ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 106_miolo.pdf · A Caracterização do Instituto da...

Revista de Estudos TributáriosAno XVIII – nº 106 – noV-Dez 2015

ReposItóRIo AutoRIzADo De JuRIspRuDêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

eDItoRIAl sÍnteseDIRetoR eXecutIVo: Elton José Donato

GeRente eDItoRIAl e De consultoRIA: Eliane Beltramini

cooRDenADoR eDItoRIAl: Cristiano BasagliaeDItoR: Cristiano Basaglia

eDItoRIAl Iet – InstItuto De estuDos tRIbutáRIos

DIRetoRes

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola RibeiroGeraldo Bemfica Teixeira

conselho eDItoRIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker

comItê técnIcoAdler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso,

Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior, Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRADoRes DestA eDIçãoAlexandre Pantoja, Angela Vieira das Neves, Bruno A. François Guimarães,

Erica Carneiro Pereira de Oliveira Silva, Gilberto Atencio Valladares, Henrique Tróccoli Júnior, Luciane da Rosa Lengler, Luciano Bushatsky Andrade de Alencar, Marcelo Fróes Del Fiorentino,

Natalia Hallit Moyses,Tanise Corbellini

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 18, n. 106, nov./dez. 2015

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

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Carta do Editor

Caro leitor,

Para esta Edição de nº 106 trazemos para o Assunto Especial um tema sempre atual e relevante, qual seja, “Denúncia Espontânea – Questões Relevan-tes”. Para tornar a nossa leitura ainda mais especial, esta edição está composta com três excelentes artigos que tratam de forma bastante peculiar alguns pontos relevantes sobre o tema escolhido.

Trazemos ainda no Assunto Especial, dois Acórdãos preferidos pelo STJ além de um ementário exclusivamente confeccionado com julgados referentes ao tema escolhido.

No que tange à Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecio-namos para você quatro artigos, bem como Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, e também um ementário tratando dos mais diversos temas tributários.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial denominada “Estudos Jurídicos”, com o artigo do Mestre Marcelo Fróes Del Fiorentino, intitulado “Fixação (pelo Poder Judiciário) dos Montantes Máximos das Penas de Multa Punitivas, de Mora e dos Juros de Mora Sob o Influxo do Princípio da Vedação do Confisco em Matéria Tributária”.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acon-tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na área tributária recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.

A IOB, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!

Elton José DonatoDiretor Executivo da IOB

Rafael NichelePresidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

Denúncia espontânea – Questões Relevantes

DoutRinas

1. A Caracterização do Instituto da Denúncia Espontânea no Direito Aduaneiro. Da Exclusão da Sanção Decorrente do Descumprimento de Obrigação AcessóriaLuciano Bushatsky Andrade de Alencar e Erica Carneiro Pereira de Oliveira Silva .........................................................................................9

2. Denúncia Espontânea e Pagamento Parcelado da DívidaLuciane da Rosa Lengler e Tanise Corbellini ............................................21

3. O Instituto da Denúncia Espontânea nas Obrigações Tributárias Acessórias: Debates Doutrinários e JurisprudenciaisNatalia Hallit Moyses ...............................................................................38

JuRispRuDência

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................45

2. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................50

3. Ementário .................................................................................................56

Parte Geral

DoutRinas

1. A Incidência do ICMS Substituição Tributária nas Operações Interestaduais com Mercadorias Sob a Ótica da Eficácia Jurídica dos Protocolos Celebrados entre os EstadosAlexandre Pantoja ....................................................................................62

2. A Não Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) Instituída pela Lei nº 12.546/2011 Bruno A. François Guimarães ..................................................................79

3. Emenda Constitucional nº 87/2015 e Seus Impactos no Ordenamento Jurídico TributárioAngela Vieira das Neves...........................................................................91

4. Aplicação do Princípio da Anterioridade à Revogação de Benefício Fiscal: uma Guinada na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal?Henrique Tróccoli Júnior ..........................................................................99

JuRispRuDência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ......................................................................1132. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1173. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1234. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1275. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1336. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1387. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................140

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1442. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................205

Seção Especial

estuDos JuRíDicos

1. Fixação (pelo Poder Judiciário) dos Montantes Máximos das Penas de Multa Punitivas, de Mora e dos Juros de Mora Sob o Influxo do Princípio da Vedação do Confisco em Matéria TributáriaMarcelo Fróes Del Fiorentino .................................................................209

DoutRina estRangeiRa

1. Resumen de la Investigación: El Principio de no Confiscación en Materia Tributaria: Análisis en España y VenezuelaGilberto Atencio Valladares ...................................................................222

Clipping Jurídico ..............................................................................................237

Resenha Legislativa ..........................................................................................249

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................251

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelos e-mails [email protected] e [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Denúncia Espontânea – Questões Relevantes

A Caracterização do Instituto da Denúncia Espontânea no Direito Aduaneiro. Da Exclusão da Sanção Decorrente do Descumprimento de Obrigação Acessória

LuCIAnO BuShATSky AnDRADe De ALenCARAdvogado Aduaneiro, Graduado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – Unicap (2009), Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tribu-tários – IBET (2011), Diretor Regional da Associação Brasileira de Estudos Aduaneiros em Pernambuco – ABEAD/PE, Professor da Pós-Graduação em Comércio Exterior da Estácio, Pro-fessor da Schneider Training School, Membro da Comissão de Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da OAB/PE. Sócio do Escritório Severien & Alencar Advogados (Recife/PE), com atuação especializada na área de Direito Aduaneiro e Direito Portuário. Autor de diversos arti-gos na área de Direito Aduaneiro.

eRICA CARneIRO PeReIRA De OLIveIRA SILvAAdvogada do Escritório Severien & Alencar Advogados (Recife/PE), Graduada em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE (2014).

RESUMO: O instituto da denúncia espontânea, apesar de originalmente previsto no art. 138 do Có-digo Tributário Nacional, possui tratamento diverso quando incorporado pela legislação aduaneira. É que o entendimento jurisprudencial, em matéria tributária, foi construído no sentido de tal benes-se não alcançar o descumprimento de obrigações acessórias. No entanto, com o advento da Lei nº 12.350, incluiu-se, ao art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, a expressa previsão de exclusão de sanções, tanto tributárias quanto administrativas, no âmbito aduaneiro. Assim, resta claro que os regimes jurídicos tributário e aduaneiro são distintos, ordenados cada qual por normas jurídicas individualizadas que atendem a pressupostos e valores jurídicos diversos, do que não é crível aplicar, aos procedimentos de comércio exterior, entendimento construído sob a ótica do CTN, especialmen-te quando há expressa previsão em sentido contrário na legislação aduaneira. Dessa forma, faz-se necessário e é o objetivo deste artigo, antes mesmo de versar sobre a própria questão da carac-terização da denúncia espontânea, delinear as matérias referentes a comércio exterior, as quais se submetem à legislação aduaneira. Para, em um segundo momento, analisar o alcance do instituto neste ramo específico, mostrando que a exclusão até mesmo de sanções administrativas se presta a estimular o particular a contribuir com a atividade fiscalizatória, apresentando à autoridade a suposta ação, ou omissão, que gerou o descumprimento da lei, permitindo o próprio cumprimento do escopo da atuação da autoridade aduaneira.

PALAVRAS-CHAVE: Denúncia espontânea; obrigação acessória; legislação tributária; legislação aduaneira; comércio exterior.

10 ........................................................................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da distinção entre Direito Aduaneiro e Direito Tributário; 2 A tributação no comércio exterior; 3 Dos intervenientes no comércio exterior; 4 As sanções administrativas em matéria de Direito Aduaneiro; 5 Denúncia espontânea no Direito Aduaneiro; Conclusão; Referências.

Introdução

O instituto da denúncia espontânea está originalmente previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional, como o ato por meio do qual o próprio contribuinte confessa o cometimento de infração tributária, antes mesmo da instauração de qualquer procedimento de fiscalização, e acompanhada tal de-claração do pagamento do tributo, quando devido, acrescido dos juros de mora. Configurados esses dois requisitos, procede-se à exclusão da responsabilidade correlata à infração praticada.

Ocorre que, em matéria de Direito Tributário, a jurisprudência do Su-perior Tribunal de Justiça entende pela inaplicabilidade dessa benesse em se tratando de descumprimento de obrigação acessória. Assim, a denúncia espon-tânea não é capaz de elidir a multa isolada imposta por tais infrações.

Tal limitação, porém, restringe-se ao âmbito tributário. Em verdade, em matéria aduaneira, com o advento da Lei nº 12.350, os efeitos do instituto da denúncia espontânea, previstos no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, foram expressamente estendidos para alcançar a exclusão das penalidades tanto de natureza tributária quanto administrativas. A despeito disso, o entendimento construído para feitos tributários vem sendo aplicado pelo Poder Judiciário, rei-teradamente, por analogia, mas de maneira equivocada, ao âmbito aduaneiro.

Dessa forma, aqui não se discutirá os efeitos do instituto da denúncia espontânea, propriamente, vez que eles já restam delimitados seja pelo pacífico entendimento jurisprudencial, em matéria tributária, ou por expressa previsão normativa, na legislação aduaneira. Parece-nos necessário, por outro lado, di-ferenciar as hipóteses de aplicação de cada um desses ramos do Direito, para, assim, identificar-se o alcance do instituto da denúncia espontânea nos casos concretos.

1 da dIstInção entre dIreIto aduaneIro e dIreIto trIbutárIo

Ainda que a existência de um ramo específico para o Direito Aduanei-ro já seja reconhecidamente aceita, o fato dessa matéria, administrativamente, igualmente ao Direito Tributário, ser regulada pela Receita Federal do Brasil – RFB gera confusão quanto a sua autonomia, sendo, por vezes, entendida, de forma claramente equivocada, como mera parte do Direito Tributário.

Contudo, o próprio Regimento Interno da Receita Federal do Brasil, Por-taria MF nº 125, de 4 de março de 2009, prevê, em art. 1º, III, como sua função

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ...........................................................................................................11

interpretar e aplicar a legislação tributária, aduaneira, de custeio previdenciário e correlata, editando os atos normativos e as instruções necessárias à sua exe-cução. Dessa forma, resta claro que as legislações tributárias, aduaneira e previ-denciária tratam de áreas distintas, apesar de administrada por um único órgão.

Assim, ainda que seja indiscutível a grande interseção entre Direito Tributário e Direito Aduaneiro, imprescindível também destacar os diferentes objetivos de cada ramo. Enquanto o ordenamento tributário é voltado para a atividade fiscal, tratando de sanções decorrentes do descumprimento de suas normas, o Direito Aduaneiro regula as atividades ou funções de um Estado em relação ao comércio exterior de mercadorias que entram ou saem dos diferen-tes regimes do território aduaneiro, assim como os meios e tráfegos pelos quais se conduzem e às pessoas que intervêm em qualquer fase da atividade ou que violem as disposições jurídicas1.

Nesse sentido, esses dois ramos tocam-se no aspecto da tributação no processo de comércio exterior, a qual incide no início do despacho aduaneiro (que culminará no desembaraço da mercadoria), com o registro da Declaração de Importação. Entretanto, o Direito Aduaneiro não se resume ao objetivo de tributar a operação de comércio exterior, sendo ainda mais amplo que o próprio Direito Tributário, pois preocupa-se com a regulação e fiscalização também daqueles procedimentos, os quais não atraem tributação. Dessa forma, ainda que inexistentes todos os tributos incidentes em comércio exterior, persistiria a necessidade de uma legislação aduaneira, regulamentando o trânsito das mer-cadorias destinadas ao comércio exterior.

Essa função regulatória e extrafiscal do Direito Aduaneiro é, inclusive, prevista constitucionalmente no art. 237 da Carta Magna, o qual destaca das de-mais atividades do Ministério da Fazenda a função de controlar as relações de comércio exterior. E, no mesmo sentido, o art. 22, VIII, do Texto Constitucional reserva como competência da União legislar sobre o mencionado tema. Com base nesses parâmetros, delineia-se o campo específico do Direito Aduaneiro, o qual possui uma gama legislativa ainda difusa em diversas normas, exigindo maior atenção na sua aplicação do que na própria subsunção da norma tribu-tária aos fatos concretos.

Inclusive, a título de curiosidade, curial destacar que em outras nações a atividade alfandegária é exercida por órgão distinto daquele que exerce o controle tributário, havendo um acúmulo de forças quando do exercício da fis-calização dos tributos aduaneiros, o que não enseja a união das duas atividades (controle aduaneiro e controle tributário) em um único órgão, como no Brasil.

1 CONTRERAS, Máximo Carvajal. Derecho Aduanero. México: Editorial Porruá, 2004. p. 4.


2 a trIbutação no ComérCIo exterIor

Primeiramente, ressalte-se que, em virtude de praticamente inexistirem, atualmente, os tributos incidentes no processo de exportação brasileiro, como meio de incentivar tal atividade, dedicaremo-nos à explanação do procedimen-to de recolhimento de tributos quando da importação de mercadorias.

Caberá ao importador ou ao adquirente do produto, a depender do for-mato em que se dê a importação, a responsabilidade pelo desembaraço adua-neiro da mercadoria e pelo consequente adimplemento da carga tributário vin-culada à importação. É que os tributos incidentes nesse processo têm como fato gerador o desembaraço aduaneiro (ingresso da mercadoria em território nacional) e, por razões práticas, o seu momento de recolhimento é antecipado para o registro da Declaração de Importação, realizada no Sistema Siscomex, quando se inicia o processo de despacho aduaneiro.

Para que seja dado início a todo o despacho aduaneiro, culminando no desembaraço da mercadoria e em sua nacionalização, é necessário realizar o registro da carga no Siscomex, gerando a Declaração de Importação. Ao classi-ficar a mercadoria a ser importada, por meio da inclusão de seu NCM, o impor-tador receberá do sistema toda a indicação dos tributos incidentes, em ordem, Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS/Pasep Im-portação, Cofins Importação, ICMS Importação, AFRMM e demais taxas, tais quais antidumping e taxa referente ao próprio uso do Siscomex.

E, conforme consta no art. 11 da Instrução Normativa SRF nº 680, de 2006, o pagamento dos mencionados tributos se dará quando do registro da Declaração de Importação, por meio de débito automático em conta-corrente, indicada pelo importador. Dessa forma, não se cogite que qualquer mercadoria seja nacionalizada sem antes ter incidido a devida carga tributária, pois todo o processo de despacho aduaneiro apenas se inicia após o recolhimento dos tri-butos vinculados ao processo de importação. Da mesma forma, não há qualquer responsabilidade dos demais agentes envolvidos no comércio exterior, senão do importador ou adquirente, no sentido de recolher os valores aqui indicados.

3 dos IntervenIentes no ComérCIo exterIor

As atividades de comércio exterior, por sua natureza, são complexas, envolvendo uma gama de participantes que atuam desde a promoção do pro-duto no mercado internacional até o transporte, no qual se permite destacar os “facilitadores logísticos”, e a chegada da mercadoria no seu destino final.

Apesar de protagonistas, importador e exportador não vivem sozinhos no comércio exterior, pois dependem, de forma indiscutível, dos figurantes, entre os quais estão inseridos o transportador, o agente de cargas, o operador portuá-rio, o despachante aduaneiro, entre outros.


Todas essas figuras são tratadas legalmente como intervenientes no co-mércio exterior, nos termos do art. 76, § 2º, da Lei nº 10.833/2003:

[...] considera-se interveniente o importador, o exportador, o beneficiário de regi-me aduaneiro ou de procedimento simplificado, o despachante aduaneiro e seus ajudantes, o transportador, o agente de carga, o operador de transporte multimo-dal, o operador portuário, o depositário, o administrador de recinto alfandegado, o perito, o assistente técnico, ou qualquer outra pessoa que tenha relação, direta ou indireta, com a operação de comércio exterior.

Os referidos intervenientes estão obrigados ao cumprimento das regras atinentes ao comércio exterior, e, consequentemente, no caso de descumpri-mento, sujeitos às penalidades administrativas e/ou pecuniárias.

4 as sanções admInIstratIvas em matérIa de dIreIto aduaneIro

Conforme já mencionado, a regulação da atividade de comércio exterior é marcadamente extrafiscal; dessa forma, a legalidade da operação de impor-tação ou exportação não se constata apenas na consumação do recolhimento dos tributos, sendo previstas diversas obrigações às partes envolvidas no proce-dimento, relacionadas à necessidade de manifestar à Receita Federal do Brasil a chegada da mercadoria e os demais procedimentos a que se submeta. Em verdade, um dos pilares do comércio exterior brasileiro é, justamente, a inten-sa fiscalização e regulação do tema, materializada nas diversas prescrições de obrigações de fazer.

Assim, para além da barreira tarifária, consistente do processo de tribu-tação do comércio exterior, esse controle administrativo visa a impedir, espe-cialmente, o trânsito de mercadorias danosas à saúde da população, ao meio ambiente e ao próprio patrimônio histórico nacional, bem como proteger a pro-priedade intelectual, as marcas e as patentes e desarticular a prática de crimes, como contrabando, descaminho e lavagem de dinheiro.

Tais obrigações são ditas acessórias, vez que não tratam do adimplemen-to de qualquer tributo, mas apenas da prestação de informações às autoridades aduaneiras, visando, principalmente, a oportunizar a fiscalização, por meio de análises físicas, dos produtos envolvidos no procedimento. Contudo, diferem do conceito originalmente dado às obrigações acessórias no Direito Tributário, pois a elas não se vincula o pagamento de qualquer tributo. A prestação pecuniária, no caso, decorre do seu descumprimento, quando da caracterização de uma infração administrativa, nos termos do art. 673 do Regulamento Aduaneiro, a qual poderá ser classificada como sanção administrativa, multa ou perdimento.

As sanções administrativas encontram-se previstas no art. 76 da Lei nº 10.833, de 2003, caracterizando, justamente, as hipóteses de descumprimen-to ou cumprimento tardio das tais obrigações acessórias em matéria aduaneira:


Art. 76. Os intervenientes nas operações de comércio exterior ficam sujeitos às seguintes sanções:

I – advertência, na hipótese de:

a) descumprimento de norma de segurança fiscal em local alfandegado;

b) falta de registro ou registro de forma irregular dos documentos relativos a entra-da ou saída de veículo ou mercadoria em recinto alfandegado;

c) atraso, de forma contumaz, na chegada ao destino de veículo conduzindo mercadoria submetida ao regime de trânsito aduaneiro;

d) emissão de documento de identificação ou quantificação de mercadoria em desacordo com sua efetiva qualidade ou quantidade;

e) prática de ato que prejudique o procedimento de identificação ou quantifica-ção de mercadoria sob controle aduaneiro;

f) atraso na tradução de manifesto de carga, ou erro na tradução que altere o tratamento tributário ou aduaneiro da mercadoria;

g) consolidação ou desconsolidação de carga efetuada com incorreção que altere o tratamento tributário ou aduaneiro da mercadoria;

h) atraso, por mais de 3 (três) vezes, em um mesmo mês, na prestação de infor-mações sobre carga e descarga de veículos, ou movimentação e armazenagem de mercadorias sob controle aduaneiro;

i) descumprimento de requisito, condição ou norma operacional para habilitar-se ou utilizar regime aduaneiro especial ou aplicado em áreas especiais, ou para habilitar-se ou manter recintos nos quais tais regimes sejam aplicados; ou

j) descumprimento de outras normas, obrigações ou ordem legal não previstas nas alíneas a a i;

II – suspensão, pelo prazo de até 12 (doze) meses, do registro, licença, autori-zação, credenciamento ou habilitação para utilização de regime aduaneiro ou de procedimento simplificado, exercício de atividades relacionadas com o des-pacho aduaneiro, ou com a movimentação e armazenagem de mercadorias sob controle aduaneiro, e serviços conexos, na hipótese de:

a) reincidência em conduta já sancionada com advertência;

b) atuação em nome de pessoa que esteja cumprindo suspensão, ou no interesse desta;

c) descumprimento da obrigação de apresentar à fiscalização, em boa ordem, os documentos relativos a operação que realizar ou em que intervier, bem como outros documentos exigidos pela Secretaria da Receita Federal;

d) delegação de atribuição privativa a pessoa não credenciada ou habilitada; ou

e) prática de qualquer outra conduta sancionada com suspensão de registro, li-cença, autorização, credenciamento ou habilitação, nos termos de legislação específica;


III – cancelamento ou cassação do registro, licença, autorização, credenciamento ou habilitação para utilização de regime aduaneiro ou de procedimento sim-plificado, exercício de atividades relacionadas com o despacho aduaneiro, ou com a movimentação e armazenagem de mercadorias sob controle aduaneiro, e serviços conexos, na hipótese de:

a) acúmulo, em período de 3 (três) anos, de suspensão cujo prazo total supere 12 (doze) meses;

b) atuação em nome de pessoa cujo registro, licença, autorização, credencia-mento ou habilitação tenha sido objeto de cancelamento ou cassação, ou no interesse desta;

c) exercício, por pessoa credenciada ou habilitada, de atividade ou cargo veda-dos na legislação específica;

d) prática de ato que embarace, dificulte ou impeça a ação da fiscalização adua-neira;

e) agressão ou desacato à autoridade aduaneira no exercício da função;

f) sentença condenatória, transitada em julgado, por participação, direta ou in-direta, na prática de crime contra a administração pública ou contra a ordem tributária;

g) ação ou omissão dolosa tendente a subtrair ao controle aduaneiro, ou dele ocultar, a importação ou a exportação de bens ou de mercadorias; ou

h) prática de qualquer outra conduta sancionada com cancelamento ou cassação de registro, licença, autorização, credenciamento ou habilitação, nos termos de legislação específica.

E, ainda nesse sentido, o Regulamento Aduaneiro, em seu art. 735, espe-cifica as sanções aduaneiras a que o interveniente no comércio exterior de sub-mete – advertência, suspensão e cancelamento ou cassação de registro. Dessa forma, verifica-se que a própria legislação aduaneira preocupou-se em definir as hipóteses de configuração de sanção administrativa, bem como, conforme adiante demonstrado, também as situações na qual será excluída.

Ante a independência das sanções administrativas do pagamento de quaisquer tributos, caracterizando sanções autônomas, com a finalidade de impulsionar a fiscalização das mercadorias destinadas ao comércio exterior, a legislação aduaneira as equiparou às sanções tributárias, para fins do efeito benéfico da denúncia espontânea.

Dessa forma, tendo em vista que o entendimento sobre o tema exposto pelos Tribunais Superiores refere-se, tão somente, às hipóteses de infrações tri-butárias e de obrigações acessórias vinculadas aos fatos geradores delas, não se prestam a afastar a expressa previsão legal constante na nova redação do art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966.


5 denúnCIa espontânea no dIreIto aduaneIro

Conforme já mencionado, ainda que o instituto da denúncia espontânea tenha sido previsto no art. 138 do CTN, ele recebe tratamento diverso quando aplicado à legislação aduaneira, especialmente porque, aqui, sequer há uma obrigação principal vinculada à obrigação acessória. Explica-se: em Direito Aduaneiro, as obrigações acessórias são, por vezes, um fim em si mesmo, ten-do em vista a sua característica extrafiscal. Assim, ocorrendo a notificação da autoridade antes do início de qualquer processo administrativo ou de fiscali-zação, perfaz-se a denúncia espontânea sem a exigência do adimplemento de qualquer valor.

E, pelo princípio da especialidade, configurada a hipótese de regulação em comércio exterior, aplicar-se-á ao caso os dispositivos referentes à legisla-ção aduaneira, bem como os efeitos previstos nela ainda para aqueles institutos originalmente concebidos por ramos diversos. É que, apenas subsidiariamente, nos casos de omissão da norma especial, recorre-se à legislação tributária or-dinária.

Nesse sentido, em se tratando de Direito Aduaneiro, não há espaço para aplicação de entendimento jurisprudencial construído acerca do instituto da denúncia espontânea de obrigações acessórias, vez que o tema encontra-se ex-pressamente regulado no art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, o qual possui força de lei, modificado pela Medida Provisória nº 497, de 2010 (convertida na Lei nº 12.350/2010):

Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da corresponden-te penalidade.

§ 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada:

a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;

b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.

§ 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tribu-tária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.

A referida medida provisória inseriu no Direito Aduaneiro alteração do instituto com o claro intuito de ampliar o alcance da denúncia espontânea, neste âmbito, estendendo-o também às sanções e multas decorrentes de des-cumprimento de obrigação acessória. E tal inovação, por ser benéfica para o contribuinte, retroage a fatos pretéritos, segundo previsão do art. 106, II, c, do CTN, alcançando os fatos narrados no caso em tela e justificando a exclusão da pena, diante da indubitável denúncia espontânea.


Nesse sentido é o entendimento já pacificado pelo CARF:

MULTA ADMINISTRATIVA – ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO RELA-TIVA A VEÍCULO OU CARGA NELE TRANSPORTADA – DENÚNCIA ESPONTÂ-NEA – POSSIBILIDADE – ART. 102, § 2º, DO DECRETO-LEI Nº 37/1966, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.350/2010

Uma vez satisfeitos os requisitos ensejadores da denúncia espontânea deve a pos-sibilidade ser excluída, considerando que a natureza da penalidade é adminis-trativa, aplicada no exercício do poder de polícia no âmbito aduaneiro, em face da incidência do art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, cuja alteração trazida pela Lei nº 13.350/2010 passou a contemplar o instituto da denúncia espontânea para as obrigações administrativas. Retroatividade benigna. Considerando que o dispositivo que autoriza a exclusão de multa administrativa em razão de de-núncia espontânea entrou em vigor antes do julgamento da peça recursal, faz-se necessário observar o art. 106, II, a, do Código Tributário Nacional e afastar a multa prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei nº 37/1966.

(Acordão nº 3201-001.084, Rel. Cons. Daniel Mariz Gudiño, sessão de 24.09.2012)

Assunto: Obrigações Acessórias, Data do fato gerador: 15.02.2006

EMENTA: MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – REGISTRO DOS DADOS DE EMBARQUE NO SISCOMEX – DENÚNCIA ESPON-TÂNEA – A alteração do art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966 permite a apli-cação do instituto da denúncia espontânea para as obrigações administrativas, contudo, o regime jurídico das penas impõe sua aplicação retroativa, haja vista que vige o princípio excludente da punibilidade sempre que a norma nova é mais benéfica ao acusado (princípio positivado no âmbito tributário no art. 106, inciso II, alínea c, do CTN). Recurso voluntário provido.

(Acórdão nº 3101-001.507, Relª Cons. Valdete Aparecida Marinheiro, sessão de 25.09.2012)

Igualmente, a própria Secretaria da Receita Federal, em Solução de Con-sulta referente à aplicação de multa por erro na classificação de mercadoria, ante a configuração da denúncia espontânea, aplicando-se a previsão legal, entendeu por afastar a aplicação de multas:

Ministério da Fazenda – Secretaria da Receita Federal

Solução de Consulta nº 6, de 21 de janeiro de 2008

Assunto: Obrigações Acessórias

EMENTA: RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES DE IMPORTAÇÃO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – A denúncia espontânea afasta a aplicação da multa prevista no art. 636 do Regulamento Aduaneiro. Decreto nº 4.543/2002, art. 636. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84):


I – classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas no-menclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; ou [...].

Também nesses termos é o posicionamento de alguns Tribunais pátrios, com destaque para a seguinte decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5, em caso, no qual se delimita claramente os diferentes efei-tos do instituto em cada um dos ramos do Direito:

[...] Se determinado fato era passível de pena e já não é mais, foi porque hou-ve modificação no bem jurídico protegido pelo ordenamento e, por isso, as si-tuações concretas devem uniformemente adequar-se à mudança de modelo na valoração das condutas. Se, hoje, a denúncia espontânea é capaz de elidir as penalidades administrativas aplicáveis à conduta do administrado, a impetran-te deve beneficiar-se retroativamente da norma mais favorável, para adequar--se à valoração da legislação atualmente vigente, de forma a situar-se em iso-nomia com os outros administrados, cujas infrações somente tenham ocorrido após a mudança do paradigma legal. Mostra-se cabível, no caso, a aplicação da MP 497/2010, com a consequente exclusão da penalidade administrativa apli-cada (advertência). O auto de infração, que originou o Processo Administrativo nº 11968.01166/2008-05, em decorrência, deve ser anulado, porque firmado em premissa sancionatória que não mais subsiste frente ao novo regramento.2

Do exposto, resta claro que os regimes jurídicos tributário e aduaneiro são distintos, ordenados cada qual por normas jurídicas individualizadas que atendem a pressupostos e valores jurídicos diversos, do que não é crível aplicar aos procedimentos de comércio exterior, entendimento construído sob a ótica do CTN, especialmente quando há expressa previsão em sentido contrário na legislação aduaneira.

O Código Tributário Nacional, por óbvio, terá aplicação nas relações aduaneiras, mas tão somente quando houver omissão da legislação especial, e não nos casos em que a legislação especial possuir regramento específico.

Assim, em Direito Aduaneiro, a sanção administrativa será excluída quando o próprio contribuinte acusa o equívoco no cumprimento da norma. E, em se tratando de obrigação de fazer, sequer há tributo vinculado a ela, cujo pagamento seja exigido. No mesmo sentido, não se cogite que a obediência intempestiva da prescrição, por si só, afaste a espontaneidade da confissão, pois a única exigência legalmente prevista, até mesmo nos feitos tributários, é a não instauração de procedimentos de fiscalização ou administrativo. Isso porque pressupõe-se que, não iniciada qualquer atividade no sentido de apurar o des-cumprimento da norma, a autoridade aduaneira ainda não teria tomado ciência

2 TRF 5ª R., Ap-Reex 20540/PE, 4ª T., Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães, J. 06.11.2012.


do fato, sendo relevante para o próprio cumprimento do escopo da sua atuação a colaboração do contribuinte.

Pensar de modo diferente será descumprir aos fundamentos criadores do instituto, que visam a permitir ao particular contribuir com a atividade fiscali-zatória, apresentando à autoridade a suposta ação, ou omissão, que gerou o descumprimento da lei, permitindo que a falha apresentada, em colaboração, o premie com a ausência de sanção.

A nobreza do ato contribui à atividade delegada constitucionalmente ao Ministério da Fazenda, pelo já citado art. 237 da CF/1988, de realizar o controle sobre as atividades de comércio exterior.

Como antedito, ainda, por tal atividade envolver inúmeros intervenien-tes, possuindo cada um deles obrigação específica a ser cumprida durante os procedimentos realizados na seara aduaneira, busca o instituto a colaboração desses intervenientes para que, com o alívio da sanção, possam colaborar com a fiscalização no referido controle.

ConClusão

Assim, resta clara a diferenciação entre os regimes jurídicos tributários e aduaneiro, bem como a distinção de tratamento do instituto da denúncia espon-tânea em cada um desses ramos. É que, pela própria constatação de, em matéria aduaneira, a obrigação de fazer, por vezes, ser o único fim da norma, justifica--se a exclusão da sanção administrativa quando da confissão do equívoco pelo interveniente no processo. Nessas hipóteses, é a denúncia espontânea que se presta a oportunizar a concretização da finalidade da norma e o próprio fato de a autoridade aduaneira sequer ter iniciado qualquer procedimento fiscalizató-rio demonstra que, sem tal colaboração, possivelmente, o Estado nem mesmo tomaria ciência da operação.

Em verdade, o instituto em análise representa uma recompensa que in-centiva o próprio contribuinte a respeitar as normas prescritas, favorecendo a própria função fiscalizatória da autoridade aduaneira. Em se caracterizando o instituto da denúncia espontânea, o cabimento inclusive da penalidade admi-nistrativa, conforme prevê a legislação aduaneira, premia a boa-fé das partes, em especial nas hipóteses nas quais não se configure qualquer dano ao Erário.

Em verdade, a denúncia espontânea caracteriza a própria colaboração do agente de comércio exterior no procedimento de fiscalização pela aduana. E, concretizado esse fim, principal objetivo do Direito Aduaneiro, não há o que falar em subsistência de qualquer sanção tributária ou administrativa.


reFerÊnCIasBRITTO, Demes. Questões controvertidas do direito aduaneiro. São Paulo: IOB Folha-matic EBS – Sage, 2014.

CONTRERAS, Máximo Carvajal. Derecho Aduanero. México: Editorial Porruá, 2004.

FREITAS, Maxsoel Bastos de. O Direito Aduaneiro como ramo autônomo do Direito. Disponível em: <http://br.monografias.com/trabalhos-pdf903/o-direito-aduaneiro/o--direito-aduaneiro.pdf>. Acesso em: 19 out. 2014.

SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2014.



Denúncia Espontânea e Pagamento Parcelado da Dívida1

LuCIAne DA ROSA LenGLeRAdvogada, Graduada em Direito pela Univates, Graduada em Letras Licenciatura com ênfase em língua e literaturas da língua espanhola pela UFRGS, Pós-Graduada em Direito Tributário pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci – Uniasselvi.

TAnISe CORBeLLInIAdvogada, Graduada em Direito pela Univates, Pós-Graduada em Processo do Trabalho pela Univates, Pós-Graduanda em Direito Civil, Negocial e Imobiliário pela Rede LFG.

RESUMO: Trata-se de um breve estudo sobre o instituto da denúncia espontânea, onde analisare-mos, de forma mais pontual, a possibilidade ou não de haver o parcelamento da dívida quando da citada revelação.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de denúncia espontânea; 2 Função e efeitos jurídicos da denúncia espontânea; 3 Formalismo do ato; 4 Pressupostos da denúncia espontânea; 5 Efeitos sobre a res-ponsabilidade criminal; 6 Análise da jurisprudência sobre a possibilidade ou não de parcelamento da dívida nos casos de denúncia espontânea; Conclusão; Referências.

Introdução

O objetivo primordial das penalidades tributárias é evitar condutas que levem à elisão da obrigação tributária ou que dificultem a ação fiscalizadora do órgão responsável que visa, fundamentalmente, ao recebimento do tributo.

O ideal seria que o contribuinte viesse, espontaneamente, cumprir com a sua obrigação tributária, de maneira que não houvesse necessidade de sanção. O infrator que, por qualquer motivo, deixe de pagar um tributo pode se arrepen-der desta conduta, seja ela dolosa ou não, e vir ao Fisco anunciar o fato, desde que o faça antes de ser fiscalizado.

Diante disso, primeiramente, este trabalho analisará a questão da concei-tuação, dos pressupostos e da formalidade do instituto da denúncia espontânea.

1 Artigo elaborado para a disciplina de Direito Tributário II, Curso de Direito da Univates, sob orientação do Professor Ben-Hur Rava.


Em um segundo momento, cuidará dos efeitos do instituto frente à res-ponsabilidade penal para, por fim, proceder à análise da jurisprudência, onde pretenderá inferir a possibilidade ou não do parcelamento da dívida frente à denúncia espontânea.

1 ConCeIto de denúnCIa espontâneaA denúncia espontânea é a confissão, por parte do contribuinte, frente à

Administração Pública fiscal, de que cometeu infração tributária, seja principal ou acessória, com o intuito de livrar-se da responsabilidade por tal transgressão.

O instituto da denúncia espontânea está previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional, sendo este que rege o seguinte:

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quan-do o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, rela-cionados com a infração.

Nas palavras de Castro (2007), a denúncia espontânea é uma modalida-de do procedimento administrativo preventivo, onde o contribuinte informa ao Fisco o cometimento de infração tributária, denunciando-se e, assim, excluindo a sua responsabilidade tributária com o competente pagamento.

Em outras palavras:

[...] é modo de exclusão de responsabilidade por infração à legislação tributá-ria, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administra-tiva, quando o montante do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, dependa de apuração. (Carvalho, 2002, p. 509)

Percuciente se mostra ainda a conceituação apresentada por Maia Filho (2008, p. 1):

A denúncia espontânea de infração fiscal significa a prática, pelo contribuinte, de ato de vontade pelo qual informa, por própria iniciativa, à Autoridade Adminis-trativa Fiscal competente, a existência de fatos imponíveis objetivos e concretos, até então desconhecidos da Administração, e ensejadores de exigência tributária ou constitutivos de infração acessória, seguindo-se a essa comunicação, se for o caso, o pagamento do tributo devido, mas se excluindo a responsabilidade pela infração, ou seja, excluindo-se a multa. (art. 138 do CTN)

No dizer de Baleeiro (2001), a denúncia espontânea ocorre concomi-tantemente com a confissão e desistência do proveito da infração, podendo-se


comparar ao instituto penal do arrependimento eficaz. Entretanto, a condição espontaneamente vem bem esclarecida, no sentido de ser somente aquela ofe-recida antes do início de qualquer procedimento administrativo referente à in-fração.

Amaro (2006) entende a espontaneidade da mesma forma, acrescentan-do que as motivações da autodenúncia não têm relevância para o seu resultado, mesmo que nasçam de uma motivação pouco nobre, como a notícia na impren-sa de aumento de alíquota de certo tributo, ensejando o contribuinte a se ante-cipar ao aumento ou o conhecimento de fiscalização em empresas próximas ou do mesmo ramo. Não importam quais sejam os motivadores da denúncia: se ela cumprir os pressupostos e a forma, será válida.

Isto posto, vê-se que a denúncia espontânea nada mais é do que o proce-dimento administrativo preventivo, em que o contribuinte se antecipa ao Fisco e confessa o cometimento de infração, libertando-se, assim, de qualquer respon-sabilidade tributária pela prática da conduta reprovável.

2 Função e eFeItos JurÍdICos da denúnCIa espontâneaTodas as normas possuem uma função, sem a qual não haveria razão de

mantê-las inseridas no ordenamento, pois, se nada têm a acrescentar, são pala-vras vazias, destituídas de significado jurídico.

No que se refere ao instituto da denúncia espontânea, pode-se dizer que, seguindo a linha de raciocínio supra, esta contém em seu bojo normativo uma função dúplice.

A função primária visa a exonerar o Fisco de sua atividade de fiscaliza-ção, dispensando-se, assim, a inspeção por parte da administração tributária. A função secundária, por sua vez, quer a exclusão da multa, favorecendo o con-tribuinte que, espontaneamente, declara-se irregular perante o Fisco.

Seguindo esta linha de ensinamento:

No que interessa a este estudo, pode-se dizer que é dúplice a função da denúncia espontânea de acordo com as normas que estruturam e regem a aplicação desse relevante instituto jurídico, na via administrativa:

a) a sua função primária ou a sua essencial utilidade, do ponto de vista do Fisco, é a de tornar dispensável a atividade administrativa fiscal relativamente à in-fração tributária ou, sendo o caso, ao tributo ou à situação jurídica denuncia-da ou confessada pelo contribuinte: a denúncia espontânea produz resultados imediatos em favor do Fisco, que se exonera do dever de fiscalização dos atos infracionais comunicados e, dessa forma, te a oportunidade de prover a arrecadação do tributo, quando devido, de modo mais célere, sendo visível o proveito assim obtido;

b) a outra função estratégica desse instituto (denúncia espontânea), do ponto de vista do contribuinte que a realiza, é a de favorecê-lo com a exclusão da multa,


em face da própria comunicação da infração: a denúncia espontânea produz a exoneração do pagamento da multa que decorre do descumprimento da obrigação, suprido pela comunicação, mas a obrigação confessada resta ab-solutamente incólume, não sendo de qualquer modo afetada pela confissão. (Maia Filho, 2008, p. 6/7)

Isto posto, vê-se que a duplicidade da função da denúncia espontânea vem, de um lado, para beneficiar o Fisco, que pode deixar de fiscalizar o con-tribuinte, e, de outro, beneficia o próprio contribuinte, pois, delatando a sua situação irregular de forma espontânea, fica desobrigado no que tange à respon-sabilidade tributária por infração.

