I Mercosul Disponiacutevel m 15 abro 2009 Isponiacutevel em ltf1acso ~ltemid=269gt Acesso

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oliacutevia Disponiacutevel em raspgt Acesso em 18

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15 A SUCEssAo DO FILHO GERADO POST MORTEM

POR MEIO DE REPRODUccedilAo HOMOacuteLOGA ASSISTIDA

Faacutetima Nancy Andrighi 1

Inexiste maneira de defender no Direito de Famiacutelia conceitos estanques hermeticamente fechados A hermenecircutica juriacutedica tem na sua essecircncia a missatildeo de aclarar aquilo que estaacute obscuro ou limai dito na lei com o fim uacutenico de favoreshycer o ser humano jamais de prejudicaacute-lo Dessa forma a defesa deste ou daquele posicionamento doutrinaacuterio ou jurisprudencial deveraacute sim ponderar a respeito das teses neles contidas contudo jamais em detrimento dos seres humanos cujas vidas estatildeo dependendo da intrepidez do espiacuterito que doutrina ou julga

A respeito das teacutecnicas de reproduccedilatildeo assistida o avanccedilo voraz da engenharia geneacutetica a par de realizar o sonho de muitos casais que enfrentam o problema da infertilidade abriu um vasto caminho jamais trilhado pelo homem e que estaacute agrave marshygem da lei o que resulta em celeuma que transcende o acircmbito juriacutediCO e transpotildee o umbral- pontuado de incertezas - do futuro da humanidade

o Min Ayres Britto quando Relator da ADIDF 3510 apresentou elucidatishyvas afirmaccedilotildees acerca da utilizaccedilatildeo dessas revolucionaacuterias teacutecnicas de reproduccedilatildeo humana Segundo o ilustre magistrado lia decisatildeo por uma descendecircncia ou filiaccedilatildeo exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a proacutepria Constituiccedilatildeo rotula como direito ao planejamento familiarfundamentado este nos princiacutepios da pessoa humana e da paternidade responsaacutevellll bull

De qualquer modo eacute extremamente difiacutecil imaginar que a concepccedilatildeo de um ser humano deva ser relegada a meacutetodos de manipulaccedilatildeo meacutedica cientiacutefica ou seja o ato de amor de uniatildeo entre um homem e uma mulher deva ser esquecido para que as descobertas cientiacuteficas - desse mesmo homem - sejam postas em uso e uma crianccedila seja colocada no mundo como resultado da ciecircncia natildeo do amor De iniacutecio devemos nos perguntar ao aceitarmos essas novas teacutecnicas de reproduccedilatildeo estamos pensando no bem-estar dessa crianccedila ou de seus futuros pais Como muishytas vezes jaacute afirmei em meus julgados natildeo satildeo os direitos dos pais ou de terceiros no sentido de terem para si a crianccedila que devem ser observados eacute a crianccedila que deve ter assegurado o direito de ser cuidada pelo pai pela matildee ou ainda quando esses natildeo oferecem condiccedilotildees para tanto pela famiacutelia substituta Dos diversos preshycedentes nesse sentido cito o Conflito de Competecircncia n9 108442SC de minha relatoria DJe 1532010

Fica portanto a primeira reflexatildeo a respeito das chamadas teacutecnicas de reproduccedilatildeo assistida sem deixar de oferecer meu tributo agrave biotecnologia que natildeo tem poupado esforccedilos na busca de curas outrora impensadas

1 Ministra do Superior Tribunal de Justiccedila

bull

In GUERRA Luiz (coord) Temas contemporacircneos do direito homenagem ao bicentenaacuterio do Supremo Tribunal Federal Brasiacutelia Guerra Ed 2011 p 183-185

Diante do vazio legal no Direito paacutetrio tem-se a Resoluccedilatildeo n9 135892 do Conselho Federal de Medicina - CFM que regula muito embora sem forccedila de lei as teacutecnicas de Reproduccedilatildeo Assistida - RA admitindo em seu acircmbito a criopreservaccedilatildeo de gametas e embriotildees desde que devidamente consentida sem mencionar o prazo em que possam ficar congelados

Em relaccedilatildeo agrave sua utilizaccedilatildeo apoacutes a morte do doador natildeo haacute vedaccedilatildeo nem permissatildeo expressa

