lógica jurídica razoável, ou que deixem de observar jurisprudência consolidada desta Corte, ou ainda que ignorem determinação dirigida ao extinto DNER ou ao DNIT podem resultar aplicação de multa ou, eventualmente, imputação de débito aos consultores jurídicos que hajam concorrido para a irregularidade (Acórdão n.º 287/2002 – Plenário. Grifei).

2.4.15. De igual sorte, ao tratar da responsabilidade de advogado de entidade fiscalizada pelo TCU, no âmbito do TC 013.722/1999-9, o Exmº Sr. ministro Walton Alencar Rodrigues, assim se manifestou:

Isto significa que a justificação de fraudes ao Erário, causadoras de grandes prejuízos, por pareceres jurídicos absolutamente dissonantes da doutrina e da jurisprudência, consubstanciando erros e teratologia inadmissíveis, não podem isentar o seu autor da responsabilidade.A exclusão da responsabilidade do advogado de entidade fiscalizada pelo TCU apenas pode decorrer, assim, das nuanças e das circunstâncias de cada caso concreto.A responsabilidade do advogado, autor de parecer jurídico, deve ser desdobrada em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, a responsabilidade do advogado pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho Seccional da OAB, nos termos do art. 32 da Lei 8.906/94, a aplicação das sanções disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa nas hipóteses discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, perante as autoridades judiciais competentes. Na segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurídico está inter-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gestão da despesa pública, disciplinada pela Lei 8.443/92, cuja fiscalização se insere na competência deste Tribunal.O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário. Os particulares, causadores de dano ao Erário, também estão sujeitos à jurisdição do TCU.

Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com grave erro, com implicações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a concretização do dano ao Erário.Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar desarrazoadamente pelo cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, num contexto em que a fraude se apresente irretorquível, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública. (TC 013.722/1999-9. Voto condutor do Acórdão n.º 512/2003 – Plenário. Grifei).

2.4.16. Naquela assentada, o Tribunal aplicou a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992 ao emissor de parecer jurídico dezarrazoado, bem como o inabilitou para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, com fundamento no art. 60 da Lei Orgânica do TCU (Acórdão n.º 512/2003 – Plenário).2.4.17. Vê-se, no caso em exame, que o ato praticado em decorrência do parecer lavrado pelo Sr. Celso Marcelo Farias Carriço não resultou em dano à CBTU. Dessa forma, somente seria possível a imposição de sanção pelo Tribunal – conforme se extrai do julgado do STF (parágrafos 2.4.11/2.4.13) – caso o parecerista tivesse agido com má-fé.2.4.18. Assim, apesar de as razões de justificativa apresentadas pelo parecerista serem semelhantes às oferecidas pelos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira e Ramiro Abrantes Lopes, as quais foram analisadas e rejeitadas nos parágrafos 2.1.55/2.1.69, deve-se considerar a inexistência, nestes autos, de elementos que demonstrem ter o parecerista agido com má-fé, o que impede sua apenação pelo Tribunal.

2.5. Razões de justificativa do Sr. Paulo Sérgio Pires2.5.1. O Sr. Paulo Sérgio Pires, ex-chefe do Departamento Jurídico da CBTU, foi chamado em audiência para justificar a proposição do credenciamento de escritório de advocacia para a prestação de serviços de desarquivamento, análise, conferência e emissão de parecer em processos de pagamento de pensões de ordem judicial (fl. 503, vol. 5):

[...] apresente suas razões de justificativa quanto às irregularidades indicadas abaixo, referentes à contratação, por credenciamento, de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários, conforme deliberação constante na ATA da 292ª Reunião Ordinária da Diretoria, de 19/10/01:a) não ficou evidenciada a viabilidade de execução por toda e qualquer pessoa que se pré-qualificasse e, consequentemente, a inviabilidade de competição para contratação dos serviços demandados, de forma a enquadrá-la no art. 25 da Lei 8.666/93 e permitir o credenciamento, pois os serviços contratados eram definidos qualitativa e quantitativamente, e a contratação deveria se dar pelo total dos processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério adequado, podendo ser realizados de forma mais racional, não necessariamente somente por advogados, permitindo-se a obtenção de preço mais vantajoso para a Administração;

b) não foi devidamente fundamentado o preço fixado para a prestação dos serviços, que foi baseado em critério subjetivo e sem a realização de levantamento firme junto ao mercado, de modo a atender-se o disposto no art. 26 da Lei 8.666/93

2.5.2. O responsável, após obter vista e cópia dos autos (fls. 535/536, vol. 5), apresentou suas razões de justificativa (fls. 603/612, vol. 5). Observa-se que as audiências (parágrafos 2.4.3 e 2.5.1) e as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Paulo Sérgio Pires e Celso Marcelo Farias Carriço (fls. 639/640, vol. 5) possuem o mesmo teor.2.5.3. Assim, considerando que, a exemplo do ocorrido com o Sr. Celso Marcelo Farias Carriço (parágrafos 2.4.17/2.4.18), o ato resultante do parecer emitido pelo Sr. Paulo Sérgio Pires não resultou em dano aos cofres da CBTU e que os autos não evidenciam ter o parecerista agido com má-fé, entende-se não ser possível sua apenação pelo Tribunal.2.6. Razões de justificativa da Srª Nara Eni Pacheco de Siqueira2.6.1. A Srª Nara Eni Pacheco de Siqueira, ex-chefe do Setor de Advocacia Preventiva (Setap), foi instada a apresentar suas razões de justificativa quanto à:

elaboração/aprovação do Parecer n.º 195-01, de 19/12/2001, aprovando a dispensa de licitação para a celebração do Contrato n.º 031 – 2001/DA com o IFFE – Instituto Fluminense de Formação Empresarial do IFFE, com base no inciso XIII, art. 24 da Lei 8.666/93, uma vez que os serviços contratados, de recadastramento de pensionistas, não se enquadram no fundamento utilizado, pois não representam pesquisa de caráter exploratório, na acepção do referido dispositivo legal, nem desenvolvimento institucional da CBTU (fl. 499, vol. 5).

2.6.2. Após obter vista e cópia dos autos (fls. 542/543, vol. 5), a responsável apresentou suas razões de justificativa (fls. 562/573, vol. 5).2.6.3. Inicialmente, a responsável destaca que “o direito não é uma ciência exata”, sendo comum interpretações divergentes de determinados textos de lei. Em razão disso, alega que o advogado que emite parecer sobre determinada questão de direito somente pode ser responsabilizado caso se demonstre que “laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que ocorreu erro grave, inescusável” (fl. 564, vol. 5).2.6.4. Nesse sentido, traz excertos da Lei n.º 8.906/1994 e precedente do Supremo Tribunal Federal que impediu a responsabilização de advogado de empresa estatal por parecer jurídico emitido em matéria de dispensa de licitação. O precedente admite a possibilidade de responsabilização do advogado por danos causados a seus clientes ou a terceiros nos casos de “erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo” (fls. 571/572, vol. 5).2.6.5. Quanto ao mérito, destaca que a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, visa a dar cumprimento ao disposto no art. 218, caput e § 4º da Constituição Federal. Nesse sentido, registra lição de Alexandre de Moraes (fls. 563/564, vol. 5).2.6.6. A responsável, após sustentar que inexiste conceituação do vocábulo pesquisa no texto legal, busca sua definição no dicionário de Aurélio Buarque de Holanda (fl. 563).2.6.7. Alega também que o parecer objeto de questionamento pelo TCU razoou-se nos documentos levados ao processo pela área de recursos humanos da CBTU, no

preceito legal (art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993) e no “posicionamento do TCU” (fls. 563 e 565, vol 5).2.6.8. A responsável apresenta sete requisitos que considera obrigatórios para a contratação por dispensa, os quais estariam presentes na contratação em exame: (i) que a instituição contratada seja brasileira; (ii) que o ato constitutivo estipule que a instituição tem por objetivo a pesquisa; (iii) que a instituição não tenha fins lucrativos; (iv) que a instituição detenha reputação ético-profissional; (v) que haja nexo entre a especialidade de pesquisa, ensino ou finalidade da instituição com o objeto da contratação; (vi) que haja vinculação personalíssima da instituição contratada; e (vii) que, na hipótese da finalidade de desenvolvimento institucional, este não pode ser interpretado de maneira genérica, mas sim, de interesse público, não se prestando ao atendimento da satisfação de apenas um grupo a ser beneficiado.2.6.9. Registra a responsável, na seqüência, fragmentos do estatuto do IFFE, onde se percebe que a instituição tem por objetivo a prestação de serviços profissionais especializados em variadas áreas (art. 4º, inciso II, fl. 566, vol. 5) e que o IFFE poderá manter atividades de estudos e pesquisas (art. 5º, inciso I, fl. 566, vol. 5).2.6.10. A peça de defesa traz a lume comentário de Marçal Justen Filho no sentido de que os conceitos de pesquisa e desenvolvimento institucional devem ser interpretados de modo amplo (fl. 566/567, vol 5).2.6.11. Encontra-se, ainda, nas razões de justificativa considerações sobre aos conceitos de “inquestionável reputação ético-profissional” e “instituição”, bem como do caráter intuitu personae da contratação (fl. 567, vol. 5), os quais não foram objeto de questionamento na audiência em exame.2.6.12. Prosseguindo, a peça de defesa registra entendimento do TCU no sentido de que “pouco importa o objeto específico da contratação, desde que seja compatível com os objetivos sociais da instituição contratada e possa ser satisfatoriamente prestado com sua própria estrutura” (fl. 566, vol. 5, grifei).2.6.13. Menciona a peça de defesa que, de acordo com a documentação apresentada pela área de gestão de recursos humanos da CBTU, o serviço contratado se configurava absolutamente de forma definida e mensurável, com metodologia e programação de etapas perfeitamente claras (fl. 568, vol. 5).2.6.14. Consigna a responsável ter atuado na emissão do parecer na “qualidade de advogada”, mediante a emissão de “pareceres jurídicos elaborados mediante consulta de diversos setores administrativos da empresa e baseados em informações técnicas por eles fornecidas” (fl. 568, vol. 5). Registra, ainda, que tais pareceres têm “caráter eminentemente opinativo de adequação do fato às prescrições legais” e não obrigam os gestores a observá-los, conforme doutrina que menciona (fls. 569/570, vol 5, grifei).2.6.15. A responsável apresenta fragmento de avaliação técnica no sentido de que a proposta apresentada pelo IFFE atendia às necessidades de qualidade e metodologia da CBTU e apresentava preços “dentro do mercado” e acrescenta que não cabe à área jurídica avaliar as avaliações técnicas de outras áreas (fl. 569, vol. 5).2.6.16. Protesta, finalmente, a responsável pela ausência de má-fé na sua conduta (fls. 572/573, vol. 5).

Análise2.6.17. Percebe-se, no caso em exame, que a responsável agiu descuidadamente na elaboração do parecer jurídico, haja vista que o mesmo limita-se a transcrever a

hipótese de dispensa encerrada no art. 24, inciso XIII, da lei de licitações e a, apressadamente, concluir que o IFFE “tem como objetivos o desenvolvimento institucional e o ensino e pesquisa” (fls. 476/477, vol. 5).2.6.18. Não há, no parecer em análise, uma única referência a lições doutrinárias ou à farta e pacífica jurisprudência do órgão constitucionalmente incumbido do controle externo da Administração (fls. 476/477, vol. 5).2.6.19. Tivesse a parecerista consultado, por exemplo, a obra de Alexande de Moraes – que ela invoca em suas razões de justificativa (fl. 563, vol. 5) – teria percebido que a pesquisa a que se deve dedicar a instituição indicada no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, não é uma pesquisa qualquer, mas aquelas previstas no art. 218 da Lex Legum: pesquisa científica básica e pesquisa tecnológica.2.6.20. Ciente dessa posição doutrinária – a qual não encontra resistência entres os jurisconsultos pátrios – teria a parecerista se afastado dos dicionários e se aproximado de monografias especializadas para apreender o escopo dessas pesquisas. 2.6.21. A leitura atenta do estatuto do IFFE teria revelado que a instituição tem caráter eminentemente comercial e declina ter por objetivo a prestação de “serviços técnicos especializados” e que a “atividade de pesquisa” não passa de mera possibilidade (parágrafo ) e não se enquadra nas hipóteses previstas no art. 218 da Constituição Federal. Isso seria suficiente para vaticinar a impossibilidade de agraciar o IFFE com a dispensa de licitação pretendida.2.6.22. Tivesse dedicado um pouco de tempo em revisar a jurisprudência desta Corte de Contas, teria a responsável percebido que não subsiste dúvida quanto à necessidade de conexão entre o dispositivo autorizador da dispensa, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado (parágrafos 2.1.85/2.1.87).2.6.23. O erro cometido pela parecerista – que até poderia ser desculpado se cometido por pessoa desconhecedora da ciência jurídica e não integrante da Administração – é inescusável, visto não ser razoável admitir que bacharéis em direito, em especial aqueles que têm por ofício emitir pareceres para subsidiar a tomada de decisão do administrador público, negligenciem o conhecimento doutrinário e jurisprudencial em seu ofício.2.6.24. Curioso notar que a responsável, ao apresentar suas alegações de defesa, não repetiu a postura descurada que adotou ao elaborar o insólito parecer objeto desta análise. Ao cuidar da sua própria defesa não prescindiu da doutrina e da jurisprudência.2.6.25. Forçoso, contudo, reconhecer a inexistência de dano ao erário. Nesse cenário, o entendimento do Pretório Excelso parece restringir o poder punitivo do controle externo aos casos em que se afigura a má-fé do responsável (parágrafos 2.4.11/2.4.16).2.6.26. Assim, considerando que, apesar da inépcia do parecer em exame, não há indícios de que a responsável tenha agido com má-fé ao emiti-lo, entende-se não ser possível, neste caso, responsabilizar a parecerista. Essa situação, entretanto, não impede que o Tribunal advirta o órgão jurídico da CBTU sobre a possibilidade de sancionar o emitente de parecer desprovido de lógica jurídica razoável, que deixe de observar jurisprudência consolidada desta Corte, ou que ignore determinação dirigida à CBTU.

2.7. Razões de justificativa do Sr. Augusto Santiago Du Pin Calmon2.7.1. Em razão da determinação do Relator destas Contas, ministro Ubiratan Aguiar, no sentido de colher as razões de justificativa do responsável pelo atesto e quitação dos serviços (fl. 497, vol. 5), procedeu-se à audiência do Sr. Augusto Santiago Du Pin Calmon, advogado e assessor técnico do DGJUR/CBTU, para que este justificasse:

a antieconomicidade da contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial - IFFE (Contrato n.º 031/2001/DA), para recadastramento de 3.242 pensionistas, considerando-se que boa parte dos pensionistas já possuía cadastro atualizado na CBTU, conforme, inclusive, confirmado pela Auditoria Interna da empresa, e para a insuficiente agregação de valor, em especial da primeira etapa dos serviços prestados, que ensejou 40% dos valores pagos, já que constitui mera apresentação de ficha oriunda dos dados da própria contratante (fl. 622, vol. 8).

2.7.2. Após obter vista e cópia dos autos (fl. 628, vol. 8), o responsável apresentou suas razões de justificativa às fls. 43/47, vol. 9.2.7.3. Inicialmente, merecem considerações alguns fatos consignados na peça de defesa. O responsável esclarece ter recebido dois expedientes comunicando a prorrogação do prazo para atendimento da audiência, os quais indicam números de processos diferentes. O ofício n.º 931/2005, de 24/10/2005, incorretamente mencionou o TC 012.829/2003-0. Em razão disso, expediu-se o ofício n.º 949/2005, em 27/10/2005, corrigindo a imperfeição havida no primeiro expediente. Dessa forma, deve-se desconsiderar o primeiro expediente.2.7.4. Registra, ainda, a existência de erro material no Ofício n.º 842/2005 (fl. 621, vol. 5). Ocorre que o referido expediente não foi endereçado ao responsável, razão pela qual é descabida qualquer consideração sobre a matéria pelo Sr. Augusto Santiago Du Pin Calmon.2.7.5. Sobre o objeto da audiência, esclarece o responsável que esta versa sobre ato totalmente alheio “as atribuições do fiscal do contrato, no caso, contratação direta, dispensa de licitação e etc.”, razão pela qual requer seja excluído o seu nome da comunicação de audiência (fl. 44, vol 9).2.7.6. Relativamente aos 1.500 pensionista que o documento de fl. 478, vol. 5, menciona já possuírem cadastro atualizado na CEPAF, informa que, na verdade, inexistiam tais cadastros atualizados – o que havia eram fichas recebidas da extinta STU/RJ – e que a formalização da redução poderia ter sido promovida sem nenhuma indenização à contratada, nos termo da cláusula 1.2.2 do contrato (fl. 46, vol. 9).2.7.7. Esclarece, ainda, que, “em atendimento aos trabalhos desenvolvidos pela Auditoria Interna da CBTU, foram realizados os pagamentos na conformidade das cláusulas contratuais e entrevistas consideradas” (fl. 46, vol. 9).2.7.8. Deve-se ter presente que o responsável foi chamado aos autos em razão de ter atestado a realização dos serviços objeto do Contrato n.º 31/2001/DA, celebrado entre a CBTU e o IFFE, com vista ao recadastramento de pensionistas. Ocorre que todos os atos de atestação dos serviços, praticados pelo responsável, ocorreram no exercício de 2002, conforme se observa a partir dos documentos de fls. 42/51, vol. 6. A primeira fatura, emitida em 13/12/2001, somente teve o recebimento dos serviços atestado em 17/1/2002 (fl. 43-v, vol. 6). As demais faturas foram emitidas em 2002 (fls. 44/51, vol. 6).