No que pertine aos efeitos jurídicos, podem ser distintos, dependendo da conduta adotada pelo contribuinte. Assim vejamos.

Se o contribuinte, depois de feita a denúncia, realiza prontamente o pa-gamento do valor devido e dos seus acréscimos, coincidindo este com o mo-mento da confissão, está excluído do pagamento de multa, conforme rege o art. 138 do Código Tributário Nacional.

Porém, se efetivando a denúncia, o contribuinte não realiza o pagamento do montante devido, nem adota providências que garantam a sua intenção em adimplir a dívida, a confissão da infração perde seu sentido de ser, desaprovei-tando, assim, a sua eficácia e deixando de produzir a exclusão da multa, eis que frustrada está a função do instituto.

Em relação a esse segundo efeito, cabe salientar que, mesmo não sendo beneficiado com a exclusão da multa, o contribuinte guarda em seu favor a confissão, e, por consequência, o Fisco pode valer-se da mesma sem restrição (Maia Filho, 2008).

3 FormalIsmo do atoO instituto da denúncia espontânea, assim como prescrito no Código

Tributário Nacional, não traduz uma forma solene ou específica. Nas palavras de Amaro (1998, p.427), “a denúncia espontânea de infração não é ato solene, nem a lei exige que ela se faça desta ou daquela forma. A forma irá depender da natureza e dos efeitos da infração”.

Nos ensinamentos de Carvalho (2002), a forma da confissão tem a ver com o momento em que é formulada, sendo que deverá ser feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização que se vincule com o fato ilícito, pelo risco de perder o seu teor de espontanei-dade. A iniciativa do contribuinte, dentro da observância desses pressupostos, tem o condão de evitar a aplicação de multas de natureza punitiva, porém não afasta os juros de mora e a chamada multa de mora, que serve apenas para in-denizar o órgão arrecadador e não possui caráter punitivo.


O Código Tributário Nacional, aparentemente, descreve uma formali-dade para que a denúncia espontânea gere os seus efeitos, sendo que parece indispensável que esta venha acompanhada do pagamento do tributo, se for o caso, ou do depósito do montante arbitrado pela autoridade fiscal, no caso de faltar a apuração do real montante devido.

Nos dizeres de Paulsen (2002, p. 681),

como os pagamentos de tributos são efetuados através de guias em que contam expressamente o código da receita (qual o tributo pago), a competência, o valor principal e de juros, o simples recolhimento a destempo, desde que verificada a espontaneidade, implica a incidência do art. 138 do CTN, não se fazendo neces-sária comunicação especial ao Fisco, eis que este tomará conhecimento natural-mente. De fato, não havendo a exigência por lei, de forma especial e contendo, a guia, os elementos necessários à identificação do tributo pago, restam satisfeitos os requisitos: informação e satisfação do débito.

Barros (2003) ensina que, mesmo não existindo regra que prescreva qual-quer tipo de procedimento solene e formal ao instituto, o contribuinte neces-sariamente deverá atentar para que o ato seja praticado, a fim de deixar claro aos agentes fazendários a comunicação do pagamento da importância devida. Em seu entender, é necessário que ocorra a formalização de uma peça denun-ciatória.

Por fim, vê-se que não existe uma forma taxativa prevista em lei para que a denúncia espontânea seja efetiva, sendo que é inevitável que a mesma che-gue, de forma clara e atendendo ao requisito do artigo que a rege, ao Fisco, no intuito de identificar quem se autodenunciou.

4 pressupostos da denúnCIa espontâneaPara a doutrina majoritária, dois são os pressupostos de admissibilidade

da denúncia espontânea.

O primeiro, que importa salientar, é o pressuposto da tempestividade da denúncia, ou seja, em que momento poderá o contribuinte exercer a autode-núncia.

Será tempestiva, então, a denúncia espontânea sempre que ocorrida an-tes de qualquer procedimento administrativo fiscalizatório da infração. Sendo que, neste sentido, havendo qualquer ação inequívoca do Fisco, no intuito de localizar infratores fiscais, afastar-se-á a possibilidade do benefício acarretado pelo instituto da confissão.

Nas palavras de Hugo de Brito Machado Segundo (2009, p. 66),

o início do procedimento de fiscalização, do qual o sujeito passivo tenha sido validamente cientificado, a teor do que dispõe o art. 138 do CTN, devidamente explicitado no art. 7º, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972, exclui a espontaneida-


de do sujeito passivo em relação aos atos anteriores. Isso que dizer que todas as infrações eventualmente praticadas antes de iniciada a fiscalização não mais podem ser objeto de denúncia espontânea e conseqüente pagamento sem impo-sição de multas.

Assim, vê-se que somente ocorrerá a invalidade da denúncia espontânea se o sujeito já estiver sendo investigado pelo Fisco quanto ao acontecimento daquela infração. No entanto, importante se mostra frisar que, mesmo estando o sujeito sob fiscalização por determinado ato, pode confessar outro, que não guarde cumplicidade com aquele e, assim, ser beneficiado com a denúncia espontânea.

Neste sentido, Tavares (2002, p. 83) assevera:

[...] não é qualquer fiscalização indiscriminada e imprecisa – sem objetivo in-dividualizado ou à mercê de futura individualização, ou até mesmo quaisquer comunicados genéricos (notificação e intimação) – que terá força suficiente para fulminar o direito potestativo à confissão espontânea consagrada pelo art. 138 do CTN. A especificidade do procedimento administrativo fazendário é conditio sine qua non à pretensa desconfiguração da espontaneidade, fim inspirador da norma introdutora de conduta prevista no art. 138 do CTN.

Como segundo pressuposto, cita-se o pagamento do tributo devido ou o depósito da importância arbitrada pela administração fiscal. Nesse ínterim, surgem três problemáticas, conforme se verá.

A primeira problemática é a interpretação da expressão “se for o caso”, contida no caput do art. 138 do Código Tributário Nacional.

Segundo ponto de vista de Barros (2003), duas são as interpretações pos-síveis. Na primeira, não apenas infrações pendentes de pagamento podem ser denunciadas espontaneamente, mas também aquelas referentes às obrigações acessórias, deveres instrumentais ou formais. De acordo com a outra interpreta-ção, se a lei dispuser que a obrigação possa ser elidida sem o pagamento da in-fração, a confissão afastará, de forma hábil, a responsabilidade do contribuinte.

Nesse sentido menciona-se:

Como a lei diz que a denúncia há de ser acompanhada, se for o caso, do paga-mento do tributo devido, resta induvidoso que a exclusão da responsabilidade tanto se refere a infrações das quais decorra o não pagamento do tributo como a infrações meramente formais, vale dizer, infrações das quais não decorra o não pagamento do tributo. Inadimplemento das obrigações tributárias meramente acessórias. (Machado, 2005, p. 173)

Para Martins (1998), a expressão “se for o caso” autoriza que a denúncia espontânea seja efetivada sem o pagamento integral da dívida, podendo este ser parcelado, à luz do princípio da legalidade, desde que haja norma autorizadora neste sentido.


Para finalizar a discussão acerca da expressão, sábios se mostram os en-sinamentos de Paulsen (2002, p. 681):

Até pouco tempo [...] a expressão “se for o caso” diria respeito às obrigações acessórias, cuja denúncia de descumprimento, sem razão da sua própria nature-za, dispensaria qualquer pagamento, exigindo, sim, a regularização da situação do contribuinte relativamente às suas obrigações de fazer. Mais recentemente, porém, foi acolhida, no âmbito do STJ, a tese de que o art. 138 é inaplicável às obrigações acessórias, por serem estas meramente formais, sendo que a expres-são “se for o caso” comporta a hipótese do parcelamento, de maneira que o pedi-do de parcelamento seria suficiente para atrair a incidência do art. 138 do CTN.

Neste sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – ATRASO NA ENTREGA DA DECLARA-ÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS – MULTA MORATÓRIA – CABIMENTO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA – 1. A entrega das decla-rações de operações imobiliárias fora do prazo previsto em lei constitui infra-ção formal, não podendo ser considerada como infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional. Do contrário, estar-se-ia admitindo e incentivando o não--pagamento de tributos no prazo determinado, já que ausente qualquer punição pecuniária para o contribuinte faltoso. 2. A entrega extemporânea das referidas declarações é ato puramente formal, sem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo e, como obrigação acessória autônoma, não é alcançada pelo art. 138 do CTN, estando o contribuinte sujeito ao pagamento da multa moratória devida. 3. Precedentes: AgRg-REsp 669851/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Tur-ma, Julgado em 22.02.2005, DJ 21.03.2005; REsp 331.849/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, Julgado em 09.11.2004, DJ 21.03.2005; REsp 504967/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, Julga-do em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; EREsp 246.295/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.08.2001; EREsp 246.295/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.08.2001; REsp 250.637, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 13.02.2002. 4. Agravo regimen-tal desprovido. (AgRg-REsp 884939/MG, 2006/0116653-9)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO – EXCEÇÃO – ESCLARECI-MENTOS – PRIMEIROS EMBARGOS OPOSTOS PELAS EMPRESAS: TEMPESTI-VIDADE – OMISSÃO – 1. Contagem do prazo recursal de acordo com as regras processuais, incluindo-se a Lei nº 9.800/1999, porque interpostos os embargos via fax, que revela a patente tempestividade dos primeiros embargos declarató-rios opostos pelas empresas. 2. Questões relativas ao “prequestionamento”, à “preclusão”, à “inovação processual” e à “impossibilidade de aplicação da ju-risprudência segundo a qual é incabível o benefício da denúncia espontânea no caso de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação efetuado em atraso” devidamente analisadas, o que afasta a alegada omissão, ficando níti-da a busca de efeito infringente por quem não se conformou com o julgamento. 3. Para os recolhimentos efetuados antes de janeiro de 1999, como não havia obrigação de formalizar e confessar o débito relativo às contribuições previden-


ciárias e ao FGTS, não se aplica a jurisprudência desta Corte no sentido de afastar a denúncia espontânea. 4. Para os pagamentos realizados após essa data, com o advento do Decreto nº 3.048/1999, passou-se a exigir do contribuinte a obriga-ção acessória de formalizar os débitos através de GFIP. Nessa hipótese, se o con-tribuinte confessou o débito e pagou com atraso, não há denúncia espontânea, na linha da jurisprudência desta Corte. 5. Hipótese dos autos em que os pagamentos relativos ao período posterior a janeiro de 1999 ocorreram através de GPS e não GFIP, o que afasta, igualmente, a multa moratória. 6. Acórdão do TRF da 4ª Região mantido por fundamento diverso. 7. Embargos de declaração do INSS rejeitados e acolhidos, com efeitos modificativos, os embargos declaratórios das empresas, para negar provimento ao recurso especial do INSS. (EDcl-EDcl-REsp 783879/PR, 2005/0158859-2)

Finda tal problemática, passemos para a segunda dúvida que cerca o pressuposto do pagamento do tributo, qual seja, se é possível a denúncia espon-tânea no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, ou seja, su-jeitos a autolançamento. No entender do Ministro Humberto Gomes de Barros, no julgamento do REsp 180.918/SP, 1ª Turma, J. 20.05.1999, v.u., DJU 147.02.2000, o autolançamento é um procedimento que limita o ato do contri-buinte que deve, por sua vez, recolher imediatamente o valor lançado, sendo que, assim, o tributado, em mora com o montante lançado por ele mesmo, não pode se aproveitar do benefício previsto no art. 1.398 do Código Tributário Nacional.

Ainda, em outro julgado, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça novamente se manifestaram, agora nas palavras de José Delgado:

A denúncia espontânea não beneficia o contribuinte que, após lançamento de qualquer espécie, já constituído, não efetua o pagamento do imposto devido no vencimento fixado pela lei. Tal benefício só se caracteriza quando o contribuinte leva ao conhecimento do Fisco a existência de fato gerador que ocorreu, po-rém, sem terem sido apurados os seus elementos quantitativos (base de cálculo, alíquotas e total do tributo devido) por qualquer tipo de lançamento, ou seja, o beneplácito há de favorecer a quem leva ao Fisco ciência de situação que, caso permanecesse desconhecida, provocaria o não pagamento do tributo devido. (REsp 450.128/SP, 1ª Turma, J. 01.10.2002, v.u., DJU 04.11.2002)

Outrossim, vale lembrar que a questão já está pacificada, tanto que, em 8 de setembro de 2008, o Superior Tribunal de Justiça publicou a Súmula nº 360, a qual dispõe que “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”.

Assim, vê-se que não é possível alcançar os benefícios da denúncia es-pontânea se essa confissão versar sobre tributos com os seus lançamentos sujei-tos à homologação.


Por fim, a última problemática trazida no bojo do pressuposto de admis-sibilidade, que se relaciona ao pagamento do tributo, é a multa de mora.

Essa multa gerou muita discussão doutrinária no que tange a sua incidên-cia quando da denúncia espontânea. Porém, hoje é pacificado o entendimento de que, por ter caráter punitivo, deve também ser excluída pela confissão do contribuinte. Sábia é, nesse sentido, a lição de Coelho (2002, p. 415), que, ao fazer comparativo com o Código Civil, explica de forma consistente a multa moratória, com caráter exclusivamente punitivo:

[...] a multa punitiva visa a sancionar o descumprimento do dever contratual, mas não o substitui, e a multa compensatória aplica-se para compensar o não-cum-primento de dever contratual principal, a obrigação pactuada, substituindo-a, por isso mesmo, costuma-se dizer que tais multas são “início de perdas e danos”. Ora, se assim é, já que a multa moratória do Direito Tributário não substitui a obrigação principal – pagar o tributo – coexistindo com ela, conclui-se que a função não é aquela típica da multa compensatória, indenizatória, do Direito Pri-vado (por isso que seu objetivo é tão-somente punir). Sua natureza é estritamente punitiva, sancionante.

Neste sentido, inclusive, é a manifestação majoritário do Superior Tribu-nal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO CONFIGURADA – DENÚNCIA ESPONTÂ-NEA – EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTA-DA DA 1ª SEÇÃO – “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉR-SIA” – ART. 543-C DO CPC – RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008 – SÚMULA Nº 7/STJ – ART. 557 DO CPC – APLICAÇÃO – 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC. 2. In casu, o acórdão objurgado revela contradição. Isto porque, conquanto tenha assentado tese favorável à empresa, ora embargante, no sentido de incidência do Verbete Sumular nº 7 do STJ, não fez constar da parte dispositiva o desprovimento do recurso especial fazendário. 3. Embargos de declaração acolhidos, apenas, para sanar a contradição, fazendo constar da parte dispositiva do acórdão o desprovimento do recurso especial, quanto à multa moratória em razão do reconhecimento da denúncia espontânea, nos termos da fundamentação expendida no acórdão embargado. (EDcl-AgRg-Ag 1005059/PR, 2008/0013570-7)

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBAR-GOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – RE-CONHECIMENTO – ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO – RESP 962.379/RS – ACÓRDÃO SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC – 1. Cuida--se de agravo regimental interposto contra decisão, aperfeiçoada por embargos declaratórios, que conheceu do agravo de instrumento para prover o recurso especial ao entendimento de que, na hipótese dos autos, ficou configurada a denúncia espontânea. 2. A Súmula nº 360 do STJ registra: “O benefício da de-núncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homo-


logação regularmente declarados, mas pagos a destempo”. 3. Sobre a questão, a Primeira Seção, sob o regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, regulamentado pela Resolução nº 8, de 7 de agosto de 2008, por unanimidade, confirmou o entendimento acima sumulado no julgamento do REsp 962.379/RS, DJ de 28.10.2008, da relatoria do eminente Ministro Teori Albino Zavascki. 4. Todavia, conforme ressalvou o eminente Ministro Teori Albino Zavascki no julgamento do REsp 962.379/RS, a aplicação da Súmula nº 360 do STJ não é absoluta. Ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que concorram as demais hipóteses do art. 138 do Código Tributário Nacional. 5. No caso dos autos, tanto a sentença quan-to o acórdão não assinalaram se o crédito foi constituído pelo autolançamento. Presumindo-se, então, a inexistência de declaração prévia ao pagamento do tri-buto, está autorizada a aplicação do instituto da denúncia espontânea, na forma da jurisprudência citada. 6. De igual modo: “Restou indeterminado nos autos se o contribuinte chegou a constituir o crédito tributário pelo autolançamento, dei-xando de se mencionar na sentença e no acórdão sobre esse mister, motivo pelo qual presume-se a inexistência da declaração previamente ao pagamento do tri-buto, o que legitima a adesão do recorrido ao instituto da denúncia espontânea e afastamento da multa moratória” (AgRg-REsp 1.046.858/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 06.05.2009). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg-EDcl-Ag 1009777/SP, 2008/0022806-5)

Ante todo o exposto, vê-se que é pressuposto de admissibilidade da de-núncia espontânea a tempestividade da denúncia, que se efetiva na medida em que não esteja iniciado qualquer tipo de fiscalização pelo Fisco e que, con-comitantemente à delação, seja efetuado o pagamento de tributo devido ou, ainda, o depósito da importância arbitrada pelo Fisco, observadas as peculiari-dades desse instituto.

Obviamente, elidida a responsabilidade tributária pela denúncia espon-tânea, também estará excluída a responsabilidade penal. Assim, não há que se falar em crime tributário onde não houver nenhum ilícito, como se verá a seguir.

5 eFeItos sobre a responsabIlIdade CrImInal

O instituto da denúncia espontânea, para muitos doutrinadores, pode ser equiparado com o arrependimento eficaz ou com a desistência voluntária, ambos dispositivos do Código Penal brasileiro (Fillus e Maia Filho).

Essa comparação decorre do seguinte argumento: mesmo que se trate de ato típico e antijurídico, o tributado será eximido da responsabilidade pela livre confissão da infração, extinguindo-se, assim, a possibilidade da aplicação da lei penal.

Amaro (1998) garante que a denúncia espontânea afasta todas as possi-bilidades de punição, pois seria inaceitável que o Estado estimulasse o infrator


a promover a regularização de sua situação, alcançando-lhe dispensas de san-ções administrativas e, aproveitando-se disso, prendesse o infrator. Isso seria, nas palavras do autor, completa incompatibilidade e incoerência com o que prega o Estado de Direito.

Seguindo mesma linha de pensamento, Tavares (2002, p. 129) dispõe:

Não fosse assim, estaríamos diante de uma camuflada “armadilha fiscal”, através da qual o Poder Público acenaria com a mão direita para o prêmio da dispensa das sanções administrativas, aproveitando o ensejo para com a mão esquerda imputar-lhe as sanções pelo cometimento do delito de fundo tributário. Desne-cessário maiores digressões para se constatar que tal comportamento traduziria inominável deslealdade administrativa, incompatível com o postulado da mora-lidade pública e com a idéia de Estado de Direito.

Ainda mostra-se relevante a colocação de Baleeiro (2001), no momento em que este dispõe que, quando o art. 138 determina a exclusão da respon-sabilidade tributária pela denúncia espontânea da infração, elide igualmente a responsabilidade penal. Em seu raciocínio, somente haverá crime se houver ilícito tributário, regra que decorre da unidade do injusto.

Por fim, importante destacar a ideia de Fillus (texto digital), quando men-ciona:

A exclusão da responsabilidade advinda da denúncia espontânea representa [...] um plexo de funções jurídicas, quais se estendem em ambas as esferas, tributária e penal: i) uma imediata e clara, fazendo valer a regra quanto à sua responsabi-lidade fiscal, e ii) outra oculta, afastando a possibilidade de persecução penal, mesmo que não o seja a intenção do contribuinte, e diferentemente do objeto teleológico da norma do art. 138 do CTN, fornecendo uma natureza dúplice ao referido dispositivo.

A compreensão do injusto tributário passa pelas normas tributárias. O comportamento descrito na lei penal – sonegação fiscal e apropriação indébita –, se concretizado, fere a lei penal, mas só será considerado injusto ou ilícito por meio da integração e da interpretação com a lei tributária, pois as normas lesadas foram as fiscais. Baleeiro (2001, p. 767) explica a questão desta forma: “A lei penal, que descreve delitos de fundo tributário, como a sonegação fis-cal, não pode ser aplicada sem apoio no direito tributário, porque as espécies penais nele estabelecidas são complementadas pelas normas tributárias”, como normas penais em branco ou a serem preenchidas por outro ramo do Direito.

Por todo o arguido, resta indubitável que não há possibilidade de preten-são punitiva do Estado frente à denúncia espontânea.


6 análIse da JurIsprudÊnCIa sobre a possIbIlIdade ou não de parCelamento da dÍvIda nos Casos de denúnCIa espontânea

Grande divergência existe no que tange ao parcelamento da dívida quan-do da denúncia espontânea. A jurisprudência e a doutrina não conseguem che-gar a um consenso do que seja correto por meio das interpretações possíveis da norma tributária.

Consoante posicionamento de Machado Segundo (2009, p. 206),

muito se tem discutido a respeito das relações entre o ato que defere o parcela-mento e o instituto da denúncia espontânea, de que cuida o art. 138 do CTN. Questiona-se se o contribuinte que realiza a denúncia espontânea e obtém o par-celamento das quantias devidas tem ou não o direito à exclusão das penalidades correspondentes ao ilícito denunciado.

No entender do mesmo autor, a jurisprudência ainda não sabe de que lado realmente está, visto que primeiramente rejeitava o parcelamento da dí-vida quando da denúncia espontânea, após, passou a aceitar tal questão, para depois novamente refutá-la.

Assim, trazemos à baila a mudança de entendimento no Tribunal Supe-rior de Justiça:

EXECUÇÃO FISCAL – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – PAGAMENTO – CONFIS-SÃO – PARCELAMENTO – SÚMULA Nº 208/TFR – A responsabilidade só é excluída pela denúncia espontânea da infração quando acompanhada do pa-gamento integral do tributo devido e dos juros de mora ou do depósito da im-portância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo depender de apuração. A simples confissão da dívida, acompanhada do seu pe-dido de parcelamento, não configura denúncia espontânea. Recurso improvido. (REsp 72705/SP, 1995/0042774-5)

TRIBUTÁRIO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – PARCELAMENTO – EXCLUSÃO – RESPONSABILIDADE – Não havendo procedimento administrativo em curso contra o contribuinte pelo não recolhimento do tributo, deferido o pedido de parcelamento, está configurada a denúncia espontânea, que exclui a respon-sabilidade do contribuinte pela infração. Recurso provido. (REsp 168868/RJ, 1998/0021818-1)

TRIBUTÁRIO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA – PAR-CELAMENTO DE DÉBITO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – INAPLICABILIDADE – RECURSO REPETITIVO – ART. 543-C DO CPC – 1. O tribunal de origem não acolheu a denúncia espontânea em razão de, no caso, ter havido mera confissão de dívida seguida de pedido de parcelamento de débito. 2. A simples confissão de dívida seguida de parcelamento, desacompanhada do pagamento integral, não configura denúncia espontânea. 3. Entendimento sedimentado nesta Corte quando do julgamento do REsp 1102577/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 18.05.2009. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolu-


ção nº 8/2008 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg-Ag 1157062/SP, 2009/0028328-7)

Não nos filiamos à jurisprudência sedimentada hoje nos Tribunais, pois entendemos que se trata de denúncia espontânea o ato, mesmo quando o valor devido pelo contribuinte é parcelado, desde que este não seja de pequena mon-ta que não viabilize o parcelamento.

Perseguimos, assim, o entendimento da maioria dos doutrinadores que, conforme se verá, também acreditam na possibilidade do parcelamento dos valores devidos quando da aplicação do instituto da denúncia espontânea.

Para Machado Segundo (2009, p. 208),

parece-nos que o parcelamento, como forma de pagamento de tributo objeto de denúncia espontânea, enseja sem a incidência do art. 139 do CTN, e a ex-clusão das penalidades correspondentes à infração denunciada. O objetivo da norma contida no CTN é incentivar o infrator a levar as infrações praticadas ao conhecimento do Fisco, ao invés de apostar na ineficiência da fiscalização, e na consequente consumação dos prazos de decadência. Tanto o pagamento ime-diato, como o parcelado, atendem a essa finalidade, sendo os juros acrescidos ao montante parcelado, no momento da consolidação do valor correspondente, o diferencial entre aquele que paga de modo imediato e aquele que obtém o parcelamento. Por outro lado, eventual descumprimento do parcelamento pode ser causa para que o contribuinte seja colocado em situação correspondente à qual se encontrava antes de obter o benefício, com a imposição da penalidade prevista no ato de concessão do benefício.

Paulsen (2002), seguindo o mesmo raciocínio, declara que não entende como correta a punição do contribuinte com a proibição do parcelamento de sua dívida, eis que, se a própria lei o permite quando do pagamento tempestivo, por que não poderia o contribuinte pagar o montante devido de forma parcela-da para fins de configuração do instituto da denúncia espontânea.

Hugo de Brito Machado (2005) filiava-se à corrente de doutrinadores que entedia a impossibilidade de parcelamento da dívida nos casos do art. 138 do Código Tributário Nacional; porém, revendo a sua opinião, reconhece que hoje percebe a questão diferentemente. Assim vejamos:

Reconheço que já me pareceu inadmissível a aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional ao contribuinte que confessa a falta e pede parcelamento do débito confessado exatamente porque isto seria colocá-lo na mesma condição em que fica o contribuinte que confessa falta e paga, desde logo, todo o seu débito. Tal interpretação do art. 138 do Código Tributário Nacional implicaria dispensar tratamento igual para situações desiguais. Seria, portanto, contraria ao princípio da isonomia. Ocorre que o valor a ser pago parceladamente não é igual àquele pago à vista. Além dos juros correspondentes ao período, desde o vencimento do prazo para o pagamento do tributo até a data em que o débito é parcelado, existem os juros do período futuro, isto é, do período que vai da data do parcelamento até a data do efetivo pagamento de cada parcela. Não se


pode, portanto, dizer que aplicar o art. 138 do Código Tributário Nacional aos que confessam a infração e pedem parcelamento do débito é tratar igualmente pessoas em situações desiguais. Os juros do período futuro fazem a diferença, que é, no caso, de decisiva importância porque retratam a verdadeira diferença entre as duas situações.

Outro ponto relevante pertinente ao parcelamento da dívida nos casos de denúncia espontânea veio à tona quando da entrada em vigor do art. 155-A do Código Tributário Nacional. Neste momento, alguns doutrinadores sustentaram que a problemática sobre a possibilidade de parcelamento ou não da dívida, com a sua consequente exclusão da multa moratória em virtude da denúncia espontânea, estaria superada.

Para estes autores, o fato de o dispositivo supra estabelecer que, salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multa, aclarava que o contribuinte que quisesse parcelar a sua dívida, mesmo após efetuada a denúncia espontânea, teria de pagar multa moratória, contrariando a benesse do instituto que excluía a multa de forma a premiar aquele que, de boa-fé, confessasse a sua dívida (Maia Filho, 2008).

Porém, para Maia Filho (2008), essa conclusão não parece estar correta, visto que não leva em consideração o fato de que a norma disposta no art. 155-A do Código Tributário Nacional, não veio para disciplinar somente o instituto da denúncia espontânea, mas, sim, o do parcelamento. Então, se analisarmos a exegese finalística do dispositivo, os juros e as multas são acrescidos na escala do parcelamento e não devem ser antecipadas ao Fisco.

Ainda, utilizando-nos dos ensinamentos do ilustríssimo Desembargador, salienta-se:

É preciso pôr em destaque que a exclusão da multa é efeito da confissão espon-tânea praticada pelo contribuinte, e não do parcelamento, que é matéria estrita-mente financeira, relativa apenas à forma do pagamento do crédito tributário já quantificado, e não à apuração do seu valor, ou seja, não é no parcelamento que se discute se haverá (ou não) a exclusão da multa, eis que a sede própria dessa discussão é a denúncia do contribuinte, para se perquirir se foi espontânea (ou não). (Maia Filho, 2008, p. 9)

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Hugo de Brito Machado (2005) constrói a seguinte crítica, referindo que: se, com o art. 155-A, o legislador pretendia sanar as lacunas legais no que tange ao parcelamento dos valores devidos quando da denúncia espontânea, este não alcançou o seu objetivo, porquanto persiste tal divergência na doutrina. Se considerado possível, resta a dúvida acerca da inclusão ou não de multa moratória sobre o parcelamento do devido resultante da autodelação.

Nas palavras do doutrinador (p. 177),


o parcelamento realmente não exclui a incidência de juros e multas. Ocorre que o parcelamento não depende de ter ocorrido denúncia espontânea. Pode ser con-cedido mesmo quando o débito tenha sido apurado mediante auto de infração. Não há relação necessária entre a denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional, não o parcelamento. Logo, ao dizer que salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento não exclui juros e multas, o § 1º do art. 155-A não afasta a incidência do art. 138 do Código Tributário Nacional, nos casos em que tenha havido denúncia espontânea seguida de parcelamento. Aliás, o art. 138 pode ser entendido como a disposição em contrário, que se apli-ca apenas no caso de denúncia espontânea.

Ainda, seguindo os ensinamentos supra, Hugo de Brito Machado Segun-do dispõe o seguinte:

Não é o parcelamento, sozinho, que “exclui a incidência de juros e multas”. É a denúncia espontânea, acompanhada do pagamento, imediato ou parcelado (e aqui está o ponto nodal da questão), que tem esse condão. Assim, o art. 155-A, § 1º, do CTN só afirma o óbvio, e em nada contribui para solucionar a questão na medida em que deve ser entendido em conjunto com o art. 138 do mesmo Código, precisamente a disposição de lei em contrário à qual aquele faz alusão.

Ante todo o exposto, mesmo não sendo este o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pensamos ser possível o parcelamento da dívida nos casos de denúncia espontânea, eis que o pedido para parcelar demonstra que o contribuinte está com a intenção de pagar o que deve, pois, se assim não fosse, sequer confessaria espontaneamente para o Fisco, que praticou infração tributária.

No que tange à discussão sobre a incidência ou não de multa moratória ao parcelamento (art. 155-A do CTN) do montante devido, filiamo-nos à cor-rente supraexposta, por entendermos que a multa moratória é excluída quando configurado o instituto do art. 138 e tratar-se de benefício instituído por este. Outrossim, quando parcelado o valor, sobre este não incidirá multa moratória sobre o tempo passado, mas nas parcelas serão incluídos os juros e as multas le-gais, não em caráter de punição ao contribuinte que não paga imediatamente a dívida, mas, sim, pela incidência legal disposta no Código Tributário Nacional.

ConClusão

Da análise do tema abordado, tem-se a conceituação do instituto ins-culpido no art. 138 do CTN, a denúncia espontânea, percebendo-a como a possibilidade que possui o contribuinte que cometeu alguma infração tributá-ria principal ou acessória de fazer a confissão, frente à Administração Pública fiscal, com o intuito de livrar-se da responsabilidade pela violação da norma.

O tema deste trabalho restou configurado como o procedimento admi-nistrativo preventivo em que o contribuinte se adianta ao Fisco e revela a infra-


ção, isentando-se de qualquer responsabilidade tributária ou penal pela prática da conduta reprovável da qual se arrepende.

Continuando, buscou-se o entendimento acerca da função da norma tri-butária inserida neste instituto, concluindo-se que há aí uma função dúplice. A função primária visa a dispensar a entidade arrecadadora de seu dever de fisca-lização, para beneficiá-la, de maneira que possa deixar de vigiar o contribuinte.

A função secundária, por sua vez, beneficia o próprio contribuinte que, ao denunciar a sua situação irregular espontaneamente, fica desobrigado da res-ponsabilidade tributária pela infração. Esta função produz a exclusão da multa, favorecendo o contribuinte que fica desobrigado da responsabilidade tributária por infração.

Quanto à forma, o art. 138 do CTN não apresenta uma configuração so-lene ou específica para que a denúncia espontânea gere os seus efeitos, sendo que apenas ordena que esta venha acompanhada do pagamento do tributo, se for o caso, ou do depósito do montante arbitrado pela autoridade fiscal, no caso de faltar a apuração do real montante devido.

Deverá, também, ser feita anteriormente a qualquer procedimento ad-ministrativo ou medida de fiscalização sobre o fato ilícito, pelo risco de perder o seu teor de espontaneidade; porém, se resultar de qualquer ação inequívoca do Fisco, buscando localizar infratores fiscais, afastar-se-á a possibilidade do benefício acarretado pelo instituto da confissão.

Dois são, portanto, os pressupostos de admissibilidade da denúncia es-pontânea. O primeiro é a supracitada tempestividade da denúncia, ou seja, será aquela ocorrida antes de qualquer procedimento administrativo fiscalizatório da infração. O segundo é que seja efetuado o pagamento de tributo devido ou, ainda, o depósito da importância arbitrada pelo Fisco, observadas as peculia-ridades de cada caso. Em relação à responsabilidade criminal do contribuinte que propõe a própria denúncia, o art. 138, que regula a exclusão da responsa-bilidade tributária pelo anúncio da infração, suprime igualmente a responsabili-dade penal. A conclusão lógica é de que somente haverá crime se houver ilícito tributário, elidido desde logo pela prática da denúncia.

O problema a ser investigado no presente trabalho foi a divergência ju-risprudencial sobre a incidência ou não de multa moratória ao parcelamento (art. 155-A do CTN) do montante devido. A conclusão encontrada foi que a multa moratória é excluída quando configurado o instituto do art. 138, por jus-tamente tratar-se de benefício instituído por este regulamento. Quando, porém, parcelado o valor, nas parcelas serão incluídos os juros e as multas legais, não em caráter de punição ao contribuinte que não paga imediatamente a dívida, mas, sim, pela determinação do Código Tributário Nacional.


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PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição, Código Tributário e Lei de Exe-cução Fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: Esmafe, 2002.

TAVARES, Alexandre Macedo. Denúncia espontânea no direito tributário. São Paulo: Dialética, 2002.



O Instituto da Denúncia Espontânea nas Obrigações Tributárias Acessórias: Debates Doutrinários e Jurisprudenciais

nATALIA hALLIT MOySeSProcuradora Federal, Especialista em Direitos Humanos, Teoria e Filosofia do Direito e em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

RESUMO: O presente trabalho conceituará o instituto da denúncia espontânea, bem como os seus pressupostos, concentrando a discussão da sua aplicação no descumprimento de obrigações tribu-tárias acessórias à luz da doutrina e jurisprudência pátria.

PALAVRAS-CHAVE: Denúncia espontânea; obrigação acessória.

SUMÁRIO: Introdução; I – Conceito e pressupostos da denúncia espontânea; II – A aplicação da denúncia espontânea no descumprimento de obrigações tributárias acessórias: posições doutrinárias e jurisprudenciais; Conclusão; Referências.

Introdução

A denúncia espontânea de infrações é instituto do direito tributário pre-visto no art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN), caracterizando-se por ser uma espécie de privilégio legal para os contribuintes que cometeram ilícitos tributários e, ante a possível imposição de sanção pela administração tributária, resolvem confessar a prática de infrações visando a livrar-se das pesadas multas tributárias.

Este trabalho abordará o conceito e os pressupostos da denúncia espontâ-nea e, em seguida, tratará das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais que envolvem a sua aplicação, concentrando a discussão na inaplicabilidade da denúncia espontânea no descumprimento de obrigações tributárias acessórias.

I – ConCeIto e pressupostos da denúnCIa espontâneaA denúncia espontânea é um instituto de direito tributário com o objetivo

de incentivar o contribuinte que infringiu a lei a regularizar a sua situação antes do conhecimento da infração pelo Fisco.

O art. 138 do CTN determina:


Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, rela-cionados com a infração.

A partir da interpretação do artigo supratranscrito são extraídos os pressu-postos de admissibilidade da denúncia espontânea, que são: a tempestividade (momento da comunicação ao Fisco), que deverá ser acompanhada, se houver; e o pagamento, e antes de qualquer procedimento fiscal.

Uma vez que, elevada a denúncia espontânea à condição de instituto ju-rídico tributário, é certo que não se equipara à mera notícia do descumprimento da legislação. Não se exige especificamente formalidade, mas é indispensável, como observa Paulsen1, que o contribuinte declare a infração cometida e efetue o pagamento imediato do tributo e dos juros moratórios.

Apesar de ser um dever por parte do contribuinte cumprir com as obriga-ções tributárias, a denúncia espontânea foi inserida pelo legislador tributarista na criação do Código Tributário Nacional, com a finalidade de incentivar o su-jeito passivo a facilitar a arrecadação, concedendo-lhe o benefício da exclusão da responsabilização por qualquer infração. É esse o escólio de Ataliba:

É princípio processual tributário universal – também consagrado no Brasil, com profundas raízes do nosso espírito jurídico e nos mais sábios preceitos de mora-lidade administrativa – que, procurando o contribuinte espontaneamente as au-toridades fiscais para proceder à retificação em declarações anteriormente feitas, ou levar ao conhecimento da administração tributária atrasos, enganos, omis-sões, irregularidades e erros por ele mesmo cometidos, não fica por isso sujeito a nenhuma penalidade, excluindo-se a configuração... A sistemática tributária, ao lado de inúmeras outras medidas de variada natureza – tendentes a facilitar a ação arrecadadora e tendo por finalidade estimular o comportamento do con-tribuinte, no sentido de cumprir suas obrigações tributárias. (ATALIBA, Geraldo. Fisco e contribuinte, ano XXIV, n. 11, p. 664, nov. 1968; DESLANDES, Rosenice. Denúncia espontânea. 1. ed. São Paulo: Forense, 1997. p. 14)

Observe-se, ainda, que a espontaneidade é aquela iniciativa que parte do próprio agente, sem que seja induzido ou compelido à prática do ato que somente cessará no momento em que for iniciado um procedimento administra-tivo ou uma medida de fiscalização, relacionados com a infração.

1 PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9. ed. São Paulo: Livraria do Advogado, 2007.


Depreende-se, portanto, que deve haver procedimento formal no âmbito da administração tributária, delimitando especificamente os tributos e os perío-dos de análise de sua regularidade. Essa interpretação garante que o contribuin-te possa manter a situação de espontaneidade quanto a outros tributos, a par do efetivamente investigado.

Sobre o tópico, lembra Luciano Amaro:

Por outro lado, não basta o início de qualquer procedimento ou a existência de qualquer medida de fiscalização por parte da repartição fiscal competente para apurar a infração praticada. É necessário, além disso, que a atuação do Fisco es-teja relacionada com a infração, no sentido de que o prosseguimento normal dos trabalhos tenha a possibilidade (não a certeza) de identificar a prática da infração. Se a medida de fiscalização diz respeito limitadamente ao exame de determinado assunto, e a infração se refere à matéria estranha àquela que esteja sendo objeto da investigação, a espontaneidade não estará afastada. (AMARO, Luciano. Direi-to tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 452)

Anote-se que, além da existência de procedimento formalmente instau-rado, é necessária a efetiva ciência do sujeito passivo para fins de cessação da espontaneidade, pois um processo administrativo pode correr por anos sem o conhecimento do contribuinte.

Na esfera federal, o legislador regulou expressamente o parágrafo único do art. 138 do CTN por meio do art. 7º, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972, nos seguintes termos:

Art. 7º O procedimento fiscal tem início com:

I – o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientifica-do o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;

II – a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;

III – o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.

§ 1º O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.

Anote-se que, conforme descrito supra, os atos que iniciam o procedi-mento geram ciência do sujeito passivo. Feitas essas considerações prelimina-res, a seguir será analisado o cabimento do instituto da denúncia espontânea no descumprimento de obrigações tributárias acessórias.

