INFORME Página 1 de 15 Nº 00350-OAJ/2021

INFORME Página 1 de 15

Nº

A : JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO (E)

CC : FELIX AUGUSTO VASI ZEVALLOS ASESOR DE ALTA DIRECCIÓN

ASUNTO :

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 00007-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL

REFERENCIA : Expediente N° 006-2020/TRASU/ST-PAS

FECHA :

CARGO NOMBRE

ELABORADO POR

ABOGADO ESPECIALISTA EN TEMAS DE INTERCONEXIÓN

STEFANI BLAS OCHOCHOQUE

REVISADO Y APROBADO POR

DIRECTOR DE LA OFICINA DE ASESORÍA JURÍDICA

LUIS ALBERTO AREQUIPEÑO TÁMARA

00350-OAJ/2021

10 de diciembre de 2021


I. OBJETO El presente informe tiene por objeto analizar el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 00007-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU); respecto al procedimiento administrativo sancionador seguido por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 57 del Anexo N° 1 del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, el Reglamento de Reclamos).

II. ANTECEDENTES

2.1. Mediante Carta N° C.02179-TRASU/2020, notificada el 14 de octubre de 2020, la

Secretaría Técnica de Solución de Reclamos (en adelante, STSR) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por incurrir en la infracción tipificada en el numeral 57 del Anexo N° 1 del Reglamento de Reclamos, referente al presunto incumplimiento del acogimiento del Silencio Administrativo Positivo (en adelante, SAP), advertido en un caso proveniente de una denuncia de usuario2; y, en tal sentido, se otorgó un plazo de diez (10) días hábiles a efectos que TELEFÓNICA presente sus descargos.

2.2. Mediante Cartas N° TDP-3157-AR-ADR-20 y N° TDP-0231-AR-ADR-21, recibidas el 11 de noviembre de 2020 y 28 de enero de 2021, respectivamente, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

2.3. Con Carta N° C. 00178-STSR/2021, notificada el 29 de marzo de 2021, la STSR puso en conocimiento de TELEFÓNICA la ampliación de cargos al PAS por el presunto incumplimiento del SAP en veintiséis (26)3 casos adicionales, provenientes de

1 Aprobado mediante Resolución N° 047-2015-CD-OSIPTEL y sus modificatorias. 2 Bajo el siguiente detalle:

DENUNCIA RECLAMO CARTA QUE ACOGE EL RECLAMO EN VIRTUD DEL SAP

187-2020-LN BRI0051719 RFA-C-BRI0051719-2020-QS

3 Cuyo detalle es el siguiente:

N° DENUNCIA RECLAMO CARTA QUE ACOGE EL RECLAMO

EN VIRTUD DEL SAP

1 035-2019/DEN- LE CAL1388723-2019 RMA-C-CAL1388723-2019-AS

2 143-2019/DEN- SC BRC0713093 RF-C- BRC0713093-2019-QS

3 271-2019/DEN- SC BRC0819593 RFA-C-BRC0819593-2019-AS

4 104-2019- TRASU/ST- DEN-OD AQP

MBO-00018-0238144- 2018

RMA-C-0238144-2019-QS

5 294-2019/DEN- SC BRS0125276 RF-C- BRS0125276-2019-QS

6 075-2019/DEN- LE R1912651 RCA-C-R1912651-2019-QS

7 079-2019/DEN- LE BRC0831028 RF-C- BRC0831028-2018-QS

8 378-2019/DEN- SC BRC0833383 RFA-C-BRC0833383-2019-QS

9 380-2019/DEN- SC BRC0804529 RFA-C-BRC0804529-2019-AS

10 191-2019/CL- DEN AC-114303-2019 RMA-C-AC114303-2019-QS

11 074-2019/SJM- DEN BRS0121983 RF-C- BRS0121983-2018-QS

12 079-2019/SJM- DEN BRC0867059 RFA-C-BRC0867059-2019-QS

13 216-2019/CL- DEN CAL-361722-2019 RM-C-CAL-361722-2019-P

14 171-2019- LN/DEN COR189645-2019 RMA-C-COR189645-2019-QS

15 243-2019- TRASU/ST- DEN-OD- AQP

BRS0149832 RF-C-BRS0149832-2019-AS

16 103-2019/DEN- LE BRC0898910 RFA-C-BRC0898910-2019-AS

17 104-2019/DEN- LE WS-1965453-2019 RMA-C-0238144-2019-QS


denuncias de usuarios. Para ello, la STSR otorgó a la empresa operadora el plazo de quince (15) días hábiles a fin que formule sus descargos4.

2.4. Mediante Cartas N° TDP-1209-AR-ADR-21 y N° TDP-1341-AR-ADR-21, recibidas el 30 de abril de 2021 y 7 de mayo de 2021, respectivamente, TELEFÓNICA remitió sus descargos respecto a la ampliación de cargos formulada por la STSR.