Surge assim a possibilidade da reproduccedilatildeo poacutestuma na qual por algum reveacutes do destino o marido ou companheiro que juntamente com sua mulher deu iniacutecio ao procedimento na cliacutenica de fertilizaccedilatildeo laacute depositando seu material geneacutetico vem a falecer antes do momento da concepccedilatildeo Basta que a mulher decirc continuidade ao tratamento e implante o secircmencriopreservado no caso da inseminaccedilatildeo artificial ou o embriatildeo congelado na hipoacutetese de fertilizaccedilatildeo in vitro

Analogamente ao que jaacute aduziu o colendo STF (ADIDF 3510) o direito agrave dignidade humana e agrave autonomia da vontade devem prevalecer em questotildees que envolvam a liberdade e o caraacuteter decisoacuterio do nuacutecleo familiar

Se esse procedimento natildeo eacute proibido no Brasil resta-nos discutir os reshy

s flexos dos atos desses pais que na acircnsia de realizarem o sonho da maternidade paternidade natildeo cometeram iliacutecito algum Estatildeo como dito no vazio legal Inexiste 2

a regulamentaccedilatildeo a respeito Cabe-nos o caminho tortuoso portanto no tatear escuro z o

da omissatildeo legislativa laquo gt u A temaacutetica que se potildee eacute exatamente aquela concernente aos direitos sushylaquo z cessoacuterios do filho gerado post mortem por meio de reproduccedilatildeo homoacuteloga assistida z laquo Esse assunto eacute tema de diversos debates tambeacutem em vaacuterios paiacuteses do mundo lE

Na Alemanha Sueacutecia e Franccedila veda-se a inseminaccedilatildeo post mortem Em contraparshy~ tida a Espanha apesar de natildeo permitir esse tipo de inseminaccedilatildeo garante direitos

ao nascituro quando houver declaraccedilatildeo por escritura puacuteblica ou testamento No outro lado a Inglaterra admite a inseminaccedilatildeo post mortem mas natildeo garante direitos sucessoacuterios a natildeo ser que haja documento expresso nesse sentido (PINTO 2006)

Nesse tear da problemaacutetica entendo ser de curial importacircncia o estabeleshycimento de que nascida a crianccedila e tendo ela o panorama juriacutedico da atualidade a enredar-lhe os direitos sucessoacuterios devem estes ser destrinchados cuidadosamente agrave luz dos princiacutepios constitucionais com vistas ao fato de que lidamos com pessoa em condiccedilatildeo peculiar de desenvolvimento cujo interesse maior deve ser tutelado diante de qualquer outro que a ele ousar sobrepor-se

E se a justaposiccedilatildeo ocorrer em relaccedilatildeo a outra crianccedila no caso um irmatildeo cujos direitos sucessoacuterios estaratildeo parcialmente comprometidos pelo nascimento do bebecirc Nenhum problema haveraacute porque prevaleceraacute o princiacutepio da igualdade entre irmatildeos fincado na Constituiccedilatildeo Federal assim como o princiacutepio do interesse maior da crianccedila Teratildeo os irmatildeos os mesmos direitos e seratildeo igualmente tutelados pelo Direito

Nada mais perene na vida afinal do que a preservaccedilatildeo dos direitos dos pequenos Se o pai em ato de supremo amor e abnegaccedilatildeo diante do surgimento de suacutebita enfermidade que lhe impediu de dar continuidade ao sonho da paternidade

bull

manifesta err que deixou Cl

reproduccedilatildeo a diante da mOI e psicologicar os direitos he

Natildeo ( pensamento riedade hum fim da iguald

o Din

REFEREcircNCIAS

BRITI em wwwstf

PINTC moacuteogo Post dasletrasuol

lccedilatildeo nordm 135892 do 3sem forccedila de lei as o a crio preservaccedilatildeo n mencionar o prazo

atildeo haacute vedaccedilatildeo nem

na qual por algum om sua mulher deu ~u material geneacutetico her decirc continuidade Iseminaccedilatildeo artificial

F 3510) o direito agrave er em questotildees que

l-nos discutir os reshy10 da maternidade I vazio legal Inexiste 1to no tatear escuro