II – a aplICação da denúnCIa espontânea no desCumprImento de obrIGações trIbutárIas aCessÓrIas: posIções doutrInárIas e JurIsprudenCIaIs

O Código Tributário Nacional define que as obrigações tributárias divi-dem-se em principais e acessórias, conforme o art. 113 e os seus parágrafos. As


obrigações acessórias, também chamadas de deveres formais ou instrumentais, estão compreendidas no artigo citado, correspondendo às condutas de fazer ou não fazer, sendo o seu descumprimento sujeito a penalidades pecuniárias. A sua finalidade é facilitar a fiscalização e, por conseguinte, a arrecadação.

Parte da doutrina tributarista pátria entende que a denúncia espontânea seria aplicável, também, ao inadimplemento de obrigações tributárias formais ou acessórias, fundamentando o entendimento, essencialmente, na interpreta-ção literal do art. 138 do CTN, que aduz que “responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora”.

Com efeito, a expressão “se for o caso” abriria a possibilidade de denún-cia espontânea em situações onde não há pagamento de tributo, o que corres-ponderia às obrigações formais.

Encampando a tese, Hugo de Brito Machado preleciona:

Como a lei diz que a denúncia há de ser acompanhada, se for o caso, do paga-mento do tributo devido, resta induvidoso que a exclusão da responsabilidade tanto se refere a infrações das quais decorra ou não pagamento do tributo como as infrações meramente formais, vale dizer, infrações das quais não decorra o não pagamento do tributo. Inadimplemento de obrigações tributárias meramente acessórias. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2008a. p. 92)

Assevera, ainda, o doutrinador que o cumprimento de uma obrigação acessória fora do prazo legal configura uma forma de denúncia espontânea da infração, afastando a responsabilidade do sujeito passivo.

Leandro Paulsen2 aduz que a não aplicação do art. 138 do CTN às obri-gações acessórias inibe a própria eficácia do dispositivo relativamente às obri-gações principais. Isso porque há obrigações acessórias, como a expedição de nota fiscal, cujo descumprimento enseja aplicação de multas de alto valor. Se o contribuinte não puder denunciar a infração da não expedição da nota e o não pagamento do respectivo tributo, restando apenas a opção de pagar com juros, ficará necessariamente silente, já que, fazendo a denúncia, estaria atrain-do para si aplicação da multa pelo descumprimento da obrigação acessória. Nesse sentido:

Não há razão, legal ou mesmo finalística, que possa embasar satisfatoriamente a não aplicação do art. 138 do CTN às obrigações acessórias. Pelo contrário, a expressão “se for o caso”, constante desse artigo, cumpre justamente este papel integrador das obrigações acessórias, deixando claro que nem sempre o cumpri-mento da obrigação tributária implicará pagamento de tributo, pois há os simples

2 Idem, p. 992.


deveres formais de fazer, não fazer ou tolerar que caracterizam obrigações aces-sórias. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9.ed. São Paulo: Livraria do Advogado, 2007. p. 992)

Na mesma linha:

Em escorço, este art. 138 elide a responsabilidade pela prática de infrações tribu-tárias substanciais e formais (quaisquer que sejam), exonerando o agente infrator de multa de toda espécie. (MACEDO, José Jayme de. Código Tributário Nacional: comentários, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1998)

É sabido que o descumprimento de obrigação principal impõe além do paga-mento do tributo não pago, e do pagamento dos juros e da correção monetária a inflação de uma multa, comumente chamada de moratória ou de revalidação e que o descumprimento de obrigação acessória acarreta tão somente a imposição de uma multa disciplinar, usualmente conhecida pelo apelido de “isolada”. As-sim, pouco importa ser a multa isolada ou de mora. A denúncia espontânea opera contra as duas. (POLONI, Antonio S. Denúncia espontânea, multa de mora e o parcelamento de débito. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1340>. Aces-so em: 31 jul. 2013)

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região se posicionou sobre o tema no seguinte sentido:

TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – ATRASO NA ENTREGA DA DCTF – MUL-TA – LEI Nº 10.426/2002 – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO – 1. A denúncia espontânea tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da DCTF, uma vez que o inadimplemento de obrigação acessória constitui infração tributária. Assim o seu cumprimento fora do prazo legal, mas anterior a procedimento fiscalizatório, enseja o reconhecimento da hipótese do art. 138 do CTN. Prejudicada a análise do caráter confiscatório da multa. 2. Obri-gação descumprida em momento anterior à Lei nº 10.426/2002, cuja utilização como fundamento legal da multa resta afastada. 3. Apelação provida. (TRF 4ª R., AC 37804/PR, 2004.70.00.037804-1, 1ª T., Rel. Álvaro Eduardo Junqueira, Data de Julgamento: 09.08.2006, DJ 30.08.2006, p. 406)

TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – ATRASO NA ENTREGA DA DCTF – MUL-TA – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO – 1. A denúncia espon-tânea tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega do DCTF, uma vez que o inadimplemento de obrigação acessória constitui infração tribu-tária. Assim o seu cumprimento fora do prazo legal, mas anterior a procedimento fiscalizatório, enseja o reconhecimento da denúncia espontânea. 2. Apelação improvida. (TRF 4ª R., AC 2606/PR, 2000.70.03.002606-6, 1ª T., Rel. Artur César de Souza, Data de Julgamento: 07.12.2005, DJ 18.01.2006, p. 511)

Entretanto, outra vertente doutrinária, notadamente encampada pelo Su-perior Tribunal de Justiça, entende que o descumprimento de obrigações tribu-


tárias acessórias não exclui a multa moratória, não se aplicando o benefício da denúncia espontânea às responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo.

Obrigações acessórias autônomas são aquelas desvinculadas da obriga-ção principal. É o caso, por exemplo, da obrigação de não fazer consistente na obrigação de não rasurar a escrituração fiscal. Tais obrigações não repercutem sobre o valor do tributo a ser cobrado. Por outro lado, há obrigações acessórias vinculadas, que são aquelas que interferem no valor do tributo. Exemplo dessas é a obrigação de declarar a ocorrência do fato gerador, que, desrespeitada, re-dunda no desfalque do tributo devido.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – MULTA MORATÓRIA – ART. 138 DO CTN – ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS – 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declara-ção de rendimentos, uma vez que os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. 2. Recurso especial não provi-do. (STJ, REsp 1129202, 2ª T., Data da Publicação: 29.06.2010) (grifei)

Ressalte-se, ainda, que, prevalecendo a tese de que a denúncia espontâ-nea exclui a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações formais, os prazos para o cumprimento de obrigações acessórias não seriam respeitados. Sobre o tema, o tributarista Ricardo Alexandre preleciona:

Perceba-se que, se fosse possível aplicar o benefício para tais espécies e obriga-ções, os prazos seriam desmoralizados, pois o contribuinte poderia deixar para entregar a declaração na semana seguinte ao termo final, visto que seria pratica-mente impossível ao Fisco formalizar o início de um procedimento contra todos os contribuintes em atraso. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquemati-zado. 4. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 361-362)

ConClusão

Por todo o exposto, conclui-se que a denúncia espontânea é um instituto de direito tributário com o objetivo de incentivar o contribuinte que infringiu a lei a regularizar a sua situação antes do conhecimento da infração pelo Fisco.

No tocante a sua aplicação nas obrigações tributárias acessórias, a dou-trina diverge, sendo que parte defende a sua aplicação, argumentando que o descumprimento de tais obrigações constitui infração tributária.

Outra vertente preleciona que o descumprimento de obrigações tributá-rias acessórias não exclui a multa moratória, não se aplicando, dessa forma, o instituto da denúncia espontânea.


reFerÊnCIasALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2010.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

ATALIBA, Geraldo. Fisco e contribuinte, ano XXIV, n. 11, nov. 1968.

DESLANDES, Rosenice. Denúncia espontânea. 1. ed. São Paulo: Forense, 1997.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2008a.

OLIVEIRA, José Jayme de Macedo. Código Tributário Nacional: comentários, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1998.

PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurispru-dência. 9. ed. São Paulo: Livraria do Advogado, 2007.

POLONI, Antonio S. Denúncia espontânea, multa de mora e o parcelamento de débito. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1340>. Acesso em: 31 jul. 2013.

XIMENES, Fernando Braz. A denúncia espontânea à luz da jurisprudência do Supe-rior Tribunal de Justiça. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11031&revista_caderno=26>. Acesso em: 18 nov. 2013.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


11684

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Recurso Especial nº 1.512.760 – RJ (2015/0013186‑8)Relator: Ministro Og FernandesAgravante: Fazenda NacionalAgravado: Maria Fernanda Prestes FróesAdvogados: Alan Cunha Marcondes

André José Kozlowski Virgínia Marcondes Kozlowski e outro(s)

EMENTAtrIbutárIo – aGravo reGImental no reCurso espeCIal – trIbuto suJeIto a lançamento por HomoloGação – denúnCIa espontânea – oFensa ao art. 535 do CpC – oCorrÊnCIa

1. “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujei-tos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo” (Súmula nº 360/STJ).

2. Situação em que, não obstante a oposição dos embargos de declara-ção pela recorrente, o Tribunal regional quedou silente quanto à ocorrên-cia do pagamento do tributo antes do seu vencimento.

3. Necessidade de devolução dos autos para nova apreciação dos em-bargos declaratórios para verificação se houve o pagamento do imposto devido antes da constituição do crédito tributário, a fim de caracterizar a denúncia espontânea.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete

46 ..................................................................................... RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Magalhães, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 1º de outubro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Og Fernandes Presidente e Relator

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional contra decisão de minha relatoria que deu provimento ao recurso especial do contribuinte determinando que o Tribunal de origem profira novo julgamento dos embargos de declaração, manifestando-se acerca do pagamento do imposto devido antes da constituição do crédito tributário, bem como das consequências dela decorrentes.

Sustenta, em sua insurgência, que (e-STJ, fl. 231):

Consoante se afigura manifesto, o Tribunal a quo não foi omisso. Pelo contrário, emitiu pronunciamento expresso sobre o pagamento do imposto, afastando-o no caso concreto, pelo que não há que se falar em ausência de prequestionamento.

Nesse contexto, inexiste omissão do Tribunal a quo e, portanto, não há ofensa ao art. 535 do CPC, razão porque a r. decisão agravada deve ser reformada.

Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): A pretensão recursal não merece êxito, na medida em que a parte interessada não trouxe argumentos aptos à alteração do posicionamento firmado na decisão recorrida. Assim, mantenho, por seus próprios fundamentos, a decisão agravada, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 222/223):

Trata-se de recurso especial interposto por Maria Fernanda Prestes Fróes, funda-mentado na alínea a do permissivo constitucional, em oposição a acórdão do TRF da 2ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 152):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – ART. 138 DO CTN

1. O instituto da denúncia espontânea visa estimular o contribuinte a comu-nicar ao Fisco a prática de infração tributária e a regularização dessa situa-ção através do pagamento do tributo e dos juros de mora, antes de qualquer

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.........................................................................................47

procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração, eximindo-o da multa moratória (art. 138, caput e parágrafo único, do CTN).

2. Não beneficia, portanto, o contribuinte que paga com atraso tributo sujeito a lançamento por homologação. Súmula nº 360 do STJ.

3. Recurso desprovido.

Os embargos de declaração opostos foram desacolhidos.

A recorrente alega a existência de violação dos arts. 535 do CPC e 138 do CTN. Aduz, em síntese, que, a hipótese dos autos não se enquadra na Súmula nº 360/STJ, tendo em vista que a declaração e o pagamento foram realizados an-tes de qualquer ato da Administração Pública, configurando, assim, a denúncia espontânea.

O especial foi admitido na origem (e-STJ, fl. 200), subiram os autos.

O Ministério Público Federal, em seu parecer às e-STJ, fls. 211/217, manifestou--se pelo não conhecimento do recurso especial.

É o relatório.

Esta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 886.462/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que “não se configura o benefício da denúncia espontânea no caso em que o tributo, sujei-to a lançamento por homologação, é regularmente declarado pelo contribuinte e o pagamento efetuado a destempo”.

Entretanto, no caso dos autos, a instância ordinária, ao afastar os benefícios da denúncia espontânea à contribuinte, apenas tomou como base o fato de se tratar de imposto sujeito a lançamento por homologação (e-STJ, fl. 150):

Não beneficia, portanto, o contribuinte que paga com atraso tributo sujeito a lançamento por homologação.

Em que pese a oposição dos embargos de declaração pela recorrente, o Tribunal Regional quedou silente quanto à ocorrência do pagamento do tributo antes do seu vencimento.

Assim, não há elementos nos autos a fim de caracterizar se houve o pagamento do imposto devido antes da constituição do crédito tributário, configurando a denúncia espontânea. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO – RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA CARACTERIZADA

1. “Definidos pela Corte de Origem os pressupostos fáticos de que houve o pa-gamento do tributo devido e dos juros de mora antes da constituição do crédito tributário via entrega da DCTF ou outro documento próprio de constituição e confissão de dívida integrante da sistemática lançamento por homologação, é de se impor o reconhecimento da denúncia espontânea” (REsp 1.309.163/AM, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 03.09.2012).


2. Agravo regimental não provido.

(AgRg-AREsp 470.936/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 21.03.2014)

Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao re-curso especial a fim de que o Tribunal de origem profira novo julgamento dos embargos de declaração, manifestando-se acerca do pagamento do imposto de-vido antes da constituição do crédito tributário, bem como das consequências dela decorrentes.

Publique-se. Intimem-se.

O instituto da denúncia espontânea, com seus respectivos benefícios, é verificado quando o contribuinte, de forma voluntária, realiza o pagamento de seu débito antes de qualquer providência do fisco.

Cumpre destacar que, para o caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, por independer de qualquer manifestação do ente fazendário, para fazer jus à benesse, é imprescindível que o pagamento seja realizado tem-pestivamente.

Nesse sentido, temos o entendimento firmado por esta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 886.462/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, de que “não se configura o benefício da denúncia espontânea no caso em que o tributo, sujeito a lançamento por homologação, é regularmente decla-rado pelo contribuinte e o pagamento efetuado a destempo”.

Ocorre que, no caso dos autos, a instância ordinária, ao afastar os bene-fícios da denúncia espontânea à contribuinte, apenas tomou como base o fato de se tratar de imposto sujeito a lançamento por homologação (e-STJ, fl. 150): “Não beneficia, portanto, o contribuinte que paga com atraso tributo sujeito a lançamento por homologação”.

Assim, em que pese a oposição dos embargos de declaração pela recor-rente, o Tribunal regional quedou silente quanto à ocorrência do pagamento do tributo antes do seu vencimento.

Portanto restaram omissos os elementos nos autos a fim de caracteri-zar se houve o pagamento do imposto devido antes da constituição do crédi-to tributário, configurando a denúncia espontânea, caracterizando a ofensa ao art. 535 do CPC.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

AgRg-REsp 1.512.760/RJ Número Registro: 2015/0013186-8


Números Origem: 00084511120014025101 200151010084516 52842 84511120014025101

Pauta: 01.10.2015 Julgado: 01.10.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Mario Luiz Bonsaglia

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃO

Recorrente: Maria Fernanda Prestes Fróes

Advogados: Virgínia Marcondes Kozlowski e outro(s) André José Kozlowski Alan Cunha Marcondes

Recorrido: Fazenda Nacional

Assunto: Direito tributário – Impostos – IRPF/Imposto de Renda de Pessoa Física

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Fazenda Nacional

Agravado: Maria Fernanda Prestes Fróes

Advogados: Virgínia Marcondes Kozlowski e outro(s) André José Kozlowski Alan Cunha Marcondes

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


11685

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 658.253 – RJ (2015/0020092‑8)Relator: Ministro Mauro Campbell MarquesAgravante: Fazenda NacionalAgravado: Cia. Nipo Brasileira de Pelotização NibrascoAdvogados: André de Souza Carvalho

Daniela Castro Peçanha Gustavo Espindola Treistman Natália Carvalho de Araújo Ricardo Bermudes Medina Guimarães

EMENTA

proCessual CIvIl e trIbutárIo – aGravo reGImental no aGravo em reCurso espeCIal – suposta vIolação do art. 535 do CpC – não oCorrÊnCIa – denúnCIa espontânea – ConFIGuração – espeCIal eFICáCIa vInCulatIva do aCÓrdão proFerIdo no resp 1.149.022/sp

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC, pois não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdi-cional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação.

2. A orientação da Primeira Seção STJ pacificou-se no sentido de que: (a) o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória; (b) não havendo prévia declaração pelo contribuinte (como ocorre no caso concreto), configura denúncia espontânea a confissão da dívida acompanhada de seu pagamento integral, desde que anterior a qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, rela-cionados com a infração, ainda que se trate de tributo sujeito a lança-mento por homologação.

Nesse sentido: REsp 1.149.022/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.06.2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:


A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.

Brasília (DF), 07 de abril de 2015.

Ministro Mauro Campbell Marques, Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator):

Trata-se de agravo regimental apresentado pela Fazenda Nacional contra decisão monocrática sintetizada na seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – SU-POSTA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – DENÚN-CIA ESPONTÂNEA – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGA-ÇÃO – CONFIGURAÇÃO – ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.149.022/SP – SÚMULA Nº 83/STJ – AGRAVO CONHE-CIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL

A agravante insurge-se contra a decisão agravada reiterando os argumen-tos deduzidos nas razões do recurso especial no sentido de que houve omissão no acórdão a quo, pois não se manifestou sobre a inexistência de prévia de-claração, que justificaria a aplicação do entendimento do REsp 1.149.022/SP. Argumenta que, em regra, não é possível a denúncia espontânea em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, pois presume-se que a parte tenha declarado o tributo devido.

Requer a reconsideração da decisão ou que seja o feito submetido a jul-gamento pela Turma.

É o relatório.


EMENTAproCessual CIvIl e trIbutárIo – aGravo reGImental no aGravo em reCurso espeCIal – suposta vIolação do art. 535 do CpC – não oCorrÊnCIa – denúnCIa espontânea – ConFIGuração – espeCIal eFICáCIa vInCulatIva do aCÓrdão proFerIdo no resp 1.149.022/sp

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC, pois não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdi-cional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação.

2. A orientação da Primeira Seção STJ pacificou-se no sentido de que: (a) o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória; (b) não havendo prévia declaração pelo contribuinte (como ocorre no caso concreto), configura denúncia espontânea a confissão da dívida acompanhada de seu pagamento integral, desde que anterior a qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, rela-cionados com a infração, ainda que se trate de tributo sujeito a lança-mento por homologação.

Nesse sentido: REsp 1.149.022/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.06.2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC.


VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator):

O recurso não merece prosperar.

Quanto à alegada omissão no tocante ao não cabimento da denúncia espontânea em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, nota-se da leitura do acórdão recorrido, que houve apreciação do tema, razão pela qual rejeita-se a preliminar de violação do art. 535 do CPC. Confiram-se os seguintes excertos do acórdão dos embargos de declaração, in verbis:

O Embargante fundamenta seu pedido, às fls. 394/396, na ocorrência de omis-são e contradição, tendo em vista que o tributo em discussão foi declarado pelo contribuinte, o que impede a denúncia espontânea. Aduz, ainda, que não houve o recolhimento integral e tempestivo.

[...]

Conforme já relatado, trata-se de Embargos de Declaração interpostos em face do r. Acórdão de fls. 389/390, que negou provimento ao agravo interno, mantendo a decisão que negou seguimento à remessa necessária e às apelações, tendo em


vista a comprovação do recolhimento integral e tempestivo dos tributos declara-dos, nos termos do art. 138 do CTN, determinando a suspensão da exigibilidade da multa moratória.

É cediço que a solução integral da controvérsia, com fundamento sufi-ciente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC (cf. AgRg-AREsp 434.846/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.03.2014), pois não há que se confundir en-tre decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdicional (cf. AgRg-AREsp 315.629/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 21.03.2014; AgRg--AREsp 453.623/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 21.03.2014), nem fundamen-tação sucinta com ausência de fundamentação (cf. AgRg-AREsp 347.519/SE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 12.03.2014).

Com efeito, a orientação da Primeira Seção STJ pacificou-se no sentido de que: (a) o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória; (b) não havendo prévia declaração pelo contribuinte (como ocorre no caso concreto), configura denúncia espontânea a confissão da dívida acom-panhada de seu pagamento integral, desde que anterior a qualquer procedimen-to administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTRO-VÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSLL – TRIBUTOS SU-JEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL – POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓ-RIA – CABIMENTO

1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente.

2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por ho-mologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimen-to, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula nº 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do art. 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julga-do em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

3. É que “a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-


-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte” (REsp 850.423/SP, Rel. Min. Castro Meira, 1ª S., Jul-gado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008).

4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a me-nor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no art. 138, do CTN.

5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): “No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do reco-lhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no art. 138, do Código Tributário Nacional.”

6. Consequentemente merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a con-figuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine.

7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, de-correntes da impontualidade do contribuinte.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ nº 08/2008.

(REsp 1149022/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., Julgado em 09.06.2010, DJe 24.06.2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC)

Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.


AgRg-AREsp 658.253/RJ Número Registro: 2015/0020092-8

Números Origem: 200250010020553 200250010063953

Pauta: 07.04.2015 Julgado: 07.04.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques


Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Elizeta Maria de Paiva Ramos


AUTUAÇÃO


Agravado: Cia. Nipo Brasileira de Pelotização Nibrasco

Advogados: Ricardo Bermudes Medina Guimarães André de Souza Carvalho Natália Carvalho de Araújo Daniela Castro Peçanha Gustavo Espindola Treistman

Assunto: Direito tributário – Contribuições – Contribuições sociais – PIS

AGRAVO REGIMENTAL


Agravado: Cia. Nipo Brasileira de Pelotização Nibrasco

Advogados: Ricardo Bermudes Medina Guimarães André de Souza Carvalho Natália Carvalho de Araújo Daniela Castro Peçanha Gustavo Espindola Treistman

CERTIDÃO



A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.

Assunto Especial – Ementário


11686 – Denúncia espontânea – agente marítimo – prestação intempestiva de informações (art. 683 do Decreto nº 6.759/2009) – obrigação acessória – inadmissibilidade

“Tributário. Agente marítimo. Prestação intempestiva de informações (art. 683 do Decreto nº 6.759/2009). Obrigação acessória. Denúncia espontânea (art. 138 do CTN). Inadmissibilidade. Pedido de antecipação dos efeitos da tutela não deferido. Agravo de instrumento não provido. 1. Não há o que censurar na decisão do magistrado a quo que não deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face de previsão expressa na legislação de regência da matéria no sentido de não se admitir denúncia espontânea em caso de prestação intempestiva de informações para a fiscalização aduaneira (art. 683 do Decreto nº 6.759/2009). 2. Ademais, consoante entendimen-to do STJ, é inaplicável o instituto da denúncia espontânea aos casos de infração administrativa referente ao descumprimento de obrigação acessória. Precedentes dos Tribunais Regionais das 3ª e 5ª Regiões e deste Regional. 3. Agravo de instrumento não provido.” (TRF 1ª R. – AI 0005763-26.2014.4.01.0000 – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 01.10.2015)

Transcrição ReTDecreto nº 6.759/2009:

“Art. 683. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento dos tributos dos acréscimos legais, excluirá a imposição da correspondente penalidade (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 102, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º; e Lei nº 5.172, de 1966, art. 138, caput).

§ 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 102, § 1º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º):

I – no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; ou

II – após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.

§ 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de multas de natureza tributária ou adminis-trativa, com exceção das aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita à pena de perdimento (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 102, § 2º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 40). (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)

§ 3º Depois de formalizada a entrada do veículo procedente do exterior não mais se tem por espontânea a denúncia de infração imputável ao transportador.”

11687 – Denúncia espontânea – art. 138, CTN – concessão da segurança – exclusão – multa moratória

“Tributário. Mandado de segurança. Denúncia espontânea. Art. 138, CTN. Concessão da segu-rança. Exclusão. Multa moratória. A controvérsia gira em torno do reconhecimento da denúncia espontânea, apta a excluir a multa moratória constituída em desfavor da apelante. A inicial do writ é instruída com documentos comprobatórios do pagamento, por meio de Darfs, de diferen-ças relativas à CSLL e ao IRPJ (competências abril, maio e junho de 2006), acrescidas de juros, em 31.05.2007. As cópias das DCTFs retificadoras juntadas aos autos, por outro lado, compro-vam o envio e o recebimento pela Receita Federal em 29.06.2007, após o pagamento espontâneo. Confirma-se, igualmente, que o valor informado nas DCTFs retificadoras correspondem àqueles indicados e pagos previamente pelos Darfs juntados aos autos. Incidência da Súmula nº 360 do STJ, a contrario sensu, uma vez que, para a caracterização da denúncia espontânea, com exclusão da multa, como pretendido pela apelante, a confissão deve estar acompanhada do pagamento integral do tributo devido e dos juros de mora, tal como ocorrido nestes autos. Apelação provida.” (TRF 2ª R. – AC 2007.51.10.007010-7 – (453452) – 3ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Alexandre Libonati de Abreu – DJe 25.09.2015)

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO .........................................................................................................57

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:

“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”

11688 – Denúncia espontânea – configuração – especial eficácia vinculativa do acórdão proferido no REsp 1.149.022/SP

“Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Tributário. Denúncia espontânea. Confi-guração. Especial eficácia vinculativa do acórdão proferido no REsp 1.149.022/SP. 1. A orientação da Primeira Seção STJ pacificou-se no sentido de que: (a) o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória; (b) não havendo prévia declaração pelo contribuinte (como ocorre no caso concreto), configura denúncia espontânea a confissão da dívida acompanhada de seu pagamento integral, desde que anterior a qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação. Nesse sentido: REsp 1.149.022/SP, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.016.2010 – Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.414.966 – (2013/0160603-4) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 11.03.2015)




11689 – Denúncia espontânea – declaração do contribuinte desacompanhada de pagamento“Embargos à execução fiscal. Declaração do contribuinte desacompanhada de pagamento. De-núncia espontânea. Súmula nº 360/STJ. 1. O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. 2. É legítima a correção monetária do débito e a cobrança de juros pela taxa Selic.” (TRF 4ª R. – AC 0006047-89.2015.4.04.9999/SC – 2ª T. – Rel. Juiz Fed. Luiz Carlos Cervi – DJe 23.10.2015)

11690 – Denúncia espontânea – inaplicável – Súmula nº 360 do STJ – honorários advocatícios – vícios processuais inexistentes

“Processual civil. Embargos de declaração. Tributo sujeito a lançamento por homologação. De-núncia espontânea inaplicável. Súmula nº 360 do STJ. Honorários advocatícios. Vícios processuais inexistentes. 1. Inexistindo no v. acórdão embargado qualquer vício processual sobre que se deva pronunciar esta Colenda Turma, mas tão somente o intuito de infringência do julgado, rejeitam-se os embargos de declaração opostos pela União (Fazenda Nacional). 2. Embargos de declaração não se prestam a analisar o acerto ou desacerto do julgado a ser questionado em via recursal própria. 3. ‘Não está o juiz obrigado a examinar, um a um, os pretensos fundamentos das partes, nem todas as alegações que produzem: o importante é que indique o fundamento suficiente de sua conclusão, que lhe apoiou a convicção no decidir. De outra forma, tornar-se-ia o juízo o exercício fatigante e estéril de alegações e contra-alegações, mesmo inanes: flatus voci inconsequente, para suplício de todos; e não prevalência de razões, isto é, capazes de convencimento e conduzindo à decisão’ (RE 97.5586/GO, Rel. Min. Oscar Correa). 4. O prequestionamento deve pautar-se ao disposto no art. 535, I e II, do CPC; ausentes os vícios processuais alegados, não é devida a declaração vindicada. 5. Embargos declaratórios das autoras desprovidos. 6. Embargos declaratórios da União

58 ......................................................................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

(Fazenda Nacional) desprovidos.” (TRF 1ª R. – EDcl-Ap-RN 2005.36.00.013861-3/MT – Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – DJe 28.10.2015)

Transcrição ReTSúmulas do Superior Tribunal de Justiça:

“360 – O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.”

11691 – Denúncia espontânea – multa – dever de informar sobre veículo ou carga transportada/ou sobre operações executadas – obrigação acessória – Siscomex carga

“Direito processual civil. Tributário. Agravo inominado. Art. 557, CPC. Multa. Dever de informar sobre veículo ou carga transportada/ou sobre operações executadas. Obrigação acessória. Siscomex carga. Denúncia espontânea. Impossibilidade. Recurso desprovido. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, nos autos, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da respectiva fundamentação. 2. Consta dos autos que a Alfândega do Porto de Paranaguá/PR lavrou auto de infração, em 08.03.2013, pela conduta de ‘não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar’. A autora, agente de cargas, deixou de prestar informações exigidas, na forma e prazo da IN RFB 800/2007, relativamente a cargas sob a sua responsabilidade. 3. Caso em que o documento indica que a embarcação de escala 08000004893 atracou em 05.04.2008, às 03h06min, e a embarcação de escala 08000097883 atracou em 30.06.2008, às 12h32min, porém a prestação de informações sobre os conhecimentos eletrônicos foram efetuados com atraso, em 11.04.2008 e 02.07.2008, respectivamente; e, para a embarcação de escala 08000015020, atracada em 12.04.2008, às 03h24min, sendo informada a carga, por retificação, após o prazo de atracação, em 17.04.2008, violando as regras da IN RFB 800/2007. 4. Ainda que os prazos do art. 22 da IN SRF 800/2007 não estivessem vigentes, ao tempo dos fatos, em razão do caput do art. 50, em que se postergou para 1º de janeiro de 2009 a sua aplicabilidade, é inquestionável que o respectivo parágrafo único tratou, em dois incisos, de regras aplicáveis desde logo, no tocante assim à obrigação do transportador de prestar informações sobre ‘cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação em porto do País’ (inciso II). 5. Infundada a alegação de abuso de poder, ilegalidade e falta de moralidade admi-nistrativa, em razão de período experimental de aplicação das normas, já que a incidência a partir de 1º de janeiro de 2009, diz respeito apenas aos prazos específicos do art. 22 da IN SRF 800/2007, e não ao prazo previsto no respectivo art. 50, parágrafo único, incisos I e II. 6. Não era exigível, naquela ocasião, a antecedência mínima de 48 horas, porém era obrigatória a prestação de informa-ção sobre manifestos, conhecimentos eletrônicos e conclusão de desconsolidação, antes da atraca-ção da embarcação, o que, no caso, não foi observado, pois as informações apenas foram prestadas em 11.04.2008 para a embarcação atracada em 05.04.2008, às 03h06min; em 02.07.2008 para a embarcação atracada em 30.06.2008, às 12h32min; e, enfim, em 17.04.2008, em retificação, para a embarcação atracada em 12.04.2008, às 03h24min. 7. Tais fatos encontram-se comprovados nos autos e foram objeto de apuração administrativa, nada sendo provado em contrário, de tal sorte a elidir a força probante da documentação, além da própria presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo. 8. A previsão de prazo para prestação de tais informações não exige, para a aplicação da multa, depois de constatado o descumprimento da obrigação, a prova de dano espe-cífico, mas apenas da prática da conduta formal lesiva às normas de fiscalização e controle adua-neiro, não violando a segurança jurídica a conduta administrativa de aplicar a multa prevista na legislação, ao contrário do que ocorreria se, diante da prova da infração, a multa fosse dispensada por voluntarismo da Administração. 9. Também não cabe cogitar de individualização do valor da multa, em observância à proporcionalidade ou razoabilidade, pois o art. 107, IV, e, do DL 37/1966,


com a redação da Lei nº 10.833/2003, estabelece a previsão de valor fixo para a infração, valendo lembrar que foram praticadas, pela autora, três infrações sob a vigência da norma que não exigia antecedência mínima de 48 horas, mas qualquer antecedência, até de minutos, à chegada da em-barcação e, ainda assim, verificou-se descumprimento por dias, num dos casos de até 6 dias desde que atracado o navio, a indicar que não tem pertinência discutir falta de proporção e razoabilidade, tampouco à luz do argumento de que não seria sancionável a omissão plena de informações, mas apenas o atraso, conclusão esta que não decorre da legislação. 10. Também a afirmativa de que a multa de cinco mil reais por infração praticada viola a capacidade contributiva e gera confisco não se sustenta porque a multa não tem natureza de tributo, mas de sanção destinada a coibir a prática de atos inibitórios ou prejudiciais ao exercício regular da atividade de fiscalização e controle adua-neiro em portos, tendo caráter repressivo e preventivo, tanto geral como específico. A aplicação da multa depende da prática da infração, não traduz requisito para o exercício da atividade portuária, de modo a prejudicar o seu livre desempenho, sendo impertinente, portanto, cogitar da exclusão respectiva, a despeito da materialidade da conduta, apenas porque pode afetar a balança comercial do país, assertiva abstrata e genérica. 11. A previsão normativa não exclui da sanção a retificação de informações de conhecimento eletrônico, quando importe na sua prestação fora do prazo fi-xado, pois, de qualquer sorte, informações que sejam prestadas de forma incompleta ou errônea não deixam de afetar a integridade do bem jurídico tutelado. A regra de interpretação do art. 112, CTN, somente se aplica em caso de dúvida, o que não existe no caso dos autos, pois clara a norma em exigir que as informações sejam prestadas de forma regular no prazo para que não se estimule o cumprimento apenas do prazo, mas sem o conteúdo próprio e devido, abrindo oportunidade para retificação a qualquer tempo e em prejuízo da própria finalidade da antecedência prevista na legislação, daí porque inexistente e impertinente a alegação de ofensa a princípios invocados (taxatividade, reserva legal, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e segurança jurídica). 12. Quanto à denúncia espontânea, trata-se de benefício previsto em lei complementar (art. 138, CTN), com alcance específico nela definido, que não abrange multas por descumprimento de obri-gações acessórias autônomas, como consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 13. Em relação à situação específica da multa em discussão, não difere a jurisprudência firmada, ao reconhecer a ilegalidade de tal pretensão, em vista do que dispõe o Código Tributário Nacional. 14. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0021264-33.2013.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 12.11.2015)

11692 – Denúncia espontânea – parcelamento de débito – inaplicabilidade

“Tributário. Parcelamento de débito. Denúncia espontânea. Inaplicabilidade. 1. O parcelamento de crédito tributário submete-se ao princípio da legalidade. É modalidade de pagamento fracionado, cuja existência, objeto e limitações pressupõem e se sujeitam à expressa autorização legal, nos termos em que preceituam os arts. 97, VI e 151, I e VI, do Código Tributário Nacional. Cabe à lei dispor quanto à possibilidade de se realizar o parcelamento do respectivo crédito, com condições específicas, número e valor de prestações. 2. O instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de parcelamento de débito tributário. 3. Apelação a que se nega provimen-to.” (TRF 2ª R. – AC 2008.51.01.028788-4 – (470078) – 3ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcello Granado – DJe 10.11.2015)




60 ......................................................................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

11693 – Denúncia espontânea – PIS e Cofins – base de cálculo – art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998 – inconstitucionalidade – aplicação das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 – prova pericial – desnecessidade

“Direito tributário. PIS e Cofins. Base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998. Inconstitu-cionalidade. Aplicação das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Prova pericial. Desnecessida-de. Denúncia espontânea. Multa. Inocorrência. Eventual ofensa reflexa não enseja recurso extra-ordinário. Necessidade de interpretação de legislação infraconstitucional. Aplicação da Súmula nº 280/STF. Acórdão recorrido publicado em 23.06.2014. A suposta ofensa aos postulados consti-tucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legis-lação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RE-Ag 859.958 – Santa Catarina – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 17.03.2015)

Transcrição ReTLei nº 9.718/1998:“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as recei-tas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)”

11694 – Denúncia espontânea – recurso repetitivo – Lei nº 10.352/2001 – retratação – remessa oficial – conhecimento – imposto de renda – pagamento em atraso – tributo sujeito a lançamento por homologação

“Tributário. Recurso repetitivo. Lei nº 10.352/2001. Retratação. Remessa oficial. Conhecimento. Im-posto de renda. Pagamento em atraso. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Denúncia es-pontânea. Art. 138 do CTN. Não configuração. Ausência de prova. 1. Reapreciação da matéria por força do disposto no art. 543-C, § 7º, II do CPC. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.144.079, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, pacificou a questão acerca dos efeitos da Lei nº 10.352/2001, estabelecendo que o diploma não pode retroagir para alcançar as decisões de pri-meiro grau prolatadas em momento anterior à sua vigência. 2. A limitação ao duplo grau obrigatório – que passou a ficar restrito às decisões desfavoráveis à Fazenda Pública envolvendo condenação ou direito controvertido superiores a 60 salários mínimos (art. 475, § 2º, do CPC) – incide tão so-mente sobre as sentenças anteriores à nova lei. 3. Hipótese envolvendo tributos sujeitos a lança-mento por homologação, no qual a declaração do contribuinte constitui confissão de dívida e supre a necessidade da constituição formal do crédito tributário, tornando-o exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação (Súmula nº 436/STJ). Precedente do STJ. 4. A denúncia espontânea da infração somente exime o contribuinte do pagamento da multa mora-tória se efetuado o recolhimento do principal e dos juros de mora, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida fiscalizatória destinada a apurar a infração. 5. Ausência de prova acerca da declaração dos débitos. Impossibilidade de comprovação quanto ao recolhimento dos tributos ter ocorrido antes da constituição do crédito tributário. Inviável cogitar de denúncia espontânea, por não haver a autora se desincumbido do ônus da prova quanto a fato constitutivo de seu direito, a teor do art. 333, I, do CPC. 6. Remessa oficial conhecida e provida.” (TRF 3ª R. – RN 0031274-35.1996.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Mairan Maia – DJe 16.10.2015)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”


11695 – Denúncia espontânea – tributo sujeito a lançamento por homologação – pagamento a destempo – não caracterização – Súmula nº 360/STJ – pagamento em atraso – verificação

“Tributário e processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributo sujeito a lan-çamento por homologação. Pagamento a destempo. Denúncia espontânea. Não caracterização. Súmula nº 360/STJ. Pagamento em atraso. Verificação. Reexame de matéria fática. Impossibilida-de. Súmula nº 7/STJ. 1. A Primeira Seção desta Corte firmou a compreensão no sentido de que ‘o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologa-ção regularmente declarados, mas pagos a destempo’ (Súmula nº 360/STJ). 2. ‘Observa-se que o Tribunal de origem certificou o pagamento pelo ora recorrido dos débitos a destempo. Rever esse entendimento, todavia, requererá necessariamente uma nova incursão na seara fático-probatória dos autos. Ocorre que não cabe a esta Corte Superior de Justiça reexaminar as provas acostadas aos autos, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ, que assim dispõe: a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ (AgRg-AREsp 58.263/CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 06.02.2014, DJe 17.02.2014). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AI 1.194.910 – (2009/0097414-4) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 08.09.2014)

Transcrição ReTSúmulas do Superior Tribunal de Justiça:“7 – A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.[...]360 – O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.”

Parte Geral – Doutrina

A Incidência do ICMS Substituição Tributária nas Operações Interestaduais com Mercadorias Sob a Ótica da Eficácia Jurídica dos Protocolos Celebrados entre os Estados

ALeXAnDRe PAnTOJAAdvogado, Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (GVLaw).

RESUMO: A substituição tributária do ICMS ainda é, induvidosamente, um tema, entre a seara tri-butária, dos mais controvertidos. Se, de um lado, o Fisco alcança com sucesso os objetivos de fiscalização e arrecadação; de outro, a aplicação e exigência do tributo nesta sistemática por vezes avança dos limites da legalidade. Tendo um caso concreto como pano de fundo, este estudo percorre o sistema do ordenamento jurídico com a intenção de construir uma norma de incidência do ICMS substituição tributária nas operações interestaduais com mercadorias sob o ângulo da eficácia jurí-dica dos protocolos firmados entre os Estados, propondo a sistematização de seis critérios mínimos essenciais à exigência do ICMS ST com rigidez formal e técnica indispensáveis à fundamentação de validade da vinculação dos sujeitos ativo e passivo da relação jurídica.

