IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. FACILITADOR ANTONIO CLAUDIO SILVA DE VASCONCELLOS.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA

FACILITADOR

ANTONIO CLAUDIO SILVA DE VASCONCELLOS

Histórico

O primeiro dispositivo legal a tratar de um tributo sobre serviços no Brasil surge em 20 de outubro de 1812, por meio de uma alvará de competência da Coroa Portuguesa, estabelecendo um tributo extraordinário incidente sobre as lojas, armazéns, navios e embarcações, estando incluídos no contexto da tributação as lojas de ourives, lapidários, correeiros, funileiros, latoeiros, boticários, lanchas, botes, saveiros, canoas, dentre outros. Posteriormente, esse imposto passou a ser conhecido como “Imposto do Banco”, pois tinha como finalidade o custeio das despesas da Coroa, que na época era o principal acionista do Banco do Brasil, recém criado.

Histórico

Continuando a trajetória histórica, em 1836, esse imposto passa a ser denominado de “Imposto sobre as Lojas”, com seu campo de incidência ampliado. No ano de 1860, através da Lei Orçamentária nº 1.174, o tributo recebe a denominação de Imposto sobre Indústrias e Profissões”, que era cobrado sobre o efetivo exercício de qualquer atividade lucrativa. Em realidade o citado imposto incidia sobre o simples exercício de qualquer atividade comercial, industrial, civil ou profissional e adotava como base de lançamento o movimento econômico cuja prática constituía a atividade do contribuinte.

HistóricoA Constituição de 1891 incluiu formalmente o

imposto sobre indústrias e profissões na competência estadual, o que se repetiu nas cartas de 1934 e 1937, sendo que a partir da Constituição de 1946, a competência relativa ao citado imposto, foi atribuída aos municípios. Somente com a reestruturação do sistema constitucional tributário, feita pela emenda constitucional 18 de 1965 é que passou a existir no Brasil, um exclusivo e puro imposto sobre serviços de qualquer natureza de competência municipal, o que foi reeditado pelas Constituições posteriores, inclusive a atual.

AUTONOMIA MUNICIPAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988 buscou estabelecer uma nova forma de distribuição de poder, competência e deveres das pessoas políticas. Desta forma, o artigo 18, caput, em regras gerais traz a autonomia dos entes federados, conforme texto in verbis:

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.


Com o advento da nova Constituição Federal, os municípios passaram a ser partes integrantes da Federação, possuindo autonomia administrativa, financeira e política. A autonomia política é que reflete a capacidade de os municípios de poder instituir e arrecadar tributos em sua esfera de competência.


A Lei Maior, assim, estabeleceu de forma específica o Principio da Autonomia Municipal, conforme artigo 30, bem como os seus incisos de I e III, transcritos:

Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II

– .....................................................................................;

III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

AUTONOMIA MUNICIPAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 EM MATERIA TRIBUTÁRIA

A concessão de incentivos fiscais em relação a tributos municipais está condicionada à obrigatoriedade de lei específica do município, que regule exclusivamente a matéria, para instituí-las, conforme artigo 150, §6º, da Constituição Federal, in verbis:


Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de

cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3/1993).


Mais uma vez, esta autonomia em relação à matéria tributária não deixou dúvidas, quando o mesmo diploma legal em seu artigo 151, III, disciplina a concessão de isenções, vedando a instituição de isenções por parte da União de tributos de competência municipal, conforme observado no texto legal:

Art. 151. É vedado à União:

I.........................................................................................................................;

II.........................................................................................................................;

III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

AUTONOMIA MUNICIPAL NA CONSTITUIÇÃO DE

1988 EM MATERIA TRIBUTÁRIA

No mesmo sentido, o artigo 34, os § § 3º, 4° e 5º, dos Atos das Disposições Transitórias da Constituição Federal preceituam:


Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 1º – .................................................................................................

§ 2º – ..............................................................................................§ 3º – Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto.

§ 4º – As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional previsto na Constituição.

§ 5º – Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3º e § 4º.