2.7.9. Assim, considerando que os atos objeto da audiência se deram em exercício distinto do tratado nestas contas e que o responsável foi ouvido pelo mesmo motivo nas contas da CBTU de 2002 (fl. 43, vol. 9), entende-se necessário tornar insubsistente a audiência endereçada ao Sr. Augusto Santiago Du Pin.

2. Análise dos processos apensados

3.1.1. Encontram-se apensados a estas contas os seguintes processos, os quais mereceram a expedição de determinações do TCU à CBTU:a) TC 004.770/2001- 0 – levantamento de auditoria realizado pela Secex/PE para

verificar a implantação do sistema de trens urbanos de Recife, trecho Recife – Cajueiro Seco – Fiscobras 2001(Decisão n.º 978/2001 – Plenário);

b) TC 004.772/2001-4 – auditoria realizada pela Secex/PE com o objetivo de verificar a execução das obras referentes à implantação do sistema de trens urbanos de Recife, trecho TIP-Timbi – Fiscobras 2001 (Decisão n.º 930/2001 – Plenário);

c) TC 015.906/2001-8 – monitoramento realizado pela Secex/MG com o objetivo de acompanhar a execução físico-financeira do trecho Calafete – Barreiro (Despacho do ministro-relator Augusto Sherman);

d) TC 004.815/2002-1 – auditoria realizada pela Secex/PE com o objetivo de verificar a implantação do sistema de trens urbanos de Recife, trecho Recife – Cajueiro Seco – Fiscobras 2002 (Decisão n.º 1.302/2002 – Plenário);

e) TC 014.816/2002-9 – auditoria realizada pela Secex/PE com o objetivo de verificar a execução das obras referentes à implantação do sistema de trens urbanos de Recife, trecho TIP-Timbi – Fiscobras 2002 (Decisão n.º 1.303/2002 – Plenário);

f) TC 010.230/2003-0 – levantamento de auditoria realizado pela Secex/PE para verificar a execução das obras referentes à implantação do sistema de trens urbanos de Recife, trecho TIP-Timbi – Fiscobras 2003 (Acórdão n.º 1.256/2003 – Plenário)

3.1.2. Não foram identificadas irregularidades nas fiscalizações relatadas nos processos TC 004.770/2001- 0, TC 004.772/2001-4, TC 015.906/2001-8 e TC 010.230/2003-0. Verificou-se, contudo, a existência de irregularidades nos processos TC 004.815/2002-1 e TC 004.816/2002-9, as quais se comenta nos parágrafos seguintes.

TC 004.815/2002-13.1.3. Ao apreciar o TC 004.815/2002-1, o Tribunal assim deciciu:

8.2 – juntar o presente processo às contas da Companhia Brasileira de Trens Urbanos relativas ao exercício 2001, para subsidiar o seu exame de mérito, ocasião em que será apreciada a sugestão da Unidade Técnica instrutiva de aplicação ao responsável da penalidade prevista no art. 58 da Lei n.º 8.443/92 em razão das faltas não elididas e constantes do Relatório que fundamenta esta Deliberação (Decisão n.º 1.302/2002 – Plenário. Grifei).

3.1.4. O Relatório que fundamenta a Decisão Plenária n.º 1.302/2002 assim apresenta as irregularidades apuradas no âmbito do TC 004.815/2002-1:

11. Audiência do responsável, por determinação deste Relator à fl. 120-VP, concernente às irregularidades descritas no item 10.1 deste Relatório (Ofício n.º 505/2002-SECEX-PE):

12. Instrução final da SECEX-PE (fls. 157/180-VP) com aval da Titular da Unidade Técnica (fl. 181-VP):a) sejam rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares, Diretor-Presidente da Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU, no tocante à licitação e contratação de objeto fora da competência da CBTU (Licitação n.º RE-32 e contrato n.º 015-02/DT), uma vez que visou à elaboração de Plano Diretor de Transportes Urbanos para a Região Metropolitana de Recife, envolvendo diversas modalidades de transporte, invadindo a competência estadual prevista no art. 25, § 3º, da Constituição Federal;b) sejam rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo responsável acima, no tocante ao não parcelamento da licitação n.º RE-49B, referente à construção, em lote único, de sistemas viários de acesso a diversas estações metroviárias, em afronta ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.

3.1.5. O subitem 8.2 da Decisão Plenária n.º 1.302/2002 foi mantido pelo Acórdão n.º 374/2004 – Plenário, que apreciou pedido de reexame interposto contra aquela Decisão.3.1.6. Apesar de o processo em comento ter sido juntado às contas da CBTU de 2001, a licitação irregular RE-32 foi processada no exercício de 2000 (fls. 60, 63 e 103/104, vol. 3, do TC 004.815/5002-1) e o Contrato n.º 15/2002/DT foi celebrado no exercício seguinte ao avaliado nestas contas (fls. 28/47, vol. 3 do TC 004.815/2002-1). Assim, referida contratação deve ser reavaliada por ocasião do exame das contas de 2002 da CBTU.3.1.7. Dessa forma, tendo em vista o teor da Decisão n.º 1.302/2002 e do Acórdão n.º 374/2004, ambos do Plenário, reitera-se a irregularidade relativa ao não-parcelamento do objeto da licitação RE-49B, a qual, somada as demais irregularidades cometidas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares (parágrafos 2.1.6, 2.1.8, 2.1.71, 2.1.97, 2.1.107 e 3.1.12), conduzem à formulação de proposta de irregularidade das contas e aplicação de multa.

TC 004.816/2002-93.1.8. Ao apreciar o TC 004.816/2002-9, o Tribunal assim deciciu:

8.2 - juntar o presente processo às contas da Companhia Brasileira de Trens Urbanos relativas ao exercício 2001, para subsidiar o seu exame de mérito, ocasião em que será apreciada a sugestão da Unidade Técnica instrutiva de aplicação ao responsável da penalidade prevista no art. 58 da Lei n.º 8.443/92, em razão das faltas não elididas e constantes no Relatório que fundamenta esta Deliberação (Decisão n.º 1.303/2002 – Plenário. Grifei).

3.1.9. O Relatório que fundamenta a Decisão Plenária n.º 1.303/2002 assim apresenta as irregularidades apuradas no âmbito do TC 004.815/2002-1:

11. Audiência do responsável, por determinação deste Relator à fl. 94-VP, concernente às irregularidades descritas no item 10.1 deste Relatório (Ofício n.º 506/2002-SECEX-PE):12. Proposta Final do ACE (fl.116-VP), com aval da Titular da Unidade Técnica (fl. 117-VP):12.1 rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares, Diretor-Presidente da Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU, no tocante:i) ao aditamento acima do permissivo legal, do Contrato n.º 20-98/DT, por meio do 7º Termo de Alteração, não se enquadrando a majoração nos casos excepcionalíssimos previstos pela Decisão TCU/Plenário n.º 215/99;

ii) ao descumprimento da Decisão TCU/Plenário n.º 978/2001, uma vez que os Termos de Alteração n.º 5 e n.º 6 do Contrato n.º 26-98/DT foram firmados de forma retroativa, contrariando aquele decisum. (Decisão n.º 1.303/2002 – Plenário)

3.1.10. O subitem 8.2 da Decisão Plenária n.º 1.303/2002 foi mantido pelo Acórdão n.º 375/2004 – Plenário, que negou provimento ao pedido de reexame interposto contra aquela Decisão.3.1.11. Apesar de o processo em comento ter sido juntado às contas da CBTU de 2001, o 6º termo de alteração ao Contrato n.º 26/1998/DT foi celebrado no exercício seguinte ao avaliado nestas contas (fls. 4/5, “contratos – parte II”, vol. 2 do TC 004.816/2002-9). Assim, referido aditamento deve ser reavaliado por ocasião do exame das contas de 2002 da CBTU3.1.12. Dessa forma, tendo em vista o teor da Decisão n.º 1.303/2002 e do Acórdão n.º 375/2004, ambos do Plenário, reiteram-se a irregularidades mencionadas no parágrafo 3.1.9 – excetuada a celebração do 6º termo de alteração ao Contrato n.º 26/1998/DT – as quais, somadas as demais irregularidades cometidas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares (parágrafos 2.1.6, 2.1.8, 2.1.71, 2.1.97, 2.1.107 e 3.1.7), conduzem à formulação de proposta de irregularidade das contas e aplicação de multa.

3. Determinações sugeridas na instrução de fls. 456/464, vol. 5.

3.1.1. A instrução de fls. 456/464, vol. 5, propôs a expedição de determinações à CBTU, as quais encontram-se reproduzidas no Anexo I [fls. 695/696 - Vol. 8]. Convém, entretanto, avaliar, neste momento, a oportunidade de o Tribunal expedir tais determinações, em virtude da possibilidade delas estarem desatualizadas devido ao transcurso de 5 anos entre a ocorrência dos fatos que ensejaram aquela proposta e os dias atuais.3.1.2. Assim, sugere-se recolher, durante o exame das contas da CBTU, exercícios de 2004 e 2005, informações atualizadas que permitam identificar se aquelas falhas foram sanadas ou se voltaram a ocorrer, de forma a permitir que se examine a oportunidade de o Tribunal vir a exará-las.3.1.3. Importa notar que as contas de 2004 da CBTU encontram-se nesta Secretaria aguardando a primeira instrução e que as contas de 2005 deverão ser apresentadas até 30 de junho próximo (art. 4º, inciso III, da Instrução Normativa n.º 62, de 27 de outubro de 2004).

4. Proposta de encaminhamento

5.1. Ante o exposto, submete-se os autos à consideração superior, propondo:

I. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “b”, da Lei n.º 8.443/1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II e § 4º, 210, § 2º e 214, inciso III do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos Sr. Luiz Otávio Mota Valadares (CPF 110.627.386-91), diretor-presidente da CBTU no exercício de 2001, e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da citada Lei c/c o art. 268, inciso I do Regimento Interno, em razão das seguintes irregularidades verificadas em sua gestão:

a) terceirização de mão-de-obra para atividades atinentes à área-fim e constantes do plano de cargos da empresa, por meio do contrato n.º 006-00/DA firmado com a empresa Sertec Serviços Ltda., que se reveste dessa característica, com afronta aos termos do Decreto n.º 2.271, de 1997, que regulamenta o tema para a administração direta às empresas estatais, e ao entendimento do Tribunal, contido nas decisões n.º 128/1993, n.º 334/1995 e n.º 885/1997, todas do Plenário;

b) contratação, por meio de credenciamento, de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários, sem que ficasse evidenciada a inviabilidade de competição, de forma a enquadrar a contratação no art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, vez que os serviços contratados eram definidos qualitativa e quantitativamente, e que a contratação deveria se dar pelo total de processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério adequado, os quais poderiam ser realizados de forma mais racional, não necessariamente apenas por advogados;

c) contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE), por meio do Contrato n.º 31/2001/DA, com dispensa indevida de licitação, em razão de a contratada não se inserir entre as instituições referidas no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993 e de o serviço prestado em nada se assemelhar à atividade de pesquisa referida no mencionado dispositivo legal ou de desenvolvimento institucional de área de interesse da CBTU;

d) antieconomicidade da contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE), por meio do Contrato n.º 31/2001/DA, representada pela inclusão de cerca de 1.500 cadastros já atualizados de pensionais no objeto da contratação – recadastramento de 3.204 pensionistas;

e) inexistência de parcelamento do objeto da licitação RE-49B, referente à construção, em lote único, de sistemas viários de acesso a diversas estações metroviárias, em oposição ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993, cujas razões de justificativa foram rejeitadas pela Decisão n.º 1.302/2002 – Plenário;

f) aditamento do Contrato n.º 20/1998/DT, por meio do 7º termo de alteração, acima do permissivo legal, sem que a majoração se enquadre nos casos excepcionalíssimos previstos na Decisão n.º 215/1999 – Plenário, cujas razões de justificativa foram rejeitadas pela Decisão n.º 1.303/2002 – Plenário; e

g) descumprimento da Decisão n.º 978/2001 – Plenário, configurada pela celebração do 5º termo de alteração ao Contrato n.º 26/1998/DT de forma retroativa, cujas razões de justificativa foram rejeitadas pela Decisão n.º 1.303/2002 – Plenário.

II. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “b”, da Lei n.º 8.443/1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II e § 4º, 210, § 2º e 214, inciso

III do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira (CPF 011.154.216-20), diretor de Administração e Finanças da CBTU no exercício de 2001,e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da citada Lei c/c o art. 268, inciso I do Regimento Interno, em razão das seguinte irregularidades verificadas em sua gestão:

a) contratação, por meio de credenciamento, de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários, sem que ficasse evidenciada a inviabilidade de competição, de forma a enquadrar a contratação no art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, vez que os serviços contratados eram definidos qualitativa e quantitativamente, e que a contratação deveria se dar pelo total de processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério adequado, os quais poderiam ser realizados de forma mais racional, não necessariamente apenas por advogados;

b) contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE), por meio do Contrato n.º 31/2001/DA, com dispensa indevida de licitação, em razão de a contratada não se inserir entre as instituições referidas no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993 e de o serviço prestado em nada se assemelhar à atividade de pesquisa referida no mencionado dispositivo legal ou de desenvolvimento institucional de área de interesse da CBTU; e

c) antieconomicidade da contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE), por meio do Contrato n.º 31/2001/DA, representada pela inclusão de cerca de 1.500 cadastros já atualizados de pensionais no objeto da contratação – recadastramento de 3.242 pensionistas;

III. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “b”, da Lei n.º 8.443/1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II e § 4º, 210, § 2º e 214, inciso III do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos Sr. Ramiro Abrantes Lopes Pereira (CPF 714.510.567-53), diretor Técnico da CBTU no exercício de 2001,e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da citada Lei c/c o art. 268, inciso I do Regimento Interno, em razão da contratação, por meio de credenciamento, de escritórios de advocacia para emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários, sem que ficasse evidenciada a inviabilidade de competição, de forma a enquadrar a contratação no art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, vez que os serviços contratados eram definidos qualitativa e quantitativamente, e que a contratação deveria se dar pelo total de processos de pensão a serem revisados, selecionados previamente e com critério adequado, os quais poderiam ser realizados de forma mais racional, não necessariamente apenas por advogados

IV autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei n.º 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, atualizadas monetariamente

a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido, até a data do recolhimento, caso não atendidas as notificações, na forma da legislação em vigor;

V. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso I, 17 e 23, inciso I da Lei n.º 8.443/1993 c/c os arts. 1º, inciso I, 207 e 214, inciso I, do Regimento Interno do TCU, julgar regulares as contas dos Srs. Alderico Jefferson da Silva Lima, Jenner Melo de Souza e César Augusto Santiago Dias, e das Sras Nélida Ester Zacarias Madela e Mônica Maria Libório Feitosa de Araújo, membros do Conselho de Administração da CBTU em 2003; dos Srs. Elcio Loureiro Dias Gonçalves, Antônio Felipe Sanches Costa, Rivaldo Pinheiro Dantas, Osvaldo Marcolino Alves Filho, Maurício Cardoso Oliva e Aguinaldo José Teixeira, e da Srª Adriana Queiroz de Carvalho, membros do Conselho Fiscal da CBTU em 2003; e do Sr. José Dias da Silva Filho, chefe do Departamento de Contabilidade e Custos da CBTU em 2003, e dar-lhes quitação plena;

advertir o Departamento Jurídico da CBTU que a emissão de pareceres jurídicos desprovidos de lógica jurídica razoável, ou que deixem de observar jurisprudência consolidada desta Corte, ou ainda que ignorem determinação dirigida à Companhia podem resultar na aplicação de multa ou, eventualmente, imputação de débito aos consultores jurídicos que hajam concorrido para a irregularidade”

3. O Secretário-Substituto da 1ª Secex concordou em parte com a instrução precedente, tendo feito as seguintes considerações (fls. 701/705, v.8):

“Inicialmente, houve um engano no item 2.1.6 da instrução final de mérito deste processo (fl. 660). Na verdade, a conclusão e a proposta da instrução de fls. 370/383 foram no sentido de rejeitar as razões de justificativa do responsável quanto à contratação da empresa Elevadores Otis com inexigibilidade de licitação, ensejando, sim, proposta de irregularidade nas contas do Sr. Luiz Otávio Mota Valadares.

O segundo ponto a ser destacado referente às instrução de fls. 370/383 e 652/6966 diz respeito à contratação da empresa Sertec Serviços Ltda. para a terceirização de mão-de-obra para atividades atinentes à área-fim e constantes do plano de cargos da CBTU. Primeiramente, o contrato foi firmado em 12/06/2000 (fl. 186/197 vol. 3) e não em 10/10/2001, conforme anotado à fl. 661, tendo como objeto “serviços de consultoria e assessoria nas áreas administrativa, financeira, contábil, patrimonial, tributária, engenharia, jurídica e na gestão de contratos”.

Como não foi questionada a contratação em si, mas sim a efetivação da terceirização de forma irregular, para atividades da área-fim da CBTU, a qual ficou ainda mais configurada com a assinatura do 1º Termo Aditivo ao referido contrato, em 10/10/2001, pois foi esse aditivo que identificou claramente as categorias profissionais a serem contratadas (fls. 198/2001 vol. 3), sendo que, até então, havia, nos moldes do Termo de Referência, apenas a indicação genérica da qualificação profissional dos integrantes das equipes de trabalho (item 4.4 – fls. 22/26 vol. 3), defendemos que a data de assinatura do contrato (em 2000) não é empecilho para a apreciação dessa

terceirização nestas contas. Ademais, tal assunto não foi tratado nas contas de 2000 nem pela SFCI nem pelo TCU (TC 009.281/2001-9 - julgou regulares com ressalva na sessão da 1ª Câmara realizada em 23.04.2002, Relação 11/02, Ata nº 12/2002, proposto pelo relator, Ministro Marcos Vinícios Vilaça).