2.5. El 27 de mayo de 2021, la STSR notificó el Informe de Final Instrucción N° 00014-STSR/2021 a TELEFÓNICA a efectos que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

2.6. Mediante Carta N° TDP-1768-AR-ADR-21, recibida el 8 de junio de 2021, TELEFÓNICA presentó sus descargos

2.7. Mediante Resolución N° 00007-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 8 de julio de 2021, el TRASU resolvió bajo los siguientes términos:

(i) Declarar la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA, por incurrir en la conducta tipificada en el numeral 57 del Anexo N° 1 del Reglamento de Reclamos, por el incumplimiento en veintiséis (26) casos.

(ii) Archivar el PAS respecto al caso vinculado con la Denuncia N° 380-2019-SC por el presunto incumplimiento de la carta RFA-C-BRC0804529-2019-AS5.

(iii) Imponer a TELEFÓNICA la siguiente medida correctiva:

18 561-2019/DEN- SC BRN0098763 RFA-C-BRN0098763-2019-AS

19 639-2019/DEN- SC R1928022 RCA-C-R1928022-2019-QS

20 284-2019/CL- DEN BRS0162365 RFA-C-BRS0162365-2019-QS

21 328-2019/CL- DEN BRC0786728 RFA-C-BRC0786728-2018-AS

22 255-2019- LN/DEN BRC0876170 RFA-C-BRC0876170-2019-AS

23 415-2019- LN/DEN BRC0862049 RFA-C-BRC0862049-2019-QS

24 466-2019/CL- DEN BRC0914160 RFA-C-BRC0914160-2019-QS

25 226-2019/LALIB-DEN BRS0170011 RF-C-BRS0170011-2019-AS

26 375-2019- LN/DEN BRS0122115 RFA-C-BRS0122115-2019-QS 4 Cabe indicar que, mediante Carta N° 00242-STSR/2021, notificada el 28 de abril de 2021, la STSR concedió una ampliación de plazo de cinco (5) días hábiles a favor de TELEFÓNICA, atendiendo a su solicitud de fecha 21 de abril de 2021. 5 Considerando que, atendiendo a la denuncia 378-2019-SC, el TRASU determinó que, de la revisión de ambas denuncias corresponden al mismo titular, servicio telefónico y problema que fue materia de reclamo en enero y marzo de 2019.

INFRACCIÓN MEDIDA CORRECTIVA

OBLIGACIÓN FORMA DE

CUMPLIMIENTO PLAZO DE

CUMPLIMIENTO

La empresa operadora que no cumpla con la pretensión del usuario acogida en aplicación del silencio administrativo positivo; incurrirá en infracción grave.

La empresa operadora deberá brindar oportuna atención a las comunicaciones que declaran la aplicación del SAP. Para ello, debe indicar las medidas a realizar en cada uno de los casos.

Asimismo, deberá informar a los usuarios, dentro del plazo

Remitir un informe de cumplimiento que contenga lo siguiente:

-El listado de las comunicaciones con las cuales se acogió el reclamo de los usuarios en virtud del SAP, fecha de notificación al usuario, de fecha de atención y fecha de comunicación de la atención al usuario.

La medida correctiva contará con un plazo de adecuación de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación de la resolución.

Asimismo, contados noventa (90) días hábiles, deberá remitir los medios


2.8. El 30 de julio de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra

Resolución N° 00007-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.

2.9. El 12 de agosto de 2021, TELEFÓNICA presentó una ampliación respecto al Recurso de Reconsideración detallado en el numeral anterior.

2.10. Mediante Resolución N° 00009-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 14 de septiembre de 2021, el TRASU dispuso encauzar6 el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA, así como el escrito ampliatorio, como un Recurso de Apelación.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones7 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

6 Dado que, los documentos anexos al recurso impugnatorio no ostentan la calidad de nueva prueba, en tanto: (i) no aportan elemento adicional que justifique una nueva evaluación de la Resolución Impugnada; (ii) los hechos expuestos en dichos documentos no se encuentran vinculados con los hechos materia de controversia en el presente PAS; y, (iii) el contenido de los documentos remitidos por TELEFÓNICA, no permiten desvirtuar los hechos materia de la comisión de la conducta infractora, en la medida que, no presentan nuevos hechos que modifiquen la situación que acreditó la comisión de la conducta infractora y, en virtud de la cual, se emitió la Resolución Impugnada. 7 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

máximo de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente haber comunicado la aplicación del SAP y través de cualquier medio que permita dejar constancia de dicha comunicación, las acciones adoptadas en la ejecución del cumplimiento del silencio administrativo positivo o las razones por las cuales, de manera excepcional, se encuentra impedida de efectuarlo, a través de cualquier medio que permita su acreditación.

Para ello, la empresa operadora contará con un plazo de adecuación de treinta

(30) días hábiles, a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución.

-Copia de las comunicaciones con las

cuales comunicó el

SAP. -Copia de las comunicaciones enviadas a los usuarios después de 10 días, donde pone en conocimiento las acciones adoptadas para la ejecución del cumplimiento del SAP o las razones por las cuales se encuentra impedida de efectuarlo y la constancia de notificación.

probatorios que acrediten el cumplimiento.


IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA expone los siguientes argumentos:

4.1. EL TRASU ha vulnerado el Principio de Tipicidad, en tanto los hechos que sirvieron para aplicar la medida correctiva no se encuentran tipificados como infracción.

4.2. Corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad, en tanto los casos se

resolvieron antes del inicio del presente PAS.

4.3 La medida correctiva impuesta por el TRASU carece de razonabilidad y proporcionalidad.

4.3. En virtud al Principio de Predictibilidad, y considerando un pronunciamiento anterior emitido por el Consejo Directivo, solicita que se revoque la Medida Correctiva.

V. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, esta Oficina considera lo siguiente:

5.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad

TELEFÓNICA señala que el numeral 57 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos no contempla como parte de su supuesto de hecho que el cumplimiento de la pretensión del usuario -acogida en aplicación del silencio administrativo positivo (en adelante, SAP)- se realice en un plazo determinado; y, en tal sentido, la empresa operadora alega que no podría ser sancionada cuando ejecuta acciones destinadas para dicho fin con posterioridad.

TELEFÓNICA sostiene que el objetivo de la tipificación de la infracción imputada es sancionar la inacción total por parte de la empresa operadora para no cumplir con la pretensión del usuario acogido en la aplicación del SAP y, además, refiere que el TRASU ha realizado una interpretación extensiva respecto a la infracción prevista en el numeral 57 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos; por lo que, en virtud al Principio de Tipicidad, solicita que se revoque la Resolución impugnada y se disponga el archivo del PAS. Adicionalmente, TELEFÓNICA solicita que se aplique el criterio contenido en la Resolución N° 00258-2021-GG/OSIPTEL, a través de la cual la Primera Instancia dispuso el archivo del Expediente N° 00026-2020-GG-DFl/PAS, en tanto el supuesto de hecho descrito por la DFI no se subsume dentro del tipo infractor, lo cual vulneró el Principio de Tipicidad.

Sin perjuicio de lo anterior, TELEFÓNICA sostiene que la medida correctiva impuesta por el TRASU no se encuentra tipificada. De manera preliminar, es menester señalar que, la infracción detectada se encuentra tipificada en el numeral 57 del Anexo N° 1 del Reglamento de Reclamos bajo los siguientes términos:

TIPIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

57

La empresa operadora que no cumpla con la pretensión del usuario acogida en aplicación del silencio administrativo positivo; incurrirá en infracción grave. (Artículo 34-B)

[Subrayado y énfasis agregado]


Ahora bien, el artículo 34-B del Reglamento de Reclamos8, aplicable en el presente PAS, se encuentra previsto conforme al siguiente detalle:

“Artículo 34-B.- Cumplimiento de la pretensión acogida en aplicación del silencio administrativo positivo La empresa operadora está obligada a cumplir con la pretensión del usuario acogida en aplicación del silencio administrativo positivo. A solicitud y/o denuncia de un usuario, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal evaluará el cumplimiento de la pretensión del usuario acogida en aplicación del silencio administrativo positivo. Realizada la evaluación, de verificar el incumplimiento de la pretensión del usuario acogida en aplicación del silencio administrativo positivo, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal dará inicio al procedimiento administrativo sancionador correspondiente, según el procedimiento establecido en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y/o las normas que lo modifiquen o sustituyan.” [Subrayado agregado]

En el presente PAS, resulta relevante destacar que TELEFÓNICA informó a sus usuarios9 que acogió sus pretensiones materia de reclamo en aplicación del SAP, empleando los siguientes términos:

“Al respecto, al amparo de lo dispuesto por la Resolución del Consejo Directivo 047-2015-CD/OSIPTEL y en aplicación del silencio administrativo positivo a su reclamo, (…)” [Subrayado y énfasis agregado]

Ciertamente, sobre dicha figura jurídica –esto es, el SAP– la Doctrina Nacional10 sostiene lo siguiente:

8 Al respecto, cabe indicar que, con posterioridad a la notificación de la Resolución N° 007-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, el citado artículo fue modificado por el Artículo Primero de la Norma aprobada por el Artículo Primero de la Resolución N° 145-2021-CD-OSIPTEL, publicada el 27 agosto 2021, el mismo que entró en vigencia dos (2) meses posteriores a la publicación de la citada resolución en el diario oficial “El Peruano”, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 34-B.- Cumplimiento de la pretensión acogida por la empresa operadora en aplicación del silencio administrativo positivo Salvo que la normativa establezca un plazo distinto, dentro del plazo máximo de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de la comunicación señalada en el artículo 34, la empresa operadora está obligada a cumplir con la pretensión del usuario acogida en aplicación del silencio administrativo positivo. Asimismo, en dicho plazo debe comunicar al usuario las acciones adoptadas en la ejecución del cumplimiento del silencio administrativo positivo o las razones por las cuales, de manera excepcional, se encuentra impedido de efectuarlas, a través de cualquier medio que permita su acreditación. Lo señalado en este párrafo no es aplicable cuando el reclamo o el recurso hayan sido interpuestos contraviniendo lo dispuesto en el presente Reglamento.”