PALAVRAS-CHAVE: ICMS mercadorias; Emenda Constitucional nº 3/1993; substituição tributária; Lei Complementar nº 87/1996; protocolo ICMS; convênio ICMS.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Delimitação do objeto; 2 Caso concreto; 3 Uma proposta de regra-matriz de incidência do ICMS substituição tributária; 4 O percurso da construção de uma norma jurídica de inci-dência do ICMS ST; 5 A Lei Complementar nº 87/1996 e o ICMS ST; 6 Convênios ICMS e Protocolos ICMS: uma breve noção; 7 O Convênio ICMS nº 81/1993; 7.1 Responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS ST; 7.2 Inaplicabilidade do regime de substituição tributária; 7.3 Eleição do su-jeito passivo; 7.4 Considerações gerais acerca do Convênio ICMS nº 81/1993; 8 Os seis critérios míni-mos essenciais da norma de incidência do ICMS ST nas operações interestaduais com mercadorias; 9 Resolução do caso concreto; 9.1 NCM 8481.20.90/8424.90.90/3917.3900/3917.32.10/3917.31.00; 9.1.1 Decisão Normativa CAT nº 5/2009 do Estado de São Paulo; 9.1.2 A incidência do ICMS ST nas operações de circulação de mercadorias 8481.20.90/8424.90.90/3917.39.00/3917.32.10/3917.31.00; 9.2 NCM 8424.50.00/7307.99.00; Conclusão; Referências.

Introdução

Seja porque a Emenda nº 3 do ano de 19931 do século passado, intro-dutora do que se convencionou chamar substituição tributária do ICMS “para

1 A emenda constitucional modificou o art. 150 da Carta Maior, introduzindo o § 7º: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição,

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frente”, a esta altura é distante, e por isso tenha arrefecido os mais agudos de-bates acerca da violação de cláusula pétrea constitucional2, seja pela posição solidificada e pacífica das Cortes Superiores firmada no início dos anos 20003, o expediente que atribui a responsabilidade pelo cálculo, pela retenção e pelo recolhimento antecipado do imposto incidente ao largo de toda a cadeia de negócios jurídicos “desfruta de grande atualidade, difundindo-se intensamente como vigoroso instrumento de controle racional e de fiscalização eficiente no processo de arrecadação de tributos”4.

Ainda que admitida a “constitucionalização” da substituição tributária do ICMS, remanescem não menos acaloradas as discussões acerca da complexida-de e dos limites legislativos da instrumentalização deste instituto que tangencia ainda hoje e em muitos aspectos valores constitucionais, como o princípio re-publicano federativo, perturbado pela “guerra fiscal” acirrada entre os 27 entes tributantes que, ao desequilibrar a harmonia proposta pela Constituição, em última análise penaliza diretamente os contribuintes deste imposto, que, a des-peito da competência tributária delimitada à instituição da sistemática pelos Estados, “não esconde sua tendência para assumir caráter de exação nacional”5.

Afora os contornos políticos que gravitam sob o tema, muito mais im-pactantes são os efeitos econômicos gerados pela substituição tributária do

cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido” (destaquei).

2 Para o Professor Roque Antonio Carrazza, “a Emenda Constitucional nº 3/1993, introduzindo um dispositivo na Constituição (§ 7º do art. 150) que autoriza a tributação de fato futuro, padece de incontornável inconstitucionalidade (por vulneração de ‘cláusula pétrea’), porquanto passa por cima do princípio da segurança jurídica da tributação” (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 83). No mesmo sentido, o Professor José Eduardo Soares de Melo, em comentário à Emenda nº 3/1993, indaga irresignado: “Será que finalmente serão dirimidas todas as controvérsias acerca da substituição regressiva, e constitucionalizado o fato gerador futuro e presumido?” E conclui: “Inaceitável sua aplicação na cobrança dos tributos sobre a circulação e a prestação de serviços, uma vez que os comerciantes/industriais e prestadores de serviços podem deixar de praticar fatos geradores de ICMS por vários motivos” (MELO, José Eduardo Soares. ICMS – Teoria e prática. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p.202 e p. 205).

3 “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – IMPRESCIN-DIBILIDADE DE QUE ESSA HIPÓTESE ESTEJA PREVISTA EM LEI – LEGITIMIDADE DO INSTITUTO JURÍDICO – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL – INOCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA SUBSTITUIÇÃO DE JULGADO – PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – 1. [...]. 2. É responsável tributário, por substituição, o industrial, o comerciante ou o prestador de serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subsequentes saídas de mercadorias ou, ainda, por serviços prestados por qualquer categoria de contribuinte. 3. Legitimidade do regime de substituição tributária, dado que a cobrança antecipada do ICMS por meio de estimativa ‘constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico de circulação, em que a regra jurídica, quanto ao imposto incide’. Entendimento doutrinário. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE 194382/SP, São Paulo, Tribunal Pleno, Rel. Min. Mauricio Correa, J. 25.04.2003)

4 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário. Linguagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 650.

5 CARVALHO, Paulo de Barros; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Guerra fiscal. Reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2014. p. 26. Cf. “O caráter nacional do ICMS”. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário. Linguagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 761.

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ICMS nos relacionamentos comerciais, que, não obstante a sua legitimação constitucional e robustez arrecadatória, impossível excluí-la da perspectiva da legalidade estrita ou, em outras palavras, a incidência da substituição tributária não refoge das firmes prescrições do sistema jurídico nem é subserviente à co-modidade de uma política fiscal sem o freio incisivo posto pelo ordenamento jurídico, pois, se assim fosse, admoestaria de modo a fulminar, em primeiro plano, o comando constitucional e, no plano pragmático, o contribuinte que teria lesadas as garantias fundamentais do exercício pleno de suas atividades econômicas, o que, enfim, por rasas palavras, seria de todo incabível por ilegal.

Vale relembrar que no manejo da substituição tributária do ICMS o le-gislador ordinário cinge-se à mesma rigidez constitucional tida na repartição de competências e instituição das espécies tributárias que opera, de modo a afastar conflitos e preservar o pacto federativo que, em última análise, preserva o con-tribuinte para que não seja onerado além do previsto no arquétipo da hipótese de incidência da norma tributária.

Recaída sobre o contribuinte a intrincada gestão da substituição tribu-tária, maior obscuridade encontra quando das operações interestaduais com mercadorias listadas nesta sistemática, onde encontra nas barreiras dos postos fiscais obstáculos oriundos de uma interpretação adversa da legislação, com maneirismos de ilegal e autoritária conduta, sendo-lhe exigido recolhimentos e antecipações que resultam na ofensa ao patrimônio.

1 delImItação do obJeto

Com o intuito de reduzir as complexidades6 das relações estabelecidas entre o mundo dos fatos e o das obrigações tributárias consistidas em extenso rol legislativo que impele o contribuinte em conhecer, deduzir e aplicar a lei, “o primeiro passo para o conhecimento científico é a delimitação daquilo que se pretende conhecer”7 e que, no “caso do direito, além de fundamental, a de-marcação torna-se crítica”8.

A linha de trabalho aqui adotada adere-se à escola construtivista9, na qual o direito posto sob análise é (i) o direito positivo estruturado por normas jurídicas válidas e introduzidas no sistema jurídico (ii) por agente legiferante capaz por meio de (iii) procedimento público previsto na legislação. Uma vez introduzida no sistema, a norma jurídica irradia os seus efeitos modais prescriti-

6 O Professor Argos Simões bem expressa este intuito: “[...] teoria e prática são facetas complementares e indissociáveis do processo de conhecer o objeto, não havendo, assim, diferenças no produto conhecimento, se teórico ou prático” (SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. ICMS-Importação. Proposta de reclassificação e suas aplicações. 1. ed. São Paulo: Noeses, 2014. p. 2).

7 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 41.

8 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 26.

9 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. passim.


vos de permissão, obrigatoriedade ou proibitividade. Em suma, colhidos deter-minados eventos eleitos pelo legislador como relevantes no mundo social para regular a conduta e o comportamento das pessoas nos seus relacionamentos, o direito positivo apresenta-se como um sistema de normas jurídicas hipotéticas, gerais e abstratas, das quais é possível a construção das suas significações a par-tir da dedução elementar – se ocorrer um evento X, então deve ser a conduta Y.

A partir da delimitação de um caso concreto que será exposto, o esforço deste trabalho consistirá na verificação da eficácia jurídica dos protocolos ICMS firmados entre os Estados-membros da Federação na exigência do ICMS nas operações interestaduais com mercadorias listadas sob a sistemática da substi-tuição tributária “para frente” bem como, a incidência desta espécie tributária em relação às mesmas mercadorias listadas em suas regulamentações estaduais.

Conforme prelecionado nas notas introdutórias, este trabalho poupará dilações acerca da constitucionalização da substituição tributária do ICMS por-que pacífica e, muito mais, hoje redundantes. Por outro lado, o modelo cons-titucional da regra-matriz de incidência tributária do imposto será preservado no trajeto que confrontará a Carta Constitucional, prioritariamente, a Lei Com-plementar nº 87/1996 e o Convênio ICMS nº 81/1993 firmado em ambiente do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária do Ministério da Fazenda) em conjunto aos mais diversos protocolos ICMS igualmente entabulados entre os Estados de cujas operações aqui especificadas participarão do enredo.

2 Caso ConCreto10

Sociedade empresária do (i) ramo industrial e comercial atacadista de peças, máquinas e acessórios hidráulicos e pneumáticos, (ii) sediada no Esta-do do Paraná, reorganizando as suas estratégias comerciais, tem a intenção de comercializar, (iii) com distribuidores (atacadistas) nos Estados de (iv) São Paulo e (v) Minas Gerais, os produtos e as mercadorias discriminados pe-las seguintes NCMs (Nomenclaturas Comuns do Mercosul): (vi) 8481.20.90; (vii) 3917.39.00; (viii) 3917.32.10; (ix) 3917.31.00; (x) 8424.90.90; (xi) 8424.20.00; e (xii) 7307.99.00. (xiii) O regime tributário adotado pela pes-soa jurídica é o da apuração periódica.

A incidência do ICMS substituição tributária para estes produtos e estas mercadorias afeta ponto crucial de tal monta para além da fixação de preços. A incidência do tributo estadual exigido em substituição afeta, em cheio, a própria viabilidade do empreendimento que será avaliada face à intensa concorrência comercial, sendo que o resultado deste estudo deverá refletir na tomada de de-cisão estratégica da predita sociedade.

10 Os itens demarcados de “(i)” a “(xiii)” traduzem a delimitação do objeto, campo de análise e construção deste trabalho.


3 uma proposta de reGra-matrIZ de InCIdÊnCIa11 do ICms substItuIção trIbutárIa

Firme no propósito do enfrentamento da incidência do tributo em acor-do com a limitação conceitual prescrita pela Constituição de 1988, é possí-vel a construção da regra-matriz de incidência do ICMS substituição tributária (ICMS-ST) com mercadorias nos seguintes termos: (i) critério material: promover habitualmente operação de circulação de mercadoria de interesse próprio ou de outrem listada sob a sistemática da substituição tributária, a título oneroso ou gratuito; (ii) critério espacial: território estadual do estabelecimento que por lei exige a antecipação do pagamento e recolhimento do ICMS-ST; (iii) critério temporal: momento da efetivação da operação jurídica de circulação que mar-ca o início da cadeia de consumo; (iv) critério pessoal: (iv’) sujeito ativo: Estados e Distrito Federal; (iv’’) sujeito passivo: é aquele expresso em lei como substi-tuto tributário e que, detendo as mercadorias listadas nesta sistemática, promo-ve habitualmente operação de circulação; (v) critério quantitativo: (v.i – ICMS “próprio”): preço da operação acrescida do valor do frete, seguros, etc. e do montante do próprio imposto posto à alíquota correspondente; (v.ii) ICMS ST: IVA presumido para toda cadeia das operações de circulação de mercadorias até o consumidor final, acrescida do valor do frete, seguros, etc. e do montante do próprio imposto posto à alíquota correspondente.

Por hora, importa trazer a lume, na construção da regra-matriz de inci-dência do ICMS ST, o estreito elo firmado na materialidade do tributo (critério material) e a sujeição passiva (critério pessoal), isto é, o contorno constitucional da responsabilização do sujeito passivo por substituição se dá na exata medida da subsunção do evento da operação de circulação da mercadoria à previsão legal.

O destaque parece redundante e comezinho, mas reflete fortemente, por mau uso ou pelo expediente açodado do Fisco, a ilegitimidade da exigência do tributo em situações cuja materialidade não foi levada a cabo, o que o orde-namento do direito positivo não admite por transbordamento dos seus limites.

4 o perCurso da Construção de uma norma JurÍdICa de InCIdÊnCIa do ICms st

A proposta de uma regra-matriz de incidência tributária nos anima na “construção de um discurso científico estruturado e de conteúdo rigoroso”12, com capacitação suficientemente sólida e extraída do todo complexo formado pelo sistema do direito positivo. Dito de outro modo, preservada a moldura

11 “[...] o nome regra-matriz de incidência tributária foi consolidado como sinônimo de norma tributária em sentido estrito e um esquema formal foi desenhado. Tal construção passou a ser utilizada em mais de centenas de obras especializadas, representando um verdadeiro marco na teoria geral do Direito Tributário.” (CARVALHO, Aurora Tomazini de. Op. cit., p. 372)

12 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Constructivismo lógico-semântico. 1. ed. Coord. Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, v. I, 2014. p. 16.


constitucional propiciada pela regra-matriz de incidência tributária, no percurso da construção da norma jurídica de incidência do ICMS ST em sentido estrito, serão fortes os alicerces das proposições aqui consignadas porque estruturados a partir da imersão e percepção do ordenamento jurídico como um todo e em perspectiva às condicionantes de validade, vigência e eficácia jurídica.

Para tal empreendimento, temos que, das lições do Professor Paulo de Barros Carvalho, “normas jurídicas [...] tem sua valência própria. Delas não se pode dizer que sejam verdadeiras ou falsas [...] mas as normas jurídicas serão sempre válidas ou inválidas com referência a um determinado sistema”13. To-mar este conceito de validade como premissa implica, no mesmo sentido, na tomada de posição pela diferenciação do conceito de vigência – como predica-do da norma propícia a produzir efeito – e do conceito de eficácia jurídica, que é a vinculação dos sujeitos passivo e ativo de uma relação jurídica à submissão de um fato no mundo real ao fato juridicamente previsto e válido.

Pragmaticamente, este traçado construtivo que objetiva a resolução do caso concreto descrito no item 2 deste trabalho porá sob análise a validade, vigência e eficácia jurídica da responsabilização do sujeito passivo pelo pa-gamento do ICMS nas operações interestaduais com mercadorias de cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. O fundamento de validade infralegal resi-dirá na previsão constitucional trazida ao sistema jurídico nacional com vetusta Emenda nº 3 e será expandido em vistas da Lei Complementar nº 87/1996, do Convênio ICMS nº 81/1993 e dos regulamentos que contemplam o ICMS nos Estados paulista e mineiro.

5 a leI Complementar nº 87/1996 e o ICms st

A rígida14 outorga na instituição do ICMS, constitucionalmente regulada, e pelo art. 155 atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, de igual modo in-flexível, determina que seja por lei complementar a regulamentação infracons-titucional da substituição tributária deste tributo15. Reforçando que o recorte metodológico ora empreendido tem vistas na sistematização do ICMS ST nas operações interestaduais com mercadorias, recolhe-se com este propósito, no ordenamento jurídico, dois artigos da Lei Complementar nº 87/1996, cujo des-taque é didático:

13 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário. Linguagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 442.

14 Sobre o assunto, o Professor Aires F. Barreto discorre com objetividade: “É unânime nossa mais autorizada doutrina ao afirmar ser a própria Constituição que atribui e reparte competências tributárias. Nenhum estudioso da Constituição jamais extraiu conclusão diversa. [...] Esta matéria está entre as que a Constituição regula de forma rígida e esgotante, de modo a não deixar ao legislador infraconstitucional nenhuma possibilidade de, sobre ela, dispor” (BARRETO, Aires F. O ISS na Constituição e na lei. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 25).

15 “Art. 155. [...] § 2º [...] XII – cabe à lei complementar: [...] b) dispor sobre substituição tributária [...]”


Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto [...] a responsabi-lidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

[...]

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

[...]

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

A primeira assertiva é quanto aos predicados de validade, vigência e efi-cácia jurídica de ambos os enunciados. Induvidosamente, o caput do art. 6º supra mantém firme consonância ao § 7º do art. 150 da Constituição Federal, o que lhe garante o fundamento de validade e é vigente dado que apto, no tempo e espaço, ao disciplinamento dos eventos que descreve. Também, este art. 6º tem escorreita eficácia jurídica verificada no instante em que, por lei estadual, se instala de pronto o vínculo do contribuinte à sistemática da substituição, e cujos efeitos são irradiados em ato imediato e reflexo.

Já do § 2º do art. 6º recolhe-se condicionante necessária e invencível por cujos Estados e Distrito Federal não podem se furtar, impondo a estes entes federativos que as mercadorias passíveis de incidência do ICMS ST sejam de antemão listadas nos regulamentos de suas competências.

As mesmas qualificadoras de validade e vigência devem ser reputadas ao enunciado do art. 9º em destaque, o que, para não fazer maçante repetição, vale sobressair o seu fundamento de validade no mandamento constitucional disposto pelo § 2º, XII, do art. 155.

Entretanto, o art. 9º da LC 87/1996 estabelece marco de significativo re-levo e parâmetro intransponível neste percurso de construção da norma jurídica de incidência do ICMS ST, ou seja, nas operações interestaduais com mercado-rias, a substituição tributária somente toma assomo por norma infralegal intro-dutora da composição celebrada entre os “Estados interessados”, ou, no mesmo giro, ao remetente da mercadoria não pode recair a responsabilidade pelo reco-lhimento antecipado do imposto, ainda que o outro Estado (ou Distrito Federal) tenha regulamentado a aplicação deste instituto por lei interna.

Ainda em outras palavras, o art. 9º permite deduzir que, se exigida a antecipação do ICMS pelo remetente da mercadoria sem a celebração bilateral ou baseada exclusivamente na regulamentação legislativa do território do des-tinatário da mercadoria, esta será ilegal por invalidade e espancada por falta de vigência e eficácia jurídica.


Retomo com insistência à penúria do contribuinte que, não poucas ve-zes, vê-se frente às barreiras estabelecidas pelos postos fiscais fronteiriços dos Estados, que, autoritária e arbitrariamente, lhe exige tributo deformado do ar-quétipo da norma jurídica de incidência do ICMS ST que, como já apontado na introdução deste trabalho, onera o patrimônio em clara afronta aos princípios mais inteligíveis e que garantem a harmonia do sistema jurídico nacional, como o princípio da legalidade tributária estrita, princípio do não confisco, princípio da tipologia tributária, princípio da vinculabilidade da tributação e aqui, por tratarmos do ICMS, tais exigências por ilegais, infringem o princípio da não cumulatividade.

Ao fim deste item, é exato afirmar que, nas operações interestaduais com mercadorias, a exigência do ICMS ST tem, nos chamados convênios ICMS e protocolos ICMS, o cerne da construção da norma jurídica de incidência e pelos quais discorre-se na sequência.

6 ConvÊnIos ICms e protoColos ICms: uma breve noção

Resoluto na construção da norma jurídica de incidência do ICMS ST nas operações interestaduais com mercadorias fundamentada nos atributos de va-lidade, vigência e eficácia jurídica, pelo rigor deste posicionamento, cumpre estabelecer neste percurso uma breve noção do conceito e alcance dos convê-nios ICMS e protocolos ICMS. Isso porque, como demonstrado nos parágrafos anteriores, em razão da LC 87/1996, a sistemática da substituição tributária nestes casos reputou a estes veículos introdutórios de normas assento de supe-rior importância e especificação suficiente para alçá-los à condição de impres-cindibilidade.

Adotando a classificação do Professor Paulo de Barros Carvalho16, os convênios e protocolos aqui tratados podem ser conceituados como instrumen-tos introdutórios secundários em razão de estipularem comandos delimitados e adstritos à autorização de lei que ocupa hierarquicamente posição de maior relevo em relação aos mesmos.

Sinteticamente, ambos os instrumentos são celebrados em ambiente in-terno do Conselho Nacional de Política Fazendária do Ministério da Fazenda (Confaz), sendo que os convênios ICMS podem ser definidos como atos firma-dos por todos os representantes de cada unidade da Federação e tem aplicação em âmbito interno e interestadual, enquanto os protocolos ICMS tem em co-mum o amparo do Confaz e o âmbito de aplicabilidade, diferenciando do pri-meiro pela possibilidade de celebração entre apenas alguns estados federativos.

16 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 107.


Recolhemos do ordenamento jurídico, o Convênio ICMS nº 81/1993, firmado, portanto, entre todos os Estados da Federação e no mesmo ano que introduzida a Emenda Constitucional nº 3, o qual, já ao preâmbulo, “estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal”.

O primeiro apontamento necessário diz da especificidade deste instru-mento, com viés estatutário de aplicabilidade obrigatória quando de atos cele-brados entre os Estados, conforme enunciado da cláusula primeira:

Cláusula primeira. Aos convênios e protocolos a serem firmados entre os Estados e/ou Distrito Federal, concernentes ao Imposto sobre Operações Relativas à Cir-culação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interesta-dual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, que estabeleçam o regime de substituição tributária, aplicar-se-ão os procedimentos consignados neste Convê-nio [...]. (destaquei)

Estas distinções e breves lineamentos bastam para o entendimento dos objetivos deste trabalho17.

7 o ConvÊnIo ICms nº 81/1993

Pela especialização do Convênio ICMS nº 81/1993 no trato do regime de substituição tributária do ICMS, algumas de suas cláusulas merecem exame detido, vez que acompanham o recorte metodológico que delimita este estudo e, principalmente, por tratar de regulamentação que aproveitará a todas as ope-rações interestaduais da espécie.

7.1 RESpONSAbILIDADE pELA RETENÇÃO E pELO RECOLhIMENTO DO ICMS STFirmados os convênios ou protocolos, a sujeição passiva recairá sobre

o remetente da mercadoria submetida ao regime, ou, por outros dizeres, a res-ponsabilidade pela retenção e pelo recolhimento ao Estado de destino da mer-cadoria. Anote-se que a responsabilidade perdurará ainda que, em operação anterior à remessa interestadual, o ICMS tenha sido igualmente recolhido por substituição, assim disciplinado pela cláusula segunda, em destaque:

Cláusula segunda. Nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com as mercadorias a que se referem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor do Estado destinatário, na qualidade de sujeito passivo por substituição, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente. (destaquei)

17 Acesse <www.confaz.fazenda.gov.br>. Para informações, em Guerra fiscal. Reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS, o Professor Paulo de Barros Carvalho faz longa incursão acerca do disciplinamento e alcance dos convênios ICMS (vide nota de rodapé nº 5, p. 56 a 66).


7.2 INApLICAbILIDADE DO REGIME DE SUbSTITUIÇÃO TRIbUTáRIA

Dispondo linearmente, o Convênio ICMS nº 81/1993 impõe obstáculos dos quais os Estados não transporão sob pena de padecimento da contratação, por inaplicáveis, em todas as hipóteses, a instituição do regime de substituição tributária (i) nas operações cujo destinatário seja responsável por substituição em relação à mesma mercadoria e (ii) nas operações de mera transferência de estabelecimento do mesmo contribuinte, desde que não exerça a modalidade varejista de comércio. Esta é a dedução da cláusula quinta do Convênio:

Cláusula quinta. A substituição tributária não se aplica:

I – às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria.

II – às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito pas-sivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e reco-lhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa. (destaquei)

7.3 ELEIÇÃO DO SUJEITO pASSIVO

A cláusula quinta deste Convênio reputa, ainda, que os Estados contra-tantes do regime da substituição tributária deliberem, consensualmente, acerca da responsabilização passiva pelo tributo. Sem maiores alterações, visto que os convênios e protocolos têm natureza contratual da qual prevalece a bilate-ralidade e, claro, desde que respeitadas as demais disposições legais, a eleição do sujeito passivo (se o remetente ou o se destinatário) pelos Estados é de livre combinação entre os celebrantes, conforme parágrafo único: “Sujeito passivo por substituição é aquele definido como tal no protocolo ou convênio que trata do regime de substituição tributária aplicável à mercadoria” (destaquei).

7.4 CONSIDERAÇõES GERAIS ACERCA DO CONVêNIO ICMS Nº 81/1993Outras cláusulas de caráter procedimental e fiscalizatório são exploradas

neste convênio e que, igualmente, devem ser obedecidas na formulação dos acordos entre os Estados. Importa ressaltar, a despeito da estrita regulamentação até aqui exposta, “que somente existirá retenção quando houver operação sub-sequente. É da própria natureza do instituto. [...]. Assim, se o destinatário não vai revender a mercadoria, mas vai consumi-la ou utilizá-la como insumo de outro produto diferente, o remetente fará operação normal, sem a substituição tributária”18. No mais, o Convênio ICMS nº 81/1993 tem caráter nacional, o que

18 ROSA, José Roberto. Substituição tributária no ICMS. Estudo de casos e manual explicativo. 3. ed. São Paulo: Ottoni, 2011. p. 191.


o aproxima, objetivamente, da legalidade tributária estrita emergida constitu-cionalmente.

8 os seIs CrItérIos mÍnImos essenCIaIs da norma de InCIdÊnCIa do ICms st nas operações InterestaduaIs Com merCadorIas

O percurso até aqui empreendido servirá para a resolução convicta do caso concreto trazido ao item 2, anterior. Até aqui, é possível concluir que só e somente se instalará a eficácia jurídica ou, mais claro ainda, somente será possível impingir do sujeito passivo do ICMS ST nas operações interestaduais com mercadorias se insculpidos no antecedente da norma jurídica de incidên-cia tributária, prévia e simultaneamente, seis critérios: (i) habitualidade do con-tribuinte na promoção de operações jurídicas de circulação de mercadorias; (ii) mercadorias previamente introduzidas na sistemática da substituição tribu-tária por legislação estadual; (iii) lei estadual válida e vigente que atribua ao contribuinte a responsabilidade na condição de substituto; (iv) acordo firmado entre os Estados por meio de protocolo ou convênio; (v) destinatário não seja responsável tributário em relação à mesma mercadoria ou, em se tratando de transferência de mercadorias para estabelecimento do mesmo contribuinte, pra-tique a modalidade do comércio varejista; e (vi) existência de operação subse-quente praticada pelo destinatário da mercadoria.

Estes são, sistematizados, os seis critérios mínimos essenciais da base ló-gica da norma de incidência tributária do ICMS ST nas operações interestaduais com mercadorias, sem os quais não há de se predizer a eficácia jurídica do re-gime substituição tributária. Vale repisar, a eficácia jurídica é o último patamar capaz de vincular o sujeito passivo à obrigação tributária exigida na relação Fis-co e contribuinte, ou seja, os atributos de validade e vigência da norma jurídica convergem à eficácia jurídica da qual a incidência tributária fica condicionada.

9 resolução do Caso ConCreto

Na resolução do caso concreto, serão finalmente expostas as mercado-rias conforme as suas classificações fiscais harmonizadas pelas NCMs e discor-ridas, sistematicamente, as cláusulas se e quando eventualmente celebrados os acordos entre os Estados, relembrando que as operações interestaduais de inte-resse deste trabalho têm origem (remetente) por fabricante sediado no Estado do Paraná e cujos destinatários distribuidores atacadistas encontram-se nos Estados de São Paulo e Minas Gerais.


9.1 NCM19 8481.20.90/8424.90.90/3917.39.00/3917.32.10/3917.31.00

8481Torneiras, válvulas (incluindo as redutoras de pressão e as termostáticas) e dis-positivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes.

8481.20 Válvulas para transmissões óleo-hidráulicas ou pneumáticas8481.20.90 Outras válvulas

8424

Aparelhos mecânicos (mesmo manuais) para projetar, dispersar ou pulverizar lí-quidos ou pós; extintores, mesmo carregados; pistolas aerográficas e aparelhos se-melhantes; máquinas e aparelhos de jato de areia, de jato de vapor e aparelhos de jato semelhantes.

8424.90 Partes8424.90.90 Outras partes

3917Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plás-ticos.

3917.3 Outros tubos:3917.39.00 Outros tubos


3917.3 Outros tubos:

3917.32Outros, não reforçados com outras matérias, nem associados de outra forma com outras matérias, sem acessórios

3917.32.10 De copolímeros de etileno


3917.3 Outros tubos:3917.31.00 Tubos flexíveis podendo suportar uma pressão mínima de 27,6 Mpa

Os Estados do Paraná, de Minas Gerais e de São Paulo, por meio do Protocolo nº 41/2008, celebraram20 acordo cujas mercadorias em análise foram incluídas no anexo único. O que se deve depreender é que os códigos NCMs listados nestas posições devem, obrigatoriamente, encontrar a mesma descrição

19 A sistemática de classificação dos códigos na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) obedece à seguinte estrutura:

00 00 00 0 0

Sítio na Internet mantido pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Disponível em: <http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=1090>. Acesso em: 17 ago. 2015.

20 Foram signatários do Protocolo nº 41/2008 os Estados: AC, AL, AM, AP, BA, DF, ES, GO, MA, MG, MT, PA, PB, PR, PI, RJ, RR, RS, SC e SP.

Subitem (8º dígito da NCM)

Item (7º dígito da NCM)

Subposição (6 primeiros dígitos do SH)

Posição (4 primeiros dígitos do SH)

Capítulo (2 primeiros dígitos do SH)


nas legislações estaduais de São Paulo e Minas Gerais, em consonância ao § 2º do art. 6º da Lei Complementar nº 87/1996, tal como ensina o Professor José Roberto Rosa21:

[...] pode ocorrer que o código NBM seja mais amplo e abranja outras mercado-rias além daquela que está expressamente descrita no artigo da ST. Nesse caso, a mercadoria que pertence também àquele código NBM, mas não está expressa-mente descrita no rol de produtos sujeitos à ST, estará fora da ST.

Em primeira análise deste protocolo é possível, de plano, certificar que a sujeição passiva por substituição, ou seja, a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS ST caberá, nos casos aplicáveis e pelo que con-vencionado entre os signatários, ao remetente da mercadoria22. Porém, dado o propósito da sistematização rigorosa que este estudo desafia, estas conclusões iniciais não são suficientes ainda, para inferir sobre a aplicação ou, em última análise, a eficácia jurídica do predito protocolo ao caso concreto.

A aplicabilidade do acordo foi expressamente convencionada entre os Estados pelo § 1º da cláusula 1ª, destacado para fins de melhor didática:

§ 1º O disposto neste protocolo aplica-se às operações com peças, partes, com-ponentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único, de uso especi-ficamente automotivo, assim compreendidos os que, em qualquer etapa do ciclo econômico do setor automotivo, sejam adquiridos ou revendidos por estabeleci-mento de indústria ou comércio de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios, desde que a mercadoria objeto da operação interestadual esteja sujeita ao regime da substituição tributária nas operações in-ternas no Estado de destino. (destaquei)

Percebe-se no parágrafo destacado, por convenção entre os signatários, determinação de outros critérios complementares àqueles que aqui foram de-nominados “seis critérios mínimos essenciais da norma de incidência do ICMS ST”, na ocorrência de operações interestaduais com mercadorias.

Decompondo o que foi destacado supra, são possíveis deduzir as duas condicionantes postas pelo Protocolo ICMS nº 41/2008 garantidoras de sua efi-cácia jurídica, quais sejam, (i) as mercadorias comercializadas devem constar previamente listadas no anexo único e (ii) o uso específico, ou seja, a destinação exclusiva destas mercadorias deverá ser o automotivo.

21 ROSA, José Roberto. Op. cit., p. 196.

22 “Cláusula primeira. Nas operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias [...] relativo às operações subsequentes.” (destaquei)


9.1.1 decisão normativa Cat nº 5/2009 do estado de são paulo

Insta, neste ponto, uma breve digressão. O Estado de São Paulo, por meio da Decisão Normativa da Coordenação da Administração Tributária (CAT) nº 5/2009, consignou entendimento da administração tributária quanto à desti-nação (uso específico) automotiva da mercadoria, lançando, ao meu ver, juízo de valor que extrapola os critérios de incidência do ICMS ST. É assim que o Fisco estadual paulista se posiciona:

[...] para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada por ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor. (destaquei)

Neste itinerário, recolhemos, do sistema do direito positivo, todos os cri-térios que fundamentam a eficácia jurídica de incidência do ICMS ST, podendo fortemente perceber que o instrumento utilizado pelo Fisco paulista – a Deci-são CAT nº 5/2009 – não tem o condão de impor, na construção lógica traça-da, outros critérios que não aqueles que aviltam a constitucionalidade. Ora, a destinação que trata o Protocolo ICMS nº 41/2008 escapa de qualquer intuito generalizador que porventura a administração tributária do Estado de São Paulo possa pretender, cabendo ao remetente e destinatário a responsabilidade pela operação de circulação e, mormente, o uso específico da mercadoria.

Tal posicionamento do Fisco ilustra aquilo que logo às preliminares da introdução deste estudo chamamos de interpretação obscura e que incita ma-neirismos obstaculizadores dos negócios empresariais. O contribuinte, acuado frente uma genérica significação baseada exclusivamente em valores de extre-mada subjetividade e sem qualquer fundamento legal ou logicamente constru-ído, vê-se ao risco de danos dos quais a rápida e ágil dinâmica das relações comerciais é penalizada por excessiva (e ilegal) onerosidade.

9.1.2 a incidência do ICms st nas operações de circulação de mercadorias 8481.20.90/8424.90.90/3917.39.00/3917.32.10/3917.31.00

Retomando o caso concreto, percebe-se que, nas operações de circula-ção de mercadorias sob os NCMs enumerados remetidas do Estado do Para-ná para os destinatários atacadistas sediados nos Estados de São Paulo e Minas Gerais, são presentes e fundamentados os seis critérios mínimos essenciais da norma de incidência do ICMS ST. Pende, portanto, a eficácia jurídica (incidência do ICMS ST) somente e só se mercadoria comercializada para específico23 uso

23 “1. Relativo a, ou próprio de espécie. 2. Exclusivo, especial. 3. [...] 4. Lóg. Diz-se do que pertence à espécie. [Opõe-se a genérico]” (destaquei) (Dicionário Aurélio Século XXI. Edição em cd-rom. Versão 3.0)


automotivo, condicionante a qual os Fiscos paulista e mineiro não têm legitimi-dade para sobrepor outras distinções.

9.2 NCM 8424.20.00/7307.99.00

8424 Aparelhos mecânicos (mesmo manuais) para projetar, disper-sar ou pulverizar líquidos ou pós; extintores, mesmo carrega-dos; pistolas aerográficas e aparelhos semelhantes; máquinas e aparelhos de jato de areia, de jato de vapor e aparelhos de jato semelhantes.

8424.20.00 Pistolas aerográficas e aparelhos semelhantes

7307 Acessórios para tubos (por exemplo, uniões, cotovelos, lu-vas), de ferro fundido, ferro ou aço.

7307.99.00 Outros acessórios

As mercadorias classificadas pelos NCMs supracitados não foram, entre os Estados do Paraná e São Paulo, objeto de convenção para a adoção da siste-mática da substituição tributária, o que faz espancar qualquer exigência.

Ao contrário, os Estados do Paraná e Minas Gerais convencionaram, por meio dos Protocolos ICMS nº 195/200924 e nº 196/200925, a regulamentação da sistemática da substituição tributárias para tais mercadorias, determinando a su-jeição passiva em razão do ICMS ST ao remetente26, aplicável ao caso concreto aqui demonstrado, reforçando, por final, o recorte analítico proposto restrito às operações de circulação de mercadorias realizadas entre fabricante paranaense e atacadistas paulistas e mineiros.

ConClusão

É certo que a constitucionalidade da substituição tributária do ICMS “para frente” firmou-se até o início dos anos 2000 de modo invencível, ainda que as afirmações contrárias ao instituto registradas ao longo do tempo pelos mais respeitados doutrinadores não possam ser relegadas. O fato é que a responsa-bilidade do contribuinte pela apuração, pela retenção e pelo recolhimento do imposto, ao mesmo tempo em que se mostra eficiente ao Fisco, reputa a cadeia produtiva e de consumo efeitos econômicos e pragmáticos por muitas vezes

24 A adesão do Estado do Paraná a este protocolo se deu em 2011, por meio do Protocolo ICMS nº 101/2011.

25 A adesão do Estado do Paraná a este Protocolo se deu em 2009, por meio do Protocolo ICMS nº 196/2009.

26 Protocolos ICMS nº 195/2009 e nº 196/2009: “Cláusula primeira. Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, [...], fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS relativo às operações subsequente” (destaquei).


exagerados. A política fiscal dos Estados, portanto, não deve nem pode ficar alheia dos contornos legais de sustentação do regime de substituição tributária.

O estudo apresentado teve por recorte metodológico um caso concreto cuja delimitação cingiu-se à eficácia jurídica dos protocolos ICMS firmados en-tre os Estados e o Distrito Federal e cuja fundamentação de validade, vigência e eficácia destes instrumentos introdutórios de normas estreitou-se a partir da proposta de regra-matriz de incidência do ICMS ST com mercadorias, a seis critérios mínimos essenciais da norma de incidência desta espécie tributária.

Desta forma, definida eficácia jurídica como atributo de vinculação dos sujeitos passivo e ativo de uma relação jurídica à submissão de um fato no mundo real a fato juridicamente previsto e válido no ordenamento do direito positivo, os seis critérios mínimos da norma de incidência do ICMS ST são: (i) habitualidade do contribuinte na promoção de operações jurídicas de circu-lação de mercadorias; (ii) mercadorias previamente introduzidas na sistemática da substituição tributária por legislação estadual; (iii) lei estadual válida e vi-gente que atribua ao contribuinte a responsabilidade na condição de substi-tuto; (iv) acordo firmado entre os Estados por meio de protocolo ou convênio; (v) destinatário não seja responsável tributário em relação à mesma mercadoria ou, em se tratando de transferência de mercadorias para estabelecimento do mesmo contribuinte, pratique a modalidade do comércio varejista; e (vi) exis-tência de operação subsequente praticada pelo destinatário da mercadoria.

A normatização dos seis critérios (mínimos essenciais) formadores da base lógica da norma de incidência é amparo que antecede a análise da eficá-cia jurídica do regime do tributo por substituição, ou seja, inexistente qualquer um destes itens, não há o que se falar em substituição tributária do ICMS, sequer poderá sugerir eficácia jurídica nesta sistemática e tampouco é de se exigir o tributo nesta sistemática.