EM MATERIA TRIBUTÁRIASendo assim, a partir da entrada em vigor do novo Sistema

Tributário Nacional, toda legislação com ele incompatível, tornou-se inaplicável, portanto, perderam sua eficácia.

O ISSQN NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato

oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.


Obs. A competência para a cobrança do ISS é dos municípios e do Distrito Federal. Apesar do “caput” do artigo 156 da CF/88 se referir apenas aos municípios, sabe-se que o Distrito Federal acumula a competência tributária em relação aos tributos municipais e estaduais.


§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.


A lei complementar do ISS exigida pelo comando constitucional atualmente em vigor é a LC 116 de 31 de julho de 2003. Esta Lei contém a definição dos elementos essenciais do ISS: Fato gerador, base de cálculo, contribuinte, além de prever a substituição tributária e estabelecer a alíquota máxima e de conter a Lista dos serviços tributáveis pelo ISS.


Embora o inciso III do art. 156 da CF/88, no início, estabeleça que o ISS incide sobre serviços de qualquer natureza, a parte final elucida melhor a questão, posto que, o imposto somente pode incidir sobre os serviços que não sejam da competência estadual (transporte intermunicipal e interestadual e de comunicações, abarcados pelo ICMS) e, ainda assim, descritos em lei complementar – especificamente a Lei Complementar n.º 116/03. Trata-se de uma limitação de competência, pois, embora tenham a competência para instituir o ISS, os Municípios devem se submeter à lista de serviços posta por uma lei complementar federal, de cunho nacional.


Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;


:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.


d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)


Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

Conceito de ServiçoPrestar serviço é uma obrigação de fazer algo

em proveito alheio. Esse fazer é com o esforço humano, em função do intelecto, ou apenas fisicamente.

LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003

Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.

O fato gerador da obrigação tributária

Lei Complementar 116/2003Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer

Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.


Lei Complementar 116/2003

.§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.



.§ 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.



OBS. Em relação ao parágrafo 2º convém esclarecer como ocorre a tributação quando há o fornecimento conjunto de mercadorias e serviços.


Lei Complementar 116/2003Hipóteses A) Incide ICMS sobre o valor totalOcorre quando o serviço não está na competência

dos municípios ( Art 155, § 2 º, IX , “a” da CF) Ex. Aquisição de alimentos e bebidas no bar e restaurante.

Art 155...§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao

seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155%C2%A72

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155%C2%A72


Lei Complementar 116/2003IX - incidirá também:..........sobre o valor total da operação, quando mercadorias

forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Observe que de acordo com este artigo deve-se obedecer a dois requisitos: a) Os serviços devem ser prestados junto com o fornecimento de mercadorias ; b) os serviços não estejam na competência dos municípios .


Lei Complementar 116/2003B) Incide ISS sobre o valor total; Ocorre quando o serviço está expressamente

previsto na lista de serviços anexa à LC 116/03. Neste caso o incide ISS sobre o valor total; Ex. Serviço de composição gráfica e relativos a funerais previstos nos itens 13.05 e 25 da LC116/03, respectivamente.


Lei Complementar 116/2003C) Incide ISS sobre o valor do serviço e incide ICMS

sobre o valor da mercadoria. Ocorre quando o serviço está contemplado na lista

de serviços do ISS, entretanto, existe uma ressalva em relação às mercadorias. Ex . Recondicionamento de motores e manutenção de máquinas e equipamentos, previstos nos itens 14.03 e 14.01 da LC116/03, respectivamente.


Lei Complementar 116/2003Art. 2º O imposto não incide sobre:I – as exportações de serviços para o exterior do

País;II–a prestação de serviços em relação de emprego,

dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;


Lei Complementar 116/2003III– o valor intermediado no mercado de títulos e

valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras.

Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

LEGISLAÇÃO

LC n° 116/2003:

¨Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,

ISS - O LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

LEGISLAÇÃO

LC n° 116/2003:

¨Art. 3º ... exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...)¨→ do estabelecimento do tomador do serviço, ou na falta deste, no local do domicílio do tomador do serviço, no caso de importação de serviço (inciso I) e de fornecimento de mão de obra (inciso XX);→ da prestação do serviço (incisos II a XIX, XXI e XXII)


Em resumo conforme a Lei Complementar nº 116:1º - O ISS incide no local do estabelecimento prestador do serviço;2º - O ISS incide no local do domicílio do prestador quando este não tem unidade econômica ou profissional;3º - O ISS incide no local onde surgem os efeitos da prestação do serviço, nas atividades relacionadas na lei complementar.


Definição de Estabelecimento prestador, conforme a Lei Complementar nº 116:

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.


DEFINIÇÃO DE ESTABELECIMENTO - José Eduardo Soares de Melo (Aspectos teóricos e práticos do ISS)¨O conceito de estabelecimento - como elemento básico para determinar o local da prestação/município titular do ISS – deve compreender todos os bens (máquinas, equipamentos, mobiliários, veículos etc.), e pessoas suficientes para possibilitar a prestação de serviços. A existência efetiva dos referidos elementos é que permite caracterizar um real estabelecimento prestador de serviços.¨


Unidade Econômica Normalmente, conjugação parcial ou total dos seguintes elementos:1. Manutenção de pessoal, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários a execução dos serviços;2. Estrutura organizacional e administrativa;


Unidade Econômica

3. Inscrição nos órgãos previdenciários; 4. Indicação como domicilio fiscal para outros tributos; 5. Permanência ou ânimo de permanecer no local de atividade de prestação de serviços.


PROVA DA UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL

A título ilustrativo, confiram-se as disposições da Lei n.º 13.701/03, do Município de São Paulo:

“Art. 4º. (...) $ 1º. A existência de estabelecimento prestador que configure unidade econômica ou profissional é indicada pela conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos:

I – manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços;


II – estrutura organizacional ou administrativa;

III – inscrição nos órgãos previdenciários;

IV – indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos;


V – permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, “site” na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto. (...)” – (destaquei).


Nesse sentido, o Conselho Municipal de Tributos de São Paulo vem exigindo que o contribuinte demonstre a existência de estabelecimento prestador, como unidade econômica ou profissional, fora do Município de São Paulo, mediante o emprego de meios convincentes, ainda que não sejam exatamente aqueles relacionados na legislação municipal. Admite, por exemplo, a juntada de fotografia que demonstre a localização do prestador em outro Município:


“(...) Considerando que na época dos autos o contribuinte era uma sociedade anônima, forma de sociedade com leis rígidas e de porte considerado, pois, tratava-se de um grupo de empresas, além de documentos mínimos necessários para provar o local da prestação de serviços, tais como: contrato de locação, contas de água, luz, telefone, como asseverou o ilustre representante fiscal, no mínimo deveria juntar uma foto ou folder comprovando a existência da empresa no município de Barueri.”


JURISPRUDÊNCIA

LC n° 116/2003

POSICIONAMENTO ATUAL DO STJ Confirmação do texto da LC n° 116/2003- Regra geral: serviços devidos no local do estabelecimento prestador-Exceções: serviços devidos no local onde ocorra sua prestação


JURISPRUDÊNCIA

AgRg no Ag 903.244 – MG, Min. Rel. Eliana Calmon, j.11.12.2007 REsp 1.117.121 – SP, Min. Rel. Eliana Calmon, j.14.10.2009 REsp 1.137.840 – BA, Min. Rel. Castro Meira, j.3.08.2010 REsp 1.160.253 – MG, Min. Rel. Castro Meira, j.10.08.2010 REsp 1.195.844 – DF, Min. Rel. Mauro Campbel Marques, j.1.03.2011 REsp 1.245.310 – MG, Min. Rel. Humberto Martins, j.19.05.2011


QUESTÕES A SEREM RESOLVIDAS DEFINIÇÃO DE ESTABELECIMENTO

- Jurisprudência do STJ: estabelecimento prestador = unidade econômica ¨(...)a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado.(REsp 1.160.253/MG)



- Jurisprudência do STJ: estabelecimento prestador = unidade econômica ¨(...) a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação (...) os serviços de informática foram prestados na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, sendo disponibilizados técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período, caracterizando uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal (REsp 1.195.844/DF)



- Jurisprudência do STJ: estabelecimento prestador = unidade econômica ¨(...) local do estabelecimento prestador do serviço, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica¨ (REsp 124.310/MG)


Veja a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça:

“1. De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação.