9 Corresponde precisar que, en cuanto a: (i) la Denuncia N° 171-2019-LN/DEN, TELEFÓNICA señaló, mediante Carta N° RMA-C-COR189645-2019-QS, la aplicación del SAP; es necesario indicar que tal comunicación es como consecuencia de la formulación de la queja por falta de respuesta del reclamo; y, (ii) la Denuncia N° 035-2019-DENLE, TELEFÓNICA señaló, mediante Carta N° RMA-C-CAL1388723-2019-AS, la aplicación del SAP; es necesario indicar que tal comunicación es como consecuencia de la formulación de la queja por falta de respuesta del reclamo (de acuerdo a lo señalado por el usuario según el formulario presentado el 15/01/2019). Mayor detalle, en el Anexo del presente Informe. 10 MORÓN, J. (2018) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II, décimo tercera edición, Lima: Gaceta Jurídica, p. 219 - 220.


“(…) parece sensato atender con este silencio, la situación insatisfecha y frustrada de aquel ciudadano que no obtiene una respuesta en el plazo (…) (…) el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por mandato superior de la ley (…)” [Subrayado y énfasis agregado]

En efecto, el SAP constituye un modo imperativo de conclusión a favor del administrado, que, dicho en otros términos asociados al presente caso, la pretensión formulada por los usuarios es acogida favorablemente por TELEFÓNICA. Sin embargo, es relevante considerar que el cumplimiento de una obligación legal a cargo de la empresa operadora deben realizarse bajo un sentido de oportunidad y diligencia, de modo tal que, el usuario pueda acceder al servicio de telecomunicaciones de manera idónea y efectiva. Ciertamente, la disposición legal a cargo de la empresa operadora, esto es el cumplimiento de la pretensión del usuario acogida en aplicación del SAP, no debería ser el resultado de alguna acción del usuario (como, por ejemplo: una denuncia), en tanto ese no es el propósito de la norma.

En el presente PAS, si bien la empresa operadora aplicó el SAP respecto a los veintiséis (26) reclamos; es pertinente indicar que, posteriormente, los usuarios afectados del servicio presentaron veintiséis (26) denuncias en la medida que la empresa operadora no realizaba las acciones necesarias para, efectivamente, cumplir con las pretensiones que fueron acogidas a la aplicación del SAP. Para mayor detalle, se presenta el siguiente cuadro:


N° Reclamo Materia Carta que acoge el reclamo en virtud del SAP Denuncia

1

CAL1388723-2019

Incumplimiento de condiciones contractuales y corte o baja del servicio.

RMA-C-CAL1388723-2019-AS del 22/01/2019 035-2019/DEN-LE del 24/04/2019

2 BRC0713093 Corte o baja del servicio RF-C- BRC0713093-2019-QS del 14/02/2019 143-2019/DEN-SC del 29/03/2019

3 BRC0819593 Calidad en la prestación del servicio RFA-C-BRC0819593-2019-AS del 15/03/19 271-2019-SC del 27/05/2019

4 MBO-00018-0238144- 2018

Portabilidad RMA-C-0238144-2019-QS del 26/03/2019 104-2019-AQP del 17/04/2019

5 BRS0125276 Corte o baja injustificada RF-C- BRS0125276-2019-QS del 23/04/2019 294-2019-SC del 06/06/2019

6 R1912651 Calidad en la prestación del servicio RCA-C-R1912651-2019-QS del 27/04/2019 075-2019/DEN-LE del 10/07/2019

7 BRC0831028 Calidad en la prestación del servicio RF-C- BRC0831028-2018-QS del 22/05/2019 079-2019/DEN-LE del 24/07/2019

8 BRC0833383 Calidad en la prestación del servicio RFA-C-BRC0833383-2019-QS del 02/05/2019 378-2019/DEN-SC del 15/07/2019

9 AC-114303-2019

Corte o baja injustificada RMA-C-AC114303-2019-QS del 13/04/2019 191-2019/CL-DEN del 10/06/2019

10 BRS0121983 Corte o baja injustificada RF-C- BRS0121983-2018-QS del 15/04/2019 074-2019/SJM-DEN del 14/08/2019

11 BRC0867059 Calidad en la prestación del servicio RFA-C-BRC0867059-2019-QS del 24/06/2019 079-2019/SJM-DEN del 26/08/2019

12 CAL-361722-2019

Calidad en la prestación del servicio RM-C-CAL-361722-2019-P del 03/07/2019 216-2019/CL-DEN del 15/07/2019

13 COR189645-2019

Corte o baja injustificada RMA-C-COR189645-2019-QS del 15/04/2019 171-2019-LN/DEN del 17/06/2019

14 BRS0149832 Corte o baja injustificada RF-C-BRS0149832-2019-AS del 25/06/2019 243-2019-AQP del 14/08/2019

15 BRC0898910 Calidad y Facturación RFA-C-BRC0898910-2019-AS del 26/08/2019 103-2019/DEN-LE del 13/09/2019

16 WS-1965453-2019

Calidad en la prestación del servicio RFA-C-BAV0491206-2019-QS del 27/08/2019 104-2019/DEN-LE del 16/09/2019