O caso concreto foi delimitado: sociedade empresária do (i) ramo in-dustrial e comercial atacadista de peças, máquinas e acessórios hidráulicos e pneumáticos (ii) sediada no Estado do Paraná, reorganizando as suas estraté-gias comerciais, tem a intenção de comercializar (iii) com distribuidores (ata-cadistas) nos Estados de (iv) São Paulo e (v) Minas Gerais, os produtos e as mercadorias discriminados pelas seguintes NCMs (Nomenclaturas Comuns do Mercosul): (vi) 8481.20.90; (vii) 3917.39.00; (viii) 3917.32.10; (ix) 3917.31.00; (x) 8424.90.90; (xi) 8424.20.00; e (xii) 7307.99.00. (xiii) O regime tributário adotado pela pessoa jurídica é o da apuração periódica, e, neste sentido, apre-sentados os seguintes resultados:

a) NCMs 8481.20.90, 8424.90.90, 3917.39.00, 3917.32.10 e 3917.31.00: às mercadorias sob estes NCMs transacionadas entre o fabricante paranaense em remessa aos destinatários atacadis-tas paulistas e mineiros aplica-se o comando do Protocolo ICMS


nº 41/2008, quando só e somente tiverem uso automotivo, sendo que o Estado de São Paulo transborda os limites legais ao dispor por meio dos instrumentos secundários – Decisão CAT nº 5/2009 – ge-nérica significação da destinação das mercadorias.

b) NCMs 8424.20.00 e 7307.99.00: os Estados do Paraná e de São Paulo não celebraram qualquer combinação acerca das mercado-rias classificadas por estes NCMs, não tendo o que se dizer sobre qualquer exigência a título de substituição tributária do ICMS em razão da falta de um dos seis critérios mínimos essenciais da norma de incidência desta espécie. Para as mercadorias assim classifica-das, os Estados do Paraná e de Minas Gerais entabularam e deve ser aplicado o comando posto pelos Protocolos ICMS nºs 195 e 196, ambos do ano de 2009.

Ao fim deste estudo, importa reforçar que o percurso da construção da norma jurídica de incidência do ICMS ST demonstra que a rigidez constitucio-nal na atribuição de competência tributária aos Estados para a instituição do tri-buto permanece irrepreendida, ou seja, qualquer exigência além destas bordas alça o contribuinte à onerosidade excessiva, desequilibra a harmonia federativa e desestabiliza o desenvolvimento econômico do país.

Agradeço aos meus assistentes que só me ensinam: Rosi Gomes, Katia Benites e José Carlos Noronha.

reFerÊnCIasCARRAZZA, Roque Antonio.ICMS. São Paulo: Malheiros, 2003.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito. São Paulo: Noeses, 2010.

______. Constructivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2014.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Direito tributário. Linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2009.

______. Guerra fiscal. Reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS. São Paulo: Noeses, 2014.

MELO, José Eduardo Soares. ICMS – Teoria e prática. São Paulo: Dialética, 2009.

ROSA, José Roberto. Substituição tributária no ICMS. Estudo de casos e manual expli-cativo. São Paulo: Ottoni, 2011.

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.

SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. ICMS-Importação. Proposta de reclassificação e suas aplicações. São Paulo: Noeses, 2014.


A Não Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) Instituída pela Lei nº 12.546/2011

BRunO A. FRAnçOIS GuIMARãeSMaster on Law (LL.M) em Direito Corporativo pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capi-tais – IBMEC, Pós-Graduando em Gestão Tributária e Planejamento Tributário Estratégico pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Advogado em Porto Alegre.

SUMÁRIO: 1 O como e o porquê da CPRB: estado atual da desoneração da folha de pagamento; 2 O ICMS, a sua não cumulatividade e o seu caráter indireto; 3 A base de cálculo da CPRB: delimitação do conceito de receita bruta; Conclusão; Referências.

Percebendo os vários malefícios da chamada “tributação sobre a folha de pagamento”, o Governo Federal editou a MP 540, posteriormente convertida na Lei nº 12.546/2011, visando, entre outros pontos, à substituição da contribuição patronal previdenciária de 20% sobre a folha de pagamento de empregados e contribuintes individuais, por outra contribuição previdenciária, de 1 a 2% so-bre a receita bruta das empresas contribuintes.

O surgimento desta nova contribuição previdenciária (doravante, CPRB) fez nascer uma série de questões importantes, sendo uma delas uma velha co-nhecida no que se refere a contribuições previdenciárias sobre a receita bruta: Deve o ICMS compor a sua base de cálculo? É o que se passa a ver.

1 o Como e o porQuÊ da Cprb: estado atual da desoneração da FolHa de paGamentoQuanto às contribuições que as empresas têm de recolher sobre a folha de

pagamento, a mais relevante, pelo seu maior impacto financeiro, é aquela previs-ta no art. 22, I, da Lei nº 8.212/19911, que determina o recolhimento, em linhas gerais, de 20% sobre o valor das verbas remuneratórias devidas pelas empresas àqueles constantes nas suas folhas de pagamento. É irrefutável que os custos tra-balhistas e tributários que incidem sobre as relações de emprego no Brasil, sob responsabilidade dos empregadores, geram dificuldades para o desenvolvimento

1 “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.”


da economia nacional, consistindo no que se convencionou chamar de Custo Brasil2, composto por encargos como os 20% da contribuição previdenciária do art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, 1 a 3% do Seguro Acidentário Trabalhista (SAT), podendo este percentual ser dobrado ou reduzido à metade pelo Fator Aciden-tário Trabalhista (FAT), 13º salário, férias remuneradas acrescidas de 1/3, FGTS, custos rescisórios, etc.3.

Considerando-se este quadro de desencorajamento à contratação de pes-soas4, o Governo Federal inaugurou, por meio da Lei nº 12.546/2011 (conversão da MP 540), em seus arts. 7º a 9º, um processo de desoneração da folha de paga-mento como parte do “Plano Brasil Maior”5, um conjunto de mudanças por meio das quais o Governo brasileiro pretende dinamizar e tornar mais competitiva a economia nacional. Assim, por meio da Lei nº 12.546/2011 e de suas alterações, gradualmente mais e mais setores da economia nacional foram sendo obrigados a deixar de recolher a contribuição previdenciária da “folha de pagamento” para passar a recolher uma contribuição substitutiva àquela, cuja base de cálculo é a receita bruta das empresas, conforme arts. 7º e 8º da lei em questão6.

Em que pese tal processo de substituição de uma contribuição previden- ciária por outra possa parecer singelo, vem o mesmo sendo marcado por suces-sivas modificações impostas pelo Governo Federal. Não somente a desoneração vem sendo aplicada de forma parcial, restringindo-se a alguns setores específicos da economia, como as várias medidas provisórias, instruções normativas, decre-

2 “O chamado Custo Brasil é definido como o custo agregado por força de lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que têm propósito específico e não se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de periculosidade e insalubridade, adicional de transferência etc. O Custo Brasil a ser tratado é a expressão matemática de todos os encargos trabalhistas mais básicos que o empregador está obrigado por lei a honrar. O Custo Brasil é elevado, não apenas quando comparado com o de outros países, em termos percentuais, mas também quando se considera a parcela desse custo que reverte em benefícios do empregado.” (PRINCÍPIOS de Direito do Trabalho: série direito empresarial. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2008. p. 33)

3 Para análises das verbas que compõe o Custo Brasil, bem como sobre os seus impactos, as consequências e as comparações com outros países, ver, entre outros: Idem, p. 33-39; KERTZMAN, Ivan. A desoneração da folha de pagamento. São Paulo: LTr, 2012. p. 143-150; PASTORE, José. Trabalhar custa caro. São Paulo: LTr, 2007.

4 Tal preocupação fica muito evidente da análise da Exposição de Motivos da MP 540: “19. Nos últimos anos, em virtude da busca pela redução do custo da mão de obra, as empresas passaram a substituir os seus funcionários empregados pela prestação de serviços realizada por empresas subcontratadas ou terceirizadas. Muitas vezes, as empresas subcontratadas são compostas por uma única pessoa, evidenciando que se trata apenas de uma máscara para afastar a relação de trabalho. 20. Em virtude dessa nova relação contratual, os trabalhadores ficam sem os direitos sociais do trabalho (férias, 13º salário, seguro desemprego, hora extra, etc.), pois se trata de uma relação jurídica entre iguais (empresa-empresa) e não entre trabalhador e empresa. Essa prática deixa os trabalhadores sem qualquer proteção social e permite que as empresas reduzam os gastos com encargos sociais. [...] 22. A importância e a urgência da medida são facilmente percebidas em razão do planejamento tributário nocivo que tem ocorrido mediante a constituição de pessoas jurídicas de fachada com o único objetivo de reduzir a carga tributária, prática que tem conduzido a uma crescente precarização das relações de trabalho; bem como, em razão do risco de estagnação na produção industrial e na prestação de serviços nos setores contemplados”.

5 Para mais informações, consultar: http://www.brasilmaior.mdic.gov.br.

6 A inclusão dos setores econômicos foi inicialmente de forma nominal e, no decorrer da ampliação da medida, por meio do código nacional de atividade (CNAE) e depois por códigos de produtos (NCM).


tos, etc. que visam a disciplinar o texto legal acabaram por pulverizar a regula-mentação da matéria de tal forma a torná-la exageradamente complexa.

Tamanha é a imprecisão na implantação da CPRB que alguns dos seto-res alcançados pela desoneração se viram diante do paradoxo de tal sistemática aumentar a sua carga tributária, ao invés de reduzi-la, dado o seu pouco uso de mão de obra. Ou seja, para alguns contribuintes a desoneração resultou apenas em um ônus7.

Diante disso, a obrigatoriedade de tal exação foi levada para análise do Judiciário, tendo os contribuintes obtido, recentemente, importante vitória pe-rante o TRF da 4ª Região8. Adotando a exposição de motivos da MP 540 como norte interpretativo, fez-se o Judiciário sensível ao paradoxo de uma “desone-ração” implicar em um ônus, autorizando a facultatividade desta contribuição substitutiva quando ela implicar em lesão aos seus próprios fins9.

Visando a ilustrar a evolução legislativa da CPRB, confeccionou-se o se-guinte quadro:

Legislação MP 540/2011 Lei nº 12.546/2011 MP 563/2012 Decreto nº

7.711/2012Lei nº

12.715/2012 MP 582/2012 Decreto nº 7.828/2012

Data de publicação 02.08.2011 14.12.2011 03.04.2012 03.04.2012 17.09.2012 20.09.2012 16.10.2012

Dispõesobre

Substituição da contribui-ção previden-ciária sobre a folha.Alíquota de 1,5 (indústria – TIPI) a 2,5% (serviços).

Conversão da MP 540/2011.Extensão do prazo de vigência para dezembro de 2014.

Redução das alíquotas para 1 (indústria) e 2% (serviços).Inclusão de novos setores.

Instituição da Comissão Tripartite de Acompa-nhamento e Avaliação da Desoneração da Folha de Pagamento.

Inclusão de novos setores.Nova redação ao anexo da Lei nº 12.546/2011.Conversão da MP 563/2012.

Inclusão de novos setores.

Inclusão de novos setores.

7 Sobre o tema, ver: TESSARI, Cláudio. A Lei nº 12.546/2011, suas alterações, e a possibilidade jurídica das empresas questionarem a mudança da base de cálculo da contribuição previdenciária quando, ao invés de uma desoneração, houver um aumento da carga tributária. Recentes decisões judiciais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, v. 224, p. 29-39.

8 TRF 4ª R., AC 5001811-23.2013.404.7107, 1ª Turma, Relª p/o Ac. Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 15.09.2014.

9 A doutrina alerta já há bastante tempo que o critério distintivo das contribuições, com relação as outras modalidades de tributos, é o fato delas serem finalisticamente orientadas. Ou seja, é a sua finalidade e a existência de uma relação de causalidade para com esta que legitima as contribuições. Neste sentido: “Contribuições são tipos de exação que respondem não mais à pergunta do ‘por que’ se paga. Quando falamos em impostos, se alguém pergunta por que pagam-se impostos, digo que pagam-se impostos porque manifesta-se capacidade contributiva, porque há patrimônio, porque há disponibilidade econômica para adquirir determinado bem, e assim por diante. Diante de uma taxa e da pergunta ‘por que alguém deve pagá-la’, respondo que é porque usufrui de um serviço público, porque deu ensejo ao exercício de uma atividade fiscalizadora que configure manifestação do poder de polícia pelo poder público. Já em termos de contribuições a pergunta é diferente, não é ‘por que alguém paga uma contribuição’ mas fundamentalmente ‘para que paga uma contribuição’. Paga-se contribuição para que certas finalidade sejam obtidas e, com isto, satisfeitas as necessidades, ou interesses, do grupo social a que pertence o devedor, e possam vir a ter condições de serem atendidas. [...] Conforme reiteradamente afirmado, entendo que elemento essencial para a configuração das contribuições no regime constitucional de 1988 é a finalidade a que se destinam. Neste ponto, a CF/1988 adotou um critério de validação finalística deste tipo de exigência, dando realce aos objetivos a serem atingidos, mais do que aos fatos geradores da sua exigência” (GRECO, Marco Aurelio. Contribuições: uma figura sui generis. São Paulo: Dialética, p. 150-151 e 238).


Legislação Decreto nº 7.877/2012 MP 601/2012

Ato do Congresso Nacional

nº 16

Lei nº 12.794/2013

MP 610/2013 MP 612/2013 Lei nº

12.844/2013

Data de publicação 27.12.2012 29.12.2012 01.04.2013 02.04.2013 02.04.2013 04.04.2013 19.07.2013

Dispõesobre

Especificação da vigência e da alíquota para cálculo da CPP.Adequação do anexo à NCM.Substituição do Anexo II do Decreto nº 7.828/2012.

Inclusão de novos setores (varejo e construção civil).Vigência 01.04.2013.(*) Perda da eficácia em 03.06.2013.

Prorrogação em 60 dias da MP 601/2012.

Inclusão de novos setores.Exclusão de alguns setores inclusos pela MP 582/2012.Conversão da MP 582/2012.

Inclusão de novos setores.Reinclusão dos setores abrangidos pela MP 601/2012.

Inclusão de novos setores.Reinclusão dos setores vetados na conversão da Lei nº 12.794/2013.

Inclusão de novos setores.Conversão da MP 610/2012.

Assim, recentemente foi promulgada a Lei nº 13.161/2015, que trouxe novas modificações no que diz respeito à CPRB. Basicamente, a “desoneração da folha” passou a ser facultativa aos setores atingidos, mas houve uma majo-ração de suas alíquotas, variando agora de 1% a 4,5% sobre a receita bruta dos contribuintes, a depender do setor de atividade e/ou do produto que produzam.

Tem-se hoje que a partir da redação dos arts. 7º10, 7º-A11, 8º12 e 8º-A13 da Lei nº 12.546/2011, que disciplinam a CPRB, enquadram-se no art. 7º as empresas prestadoras de serviço arroladas nos seus incisos. Já o disposto no art. 8º se aplica às indústrias que fabriquem produtos classificados pela Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante no Anexo I da lei em questão. Conside-rando-se que há empresas que desempenham mais de uma atividade, podendo ser algumas sujeitas à CPRB e outras não, o art. 9º disciplina como deve se dar o cálculo proporcional desta exação.

Em suma, é a CPRB uma contribuição previdenciária, finalisticamente justificada, que pretende desonerar a folha de pagamento de alguns setores de

10 “Art. 7º Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de dois por cento: [...]”

11 Art. 7º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º será de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as empresas de call center referidas no inciso I e as constantes dos incisos III, V e VI, todos do caput do art. 7º, que contribuirão à alíquota de 3% (três por cento).

12 Art. 8º Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de um por cento, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I.

13 Art. 8º -A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 8º será de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as empresas constantes dos incisos II a IX e XIII a XVI do § 3º do art. 8º e para as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi nos códigos 6309.00, 64.01 a 64.06 e 87.02, exceto 8702.90.10, que contribuirão à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), e para as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 02.09, 02.10.1, 0210.99.00, 03.03, 03.04, 0504.00, 05.05, 1601.00.00, 16.02, 1901.20.00 Ex 01, 1905.90.90 Ex 01 e 03.02, exceto 0302.90.00, que contribuirão à alíquota de 1% (um por cento).


atividade especificamente determinados. Estas empresas devem recolher 1 ou 2% sobre a sua receita bruta, conforme se enquadrem, respectivamente, nos arts. 7º ou 8º da Lei nº 12.546/2011, em substituição aos 20% da contribuição patronal previdenciária sobre a folha de pagamento de empregados e contri-buintes individuais.

Estabelecidos os contornos e a materialidade da CPRB, passa-se a anali-sar o ICMS e o seu regime não cumulativo, para, então, a partir da compreen-são do que representa a grandeza “receita bruta”, exporem-se os motivos pelos quais não deve este imposto compor a base de cálculo daquela contribuição.

2 o ICms, a sua não CumulatIvIdade e o seu Caráter IndIreto

Originalmente, quando concebido pela EC 18/1965, este imposto gra-vava as operações de circulação jurídica de mercadorias, exceto aquelas en-volvendo combustíveis, lubrificantes, minerais e energia elétrica, os quais eram submetidos a tributos únicos federais de há muito superados. Com a Constitui-ção Federal de 1998, incorporou o ISSC (Imposto sobre Serviços de Comunica-ção) e do ISTR (Imposto sobre Serviços de Transporte), passando a operar sob a sigla vigente atualmente: ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Assim é que por trás desta sigla há uma materialidade muito mais complexa do que a sua literalidade permite constatar14.

Determina a Constituição Federal que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”15, sendo necessário, por-tanto, ter-se claro o que isso significa.

Até a concepção da não cumulatividade tributária, os tributos gravavam o comércio e a prestação de serviços em todas as transações mercantis, sem qualquer possibilidade de dedução dos tributos pagos nas operações anteriores. Esta tributação plurifásica cumulativa, chamada “em cascata”, difundiu-se pelo mundo à sua época por conta da sua simples operacionalização, haja vista que para determinação do quantum a ser pago bastava a aplicação do percentual

14 “A sigla ‘ICMS’ alberga pelo menos cinco impostos diferentes, a saber: a) o imposto sobre operações mercantis (operações relativas à circulação de mercadorias), que, de algum modo, compreende o que nasce da entrada, na Unidade Federada, de mercadorias importadas do exterior; b) o imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c) o imposto sobre serviços de comunicação; d) o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica; e e) o imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais. Dizemos diferentes, porque estes tributos têm hipóteses de incidência e bases de cálculo diferentes.” (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 16. ed. rev. e ampl., São Paulo: Malheiros, 2012. p. 40-41)

15 Art. 155, § 2º, I.


previsto em lei ao valor da operação ou prestação. Ademais, a alíquota destes tributos não precisava ser alta para assegurar uma grande arrecadação.

Todavia, os problemas desta forma de tributação são muitos e muito gra-ves16, tendo-se feito necessária a concepção de uma alternativa à tributação plurifásica cumulativa. Não por acaso, a solução foi cunhada de não cumulati-vidade dos tributos.

A não cumulatividade pode ser definida como uma técnica por meio da qual o contribuinte calcula o quantum debeatur do tributo, abatendo do débito que tem perante o Fisco um crédito equivalente ao valor pago na etapa anterior da cadeia produtiva17. O contribuinte repassa o ônus financeiro do tributo ao próximo da cadeia, agregando-o ao preço da mercadoria ou serviço, mas con-tinua com a obrigação de recolhimento perante o Fisco, oportunidade na qual deverá realizar este abatimento. “Em suma, o princípio da não-cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação, feita pelo próprio contribuinte, entre débitos e créditos, na escrituração fiscal”18.

É essa transferência da repercussão financeira do ICMS que o faz indi-reto19, ou seja, há a dissociação entre a figura do contribuinte de fato20 e do contribuinte de direito21, sendo aquele quem efetivamente arca com o ônus

16 “Os efeitos danosos da tributação plurifásica cumulativa são imediatos: incidindo o tributo a cada etapa do ciclo econômico, pode-se dizer que, quanto maior o número de etapas, tanto mais crescerá a tributação. Assim, produtos com ciclo de produção menor terão menor carga tributária que aqueles mais elaborados sem, por isso, implicarem maior índice de capacidade contributivas. Ademais, um mesmo produto poderá ter ciclos econômicos diferenciados, conforme a capacidade de verticalização de seus agentes, diminuindo, assim, as etapas de circulação. Como a verticalização dá-se com maior facilidade para os contribuintes economicamente mais potentes, vê-se que estes economizarão tributos, em detrimento daqueles contribuintes menores, que não têm condições de evitar um maior número de etapas econômicas para seus produtos. Finalmente, a cumulatividade traz sérios danos às exportações já que não permite que se saiba qual a carga tributária incidente sobre cada bem exportado, havendo o risco de os produtos serem exportados com ônus tributário, dificultando sua capacidade concorrencial” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 389). Ainda sobre o tema, consultar: DUE, John F. Indirect Taxation in Developing Economies. Baltimore, London: Johns Hopkins, 1970. p. 120-123.

17 “Sua função é atuar no cálculo do quantum debeatur. Trata-se de um mecanismo pelo qual se admitem abatimentos ou compensações no valor do tributo devido ou na sua base de cálculo – conforme se adotem, respectivamente, os métodos de apuração intitulados tax on tax (imposto-contra-imposto) ou basis on basis (base-contra-base). Com isso, busca-se gravar apenas a riqueza agregada pelo contribuinte ao bem ou serviço.” (MOREIRA, André Mendes. A não-cumulatividade dos tributos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Noeses, 2012. p. 61)

18 CARRAZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 429.

19 Não se ignora aqui a precariedade da distinção dos tributos em direito e indiretos, mas tal discussão é impertinente para o que se quer verificar no presente trabalho. Assim, dada a disseminação de tal qualificação e a pertinência didática para o que se quer expor aqui, adotá-la-emos aqui.

20 “A pessoa que suporta definitivamente o ônus econômico do tributo (total ou parcial), por não poder repercuti--los sobre outra pessoa, é o contribuinte ‘de fato’. Em síntese: contribuinte ‘de fato’ é a pessoa que sofre a incidência econômica do tributo [...].” (BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 569)

21 “A relação jurídica tributária vincula o sujeito passivo (situado no seu pólo negativo) ao sujeito ativo (situado no pólo positivo). A pessoa que a regra jurídica localizar no pólo negativo da relação jurídica tributária é o contribuinte de jure. Noutras palavras, o contribuinte de jure é o sujeito passivo da relação jurídica tributária.


financeiro do tributo, e este quem tem a obrigação de recolhê-lo ao Estado. Portanto, apesar do contribuinte de fato pagar o preço do tributo como parte do preço da mercadoria ou serviço que está adquirindo, é o contribuinte de direito (e somente ele) quem tem relação jurídica com o Estado22.

Não se adentrará aqui em uma análise pormenorizada da não cumulati-vidade e do caráter indireto do ICMS, por transbordarem tais pontos do objeto do presente estudo, bastando para o momento esclarecer que tal técnica se operacionaliza por um sistema de crédito e débitos e que há o repasse do ônus financeiro do tributo, por parte do contribuinte de direito, ao contribuinte de fato. Portanto, este último entrega àquele o valor a ser recolhido do tributo, não havendo qualquer disponibilidade sobre tais cifras, dada a obrigação legal de, necessariamente, repassá-la ao Estado.

3 a base de CálCulo da Cprb: delImItação do ConCeIto de reCeIta bruta

A alínea b do inciso I do art. 195 da CF viabiliza a instituição de con-tribuição a ser paga por uma gama de contribuinte sobre “a receita ou o faturamento”23. A questão é que tal alínea, na sua redação original, referia tão somente “faturamento”, o que deu ensejo a grandes discussões, vez que, com a instituição da Cofins, pela LC 70/1991, o legislador, em seu art. 2º, considerou como faturamento “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”, e, posteriormente, ao alterá-la pela Lei nº 9.718/1998, ainda sob a égide da redação original do dispositivo constitucional referido supra, referiu-se à “receita bruta” como a “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica”.

Por ocasião do julgamento dos REs 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG, o STF reconheceu a inconstitucionalidade deste alargamento da base de cálculo da Cofins. Pela relevância, transcreve-se trecho do voto do Mi-nistro Cezar Peluzo, que, com base nos arts. 176 e 187 da Lei nº 6.404/1976, traz luzes ao conceito de receita tributável:

Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, com-preensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. [...] Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contempo-

Em síntese: O contribuinte de jure é a pessoa que sofre a incidência jurídica do tributo [...].” (Idem, p. 569-570)

22 Não por outro motivo decidiu o STJ, a partir do julgamento da REsp Representativo da Controvérsia nº 903.394/AL, modificou seu entendimento anterior para firmar que o contribuinte de fato, por não ter relação jurídica com o Estado, não pode pleitear judicialmente a restituição do tributo indevidamente recolhido indiretamente. Interpretando o art. 166 do CTN, consignou que falta ao contribuinte de fato interesse de agir em juízo para buscar possível tributo pago indiretamente.

23 “Art. 195. [...] I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: b) a receita ou o faturamento.”


rânea ao início da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento. (sem grifos no original)

Assim, tem-se que: (1) receita é gênero de grande amplitude, que com-porta a integralidade dos ingressos na contabilidade do contribuinte que se lhe incorporem ao patrimônio24; (2) receita e faturamento (grandeza equivalente a receita bruta25) são grandezas diversas entre si, pois, se assim não fosse, não ha-veria porque o STF ter reconhecido a inconstitucionalidade suprarreferida, nem tampouco haveria porque ter sido editada a EC 20/1998, que, não por acaso, separa as materialidades “receita” e “faturamento” pela conjunção disjuntiva “ou”.

Apesar de tal discussão ter se dado referentemente à Cofins, o seu apro-veitamento à CPRB é evidente. Em primeiro lugar, ambas compartilham a mes-ma base de cálculo que não pode contar com significado diverso a depender do tributo, à luz dos termos do art. 110 do CTN26. Em segundo lugar, porque a própria Receita Federal do Brasil (doravante, RFB), por meio da Instrução Nor-mativa RFB nº 1.436/2013, no seu art. 2º, fez essa equiparação27.

Tal posicionamento do STF e a legislação hoje vigente no ordenamento pátrio autorizam a seguinte diferenciação: (1) receita equivale a ingresso de valores que se incorporem definitivamente ao patrimônio do contribuinte28; (2) receita bruta (ou faturamento) é uma grandeza menor que aquela, compre-endendo, em linhas gerais, o resultado das operações de compra e venda, de prestação de serviços e de demais atividades que sejam objeto social da empre-

24 “[...] anunciamos ser receita qualificada pelo ingresso de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica, em caráter definitivo, proveniente dos negócios jurídicos que envolvam o exercício da atividade empresarial, que corresponda à contraprestação pela venda de mercadorias, pela prestação de serviços, assim como pela remuneração de investimentos ou pela cessão onerosa e temporária de bens e direitos a terceiros, aferido instantaneamente pela contrapartida que remunera cada um desses eventos.” (MINATEL, José Antonio. Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP, p. 124)

25 Não se ignora que, a bem da verdade, receita bruta e faturamento são grandezas que não se equivalem. Todavia, o STF, quando do julgamento do RE 150.755-1 sobre a Finsocial, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu pela constitucionalidade do dispositivo que previa a criação da contribuição sobre a “receita bruta”, desde que onde se lia “receita bruta” se entendesse “faturamento”, em conformidade com o constante no Decreto-Lei nº 2.397/1987. Portanto, para todos os fins, tem-se como seguro afirmar que receita bruta e faturamento se equivalem.

26 “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

27 “Art. 2º A CPRB pode ser apurada utilizando-se os mesmos critérios adotados na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins para o reconhecimento no tempo de receitas e para o diferimento do pagamento dessas contribuições.”

28 Para uma análise minuciosa e satisfativa a respeito do uso do termo “receita” na Constituição Federal, por meio da qual se corrobora o aqui exposto, ver: KNOPFELMACHER, Marcelo. O conceito de receita na constituição: método para sua tributação sistemática. São Paulo: Quartier Latin, p. 95-102.


sa que se lhe incorporem ao patrimônio29. Assim, a receita bruta é espécie do qual receita é gênero.

Todavia, nem todo valor ingressante na contabilidade do contribuinte lhe pertence efetivamente, existindo ingressos financeiros com destinação certa ao patrimônio de terceiros. Tais valores transitam efemeramente pela contabili-dade da empresa, sem ensejar o menor traço de disponibilidade jurídica sobre o montante, não representando qualquer aumento na capacidade contributiva do contribuinte. Como exemplo, tem-se o caso das empresas prestadoras de serviço de recrutamento de mão de obra ou de publicidade, nas quais, afora a comissão, o cliente costuma repassar valores à prestadora do serviço para que esta intermedeie negócios em seu nome, sendo tais valores meras entradas30, não sujeitos a ISS.

É precisamente esta a situação com relação às entradas no contribuinte a título de ICMS, pois o mesmo, em que pese possuidor momentâneo destes valores, é devedor quanto aos mesmos do respectivo Estado31. Não conta com qualquer titularidade sobre tais valores, não tem a sua capacidade contributiva aumentada e, portanto, não pode ser tributado sobre valores que, na verdade, pertencem a terceiro. São meras entradas, pois ausente o caráter de definitivida-de da quantia ingressada, não sendo o seu detentor ou titular, mas sim devedor de alguém quanto a estes valores32.

29 Afora os termos do art. 2º da LC 70/1991, nosso ordenamento conta também com a disciplina legal constante nos termos do art. 12 da Lei nº 12.973/1913: “Art. 12. A receita bruta compreende: I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II – o preço da prestação de serviços em geral; III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. [...] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º”.

30 “As entradas são valores que, embora transitando graficamente pela contabilidade das prestadoras, não integram seu patrimônio e, por consequência, são elementos incapazes de exprimir traços de sua capacidade contributiva, nos termos em que exige a Constituição da República (art. 145, § 1º). [...] As receitas, ao contrário, correspondem ao benefício efetivamente resultante do exercício da atividade profissional. Passam a integrar o patrimônio das prestadoras. São exteriorizadoras de sua capacidade contributiva” (BOTALLO, Eduardo Domingos. Empresa prestadoras de serviços de recrutamento de mão-de-obra temporária e base de cálculo do ISS. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 5, p. 16, 1996). Ressalta-se apenas que, na esteira do que se está sustentando neste trabalho, receita engloba um espectro mais amplo do que o apontado pelo doutrinador citado.

31 “O pactum saliens é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., 666)

32 “[...] nem todo ingresso tem natureza de receita, sendo imprescindível para qualificá-lo o caráter de definitividade da quantia ingressada, o que não acontece com valores só transitados pelo patrimônio da pessoa jurídica, pois são por ela recebidos sob condição, ou seja, sob regime jurídico, o qual, ainda que lhe dê momentânea disponibilidade não lhe outorga definitiva titularidade, pelo fato de os recursos adentrarem o patrimônio carregando simultânea obrigação de igual grandeza. [...] A definitividade do ingresso, aqui registrada como imprescindível para identificar a existência de receita, não se refere ao tempo de permanência


Outro não é o entendimento do STF que, em recente julgado, decidiu, por esmagadora maioria de votos, a não inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Segue relevantíssimo trecho do voto do Ministro Relator Marco Au-rélio, no RE 240.785/MG:

Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja a parcela percebida com a opera-ção mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. [...] Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. [...] Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (sem grifos no original)

Não se ignora aqui o entendimento contrário ao ora defendido, represen-tado pela minoria vencida no caso supraindicado. Trata-se das vozes do Minis-tro Eros Grau (aposentado) e do Ministro Gilmar Mendes que, em seus votos, defendem a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins sob o argumento de que o conceito de receita bruta ou faturamento é o total recebido pelo contri-buinte nas vendas de bens e serviços, e as exceções a essa regra deveriam estar previstas na legislação.

Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou que, se o ICMS fosse retirado da base do cálculo da contribuição, o mesmo deveria ocorrer com outros tributos que compõem o preço do produto, o que não pode ser feito “sem expressa isenção”, conforme se extrai do seguinte trecho:

A exclusão da base de cálculo sem previsão normativa constitui ruptura no siste-ma da Cofins. Se excluída a importância do ICMS, porque não retirar o Imposto Sobre Serviços (ISS), do Imposto de Renda (IR), do Imposto de Importação (II), Im-

no patrimônio da pessoa jurídica. Tem a ver com a titularidade e disponibilidade dos valores ingressados, aferidas pelo título jurídico que acoberta a respectiva operação [...] Portanto, só se pode falar em receita diante de ingresso a título definitivo no patrimônio da pessoa jurídica [...].” (MIRATEL, José Antonio. Op. cit., p. 100-101)


posto de Exportação (IE), taxas de fiscalização, do Programa de Integração Social (PIS), da taxa do Ibama, da base de cálculo da Cofins?

Acontece que tal entendimento não enfrenta a questão cerne de que os valores recebidos a título de ICMS incidente sobre a operação jamais perten-cem ao contribuinte. Noutros termos, esse entendimento simplista peca por não conseguir explicar como pode o contribuinte ser tributado por riqueza que não é sua. Ademais, a alegação do Ministro Gilmar Mendes de que a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins poderia implicar na exclusão de impostos como o IR, II, IE, etc. é igualmente simplista, pois tais impostos, como se sabe, não contam com as peculiaridades operacionais do ICMS.

O entendimento que baliza a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins e da CPRB não é aplicável a todo e qualquer tributo, mas sim àqueles ditos indiretos que contem com a dissociação das figuras do contribuinte de fato e de direito, por tudo que já se expôs. O raciocínio empregado pelo Ministro Gilmar Mendes não alcança os argumentos dos contribuintes para tal exclusão, pois não se contrapõem aos requisitos de definitividade e disponibilidade dos ingressos (requisitos estes estabelecidos pela própria jurisprudência do STF), tampouco atenta para a figura dos meros ingressos e tenta igualar situações que são evidentemente diversas entre si, como a natureza do ICMS e dos tributos, como o IR, IE, II, etc.

De todo o exposto, tem-se como claro que as entradas de valores a título de ICMS, na contabilidade dos seus contribuintes de direito, não são receita nem muito menos faturamento (receita bruta), por não lhe pertencerem. São tão somente entradas, marcadas pela efemeridade com que transitam nas contas gráficas destes contribuintes, razão pela qual não podem compor a base de cálculo da CPRB.

ConClusão

Demonstrou-se, por meio da análise dos motivos e do histórico da CPRB, não apenas os seus contornos, mas mais especificamente que a sua base de cálculo é a receita bruta dos contribuintes. Posteriormente, a partir da análise de como se operacionaliza a não cumulatividade do ICMS e o seu caráter indireto, e da análise do que seja receita e receita bruta, sobretudo a partir da jurispru-dência do STF, constatou-se pela impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da CPRB.

Assim o é por conta da inexistência de definitividade dos ingressos a título de ICMS nas contas gráficas dos seus contribuintes de direito. Com efeito, essas entradas são meras entradas, que não se confundem com receita ou recei-ta bruta por não pertencerem ao contribuinte, mas sim ao Estado ao qual deve ser repassado tais valores.


Portanto, tais valores não são faturamento (ou receita bruta) do contri-buinte, mas sim do próprio ente estatal. Aceitar a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB é aceitar que se tribute receita que não é do contribuinte. Com tal absurdo, não se pode concordar.

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Emenda Constitucional nº 87/2015 e Seus Impactos no Ordenamento Jurídico Tributário

AnGeLA vIeIRA DAS neveSPós-Graduada em Direito Tributário pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus, atua como consultora de Impostos Indiretos pela IOB.

RESUMO: O presente trabalho tem o objetivo de analisar os impactos tributários trazidos pela EC 87/2015 nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte.

PALAVRAS-CHAVE: Guerra Fiscal; Protocolo nº 21/2011; regra-matriz de incidência; comércio ele-trônico; operação com consumidor final; operações interestaduais; Convênio nº 93/2015; venda não presencial; diferencial de alíquota; Emenda Constitucional nº 87/2015; compartilhamento; ICMS.

SUMÁRIO: Introdução; I – Breve análise do ICMS; II – Guerra Fiscal e o Protocolo nº 21/2011; III – Emenda Constitucional nº 87/2015; IV – Da responsabilidade pelo recolhimento e repasse do ICMS; Conclusão; Referências.

Introdução

Para que o Estado possa alcançar os seus objetivos, como prover a coleti-vidade, os serviços públicos essenciais, tais como educação, saúde e segurança, é preciso recursos financeiros; sendo assim, ele desenvolve atividade financeira.

Tendo como principais objetivos, no exercício da atividade financeira, a satisfação do bem comum e uma prestação de serviços públicos de excelência. Contudo, para que a Administração Pública possa custear todas as despesas, se faz necessária a obtenção de receita, que nada mais é do que o ingresso defini-tivo de dinheiro nos cofres públicos, e, assim, todo o valor arrecadado torna-se receita.

O Estado tem de cobrar tributo para arrecadar recursos necessários, no sentido de manter o seu compromisso de prover, conservar e aprimorar a pres-tação do serviço público.

Assim, o Estado, na sua posição de supremacia, tem o poder de cobrar e exigir tributo; contudo, é facultativo, pois ele pode ou não instituir o tributo, de acordo com a sua necessidade de receita para custear os serviços públicos adequados à sociedade, sendo esse poder indelegável.


O art. 1º da Constituição Federal admite a existência de mais de um governo dentro do mesmo território, princípio do federalismo; sendo assim, os titulares da competência tributária são a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios.

A instituição do tributo é feita por meio de lei que determina a sua hipó-tese de incidência, prevê o seu fato gerador, quem é o sujeito passivo, quem é o sujeito ativo, a base de cálculo e a alíquota.

Após entendermos como o Estado funciona em sua atividade financeira e que tributo é receita, passemos a análise do ICMS, um imposto de competência exclusiva dos Estados, entes políticos, com aptidão para cobrar e exigir tributos dentro dos limites estabelecidos pela Constituição Federal.

I – breve análIse do ICms

O imposto sobre a circulação de mercadoria e serviços de transporte interestaduais, intermunicipais e serviços de comunicação (ICMS) é um imposto de competência dos Estados previsto no art. 155, II, §§ 2º a 5º, da CF/1988.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de servi-ços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Para melhor entendimento acerca da incidência do ICMS, se faz neces-sário observamos a regra-matriz de incidência tributária, nos aspectos material, espacial, temporal, pessoal, quantitativo e nos demais aspectos.

No aspecto material, o ICMS tem diversas condutas que, se praticadas, ocorre a incidência do imposto, tais como as operações de circulação de mer-cadorias, que está vinculada à transmissão de sua titularidade jurídica, e não uma mera ficção jurídica; a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, a prestação de serviços deve ser onerosa e tem que haver pelo menos duas pessoas envolvida na relação jurídica; os serviços de comunica-ção, o mesmo deve ser prestado de maneira onerosa, recaindo sobre a geração, emissão, recepção, transmissão e outros meios de comunicação; a importação de bens e serviços.

No aspecto espacial, com relação ao local da operação ou da prestação, como definido no art. 11 da LC 87/1996, para efeitos de cobrança do imposto, deve-se levar em conta o Estado onde está localizado o estabelecimento que pratica fato gerador ou onde se inicia o serviço de transporte.


No aspecto temporal, o momento da efetiva ocorrência do fato jurídico tributário está disposto no art. 12 da LC 87/1996.

No aspecto pessoal, o sujeito ativo será o Estado ou DF, em que ocorrer a efetiva operação ou a prestação de serviço de transporte e serviço de comuni-cação; já o sujeito passivo será qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interesta-dual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as presta-ções se iniciem no exterior, conforme determinado no art. 4º da LC 87/1996.

No aspecto quantitativo, temos a base de cálculo que pode ser o valor da operação mercantil, o preço do serviço de transporte interestadual e intermuni-cipal e de comunicação, e as alíquotas do ICMS, que podem ter como análise inicial o art. 155, § 2º, IV, V, VI, VII, VIII, da Constituição Federal.

Uma característica do ICMS é ser ele um imposto não cumulativo, com-pensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mer-cadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal, assim determinado no art. 155, § 2º, I, da CF/1988.