Como justificativa, o responsável argumenta que a contratação de pessoal terceirizado seria decorrente da não autorização de concurso público para a CBTU pelo executivo federal. No entanto, desde 2000, a companhia já estava tratando deste assunto como discorreu a SFCI em seu relatório de gestão relativo às contas do exercício de 2000 (TC 009.281/2001-9 – fls. 258/259), o que culminou, em 2001, com a realização de concurso e admissão de 241 novos empregados.

A terceirização dos serviços deu-se na Administração Central da companhia. Entretanto, segundo a SFCI, a CBTU teria solicitado ao MPOG a autorização para realização de concurso com apenas 03 vagas para a Administração Central (fl. 286). Somente em 2002 é que a companhia solicitou a realização de novo concurso para preencher vagas para a Administração Central da companhia, conforme análise de fl. 662.

Além disso, o responsável alega que os contratados terceirizados realizariam “consultoria”, serviço diferenciado daquele realizado pelos funcionários da empresa. Tal assertiva vai de encontro ao próprio escopo da Concorrência 01/00, que, no item 2.4 do Termo de Referência, dispõe que “a prestação dos serviços técnicos especializados deverá atender as necessidades rotineiras dos seguintes órgãos da CBTU” (fl. 17 vol. 3).

Observa-se que a equipe de profissionais de nível superior e médio terceirizados ficaria sediada nas dependências da Administração Central da CBTU e deveria cumprir o horário de expediente normal da CBTU (fl. 22 anexo 3), fato que demonstra o caráter continuado de uma terceirização e não transitório como uma consultoria. Concluí-se que os serviços contratados, na verdade, não eram de consultoria e assessoramento, pois não havia objetos definidos (projetos), mas sim a indicação genérica de categorias profissionais para desempenharem atividades habituais da companhia (fl. 22/26 vol. 3). Refuta-se também a utilização do eufemismo “assessoria”, que, em primeira análise, pode não deixar clara a natureza continuada e rotineira dos serviços a serem prestados. Não nos parece também razoável que profissionais de nível médio, contratados externamente, sejam utilizados como consultores e assessores, isto, por óbvio, sem entrarmos no mérito sobre a capacidade profissional desses terceirizados.

Por fim, a justificativa de que, diante de financiamentos do BIRD e JBIC para a recuperação de todo o complexo ferroviário de passageiros, se originaram inúmeros contratos, o responsável não traz qualquer documento que evidenciasse ou diagnosticasse tal situação à época da contratação. Identificamos apenas, no objetivo disposto no Termo de Referência do edital, a menção de que haverá o financiamento (pelo menos em parte) dos projetos pelo Banco Mundial e pelo JBIC (fl. 17 vol. 3). Não há, reiteramos, qualquer diagnóstico que vinculasse uma demanda extraordinária e provisória de consultores e assessores a serem alocados em tais projetos. Assim, não há como acolher apenas e puramente esse argumento. Em suma, as razões de justificativas do responsável para a terceirização de atividades-fim da CBTU durante o exercício de 2001 não são suficientes para elidir a irregularidade.

Quanto à contratação direta por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, do Instituto Fluminense de Formação Empresarial - IFFE, concordarmos que, no caso concreto, não havia nexo entre o objeto do contrato e as ações de pesquisa, desenvolvimento institucional e ensino, o que caracteriza a irregularidade.

Em 2001, época da contratação, a jurisprudência do TCU quanto à essa matéria ainda estava se consolidando. Trazemos algumas decisões que não apenam o gestor em situações assemelhadas, embora reitera-se a irregularidade da contratação, a exemplo das seguintes: Decisões Plenárias 881/1997; 830/98, 346/99; 30/2000; 150/2000; 1.067/2001; 1.101/2002 e Acórdãos 511/2003 - Primeira Câmara e 1349/2003 - Primeira Câmara.

Nesse sentido, seriamos pelo acolhimento em parte das razões de justificativa quanto a esse item e não apenação dos responsáveis. No entanto, a jurisprudência do TCU, conforme observamos, vem se consolidando e, nesse sentido, vem exigindo como requisitos para a não apenação do gestores a ausência de má-fé e a não ocorrência de algum tipo de prejuízo à Unidade Jurisdicionada (como no voto do Exmo. Sr. Ministro Humberto Souto referente ao Acórdão 1349/2003 - Primeira Câmara.). No caso concreto, o segundo item não restou caracterizado, ou seja, ficou assente a antieconomicidade da contratação da IFFE, conforme analisado na instrução de fls. 677/679.

Mesmo a afirmativa do Sr. Augusto Santiago Du Pin Calmon de que não havia cadastros atualizados, e sim fichas recebidas da extinta STU/RJ, não merece guarida, uma vez que não está fundamentada em qualquer documento probante. Em contra-posição à essa assertiva, toda a fundamentação relativa à essa irregularidade está alicerçada em constatação da Auditoria Interna da CBTU, nos termos da análise empreendida pela 1ª DT desta Secex às fls. 494/495, reiterada pela instrução de fls. 677/679.

Somos pela manutenção da rejeição das alegações de defesa dos responsáveis e pelo julgamento pela irregularidade de suas contas quanto a esse quesito. É vasta a jurisprudência do TCU exigindo que o objeto do contrato guarde íntima correspondência com o ensino, a pesquisa ou o desenvolvimento institucional, cabendo, portanto, determinação à CBTU.

No que concerne ao credenciamento de advogados, as análises dispostas às fls. 679/689 da instrução são bastante pertinentes, porém discordamos, em parte, do encaminhamento proposto. Fazemos a ressalva, que deve ser sopesada na definição da responsabilidade dos gestores e no peso da apenação de cada um dos envolvidos, de que o credenciamento, per se, embora não se coadunasse estritamente com as exigências legais, apresentou-se como um certame competitivo, não restando demonstrado direcionamento. Todos que quiseram, tiveram oportunidade de participar.

Quanto à falta de justificativa do preço, dissentimos da proposta encaminhada, pois foi usada, como base para a precificação, a tabela de honorários da OAB, sobre as quais foram definidos descontos. Mesmo que tal procedimento não seja o mais apropriado, pois faltou realmente uma definição estudada sobre tais valores, ele nos parece razoável, uma vez que adotou um padrão prévio, igualitário e transparente para todos. Somos pelo acolhimento, ainda que parcial, e pela não apenação dos

responsáveis quanto à falta de fundamentação adequada do preço para os serviços referentes ao credenciamento de advogados.

Considerando que o único fato no qual o Sr. Ramiro Abrantes foi chamado em audiência diz respeito ao credenciamento de advogados, somos pela conclusão de que apenas essa questão não é suficiente para julgar suas contas irregulares. Assim, propomos o acolhimento parcial de suas justificativas e não apenação. Quanto aos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira, somos pelo acolhimento parcial, mas, tendo em vista que há outras irregularidades a eles imputadas e não elididas nestas contas, a presente questão, conforme afirmamos acima, deve ser analisada em conjunto com as demais e ponderada na definição das respectivas penas.

O ACE instrutor observou que não seria pertinente a expedição da determinações anteriormente propostas nas instruções desta SECEX, em face ao tempo decorrido de suas análises. Nesse sentido, consignou encaminhamento de que tais determinações fossem examinadas em contas mais recentes da entidade, com vistas a verificar suas pertinência e tempestividade. Considerando que o processo referente às contas da CBTU, exercício de 2004, encontra-se em análise nesta SECEX, juntamos cópia da instrução de fls. 657/696 ao TC 013.359/2005-2 para os fins acima descritos. Nesse sentido, somos apenas pela determinação neste momento referente à contratação direta com base em dispensa de licitação fundamentada no art. 24, XIII, da Lei de Licitações.

A despeito de o pedido de sustentação oral necessitar de deferimento do Presidente do TCU, nos termos do art. 168 do Regimento Interno do TCU, deixo consignado que foi feito pedido dessa natureza pelo representante dos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira e Ramiro Abrantes Lopes Pereira à fl. 54 vol. 7.

Como existem pedidos de informações do MPF sobre este processo e/ou seus apensos, devem ser informados os Procuradores da República Marcos Antônio da Silva Costa (fls. 646/647), Luciana Marcelino Martins (fl. 214 do TC 004.815/2002-1) e Marcelo Mesquita Monte (fl. 142 do TC 004.816/2002-9) da decisão que vier a ser proferida neste processo.

Dissentimos também da proposta de regularidade plena aos demais gestores. Nesse sentido, considerando as ressalvas anotadas pela SFCI em seu Certificado de Auditoria nº 089418 (fls. 297/298) e as análises de audiências empreendidas, somos pelo julgamento pela regularidade com ressalvas das contas desses responsáveis.

Por fim, os TC 004.815/2002-1 e TC 004.816/2002-9, ora apensados, apresentam reflexos no presente mérito. Nos termos dos itens 8.2 das Decisões TCU-Plenário nº 1.302/2002 e 1.303/2002, relativas aos processos acima, a análise da pertinência de aplicação de penalidade ao Sr. Luiz Otávio Mota Valadares em face a irregularidades lá identificadas deveria ser feita nas presentes contas. Nesse sentido, considerando que a SECEX/PE analisou as razões de justificativa do responsável e propôs a rejeição em ambos os casos, adotaremos a posição de adicionar tais propostas como questões que corroboram o encaminhamento pelo julgamento das contas do Sr. Luiz Otávio Mota Valadares como irregulares.

Enfatiza-se que o indigitado teve ampla defesa e contraditório nos referidos processos e que suas razões de justificativas, nesses casos, ainda não foram apreciadas pelo TCU.

Proposta de EncaminhamentoSubmetemos os autos à consideração do Exmo Sr. Ministro Ubiratan Aguiar,

corroborando, em parte, a proposta de fls. 691/694, dando-se-lhe a seguinte redação:1-) Acolher as razões de justificativas nos termos das audiências promovidas dos Srs. José Santana de Vasconcelos Moreira - CPF 011.154.216-20 (contratação da empresa Riomídia); Celso Marcelo Farias Carriço – CPF 008.551.427-66 (credenciamento de escritório de advocacia e respectiva justificativa de preço); Paulo Sérgio Pires (credenciamento de escritório de advocacia e respectiva justificativa de preço), Nara Eni Pacheco da Siqueira (elaboração do parecer para a contratação da IFFE) e Augusto Santiago Du Pin Calmon (atesto dos serviços da IFFE);2-) Acolher parcialmente as razões de justificativas dos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira e Ramiro Abrantes Lopes Pereira, quanto ao credenciamento de escritório de advocacia e justificativa de preço referente aos serviços de advocacia dessa contratação, sopesando tal fato no quantum de pena a ser aplicada aos dois primeiros responsáveis, e isentando de pena o terceiro;3) Rejeitar as demais razões de justificativas nos termos das audiências promovidas dos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira, quanto a fatos destacados nos itens 04 “a” a “g” e 05 “a” e “b” abaixo, respectivamente;4-) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “b”, da Lei n.º 8.443/1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II e § 4º, 210, § 2º e 214, inciso III do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos Sr. Luiz Otávio Mota Valadares (CPF 110.627.386-91), Diretor-Presidente da CBTU no exercício de 2001, e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da citada Lei c/c o art. 268, inciso I do Regimento Interno, em razão das seguintes irregularidades verificadas em sua gestão:a) contratação da empresa Elevadores Otis por inexigibilidade de licitação, visto que,

conforme verificado nos registros do Siasg, existiam outras firmas registradas em condições de prestar os serviços objeto da contratação;

b) terceirização de mão-de-obra para atividades atinentes à área-fim e constantes do plano de cargos da empresa, por meio do contrato n.º 006-00/DA firmado com a empresa Sertec Serviços Ltda., com afronta aos termos do Decreto n.º 2.271, de 1997, e ao entendimento do Tribunal, contido nas decisões n.º 128/1993, n.º 334/1995 e n.º 885/1997, todas do Plenário;

c) contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE), por meio do Contrato n.º 31/2001/DA, com dispensa indevida de licitação, em razão de a contratada não se inserir entre as instituições referidas no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993 e de o serviço prestado em nada se assemelhar à atividade de pesquisa referida no mencionado dispositivo legal ou de desenvolvimento institucional de área de interesse da CBTU;

d) antieconomicidade da contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE), por meio do Contrato n.º 31/2001/DA, representada pela inclusão de cerca de 1.500 cadastros já atualizados de pensionais no objeto da contratação – recadastramento de 3.204 pensionistas;

e) não parcelamento do objeto da licitação RE-49B, referente à construção, em lote único, de sistemas viários de acesso a diversas estações metroviárias, em oposição ao disposto no art. 23, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993 (audiência realizada no processo apensado TC 004.815/2002-1);

f) aditamento do Contrato n.º 20/1998/DT, por meio do 7º termo de alteração, acima do permissivo legal, sem que a majoração se enquadre nos casos excepcionalíssimos previstos na Decisão n.º 215/1999 – Plenário (audiência realizada no processo apensado TC 004.816/2002-9); e

g) descumprimento da Decisão n.º 978/2001 – Plenário, configurada pela celebração do 5º termo de alteração ao Contrato n.º 26/1998/DT de forma retroativa (audiência realizada no processo apensado TC 004.816/2002-9).

5-) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “b”, da Lei n.º 8.443/1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II e § 4º, 210, § 2º e 214, inciso III do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos Sr. José Santana de Vasconcelos Moreira (CPF 011.154.216-20), Diretor de Administração e Finanças da CBTU no exercício de 2001,e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da citada Lei c/c o art. 268, inciso I do Regimento Interno, em razão das seguinte irregularidades verificadas em sua gestão:a) contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE), por meio do

Contrato n.º 31/2001/DA, com dispensa indevida de licitação, em razão de a contratada não se inserir entre as instituições referidas no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993 e de o serviço prestado em nada se assemelhar à atividade de pesquisa referida no mencionado dispositivo legal ou de desenvolvimento institucional de área de interesse da CBTU; e

b) antieconomicidade da contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial (IFFE), por meio do Contrato n.º 31/2001/DA, representada pela inclusão de cerca de 1.500 cadastros já atualizados de pensionais no objeto da contratação – recadastramento de 3.242 pensionistas;

6-) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei n.º 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, atualizadas monetariamente a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido, até a data do recolhimento, caso não atendidas as notificações, na forma da legislação em vigor;7-) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso I, 17 e 23, inciso I da Lei n.º 8.443/1993 c/c os arts. 1º, inciso I, 207 e 214, inciso I, do Regimento Interno do TCU, julgar regulares com ressalvas as contas dos Srs. Ramiro Abrantes Lopes Pereira, Diretor Técnico da CBTU, Alderico Jefferson da Silva Lima, Jenner Melo de Souza e César Augusto Santiago Dias, e das Sras Nélida Ester Zacarias Madela e Mônica Maria Libório Feitosa de Araújo, membros do Conselho de Administração da CBTU em 2003; dos Srs. Elcio Loureiro Dias Gonçalves, Antônio Felipe Sanches Costa, Rivaldo Pinheiro Dantas, Osvaldo Marcolino Alves Filho, Maurício Cardoso Oliva e Aguinaldo José Teixeira, e da Srª Adriana Queiroz de Carvalho, membros do Conselho Fiscal da CBTU em 2003; e do Sr. José Dias da Silva Filho, chefe do Departamento de Contabilidade e Custos da CBTU em 2003, além dos Srs. Celso Marcelo Farias Carriço, Paulo Sérgio Pires, Nara Eni Pacheco da Siqueira e Augusto Santiago Du Pin Calmon, chamados em audiência nestas contas, dando-lhes quitação, em face às ressalvas apostas no Certificado de Auditoria emitido pela SFCI nº 089418 (fls.

297/298); e nos questionamentos pessoais imputados a cada um feitos pelo TCU, conforme o caso; 8-)determinar que a Direção da CBTU advirta seu Departamento Jurídico de que a emissão de pareceres jurídicos desprovidos de lógica jurídica razoável, ou que deixem de observar jurisprudência consolidada desta Corte, ou ainda que ignorem determinação dirigida à Companhia podem resultar na aplicação de multa ou, eventualmente, imputação de débito aos consultores jurídicos que hajam concorrido para a irregularidade;9-) determinar à CBTU que restrinja as contratações por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, aos específicos casos em que esteja comprovado o nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado (ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional), observando sempre a razoabilidade do preço cotado;10-) Alertar que foi interposto, pelo representante dos Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira e Ramiro Abrantes Lopes Pereira, pedido de sustentação oral, a ser submetido ao Presidente do TCU, nos termos do art. 168 do Regimento Interno deste Tribunal;11-) Encaminhar cópia da Decisão, bem como do Relatório e Voto, aos Srs. Procuradores da República Marcos Antônio da Silva Costa, Marcelo Mesquita Monte e Luciana Marcelino Martins, conforme solicitações de informações constantes dos autos.”

4. Já o Representante do Ministério Público/TCU concordou com a instrução do Analista da Unidade Técnica, por ter havido “clara afronta ao disposto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, quando se contrataram os escritórios de advocacia para a emissão de pareceres revisores de pensões por acidentes ferroviários. De acordo com o mencionado dispositivo legal, o certame não pode ser considerado inexigível, se há viabilidade de competição. No presente caso, restou demonstrado que havia a possibilidade de se realizar o certame, não sendo portanto adequada a proposta de se acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas.” (fl. 708, v.8).