17 BRN0098763 Migración no atendida RFA-C-BRN0098763-2019-AS del 14/10/2019 561-2019/DEN-SC del 23/10/2019

18 R1928022 Calidad en la prestación del servicio RCA-C-R1928022-2019-QS del 18/06/2019 639-2019/DENSC del 20/11/2019

19 BRS0162365 Corte o baja injustificada RFA-C-BRS0162365-2019-QS del 23/07/2019 284-2019/CL del 22/08/2019

20 BRC0786728 Calidad en la prestación del servicio RFA-C-BRC0786728-2018-AS del 31/12/2018 328-2019/CL-DEN del 01/10/2019

21 BRC0876170 Calidad y falta de entrega de recibos RFA-C-BRC0876170-2019-AS del 25/07/2019 255-2019-LN/DEN del 10/09/2019

22 BRC0862049 Entrega de copia de contrato RFA-C-BRC0862049-2019-QS del 28/10/2019 415-2019/LN del 02/12/2019

23 BRC0914160 Calidad en la prestación del servicio RFA-C-BRC0914160-2019-QS del 11/10/2019 466-2019/CL-DEN del 05/12/2019

24 BRS0170011 Corte o baja injustificada RF-C-BRS0170011-2019-AS del 25/09/2019 226-2019/LALlB del 11/12/2019

25 BRS0122115 Corte o baja injustificada RFA-C-BRS0122115-2019-QS del 05/02/2019 375-2019-LN/DEN del 13/11/2019

26 BRI0051719 Facturación RFA-C-BRI0051719-2020-QS del 21/02/2020 187-2020-LN del 8/07/2020


Sobre el particular, si bien el numeral 57 del Anexo N° 1 del Reglamento de Reclamos, así como el artículo 34-B de la citada norma, -disposiciones vigentes11 al momento de la comisión de la infracción- no contienen una disposición legal asociada al plazo para el acogimiento de la pretensión del usuario a través del SAP, lo cierto es que el cumplimiento de una obligación legal no puede supeditarse a un plazo indeterminado que impacte negativamente en el bienestar de los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones.

En efecto, nótese que, en la mayoría de los veintiséis (26) reclamos se encuentran asociados aspectos de calidad de la prestación del servicio y baja injustificada, escenarios que, claramente reflejan una situación insatisfecha y frustrada para los usuarios; lo cual, inclusive, conllevó a que cada usuario formule su denuncia respectiva. Al respecto, tal como se detalla en el Anexo del presente Informe, si bien TELEFÓNICA cumplió, en la mayoría de los casos12, con la pretensión formulada por los usuarios con posterioridad de la denuncia respectiva; esta Oficina considera que dicho accionar resulta reprochable en tanto el cumplimiento de una obligación legal -esto es, la aplicación del SAP- debe ser realizado con un sentido de oportunidad y diligencia en aras de brindar una solución idónea a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones y no como el resultado de una denuncia formulada por el usuario. Ciertamente, si bien el TRASU señaló, -en la gran mayoría de casos13 asociados a calidad en la prestación del servicio y baja injustificada- que las gestiones de TELEFÓNICA se realizaron “(…) después de transcurrido un plazo excesivo (…)”; esta Oficina considera que, lo expuesto por dicho Tribunal no constituye, de modo alguno, una interpretación extensiva14 que resulte arbitraria y, en tal sentido, que atente contra el Principio de Tipicidad; todo lo contrario, el TRASU está refiriendo un hecho suscitado en el presente caso. Así, atendiendo a la naturaleza jurídica del SAP -que, básicamente, tiene por finalidad sustituir la capacidad resolutiva frente a la situación frustrada del administrado- esta Oficina reitera que TELEFÓNICA se encontraba en la obligación de cumplir con la pretensión del usuario con un sentido de oportunidad y diligencia y no como consecuencia de una denuncia. Bajo tales consideraciones, atendiendo a la naturaleza jurídica del SAP y la evaluación del presente caso, esta Oficina colige que el cumplimiento idóneo por parte de la empresa

11 En efecto, corresponde indicar que, actualmente el artículo 34-B del Reglamento de Reclamos prevé el plazo máximo de máximo de diez (10) días hábiles para el cumplimiento de la pretensión acogida por la empresa operadora en aplicación del silencio administrativo positivo. Mayor detalle en la nota al pie N° 8.

12 Salvo en los casos asociados a las siguientes denuncias: 035-2019/DENLE, 104-2019-AQP, 079-2019/SJM-DEN, 216-2019/CL-DEN, 103-2019/DEN-LE, 561-2019/DEN-SC, 328-2019/CL-DEN y 415-2019-LN/DEN. 13 Asociadas a las denuncias: 143-2019/DEN- SC, 271-2019/DEN- SC294-2019/DEN- SC075-2019/DEN- LE079-2019/DEN-LE, 074-2019/SJM- DEN, 171-2019- LN/DEN, 243-2019-AQP, 104-2019/DEN-LE, 284-2019/CL-DEN, 255-2019-LN/DEN, 466-2019/CL-DEN y 226-2019/LALIB-DEN. 14 Al respecto, el profesor Mario Alzamora Valdez señala lo siguiente:

“Si se considera la extensión y el alcance la interpretación cabe distinguir la denominada declarativa o estricta, extensiva y la restrictiva. En el primer caso el intérprete adecua el espíritu de la ley a lo que se expresa el texto; en el segundo, extiende el texto a supuestos no comprendidos expresamente, y en el tercero, limita la fórmula a determinadas circunstancias entre las mencionadas en ella.”