II – Guerra FIsCal e o protoColo nº 21/2011

Considerando que o ICMS é um imposto estadual e que cada Estado, para fazer frente aos gastos públicos, quer aumentar a sua arrecadação, nos de-paramos com a chamada Guerra Fiscal do ICMS, sendo um tema amplamente discutido e com impactos jurídicos, econômicos e políticos.

Na intenção de atrair empresas privadas e investimentos econômicos para os seus territórios, os Estados adotem práticas de desoneração, extrapolan-do os limites constitucionais estabelecidos na Constituição Federal, para insti-tuir, cobrar e aumentar impostos.

Foi neste cenário de grande crescimento do comércio eletrônico que, no dia 07.04.2011, houve a publicação do Protocolo ICMS nº 21/2011, assinado pelos Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste, determinando a cobrança de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bem ao consumidor final, nas vendas de forma não presencial, ou seja, compras pela Internet, telemarketing e showroom e, assim, concentrando a renda em Estados considerados produtores.

O Brasil, hoje, é um País onde se somam 61,6 milhões de e-consumi-dores únicos, aqueles que já fizeram ao menos uma compra on-line. Em 2014, 51,5 milhões estiveram ativos e, destes, os entrantes, aqueles que tiveram a sua primeira experiência, eram 10,2 milhões. O tíquete médio foi de R$ 347, valor


6% acima do registrado em 2013. Até o final de 2015, a E-bit prevê que o e--commerce alcance um faturamento de R$ 43 bilhões, 20% maior que o último ano1.

As unidades da Federação signatárias deste protocolo passaram a exi-gir, em favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, parcela do ICMS obtido pela aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação, deduzindo-se o valor do ICMS pago na origem, sendo o consumidor final da operação contribuinte ou não do ICMS.

O art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF autorizava a cobrança pelo destinatário da parte correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual pelo destinatário apenas quando se tratar de operações entre contribuintes do imposto.

As considerações para justificar o Protocolo nº 21/2011 foram fundamen-tadas no crescente aumento das vendas de forma não presencial, que ocasionou o deslocamento das operações comerciais com consumidor final, concentran-do, assim, a renda nos Estados considerados produtores. A finalidade do pro-tocolo foi para que houvesse a repartição da riqueza oriunda do ICMS com os Estados consumidores.

O Protocolo nº 21/2011 veio modificar a sistemática jurídico-constitucio-nal relativa ao ICMS, estabelecendo um novo regime de incidência. Os protoco-los são adotados para regulamentar, entre os Estados, assistência mútua quanto à fiscalização de tributos e troca de informações, e os convênios têm a com-petência para limitar concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais. Desta forma, o referido protocolo foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, por haver vício de materialidade.

III – emenda ConstItuCIonal nº 87/2015

Considerando as fundamentações e razões acerca do Protocolo nº 21/2011, os motivos que incentivaram o grande crescimento do comércio eletrônico e das vendas não presenciais diante da Guerra Fiscal do comércio eletrônico.

Considerando a relevância adquirida pelo comércio eletrônico, de venda pela Internet, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, pois na-quele momento essa forma de venda não tinha importância econômica, fican-do, assim, a arrecadação nas operações com consumidor final não contribuinte toda para a origem.

1 Dados obtidos no site <http://www.profissionaldeecommerce.com.br/e-commerce-cresce-24-e-vende-358-bilhoes-em-2014/>.


Foi diante da mudança deste panorama que o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 197/2012, do Senado Federal, que se transformou na Emenda Constitucional nº 87/2015.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2º da Constituição Federal, que na antiga redação havia distinção quanto à alíquo-ta devida, seja ou não contribuinte o adquirente da mercadoria, atribuindo o ICMS totalmente ao Estado de origem.

Após as mudanças trazidas pela EC 87/2015, para as operações e pres-tações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, será adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interesta-dual, alcançando todas as operações, não somente as vendas por meio de co-mércio eletrônico, telemarketing e catálogo, ou seja, as vendas não presenciais.


[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de servi-ços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte;

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o impos-to correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à di-ferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

[...].

Na nova sistemática, quando das operações interestaduais com consumi-dor final, contribuinte ou não, a partir de 2016, as alíquotas interestaduais do ICMS serão 4% para os produtos importados, 7% ou 12%.


Iv – da responsabIlIdade pelo reColHImento e repasse do ICms

Em regra, o imposto é cobrado de quem pratica o fato gerador, o sujeito passivo direto, contribuinte do imposto; contudo, podem ocorrer casos em que a legislação determina, que o tributo será cobrado de uma terceira pessoa, que será o responsável tributário, sujeito passivo indireto, que tem vínculo indireto com a situação

O CTN, no art. 121, diz que sujeito o passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária; o contri-buinte é aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; o responsável, quando sem revestir a condição de contribuinte, a sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Observe o teor do artigo:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamen-to de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que cons-titua o respectivo fato gerador;

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Entre os sujeitos passivos trataremos agora especificamente do responsá-vel, onde a responsabilidade poderá ser por substituição ou por transferência.

Na responsabilidade por transferência, depois de ter ocorrido contra um determinado contribuinte, a obrigação se transfere a outro por acontecimento posterior. Ela pode se dar de três formas: responsabilidade por solidariedade, responsabilidade dos sucessores e responsabilidade de terceiros.

Na substituição tributária, a lei estabelece que o responsável venha subs-tituir o contribuinte, desde a ocorrência do fato gerador, sendo este o sujeito passivo da obrigação tributária, e a obrigação deve ser satisfeita por pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador.

A responsabilidade tributária precisa que exista uma relação entre o su-jeito responsável e a situação descrita como fato gerador da obrigação.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 determinou que a responsabilida-de pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será do destinatário, quando este for contribuinte do imposto, e do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.



[...]

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à di-ferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

[...].

O CTN, no seu art. 128, prevê a possibilidade de lei atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.

Em continuidade às mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, foi publicado o Convênio ICMS nº 93/2015, que estabeleceu crité-rios a serem adotados pelo remetente da mercadoria, nas operações com con-sumidor final não contribuinte, na partilha do ICMS entre os Estados de origem e destino da mercadoria.

O convênio prevê que o recolhimento do ICMS devido por diferencial de alíquota deverá ser realizado por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), antes do trânsito da mercadoria ou início da presta-ção do serviço.

Foi prevista a possibilidade de os Estados concederem cadastro a contri-buinte localizado em unidade federada distinta, possibilitando o recolhimento do imposto de forma mensal até o décimo quinto dia do mês subsequente à saí-da do bem ou ao início da prestação de serviço, seguindo a mesma metodologia adotada em operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

Abre-se a possibilidade de fiscalização, conjunta ou isoladamente, pelas unidades federadas envolvidas nas operações ou prestações.

As disposições estabelecidas pelo convênio aplicam-se, inclusive, às em-presas enquadradas no Simples Nacional em relação ao ICMS devido à unidade federada de destino.

Para não impactar de maneira repentina a arrecadação dos Estados reme-tentes, em sua atividade financeira, a EC 87/2015 estabelece que o repasse do ICMS será forma gradual, conforme o art. 99 do ADCT:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de ope-rações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contri-buinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:


I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

ConClusão

Após entendermos como o Estado funciona em sua atividade financeira, a necessidade de arrecadação para fazer frente aos gastos públicos, o caráter de urgência de uma reforma tributária, perante uma evolução social, como o comércio eletrônico, e o seu crescimento nas relações de consumo, e o gran-de impacto na arrecadação do ICMS para os Estados, temos a aprovação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 197/2012, que se transformou na EC 87/2015, que tinha como foco o comércio eletrônico e acabou por ter um alcance muito além do seu projeto inicial.

Estamos diante de uma significativa mudança introduzida pela EC 87/2015, com um grande impacto nas vendas com consumidor final não con-tribuinte e uma nova incidência do ICMS, apesar da mesma não alcançar a reforma tributária que o nosso sistema tributário hoje necessita.

reFerÊnCIasCARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

MATOS, Paloma Fernandes. Comércio eletrônico – A inconstitucionalidade do Proto-colo ICMS nº 21/2011. Revista Síntese, set./out. 2011.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2014.

siteswww.profissionaldeecommerce.com.br.


Aplicação do Princípio da Anterioridade à Revogação de Benefício Fiscal: uma Guinada na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal?

henRIQue TRÓCCOLI JÚnIORProcurador Federal, Especialista em Direito Tributário pela Universidade Federal de Pernam-buco – UFPE, Coordenador-Geral de Assuntos Educacionais (Ministério da Educação – MEC).

SUMÁRIO: Introdução; 1 Princípio da anterioridade ou da não surpresa; 2 Isenção fiscal. Natureza jurídica; 3 O RE 564.225-AgRg/RS. Uma guinada na jurisprudência do STF?; 4 Síntese conclusiva; Referências.

Introdução

1. Uma das garantias mais caras contra a desarrazoada pretensão tri-butária estatal1 é o que a doutrina e jurisprudência denominam de princípio da anterioridade ou da não surpresa. A sua existência visa a assegurar que os destinatários da norma jurídica tributária – principalmente o sujeito passivo da obrigação tributária – não sofram o incremento de carga tributária sem a pos-sibilidade de se preparar para o aumento dos custos empresariais e pessoais; e exigir do Estado planejamento e parcimônia na instituição/majoração de novos tributos.

2. Os benefícios fiscais são instrumentos econômicos e jurídicos que os sujeitos passivos tributários auferem quando o ente tributante deseja estimular determinados valores na sociedade – desenvolvimento regional ou industrial, atenuar reflexos de desastres naturais, sustentabilidade ambiental, inclusão so-cial, etc. –, entre os quais se destaca a isenção, forma de exclusão do crédito tributário, que exonera o contribuinte do dever de pagamento do tributo, em-bora com esse permaneça o dever do cumprimento de outras obrigações, ditas acessórias.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal é o norte maior da comunidade jurídica na interpretação e aplicação do Direito. Determinadas decisões, pro-feridas em processos objetivos ou cuja repercussão geral foi reconhecida, são dotadas de eficácia vinculante e efeitos erga omnes. É instrumento de raciona-lização da interpretação e aplicação do Direito. Deve guardar, portanto, certa e almejada previsibilidade.

1 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 64.

100 .............................................................................................................. RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA

4. Durante anos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a isenção é favor fiscal, abraçando a teoria clássica2. Na dicção do Ministro Rafael Mayer, “revogada a norma isencional, que é simples exclusão do crédito tributário, restaura-se a exigibilidade do imposto, a partir de então, com suporte na pré--existente lei institutiva da obrigação tributária, sem rejeitar-se à espécie à observância do princípio da anualidade”3. Sendo um favor, o Estado poderia retirá-lo ao seu talante e cobrar o tributo até então relevado no dia seguinte à extinção da benesse.

5. Exemplificando, tomemos a regra tributária que isenta de imposto so-bre a renda o portador de doença grave. Revogada essa regra, no outro dia a Receita Federal poderia cobrar o imposto devido, já que inaplicável o dever de anterioridade, nesse caso de exercício ou geral.

6. No julgamento do RE 564.225-AgRg/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, a 1ª Turma do STF caminhou em sentido diverso, prestigiando o dever de anterioridade e, de certa forma, resgatando a sua ontologia de garantia do contribuinte contra o poder tributário estatal.

7. O objeto desta incursão, portanto, é formular breve análise sobre o princípio da anterioridade, sobre isenção fiscal e sobre esta eventual guinada ocorrida na jurisprudência do STF, por intermédio de sua 1ª Turma.

1 prInCÍpIo da anterIorIdade ou da não surpresa

8. Para bem iniciarmos, convém trazer à baila advertência de Humberto Ávila:

[...] pode-se investigar os princípios de maneira a privilegiar o exame da sua es-trutura, especialmente para nela encontrar um procedimento racional de funda-mentação que permita tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicação mediante reconstrução racional dos enunciados doutrinários e das decisões judiciais. Nes-sa hipótese prioriza-se o caráter justificativo dos princípios e seu uso racional-mente controlado. A questão crucial deixa de ser a verificação dos valores em

2 Segundo Paulo de Barros Carvalho, foi a teoria adotada no CTN, tendo em vista a sua defesa por um dos coautores do anteprojeto da obra, Rubens Gomes de Souza (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 517).

3 “Ementa: Isenção. Revogação da isenção. Princípio da anualidade. Revogada a norma isencional, que é simples exclusão do crédito tributário, restaura-se a exigibilidade do imposto, a partir de então, com suporte na pré-existente lei institutiva da obrigação tributária, sem rejeitar-se à espécie à observância do princípio da anualidade. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE 102593, 1ª Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, Julgado em 12.06.1984, DJ 03.08.1984, p. 12011; Ement., v. 01343-03, p. 00566) (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000024053&base=baseAcordaos>. Acesso em: 1º nov. 2014, às 20h42)

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA ..................................................................................................................101

jogo, para se constituir na legitimação de critérios que permitam aplicar racional-mente esses mesmos valores.4

9. Em outras palavras, os princípios não devem ser ponderados tão so-mente, devem ser analisados enquanto critérios legítimos de aplicação dos va-lores por ele veiculados aos fatos e às questões jurídicas. O princípio da anterio-ridade não é um valor em si, mas veículo de concretização de valores na órbita tributária – segurança, previsibilidade, contenção do poder estatal, planejamen-to tributário –, e a decisão que o utiliza como fundamento deve expor, de forma clara, objetiva e impessoal – ou seja, pública e republicana –, os fundamentos que exigem a sua adoção no caso concreto.

10. A Constituição imperial não previu o princípio da anterioridade, mas o da anualidade, do qual derivou, nos seguintes termos:

Art. 171. Todas as contribuições directas, à excepção daquellas, que estiverem applicadas aos juros, e amortisação da Divida Publica, serão annualmente es-tabelecidas pela Assembléa Geral, mas continuarão, até que se publique a sua derogação, ou sejam substituidas por outras.5

11. O mesmo se deu com a Constituição Federal de 1891, que trouxe o princípio da irretroatividade expressamente previsto na seara tributária, mas silenciou sobre o da não surpresa.

12. A Constituição Federal de 1934, nada obstante cuidasse do princípio que veda a bitributação6, igualmente não dispôs sobre o princípio da anterio-ridade.

13. A Constituição Federal de 1946, por sua vez, trouxe importante enun-ciado normativo, que veiculou, além do princípio da legalidade, o princípio da anualidade em sua forma mais drástica, iniciando aí o caminho que levou à cisão entre a necessidade de ratificação/previsão na lei orçamentária como condição de cobrança dos tributos – que veio a ser abolida – e a necessidade de viabilizar planejamento e previsibilidade para o sujeito passivo tributário. O enunciado merece transcrição:

Art. [...]. Omissis.

[...]

4 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 56.

5 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 1º nov. 2014, às 11h51.

6 “Art. 11. É vedada a bitributação, prevalecendo o imposto decretado pela União quando a competência for concorrente. Sem prejuízo do recurso judicial que couber, incumbe ao Senado Federal, ex officio ou mediante provocação de qualquer contribuinte, declarar a existência da bitributação e determinar a qual dos dois tributos cabe a prevalência.”


§ 34. Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça; nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autorização orçamentária, ressalvada, porém, a tarifa aduaneira e o imposto lançado por motivo de guerra.

14. A Constituição de 1967, após a Emenda Constitucional nº 1/1969, trouxe pela primeira vez a seguinte formulação do princípio da anterioridade:

Art. [...]. Omissis.

[...]

§ 29. Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça, nem cobrado, em cada exercício, sem que a lei o houver instituído ou aumentado esteja em vigor antes do início do exercício financeiro, ressalvados a tarifa alfan-degária e a de transporte, o impôsto sôbre produtos industrializados e o imposto lançado por motivo de guerra e demais casos previstos nesta Constituição.

15. À luz do regramento constitucional pretérito, a lei que instituiu ou majorou tributo deveria estar em vigor antes do início do exercício financeiro, ressalvados os casos que a própria carta aludiu. Portanto, inicia-se ali, como contrapartida à retirada da exigência de ratificação e previsão na lei orçamen-tária anual para a cobrança dos tributos7, a relevância do valor previsibilidade e planejamento para a cobrança de tributos, seja com a previsão de instrumentos de aplicação mais rigorosos, seja pela exclusão de seu âmbito de aplicação a alguns impostos8.

16. O princípio da anterioridade atualmente é inferido do art. 150, III, b e c, da Constituição de 1988, com as ressalvas constantes do § 1º do mesmo dispositivo. Possui duas espécies: i) da anterioridade genérica ou de exercício; e ii) da anterioridade mitigada ou nonagesimal. Em regra, os tributos submetem-se ao duplo regime: de exercício e nonagesimal9. Outros, submeter-se-ão à ante-rioridade de exercício ou à anterioridade nonagesimal.

7 “Por último, devemos ressaltar que não mais existe em nosso ordenamento jurídico, no campo tributário, o princípio da anualidade. Esse princípio existia na Constituição de 1946 e é uma das técnicas possíveis para assegurar a não-surpresa. A doutrina é unânime em afirmar que o princípio da anualidade seria mais eficiente para garantir a não-surpresa dos contribuintes, pois, por ele, era exigida a prévia autorização orçamentária anual para cobrança do tributo, ou seja, as leis tributárias materiais tinham que estar incluídas na lei do orçamento, não podendo ser alteradas após o prazo constitucional fixado para aprovação do orçamento anual.” (ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de direito tributário. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 42-3)

8 “Portanto, cuida-se de tema intrincado, que suscita indagações, a começar pela constitucionalidade das alterações estabelecidas por emenda, destinadas a alterar o perfil de princípio constitucional, restritivas dos direitos e garantias que ele protege. Parece duvidosa a legitimidade de inovação nesse sentido, destinada a reduzir o âmbito eficacial do princípio, diante da cláusula pétrea insculpida no art. 60, § 4º, IV, da CR.” (COSTA, Regina Helena. Op. cit., p. 64)

9 “Nova modificação adveio com a Emenda Constitucional nº 42, de 2003, que ao acrescentar a alínea c ao inciso III do art. 150, instituiu a anterioridade especial, de noventa dias, para os tributos em geral” (COSTA, Regina Helena. Op. cit., p. 64). No mesmo sentido: ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de direito tributário. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 41.


17. A norma geral extraída dos referidos comandos é vertida, por exem-plo, na seguinte proposição: dada a instituição ou majoração de determinado tributo, deve ser a cobrança desse tributo no próximo exercício e após noventa dias da data de publicação da lei que veiculou a instituição ou majoração. Para o imposto de renda, por exemplo, a proposição é a seguinte: dada a lei que instituiu ou majorou imposto sobre a renda, deve ser a cobrança desse tributo no próximo exercício. Já o Imposto sobre Produtos Industrializados observa a seguinte proposição: dada a instituição ou majoração de IPI, deve ser a cobran-ça desse imposto após noventa dias da data de publicação da lei.

18. Não se deve confundir o princípio da anterioridade com a entra-da em vigor da norma10, estabelecida pela cláusula de vigência que pode não coincidir com a data da publicação da lei. Assim, uma lei que majore o ITR e entre em vigor após 60 dias da publicação manterá a submissão ao princípio da anterioridade em sua dupla garantia: anterioridade de exercício e mitigada, de modo que, publicada em 1º de novembro de 2014, entrará em vigor em 31 de dezembro de 2014, mas só poderá ser cobrado o imposto agravado no exercício de 2015, após o dia 30 de janeiro.

19. Tampouco o princípio da anterioridade alberga qualquer tipo de agravamento da obrigação tributária. Nesse sentido dispõe o Enunciado nº 669 da súmula de jurisprudência do STF: “Norma legal que altera o prazo de reco-lhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Para efeito de instituição de tributo, deve-se considerar a inclusão de sujeito passivo anteriormente não previsto, sempre que houver responsabilidade dire-ta11; e, por majoração de tributo, entende-se o aumento da alíquota do tributo ou a ampliação da base de cálculo e, agora, segundo a 1ª Turma do STF, a revogação parcial ou total de benefício fiscal, como veremos.

20. A denominação do princípio em tela por princípio da não surpresa, a nosso ver, evidencia a teleologia da norma contida no art. 150, III, b e c, da Constituição e melhor reflete a sua significação dentro do sistema constitucio-

10 BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Manual de direito tributário. Doutrina e jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 163.

11 “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – DECRETO Nº 45.138/2009-MG – INSTITUIÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – HIPÓTESE QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL – 1. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que os postulados da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal estão circunscritos às hipóteses de instituição e majoração de tributos. 2. O regime de apuração da substituição tributária não está alcançado pelo âmbito de proteção da tutela da não surpresa, na medida em que o agravamento inicial que decorre do dever de suportar o imposto pelos demais entes da cadeia será ressarcido na operação de saída da mercadoria. 3. Na hipótese sob análise, não há aumento quantitativo do encargo e sim um dever de cooperação com a Administração tributária. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 682631-AgRg-AgRg, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, Julgado em 25.03.2014, Acórdão Eletrônico DJe-082 Divulg. 30.04.2014, Publ. 02.05.2014) (g.n.) (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000233261&base=baseAcordaos>. Acesso em: 1º nov. 2014, às 19h11)


nal tributário. A expressão anterioridade denota apenas a necessidade de que a regra-matriz de incidência preceda a cobrança efetiva, o que, convenhamos, por si só, não teria o condão de evitar o incremento súbito da carga fiscal, como nossa história é pródiga em demonstrar.

21. Em síntese, o princípio da anterioridade ou não surpresa tributária é uma garantia fundamental do contribuinte e uma limitação ao poder tributário, sujeita às restrições do art. 60 da Constituição Federal, que visa a conferir pre-visibilidade, segurança jurídica, limites à atuação estatal e planejamento para o sujeito passivo tributário e para a administração tributária, de modo que uma lei que agrave a carga tributária, seja instituindo ou majorando tributo, só possa ter eficácia após determinado período mínimo de noventa dias, com publicação da lei que preceda o exercício fiscal vindouro, salvo as exceções trazidas pela própria Constituição.

2 Isenção FIsCal. natureZa JurÍdICa

22. A melhor definição da natureza jurídica de isenção tributária nos é fornecida por Paulo de Barros Carvalho, para quem isenção é uma norma que extirpa, amputa, anula um dos elementos da regra-matriz de incidência12, impedindo a produção de efeitos tributários, adotando a metodologia de dis-secamento da norma engendrada por Geraldo Ataliba13 e justificando-a sobre o prisma da lógica jurídica, que exige distinção entre os planos da linguagem normativa, de direito positivo, e o plano dos fatos jurídicos, objeto daquela linguagem14.

23. Há, por outro lado, a teoria clássica, até então encampada pelo STF, que preconizava: “Na isenção, o tributo é devido, porque existe a obrigação, mas a lei dispensa o seu pagamento; por conseguinte, a isenção pressupõe a incidência, porque é claro que só se pode dispensar o pagamento de um tributo que seja efetivamente devido”15. Desta forma, revogada a isenção que dispen-sava o pagamento do crédito tributário já constituído, o ente tributante poderia desde logo cobrá-lo, porque já existente, presumidamente válido e agora ple-namente exigível.

24. Alfredo Augusto Becker insurgiu-se contra a teoria clássica, afirman-do que

12 São eles: a) espacial; b) temporal; c) material; d) subjetivo; e e) quantitativo (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. Passim).

13 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., passim.

14 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 65-7.

15 Rubens Gomes de Souza apud BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2007. p. 324.


a regra jurídica que prescreve a isenção, em última análise, consiste na formula-ção negativa da regra jurídica que estabelece a tributação. A realização da hipó-tese de incidência da regra jurídica de isenção, faz com que esta regra jurídica incida justamente para negar a existência de relação jurídica tributária. Por sua vez, as hipóteses de incidência não enquadráveis dentro da hipótese de incidên-cia da regra jurídica explícita de isenção tributária são precisamente as hipóteses de incidência de regras jurídicas implícitas de tributação.16

25. Portanto, diante do atual panorama doutrinário, parece que a teoria de Paulo de Barros Carvalho, por sua vez erigida sobre os ombros do Jurista Alfredo Augusto Becker, é a mais adequada do ponto de vista da lógica jurídica por não embaralhar níveis diferentes de linguagem.

26. A incidência é um predicado da norma jurídica que, em sua tarefa de prescrever comportamentos, ilumina fatos anteriormente irrelevantes para o sistema jurídico, dotando-os de juridicidade (comportamentos obrigatórios, vedados ou permitidos). Dada a previsão in abstrato da aferição de renda, deve ser o pagamento de tributo. Uma vez ocorrida no plano fático a aquisição ou disponibilidade de renda, surge a relação obrigacional tributária.

27. A norma de isenção, que não se confunde com a não incidência17 (zona excluída da influência da incidência – zona de sombra), não se direciona ao plano dos fatos, mas ao plano normativo, ou seja, é uma norma que incide sobre outra norma, alterando a incidência da norma atingida. Assim, a norma de isenção pode atingir o elemento temporal (não se cobrará IPI sobre a venda de automóveis por seis meses);,o elemento espacial (é isenta de tributos federais a Zona Franca de Manaus), o elemento subjetivo (são isentos de imposto sobre a renda os portadores de doença grave previstas em lei), o elemento quantitativo (fica reduzido a 0% a alíquota de imposto sobre importação de medicamentos) e o elemento material (são isentas de ICMS as operações de exportação de mercadorias).

28. Pois bem. A 1ª Turma do STF, ao desacolher o entendimento até então consolidado, parece ter albergado a tese da natureza sobrenormativa da isenção para decidir pela aplicação do princípio da anterioridade à revogação de isenção. Senão, vejamos.

16 BECKER, Alfredo Augusto. Op. cit., p. 325.

17 “A isenção, veiculada por legislação ordinária, delimita a regra de incidência tributária, impedindo que ocorra o nascimento do respectivo fato gerador, diferenciando-se da imunidade, que consiste na exclusão da própria competência tributária, originária da própria Constituição Federal; enquanto que a não-incidência significa que os atos, situações, estados e negócios jurídicos não se enquadram ao tipo tributário.” (MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2007. p. 369)


3 o re 564.225-aGrG/rs. uma GuInada na JurIsprudÊnCIa do stF?

29. Em acórdão decidido por maioria, ainda não publicado até a conclu-são deste trabalho, mas divulgado no Informativo STF nº 757, a 1ª Turma, em voto proferido pelo Relator Ministro Marco Aurélio na sessão de julgamento do dia 2 de setembro de 2014, adotou o seguinte entendimento:

Configura aumento indireto de tributo e, portanto, está sujeita ao princípio da anterioridade tributária, a norma que implica revogação de benefício fiscal an-teriormente concedido. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, manteve decisão do Ministro Marco Aurélio (Relator), que negara seguimento a recurso extraordinário, por entender que o acórdão impugnado estaria em con-sonância com o precedente firmado na ADI 2.325-MC/DF (DJU de 06.10.2006). Na espécie, o Tribunal a quo afastara a aplicação – para o ano em que publica-dos – de decretos estaduais que teriam reduzido benefício de diminuição de base de cálculo do ICMS, sob o fundamento de ofensa ao princípio da anterioridade tributária. A Turma afirmou que os mencionados atos normativos teriam reduzido benefício fiscal vigente e, em consequência, aumentado indiretamente o aludido imposto, o que atrairia a aplicação do princípio da anterioridade. Frisou que a concepção mais adequada de anterioridade seria aquela que afetasse o conteúdo teleológico da garantia. Ponderou que o mencionado princípio visaria garantir que o contribuinte não fosse surpreendido com aumentos súbitos do encargo fiscal, o que propiciaria um direito implícito e inafastável ao planejamento. Asse-verou que o prévio conhecimento da carga tributária teria como base a segurança jurídica e, como conteúdo, a garantia da certeza do direito. Ressaltou, por fim, que toda alteração do critério quantitativo do consequente da regra matriz de incidência deveria ser entendida como majoração do tributo. Assim, tanto o au-mento de alíquota, quanto a redução de benefício, apontariam para o mesmo re-sultado, qual seja, o agravamento do encargo. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber, que proviam o agravo regimental. Após aduzirem que benefícios fiscais de redução de base de cálculo se caracterizariam como isenção parcial, pontuavam que, de acordo com a jurisprudência do STF, não haveria que se con-fundir instituição ou aumento de tributos com revogação de isenções fiscais, uma vez que, neste caso, a exação já existiria e persistiria, embora com a dispensa le-gal de pagamento. (RE 564225-AgRg/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 02.09.2014)18

30. O primeiro ponto a ser observado é que se trata de julgamento em agravo regimental de recurso extraordinário, que foi julgado monocraticamen-te pelo Relator, com fundamento no art. 557 do CPC, mas que adotou tese radicalmente diversa da que é adotada pela 2ª Turma do STF e por seu órgão plenário19.

18 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28564225%29&base=baseInformativo&url=http://tinyurl.com/nyvoof4>. Acesso em: 1º nov. 2014, às 18h51.

19 É certo que Leandro Paulsen arrola precedente em que se adota tese diversa: “[...] a modificação do sistema de creditamento pela Lei Complementar impugnada, quer consubstancie a redução de um benefício de


31. Respeitados os lindes dos artigos mencionados, o Relator só esta-ria legitimado para julgar monocraticamente se adotasse a jurisprudência se-dimentada pela Corte. Com efeito, até o julgamento deste agravo regimental, o Supremo Tribunal Federal possuía o entendimento de que, sendo a isenção um favor fiscal, a dispensa de tributo já constituído por razões diversas, dever--se-ia cobrar o tributo anteriormente isento imediatamente, sem necessidade de observância do princípio da anterioridade, pois não haveria surpresa para o be-neficiário do favor fiscal, que, de antemão, sabia que o seu direito à exclusão do crédito tributário é precário, salvo se a isenção for onerosa e por tempo certo.

32. Nesse sentido, transcrevo algumas ementas e o texto do Enunciado nº 615 da jurisprudência do STF, editado ainda sob a égide da Constituição de 1967:

615: O princípio constitucional da anualidade não se aplica à revogação de isen-ção do ICM.

Ementa: Mandado de segurança. Ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, na qualidade de ordenador de despesas, de-terminou a incidência do Imposto de Renda na Fonte, após a Constituição de 1988 sobre parcelas de remuneração de magistrados que não compunham a base de cálculo do referido tributo. 2. Liminar indeferida por não estarem presentes os pressupostos do art. 7º, II, da Lei nº 1.533/1951. 3. A isonomia tributária do art. 150, II, da Constituição, tornou-se eficaz a partir de sua promulgação; não caberia falar em violação à anterioridade tributária, com a imediata exigibilidade do tributo na fonte sobre a parcela isenta, ut art. 2º do Decreto-Lei nº 2.019/1983, prevista no art. 65, § 1º, da LOMAN (Lei Complementar nº 35/1979). 4. Não pro-cede a alegação de que a revogação da isenção prevista no art. 2º do Decreto-Lei nº 2.019/1983 só teria ocorrido com o advento da Lei nº 7.722/1989, art. 7º. In-cabível invocar o art. 34, caput, do ADCT, para sustentar o desconto do Imposto de Renda na fonte, a incidir sobre a parcela de que tratava o art. 2º do Decreto--Lei nº 2.019/1983, somente “a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, conforme pretensão inicial”. 5. Mandado de segurança conhecido e indeferido. (MS 20858, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, Julgado em 14.03.2002, DJ 19.04.2002, p. 00049; Ement., v. 02065-02, p. 00429) (g.n.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBU-TÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – COMPENSAÇÃO – PREJUÍZOS FISCAIS – LI-MITAÇÃO – CONSTITUCIONALIDADE – EXISTÊNCIA DE PRECEDENTES DO PLENÁRIO SOBRE O TEMA CONSTITUCIONAL DEBATIDO – JULGAMENTO DA MATÉRIA NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CPC – POSSIBILIDA-

natureza fiscal, quer configure a majoração de tributo, cria uma carga para o contribuinte e, portanto, sujeita-se ao princípio da anterioridade [...] (Informativo nº 212 do STF, dez./2000)” (PAULSEN, Leandro. Direito tributário. Constituição e Código Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado/Esmafe, 2006. p. 938).


DE – AGRAVO IMPROVIDO – I – A possibilidade de compensação de prejuízos fiscais apurados em exercícios anteriores caracteriza benefício fiscal cuja restri-ção ou ausência não importa ofensa ao texto constitucional. II – A revisão ou revogação de benefício fiscal, por se tratar de questão vinculada à política eco-nômica que pode ser revista pelo Estado a qualquer momento, não está adstrita à observância das regras de anterioridade tributária previstas na Constituição. III – A existência de orientação do Plenário da Corte sobre a questão constitu-cional debatida legitima o julgamento monocrático do recurso nos termos do art. 557 do CPC. IV – Agravo regimental improvido. (RE 617389-AgRg, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 08.05.2012, Processo Eletrônico DJe-099 Divulg. 21.05.2012, Publ. 22.05.2012) (g.n.)

33. Devemos, ademais, antes de explicitarmos brevemente as premis-sas do RE 564.225-AgRg/RS – já que não dispomos do inteiro teor –, trazer ao contexto o art. 104 do CTN, que discrimina, no plano infraconstitucional, o princípio da anterioridade:

Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o pa-trimônio ou a renda:

I – que instituem ou majoram tais impostos;

II – que definem novas hipóteses de incidência;

III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no art. 178.

34. Por sua vez, o art. 178 do CTN encontra-se vertido nos seguintes caracteres: “A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no art. 104, III”.

35. Duas proposições normativas podemos extrair dos enunciados – nada obstante a sua aplicação restrita aos impostos sobre patrimônio (ITR, IPVA, IPTU) ou renda (Imposto sobre a Renda Pessoa Física ou Jurídica)20: “Dada a re-vogação ou ab-rogação da norma de isenção deve ser a cobrança do tributo no primeiro dia do exercício seguinte àquele da publicação da norma revogadora ou ab-rogante”. E “dada a isenção concedida por prazo certo e sob condições deve ser a manutenção da isenção”.

20 “Quanto às isenções, não há requisito constitucional de observância de regra de anterioridade para sua revogação (a Constituição não contém norma expressa a respeito). Assim, a previsão é apenas em nível de lei complementar – art. 104 do CTN – e aí, nos limites desse dispositivo, restrita às isenções relativas a impostos sobre o patrimônio e a renda. A revogação de outras isenções (por exemplo, as relativas a impostos sobre a circulação de riquezas – ICMS, IPI) não necessitará observar o princípio da anterioridade.” (Luiz Felipe Silveira Difini apud PAULSEN, Leandro. Op. cit., p. 938)


36. Contudo, o que o art. 178 veda é a revogação ou modificação da isenção condicionada ou onerosa, e não a aplicação do princípio da anteriori-dade tributária às hipóteses referidas.

37. Passemos, agora, à análise das premissas elencadas no RE 564.225-AgRg/RS. A primeira premissa é a fixação de um conteúdo teleológico ao prin-cípio da anterioridade: evitar a surpresa com aumentos súbitos do tributo, pre-judicando o planejamento fiscal do contribuinte. É um valor condizente com a Constituição Federal em múltiplos sentidos, pois, além de evitar a sobrecarga tributária inesperada, contém o ímpeto ilegítimo do Estado em utilizar o tributo como sanção política21.

38. Com efeito, este é o entendimento da doutrina, que corrobora a fina-lidade do princípio da não surpresa. Por todos, citamos Luciano Amaral:

[...] Esmaeceu-se, no princípio da anterioridade, o fundamento do velho prin-cípio da anualidade. As preocupações não mais se concentram no emparelha-mento de despesas e receitas no orçamento; o que se enfatiza é a proteção do contribuinte contra a surpresa de alterações tributárias ao longo do exercício, o que afetaria o planejamento de suas atividades. À vista do princípio da anterio-ridade, sabe-se, ao início de cada exercício, quais as regras que irão vigorar ao longo do período.22

39. Outra premissa é a necessidade de assegurar a segurança jurídica – ambiente institucional que assegure previsibilidade aos investimentos e menor geração de conflitos. A carga tributária nacional é uma das maiores do mundo, o que afugenta investimentos produtivos na indústria e no comércio, que esti-mulem o desenvolvimento nacional, a redução das desigualdades sociais e a geração de empregos. A jurisprudência até então consolidada na Suprema Corte contribuía para fomentar a insegurança jurídica, na medida em que, excetuada a isenção condicionada (art. 178 do CTN), o ente tributário estaria livre para revogar e cobrar a qualquer tempo o tributo isento.

40. Segundo Klaus Tipke e Joachim Lang:

Em Direito Tributário a segurança jurídica é intensamente prejudicada especial-mente quando leis são revogadas ou modificadas agravando para o futuro: o sujeito passivo planeja com base em uma determinada situação jurídica. Essa situação jurídica é afastada ou tão essencialmente alterada que o motivo e a fina-lidade do planejamento tornam-se caducos.23

21 Como se daria na hipótese de determinado governo desejar extirpar a livre imprensa pela imposição fulminante e súbita de tributos não alcançados pela imunidade do art. 150, III, d, da Constituição Federal.

22 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 123.

23 TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Direito tributário (Steuerrecht). 18. ed. Trad. Luiz Doria Furquim. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 254-5.


41. Por fim, ressaltou-se que

toda alteração do critério quantitativo do consequente da regra matriz de inci-dência deveria ser entendida como majoração do tributo. Assim, tanto o aumento de alíquota, quanto a redução de benefício, apontariam para o mesmo resultado, qual seja, o agravamento do encargo.

42. Adotando a terminologia preconizada por Paulo de Barros Carvalho, a 1ª Turma consignou que qualquer alteração no critério quantitativo conse-quente da regra-matriz de incidência deve ser entendida como majoração do tributo. Ou seja, cobrado o tributo com redução parcial da alíquota – exemplo do IPI dos automóveis –, somente após noventa dias pode ser cobrado o valor integral do tributo reestabelecido pela norma ab-rogatória da isenção.

43. Podemos estender o raciocínio invocado pelo STF nessa última pre-missa para qualquer outra alteração que torne mais gravosa a incidência tribu-tária, como, por exemplo, na revogação de norma de isenção parcial que incida sobre a base de cálculo do IPTU (valor venal da propriedade urbana) ou do ITR (valor venal da propriedade rural)? Acreditamos que sim, posto que a norma de isenção incide sobre todos os critérios da regra-matriz e, por conseguinte, a re-vogação dessa norma de isenção implica em majoração de tributo, autorizando a incidência da norma-garantia que evita a surpresa do contribuinte: somen-te poder-se-á cobrar o tributo no próximo exercício e respeitada a noventena, tratando-se de taxa, por exemplo.

44. Adotará o STF, por sua 2ª Turma ou Plenário, o entendimento aco-lhido no RE 564.225-AgRg/RS, modificando a sua histórica jurisprudência? É provável, diante da robustez das premissas adotadas e da nova composição da Suprema Corte.

4 sÍntese ConClusIva

45. O princípio da anterioridade ou não surpresa tem dupla função no Direito Tributário: visa a assegurar o planejamento do contribuinte, em face de modificações da carga tributária, e a conter o poder tributário estatal. Teve lenta maturação no Direito brasileiro, surgindo com o princípio da anualidade e dele se desvencilhando para assumir a roupagem atualmente plasmada no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal de 1988, em dupla categoria: a anterioridade ordinária, de exercício ou geral, e a anterioridade nonagesimal, mitigada ou noventena, cuja aplicação varia a depender da espécie tributária.

46. A nomenclatura reputada mais adequada para a denominação deste princípio é não surpresa, que reflete a finalidade da garantia e não anteriorida-de, que apenas denota a precedência da regra-matriz de incidência em relação à efetiva cobrança.