5. Foram juntados a estes autos os TCs nºs 004.815/2002-1 e TCs nºs 004.816/2002-9, que tratam de auditorias realizadas na CBTU (Fiscobras/2002). Foram identificadas irregularidades em ambos os processos, que motivaram a realização de audiência do Sr. Luiz Otavio Mota Valadares, Diretor-Presidente da CBTU. Algumas das irregularidades foram descaracterizadas com as razões de justificativa apresentadas, mas em relação a outras a unidade técnica entendeu que elas tinham ficado configuradas. Transcrevo, a seguir, trechos das instruções produzidas pela Secex/PE tratando das irregularidades não elididas pelas justificativas encaminhadas pelos responsáveis:

TC 004.815/2002-1

“...a) Contrato nº 15-02/DT - Irregularidades graves concernentes ao processo licitatório:Execução de objeto fora do âmbito de competência da CBTU.Por meio da licitação RE-32 e do contrato decorrente (nº 015-02/DT), a CBTU pretende desenvolver um Plano Diretor de Transportes Urbanos para a Região Metropolitana do Recife. Conforme se observa no Termo de Referência dessa licitação, tal Plano Diretor envolve não

apenas estudos relacionados ao transporte por trens urbanos (da competência da CBTU) mas visa estabelecer diretrizes para toda e qualquer modalidade de transporte dentro da Região Metropolitana do Recife, invadindo, assim a competência estadual prevista no art. 25, §3º da Constituição Federal, além da competência da União prevista no art. 21, XX, da CF. O Acordo firmado com o BIRD prevê tal estudo. Porém, vale ressaltar que tal acordo foi firmado com a União Federal, não cabendo à CBTU implementar tal estudo, por não possuir legitimidade para tal. ”

b) Contrato nº 020-01/DT - Irregularidades graves concernentes ao processo licitatório:“Não parcelamento de licitação, quando técnica e economicamente viável.

Por meio da licitação nº RE-49B foram licitadas, em lote único, as obras relativas aos sistemas viários do entorno das estações de Joana Bezerra, Porta Larga, Monte Guararapes, Prazeres, Cajueiro Seco, além da Região TIMBI e Cosme e Damião (estação planejada).

Dada a natureza e localização das obras, não se justifica sua licitação em lote único, contrariando entendimento já pacificado por esta Corte por impossibilitar uma maior participação de licitantes e a conseqüente obtenção de melhor proposta para a administração. ”

...

I - Razões de Justificativa Apresentadas

I.a) Quanto ao contrato 15-02/DT – Execução de objeto fora da competência da CBTU:

6. O responsável refuta a irregularidade considerando que o seu objeto, desenvolvimento de um Plano Diretor de Transportes Urbanos – PDTU para a Região Metropolitana de Recife, contratado por intermédio da licitação nº RE-32, “é parte integrante do Acordo de Financiamento firmado com o BIRD pela União Federal, que delegou à CBTU a coordenação e Execução do Programa de Descentralização dos Trens Metropolitanos de Recife”.

7. Citando a importância do PDTU para o processo de estadualização dos trens metropolitanos de Recife, pela identificação do potencial máximo de integração entre as diversas modalidades de transporte, o Diretor-Presidente da CBTU entende não ter ocorrido invasão da competência estadual nessa matéria, prevista no artigo 25, parágrafo 3º, da Constituição Federal, “haja vista que a participação da CBTU se dá na qualidade de atual operadora dos trens metropolitanos e de contratante da Consultora, enquanto que o Estado de Pernambuco assegurou para seus órgãos a responsabilidade pela coordenação técnica executiva, conforme expressamente previsto no Termo de Referência da RE-32, Seção V, Item 9.1”.

8. Em seguida, expõe os diversos grupos que deverão fazer parte do trabalho, conforme previsto no Edital da RE-32, quais sejam:

a) Coordenação Técnica Executiva: composta pelo fiscal do Contrato (CBTU) e pelos representantes da Superintendência de Trens Urbanos de Recife (CBTU/STU/REC); da

COPERTRENS; da EMTU; da Secretaria de Infra-estrutura de Pernambuco – SEIN; da Fundação de Desenvolvimento Municipal e Metropolitano;

b) Fórum Consultivo: formado por cerca de 60 representantes da sociedade civil organizada;

c) Fórum Técnico: formado por cerca de 30 técnicos representantes dos órgãos e entidades no setor de transporte;

d) CMTU: Conselho Deliberativo sobre políticas de transporte coletivo de pessoas da Região Metropolitana do Recife;

e) Outras esferas de governo: órgãos responsáveis pelas áreas vinculadas às soluções de transporte (circulação, sistema viário, uso do solo, etc.).

9. Sobre a suposta invasão de competência na esfera federal quanto à matéria aqui tratada, o responsável aduz que a CBTU recebeu da União, por delegação, para a contratação do citado estudo para elaboração do Plano Diretor de Transportes Urbanos, à luz do Acordo de Empréstimo firmado com o BIRD, “aprovado pela Procuradoria Geral da República e pelo Senado Federal, e em consonância com os interesses do Governo do Estado de Pernambuco”.

I.b) Quanto ao contrato 20-01/DT – Licitação e contratação de obras em lote único:

10. O responsável alega que a contratação das obras do sistema viário do entorno das estações em lote único se deu em virtude “de as principais obras se concentrarem na Linha Sul, onde estão localizadas as Estações de Joana Bezerra, Porta Larga, Monte Guararapes, Prazeres, Cajueiro Seco, que em conjunto totalizam cerca de 90% dos serviços previstos”.

11. Nesse sentido, continua, “a CBTU visando o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis, a ampliação da competitividade e da economicidade, sem perda de economia de escala, realizou a licitação em um único lote”.

12. Para suportar tal assertiva, informa que 26 empresas adquiriram o edital, das quais cinco apresentaram proposta, e que o valor contratado (R$ 5.594.793,43) foi 18,9% inferior ao valor orçado pela CBTU (R$ 6.900.000,00), “confirmando ter sido a licitação, na forma concebida pela CBTU, em único lote, competitiva e economicamente vantajosa para a Administração”.

...

II - ANÁLISE TÉCNICA

I.c) Da execução de objeto fora da competência da CBTU (contrato nº 15-02/DT):

15. O responsável justificou a contratação da “execução de Serviços de Consultoria para o NOVO PLANO DIRETOR DE TRANSPORTES DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE” (fl. 37, Vol. III), refutando a tese de falta de competência da CBTU para tal objeto, arrimado em duas premissas.

16. A primeira, de que essa contratação faz parte do acordo de financiamento firmado entre o Governo Brasileiro e o Banco Mundial, que “delegou à CBTU a coordenação e Execução do Programa de Descentralização dos Trens Metropolitanos de Recife” (v. item 6), não ocorrendo, assim, invasão à competência da União sobre a matéria.

17. A outra premissa diz respeito à previsão de que houve, no Edital de Licitação nº RE-32, Seção V, a garantia de que caberá ao Estado de Pernambuco, por intermédio de seus órgãos, a responsabilidade pela coordenação técnica executiva. Para comprová-la, aponta os diversos grupos técnicos que foram previstos nessa licitação (v. item 8). Com isso, tampouco estaria a CBTU agredindo a competência do Estado nesse objeto.

18. Rejeitamos as razões de justificativa apresentadas, pelos motivos a seguir expostos.

19. Para analisarmos a competência da CBTU para a elaboração de um Plano Diretor de Transportes Urbanos, incluindo diversas modalidades de transporte (não apenas trens urbanos de passageiros), mister se faz que conheçamos o objeto social dessa Companhia.

20. O Decreto nº 89.396, de 22 de fevereiro de 1984 definiu, em seu artigo 2º, parágrafo 2º, o objeto social da CBTU, dando-lhe a seguinte abrangência:

“I- a execução dos planos e programas aprovados pelo Ministério dos Transportes, em

consonância com o Plano Nacional de Viação e destinada a reger os serviços de transporte ferroviário urbano constantes do Sistema Nacional de Transportes Urbanos;

II- o planejamento, o estudo, os projetos, a construção e implantação de serviços de transporte de pessoas, por trem de superfície, nas Regiões Metropolitanas, cidades e aglomerados urbanos que justifiquem a existência desses serviços em estreita consonância com a política de transporte e desenvolvimento urbano da Empresa Brasileira dos Transportes Urbanos – nos termos da Lei nº 6.261/75;

III- a operação e a exploração comercial dos serviços de transporte ferroviário urbano e suburbano;

IV- o gerenciamento das participações societárias das União, RFFSA, e EBTU em empresas de transporte ferroviário metropolitano e urbano, de pessoas;

V- a execução de atividades conexas que lhe permitam melhor atender seu objeto social ”. (grifamos)

21. Fácil, pois, é perceber que o objeto social da CBTU está adstrito às atividades inerentes ao serviço de transporte ferroviário urbano.

22. A Lei nº 8.693/93, que dispõe sobre a descentralização dos serviços de transporte ferroviário coletivo de passageiros, urbano e suburbano, da União para os Estados e Municípios, autoriza, em seu artigo 3º, “a cisão da CBTU, mediante a criação de novas sociedades constituídas para esse fim, cujo objeto social será, em cada caso, a exploração de serviços de transporte ferroviário coletivo de passageiros, urbano e suburbano, respectivamente nos Estados e Municípios onde esses serviços são atualmente prestados” (grifamos).

23. A cisão da CBTU, conforme estatuído em lei, e como seria lógico de se esperar, dar-se-á com a transferência de seu objeto social às novas sociedades criadas. Mais uma vez se ressalta a sua limitação ao transporte ferroviário urbano e também suburbano de passageiros, excluída qualquer ingerência sobre políticas e estudos relativos a outras modalidades de transporte.

24. O Projeto de Descentralização dos Trens Metropolitanos de Recife, financiado parcialmente pelo BIRD, por intermédio do Acordo de Financiamento nº 3915-BR, tem como objetivos (página original do Banco Mundial, às fls. 129/130):

“Project Objectives: The broad objectives of the proposed project are: (a) the development of na integrated urban transport system for the RMR under the existing regional transportation coordination comission (EMTU) established to coordinate and recommend common policies on pricing, regulation, financing, project evaluation and selection; (b) the decentralization of the CBTU-REC subdivision from the federal to state level; (c) the reduction of the environmental (mainly air quality and noise) impacts on the RMR due to motor vehicles and the promotion of non-motorized transport modes; and (d) the development of special strategies and actions to improve accessibility of the poor to employment centers, health and education facilities.”

25. Da tradução do texto acima, em suma, temos que o referido Projeto contém os seguintes alvos:

a) o desenvolvimento de um sistema integrado de transporte urbano, sob a coordenação da atual Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos (EMTU), estabelecido para coordenar e recomendar políticas comuns de tarifas, regulação, financiamento, e avaliação e seleção de projetos;

b) a estadualização das competências hoje em poder da CBTU, por meio de sua Superintendência de Trens Urbanos do Recife – STU/REC;

c) a redução do impacto ambiental na Região Metropolitana do Recife – RMR, especialmente relativo à qualidade do ar e da poluição sonora, promovendo a utilização de meios de transporte não motorizados (a combustível);

d) o desenvolvimento de estratégias especiais para incrementar o acesso da população carente aos centros de emprego, saúde, educação, etc.

26. Percebe-se, então, que a ação buscada pela CBTU está inserida no primeiro dos objetivos listados acima do referido Projeto de Descentralização. Claro também está que o próprio Projeto reconhece que tais ações competem à esfera estadual, por meio da EMTU.

27. É verdade que coube à CBTU a função executora do citado Projeto, conforme o artigo 2º da Resolução do Senado Federal nº 8, de 1996, que autorizou a contratação do empréstimo fornecido pelo BIRD para financiar parcialmente essas ações (fl. 133).

28. Não vemos, contudo, a partir daí, uma prorrogação da competência da CBTU que lhe possibilitasse agir em nome próprio, porém no interesse do Estado de Pernambuco e dos municípios da Região Metropolitana do Recife - RMR, e contratar serviço que transborda claramente sua competência legal.

29. A elaboração de um Plano Diretor de Transportes Urbanos pressupõe não apenas a realização de projetos e estudos técnicos, mas também decisões de cunho político. É política a decisão de privilegiar um ou outro meio de transporte, como é política a decisão, v.g., de se

estabelecer corredores de tráfego em determinados municípios da Região Metropolitana abrangida pelo estudo.

30. Não vemos como legítima a iniciativa da CBTU. Primeiro, porque haveria uma natural tendência a se privilegiar a modalidade de transporte que ela gere hoje. Qualquer privilégio nesse sentido deve refletir uma opção política dos entes envolvidos. A condução de estudo dessa natureza, realizada por empresa responsável por uma das modalidades de transporte envolvidas, pode representar o risco de ver-se sobressaído o interesse público secundário – dessa empresa - em prejuízo do interesse público primário, este sim, de espectro amplo e merecedor de toda garantia.

31. Segundo, porque não garante a efetiva participação dos diversos entes políticos e administrativos afetados. Não podemos considerar que uma simples previsão editalícia de criação de diversos fóruns de estudo possa significar uma concreta participação, de modo a refletir a real vontade dos diversos entes interessados em tal estudo.

32. A Região Metropolitana de Recife – RMR foi criada por meio da Lei Complementar nº 14, de 8 de junho de 1973, juntamente com as Regiões Metropolitanas de São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Salvador, Curitiba, Belém e Fortaleza.

33. A RMR é composta pelos municípios (10) de Recife, Cabo, Igarassu, Itamaracá, Jaboatão dos Guararapes, Moreno, Olinda, Paulista e São Lourenço da Mata.

34. Para cada Região foi prevista a existência de um Conselho Deliberativo e de um Conselho Consultivo (art. 2º). O Conselho Deliberativo é presidido pelo Governador do Estado, contando com outros cinco membros. Já o Conselho Consultivo deve ser criado por lei estadual, com um representante de cada município, tendo as seguintes atribuições, conforme estabelecido no art. 3º da LC nº 14/73:

a) promover a elaboração do Plano de Desenvolvimento integrado da região metropolitana e a programação de serviços comuns;

b) coordenar a execução de programas e projetos de interesse da região metropolitana, objetivando-lhes, sempre que possível, a unificação quanto aos serviços comuns (quer pela concessão do serviço a entidade estadual, quer pela constituição de empresa de âmbito metropolitano, quer mediante outros processos, que, através de convênios, venham a ser estabelecidos.

35. Fica patente, então, que projetos que afetem a Região Metropolitana do Recife, relativos ao seu desenvolvimento integrado, como é o caso de um Plano Diretor de Transportes Urbanos, não pode ser promovido unilateralmente por parte de uma empresa pública federal, que possui competência para atuar em apenas uma das diversas modalidades de transporte envolvidas.

36. Importante também aqui repisar a competência da União, Estados e Municípios sobre a matéria.

37. O artigo 21, inciso XX, da Constituição Federal estabelece que compete à União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento e transporte urbanos. Já o artigo 25, § 3º, estabelece que compete aos Estados a instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

38. O artigo 182/CF estabelece que a política de desenvolvimento urbano, a cargo do município, deve seguir diretrizes gerais estabelecidas em lei, buscando o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar dos seus habitantes. O plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

39. A Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade, regulamentou o artigo precedente, juntamente com o art. 183 da Carta Maior. Por essa lei, é definido como instrumento de política urbana, entre outros instrumentos, o planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microregiões (art. 4º, II).

40. O art. 41, inciso II, dessa norma, por sua vez, estabelece que o Plano Diretor é instrumento obrigatório para cidades integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas. Esse Plano, conforme previsto no art. 40, § 4º, desse diploma, deve contar com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade, tanto em sua elaboração quanto na sua fiscalização e implementação, devendo tal participação ser garantida pelo poderes legislativo e executivo municipais.

41. Atente-se, ainda, para o fato de que, no caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes (casos de Recife, e Jaboatão dos Guararapes, na RMR, segundo o IBGE), deverá ser elaborado um Plano de Transporte Urbano Integrado, compatível com o Plano Diretor ou nele inserido (art. 41, § 2º).

42. Por todos os elementos acima expostos, fica evidente que a elaboração de um Plano Diretor de Transportes Urbanos (equivalente ao Plano de Transporte Urbano Integrado, previsto pelo Estatuto da Cidade) é uma atividade que não pode ser promovida sem a garantia da inserção política de todos os municípios que por ele serão afetados.

43. Trata-se, como dissemos, de se estabelecerem políticas públicas de transporte, compatíveis com as políticas públicas de desenvolvimento local. Não detém a CBTU poderes para, em nome desses entes políticos e do próprio Estado, contratar a elaboração de Plano de Transportes que, para ser válido, deve vincular todos os partícipes, representando sua vontade legítima.

44. Causa espécie que a CBTU, em vez de ser apenas partícipe nesse Plano Integrado, uma vez que é responsável por apenas uma das diversas modalidades de transportes previstas, venha a liderar todo o processo.

45. O papel da CBTU como responsável pela condução do Projeto de Descentralização dos Trens Metropolitanos de Recife deve ser entendido dentro das limitações que o ordenamento jurídico lhe impõe. O papel de executor do Projeto de Descentralização é uma decorrência natural de sua condição de atual responsável pela gestão do serviço que se pretende transferir ao estado; até mesmo porque a imensa maioria dos componentes do projeto se enquadra perfeita em suas atribuições e competências.

46. As atividades que porventura escapem de sua competência, como é o caso da execução do Plano Diretor de Transportes Urbanos - PDTU da RMR, e que estejam previstas no Projeto, não significam um obstáculo intransponível. Caberia à CBTU, na condição de executora do Projeto, buscar junto às entidades competentes a realização dos itens que lhe refujam à competência, provendo-lhes os meios para essa execução. Nunca, porém, assumindo de per si a execução de tarefas que não lhe são próprias.