Veja a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça:

2. Ocorre que, no presente caso, o Tribunal a quo, em seu voto revisor, considerou que os serviços de informática foram prestados na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, sendo disponibilizados técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período, caracterizando uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal, o que legitima esse ente estatal para a cobrança o ISS” (REsp 1195844/DF - Ministro Relator Mauro Campbell Marques – DJ 15/03/2011).


Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço. Como podemos observar o Art. 5º da LC 116/03 define como contribuinte do ISS, o prestador de serviços que pode ser uma empresa (por exemplo um banco) ou profissional autônomo (por exemplo um médico). Não são considerados contribuintes de acordo com o art. 2º, II da LC 116/03:A) Os que prestam serviços em relação de empregoSegundo o artigo 3º da CLT, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

ISS - CONTRIBUINTE

B) O trabalhador avulsoSegundo o artigo 9º, VI do Regulamento Geral da Previdência Social ( Decreto 6.048/99), o trabalhador avulso é aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630/93, ou do sindicato da categoria, assim considerados:

ISS - CONTRIBUINTE

http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1993/8630.htm

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f ) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i ) o guindasteiro; e j ) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos;

ISS - CONTRIBUINTE

C) Os diretores e membros de Conselhos Consultivo ou Fiscal de SociedadesOs diretores têm por atividade representar a companhia e praticar os atos necessários ao seu funcionamento regular. Os membros do Conselho Consultivo opinam sobre matérias específicas relacionadas à empresa. Já os membros do Conselho Fiscal têm por competência fiscalizar os atos dos administradores, analisar os balancetes e demais demonstrações financeiras.

ISS - CONTRIBUINTE

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

ISS – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIALC 116

§ 1 º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.§ 2 º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis:I– O tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;II– a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

ISS – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIALC 116

O sujeito passivo de uma relação tributária pode ser um contribuinte ou responsável. Será contribuinte quando tiver uma relação pessoal e direta com a relação que constitua o fato gerador, caso contrário será responsável. Ou seja, o responsável integra a relação jurídico-tributária como devedor de um tributo, sem possuir uma relação pessoal e direta com o fato gerador.

ISS – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

ISS – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIACF

CTNArt. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.


ME/EPP Art. 21. Lei Complementar 123/2006 § 4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas:


ME/EPP I - a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV ou V desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação;


ME/EPP II - na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à menor alíquota prevista nos Anexos III, IV ou V desta Lei Complementar;


ME/EPP III - na hipótese do inciso II deste parágrafo, constatando-se que houve diferença entre a alíquota utilizada e a efetivamente apurada, caberá à microempresa ou empresa de pequeno porte prestadora dos serviços efetuar o recolhimento dessa diferença no mês subseqüente ao do início de atividade em guia própria do Município;IV - na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput deste parágrafo;


ME/EPP V - na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV ou V desta Lei Complementar;VI - não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento dessa diferença será realizado em guia própria do Município;


ME/EPP VII - o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional.


Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:I - O valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;II - (VETADO)§ 3º (VETADO) (

ISS – BASE DE CÁLCULO

(Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 4.22 e 4.23 da lista anexa, quando operados por cooperativas, deduzir-se-ão da base de cálculo os valores despendidos com terceiros pela prestação de serviços de hospitais, laboratórios, clínicas, medicamentos, médicos, odontólogos e demais profissionais de saúde.)