47. A isenção tributária é uma sobrenorma, que incide sobre a regra-ma-triz de incidência, ou seja, impede a própria formação/constituição do crédito tributário, na medida em que neutraliza a regra-matriz de incidência em um (ou vários) de seus critérios: pessoal, temporal, espacial, subjetivo e quantitativo.

48. Pela teoria clássica, a isenção era considerada um favor legal, uma dispensa de tributo que já era devido e, por isso, passível de revogação a juízo discricionário do ente tributário com a consequente cobrança imediata do tri-buto. Esse entendimento foi cristalizado no Enunciado nº 615 da jurisprudência do STF.

49. No RE 564.225-AgRg/RS, a 1ª Turma do STF, em acórdão julgado por maioria e do qual foi Relator o Ministro Marco Aurélio, deu uma guinada na jurisprudência da Corte, ao entender que: i) “a concepção mais adequada de anterioridade seria aquela que afetasse o conteúdo teleológico da garantia”, ou seja “garantir que o contribuinte não fosse surpreendido com aumentos sú-bitos do encargo fiscal, o que propiciaria um direito implícito e inafastável ao planejamento”; ii) o prévio conhecimento da carga tributária teria como base a segurança jurídica e, como conteúdo, a garantia da certeza do direito; e iii) toda alteração do critério quantitativo do consequente da regra-matriz de incidência deveria ser entendida como majoração do tributo. Assim, tanto o aumento de alíquota quanto a redução de benefício apontariam para o mesmo resultado, qual seja, o agravamento do encargo, o que justifica a proteção do princípio da não surpresa.

50. Diante da robustez das premissas, da ansiedade da tese objurgada e da nova composição de ministros naquela Corte, é possível que o STF venha a modificar a sua jurisprudência para adotar, tout court, o entendimento sufraga-do no RE 564.225-AgRg/RS.

reFerÊnCIasALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de direito tributário. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

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BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Manual de direito tributário. Doutrina e jurispru-dência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

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COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009.

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PAULSEN, Leandro. Direito tributário. Constituição e Código Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado/Esmafe, 2006.

TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Direito tributário (Steuerrecht). 18. ed. Trad. Luiz Doria Furquim. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

11696

Supremo Tribunal Federal13.10.2015 Primeira TurmaAgRg no Recurso Extraordinário nº 736.441 São PauloRelator: Min. Luiz FuxAgte.(s): Município de São PauloProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral do Município de São PauloAgdo.(a/s): Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECTAdv.(a/s): Maury Izidoro e outro(a/s)

EMENTA

aGravo reGImental no reCurso extraordInárIo – trIbutárIo – taxa de FIsCalIZação de loCalIZação, Instalação e FunCIonamento – base de CálCulo – número de FunCIonárIos – ImpossIbIlIdade – preCedentes – aGravo reGImental desprovIdo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-meira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Mi-nistra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrá-ficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 13 de outubro de 2015.

Luiz Fux – Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de agravo regimental in-terposto pelo Município de São Paulo contra decisão que prolatei, assim emen-tada, verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – BASE DE CÁLCULO – NÚMERO DE FUNCIONÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDA-MENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO

114 ........................................................... RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

1. A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento – TLIF não pode ter por base de cálculo o número de empregados existente no estabeleci-mento. Precedentes: RE 202.393, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., DJ 24.10.1997, RE 727579-AgR, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., DJe 15.08.2013.

2. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF).

3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘DIREITO PROCESSUAL CIVIL – CONS-TITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS À EXECU-ÇÃO – EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT) – TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO – SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – ART. 515, § 3º, DO CPC – APRECIAÇÃO DO MÉRITO DOS EMBARGOS – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – LEI MUNICIPAL Nº 9.670/1983 – BASE DE CÁLCULO – NÚMERO DE EMPREGADOS – ILEGALIDADE.’

4. Recurso desprovido.”

Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o presente re-curso, alegando, em síntese:

“A jurisprudência dominante invocada na respeitável decisão agravada, salvo melhor juízo, conflita com a razão de direito esposada pela Súmula Vinculante nº 29 dessa Egrégia Corte.

Além disso, a análise de outros julgados, desse Egrégio Supremo Tribunal, em que se decretou a constitucionalidade de outras taxas, cuja disciplina da respecti-va base de cálculo é muito semelhante à da TLIF, reforça sobremaneira a convic-ção de que, com todo o respeito à jurisprudência firmada contra a taxa discutida merece, sem sombra de dúvida, ser objeto de novas considerações.

Por isso, a respeitável decisão agravada, com toda a vênia, merece ser revista, tendo em vista o advento da Súmula Vinculante nº 29, o posicionamento da Cor-te em outros feitos recentes, em que se discutiu a base de cálculo das taxas, com a inteligência do art. 145, II e § 2º da Constituição da República, como se verá no decorrer deste Agravo.” (Fl. 149)

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): A presente irresignação não merece prosperar.

Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ...............................................................115

infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Consoante asseverado na decisão impugnada, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da impossibilidade da utilização do número de em-pregados como base de cálculo para a cobrança da Taxa de Licença de Locali-zação e de Funcionamento. Nesse sentido além dos precedentes citados na de-cisão agravada, menciono recentes julgados, em casos análogos ao dos autos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – TAXA DE FISCA-LIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – LEI MU-NICIPAL Nº 9.670/1983 – BASE DE CÁLCULO – NÚMERO DE EMPREGADOS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – É pacífico nesta Corte o entendimento de que não se pode admitir a utilização do número de empregados como critério válido para fixação da base de cálculo das taxas de funcionamento e fiscaliza-ção instituídas pelos Municípios. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 470.124-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJe de 31.10.2014)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. Taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento. Lei Municipal nº 9.670/1983. Base de cálculo. Número de empregados. Impossibilidade. Pre-cedentes. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 803.725-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe de 01.07.2014)

“Recurso Extraordinário. Taxa de Licença para Localização, Funcionamento e Instalação (TLIF). Base de cálculo. Número de empregados. Dado insuficiente para aferir o efetivo Poder de Polícia. Art. 6º da Lei nº 9.670/1983. Inconstitucio-nalidade. Jurisprudência pacífica da Corte. 1. A taxa é um tributo contraprestacio-nal (vinculado) usado na remuneração de uma atividade específica, seja serviço ou exercício do poder de polícia e, por isso, não se atém a signos presuntivos de riqueza. As taxas comprometem-se tão somente com o custo do serviço especí-fico e divisível que as motiva, ou com a atividade de polícia desenvolvida. 2. A base de cálculo proposta no art. 6º da Lei nº 9.670/1983 atinente à taxa de polícia se desvincula do maior ou menor trabalho ou atividade que o Poder Público se vê obrigado a desempenhar em decorrência da força econômica do contribuinte. O que se leva em conta, pois, não é a efetiva atividade do Poder Público, mas, sim-plesmente, um dado objetivo, meramente estimativo ou presuntivo de um ônus à Administração Pública. 3. No tocante à base de cálculo questionada nos autos, é de se notar que, no RE 88.327/SP, Rel. Min. Décio Miranda (DJ 28.09.1979), o Tribunal Pleno já havia assentado a ilegitimidade de taxas cobradas em razão do número de empregados. Essa jurisprudência vem sendo mantida de forma mansa e pacífica. 4. Recurso extraordinário não provido.” (RE 554.951, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., DJe de 19.11.2013)

Ex positis, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.


pRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AgRg no Recurso Extraordinário nº 736.441

Proced.: São Paulo

Relator: Min. Luiz Fux

Agte.(s): Município de São Paulo

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Município de São Paulo

Agdo.(a/s): Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT

Adv.(a/s): Maury Izidoro e outro(a/s)

Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 13.10.2015.

Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Se-nhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vin-culados.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


11697

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.547.510 – SC (2015/0189180‑0)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Fazenda NacionalRecorrido: Marely Móveis Ltda.Advogados: Reni Donatti

Claudiomiro Filippi Chiela e outro(s)

EMENTAtrIbutárIo – proCessual CIvIl – InexIstÊnCIa de omIssão – art. 535, II, do CpC – CrédIto presumIdo do IpI – IrpJ – Csll – exClusão da base de CálCulo – apuração – reGIme do luCro presumIdo

1. Não se pode conhecer da alegada ofensa ao art. 535 do CPC, por-quanto as razões do recurso são genéricas e não indicam objetivamente de que forma teria havido omissão e qual a relevância do ponto, em tese omitido, para o deslinde da controvérsia. Aplica-se, por analogia, o óbice da Súmula nº 284/STF.

2. A Fazenda Nacional apenas alegou violação ao art. 535, II, do CPC, não tendo deduzido infringência a outro dispositivo legal, portanto não se pode conhecer deste recurso. Contudo, em obter dictum, confirmo a jurisprudência, no sentido do crédito presumido do IPI poder ser excluí-do da base de cálculo do IRPJ apurado pelo regime do Lucro Presumido, quando o contribuinte comprovar que se refira a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação pelo Lucro Presumido ou Arbitrado ou, acaso sujeito ao regime do Lucro Real, não tenha sido feita a dedução (art. 53, da Lei nº 9.430/1996; e art. 521, § 3º, do RIR/1999).

3. Recurso Especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


Brasília, 22 de setembro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Cuida-se de Recur-so Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 310, e-STJ):

AGRAVO LEGAL – CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI – IRPJ – CSLL

1. O crédito presumido do IPI (instituído pela Lei nº 9.363/1996) tem sido classi-ficado como um incentivo fiscal para desoneração das operações de exportação e não se configura como receita, mas mera recuperação de custos. Tais créditos não devem ser computados na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que a embargada apura tais exações pela sistemática do lucro presumido.

2. A União não apresentou qualquer impugnação à declaração da impetrante de que apura o imposto de renda sob o regime do lucro presumido.

A parte recorrente alega violação do art. 535, II, do CPC. Afirma que houve omissão no acórdão recorrido, porquanto deixou de analisar os mencio-nados dispositivos legais (fl. 346, e-STJ).

Aduz que o crédito presumido de IPI integra a base de cálculo do PIS/Cofins (fl. 348, e-STJ).

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 325-328, e-STJ).

Contrarrazões apresentadas às fls. 375-395, e-STJ.

É o relatório.

VOTO

O Exmo Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebi-dos neste Gabinete em 17.08.2015.

A irresignação não merece acolhida.

Preliminarmente, não se pode conhecer da alegada ofensa ao art. 535 do CPC, porquanto as razões do Agravo Regimental são genéricas e não indicam objetivamente de que forma teria havido omissão e qual a relevância do ponto, em tese omitido, para o deslinde da controvérsia.


Aplica-se, portanto, por analogia, o óbice da Súmula nº 284/STF (AgRg--AREsp 553.530/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 08.09.2014; AgRg-REsp 1.258.317/RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 02.09.2014).

Com relação ao mérito da causa, o Tribunal local, soberano na análise dos fatos e das provas, consignou (fl. 300, e-STJ):

Conforme consta na peça inicial, a impetrante é “[...] contribuinte do IRPJ e da CSLL, apurando-as pela sistemática do lucro presumido, que é extraído median-te a aplicação da alíquota de (oito por cento) sobre o total do seu faturamento mensal”.

Do exame dos autos e da legislação acima transcrita, não vejo razão para discutir tal assertiva, até porque a União não apresentou qualquer impugnação à decla-ração da demandante de que apura o imposto de renda sob o regime do lucro presumido.

A Fazenda Nacional apenas alegou violação ao art. 535, II, do CPC, não tendo deduzido infringência a outro dispositivo legal, portanto não se pode conhecer deste recurso. Contudo, em obter dictum, confirmo a jurisprudência desta Corte, no sentido do crédito presumido do IPI poder ser excluído da base de cálculo do IRPJ apurado pelo regime do Lucro Presumido, quando o contri-buinte comprovar que se refira a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação pelo Lucro Presumido ou Arbitrado ou, acaso sujeito ao regime do Lucro Real, não tenha sido feita a dedução (art. 53, da Lei nº 9.430/1996; e art. 521, § 3º, do RIR/1999). A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL – PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA – PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRE-SUMIDO DE IPI PREVISTO NO ART. 1º, DA LEI Nº 9.363/1996 – CLASSIFICA-ÇÃO COMO RECEITA OPERACIONAL DO TIPO “RECUPERAÇÃO DE CUSTOS E DESPESAS” – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO NO REGIME DO LUCRO REAL – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO NO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO – ART. 53, DA LEI Nº 9.430/1996, ART. 521, § 3º, DO RIR/1999

1. O acórdão embargado partiu de premissa fática equivocada ao entender que a empresa era contribuinte do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica consoante o regime de apuração pelo Lucro Real quando em verdade restou incontroverso nos autos que a empresa se submete à apuração pelo Lucro Presumido.

2. O crédito presumido de IPI como ressarcimento às contribuições ao PIS e Cofins (art. 1º, da Lei nº 9.363/1996) classifica-se contabilmente como “receita operacional” do tipo “valores recuperados correspondentes a custos e despesas” (art. 44, III, da Lei nº 4.506/1964; art. 53, da Lei nº 9.430/1996; arts. 392, II e 521, § 3º, do RIR/1999). Precedentes construídos a respeito da mencionada classifi-cação contábil, ainda que no enfrentamento da inclusão do referido crédito na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins: REsp 807.130/SC, 2ª T., Relª


Min. Eliana Calmon, Julgado em 17.06.2008; REsp 1.003.029/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 19.08.2008; REsp 813.280/SC, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJU de 02.05.2006.

3. Nessa condição, integra a base de cálculo do IRPJ. Precedente: REsp 1.349.837/SC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 06.12.2012.

4. No entanto, pode ser excluído da base de cálculo do IRPJ apurado pelo regime do Lucro Presumido quando o contribuinte comprovar que se refira a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação pelo Lucro Presumido ou Arbitrado ou, acaso sujeito ao regime do Lucro Real, não tenha sido feita a de-dução (art. 53, da Lei nº 9.430/1996; e art. 521, § 3º, do RIR/1999). Preceden-te: EDcl-REsp 1.313.755/RS, 2ª T., Rel. Min. Assusete Magalhães, Julgado em 16.10.2014.

5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes a fim de que os autos retornem à origem para o enfrentamento da existência ou não da compro-vação necessária à aplicação do art. 53, da Lei nº 9.430/1996; e art. 521, § 3º, do RIR/1999.

(EDcl-REsp 1342534/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 24.11.2014)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIO-NAL – PROCESSUAL CIVIL – HONORÁRIOS – SÚMULA Nº 105/STJ – AUSÊN-CIA DE ERRO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO

1. Nos termos do que prevê o art.25 da Lei nº 12.016/2009 (“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, [...] a condenação ao pagamento dos ho-norários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”) e das Súmulas nºs 105/STJ (“Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”) e 512/STF, não se admite a condenação em honorários advocatícios em sede de Mandado de Segurança.

2. Embargos de declaração da Fazenda Nacional rejeitados. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL DE MADEIRAS REMOR LTDA. – PRE-SENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA – PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI PREVISTO NO ART. 1º, DA LEI Nº 9.363/1996 – CLASSIFICAÇÃO COMO RECEITA OPERACIONAL DO TIPO “RECUPERAÇÃO DE CUSTOS E DESPESAS” – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO NO REGI-ME DO LUCRO REAL – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCU-LO NO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO – ART. 53, DA LEI Nº 9.430/1996, ART. 521, § 3º, DO RIR/1999

1. O acórdão embargado partiu de premissa fática equivocada ao entender que a empresa era contribuinte do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica consoante o regime de apuração pelo Lucro Real quando em verdade restou incontroverso nos autos que a empresa se submete à apuração pelo Lucro Presumido.


2. O crédito presumido de IPI como ressarcimento às contribuições ao PIS e Cofins (art. 1º, da Lei nº 9.363/1996) classifica-se contabilmente como “receita operacional” do tipo “valores recuperados correspondentes a custos e despesas” (art. 44, III, da Lei nº 4.506/1964; art. 53, da Lei nº 9.430/1996; arts. 392, II e 521, § 3º, do RIR/1999). Precedentes construídos a respeito da mencionada classifica-ção contábil, ainda que no enfrentamento da inclusão do referido crédito na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins: REsp 807.130/SC, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, Julgado em 17.06.2008; REsp. 1.003.029/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 19.08.2008; REsp 813.280/SC, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJU de 02.05.2006.

3. Nessa condição, integra a base de cálculo do IRPJ. Precedente: REsp 1.349.837/SC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 06.12.2012.

4. No entanto, pode ser excluído da base de cálculo do IRPJ apurado pelo regime do Lucro Presumido quando o contribuinte comprovar que se refira a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação pelo Lucro Presumido ou Arbitrado ou, acaso sujeito ao regime do Lucro Real, não tenha sido feita a de-dução (art. 53, da Lei nº 9.430/1996; e art. 521, § 3º, do RIR/1999). Preceden-te: EDcl-REsp 1.313.755/RS, 2ª T., Relª Min. Assusete Magalhães, Julgado em 16.10.2014.

5. Embargos de declaração do particular acolhidos com efeitos infringentes a fim de que os autos retornem à origem para o enfrentamento da existência ou não da comprovação necessária à aplicação do art. 53, da Lei nº 9.430/1996; e art. 521, § 3º, do RIR/1999.

(EDcl-REsp 1290345/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 24.11.2014)

Por tudo isso, não conheço do Recurso Especial.

É como voto.


Número Registro: 2015/0189180-0 REsp 1.547.513/SC

Números Origem: 00016000820094047206 16000820094047206 200972060016009

Pauta: 22.09.2015 Julgado: 22.09.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Brasilino Pereira dos Santos



AUTUAÇÃO

Recorrente: Fazenda Nacional

Recorrido: Marely Móveis Ltda.

Advogados: Reni Donatti Claudiomiro Filippi Chiela e outro(s)

Assunto: Direito tributário – Contribuições – Contribuições Sociais – Contri-buição Social sobre o Lucro Líquido

CERTIDÃO


“A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


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Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 0041187‑95.2015.4.01.0000/MG (d) Processo Orig.: 0138648‑77.2014.8.13.0471Relatora: Desembargadora Federal Maria do Carmo CardosoAgravante: Lamil Lage Minérios Ltda.Advogado: Bernardo João Vaz de MelloAdvogado: Claudio Lithz PereiraAdvogado: José Ulisses Silva Vaz de MelloAdvogado: João Marcelo Silva Vaz de MelloAdvogado: Vitor Marcio Fonseca DinizAdvogado: Gustavo de Paula AssisAdvogado: Carolina de Vasconcelos SilvaAdvogado: Ana Maria de Oliveira SantosAgravado: Fazenda NacionalProcurador: Cristina Luisa Hedler

EMENTAproCessual CIvIl – trIbutárIo – aGravo de Instrumento – baCen-Jud – nomeação de bem À penHora – prInCÍpIo da menor onerosIdade para o devedor – art. 11 da leF – ordem relatIva

1. A observância da ordem de penhora ou arresto de bens disposto no art. 11 da Lei nº 6.830/1980 deve estar em harmonia com o princípio do meio menos gravoso ao devedor, bem como adequar-se à realidade fática de cada situação.

2. Não se aplica a orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justi-ça no REsp 1.112.943/MA, Relª Min. Nancy Andrighi, DJ de 23.11.2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, quando houver nomeação de bens suficientes à penhora.

3. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da relatora.

Brasília/DF, 16 de outubro de 2015.


Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso Relatora

RELATÓRIO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso (Rela-tora):

Neste agravo de instrumento, interposto com pedido de efeito suspensi-vo, a Lamil Lage Minérios Ltda. pretende a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Pará de Minas/MG, que, nos autos da Execução Fiscal nº 138648-77.2014.8.13.0471, determinou o bloqueio de ati-vos financeiros via Bacen-Jud (fl. 19).

A agravante sustenta que ante a diversidade das situações não há como se manter a penhora on line quando a finalidade da mesma é a garantia do juí-zo, estando passível de discussão judicial a origem do titulo que a instrui, sendo evidente, ante a possibilidade de outras formas de se garantir o feito, que não o depósito de dinheiro, a infração ao princípio da menor onerosidade para o devedor, em sede de procedimento executivo, conforme disposto no art. 620, do CPC (fl. 14).

Ressalta que os valores obtidos com o procedimento Bacen-Jud são mí-nimos em face do descabido valor pretendido pelo Fisco, portanto, mais efetivo seria a penhora sobre o bem ofertado que em muito supera o valor da suposta dívida (fl. 14).

Requer a concessão do efeito suspensivo e o provimento do agravo de instrumento para que a decisão agravada seja revogada.

A Fazenda Nacional apresentou contraminuta (fls. 121-124).

É o relatório.

VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso (Rela-tora):

Não obstante o julgamento na sistemática dos recursos repetitivos pelo STJ (REsp 1.112.943/MA, Relª Min. Nancy Andrighi, DJ de 23.11.2010), in casu houve a nomeação de bens imóveis à penhora.

A constrição preferencial, por via eletrônica, do dinheiro depositado em conta corrente do devedor tributário deve ser interpretada em consonância com


os valores albergados pela ordem constitucional e pela legislação processual civil.

Conforme assentado pela Oitava Turma desta Corte no julgamento do AI 0047680-93.2012.4.01.0000, de minha relatoria, publicado no e-DJF1 de 12.09.2014, a observância da ordem de penhora ou arresto de bens disposto no art. 11 da Lei nº 6.830/1980 deve estar em harmonia com o princípio do meio menos gravoso ao devedor, bem como adequar-se à realidade fática de cada situação.

No caso dos autos, não se justifica a constrição de valores por meio eletrônico, uma vez que a sociedade executada, cujo débito exequendo é de R$ 1.202.908,54 (um milhão, duzentos e dois mil, novecentos e oito reais e cinquenta e quatro centavos), ofereceu bem à penhora mediante a indicação de imóvel rural, avaliado em R$ 6.320.447,51 (fls. 65-73).

O bem apresentado foi recusado pela exequente sob a mera justificativa de não ter sido respeitada a ordem legal do art. 11 da Lei nº 6.830/1980 (fl. 107).

Destaca-se que, em casos como o presente, a jurisprudência tem priori-zado o respeito ao princípio da execução menos onerosa para o devedor, con-sagrado no art. 620 do CPC, que não se afigura mera faculdade judicial, mas um preceito normativo cogente. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL EM VARA FEDERAL – REUNIÃO DA EF COM ORDINÁRIA DITA ”PREJUDICIAL” – AÇÃO JÁ SENTEN-CIADA (PARCIALMENTE PROCEDENTE) – SÚMULA Nº 235/STJ – INDEFERIDA NOMEAÇÃO À PENHORA DE BEM DA ATIVIDADE DA EXECUTADA – RECUSA INFUNDADA – ROL ENUNCIATIVO – PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE (ART. 620/CPC) – FASE DE ”GARANTIA”, NÃO DE ”SATISFAÇÃO” – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO

1. Não há falar em reunião de feitos (anulatória e EF) se a AO já fora sentenciada. Súmula nº 235/STJ: ”A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.

2. Se é certo que a penhora em depósito ou aplicação financeira, independe do esgotamento de diligências para localização de bens penhoráveis, é cristalino que, havendo bens hábeis à constrição e estando a Execução Fiscal em fase ini-cial (de ”garantia”, não de ”satisfação”), é defesa a recusa injusta da exequente.

3. Só em momento processual oportuno e próprio têm valia alegações aprioristas de conteúdo meramente futurístico, tanto mais quando despidas de comprova-ção convincente, consabido que o art. 15, II, da Lei nº 6.830/1980 e o art. 656, VI e VII, do CPC permitem a substituição de bens penhorados que se mostrarem inservíveis ou de ineficaz alienação judicial.

4. Devem ser penhorados, em princípio, primeiro os bens nomeados pelo execu-tado (menor gravosidade) e, se insuficientes, outros.


5. A compatibilização entre a satisfação do credor e a menor onerosidade do devedor exige fundamento mais robusto para, afastando a preponderância do art. 620 do CPC, recusar a nomeação. A enumeração do art. 11 da Lei nº 6.830/1980 não é exaustiva nem absoluta.

6. Agravo de instrumento parcialmente provido.

7. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 10 de junho de 2013, para publica-ção do acórdão.

(TRF 1ª R., Ag 0016220-54.2013.4.01.0000/PA, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., e-DJF1 de 21.06.2013, p. 1261)

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.


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Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível/Reexame Necessário – Turma Espec. II – TributárioNº CNJ: 0181682‑25.2014.4.02.5101 (2014.51.01.181682‑7)Relator: Desembargador Federal Luiz Antonio SoaresApelante: União Federal/Fazenda NacionalProcurador: Procurador da Fazenda NacionalApelado: Luis Alberto Pimenta GarciaAdvogado: Otavio Augusto Peres FelgueirasOrigem: 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01816822520144025101)

EMENTAtrIbutárIo – IpI – Importação de produto por pessoa FÍsICa para uso prÓprIo – InaplICabIlIdade do prInCÍpIo da não CumulatIvIdade – InCIdÊnCIa trIbutárIa mesmo na HIpÓtese de o Importador não se tratar de ContrIbuInte HabItual

1. Discute-se a incidência de IPI sobre a importação de produto industria-lizado por pessoa física que o adquire para uso próprio.

2. O princípio da não cumulatividade, previsto no art. 153, § 3º, II, da Constituição, objetiva, basicamente, que na operação em cadeia o con-tribuinte da operação seguinte possa se creditar dos valores já recolhidos pelo da operação anterior, de modo que o imposto somente incida sobre os valores agregados, excluindo-se da base de cálculo o montante já tri-butado.

3. Mesmo na operação em cadeia, ao cabo de todas as etapas, será o consumidor final quem, inevitavelmente, suportará o valor total do tribu-to recolhido nas diversas etapas, através da repercussão de tudo quanto foi pago no preço da venda.

4. Do mesmo modo, quando inexistir operação em cadeia, sendo o ad-quirente do produto pessoa física que pretende destinar o bem para o próprio consumo, arcará, integralmente, com o IPI incidente na compra.

5. Por essa razão, o argumento da não cumulatividade não se presta a fundamentar o não enquadramento de pessoa física consumidora de pro-duto industrializado estrangeiro como contribuinte do IPI.

6. Ademais, o art. 46, I, do CTN não faz qualquer ressalva à incidência do IPI quando elege como fato gerador do tributo o desembaraço de pro-duto estrangeiro, ao passo que a Lei nº 4.502/1964, ao eleger o impor-


tador como sujeito passivo por ocasião da internalização desse produto no país, previu, expressamente, que essa responsabilidade persiste ainda que não se trate de contribuinte habitual.

7. Finalmente, vale consignar que, no caso do imposto sobre circulação de mercadoria, tributo igualmente sujeito ao princípio da não cumulativi-dade, situação para a qual o STF já havia editado a Súmula nº 660, após a edição da EC 33/2001, que alterou a redação do art. 155 da Constituição, expressamente previu a possibilidade de instituição do tributo na entrada de mercadoria importada por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto e qualquer que seja a finalidade da importação.

8. Remessa Necessária e Apelação providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. De-cide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Luiz Antonio Soares Desembargador Federal Relator

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelação ajuizada pela União Fede-ral/Fazenda Nacional, em face da sentença proferida nos autos da ação ordiná-ria ajuizada por Luis Alberto Pimenta Garcia em face da apelante, objetivando a condenação da ré na obrigação de restituir ao Autor o que foi pago indevida-mente, decretando a repetição de indébito referente às importâncias recolhidas indevidamente a título de IPI, conforme documentos anexos, acrescidos de ju-ros e correção monetária.

A sentença (fls. 43/47) julgou procedente o pedido autoral, resolvendo o mérito, para condenar a União a restituir R$ 71.303,61 (setenta e um mil, trezentos e três reais e sessenta e um centavos), recolhidos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados sobre a importação constante na Declaração de Importação nº 09/1754751-3, corrigidos monetariamente a partir da data do


recolhimento indevido. A sentença condenou, ainda, a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Apelação da União, às fls. 50/63, onde aduz, em síntese, a legalidade da incidência de IPI na importação, quando do desembaraço aduaneiro de produ-tos industrializados de procedência estrangeira, não importando a destinação que se pretenda dar, nem se o contribuinte é pessoa física ou jurídica, comer-ciante ou não.

Apelação recebida (fl. 64).

Contrarrazões apresentadas pelo apelado, às fls. 66/68.

É o relatório. Peço dia para julgamento.


VOTO

De fato, não desconheço a existência de precedentes de ambas as Tur-mas do STF1 no sentido da interpretação dada na sentença, isto é, de que a aqui-sição de produto estrangeiro industrializado por pessoa física para uso próprio não enseja a incidência do IPI, com base no princípio da não cumulatividade inserto no art. 153, § 3º, II, da Constituição.

Entretanto, considerando que a matéria não se encontra pacificada em precedente vinculante naquela Corte Suprema, peço vênia para divergir deste entendimento, na linha do raciocínio bem explanado no apelo da União, o qual adoto integralmente.

Com efeito, o art. 153, § 3º, da Constituição estabelece que:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

[...]

IV – produtos industrializados;

1 “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – IPI – IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA – AGRAVO IMPROVIDO – I – Não incide o IPI em importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio. Aplicabilidade do princípio da não cumulatividade. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.” (RE 550170-AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., Julgado em 07.06.2011) e “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) – IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – 1. Não incide o IPI sobre a importação, por pessoa física, de veículo automotor destinado ao uso próprio. Precedentes: REs 255.682-AgR, da relatoria do Ministro Carlos Velloso; 412.045, da minha relatoria; e 501.773-AgR, da relaria do ministro Eros Grau. 2. Agravo regimental desprovido.” (RE 255090-AgR, Relator(a): Min. Ayres Britto, 2ª T., Julgado em 24.08.2010)


[...]

§ 3º O imposto previsto no inciso IV:

I – será seletivo, em função da essencialidade do produto;

II – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

IV – terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contri-buinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Segundo penso, da leitura do referido dispositivo constitucional, não é possível extrair a interpretação que vem sendo atribuída pela Suprema Corte, no sentido de que pessoa física que adquire o produto industrializado do exterior como consumidor final, pelo princípio da não cumulatividade (art. 153, § 3º, II), não é contribuinte do tributo, por não estar sujeita a uma cadeia de produção, o que a impossibilitaria de se creditar do valor pago (fl. 119).

Como bem ressaltado no apelo da União (fl. 159), o princípio da não cumulatividade não tem a extensão pretendida, mas objetiva, basicamente, que, no caso de operação em cadeia, o contribuinte da operação seguinte pos-sa se creditar dos valores já recolhidos pelo da operação anterior, de modo que o imposto somente incida sobre os valores agregados, excluindo-se da base de cálculo o montante já tributado.

Mesmo na operação em cadeia, ao cabo de todas as etapas, será o consu-midor final quem, inevitavelmente, suportará o valor total do tributo recolhido nas diversas etapas, através da repercussão de tudo quanto foi pago no preço da venda.

Do mesmo modo, quando inexistir operação em cadeia, sendo o ad-quirente do produto pessoa física que pretende destinar o bem para o próprio consumo, arcará, integralmente, com o IPI incidente na compra.

Assim, o argumento da não cumulatividade não se presta, a meu ver, a fundamentar o não enquadramento de pessoa física consumidora de produto industrializado estrangeiro como contribuinte do IPI.

Tal conclusão pode ser obtida, ainda, da leitura do art. 46, I2, do CTN, que não faz qualquer ressalva da incidência do IPI, quando elege como fato gerador o desembaraço de mercadoria estrangeira.

2 “Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51; III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha


Ademais, a Lei nº 4.502/1964, ao eleger o importador como sujeito pas-sivo do referido tributo por ocasião do desembaraço aduaneiro (art. 4º), expres-samente previu que a responsabilidade pelo pagamento do IPI não pode ser afastada mesmo quando a atividade que dá ensejo a incidência tributária não seja habitual. É o que se infere do art. 40 da lei:

Art. 40. A capacidade jurídica para ser sujeito passivo da obrigação tributária decorre exclusivamente do fato de se encontrar a pessoa nas condições previstas nesta lei e no seu regulamento, ou nos atos administrativos de caráter normativo destinados a completá-los, como dando lugar à referida obrigação.

Parágrafo único. São irrelevantes para excluir a responsabilidade de cumprimen-to da obrigação ou a decorrente de sua inobservância:

[...]

IV – a inabitualidade no exercício da atividade ou na prática dos atos que deem origem, à tributação ou à imposição da pena. [destaques não originais]

Finalmente, apenas a título ilustrativo, vale consignar que, para o im-posto sobre circulação de mercadoria incidente sobre a aquisição de produto estrangeiro importado por pessoa física para consumo próprio, situação para a qual o STF já havia editado Súmula nº 6603, na mesma linha dos precedentes aplicável ao caso, o constituinte derivado, no intuito de afastar dúvidas sobre a incidência do ICMS na referida operação, alterou a redação original da Consti-tuição, através da EC 33/2001, passando expressamente a prever a incidência do tributo na hipótese:


[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de servi-ços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

[...]

IX – incidirá também:

sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.”

3 “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.”


a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Cons-titucional nº 33, de 2001)

Como se vê do texto constitucional, também o ICMS é sujeito ao prin-cípio da não cumulatividade, não representando violação à referida garantia constitucional a nova previsão trazida no art. 155, IX, a, após a alteração pro-movida pela EC 33/2001, que admitiu a instituição do tributo sobre importação de produto por pessoa física para consumo próprio.

Por todas essas razões, peço vênia para firmar entendimento diverso ao que vem sendo adotado por nossa Corte Suprema.

Posto isso, dou provimento à apelação e à remessa necessária.

É como voto.

Rio de Janeiro,



11700

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoApelação Cível nº 0005503‑09.2012.4.03.6128/SP2012.61.28.005503‑4/SPRelator: Desembargador Federal André NabarreteApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Procurador: SP168351 Glaucio Vasconcelos Ribeiro Junior e outro(a)Apelado(a): Costa e Costa Construções Ltda.Nº Orig.: 00055030920124036128 2ª Vr. Jundiaí/SP

EMENTAexeCução FIsCal – presCrIção – ConFIssão espontânea – termo a Quo – Interrupção do praZo extIntIvo – CItação pessoal – súmula nº 106/stJ – aplICaçãoFirmado termo de confissão espontânea pelo contribuinte em momento posterior ao vencimento dos débitos, o termo a quo do prazo prescricio-nal é a data de entrega do documento.

A interrupção da prescrição ocorre, conforme disposto no art. 174, pará-grafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, pelo despacho que determina a citação, contudo, conforme entendimento firmado pelo Supe-rior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 999.901/RS, as alterações feitas pela Lei Complementar nº 118/2005 só entraram em vigor em 09.06.2005.

As alterações promovidas pela Lei Complementar nº 118/2005 somente entraram em vigor em 09.06.2005, conforme entendimento do STJ. As-sim, determinada a citação antes desta data é aplicável a redação anterior do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, segundo a qual a prescri-ção se interrompe com a citação pessoal do devedor.

Quanto à aplicação do art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, no sentido de que as normas referentes à prescrição têm natureza de norma geral de direito tributário e, destarte, devem ser instituídas por meio de lei com-plementar. Dessa forma, incabível a aplicação do referido artigo.

A morosidade na prática dos atos judiciais, ou mesmo a sua não realiza-ção, não podem acarretar a sua penalização com o decreto de prescri-ção. A questão já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao en-tendimento de que não se pode imputar inércia ao credor, inclusive com a edição da Súmula nº 106: proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou deca-dência (Corte Especial, Julgado em 26.05.1994, DJ 03.06.1994, p. 1388).


Verificada a demora na execução dos atos de competência da vara das execuções fiscais, a fazenda pública não pode ser penalizada pelo de-creto da prescrição, razão pela qual se impõe a reforma da sentença impugnada.

Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, a fim de reformar a sentença e deter-minar o retorno dos autos à vara de origem para regular processamento do feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de outubro de 2015.

André Nabarrete Desembargador Federal

RELATÓRIO

Apelação interposta pela União contra sentença que, em sede de execu-ção fiscal, extinguiu o processo, no termos dos arts. 156, inciso V, do CTN e 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, com o reconhecimento da prescri-ção, porquanto transcorridos mais de cinco anos da constituição do crédito sem interrupção ou suspensão do lustro extintivo (fls. 48/49).

Aduz, às fls. 53/57, que se aplica ao caso a Súmula nº 106 do STJ: pro-posta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da ar-guição de prescrição ou decadência, dado que não houve inércia por parte da apelante, bem como que os efeitos da citação retroagem à data da propositura da ação, conforme disposto no art. 219, § 1º, do CPC.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte (fl. 60).

É o relatório.

VOTO

I – dos FatosExecução fiscal proposta pela União contra Costa & Costa Construções

Ltda., em 21.06.2002, com vista à cobrança de débitos referentes ao imposto de


renda, vencidos em março, maio e junho de 1996 e janeiro de 1997 (fls. 02/06). Determinada a citação, em 05.11.2002 (fl. 07), não foi efetivada, conforme cer-tidão do oficial de justiça (fl. 18 verso). Requerida a inclusão do sócio no polo passivo da ação (fl. 24), sua citação igualmente não foi realizada (fl. 25 verso). Às fls. 33/34, a exequente apresentou novos endereços e solicitou novamente a citação dos representantes da empresa. Remetidos os autos para a Justiça Fede-ral de Jundiaí (fl. 43), em 05.12.2011, o juízo a quo extinguiu o processo, no ter-mos do art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, com o reconhecimento da prescrição, porquanto transcorridos mais de cinco anos da constituição do crédito sem interrupção ou suspensão do lustro extintivo (fls. 48/49).

II – do termo a Quo da presCrIçãoDetermina o art. 174 do Código Tributário Nacional:Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Na hipótese de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o Su-perior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais – DCTF, conforme disposto na Súmula nº 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Coube, ainda, àquela corte, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obri-gação tributária declarada e não paga (REsp 1120295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., Julgado em 12.05.2010, DJe 21.05.2010). Entretanto, no caso, observo que o contribuinte firmou termo de confissão espontânea em momento poste-rior ao vencimento dos débitos, situação em que o termo a quo do prazo pres-cricional é a data de entrega do documento, em 30.11.1998, conforme consta do título executivo (fls. 04/06). Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – PRESCRIÇÃO – TERMO A QUO – TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇA-MENTO POR HOMOLOGAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TERMO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA C – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA

1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que, em se tratando de tributo lançado por homologação, se o contribuinte não tiver efetuado o pagamento até o vencimento e houver declarado o débito, a confissão deste equivalerá à cons-tituição do crédito tributário, que poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa e cobrado.

2. O prazo prescricional começa a fluir a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, o que ocorreu por meio do Termo de Confissão Espontânea.

3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confron-


tados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regi-mentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhe-cimento do Recurso Especial, com base na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg-REsp 1218358/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 15.03.2011, DJe 01.04.2011, destaquei)

III – da Interrupção do praZo presCrICIonalA interrupção da prescrição ocorre, conforme disposto no art. 174, pa-

rágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, pelo despacho que de-termina a citação. Entretanto, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 999.901/RS, as al-terações feitas pela Lei Complementar nº 118/2005 só entraram em vigor em 09.06.2005. No caso, determinada a citação em 05.11.2002 (fl. 07), é aplicável a redação anterior à edição da referida lei, segundo a qual a prescrição se inter-rompe com a citação pessoal do devedor.