ALZAMORA, M. (1987) Introducción a la Ciencia del Derecho. Décima edición, Lima: Editorial y distribuidora de Libros, p. 261.


operadora no supone aplicar un precepto y una obligación mayor que la propia finalidad que persigue la norma; y, en consecuencia, se descarta que, se haya realizado una extensión del texto comprendido en el numeral 57 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos a supuestos no comprendidos expresamente.

Adicionalmente, corresponde indicar que el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 00258-2021-GG/OSIPTEL no resulta aplicable al presente PAS en la medida que: (i) se encuentra asociada a otro tipo de conducta infractora (esto es, el literal d) del artículo 7 del RFIS); y, (ii) no replica el mismo escenario15 con el presente caso, en tanto en dicha oportunidad, existió una contradicción entre la conducta imputada y la conducta verificada, lo cual no ocurre en el caso materia de análisis. Siendo ello así, y atendiendo al contexto presentado en el presente PAS, esta Oficina considera que no existe vulneración al Principio de Tipicidad en atención a lo expuesto por TELEFÓNICA. Por otro lado, en cuanto al cuestionamiento formulado por TELEFÓNICA respecto a la imposición de la medida correctiva, es menester señalar que el artículo 23 del RFIS prevé lo siguiente:

“Artículo 23.- Medidas Correctivas Las medidas correctivas constituyen disposiciones específicas que tienen como objetivo la corrección del incumplimiento de una obligación contenida en las normas legales o en los Contratos de Concesión respectivos. Mediante la imposición de una medida correctiva, los órganos competentes del OSIPTEL para imponer sanciones, ordenan a las Empresas Operadoras realizar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumpla con determinadas obligaciones legales o contractuales. Las medidas correctivas establecerán los mecanismos adecuados que permitan su debido cumplimiento, así como el respectivo plazo para que éste se produzca, cuando corresponda.”

[Subrayado y énfasis agregado]

Conforme al artículo 23 del RFIS y, como consecuencia de la determinación de la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA al incurrir en la infracción tipificada en el numeral 57 del Anexo N° 1 del Reglamento de Reclamos, el TRASU ordenó una disposición específica, cuyo detalle se encuentra contemplado en el artículo 3 de la Resolución N° 0007-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, a efectos que TELEFÓNICA emprenda determinadas acciones y, finalmente, adecúe su comportamiento a las disposiciones que resultan obligatorias. Bajo tales consideraciones, carece de asidero lo expuesto por la empresa operadora.

5.2. Sobre el eximente de responsabilidad

15 En la Resolución N° 00258-2021-GG/OSIPTEL se precisa, entre otros aspectos, lo siguiente:

“(…) que de los hechos advertidos, los cuales sirvieron de sustento para el presente PAS están referidos al incumplimiento de la entrega de la totalidad de la información requerida; y que no obstante la carta de comunicación de cargos - N° C. 00178-DFI/2020 - que dio inicio al presente PAS efectuó la imputación debido a que la entrega de la información fue realizada pero de forma posterior al plazo perentorio establecido. En ese sentido, dado que existe una contradicción entre la conducta imputada y la conducta verificada en el presente procedimiento, lo cual no permite al administrado ejercer su derecho de defensa, esta Instancia determina que en aplicación del Principio de Tipicidad corresponde ARCHIVAR el presente PAS.”


TELEFÓNICA alega que cumplió con resolver los veintiséis (26) casos imputados antes del inicio del presente PAS y, en tal sentido –a criterio de la empresa operadora– la Primera Instancia debió aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. En primer término, corresponde señalar que, TELEFÓNICA conoce plenamente los alcances la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria conforme a anteriores pronunciamientos del Consejo Directivo16. Sin perjuicio de ello, a efectos de cautelar el debido procedimiento que le asiste a TELEFÓNICA, esta Oficina señala que el artículo 5 del RFIS17, en concordancia con el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, establece lo siguiente:

Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes: (…) iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22. Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución. (…).” (Subrayado agregado)

A efectos de aplicar el eximente por subsanación voluntaria establecido en el literal f) del TUO de la LPAG y el numeral iv) del artículo 5 del RFIS, deberán concurrir las siguientes circunstancias: (i) La subsanación debe ser voluntaria, es decir, subsanación no debe haberse

producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

(ii) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó, así como, de ser el caso, que revirtió los efectos derivados de la misma.

(iii) La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador.