ISS – BASE DE CÁLCULO

Art. 8º As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:I (VETADO) (jogos e diversões públicas, exceto cinema, 10% (dez por cento);II demais serviços, 5% (cinco por cento).

ISS – ALÍQUOTA

Alíquota mínima - 2%. Está definida no artigo 88 da ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), acrescentado pela EC 37/02 :Art. 88. - Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput mesmo artigo: * (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33, e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; * (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte,direta ou indiretamente,na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I.

ISS – ALÍQUOTA

As sociedades no novo Código Civil, que podem ser: empresárias ou simples.

As sociedades empresárias são aquelas que exercem suas atividades por meio de uma organização operacional com estrutura fundada em pessoas e em meios materiais que se sobrelevam à atividade pessoal dos sócios. Mesmo na hipótese comum de serem os sócios os dirigentes da empresa, distingue-se na sociedade empresária o caráter de dependência aos instrumentos organizacionais disponíveis.

ISS - Sociedade Profissional

Já nas sociedades simples, são os sócios que operam diretamente a produção de resultados, exercendo eles próprios as atividades fins da sociedade, não contando com uma estrutura organizacional que tenha a capacidade de desenvolver a sua atividade. Prevalece, na execução do objeto, o trabalho dos próprios sócios.



Sociedade Simples não faz jus ao regime especial concedido às sociedades uniprofissionais

Superior Tribunal de Justiça:“(...)A sociedade simples, constituída sob a forma de

sociedade limitada, não pode usufruir do tratamento privilegiado, porquanto nela o sócio não assume responsabilidade pessoal, tendo em vista que sua responsabilidade é limitada à participação no capital social, não obstante todos os sócios respondam solidariamente pela integralização do capital social.


2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social. Precedentes: REsp 1221027/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/02/2011, DJe 04/03/2011; AgRg no REsp 1202082/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 02/02/2011; AgRg no Ag 1349283/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010; REsp 1057668/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4.9.2008.


Sociedade Simples não faz jus ao regime especial concedido às sociedades uniprofissionais

3. Agravo Regimental não provido”.AgRg no AREsp 25626 / MT – Ministro Mauro

Campbell Marques - DJe 27/10/2011

ISS - Sociedade ProfissionalAcórdão: Apelação Cível n. 2006.004624-8, de Balneário

Camboriú. Relator: Des. Newton Janke.. Data da decisão: 16.03.2006. EMENTA: TRIBUTÁRIO - ISS - CLÍNICA MÉDICA -CARÁTER

NITIDAMENTE EMPRESARIAL - DIVISÃO DE LUCROS - INCIDÊNCIA SOBRE O FATURAMENTO DA SOCIEDADE - INAPLICABILIDADE DA FORMA DE TRIBUTAÇÃO PREVISTA

NO § 3º, DO ART. 9º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. "A sociedade profissional, ainda que constituída

exclusivamente por médicos (grifo nosso), tem natureza empresarial quando prevê a distribuição dos seus lucros, circunstância em que o ISS - Imposto Sobre Serviços deve ser pago sobre o faturamento" (Ap. Civ. nº 2005.025784-8, j. em 20.10.05).

ISS - SOCIEDADE PROFISSIONALSociedade de Advogados paga ISS pelo faturamento

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu a favor do Município de São João da Boa Vista, determinando que uma sociedade de advogados recolha o ISS pela receita bruta e não por valores fixos. O motivo foi a forma de constituição do contrato da pessoa jurídica, a prever participação dos sócios nos lucros e não pela remuneração pessoal em razão dos serviços prestados. Abaixo, parte da decisão do TJSP:

ISS - Sociedade ProfissionalSociedade de Advogados paga ISS pelo faturamento

“Como se constata do contrato social acostado aos autos, a distribuição do lucro entre os sócios do recorrido não se dá na medida do trabalho desenvolvido por cada um, mas, ao contrário, em função de sua participação no capital social (cf. fls. 31).