47. Trazemos, por oportuna, a lição do mestre Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed.), acerca do princípio da legalidade, aqui afrontado pela CBTU:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei”.

48. O eminente doutrinador também tece comentários acerca de atos com excesso de poder, aqui também cabível:

“O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo.(...)Essa conduta abusiva, através do excesso de poder, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como , também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente. Em qualquer dos casos, há excesso de poder, exercido com culpa ou dolo, mas sempre com violação da regra de competência, o que é o bastante para invalidar o ato assim praticado.” (grifamos).

49. Concluindo, quanto ao tópico, a contratação por meio da Licitação nº RE-32 e contrato nº 015-02/DT da execução do “NOVO PLANO DIRETOR DE TRANSPORTES DA REGIÃO METROPOLITANA DO RECIFE” representou grave infração à norma legal, por caracterizar a contratação de objeto que refoge à competência legal da CBTU.

50. Assim, opinamos no sentido de que seja determinada à CBTU a anulação da Licitação nº RE-32 e de seu contrato decorrente, por conter objeto inidôneo em relação à competência da referida Companhia, com afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

II.a)Da licitação e contratação de obras em lote único (contrato nº 20-01/DT):

51. O Sr. Luiz Otávio Mota Valadares busca justificar, inicialmente, o agrupamento, na mesma licitação, das obras do sistema viário de acesso a estações metroviárias constantes de rubricas orçamentárias distintas (Programas de Trabalho relativo à Linha Sul e ao trecho TIP-TIMBI). Tal junção se justificaria pelo fato de 90% das estações estarem localizadas no projeto da Linha Sul.

52. A licitação das obras em lote único implicou, conforme o responsável, a ampliação da competitividade e da economicidade, sem perda de economia de escala (v. item 11).

53. Como prova do aumento da competitividade, o responsável traz a afirmação de que 26 empresas adquiriram o Edital da licitação, sendo que, destas, 5 apresentaram proposta.

54. Por fim, defendendo a tese de ganho de economicidade, o Diretor-Presidente da CBTU aponta o fato de que as obras foram contratadas em valor inferior ao orçado pela Companhia: R$ 5.594.794,43 contra R$ 6.900.000,00 (v. item 12).

55. Rejeitamos as razões de justificativa apresentadas, como explicado a seguir.

56. O parágrafo primeiro do artigo 23 da Lei nº 8.663/93 prevê o parcelamento de obras, serviços e compras efetuadas pela Administração, nas condições que menciona:

“Art. 23. (...)

§ 1º. As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis , procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. ( Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.94 ) ” (grifamos).

57. O artigo 3º do Estatuto das Licitações, por sua vez, assim dispõe:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º. É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.

58. Associando os dois dispositivos, vê-se que o parcelamento da licitação em tantas parcelas quanto se comprovem técnica e economicamente viáveis é um imperativo ao administrador.

59. No caso em apreço, mais do que cristalina é a possibilidade da licitação das obras em lotes distintos, posto que se trata de sistemas viários de acesso a estações distintas, obras sem qualquer comunicação umas com as outras.

60. As estações, na Linha Sul, distam entre si, em média, cerca de 1,2 Km, conforme quadro adiante, atentando-se, por exemplo, para a distância de cerca de 12 Km entre a estação Cajueiro Seco e a estação Joana Bezerra, fato que comprova a autonomia dessas obras, de caráter eminentemente pontual:

Estação Km Distância da Estação Anterior (Km)Recife 0,098 -Joana Bezerra 1,384 1,29Largo da Paz 2,870 1,49Pinheiros 3,887 1,02Imbiribeira 6,098 2,21Shopping 6,812 0,71Tancredo Neves 7,606 0,79Boa Viagem 8,859 1,25Porta Larga 10,316 1,46Monte dos Guararapes 11,190 0,87Prazeres 12,229 1,04Cajueiro Seco 13,367 1,14

61. Isso sem considerarmos a distância existente entre a Estação Cajueiro Seco e a Estação TIMBI, cujas obras de acesso viário foram agrupadas por argumento puramente lógico, não econômico ou técnico, ou seja, dado o fato de que 90% das obras se localizam na Linha Sul, foram licitadas também lá as obras de acesso do trecho TIP-TIMBI. Esse raciocínio nos parece demasiadamente frágil para superar o imperativo legal do parcelamento.

62. A argumentação, a posteriori, com dados resultantes do procedimento em lote único levado a cabo pela CBTU, de que houve incremento da competitividade e da economicidade também se mostra por demais tênue.

63. Primeiro, porque qualquer resultado obtido poderia ser oposto, no tocante à quantidade de licitantes. Afirma o responsável que 26 empresas adquiriram o edital, dando azo ao seu argumento de aumento de competitividade. Indagamos: Comparado a quê ? Quantos teriam adquirido o edital se a licitação fosse feita em vários lotes ? O fato de 26 empresas adquirirem o edital e apenas 5 apresentarem proposta realmente representa uma comprovação do aumento da competitividade, nessa forma de licitar ? Essa última questão, parece-nos, inclusive, indicar o sentido contrário, haja vista que 81% dos licitantes adquirentes do edital fugiram do certame. Por que razão ?

64. Segundo, porque não se pode agora contrapor o valor efetivamente contratado com aquele que poderia advir de várias contratações, não servindo de justificativa de economicidade, posto que a nada é comparado, exceto ao valor orçado pela própria CBTU.

65. A decisão sobre parcelamento deve recair sobre fundamentos técnicos e econômicos. Era possível tecnicamente a divisão dos serviços em parcelas distintas ? Sim, pois distintos já eram tais serviços. Era economicamente inviável realizá-los em vários lotes ? O responsável não conseguiu demonstrar a inviabilidade econômica dessa divisão, contra a tendência natural em sentido contrário.

66. A contratação em lote único, indubitavelmente, requer uma empresa ou consórcio com capacidade técnico-operacional muito superior ao que seria requerido para uma empresa, por exemplo, que fosse contratada para execução do sistema viário de acesso de uma ou poucas estações, daí ser natural a fuga de empresas menores do certame e a perda de competitividade.

67. Um único contrato traz o benefício da facilidade de gerenciamento, não escusável, contudo, para fugir-se ao comando do parcelamento. Em contraponto, tem-se o risco sofrido

pela Administração de ver paralisadas várias obras ao mesmo tempo, em caso de problemas de continuidade da empresa contratada (lembrar caso recente da Ikal). 68. A divisão em lotes, conforme determina o ordenamento, deve ser feita em tantas parcelas quanto se revelem técnica e economicamente viáveis. A determinação da quantidade dessas parcelas em uma licitação cabe à Administração, não se constituindo, porém, em atividade situada no campo puramente discricionário, de cuja motivação possa o administrador fugir. Deve ser comprovada a decisão de dividir-se, ou não, o objeto, em termos de viabilidade técnica e econômica, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

69. Assim, chamado a oferecer justificativas para a realização de licitação em lote único, caberia ao responsável demonstrar a viabilidade técnica e econômica de sua decisão, o que, infelizmente, não logrou realizar, à luz de seus parcos argumentos.

70. Uma vez não demonstrada a viabilidade técnica e econômica da realização em único lote da licitação nº RE-49B, que originou o contrato nº 20-01/DT, resta caracterizada a prática de ato de gestão com grave infração à norma legal, motivo por que rejeitamos as razões de justificativa apresentadas .”

TC 004.816/2002“...

c) Contrato nº 020-98/DT - Celebração/administração irregular de contrato:

“O 7º Termo Aditivo ao Contrato nº 020-98/DT importou acréscimo de 27,91% em relação ao valor do contrato original, contrariando os limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93 e não se enquadrando nos casos EXCEPCIONALÍSSIMOS admissíveis, previstos pela Decisão TCU/Plenário nº 215/99, uma vez que não se atendeu ao disposto no item 8.1, letra b, item VI, do referido julgado, por não restar demonstrado que o atendimento ao limite legal significaria sacrifício INSUPORTÁVEL e GRAVÍSSIMO ao interesse público primário.

Tem-se ainda que considerar que apesar de poder ser operado em caráter experimental, as obras da Estação Camaragibe (Timbi) sequer se encontram concluídas, uma vez que foram suprimidos do contrato o fornecimento e instalação de escadas rolantes e elevadores.

Além disso, encontra-se em andamento a construção do sistema viário de acesso à estação, não sendo possível ainda a integração de meios de transporte e o alcance dos benefícios sociais previstos. Em suma, não haveria impacto substancial na obra, uma vez que haveria itens que poderiam ser suprimidos e contratados posteriormente, como as obras complementares da estação, a exemplo do que ocorreu em várias estações da Linha Sul, adequando-se o contrato aos limites legais. ”

d) Contrato nº 26-98/DT – Descumprimento de deliberações do TCU:

“Termos Aditivos nºs 05 e 06 do Contrato 26-98/DT firmados retroativamente, respectivamente, em 28.12.2001 e 28.03.2002, caracterizando descumprimento do item 8.2.5 da Decisão TCU/Plenário nº 978/2001,proferida na Sessão de 21.11.2001.

...

I - Razões de Justificativa Apresentadas

...

I.d) Quanto ao contrato 20-98/DT – Alteração contratual acima do permissivo legal:

13. O responsável justifica a majoração, por meio do Termo de Alteração nº 7, do valor do contrato nº 20-98/DT, como conseqüência de alteração qualitativa de seu objeto, decorrente de fatos supervenientes de caráter não previsível, em especial, por características geológicas da região, “que durante a execução revelaram descontinuidades no perfil das camadas do sub-solo, não detectadas por ocasião das sondagens realizadas quando da elaboração dos projetos executivos de engenharia”.

14. Em seguida, informa que o enquadramento entre os casos excepcionalíssimos admitidos na jurisprudência se deu por se tratar de “alteração contratual consensual, qualitativa, que não altera o objeto em natureza e dimensão” em que foram observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além do atendimento aos itens I a VI da Decisão TCU/Plenário nº 215/99, possibilitando a majoração do valor do contrato acima do limite legal de 25%. Lembra, outrossim, que a impugnação que motivou o presente item de audiência se refere ao cumprimento do item 8.1.b).VI da referida Decisão.

15. O responsável considera, entretanto, tal item atendido, não obstante a ausência de parâmetros objetivos para medir o seu alcance, uma vez que a alternativa de nova licitação e contratação seria por demais onerosa em relação ao aditamento promovido.

16. Nesse sentido, pondera:

“Com efeito, a premência para a execução dos serviços complementares objeto do TA nº 07, estava amparada na necessidade do cumprimento de metas estabelecidas pela CBTU junto ao Banco Mundial, União e Governo do Estado de Pernambuco, para a imediata conclusão e operação do trecho TIP – TIMBI e a descentralização do sistema dos trens metropolitanos de Recife no início de 2002, considerando as premissas do planejamento vigente à época. Essas premissas contemplavam a operação da Estação, a exemplo das demais estações já em operação, sem as escadas rolantes, objeto de outra licitação, e com integração parcial com ônibus que circulam na avenida adjacente à referida Estação. Não tivessem ocorrido as chuvas atípicas e rigorosas nos meses de fevereiro e março de 2002, que provocaram o deslizamento parcial do corte 4, a CBTU teria dado início à operação dos trens no novo trecho, cuja rede aérea e superestrutura já estavam concluídas, em março de 2002. Entretanto, devido à necessidade de reparação do citado corte, a operação experimental teve seu início postergado para 18 de abril de 2002. Em junho ocorreu novo deslizamento, no corte 7, que determinou nova interdição das linhas para possibilitar a recomposição da encosta, estando agora prevista a retomada da operação experimental para setembro de 2002. ”

17. Aponta, em seguida, os benefícios que adviriam à comunidade pela entrada em operação do trecho TIP-TIMBI:

Diminuição do tempo de percurso dos passageiros da estação TIMBI ao centro da cidade, passando de uma hora, gasta atualmente, para 22 minutos, beneficiando sobretudo a população carente que trabalha em Recife e mora na periferia;

Diminuição do número de viagens de ônibus para o centro da cidade, em cerca de 25%, reduzindo também a poluição ambiental;

Arrecadação mensal de R$ 539 mil, considerando o público de 35 mil passageiros/dia.

18. Segundo o responsável, caso o 7º TA “não se enquadrasse no caso excepcionalíssimo, novo procedimento licitatório demandaria 4 meses para a conclusão dos serviços remanescentes, referentes à terraplanagem para ligação da plataforma metroviária do novo trecho TIP – TIMBI à do trecho operacional existente, na região do TIP, interditando assim, durante esses 4 meses, o único acesso ferroviário para os equipamentos necessários à execução da superestrutura e da rede aérea de tração do novo trecho. Desta forma, além de provocar a paralisação daqueles outros dois contratos – Superestrutura e Rede Aérea – seriam necessários mais três meses para concluí-los e iniciar a operação do trecho TIP – TIMBI, postergando em cerca de 7 meses a meta firmada com o Governo Federal, Estadual e BIRD”.

19. Tal paralisação, ainda, poderia ensejar reivindicações de desequilíbrio econômico-financeiro desses contratos, além do reajustamento de preços, não previstos, após doze meses de suas assinaturas, aduz o Diretor-Presidente da CBTU.

20. O responsável finaliza suas justificativas alegando que os prejuízos acima descritos que teriam advindo de nova licitação “seriam superiores, no mínimo, em R$ 140.000,00 ao valor acrescido através do termo de alteração nº 07”.

21. Com isso, entende que a decisão de firmar o 7º Termo de Alteração “foi adequada à preservação do interesse público primário, atendendo ao disposto no item 8.1b) da Decisão TCU/Plenário 215/99”.

I.e) Quanto ao contrato 26-98/DT – Descumprimento de deliberação do TCU:

22. Reproduzimos, abaixo, na íntegra, as razões apresentadas pelo Sr. Luiz Otávio Mota Valadares:

“ Não obstante a CBTU vir aperfeiçoando seus procedimentos na formalização de Termos de Alteração de Contratos, visando sobretudo cumprir à determinação do Item 8.2.5 da Decisão TCU/Plenário nº 978/2001, o fato é que Processos de Aditivos Contratuais, em determinadas circunstâncias, demandam mais tempo para a definição do escopo e custos, bem como avaliações jurídicas, que eventualmente podem extrapolar aos prazos previstos para sua assinatura. Assim, embora a CBTU providencie sempre a abertura do Processo Administrativo com antecedência, tanto que no caso em questão, o Processo do TA nº 05 foi iniciado em 25/10/01, mesmo assim foi assinado de forma retroativa em 28/12/01. Esta demora no andamento do processo do TA nº 05, acabou por implicar também em atraso no processo do TA nº 06, com o conseqüente descumprimento involuntário da determinação do TCU, sem no entanto implicar em quaisquer prejuízos a administração pública.

Importante registrar também que, fruto de maior empenho de gestão, a CBTU minimizou tais ocorrências que, conforme ressaltado na Auditoria do ano passado, eram

freqüentes em vários processos de alteração contratual, restringindo-se hoje ao caso isolado do contrato nº 026-98/DT em questão.”

...

II - ANÁLISE TÉCNICA

II.b)Da alteração do contrato nº 03-99/DT acima do permissivo legal:

23. De plano, conforme restou das justificativas do responsável, a apreciação do presente tópico quedou-se limitada, quanto aos seus efeitos, ao plano do descumprimento de obrigação legal, sem maiores conseqüências práticas, haja vista que o contrato final teve seu valor onerado em apenas 10% do valor original (excluída a parcela relativa ao item provisional), em que pese formalmente acrescido acima de 25% pelo 3º Termo de Alteração.

24. Não obstante, teceremos algumas breves considerações a respeito.

25. É equivocado o entendimento demonstrado pelo responsável quanto ao valor que deveria servir de base para o cálculo do valor máximo permitido pela legislação quando da elaboração do 4º Termo de Alteração – 4º TA.

26. Lembremos que, por meio do 3º TA, foi excluído item de natureza provisional que constava do contrato original, por atentar contra o artigo 7º, §4º, da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

Art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;II - projeto executivo;III - execução das obras e serviços.(...)§ 4º. É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.” (grifamos).

27. Desse modo, a retirada desse item, por meio do 3º TA, nada mais representou que a extirpação da planilha de itens do contrato originalmente firmado de um elemento que não possuía embasamento legal para lá constar. Assim, a correção do valor contratual efetuada pelo 3º Termo de Alteração teve efeito ex tunc.

28. O contrato em questão já estava viciado em sua origem por conter item ilegal em sua planilha, não devendo ser admitido que um item com vício insanável possa integrar o valor contratual para fins de cálculo do limite legal de majoração a que o referido contrato estaria adstrito, como entende a CBTU.

29. Houve, portanto, de fato, a celebração de Termo Aditivo que elevou o valor do contrato para montante superior ao permissivo legal. Contudo, não houve a efetiva realização de serviços que importassem desembolso da Administração em montante superior àquele limite, descaracterizando, portanto a irregularidade, vez que o artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 deixa claro que a vedação é no sentido prático, efetivo:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

§ 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. ” (grifamos).

30. Pelo exposto, em que pese as justificativas trazidas pelo responsável apontarem em sentido equivocado quanto ao valor base de cálculo dos acréscimos de serviços, não se lhe pode imputar responsabilidade pelo fato de que não se efetivou o acréscimo de serviços previsto no 4º Termo de Alteração ao Contrato nº 03-99/DT.