Ahora bien, en el presente caso, esta Oficina advierte, en primer término, que las acciones realizadas por TELEFÓNICA son realizadas con posterioridad a la presentación de las denuncias formuladas por los veintiséis usuarios; con lo cual, no se cumple la condición de voluntariedad exigida por la norma. Sin perjuicio de ello, esta Oficina comparte lo sostenido por el TRASU en el sentido que:

55. (…) en la medida que las cartas incumplidas – en muchos casos- están referidas a la inoperatividad de los servicios, las consecuencias o efectos del incumplimiento

16 Mayor detalle en las Resoluciones N° 040-2021-CD/OSIPTEL y N° 124-2021-CD/OSIPTEL. 17 Con motivo de la modificación realizada con la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL.


resultan en la privación parcial o total del servicio, y con ello la imposibilidad de acceder a los servicios públicos de telecomunicaciones.

56. En tal sentido, (…) el efecto del incumplimiento del SAP ha implicado prolongar el estado de inoperatividad parcial o total de los servicios que fueron materia de reclamo, privando a los usuarios de acceder a los servicios de telecomunicaciones en la oportunidad en la que debían encontrarse disponibles, lo cual es un efecto imposible de revertir; (…)

(Subrayado agregado) Bajo tales consideraciones, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria invocado por TELEFÓNICA; y, en consecuencia, carece de asidero lo expuesto por la empresa operadora en el presente extremo.

5.3. Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA sostiene que el TRASU ha vulnerado el Principio de Razonabilidad en tanto: (i) Es el primer PAS iniciado por la presunta comisión de la infracción tipificada en el numeral 57 del Anexo N° 1 del Reglamento de Reclamos; (ii) cumplió con resolver los veintiséis (26) casos imputados antes del inicio del presente PAS y, en tal sentido –a criterio de la empresa operadora– la Primera Instancia debió aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria; (iii) ha desplegado acciones de mejora en el proceso de reclamos; (iv) la cantidad de los presuntos incumplimientos es mínima; (v) los procesos masivos admiten un margen de error razonable; (vi) la medida correctiva impuesta es amplia imprecisa y arbitraria ya que no se ha producido afectación a los usuarios. Adicionalmente, TELEFÓNICA invoca las Resoluciones N° 150-2018-CD/OSIPTEL y 047-2018-CD/OSIPTEL, mediante las cuales el Consejo Directivo del OSIPTEL revocó las sanciones impuestas por Primera Instancia, en virtud al Principio de Razonabilidad.

Sobre el particular, en numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Ahora bien, el hecho que TELEFÓNICA haya incurrido por primera vez en la conducta infractora; ello, no enerva de la responsabilidad administrativa que recae sobre la empresa operadora y sobre el acto de gravamen (esto es, la medida correctiva) impuesta por el TRASU. Asimismo, en cuanto a la presunta subsanación voluntaria nos remitimos a lo expuesto en el acápite anterior del presente Informe en el cual se determinó que no corresponde eximente de responsabilidad a favor de TELEFÓNICA. Del mismo modo, en cuanto a las presuntas acciones de mejora en el proceso de reclamos, corresponde indicar que, es necesario destacar que, los casos materia del presente PAS devienen en el incumplimiento de plazo para la atención de los reclamos formulados por los usuarios, quienes –a pesar de la existencia de la carta enviada por TELEFÓNICA en la cual se declaró el SAP– se vieron en la necesidad de formular una denuncia para la atención concreta y efectiva de sus reclamos; con lo cual, considerando


dicho escenario, se desestima que exista algún proceso de mejora en dicho proceso en el marco del presente PAS.

Asimismo, en cuanto a la operatividad del sistema asociada a sus procesos masivos, corresponde indicar que, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que TELEFÓNICA no ha demostrado que la conducta imputada haya sido como consecuencia de una situación de caso fortuito y/o fuerza mayor o alguna otra causal ajena a su responsabilidad que la exima de la misma. Por otro lado, en cuanto a la cantidad de incumplimientos detectados, esta Oficina considera que ello no solamente constituye la inobservancia de una norma de aplicación general como el Reglamento de Reclamos, sino incide directamente en el derecho de los usuarios a efectos de obtener una debida atención a las pretensiones, materia de reclamo, las cuales fueron acogidas con SAP. De otra parte, contrariamente a lo expuesto por TELEFÓNICA, esta Oficina considera que, en el presente caso sí se ha producido afectación a los usuarios, en tanto -en su mayoría- las denuncias se encuentran asociadas a calidad de la prestación del servicio y baja injustificada. Además, es pertinente indicar que, atendiendo a lo acontecido en el presente PAS y considerando que además existen casos en los cuales, TELEFÓNICA no acreditó la atención de los reclamos de los usuarios, cuyas pretensiones fueron acogidas con SAP, esta Oficina sostiene que la medida correctiva ordenada por el TRASU no es arbitraria en tanto tiene por finalidad corregir el comportamiento de TELEFÓNICA; y, además, se descarta que resulte imprecisa en tanto, claramente, en el artículo 3 de la Resolución N° 0007-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL se advierte el detalle ordenado por dicho Tribunal.