Daí que, além de não haver qualquer prova de que o trabalho é realizado pessoalmente por cada um dos sócios, há fundados indícios de caráter empresarial da sociedade, o que não autoriza a concessão dos benefícios sob exame” (Apelação Cível n. 0064669-58.2006 – Registro 2011.0000180385).

ISS - Sociedade ProfissionalEm decisão no ano de 2010, o Ministro

Gilmar Mendes - STF denegou o direito a uma clínica médica de Teresópolis em continuar usufruindo do direito de recolher o ISS como uniprofissional, sob alegação que a mesma fora constituída formalmente como limitada, o que segundo o Ministro afasta a responsabilidade pessoal dos sócios médicos perante seus pacientes.

ISS – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS

A locação de bens imóveis ou móveis não constitui uma prestação de serviços, mas disponibilização de um bem, seja ele imóvel ou móvel para utilização do locatário sem a prestação de um serviço.

Também não consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar que a locação de bens imóveis ou móveis como prestação de serviço. A locação de bens móveis iria fazer parte do item 3.01 (Locação de bens móveis) da lista da Lei Complementar 116/2003, no entanto foi vetada pelo Presidente da República.


Adiante, a transcrição da razão ao veto pela presidência:

Item 3.01 da Lista de serviços"3.01 – Locação de bens móveis."

ISS – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS Razões do veto Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à

incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles:

O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis.


Dessa forma a locação de imóveis, locação de carros, máquinas e outros bens não têm a incidência do ISS por não se caracterizar serviço e não ter previsão de incidência em Lei Complementar.

Também neste sentido, a Súmula 31 do STF: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis"

Porém, se a empresa locar máquinas com operador, carros com motorista, etc. haverá a incidência do ISS, pois há a prestação do serviço. A base de cálculo do ISS, neste caso, será o valor do serviço prestado (art. 7º da Lei Complementar 116/2003).

http://www.portaltributario.com.br/legislacao/lc116.htm


o Supremo vai precisar analisar, principalmente quando a locação estiver associada a uma prestação de serviço. A proposta original da Súmula Vinculante nº 31 estabelecia que o ISS não incide sobre operações de locação de bens móveis, dissociadas da prestação de serviços. A parte final do texto foi retirada, pois os demais ministros a consideraram desnecessária, para contentamento dos advogados, que achavam que a frase daria margem a confusões. Essa questão ainda não ficou bem definida .

ISS – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

Comecemos pelo significado da palavra incorporar, que nos remete a idéia de reunir ou juntar, duas ou mais coisas, num só corpo ou em uma única estrutura. Em se tratando de construção civil, as duas coisas que se tornarão únicas são o terreno e o prédio que nele será construído. O prédio será incorporado ao terreno. Mas devemos ter em mente o significado jurídico da expressão incorporação imobiliária, a qual deve ser entendida como sendo o meio pelo qual alguém (pessoa física ou jurídica) constrói um edifício, com diversas unidades autônomas, em um terreno de outra pessoa.

ISS – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

O dono do terreno, geralmente recebe como pagamento unidades do prédio construído. A empresa que promoveu, isto é, que administrou a feitura da obra em parceria com o dono do terreno e que efetua a venda das unidades é chamada de incorporadora, há, ainda, a figura da construtora, que é a responsável pela execução da obra. Por fim, é pertinente citar a definição de incorporação imobiliária, constante do art. 28, parágrafo único da Lei nº 4.591/64, a qual esclarece que incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

ISS – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIAInicialmente, ou melhor, até três anos atrás, o STJ havia

pacificado que o ISS incidia na incorporação imobiliária, na hipótese da venda "na planta" (venda de unidades imobiliárias ainda em construção, inacabadas), por se tratar de um "contrato misto": serviço de construção civil (sujeito ao ISS) e venda de terreno (ITBI).

Recentemente, no RESP n° 1.166.039, o STJ mitigou esse entendimento, afastando a incidência do ISS quando o incorporador construía em terreno próprio, modalidade batizada de incorporação "por contratação direta".