31. Oportuna, no entanto, é a determinação à CBTU no sentido de que, ao firmar aditivos contratuais, não considere como integrante do valor original do contrato itens que foram excluídos posteriormente e que não podiam constar do contrato celebrado, por conterem vício de legalidade, mesmo que tenham sido excluídos por meio de Termo de Alteração Contratual.

II.c) Da alteração do contrato nº 20-98/DT acima do permissivo legal:

32. O contrato nº 20-98/DT foi firmado no valor original de R$ 20.995.800,00. Por meio do 1º Termo de Alteração, teve o seu valor majorado em 24,07%, devido a alterações de escopo, representando uma elevação de R$ 5.053.056,96 no valor contratual, que passou a ser de R$ 26.048.856,96.

33. Posteriormente, por intermédio do 2º Termo de Alteração, tal contrato sofreu novo acréscimo de quantitativos, com uma majoração de R$ 186.495,93 em seu valor total, passando a somar R$ 26.235.352,89, o que significa um montante 24,96% acima do originalmente celebrado.

34. Por meio do 7º Termo de Alteração Contratual, firmado em 27.12.2001 (fls. 02/14, Vol. I), foram novamente alterados quantitativos de itens da Planilha de Serviços do Contrato nº 20-98/DT, importando um acréscimo de R$ 621.052,74 (seiscentos e vinte e um mil e cinqüenta e dois reais e setenta e quatro centavos) no montante do referido contrato, que foi modificado para R$ 26.856.405,87, significando um incremento de 27,91% em relação à soma inicialmente pactuada.

35. O 7º TA também incluiu o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, compensando a majoração das alíquotas do COFINS e do ISS, traduzindo um novo montante de R$ 27.193.673,31 (vinte e sete milhões, cento e noventa e três mil e trinta e um centavos).

36. A alteração do valor contratual, por acréscimo de quantitativos de serviços, promovida pelo 7º TA, significou ultrapassar-se em R$ 611.655,63 (seiscentos e onze mil, seiscentos e cinqüenta e cinco reais e sessenta e três centavos) o limite estabelecido pelo art. 65, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/93. Percebe-se, pois, que apesar de percentualmente próximo ao limite legal, tal majoração alcançou valor bastante expressivo.

37. A CBTU, por meio da documentação relativa à lavratura do 7º Termo de Alteração ao Contrato nº 020-98/DT, constante às fls. 15/22, Vol. I, justifica a extrapolação do limite legal por considerar que apenas houve alteração qualitativa do objeto contratado e que estavam atendidas as exigências contidas na Decisão TCU/Plenário nº 215/99.

38. O que se discute no presente item de audiência é se tais alterações se enquadrariam nos casos previstos no inciso VI, do item 8.1, “b”, da referida Decisão, que reproduzimos a seguir:

“DECISÃO N° 215/99 – Plenário

8.1. com fundamento no art. 1º , inciso XVII, § 2º , da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. ” (grifamos).

39. Reproduzimos, também, trecho do item VI, do Relatório que embasou o Voto do Ministro-Relator na Decisão em tela, para maior esclarecimento sobre o sentido e alcance desse decisum:

“VI (...)Além de bilaterais e qualitativas, sustentamos que tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa – a rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação – significar sacrifício insuportável do interesse coletivo primário a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, poder-se-ia estar abrindo precedente para, de modo astucioso, contornar-se a exigência constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da isonomia.

Ora, se o interesse coletivo primário exigir a revisão contratual, esta deve ser implementada pela Administração, porque aquele é seu objetivo, ademais indisponível.

Sabe-se que a rescisão contratual, por interesse público, com vistas a nova licitação e contratação, a que já se fez referência, traz uma série de conseqüências: a indenização de prejuízos causados ao ex-contratado, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados específicos para aquela obra; o pagamento ao ex-contratado do custo da desmobilização; os pagamentos devidos pela execução do contrato anterior até a data da rescisão; a diluição da responsabilidade pela execução da obra; e a paralisação da obra por tempo relativamente longo – até a conclusão do novo processo de contratação e a mobilização do novo contratado –, atrasando o atendimento da coletividade beneficiada.

Somente quando tais conseqüências forem gravíssimas ao interesse coletivo primário é que se justificaria a revisão contratual, qualitativa e consensual, que importe em superação dos limites econômico-financeiros previstos nos §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93. (...) ” (grifamos)

40. A questão aqui debatida não se refere ao aspecto qualitativo ou quantitativo das modificações promovidas no projeto, posto que já superada tal discussão no curso da própria execução do Levantamento de Auditoria, mas se tais modificações se enquadrariam nos casos excepcionalíssimos em que as conseqüências advindas de uma nova contratação implicassem sacrifício insuportável para o interesse público primário.

41. Da simples leitura da Decisão TCU/Plenário nº 215/99 se sobressai o caráter mais que excepcional da possibilidade de que alterações qualitativas no objeto contratual possam implicar majoração do valor contratual além do limite permitido pela Lei nº 8.666/93.

42. A interrupção de um contrato por esgotamento da possibilidade de aditamento e a realização de uma nova contratação possui, normalmente, conseqüências prejudiciais como as narradas no trecho do Relatório mostrado acima.43. Tais conseqüências são indesejadas, mas naturais quando não mais se pode aditivar um contrato e ter-se que proceder a uma nova licitação. Não são, contudo, suficientes para implicar a ultrapassagem do limite legal de majoração contratual, como restou demonstrado na Decisão TCU/Plenário nº 215/99.

44. Se assim o fosse, bastaria a ocorrência de alterações qualitativas no objeto para ver permitida a desconsideração do limite estabelecido no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, posto que os efeitos de uma nova contratação normalmente refletem algum tipo de prejuízo, como os já mostrados.

45. A Decisão TCU/Plenário nº 215/99 não indica tal complacência mas aponta no sentido inverso, como demonstram as próprias expressões nela utilizadas: “hipóteses ...

excepcionalíssimas”, “satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos”, “sacrifício insuportável ao interesse público primário”, “gravíssimas a esse interesse”, “urgência e emergência”.

46. As justificativas trazidas pelo responsável demonstram o atendimento de alguns, mas não de todos os incisos do item 8.1, “b” da referida Decisão, em especial, do seu inciso VI.

47. Destaca, inicialmente, o Sr. Luiz Otávio Mota Valadares que uma nova contratação acarretaria atraso no cronograma de entrega das obras sem, contudo, demonstrar o sacrifício insuportável que tal atraso traria ao interesse público primário.

48. Lembremos que metas a cumprir com o BIRD, Governo Estadual são relativas ao interesse da própria Administração e, portanto, atendem ao interesse público secundário.

49. Além disso, destacamos que a obra em questão vem sendo executada desde 1993 (considerando o primeiro ano de aporte de recursos), ou seja há quase dez anos, com inúmeras postergações dos prazos previstos de conclusão, o que afasta o caráter de emergência em sua conclusão, considerando o interesse coletivo primário.

50. O responsável aponta também como justificativa a antecipação dos benefícios trazidos pelo projeto tais como a redução no número de linhas de ônibus, a diminuição da poluição ambiental e a arrecadação tarifária. Aqui também se misturam interesses primários e secundários (o aumento da arrecadação da CBTU, por exemplo), sendo que não restou demonstrado que o não alcance desses benefícios significa prejuízo insuportável ou conseqüências gravíssimas à coletividade, que importasse o caráter urgente e emergencial dessa alteração contratual, capaz de caracterizar o caso como excepcionalíssimo. 51. Deve-se ainda considerar que o pleno alcance dos benefícios citados pelo responsável requerem a finalização do projeto como um todo, incluído aí vários serviços constantes do Programa de Trabalho da Linha Sul, como a sinalização viária, os sistemas de comunicação, etc.

52. No trabalho de campo realizado, nos foi informado que a operação do Trecho TIP-Timbi prevista para setembro/2002, se dará a título precário, conforme comentado no próprio Relatório de Levantamento de Auditoria, uma vez que não haverá possibilidade de trafegar trens nos dois sentidos, simultaneamente, enquanto não se concluir os sistemas necessários de sinalização e comunicação.

53. A opção adotada pela CBTU representou uma economia de, no mínimo, R$ 140 mil, conforme afirma o responsável. Ocorre que, além de não ser demonstrado tal cálculo, essa “economia” já se encontra prevista no primeiro inciso do item 8.1.”b” da Decisão TCU/Plenário nº 215/99. Ou seja, o mínimo que se poderia esperar de uma alteração contratual efetivada às custas de uma nova licitação seria a economicidade do ato. Daí ser a condição de número um a que devem ser seguidas, cumulativamente, as demais.

54. Não vemos, portanto, a alteração contratual realizada pelo 7º TA ao contrato nº 020-98/DT, como enquadrada nas hipóteses excepcionalíssimas previstas na Decisão TCU/Plenário nº 215/99, posto que não restou comprovado que a decisão por uma nova contratação acarretaria prejuízo insuportável, gravíssimo, ao interesse coletivo primário, considerando a urgência e emergência de tais serviços, que o distingam dos casos corriqueiros de alteração qualitativa de objeto, posto que comuns, e não excepcionais, os seus resultados.

55. No tocante ao contrato em questão, dada sua expiração em 31.12.2001, fica prejudicada qualquer proposta no sentido de anulação do Termo Aditivo firmado e nova contratação, restando apenas a apuração de responsabilidade pela irregularidade.

56. Nesse sentido, rejeitamos as razões de justificativa oferecidas pelo Diretor-Presidente da CBTU, quanto ao presente item de audiência.

II.d)Do descumprimento de deliberação do TCU – contrato nº 26-98/DT:

57. Cuida-se aqui do descumprimento pela CBTU da Decisão TCU/Plenário nº 978/2001, proferida na Sessão de 21.11.2001, no sentido de que a CBTU se abstivesse de firmar aditivos contratuais com datas retroativas.

58. Ocorre que os Termos de Alteração nºs 5 e 6, relativos ao Contrato nº 26-98/DT, foram firmados retroativamente, respectivamente, em 28.12.2001 e em 28.03.2002.

59. O responsável justifica-se afirmando que a CBTU vem desenvolvendo esforços no sentido de aprimorar os seus procedimentos internos e evitar tais práticas.

59. O resultado desse esforço, como noticia, é visto nesse próprio caso, uma vez que apenas dois aditivos relativos a um mesmo contrato foram firmados retroativamente, contra a situação anterior em que eram freqüentes os aditamentos feitos de forma retroativa.

60. Especificamente quanto aos aditivos em tela, o responsável limita-se a afirmar genericamente, que, em determinadas circunstâncias, a análise dos aditivos, seja pela alteração de escopo, seja pela análise jurídica envolvida, provoca a assinatura retroativa de tais Termos de Alteração.

61. No caso examinado, aponta como causa da intempestividade na celebração do TA nº 06, o atraso involuntário ocorrido no TA nº 05.

62. É fato que alterações contratuais retroativas era a prática usual da CBTU em relação ao presente projeto. É fato também que no Levantamento de Auditoria realizado apenas foram identificados os casos acima descritos.

63. Tais fatos devem ser tidos como atenuantes na conduta irregular praticada, porém, não são suficientes para elidir objetivamente a conduta irregular.”

É o relatório.

VOTO

São cinco as contratações promovidas pela CBTU em que se verificaram indícios de irregularidades que motivaram a audiência dos responsáveis, no processo de contas. São elas:

I – Dispensa de Licitação nº 83/2001 – contratação da empresa Riomídia Informática Ltda. para fornecimento de cartuchos de tinta para impressoras;

II – Inexigibilidade de Licitação nº 1/2001 – contratação da empresa Elevadores Otis para a prestação de serviços de manutenção e conservação dos elevadores da administração central da CBTU;

III – Concorrência nº 1/2000 – contratação de empresa para a ‘prestação de serviços técnicos especializados nas áreas administrativa, financeira, contábil, engenharia, patrimonial, tributária e jurídica e na gestão de contratos para a Administração Central da CBTU”;

IV – Dispensa de Licitação nº 29564/2001 – contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial – IFFE para a prestação de serviços de pesquisa para recadastramento de pensionistas da CBTU e posterior atualização cadastral;

V – Credenciamento nº 1/2001 - contratação de advogados para a “prestação de serviços técnicos profissionais para desarquivamento, análise, conferência e emissão de parecer em processos administrativos de pagamento de pensões de origem judicial no Rio de Janeiro – Administração Central”.

2. Os pareceres constantes nos autos são uniformes no tratamento das razões de justificativa referentes às questões acima, com exceção da que envolve o credenciamento de advogados. Também manifesto minha anuência à análise feita com relação às contratações mencionadas nos itens I a IV, sem prejuízo de tecer alguns comentários adicionais. A questão do credenciamento será abordada na seqüência.

Dispensa de Licitação nº 83/2001 – contratação da empresa Riomídia Informática Ltda. para fornecimento de cartuchos de tinta para impressoras

3. As irregularidades apontadas foram a ausência da devida justificativa do fornecedor e do preço e a não-inclusão dos itens adquiridos no escopo do Convite nº 8/2001, que tinha por objeto a aquisição de produtos da mesma natureza, denotando falta de planejamento e parcelamento indevido de compras.

4. Considerando o baixo valor envolvido (cerca de R$ 15.000,00) e levando-se em conta que a dispensa foi realizada quase quatro meses após o convite em questão, as justificativas apresentadas podem ser aceitas.

Inexigibilidade de Licitação nº 1/2001 – contratação da empresa Elevadores Otis para a prestação de serviços de manutenção e conservação dos elevadores da administração central da CBTU

5. A irregularidade apontada foi a utilização indevida da inexigibilidade, uma vez que existiam diversas outras empresas aptas a prestar aquele tipo de serviço.

6. A contratação baseou-se em atestado fornecido pelo Sindicato das Indústrias Mecânicas e de Material Elétrico do Município do Rio de Janeiro, de que a empresa Elevadores Otis tinha o uso exclusivo da marca Otis e que era fabricante exclusiva dos componentes originais de reposição para os elevadores de tal marca (fl. 236, v.1).

7. Conforme apontou o unidade técnica, tal atestado não se presta a fundamentar uma contratação por inexigibilidade, uma vez que não provava a exclusividade na prestação dos serviços de manutenção, mas apenas a exclusividade na utilização da marca.

8. Vale ressaltar que, à época da contratação em tela, dezembro de 2001, a jurisprudência deste Tribunal já estava consolidada no sentido de considerar ilegal a contratação desse tipo de serviço por inexigibilidade de licitação (Decisões nº 393/1993-2ª Câmara, 323/1994-2ª Câmara, 259/1996-1ª Câmara, 176/1999-Plenário; Acórdãos nºs 204/1997-Plenário, 476/1998-2ª Câmara).

9. Mencione-se que, em memorial entregue em meu gabinete, os responsáveis citaram a Decisão nº 425/1998-Plenário, como precedente a amparar a referida contratação. A esse respeito, compulsando tal deliberação, verifica-se que o serviço contratado naquela oportunidade era de modernização de elevadores e não de conservação e manutenção rotineira. Tratava-se, portanto, de situação diferente da que ora se analisa.

10. Dessa forma, as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Otavio Mota Valadares devem ser rejeitadas.

Concorrência nº 1/2000 – contratação de empresa para a ‘prestação de serviços técnicos especializados nas áreas administrativa, financeira, contábil, engenharia, patrimonial, tributária e jurídica e na gestão de contratos para a Administração Central da CBTU”

11. A irregularidade apontada foi a terceirização de mão-de-obra para o desempenho de atividades-fim da empresa, em afronta ao disposto no Decreto nº 2.271/1997, que disciplina essa matéria.

12. Os argumentos do ex-Diretor-Presidente da entidade, para defender a legalidade da contratação, foram basicamente de três naturezas:

a) que as atividades a serem prestadas eram temporárias, geradas pela necessidade de elaboração das tarefas pertinentes à descentralização dos serviços de transporte ferroviário coletivo de passageiros, da União para os estados e municípios, serviços esses financiados pelo Bird e pelo JBIC;

b) não havia autorização para a realização de concurso público;

c) a natureza dos serviços prestados era de consultoria, diversa da natureza da atividade dos funcionários da própria empresa.

13. A 1ª Secex rebateu adequadamente os três argumentos. O contrato assinado tinha duração de dois anos e o próprio responsável informa que após expirado foi realizado pregão para nova contratação desses serviços. Além disso, a SFCI registrou que boa parte dos contratados já prestavam serviços à CBTU desde 1999. Tais elementos desmontam o primeiro argumento;

14. Quanto à segunda alegação, conforme registro feito pela SFCI, no concurso realizado em 2000 foram pleiteadas apenas 3 vagas para a administração central e nova solicitação de concurso só ocorreu em março/2002, após a SFCI ter registrado a irregularidade em tela. Ficou evidenciado, assim, que em 2001 não houve qualquer gestão do responsável no sentido de realizar concurso público para as vagas existentes na administração central.

15. No tocante ao terceiro argumento, a descrição das atividades executadas pelos terceirizados indica que pelo menos parte delas correspondia a atividades rotineiras que nada tinham a ver com consultoria ou assessoria, como se verifica nos seguintes exemplos (fls. 18/21, v.p):

“desenvolver serviços de recebimento, registro, guarda e distribuição de documentos do protocolo geral para os órgãos internos da Companhia;

processar a movimentação de documentos, em ambiente windows e promover a atualização e digitação das informações, utilizando recursos de informática

assistência na execução de serviços auxiliares de natureza técnica;

assistência nos setores de contas a pagar de tesouraria;

elaboração das demonstrações contábeis e financeiras na CBTU”

16. Improcedentes, portanto, os argumentos apresentados. Assim, devem ser rejeitadas as razões de justificativa do responsável.