Finalmente, respecto a las Resoluciones invocadas por TELEFÓNICA corresponde indicar que tales pronunciamientos no resultan aplicables en el presente PAS en tanto se encuentran vinculadas a conductas y circunstancias distintas, tal como se detalla a continuación:

Conducta imputada Resolución Principal argumento

Artículo 9 del RFIS, por cuanto habría remitido información inexacta en once expedientes elevados al TRASU.

150-2018-CD/OSIPTEL (Decisión: Revocar la

sanción impuesta)

La información inexacta presentada por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. no afectó el derecho de los usuarios, toda vez que el TRASU pudo resolver sus quejas y apelación.

Artículo 7 del RFIS, por cuanto no habría remitido los reportes del III y IV trimestre del 2014 y los reportes del I, II y III del 2015 en el marco de la Norma de Requerimientos Informáticos de Información Periódica.

047-2018-CD/OSIPTEL (Decisión: Revocar las sanciones impuestas)

Respecto al servicio de portador de larga distancia e internet, si bien durante el periodo de evaluación VIETTEL PERÚ S.A.C. contó con la capacidad de red instalada; no contaba con abonados para prestación del servicio; por lo que la información que hubiera sido remitida no podía alterar el análisis realizado por el Regulador.


Además, el cumplimiento de la obligación de entrega de información periódica corresponde a los primeros reportes de dicha empresa.

En consecuencia, los argumentos formulados por TELEFÓNICA respecto de la vulneración del Principio de Razonabilidad quedan desvirtuados.

5.4. Sobre la solicitud formulada por TELEFÓNICA

TELEFÓNICA solicita que, atendiendo al Principio de Predictibilidad y al criterio previsto en la Resolución N° 039-2020-CD/OSIPTEL, se revoque la medida correctiva. En primer término, es relevante indicar que la Resolución N° 039-2020-CD/OSIPTEL se encuentra asociada a una disposición normativa distinta a la materia del presente caso. En efecto, de la revisión de la citada Resolución se advierte que, el TRASU impuso una medida correctiva a ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) ante el incumplimiento del artículo 14 del RFIS18. Sin perjuicio de ello, corresponde precisar que, el Consejo Directivo evaluó los seis (6) casos que sustentaron la medida correctiva impuesta a ENTEL; determinando que, dicha empresa operadora había incumplido el artículo 14 del RFIS solamente en un (1) caso; motivo por el cual, y en virtud al Principio de Razonabilidad, revocó la medida correctiva. No obstante, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA19, el escenario antes detallado no resulta idéntico al presente PAS; en tanto, conforme a la evaluación realizada en el numeral 5.1 del presente Informe se advierte, que TELEFÓNICA no cumplió con el artículo 34-B del Reglamento de Reclamos, infracción tipificada en el numeral 57 del Anexo N° 1 de la citada norma, infracción materializada en veintiséis (26) casos. Además, considerando que la mayoría de casos materia del presente PAS se encuentran asociados a bajas injustificadas y calidad de la prestación del servicio, es menester invocar que mediante la Resolución N° 056-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló que en los casos de reclamos por calidad del servicio, el efecto del incumplimiento implica prolongar el estado de inoperatividad parcial o total de los servicios privando a los usuarios de acceder a los servicios en la oportunidad en la que debían encontrarse disponibles, lo cual es un efecto imposible de revertir; por lo que, esta Oficina colige que en el presente PAS existe una clara afectación a los usuarios.

18 “Artículo 14.- Incumplimiento de actos o decisiones de la Empresa Operadora Constituye infracción grave el incumplimiento por parte de la Empresa Operadora, del acto o decisión con la que acoge la pretensión del usuario o abonado, o con la que resuelve en todo o en parte el reclamo presentado”. 19 Al respecto, la empresa operadora expresa lo siguiente:

“20. (…) cabe traer a colación la Resolución de Consejo Directivo N° 00039-2020-CD/OSIPTEL (…) emitida en el procedimiento administrativo seguido contra la empresa operadora ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, "ENTEL"), a través de la cual el Consejo Directivo de OSIPTEL revocó una Medida Correctiva y declaró Fundada la apelación presentada por la empresa operadora, en tanto el TRASU con dicho pronunciamiento vulneró el principio de Razonabilidad, tal y como ha sucedido en el presente caso. 21. Del análisis realizado por el Consejo Directivo, se desprende que el TRASU al imponer una Medida Correctiva tan amplia cuando el porcentaje de presunto incumplimiento es mínimo ha vulnerado el principio de Razonabilidad, idéntica situación a la sucedida en el presente caso.”


Conforme a lo expuesto, el pronunciamiento emitido por el Consejo Directivo, contenido en la Resolución N° 039-2020-CD/OSIPTEL, corresponde a un incumplimiento normativo y evaluación concreta de un PAS que no se equipara, de modo alguno, con la infracción detectada a TELEFÓNICA; por lo cual, carece de objeto la aplicación de la referida Resolución, en virtud al Principio de Predictibilidad.

VI. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN

De acuerdo con los fundamentos expuestos, se recomienda declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00007-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Medida Correctiva impuesta por el TRASU.

Atentamente,

INFORME Página 1 de 15 Nº 00350-OAJ/2021

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