Aqui, dois argumentos serviram de base para a não-incidência do ISS: ausência de previsão dessa modalidade no subitem 7.02 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003, e que o incorporador construía para si mesmo, inexistindo, pois uma autêntica "prestação de serviço", na medida em que ninguém presta serviço para si mesmo.

Agora, em votação realizada em 12/04/2011, a 23 Turma do STJ, no RESP n° l.212.888, relator Ministro Herman Benjamin, mudou a orientação novamente, agora para afastar de vez a incidência do ISS sobre a atividade do incorporador.

ISS – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Incorporadora não assume condição de contribuinte do ISS Superior Tribunal de Justiça: Tributário. ISS sobre Construção. Incorporadora Imobiliária.

Inexigibilidade. 1. Conforme decidido no REsp 1166039/RN, a incorporação poderá

adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).

2. Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador.

3. Se houver contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio".

4. Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte da exação.

5. Recurso Especial provido. REsp 1212888/RN - Ministro Herman Benjamin - DJ 18/04/2011

ISS – LOCAÇÃO DE MÃO - DE- OBRA BASE DE CÁLCULO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. PREÇO DO

SERVIÇO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. ISS. BASE DE CÁLCULO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. PREÇO

DO SERVIÇO.

AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ART. 110 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ISS. BASE DE CÁLCULO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. PREÇO DO SERVIÇO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. A tese acerca do art. 110 do Código Tributário Nacional, tido por violado, não foi examinada pela Corte de origem. Tal circunstância atrai, quanto ao ponto, a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF em razão da ausência do devido prequestionamento.

2. Nos casos em que a empresa não se limita à simples intermediação, havendo contratação dos próprios empregados, o tributo em questão deve ser calculado não só sobre a taxa de administração, mas também sobre os valores referentes aos salários e encargos sociais pagos.Precedente: REsp 1.138.205/PR, Rel. Min. Luiz Fux, submetido à Primeira Seção pelo regime da Lei 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos).

ISS – LOCAÇÃO DE MÃO - DE- OBRA

3. O Tribunal de origem, ao analisar o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que a empresa em questão não se destina à alocação de terceiros no mercado de trabalho, como uma agenciadora, mas presta os serviços diretamente, por meio de seus próprios empregados.4. A pretensão no sentido de descaracterizar a agravante como empresa prestadora de serviços, de modo a alterar as conclusões fáticas obtidas pelo Tribunal de origem, é medida que requer o reexame dos elementos fático-probatórios da demanda, inviável na presente esfera recursal em razão do óbice da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 86963/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 23/04/2012)

COOPERATIVAS Adequado Tratamento Tributário ao Ato Cooperativo O constituinte de 1988, ao dispor sobre o

subsistema constitucional tributário, em fomento à política do cooperativismo, fez nascer às cooperativas o direito subjetivo de não se sujeitarem passivamente a um "inadequado" tratamento tributário, ex vi do art. 146, III, "c", do Texto Magno, in verbis:

"Art. 146 - Cabe à lei complementar:(...)III - estabelecer normas gerais em matéria de

legislação tributária, especialmente sobre:(...)c) adequado tratamento tributário ao ato

cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas."

COOPERATIVAS

“Ato Cooperativo", nos moldes como encontrada no art. 79 da Lei n" 5.764/71[15]:

"Art. 79 - Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais.

Parágrafo único - O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria."

COOPERATIVAS

Incide o ISS nas relações negociais de Cooperativa de Serviços Médicos

Superior Tribunal de Justiça:Não incide o ISS sobre as atividades próprias de

cooperativa. Por outro lado, as atividades de natureza empresarial, decorrentes de relação jurídica negocial, estão sujeitas à incidência do tributo porque não se qualificam como atos cooperativos. Precedentes.

Agravo regimental improvido.AgRg no REsp 1172458/RJ – Re. Min. Cesar Asfor

Rocha - DJe 05/06/2012

Antonio Claudio

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Obrigado.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. FACILITADOR ANTONIO CLAUDIO SILVA DE VASCONCELLOS.

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