Dispensa de Licitação nº 29564/2001 – Contratação do Instituto Fluminense de Formação Empresarial – IFFE para a prestação de serviços de pesquisa para recadastramento de pensionistas da CBTU e posterior atualização cadastral.

17. Foram duas as irregularidades apontadas com referência à citada contratação. A primeira, a dispensa indevida de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, uma vez que as atividades desenvolvidas não podem ser enquadradas como de pesquisa ou de desenvolvimento institucional. A segunda, a antieconomicidade da contratação, considerando que boa parte dos pensionistas já tinha cadastro atualizado na CBTU.

18. Em relação ao primeiro aspecto, ele não demanda maiores esforços interpretativos. A simples observação do objeto da contratação, relacionado ao cadastramento de pensionsistas, já evidencia a flagrante ilegalidade em fazer tal contratação com dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, uma vez que não se trata da realização de atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.

19. Evidentemente, o vocábulo ‘pesquisa’ utilizado no objeto da contratação não possui a acepção do termo no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 segundo evidencia a doutrina e a jurisprudência desta Corte, mencionadas na instrução da unidade técnica reproduzida no relatório precedente.

20. Foram chamados em audiência, em relação a esse primeiro aspecto, os Srs. Luiz Otávio Mota Valadares e José Santana de Vasconcelos Moreira, responsáveis pela contratação (fl. 485, v.5), e a Sra. Nani Eni Pacheco de Siqueira, que elaborou o parecer jurídico respaldando a contratação (fls. 476/477, v.5).

21. No que tange à atuação da advogada, apesar de reconhecer o ‘erro inescusável’ contido no parecer emitido, a unidade técnica entende que não há como o Tribunal apenar a

parecerista, pois só se poderia fazê-lo se houvesse dano ao erário ou, na inexistência do dano, se ela tivesse agido com dolo.

22. Com as devias vênias, não é esse o entendimento assente nesta Corte. Nesse sentido, cabe mencionar trecho do voto condutor do Acórdão nº 2.189/2006-Plenário:

“5. Quanto à questão dos pareceres jurídicos, este Tribunal tem adotado o entendimento de que é possível aplicar sanção aos gestores e aos assessores jurídicos pelos pareceres que não estejam fundamentados em razoável interpretação das normas e com grave ofensa à ordem jurídica. Nesse sentido, cito os Acórdãos nºs 462/2003, 512/2003 e 1.412 [/2003], todos do Plenário do TCU. No corrente caso, os pareceres do assessor jurídico da Codevasf apresentam patente dissonância com as razoáveis exegeses acerca do assunto tratado nestes autos, como bem demonstrou a instrução da unidade técnica”.

23. O próprio trecho do Acórdão nº 287/2002-Plenário, citado pela 1ª Secex, em que se advertiu as Procuradorias do Dnit que a “emissão de pareceres jurídicos desprovidos de lógica jurídica razoável, ou que deixem de observar jurisprudência consolidada desta Corte... podem resultar em multa ou, eventualmente, imputação de débito aos consultores jurídicos que hajam concorrido para a irregularidade”, evidencia a possibilidade de apenação dos pareceristas jurídicos, não apenas no caso de haver dolo ou da existência de dano ao erário.

24. Entendo que o caso em tela se enquadra perfeitamente nessa hipótese. O parecer jurídico apresentado pela Sra. Nani não continha qualquer base jurídica, sendo inteiramente contrário à jurisprudência deste Tribunal e à doutrina especializada. Além disso, ela fez afirmações no parecer que não correspondiam à realidade dos fatos. Afirmou que “Da leitura do Estatuto, pode-se inferir que o IFFE tem como objetivos o desenvolvimento institucional, o ensino e a pesquisa...”. No entanto, a análise dos trechos do estatuto presentes nos autos indica que o objetivo do instituto era a prestação de serviços técnicos especializados (estudos, planejamento e projetos básicos ou executivos, perícias, avaliações, Tc). Não há qualquer menção a desenvolvimento institucional ou ensino. Quanto à pesquisa, o estatuto fala que ele manterá atividades de estudos e pesquisas, mas com a finalidade de alcançar seu objetivo (que são aqueles acima mencionados) (fl. 566, v.5). Assim, não se poderia dizer que o IFFE era uma instituição voltada para o desenvolvimento institucional, ensino ou pesquisa.

25. Assim, entendo que no caso presente devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pela autora do parecer jurídico.

26. Quanto à tentativa dos gestores responsáveis pela contratação, de se eximirem de responsabilidade em virtude da existência de parecer jurídico respaldando suas condutas, ela não deve prosperar. Conforme ressaltou a 1ª Secex, a jurisprudência dominante nesta Casa é no sentido de que a existência de parecer jurídico não afasta a responsabilidade dos gestores.

27. Essa é a regra geral. Em uma situação concreta específica, pode-se até excluir a responsabilidade dos gestores se o caso for extremamente complexo sob o ponto de vista jurídico, de tal forma que não se poderia exigir do gestor que deixasse de adotar as medidas preconizadas no parecer jurídico. Não é este o caso em exame, em que a situação era bastante simples e não demandava conhecimentos jurídicos mais aprofundados.

28. Assim, devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, no que se refere à contratação do IFFE com dispensa de licitação.

29. O outro aspecto relacionado a essa contratação, também motivo de audiência, foi a antieconomicidade da contratação, pois a própria CBTU teria registrado que, dos 3.242 pensionistas que integravam o objeto do contrato, 1.500 já estariam com seus cadastros atualizados. Quanto a esse aspecto, foram chamados em audiência os Srs. Luiz Otávio Mota Valadares, José Santana de Vasconcelos Moreira, responsáveis pela contratação, e o Sr. Augusto Santiago Du Pin Calmon, que atestou as faturas pertinentes à execução contratual.

30. Com relação a essa eventual irregularidade, ela não poderia ser atribuída ao Diretor-Presidente e ao Diretor de Administração e Finanças da CBTU, que assinaram o contrato, uma vez que não seria exigível que eles tivessem condições de saber qual seria a real quantidade de pensionistas a serem cadastrados. Registre-se, ainda, que, nas contas da CBTU referentes ao exercício de 2002 (TC nº 012.829/2003-0), ficou consignado que houve o recadastramento de 2.845 pensionistas e a atualização do cadastro de outros 1.500 e que o IFFE nem recebeu o valor total pactuado (recebeu R$ 218.598,24 dos R$ 284.388,24 estabelecidos em contrato) (Acórdão 334/2007-1ª Câmara).

31. Não se confirmou, portanto, a antieconomicidade da contratação, razão pela qual as razões de justificativa, no tocante a esse aspecto, podem ser aceitas.

Credenciamento nº 1/2001 - contratação de advogados para a “prestação de serviços técnicos profissionais para desarquivamento, análise, conferência e emissão de parecer em processos administrativos de pagamento de pensões de origem judicial no Rio de Janeiro – Administração Central”

32. As irregularidades apontadas foram a utilização indevida do credenciamento para efetuar essa contratação e a ausência de fundamentação para o preço contratado, que teria se baseado em critério subjetivo e sem a realização de levantamento firme junto ao mercado.

33. Quanto à modalidade utilizada, concordo com as manifestações contidas nos autos de que o credenciamento não era a forma mais adequada, uma vez que o objeto era conhecido, quantitativa e qualitativamente, e, portanto, ele poderia ter sido licitado normalmente. Os casos citados pelos próprios responsáveis que respaldariam a utilização do credenciamento tratavam de situações em que a demanda não pode ser prevista quando da contratação (como no caso da contratação de serviços de saúde para servidores).

34. Entendo, entretanto, que há algumas circunstâncias que atenuam a irregularidade e fazem com que ela não deva ser utilizada como fundamento para julgar irregulares as contas dos responsáveis ou para apená-los.

35. O primeiro é que o instituto do credenciamento não é tratado com suficiente clareza pela legislação. Seus contornos, as hipóteses de aplicação, foram construídos mais pela doutrina e pela jurisprudência. No que tange à questão da demanda não-quantificável, que ensejou a irregularidade na contratação em tela, ela não era abordada de forma clara pelas deliberações do TCU que tratavam do tema antes da contratação (Decisões 624/94, 104/95 e 656/95, todas do Plenário). Essa particularidade, introduzida pela doutrina, a partir

da análise das características do credenciamento, foi incorporada à jurisprudência deste Tribunal, mas após a contratação que ora se discute (ex: Acórdão 642/2004-Plenário).

36. Outra atenuante refere-se ao fato de que o volume de processos era muito elevado (cerca de 3.700, segundo informações registradas pela unidade técnica – fl. 490, v.5). A realização de licitação, com a contratação de um ou alguns escritórios, poderia redundar em um prazo de execução dos serviços maior do que o desejável e maior do que o obtido com o credenciamento, em que os processos puderam ser distribuídos a um número bem maior de escritórios.

37. Também não se verificou, no processo de credenciamento, nenhum elemento que sinalizasse algum tipo de direcionamento ou concessão de benefício ou privilégio a algum(ns) escritório(s), tanto assim que foi credenciado um grande número de empresas.

38. Com relação ao preço praticado, de fato, nos documentos que embasaram a contratação, em que foram sugeridos os percentuais de desconto sobre os valores contidos na tabela da OAB, não há a indicação de quais foram os parâmetros utilizados para a adoção de tais valores (fls. 470/471 e 474, v.5). No entanto, não há evidências de que os valores adotados tenham sido discrepantes daqueles praticados no mercado. E, conforme assinalou a unidade técnica, o percentual de 50% de desconto sobre os valores de tabela da OAB parece bastante razoável.

39. Por tudo isso, devem ser acatadas as justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos quanto a esse aspecto.

40. Além das irregularidades tratadas neste processo, abordadas nos itens anteriores deste voto, foram juntados a estes autos os TCs nºs 004.815/2002-1 e 004.816/2002-9, que tratam de auditorias incluídas no Fiscobras/2002 relativas à Implantação do Sistema de Trens Urbanos do Recife. Na oportunidade, foram identificadas irregularidades classificadas como graves. Elas foram objeto de audiência do então Diretor-Presidente da CBTU. Ao analisar as razões de justificativa apresentadas, a Secex/PE entendeu que os argumentos oferecidos não elidiram algumas das irregularidades e propôs, em conseqüência, em ambos os processos, a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei nº 8.443/92.

41. Conforme Decisões nºs 1.302/2002 e 1.303/2002-Plenário, o Ministro-Relator daqueles processos entendeu por bem não avaliar as propostas de aplicação de multa, tendo juntado aqueles autos a estes, “ocasião em que será apreciada a sugestão da Unidade Técnica instrutiva de aplicação ao responsável da penalidade prevista no art. 58 da Lei nº 8.443/92, em razão das faltas não elididas e constantes do Relatório que fundamenta esta Deliberação” (item 8.2 de cada uma das referidas decisões).

42. Passo, então, a analisar as irregularidades apontadas nestes dois processos (fls. 121, v.p, TC nº 004.815/2002-1 e fl. 95, v.p, TC nº 004.816/2002-9):

Licitação nº RE-32 e contrato decorrente (nº 105/02-DT) contemplando objeto fora da competência da CBTU, uma vez que visa à elaboração de Plano Diretor de Transportes Urbanos para a região Metropolitana de Recife, com o intuito de estabelecer diretrizes para toda e qualquer modalidade de transporte dentro dessa Região, invadindo, assim, a competência estadual prevista no art. 25, §3º, da

Constituição Federal, além da competência da União consignada no art. 21, XX, da CF

43. Essa questão já foi abordada quando do julgamento do TC-003.732/2005-7, por tratar de aspecto de fundamental relevância para o deslinde daquele processo. Entendeu-se que não houve invasão de competência, conforme aventado pela Unidade Técnica. Transcrevo, a seguir, trecho do voto proferido naquela oportunidade tratando da questão (Acórdão nº 1.317/2006-Plenário):

“8. Com referência ao questionamento feito pela Secex/PE de que a elaboração do Plano Diretor de Transportes para a Região Metropolitana de Recife não seria de competência da CBTU, mas do Governo Estadual de Pernambuco, trata-se de aspecto levantado pela mesma Unidade Técnica no TC nº 004.815/2002-1, tendo sido promovida, naquela oportunidade, a audiência do Diretor-Presidente da CBTU à época. O Tribunal, entretanto, acolhendo proposta do Ministro Valmir Campelo, Relator daquele processo, não se manifestou acerca dessa questão, preferindo juntar o processo às contas da CBTU relativas ao exercício de 2001 (TC-009.953/2002-0, ainda não apreciado).9. O empreendimento de que trata este processo foi incluído no quadro VI da LOA 2006, uma vez que a Unidade Técnica imputou como irregularidade grave a ocorrência relacionada ao Contrato nº 007-2004/DP. A questão que envolve a competência ou não da CBTU para celebrar esse contrato é de fundamental importância para a caracterização da irregularidade como grave a ponto de causar restrição ao repasse de recursos orçamentários. Os aspectos discutidos nos itens 3 a 6 deste voto evidenciam a irregularidade da contratação, mas entendo que não são suficientes para que se promova a anulação desse contrato e a manutenção da obra no quadro VI da lei orçamentária, considerando que o contrato está em andamento e que não há indícios de que os preços contratados tenham sido abusivos. A questão da competência da CBTU em celebrar o contrato, por outro lado, já é mais delicada, pois se o Tribunal chegar à conclusão que a entidade não poderia ter feito a contratação, estaria havendo um desperdício de recursos, já que o objeto do contrato poderia não ter qualquer utilidade.10. O Tribunal determinou que esse aspecto fosse analisado nas contas da 2001. Aquele processo, entretanto, ainda se encontra em fase de instrução na Unidade Técnica. Como também sou o relator daquelas contas (TC-009.953/2002-0), considerando a necessidade de apreciação célere deste processo, analisarei agora o mérito da questão que envolve a competência ou não da CBTU para celebrar o contrato para execução do Plano Diretor de Transportes Urbanos da Região Metropolitana do Recife. Para fundamentar essa análise utilizarei, além dos documentos constantes nestes autos, alguns outros que constavam do TC nº 004.815/2002-1, que fiz juntar a este processo por cópia (fls. 174/188, v.p).11. A Secex/PE defende que estaria fora do âmbito da competência da CBTU a celebração de contrato para a elaboração do plano diretor, que seria matéria de competência estadual. Analisando a questão, entendo que a CBTU não exorbitou de sua competência para fazer a referida contratação, pelos motivos que passo a expor.12. A contratação estava inserida no âmbito de contrato de financiamento celebrado entre a União e o Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento

– BIRD, com o objetivo de suportar, parcialmente, o projeto de descentralização do transporte ferroviário metropolitano de Recife. A operação de crédito foi autorizada no valor de US$ 102 milhões, conforme Resolução nº 8/1996 do Senado Federal (fl. 40, anexo 5). Conforme consta na mesma resolução, o executor do projeto seria a CBTU. Vale ressaltar que o projeto seria executado em 50% com os recursos desse financiamento e 50% com recursos do Governo Federal, conforme consta em documento do BIRD (fl. 176, v.p, item 7).13. Percebe-se, assim, que todo o projeto seria custeado com recursos da União, tanto diretamente quanto por meio de financiamento externo suportado por ela. Sendo a União a ‘dona dos recursos’, natural que fosse ela, diretamente ou por meio de suas entidades vinculadas, a responsável por celebrar os contratos inseridos no âmbito desse projeto, inclusive o de execução do plano diretor. Questionar a competência da CBTU em celebrar o contrato significaria, na realidade, levantar dúvidas quanto à competência da União em fazer o empréstimo para a execução de tal objeto, o que é inviável nesse momento, dez anos após a celebração do empréstimo.14. O fato de a CBTU celebrar o contrato não significa dizer que as ações relacionadas à elaboração do plano diretor serão executadas única e exclusivamente por ela, sem a participação dos órgãos e entidades estaduais envolvidos. Em documentos do BIRD a respeito do projeto, consta que uma das categorias dos estudos desenvolvidos é aquela relacionada à integração modal (fl. 2, anexo 11, item 1) e que tais estudos seriam realizados pela CBTU e pelo Estado de Pernambuco (fl. 5, anexo 11, item c).15. No termo de referência que constava do edital de licitação, a participação do estado nas ações relativas à elaboração do plano diretor fica bastante clara. Na descrição do método de trabalho, o termo de referência assim estabelecia (os grifos são meus) (fls. 178, v.p):

“O método a ser utilizado deverá ser compatível com as atribuições descritas dos diversos atores envolvidos com a elaboração do PDTU, para que a consultora respeite e interaja com as diversas instâncias durante a prestação do serviço:

. CBTU: contratante do trabalho, que será representada por um fiscal e um gestor do contrato, a quem a consultora deverá se reportar formalmente sobre questões técnico-administrativas;

...

. Coordenação Técnica Executiva: será composta pelo gestor e pelo fiscal do contrato da Administração Central da CBTU e por representantes da Superintendência de Trens Urbanos do Recife, COPERTRENS, EMTU, da Secretaria de Infra-estrutura do Estado de Pernambuco-SEIN e Fundação de Desenvolvimento Municipal e Metropolitano – FIDEM e terá como competência o estabelecimento das diretrizes técnicas de todas as tarefas relacionadas à elaboração do PDTU/RMR e que fará a monitorização de todo o processo, respeitadas as atribuições normativas do gestor e fiscal do contrato...

. Fórum Consultivo: será formado por cerca de 60 representantes da sociedade civil organizada e deverá colaborar nas diversas etapas do PDTU...