I d mte aos Ireltos sushyhomoacuteloga assistida

os paiacuteses do mundo ~em Em contraparshyratildeo garante direitos ou testamento No natildeo garante direitos tido (PINTO 2006)

rtacircncia o estabeleshyico da atualidade a

~os cuidadosamente idamos com pessoa r deve ser tutelado

no caso um irmatildeo s pelo nascimento

nciacutepio da igualdade finciacutepio do interesse ualmente tutelados

atildeo dos direitos dos e do surgimento de ho da paternidade

~ INSTmJTOJL~

manifesta em declaraccedilatildeoacute de uacuteltima vontade o desejo de que o material geneacutetico que deixou com sua mulher em cliacutenica habilitada para tanto seja utilizado para a reproduccedilatildeo assistida post mortem poderaacute essa celebraccedilatildeo da vida mesmo que diante da morte ter seus efeitos amputados Adviraacute uma crianccedila perfeita bioloacutegica e psicologicamente mas ante o prepotente Direito seraacute ela imperfeita para usufruir os direitos hereditaacuterios deixados pelo amoroso pai

Natildeo creio que a dignidade da pessoa humana possa coexistir com outro pensamento senatildeo com o da prevalecircncia do interesse maior da crianccedila da solidashyriedade humana do direito da crianccedila a uma estrutura familiar equilibrada e por fim da igualdade de tratamento entre as pessoas que vivem neste mundo

O Direito natildeo deve jamais excluir

REFEREcircNCIAS BIBLlOGAacuteFICAS

BRITIO Ayres Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade 3510DF Disponiacutevel em wwwstfgovbrAcessoem220211

PINTO Carlos A Ferreira Reproduccedilatildeo Assistida Inseminoccedilatildeo Artificial Hoshymoacuteloga Post Mortem e o Direito Sucessoacuterio 2006 Disponiacutevel em httprecantoshy TI

dasletrasuolcombrtextosjuridicos Acesso em 220211 ~ s raquo z raquo z n -lt raquo z o ti

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na qual por algum om sua mulher deu ~u material geneacutetico her decirc continuidade Iseminaccedilatildeo artificial

F 3510) o direito agrave er em questotildees que

l-nos discutir os reshy10 da maternidade I vazio legal Inexiste 1to no tatear escuro

I d mte aos Ireltos sushyhomoacuteloga assistida

os paiacuteses do mundo ~em Em contraparshyratildeo garante direitos ou testamento No natildeo garante direitos tido (PINTO 2006)

rtacircncia o estabeleshyico da atualidade a

~os cuidadosamente idamos com pessoa r deve ser tutelado

no caso um irmatildeo s pelo nascimento

nciacutepio da igualdade finciacutepio do interesse ualmente tutelados

atildeo dos direitos dos e do surgimento de ho da paternidade

~ INSTmJTOJL~

manifesta em declaraccedilatildeoacute de uacuteltima vontade o desejo de que o material geneacutetico que deixou com sua mulher em cliacutenica habilitada para tanto seja utilizado para a reproduccedilatildeo assistida post mortem poderaacute essa celebraccedilatildeo da vida mesmo que diante da morte ter seus efeitos amputados Adviraacute uma crianccedila perfeita bioloacutegica e psicologicamente mas ante o prepotente Direito seraacute ela imperfeita para usufruir os direitos hereditaacuterios deixados pelo amoroso pai

Natildeo creio que a dignidade da pessoa humana possa coexistir com outro pensamento senatildeo com o da prevalecircncia do interesse maior da crianccedila da solidashyriedade humana do direito da crianccedila a uma estrutura familiar equilibrada e por fim da igualdade de tratamento entre as pessoas que vivem neste mundo

O Direito natildeo deve jamais excluir

REFEREcircNCIAS BIBLlOGAacuteFICAS

BRITIO Ayres Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade 3510DF Disponiacutevel em wwwstfgovbrAcessoem220211

PINTO Carlos A Ferreira Reproduccedilatildeo Assistida Inseminoccedilatildeo Artificial Hoshymoacuteloga Post Mortem e o Direito Sucessoacuterio 2006 Disponiacutevel em httprecantoshy TI

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