. Fórum Técnico: será formado por cerca de 30 técnicos representantes dos órgãos e entidades do setor de transporte, que trabalharão tecnicamente as proposições

oriundas do Fórum Consultivo e participarão na geração de propostas alternativas a serem apresentadas e discutidas por ele. Caberá, ainda, a este fórum a participação na formulação das propostas estratégicas, táticas e operacionais a serem submetidas ao Conselho Metropolitano de Transportes Urbanos – CMTU...

. CMTU: é o Conselho deliberativo sobre políticas de transporte coletivo de pessoas da RMR

...”16. A Unidade Técnica afirma que “não podemos considerar que uma simples previsão editalícia de criação de diversos fóruns de estudo possa significar uma concreta participação, de modo a refletir a real vontade dos diversos entes interessados em tal estudo”. Com as devidas vênias, essas instâncias acima mencionadas não são apenas ‘fóruns de estudo’, mas são instâncias que efetivamente têm uma participação direta nas atividades relativas à elaboração do plano direto, segundo previsão do edital. O fluxograma contido no termo de referência mencionado evidencia a interface direta entre a coordenação técnica-executiva e a consultora contratada (fl. 179, v.p). Na descrição das principais ações a ser realizadas pela contratada, relativas às etapas do plano diretor, a participação dessas diversas instâncias na execução das atividades fica evidente (fls. 184/188, v.p) (grifos meus):

“estabelecer, juntamente com os integrantes do Fórum Técnico a metodologia a ser adotada para facilitar a definição das diretrizes do Sistema de Transportes”;

“elaborar relatório explicitando a metodologia e os resultados obtidos e aprová-lo no Conselho Metropolitano de Transportes Urbanos – CMTU”;

“definição da metodologia a ser considerada para a escolha das estratégias mais adequadas do ponto de vista dos participantes dos Fóruns Técnico e consultivo”;

“aquisição, após aprovação pela Coordenação Técnica Executiva, do Software com seus respectivos certificados de licença de uso e suas cópias de segurança”;

“aprovação, pelo CMTU, do Plano de Ação Estratégico”;17. No termo de referência, na descrição dos objetivos da política de transporte, fica também demonstrada a participação das diversas instâncias mencionadas na elaboração do plano diretor (fl. 184, v.p):

“A proposta de Objetivos da Política de Transporte Público de Passageiros na RMR deve ser gerada nos Fóruns Consultivo e Técnico, antes de ser submetido ao Conselho Metropolitano de Transportes Urbanos – CMTU para aprovação e posterior homologação através de Decreto do Governo do Estado”18. Não houve, portanto, invasão da competência estadual, conforme defendido pela Unidade Técnica. A CBTU, como executora do projeto financiado pelo BIRD, contratou a elaboração do plano diretor, em cuja execução participam diversas instituições estaduais envolvidas na questão do transporte na região metropolitana de Recife. 19. Descaracterizada a irregularidade relativa à competência para celebrar o contrato, apesar das demais irregularidades envolvidas na contratação, conforme mencionado no item 9 deste voto, entendo não haver razões para que se determine a anulação do Contrato nº 007-2004/DP, como proposto pela Unidade Técnica.”

Licitação nº 49-B promovida em lote único, para a execução de obras relativas aos sistemas viários do entorno das estações de Joana Bezerra, Porta Larga,

Monte Guararapes, Prazeres, Cajueiro Seco, além da Região TIMBI e Cosme e Damião (estação planejada), não restando caracterizada a inviabilidade técnica e econômica de sua divisão por itens, configurando inobservância do art. 23, §§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, que impõe o parcelamento do objeto em quantas parcelas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade

44. A respeito dessa questão, o Sr. Luiz Otavio Mota Valadares alegou que a licitação foi realizada em um único lote em virtude de as principais obras se localizarem na linha sul (90% dos serviços prestados). Assim, a CBTU adotou tal opção, “visando o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis, a ampliação da competitividade e a economicidade, sem perda de economia de escala”. Aduziu, também, que 26 empresas retiraram o edital da licitação e 5 apresentaram propostas e que o preço contratado foi 18,9% inferior ao previsto, evidenciando que o certame foi competitivo e economicamente vantajoso para a administração.

45. Comungo do entendimento da Secex/PE, reproduzido no relatório precedente, de que as justificativas apresentadas não lograram comprovar a legalidade e a legitimidade do procedimento adotado. A respeito do parcelamento de obras, é relevante trazer à baila trechos de duas obras que tratam do tema:

“O art. 23, §1º, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata a vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados. O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria eficiência. A competição produz redução de preços e se supõe que a Administração desembolsará menos, em montantes globais, através de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela pactuação de contratação única” (Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Edição, pag. 207)

“... o parcelamento da execução é desejável sempre que assim o recomendem dois fatores cumulativos: o ‘melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado’ e a ‘ampliação da competitividade’. Ocorrentes ambos, haverá conveniência para o interesse público em que parcele a execução do objeto, que resultará em vantagem para a Administração.

Por conseguinte, parcelas a execução, nessas circunstâncias, é dever a que não se furtará a Administração sob pena de descumprir princípios específicos da licitação, tal como o da competitividade. Daí a redação trazida pela Lei nº 8.883/94 haver suprimido do texto anterior a ressalva ‘a critério e por conveniência da Administração’, fortemente indicando que não pode haver discrição (parcelar ou não) quando o interesse público decorrer superiormente atendido do parcelamento. Este é de rigor, com evidente apoio no princípio da legalidade” (Jessé Torres Pereira Júnior, in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 5ª Edição, pag. 251).

46. Evidencia-se que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é o parcelamento das obras, serviços e compras, em quantas parcelas revelarem-se técnica e economicamente viáveis. A ausência de parcelamento, como ocorreu no caso em exame, deve ser adequadamente justificada. Ou seja, quando for o caso, deve-se demonstrar a inviabilidade técnica e/ou econômica em se fazer a divisão, o que não ocorreu na situação em tela.

47. O responsável não demonstrou porque as obras nos acessos viários a diversas estações deveriam ser consideradas como um único empreendimento, de tal forma que se justificasse a realização de uma licitação única. Como mencionou o ACE da Secex/PE, tratam-se de “sistemas viários de acesso a estações distintas, obras sem qualquer comunicação umas com as outras”.

48. No que se refere a essa questão, portanto, as razões de justificativa apresentadas devem ser rejeitadas.

Alteração contratual, por meio do 7º Termo Aditivo ao Contrato nº 020/98-DT, importando em acréscimo de valor superior ao limite estabelecido no art. 65, §§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93 e não se enquadrando nos casos EXCEPCIONALÍSSIMOS admissíveis, previstos pela Decisão TCU/Plenário nº 215/99, uma vez que não se atendeu ao disposto no item 8.1, letra “b”, item VI, do referido julgado, por não restar demonstrado que o atendimento ao limite legal significaria sacrifício INSUPORTÁVEL e GRAVÍSSIMO ao interesse público primário

49. Antes da celebração do 7º termo aditivo, o referido contrato já tinha sofrido outros aditivos que representavam majoração de 24,96% no valor inicialmente pactuado. Assim, praticamente não havia mais espaço para alterações futuras. No entanto, ao final da execução do contrato, surgiram outras demandas não-previstas, que fizeram com que fosse necessário o acréscimo de alguns itens de serviço. Esses itens, contemplados no 7º termo aditivo, fizeram com que a majoração total no valor do contrato chegasse a 27,91%, acima do percentual permitido pela legislação.

50. Alegou o responsável que estariam presentes as circunstâncias enumeradas na Decisão nº 215/99-TCU-Plenário, que permitem o acréscimo acima dos 25%. A Secex/PE entendeu que pelo menos uma das condições estabelecidas na citada decisão não estava presente – a demonstração de que a outra alternativa (realização de outra licitação para execução do restante da obra), representaria “sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo)”.

51. Entendo que, efetivamente, não ficou demonstrado esse ‘sacrifício insuportável ao interesse coletivo’ que representaria a realização de nova licitação. No entanto, entendo estarem presentes neste caso concreto algumas circunstâncias que atenuam consideravelmente a conduta do ex-Diretor-Presidente ao assinar o 7º termo aditivo:

a) as alterações foram tecnicamente justificadas, conforme se verifica no expediente de fls. 15/22 daquele processo, encaminhado pela área técnica da empresa ao setor jurídico;

b) o setor jurídico entendeu que a situação em tela se enquadrava nos requisitos estabelecidos na Decisão nº 215/99-Plenário (conforme já mencionado, essa circunstância não exclui a responsabilidade dos gestores, mas não deixa de ser uma atenuante,

especialmente quando se trata de questões jurídicas de maior complexidade, como é o caso);

c) as obras contempladas no contrato em questão já estavam sendo finalizadas, tanto é que o contrato se encerrou pouco depois da celebração do termo aditivo. A não-celebração do aditivo, com o encerramento do contrato e a realização de nova licitação, certamente causaria transtornos consideráveis, tratando-se de uma obra quase encerrada;

d) o valor do aditivo era de pequena monta, se comparado ao valor total de contrato (cerca de 3%). Conseqüentemente, o percentual de acréscimo em relação ao montante inicial do ajuste foi de 27,91%, não tendo ultrapassado de forma significativa o percentual estabelecido em lei (25%).

52. Considerando todos esses aspectos, entendo que podem ser acatadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Otavio Mota Valadares.

Os termos aditivos nºs 05 e 06 do Contrato 26/98-DT firmados retroativamente, em 28/12/2001 e 28/03/2002, respectivamente, caracterizando descumprimento do item 8.2.5 da Decisão TCU/Plenário nº 978/2001, proferida na Sessão de 21/11/2001.

53. O responsável admitiu a ocorrência da irregularidade, mas afirma que esse era um problema recorrente na entidade, porque os processos para formalização de termos aditivos, em determinadas circunstâncias, demandavam mais tempo para a definição de escopo e custos do que o desejável, acarretando a necessidade de celebração de termos aditivos de forma retroativa. Alegou que, em razão de maiores cuidados na gestão da empresa, o número de casos foi significativamente reduzido, restringindo-se àquele relativo ao Contrato nº 26/98-DT.

54. A própria unidade técnica registrou que “alterações contratuais retroativas eram a prática usual da CBTU em relação ao presente projeto. É fato também que no Levantamento de Auditoria realizado apenas foram identificados os casos acima descritos” (fl. 114, v.p, TC nº 004.816/2002-9).

55. Essa realidade evidencia que os gestores, em 2001, demonstraram a realização de esforços no sentido de evitar uma prática irregular que era usual na empresa. Considerando, também, que em apenas um caso se verificou a ocorrência dessa irregularidade em 2001, entendo que as justificativas trazidas pelo responsável podem ser acatadas.

56. Diante das observações acima, considerando o processo de contas e as duas auditorias, verifica-se que ficaram configuradas quatro irregularidades:

a) contratação da empresa Elevadores Otis indevidamente por inexigibilidade de licitação;

b) terceirização indevida de mão-de-obra;

c) contratação do IFFE indevidamente por dispensa de licitação;

d) falta de parcelamento das obras contratadas por meio de licitação única (Licitação nº 49-B).

57. O Sr. Luiz Otavio Mota Valadares, Diretor-Presidente da CBTU à época, foi responsável por todas as quatro irregularidades. O Sr. José Santana de Vasconcellos Moreira, Diretor de Administração e Finanças da empresa, e a Sra. Nani Eni Pacheco Siqueira, Chefe do Setor de Advocacia Preventiva, foram responsáveis apenas pela irregularidade mencionada na letra ‘c’ acima.

58. Pelo conjunto das quatro irregularidades, as contas do Sr. Luiz Otavio devem ser julgadas irregulares. Em relação ao Sr. José Santana, entendo que a configuração de apenas uma irregularidade a ele atribuível não é suficiente para macular suas contas, razão pela qual elas devem ser julgadas regulares com ressalva. Com relação à Sra. Nani, que não consta do rol de responsáveis, entendo também que a caracterização de apenas um ato indevido praticado por ela não é suficiente para levar à aplicação de multa.

59. Em instrução anterior elaborada nos autos (fls. 456/464, v.5), propôs-se a expedição de determinações à CBTU, em virtude de impropriedades apontadas no processo de contas. A 1ª Secex, considerando o longo tempo decorrido entre a constatação das falhas e o julgamento dos autos, sugeriu colher, nas contas de 2004, informações para verificar se aquelas falhas tinham sido sanadas. O Secretário em Substituição registra, inclusive, que foi juntada cópia da instrução de fls. 657/696 às contas de 2004 (TC-013.359/2005-2) para tal fim. Julgo pertinente tal medida, fazendo-se agora apenas as determinações relacionadas à emissão de pareceres jurídicos e à contratação por dispensa de licitação baseada no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 05 de março de 2008.

UBIRATAN AGUIARMinistro-Relator

ACÓRDÃO Nº 336/2008 - TCU - PLENÁRIO

1. Processo: n.º TC - 009.953/2002-0 - c/ 9 volumesApensos: TC-004.770/2001-0 - c/ 8 volumesTC-004.772/2001-4 - c/ 2 volumesTC-015.906/2001-8TC-004.815/2002-1 - c/ 6 volumesTC-004.816/2002-9 - c/ 4 volumesTC-010.230/2003-9TC-001.905/2008-62. Grupo II – Classe – IV - Prestação de Contas3. Responsáveis: Alderico Jefferson da Silva Lima (CPF 046.346.241-68), Nélida Ester Zacarias Madela (CPF 004.605.831-15), Jenner Melo de Souza (CPF 000.796.184-72), César Augusto Santiago Dias (CPF 226.032.201-87), Mônica Maria Libória Feitosa de Araújo (CPF 323.439.224-20), Luiz Otavio Ziza Mota Valadares (CPF 110.627.386-91), Élcio Loureiro Dias Gonçalves (CPF 143.806.091-20), Adriana Queiroz de Carvalho (CPF 565.181.296-20), Antônio Felipe Sanchez Costa (CPF 061.900.227-15), Rivaldo Pinheiro Dantas (CPF 004.078.441-04), Osvaldo Marcolino Alves Filho (CPF 686.088.618-87), Maurício Cardoso Oliva (CPF 566.252.780-68), Aguinaldo José Teixeira (CPF 058.071.328-82), Ramiro Abrantes Lopes Ribeiro (CPF 714.510.567-53), José Santana de Vasconcellos Moreira (CPF 011.154.216-20) e José Dias da Silva Filho (CPF 720.074.867-68)4. Entidade: Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU5. Relator: MINISTRO UBIRATAN AGUIAR6. Representante do Ministério Público: Procuradora Cristina Machado da Costa e Silva7. Unidades Técnicas: 1ª Secex e Secex/PE8. Advogados constituídos nos autos: Carlos Pinto Coelho Motta, OAB/MG 12.228; Leonardo Motta Espírito Santo, OAB/MG 81.884; Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado, OAB/MG 80.050

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam da Prestação de Contas da

Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU referente ao exercício de 2001.ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão

Plenária, em:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b" da Lei nº 8.443,

de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II, 210, § 2º e 214, inciso III do Regimento Interno, julgar irregulares as contas do Sr. Luiz Otávio Ziza Mota Valadares e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da citada Lei, c/c o art. 268, inciso I do Regimento Interno, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a" do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional.

9.2. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação, na forma da legislação em

vigor;9.3. autorizar desde logo o pagamento da dívida em até 24 (vinte e quatro) parcelas

mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.443/92, c/c art. 217 do Regimento Interno, caso solicitado pelo responsável, fixando-se o vencimento da primeira parcela em quinze dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada trinta dias, devendo incidir sobre cada parcela, atualizada monetariamente, os juros de mora devidos, na forma prevista na legislação em vigor;

9.3.1. alertar o responsável de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará o vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do § 2º do art. 217 do Regimento Interno deste Tribunal;

9.4. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II da Lei n.º 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c os arts. 1º, inciso I, 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno, julgar regulares com ressalva as contas dos Srs. Alderico Jefferson da Silva Lima, Nélida Ester Zacarias Madela, Jenner Melo de Souza, César Augusto Santiago Dias, Mônica Maria Libória Feitosa de Araújo, Élcio Loureiro Dias Gonçalves, Adriana Queiroz de Carvalho, Antônio Felipe Sanchez Costa, Rivaldo Pinheiro Dantas,

Osvaldo Marcolino Alves Filho, Maurício Cardoso Oliva, Aguinaldo José Teixeira, Ramiro Abrantes Lopes Ribeiro, José Santana de Vasconcellos Moreira e José Dias da Silva Filho, dando-se-lhes quitação.

9.5. determinar à Direção da CBTU que advirta seu Departamento Jurídico de que a emissão de pareceres jurídicos, que não estejam fundamentados em razoável interpretação das normas ou com grave ofensa à ordem jurídica, ou que deixem de considerar jurisprudência consolidada desta Corte ou, ainda, que ignorem determinações proferidas à entidade, podem resultar na apenação dos consultores jurídicos que concorreram para a irregularidade praticada;

9.6. determinar à CBTU que restrinja as contratações por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, aos casos em que esteja comprovado o nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, observando sempre a razoabilidade do preço praticado;

9.7. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentam, à Procuradoria da República em Pernambuco, em atenção aos Ofícios MPF/PRPE/1º OTC nº 39/2006, 169/2004-4º OTC/PRPE/MPF e 228/2004/MPF/3º OTC.

10. Ata nº 6/2008 – Plenário11. Data da Sessão: 5/3/2008 – Ordinária12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0336-06/08-P 13. Especificação do quórum: 13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar (Relator), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.13.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

WALTON ALENCAR RODRIGUES UBIRATAN AGUIARPresidente Relator

Fui presente:

PAULO SOARES BUGARINProcurador-Geral, em exercício