Quanto à aplicação do art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, o Su-premo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, no sentido de que as normas referentes à prescrição têm natureza de norma geral de direito tributário e, destarte, devem ser instituídas por meio de lei complementar. Dessa forma, incabível a aplicação do referido artigo:

CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR – LEI ORDINÁRIA QUE DISPÕE DE FORMA CON-TRÁRIA ÀQUELA NORMATIZADA EM LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GE-RAIS – ART. 146, III, B DA CONSTITUIÇÃO – ART. 46 DA LEI Nº 8.212/1991 – PROCESSO CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL

Viola a reserva de lei complementar para dispor sobre normas gerais em maté-ria tributária (art. 146, III, b da Constituição) lei ordinária da União que dispo-nha sobre prescrição e decadência. Precedentes. “São inconstitucionais o pa-rágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” (Sú-mula Vinculante nº 08).

Agravo Regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento.

(RE 502648-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., Julgado em 19.08.2008, DOU 28.11.2008 Ement. v. 02343-05, p. 00998 – grifei)

Ademais, ainda que incidisse a mencionada norma no âmbito tributário, não foi efetivada a citação do devedor.


Iv – da súmula nº 106 do stJAlega a apelante que a morosidade na prática dos atos judiciais ou mes-

mo a sua não realização não podem acarretar a sua penalização com o decreto de prescrição. A questão já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao entendimento de que não se pode imputar inércia ao credor, inclusive com a edição da Súmula nº 106: proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não jus-tifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência (Corte Especial, Julgado em 26.05.1994, DJ 03.06.1994, p. 1388).

Na situação, a ação foi proposta em 21.06.2002. Determinada a citação e expedido o mandado em 05.11.2002, (fl. 07), o ato não foi efetivado, confor-me certidão do oficial de justiça, com data de 10.03.2003 (fl. 18 verso). Conce-dida vista dos autos em 05.04.2005, a exequente requereu inclusão do sócio no polo passivo da ação, bem como a sua citação (fl. 24 verso), o que foi deferido em 20.09.2006 (fl. 15), porém não realizado, consoante certidão de 09.01.2008 (fl. 25 verso). Requerida a citação por edital, em 15.12.2008 (fls. 29/30), o juízo, em 26.07.2010, determinou a comprovação do esgotamento das diligências na localização do endereço do devedor (fl. 32). Em 26.09.2010, a fazenda pú-blica informou o novo endereço do sócio e novamente requereu a sua citação (fls. 33/34). Remetidos os autos para a Justiça Federal em 14.12.2011 (fl. 44), a sentença de extinção foi prolatada em 05.12.2014 (fls. 48/49). Verificada, pois, a demora na execução dos atos de competência da vara das execuções fiscais, a fazenda pública não pode ser penalizada pelo decreto da prescrição, razão pela qual se impõe a reforma da sentença impugnada.

v – do dIsposItIvoAnte o exposto, dou provimento à apelação, a fim de reformar a sentença

e determinar o retorno dos autos à vara de origem para regular processamento do feito.

É o voto.

André Nabarrete Desembargador Federal


11701

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 0018445‑05.2014.4.04.9999/PRRelator: Des. Fed. Joel Ilan PaciornikApelante: Thiago Rabito TanuriAdvogado: Laercio Alcantara dos Santos e outrosApelado: União Federal (Fazenda Nacional)Procurador: Procuradoria‑Regional da Fazenda Nacional

EMENTAtrIbutárIo – IntImação – Glosa de despesas utIlIZadas Como dedução da base de CálCulo do IrpF – Comprovação

1. O art. 23 do Decreto nº 70.235/1972, que rege o processo administra-tivo fiscal da União, dispõe que a intimação pode ser pessoal (inciso I), por via postal (inciso II) ou por meio eletrônico (inciso III), não existindo ordem de preferência entre os meios de intimação, conforme estabelece o § 3º desse dispositivo legal. A intimação por via postal deve ser reme-tida para o domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, com prova de recebimento. Restando inócua a intimação realizada por qualquer dos meios citados, deverá a intimação efetivar-se por edital, publicado no sítio da Receita Federal, em dependência do órgão fiscal, em local fran-queado ao público, ou uma vez em órgão da imprensa oficial local.

2. No caso, a Administração se utilizou da prerrogativa de exigir com-provação dos pagamentos. A análise dos autos mostra que o embargante compareceu à Receita Federal e apresentou a documentação exigida. No tocante à comprovação das despesas realizadas, está perfeitamente com-provada a possibilidade de abatimento dos valores relativos a despesas médicas, porquanto os documentos juntados aos autos demonstram a realização dos pagamentos e a qual título foram realizados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por una-nimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de novembro de 2015.


Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04.11.2015

Apelação Cível nº 0018445-05.2014.4.04.9999/PR

Origem: PR 00012536920128160167

Relator: Des. Federal Joel Ilan Paciornik

Presidente: Jorge Antonio Maurique

Procurador: Dr. Lafayete Josué Petter

Apelante: Thiago Rabito Tanuri

Advogado: Laercio Alcantara dos Santos e outros

Apelado: União Federal (Fazenda Nacional)

Procurador: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04.11.2015, na sequência 17, disponibilizada no DE de 21.10.2015, da qual foi intimado(a) União Federal (Fazenda Nacional), o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Des. Federal Joel Ilan Paciornik

Votante(s): Des. Federal Joel Ilan Paciornik Des. Federal Jorge Antonio Maurique Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère

Leandro Bratkowski Alves Secretário de Turma


11702

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Manuel MaiaApelação Cível (AC) nº 584121/PB (0010120‑47.2012.4.05.8200)Apte.: Coren/PB – Conselho Regional de Enfermagem da ParaíbaAdv./Proc.: Alanna Gomes Oliveira GonçalvesApdo.: Kátia Virginia Brasileiro de MacêdoOrigem: 5ª Vara Federal da Paraíba (Privativa de Execuções Fiscais) – PBRelator: Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado)

EMENTAConstItuCIonal e trIbutárIo – exeCução FIsCal – ConselHo proFIssIonal – anuIdade – natureZa trIbutárIa – FIxação, Cobrança, maJoração – Correção monetárIa – InstItuÍda por resolução – ImpossIbIlIdade – vIolação do prInCÍpIo da leGalIdade – não aplICação da leI nº 12.514/2011 – preCedentes

1. A sentença reconheceu a nulidade do título executivo e extinguiu a execução fiscal referente à fixação dos valores das anuidades do Conse-lho recorrente.

2. As anuidades estatuídas pelos Conselhos Profissionais, por sua natu-reza de contribuição social, dependem de lei para sua fixação e suas majorações (arts. 150, caput e inciso I, da CF/1988 e 97 do CTN).

3. O § 4º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998, que autorizava os conselhos profissionais a estabelecer suas próprias contribuições, foi declarado in-constitucional no julgamento proferido na ADIn 1.717-6/DF.

4. O art. 2º da Lei nº 11.000/2004 foi declarado inconstitucional pelo Pleno desta Corte Regional por violar o princípio da legalidade (AI-AC 410826/PE, Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, DJ 11.10.2007).

5. É possível a correção monetária das anuidades mediante a utilização de índices legais: o MVR, o BTN e a UFIR, das Leis nºs 6.994/1982, 7.799/1989 e 8.383/1991, respectivamente. Os autos demonstram, cla-ramente, que não foi aplicado um critério legal de correção monetária, mas, apenas, índices instituídos por resoluções.

6. A Lei nº 12.514/2011 não fixa valores de anuidades, apenas traça al-guns parâmetros em seu art. 6º. Tais valores constam em ato normativo do Conselho Federal, estando em desacordo com a ADIn 1.717-6/DF.

7. Apelação não provida.


ACÓRDÃO

Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 03 de novembro de 2015.

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado): Cuida-se de apelação interposta contra sentença que reconheceu a nulidade do título executivo e extinguiu a execução fiscal referente à fixação dos valores das anui-dades do Conselho recorrente.

Nas razões recursais, alega-se, em apertada síntese, a legalidade da co-brança, sendo aplicável a Lei nº 11.000/2004. Por fim, postula o provimento do apelo, a de fim de que seja julgado procedente o pleito formulado na exordial.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado): Em exame apelação interposta contra sentença que reconheceu a nulidade do título execu-tivo e extinguiu a execução fiscal referente à fixação dos valores das anuidades do Conselho recorrente.

Nas razões recursais, alega-se, em apertada síntese, a legalidade da co-brança, sendo aplicável a Lei nº 11.000/2004. Não lhe assiste razão.

Os Conselhos Profissionais são titulares de competência tributária dele-gada e por isso as anuidades cobradas por essas entidades constituem tributos sujeitos aos princípios constitucionais que norteiam o direito tributário, com destaque para o art. 150, caput, e inciso I, da CF/1988, in verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

Significa dizer que, em face da exigência da norma constitucional tri-butária, os Conselhos dependem da edição de norma legal para legitimar a estipulação dos valores de suas anuidades, dentro de certos limites, bem assim as respectivas cobranças e reajustes.

Em homenagem ao princípio da legalidade, dispõe o art. 97 do CTN que:


“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I – a majoração de tributos ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, e 65;

II – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo;

III – a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o dis-posto nos arts. 21, 26, 39 e 65;”

Note-se que tais parâmetros foram fixados pela Lei nº 6.994/1982, que continua em vigor, pois a norma revogadora do art. 58 da Lei nº 9.649/1998 foi suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.717.

Assim, as anuidades cobradas com a observância ao disposto na Lei nº 6.994/1982, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não ofendem o Princípio da Legalidade; são legais, portanto, as Resoluções que apenas promovem atualização monetária das anuidades, nos limites fixados na citada lei.

Este Tribunal já consagrou tal tese em julgamentos anteriores, como se vê nos precedentes que ora transcrevo:

“ADMINISTRATIVO – TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DE ANUIDADE PELO CON-SELHO REGIONAL DE FARMÁCIA – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – LEGALI-DADE

As anuidades cobradas pelos Conselhos Regionais de Fiscalização, desde que observada a Lei nº 6.994/1982, não ofendem o princípio da legalidade.

Na há que se falar em revogação da Lei nº 6.994/1982, com a edição da Lei nº 9.649, de 25.05.1998, especialmente em seu art. 58, uma vez que, tal dispo-sitivo foi invalidado por manifestação do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADIn 1.717.

Legalidade das Resoluções que apenas promovem atualização monetária das anuidades, nos limites fixados na Lei nº 6.994/1982.

Apelação e remessa oficial providas.”

(AC 388182/PB, 4ª T., DJ 16.08.2006, Rel. Des. Fed. Frederico Pinto de Azevedo)

“TRIBUTÁRIO – CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA – COBRANÇA – ANUI-DADE – NATUREZA TRIBUTÁRIA – IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NECESSÁRIA

A jurisprudência dominante é no sentido de considerar a natureza das anuida-des dos Conselhos Profissionais como tributária, portanto sujeitas, entre outros, ao princípio da legalidade, não podendo a fixação da mencionada contribuição anual ser por meio de resolução.

Todavia é possível se utilizar dos critérios estatuídos nas Leis nºs 6.994/1982, 7.799/1989 e 8.383/1991 que prevêem respectivamente o MVR, o BTN e a UFIR para atualização monetária da exação cobrada.


Apelação improvida.”

(AC 329079/PB, Rel. Des. Federal Marcelo Navarro, DJ 09.12.2005).

Cumpre destacar que o art. 2º da Lei nº 11.000/2004, ao autorizar, de forma mais recente, a fixação das anuidades pelos Conselhos, incorreu em evi-dente afronta à garantia da legalidade tributária, reincidindo no vício que já tis-nara de inconstitucionalidade o disposto no art. 58, § 4º, da Lei nº 9.649/1998, que findou por ser declarado írrito pela Corte Magna, ao instante do julgamento da ADIn 1717-6.

Demais disso, insta salientar que o Pleno desta Corte Regional, nos jul-gamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 410826/PE, também reconheceu a inconstitucionalidade do referido art. 2º da Lei nº 11.000/2004, deixando assentado que “a norma legal que delega aos con-selhos de fiscalização profissional, destituídos de poder político, a atribuição de instituir e majorar as contribuições devidas pelos profissionais vinculados à instituição, ou seja, que repassa competência tributária, viola os arts. 149 e 151, I, da CF/1988”.

Sendo assim, até que seja editada outra norma legal dispondo de forma diversa a respeito das anuidades, devem ser aplicados os valores constantes das tabelas da Lei nº 6.994/1982.

No caso dos autos, as anuidades exigidas pelo Conselho apelante não têm amparo na legislação em vigor, mas sim em resoluções.

É ressabido que, quanto à correção monetária do débito, os Conselhos só poderão valer-se de índices legais, os quais correspondem ao MVR, ao BTN e à UFIR, das Leis nºs 6.994/1982, 7.799/1989 e 8.383/1991, respectivamente. Os autos demonstram, claramente, que não foi aplicado um critério legal de corre-ção monetária, mas, tão somente, índices instituídos por resoluções.

Por fim, registro que na mesma esteira do raciocínio supra, a Lei nº 12.514/2011 também não fixa os valores das anuidades, mas apenas traça alguns parâmetros em seu art. 6º. Tais valores constam em ato normativo do Conselho Federal, restando em desacordo com a ADIn 1.717-6/DF.

Desta feita, verifico que a r. sentença recorrida em nada afrontou ou ne-gou vigência aos dispositivos legais aos quais se reporta a apelante.

Mantenho, pois, a sentença recorrida.

Diante disso, nego provimento à apelação.

É como voto.

Recife, 03 de novembro de 2015.

Desembargador Federal Manuel Maia Relator Convocado

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência11703 – CDA – redirecionamento – sócio – dissolução irregular – não configuração

“Embargos à execução fiscal. Legalidade da certidão da dívida ativa. Redirecionamento. Sócio. Dissolução irregular não restou caracterizada. Recurso parcialmente provido. As questões ligadas à penhora dos bens na execução não podem ser suscitadas em sede de embargos, mas, ao contrário, devem ser arguidas nos próprios autos da execução. Não se vislumbra qualquer irregularidade ou nulidade formal na CDA de molde a contaminar a execução. Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do Código Tributário Nacional. Não ocorreu a prescrição, haja vista que da data da constituição do crédito até o ajuizamento da ação, não decorreu prazo superior a 05 (cinco) anos. A inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal é, em tese, legítima nas hipóteses de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN; e de dissolução irregular da sociedade, cabendo à Fazenda a prova de tais condutas. A dissolução irregular é caracterizada pelo encerramento das atividades da sociedade em seu domi-cílio fiscal sem comunicação e formalização de distrato perante os órgãos competentes, conforme Súmula nº 435 do E. Superior Tribunal de Justiça. A simples devolução do Aviso de Recebimen-to – AR não é indício suficiente de dissolução irregular, sendo necessária a diligência de Oficial de Justiça (AgRg-REsp 1129484/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 16.03.2010, DJe 26.03.2010, EDcl-REsp 703.073/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 02.02.2010, DJe 18.02.2010). Não restou caracterizada a dissolução irregular da empresa. Estão ausentes os pressupostos autorizadores para a manutenção do sócio no polo passivo da lide. Apela-ção parcialmente provida.” (TRF 3ª R. – AC 0026336-12.2011.4.03.9999/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 24.06.2015)

Transcrição ReT• Código Tributário Nacional:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[...]

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade adminis-trativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.”

• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

“435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

11704 – Certidão de dívida ativa – presunção de certeza e liquidez – art. 3º da Lei nº 6.830/1980 – cabimento

“Tributário e processual civil. Agravo interno em agravo de instrumento. Execução fiscal. Certidão de dívida ativa. Presunção de certeza e liquidez. Art. 3º da Lei nº 6.830/1980. Desconstituição. Ônus do executado. Recurso desprovido. I – As Certidões de Dívida Ativa gozam de presunção de certeza e de liquidez, conforme art. 3º da Lei nº 6.830/1980, que somente é afastada por pro-va inequívoca, a cargo do Executado. II – Agravo Interno conhecido e desprovido.” (TRF 2ª R. – AI 2013.02.01.014226-7 – 3ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcello Granado – DJe 22.07.2015)

Transcrição ReTLei nº 6.830/1980:

“Art. 3º A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.”

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ..............................................................................145

11705 – Certidão de Dívida Ativa – regularidade – verificação – reexame de matéria fáticoprobatória – impossibilidade

“Tributário e processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Regularidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA). Verificação. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilida-de. Óbice da Súmula nº 7/STJ. 1. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, acerca da regularidade da Certidão de Dívida Ativa que embasa o processo executivo, demandaria, neces-sariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 2. ‘Quando o exame da validade da CDA não demandar interpretação de lei federal, mas revolvimento do seu próprio conteúdo, é inviá-vel Recurso Especial, em razão da incidência do Enunciado da Súmula nº 7/STJ’ (REsp 1.345.021/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S., DJe 02.08.2013). 3. Agravo regimental a que se nega provi-mento.” (STJ – AgRg-REsp 1.082.633 – (2008/0185811-2) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 12.06.2015)

Transcrição ReTSúmula do Superior Tribunal de Justiça:

“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

11706 – Cofins – isenção – associação civil sem fins lucrativos – cursos/palestras/feiras/patrocínio – não configuração

“Direito processual civil. Tributário. Art. 557, CPC. Cofins. Isenção. Associação civil sem fins lu-crativos. Realização de cursos, palestras, feiras, patrocínio. Tributação. Recurso desprovido. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou impro-cedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadra-mento do caso no permissivo legal, como expressamente constou da respectiva fundamentação. 2. Consolidada a jurisprudência o sentido de que a isenção, de que trata o § 1º do art. 14 da MP 2.158-35/2001, não se aplica em relação à receita, auferida a título de remuneração ou patrocí-nio, em contraprestação ou em razão de serviços profissionais de ensino e treinamento, sendo válida a IN SRF 247/2002, no que extraiu da legislação o sentido de que apenas goza de isenção fiscal a receita derivada de atividade própria de tais entes sem qualquer caráter de contraprestação. 3. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0000660-17.2014.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 16.06.2015)

Transcrição ReTCódigo de Processo Civil:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribu-nal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

11707 – Cofins – prescrição – interrupção do prazo – inocorrência“Tributário. Embargos à execução fiscal. Cofins. Prescrição. Interrupção do prazo. Inocorrência. Cerceamento de defesa. Ausência de documentos comprobatórios. Art. 195, parágrafo único do CTN. Recurso da união e remessa necessária providos. Recurso da embargante prejudicado. 1. em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, o colendo Superior Tribunal de Justiça, julgando o REsp 1.120.295/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C), firmou o seguinte entendimento: (a) a entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração de mesma natureza, pelo contribuinte, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Súmula nº 436/STJ); e (b) o prazo para a cobrança inicia-se na data de entrega da declaração ou do vencimento, o que ocorrer por último, e encerra-se com a propositura da ação fiscal, nos termos do § 1º do art. 219 do CPC, respeitado, simultaneamente, o disposto no

146 ...........................................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

art. 174, parágrafo único, do CTN. 2. Os créditos de Cofins, cujos fatos geradores datam de junho de 1994 a dezembro de 1994, declarados por DCTF em 94 e 96, já haviam sido objeto da Execução Fiscal nº 98.0070696-8 e foram objeto de nova execução fiscal face à reativação do Procedimento Administrativo nº 10768.243617/98-22. 3. A fluência do prazo prescricional para a cobrança foi interrompida quando da citação da executada nos autos da primeira execução, o que ocorreu em 04.03.1999. 4. A citação válida para pagamento da dívida reinscrita, interrompeu o curso do novo quinquênio prescricional, retroagindo à propositura da Execução Fiscal nº 2003.51.01.539724-4, em 18.12.2003. 5. Entre 04.03.1999 e 18.12.2003 não transcorreram mais de 05 (cinco) anos, con-cluindo-se que não houve a extinção do crédito tributário pela prescrição. 6. No tocante à alegação de cerceamento de defesa por não estar a embargante/apelante obrigada a deter os documentos comprobatórios do pagamento dos valores executados por mais de 05 (cinco) anos, é certo que não procede diante do comando insculpido no parágrafo único do art. 195 do CTN, verbis: ‘Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram’. 7. Recurso da União e remessa necessária providos. Recurso da embargante preju-dicado. Invertidos os ônus sucumbenciais.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2007.51.01.506451-0 – 4ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. José Carlos Garcia – DJe 02.07.2015)

Transcrição ReT• Código Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.[...]Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, pa-péis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributá-rios decorrentes das operações a que se refiram.”• Código de Processo Civil:“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.”

11708 – Contribuição previdenciária – anterior e posterior à CF/1988 – prescrição quinquenal – incidência

“Tributário. Execução fiscal. Contribuição previdenciária anterior e posterior à Constituição de 1988. Prescrição quinquenal. Incidência prescrição trintenária. Inocorrência. 1. O § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, acrescentado pelo art. 6º da Lei nº 11.051, de 30.12.2004, autoriza a decretação de ofício da prescrição intercorrente. 2. Paralisado o processo por mais de cinco anos e não havendo qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, correto o reconhecimento da prescrição intercorrente das contribuições previdenciárias, com competências a partir de outubro de 1988, porquanto créditos de natureza tributária. Incidência do art. 174 do CTN. 3. No tocante às contribuições previdenciárias, cuja competências são anteriores a outubro de 1988, aplica-se o prazo trintenário previsto na EC 08/1977, porquanto no período compreendido entre ela e a publi-cação da Constituição Federal, referidas contribuições deixaram de ter natureza tributária, não se aplicando as normas do Código Tributário Nacional, mas sim o art. 144 da Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelece o prazo prescricional de trinta anos para cobrança da dívida. 4. Excluídos da prescrição os débitos relativos às contribuições previdenciárias anteriores a outubro de 1988, quando ausente a natureza tributária, incidindo o prazo prescricional de 30 anos. Decisum reformado no ponto. 5. Apelação parcialmente provida.” (TRF 4ª R. – AC 0006653-20.2015.404.9999/RS – 2ª T. – Rel. Juiz Fed. Jairo Gilberto Schafer – DJe 12.06.2015)


Transcrição ReT• Código Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”• Lei nº 6.830/1980:“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.[...]§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

11709 – Contribuição previdenciária – auxíliodoença/acidente – pagos nos primeiros quinze dias – terço constitucional de férias – inexigibilidade

“Apelação em mandado de segurança. Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílio-doença/acidente pago nos primeiros quinze dias de afastamento. Terço constitucional de férias. Inexigi-bilidade. Prescrição quinquenal. Critérios de compensação e restituição. 1. Não incide a contri-buição previdenciária sobre verbas com natureza indenizatória: auxílio-doença/acidente pago nos primeiros quinze dias de afastamento e terço constitucional de férias. 2. Considerando que a ação foi movida em 07.01.2014, aplicável o prazo prescricional quinquenal, contado retroativamente da data do ajuizamento, ficando prescritas as parcelas anteriores a 07.01.2009. 3. Baseado em entendimento consolidado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.164.452/MG regi-me do art. 543-C do CPC), em matéria de compensação tributária, prevalece a lei vigente à data do encontro de contas (débitos e créditos recíprocos da Fazenda e do contribuinte). 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a compensação de contribuições previdenciárias deve ser feita com tributos da mesma espécie, afastando-se, portanto, a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que prevê a compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. 5. Com relação à regra contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional, a demanda foi ajuizada em data posterior à vigência do citado comando legal, que deve ser aplicado. 6. As limitações percentuais previstas pelo art. 89 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pe-las Leis nºs 9.032/1995 e 9.129/1995, não mais se aplicam, em virtude da alteração promovida pela Medida Provisória nº 448/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que as revogou. 7. No que concerne à repetição dos valores recolhidos indevidamente a título das contribuições a ter-ceiros, é possível apenas a restituição. Inteligência do art. 89 da Lei nº 8.212/1991 e do art. 59 da IN RFB 1.300/2012. 8. Correção monetária: taxa Selic, a partir de janeiro de 1996. 9. Remes-sa oficial parcialmente provida. Apelação da União improvida.” (TRF 3ª R. – AC-RN 0000057-41.2014.4.03.6100/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini – DJe 17.07.2015)

Transcrição ReT• Código Tributário Nacional:“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contes-tação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”• Código de Processo Civil:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”• Lei nº 9.430/1996:“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”• Lei nº 8.212/1991:“Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 des-ta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros


somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.”

11710 – Contribuição previdenciária – fator acidentário de prevenção – Súmula nº 211/STJ – aplicabilidade

“Processual civil e tributário. Agravo regimental no recurso especial. Contribuição previdenciária. SAT. Fator Acidentário de Prevenção – FAP. Falta de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. Maté-ria decidida pela Corte de origem sob o enfoque constitucional. Impossibilidade de apreciação da matéria pelo STJ. 1. Não há como se analisar pontos que não foram devidamente prequestionados na origem. Inteligência da Súmula nº 211 deste Tribunal Superior. 2. A discussão relacionada à le-galidade da cobrança da contribuição previdenciária destinada ao custeio do Seguro de Acidente de Trabalho – SAT, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, permitindo a redução ou majoração da alíquota, com base na aplicação do FAP, foi resolvida pelo Tribunal de origem com base em fundamentos eminentemente constitucionais, escapando sua revisão à competência desta Corte, em sede de recurso especial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.420.676 – (2013/0388814-5) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 12.06.2015)

Transcrição ReT• Lei nº 10.666/2003:

“Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamen-to, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.”


“211 – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.”

11711 – Contribuição previdenciária – ganhos habituais – cláusula de reserva de plenário – violação – configuração

“Tributário. Processo civil. Embargos de declaração. Contribuição previdenciária. Contradição en-tre fundamentação e dispositivo. Conceito de salário. Ganhos habituais. Violação à cláusula de reserva de plenário. Omissão. Não ocorrência. Embargos parcialmente providos. 1. Assiste razão à União no que diz respeito à existência de contradição entre a fundamentação do acórdão embarga-do e seu dispositivo. 2. A sentença havia determinado a aplicação da prescrição quinquenal apenas para os tributos indevidos recolhidos após o advento da LC 118/2005, bem como a possibilidade de compensação com quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. O acórdão embargado consignou que nos termos da jurisprudência do STF, ainda que o recolhimento do tributo reputado indevido tenha ocorrido antes de 09.06.2005, se o ajuizamento da ação ocorreu após a referida data, como é o caso dos autos, aplica-se o prazo prescricional quinquenal. Ou seja, nesse particular, houve reforma da sentença. 3. Por outro lado, o acórdão em-bargado consignou a aplicabilidade, à hipótese, do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.547/2007, segundo o qual a compensação dos débitos relativos às contribuições previdenciárias somente pode ocorrer com as contribuições destinadas à seguridade social, e não com quaisquer tributos adminis-trados pela SFR, como decidido pelo Juízo a quo. Diante disso, também nesse ponto, o correto seria constar no dispositivo do acórdão que foi dado parcial provimento à remessa necessária. 4. Não há omissão quanto ao art. 195, I, a, da CRFB/1988, não apenas porque o acórdão embargado expres-samente faz referência ao dispositivo, mas também porque explicita o sentido que a jurisprudência majoritária atribui às expressões ‘folha de salários e demais rendimentos’. 5. Considerando que não existe conceito legal de salário, a jurisprudência do STJ vem entendendo que o termo engloba a remuneração do empregado em decorrência do trabalho realizado, não estando, portanto, abar-


cadas no conceito as verbas de cunho indenizatório e previdenciário. 6. Também não há omissão quanto ao art. 201, § 11, da CRFB/1988. O dispositivo apenas prevê que os ganhos habituais do empregado se incorporam ao salário para efeitos de contribuição previdenciária, mas as verbas discutidas nos autos, que têm natureza indenizatória, não podem ser confundidas com ganhos habituais, que representam valores que se incorporam ao salário justamente porque percebidos fre-quentemente como contraprestação pelo trabalho realizado. 7. Da mesma forma, não assiste razão à União quanto à suposta violação à cláusula de reserva de Plenário, pois a leitura atenta do voto condutor demonstra que, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores discutidos nestes autos foi desnecessária a declaração de inconstitucionalidade de qualquer norma legal. 8. Embargos de declaração da União Federal a que se dá parcial provimento apenas para que, no dispositivo do acórdão embargado, passe a constar que esta e. 4ª Turma negou provimento à apelação da União Federal e deu parcial provimento à remessa necessária.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2010.51.01.009220-4 – 4ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Leticia de Santis Mello – DJe 29.06.2015)

Transcrição ReTConstituição Federal:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

[...]

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributi-vo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

11712 – Contribuição previdenciária – remuneração – quinze primeiros dias de afastamento – pago pelo empregador – adicional de um terço de férias e ao avisoprévio indenizado e 13º – não incidência

“Tributário. Contribuição previdenciária. Remuneração paga pelo empregador. 15 (quinze) primei-ros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados (antes do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), ao adicional de um terço de férias e ao aviso-prévio indenizado e respectivo 13º. Não incidência. 1. Não há violação às Súmulas nºs 269 e 271 do STF, já que a controvérsia se resume à matéria de direito, e que o encontro de contas não será objeto de homologação nestes autos, mas realizado na esfera administrativa. 2. Com relação ao terço constitucional de férias, o STJ tem mantido o entendimento quanto à sua não incidência. 3. Nos termos do art. 60 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º dia do afasta-mento das atividades laborais. Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos ao do afastamen-to da atividade por motivo de doença, o empregado não recebe salário, mas apenas uma verba de natureza previdenciária de seu empregador. Portanto, não tendo esta verba natureza salarial, não há incidência da contribuição previdenciária. 4. Já se encontra sedimentado na Primeira Seção tri-butária do STJ, com inúmeros precedentes recentes das duas turmas que compõem o referido órgão colegiado, o entendimento acerca da exclusão da base de incidência das contribuições previden-ciárias aos pagamentos realizados a título de aviso-prévio indenizado e, do mesmo modo, sobre a parcela do décimo terceiro salário correspondente ao aviso-prévio indenizado. 5. Prescrição quin-quenal. 6. Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da impetrante provida. Apelação da União improvida.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0032465-39.2013.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 02.07.2015)



“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.”

• Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

“269 – O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança.”

“271 – Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a perí-odo pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

11713 – Contribuição previdenciária – responsabilidade dos sócios – dissolução irregular – evidências – comprovação

“Tributário. Contribuição previdenciária. Execução fiscal. Julgamento monocrático. Autorizado pelo art. 557 do CPC. Responsabilidade dos sócios. Art. 13 da Lei nº 8.620/1993. Inconstituciona-lidade formal e material declarada pelo STF. Revogação pela Lei nº 11.941/2009. Dissolução irre-gular da sociedade. Evidências comprovadas. Redirecionamento em face do sócio com poderes de gerência. Possibilidade. Manutenção da decisão impugnada. Recurso improvido. 1. A negativa de seguimento ao recurso encontra-se autorizada pelo art. 557 do Código de Processo Civil. 2. Quanto à alegada ilegalidade da manutenção da agravante no polo passivo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 562.276/PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do art. 13, da Lei nº 8.620/1993 (hoje revogado pela Lei nº 11.941/2009), que estabelecia a responsabilidade solidá-ria do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recur-so Especial nº 1.153.119/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ajustou seu entendimen-to sobre a questão à vista da declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal. 4. Com esse novo quadro normativo e jurisprudencial, não há mais como se concluir pela responsa-bilidade solidária dos sócios com base no art. 124, inciso II do CTN, ficando portanto a responsabili-dade restrita às hipóteses do art. 135, inciso III do referido código, ou seja, apenas dos sócios direto-res, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, quando praticarem atos com excesso de poderes, ou infração à lei, contrato social ou estatutos. 5. A simples inclusão dos nomes dos sócios na CDA, porque feita com base em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Fede-ral, não basta para justificar o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa dos sócios. Prece-dentes. 6. Na hipótese dos autos, porém, verifica-se que a certidão lavrada em 04.05.2000, atesta que a pessoa jurídica executada não foi encontrada no endereço oferecido ao Fisco, por ocasião do cumprimento do mandado de penhora, avaliação e intimação. O endereço citado na certidão é o mesmo que figura na CDA exequenda, no qual a empresa executada foi regularmente citada. Assim, a situação se enquadra naquela retratada na Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça. A tese de dissolução irregular demonstra-se suficientemente comprovada. 7. Havendo elementos que per-mitam presumir irregularmente dissolvida a empresa executada, justifica-se a inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal de créditos de natureza previdenciária, ressalvando-lhes o direito de defesa pela via adequada. 8. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo legal deve ser improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0020521-58.2011.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 22.07.2015)


“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

[...]

II – as pessoas expressamente designadas por lei.”

• Código de Processo Civil:

“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

[...]


Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribu-nal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

• Lei nº 8.620/1993:

“Art. 13. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009, conversão da Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008)”



11714 – Contribuição previdenciária – responsabilidade solidária – empresa – tomadora de serviço – existência do débito – verificação – necessidade

“Processual civil. Tributário. Embargos à execução fiscal. Contribuição previdenciária. Responsa-bilidade solidária da empresa tomadora de serviço. Débitos anteriores à vigência da nova reda-ção dada pela Lei nº 9.711/1998 ao art. 31 da Lei nº 8.212/1991. Necessidade de verificação da existência do débito, com os prestadores de serviço. Constituição do crédito. Aferição indireta. Impossibilidade. 1. Até a entrada em vigor da Lei nº 9.711/1998, a empresa tomadora dos serviços era apenas devedora solidária da obrigação de pagar a contribuição previdenciária. 2. A partir de 01.02.1999, a empresa tomadora de serviços, na qualidade de substituta tributário, passou a ser responsável pela retenção de 11% sobre o valor da fatura dos serviços pagos aos contratados e pelo consequente recolhimento. 3. Apesar de responder solidariamente, somente depois da Lei nº 9.711/1998, a contratante passou a ser responsável tributária e tornou-se possível a aferição indireta, nos termos do art. 33, § 6º, da Lei nº 8.212/1991. 4. O art. 31 da Lei nº 8.112/1991, com a redação da época, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário, que não poderia ser feita mediante a aferição indireta nas contas da tomadora dos serviços. 5. Apelação a que se dá provimento.” (TRF 1ª R. – AC 2000.38.00.039044-5/MG – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 11.06.2015)


“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclu-sive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei.

[...]

Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos.

[...]

§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.”

11715 – Contribuição previdenciária – retenção de 11% sobre valor bruto – nota fiscal ou fatura – art. 31 da Lei nº 8.212/1990 c/c Lei nº 9.711/1998 – cabimento

“Tributário. Contribuição previdenciária. Retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços. Art. 31 da Lei nº 8.212/1990 com a redação da Lei nº 9.711/1998. Legalidade. Cessão de mão de obra. Prestação de serviços de vigilância (escolta). 1. A Lei nº 9.711/1998 não instituiu tributo, pois apenas se limitou a determinar o ‘desconto na fonte paga-


dora’ da receita tributável, como já se adota em relação ao Imposto de Renda das pessoas físicas. 2. Não houve violação ao art. 128 do CTN, pois apenas houve alteração do responsável tributário, ocorrendo, na prática, uma alteração no sistema de arrecadação. A matéria foi analisada pelo STJ no regime de Recurso Repetitivo do art. 543-C, do CPC (STJ, REsp 1036375). 3. As hipóteses contidas no § 4º do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 são exemplificativas e não exaustivas, de modo que não há restrição a que o regulamento ou as instruções normativas e ordens de serviço definam as atividades de cessão de mão de obra, desde que estejam inseridas no conceito geral de cessão de mão de obra do § 3º do mesmo dispositivo legal. 4. Os serviços prestados no caso em comento enquadram-se perfeitamente na hipótese de incidência do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.711/1998, combinado com o art. 219, § 2º, II do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003. 5. A autora não comprovou que os empregados da empresa contratada, prestadora de mão de obra, não estavam subordinados hierarquicamente aos seus co-mandos. 6. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AC 0004773-17.2005.4.03.6104/SP – 11ª T. – Rel. Des. Fed. Nino Toldo – DJe 15.06.2015)

Comentário ReTO acórdão em comento é oriundo de apelação interposta em face da sentença que julgou impro-cedente o pedido da inicial.

Consta dos autos que foi lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, em razão da ausência de retenção e recolhimento de 11% sobre o valor constante nas notas fiscais e faturas pagas à empresa cedente de mão de obra de vigilância (escolta), como antecipação de contribui-ção previdenciária sobre a folha de salários.

A apelante requer a anulação da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, alegando que os empregados da empresa cedente de mão de obra não estavam subordinados hierarquicamente aos comandos da empresa contratante e que dessa forma não há a exigência de retenção da contribuição previdenciária determinada pelo art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com redação da Lei nº 9.711/1988.

Sobre o assunto, trazemos trecho das lições do estudioso Jurista Dr. Kiyoshi Harada, que vem nos ensinando:

“A Lei nº 9.711, de 20.11.1998, conferiu nova redação ao art. 31 da Lei nº 8.212/1991, ins-tituindo o regime antecipado da contribuição previdenciária mediante a adoção de substituição tributária.

Por esse regime, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive trabalho temporário, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Para clareza, transcreve-se o art. 31 e parágrafos da Lei nº 8.212/1991 com a nova redação recebida:

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, in-clusive trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão de obra, observado o disposto no § 5º do art. 33.

§ 1º O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente de mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados.

§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.

§ 3º Para os fins desta lei, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I – limpeza, conservação e zeladoria;

II – vigilância e segurança.


§ 5º O cedente da mão de obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada con-tratante.§ 6º Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput deste artigo, em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo, observada a participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma do respectivo ato constitutivo. (Acrescido pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009)O conceito de empresa cedente de mão de obra foi estabelecido pela lei instituidora da re-tenção, porém essa lei delegou ao Executivo a tarefa de incluir outras empresas. O Decreto nº 3.048/1999, ferindo o princípio da reserva legal, incluiu inúmeras outras atividades de pres-tação de serviços na categoria de empresas cedentes de mão de obra. Finalmente, instruções normativas do órgão securitário ampliaram ainda mais o campo de incidência da retenção dos 11% na fonte, extravasando os próprios limites do Decreto nº 3.048/1999, incidindo em dupla violação do princípio da hierarquia das normas jurídicas. O rol de ‘cedentes de mão de obra’ vai crescendo aleatória e arbitrariamente à medida da necessidade de recursos financeiros do INSS, que não mais se submete ao império da legalidade, como nos tempos passados, em que o sistema de freios e contrapesos efetivamente funcionava.Não importa o nomen juris dado: retenção na fonte, recolhimento antecipado, simplificação do sistema, agilização da arrecadação, etc. Se essa ‘retenção’ recai sobre o valor bruto do fatura-mento, parece elementar que de antecipação da contribuição previdenciária não se trata. Afinal, está dito com solar clareza, no art. 4º do CTN, que a natureza específica do tributo é determina-da pelo fato gerador da respectiva obrigação.Pergunta-se: O que o valor do faturamento bruto de uma empresa tem a ver com a remuneração que uma empresa deve pagar à pessoa física como retribuição do trabalho prestado? É óbvio, patente e ululante que de retenção não se trata, mas de outra contribuição diferente da contri-buição previdenciária. A ‘retenção’ a que alude a Lei nº 7.911/1998 tem caráter de tributo autô-nomo. Se tratasse de antecipação da contribuição previdenciária, essa retenção na fonte deveria recair sobre a média de valores da folha de pagamento do prestador de serviços, considerando quantidade determinada de meses: média trimestral, quadrimestral, semestral, etc.Do exposto resulta que sobre o faturamento, abrangido pelo conceito de receita bruta, incidem três contribuições sociais: a do PIS/Pasep, a da Cofins e a da ‘retenção dos 11%’, determinada pela Lei nº 9.711/1998, que, como vimos, tem natureza de contribuição autônoma, diferente daquela prevista no art. 22 da Lei nº 8.212/1991. É como se a legislação do imposto de renda tivesse instituído retenção na fonte, tendo como base de cálculo, por exemplo, valor dos com-bustíveis gastos pelos contribuintes. E essa lei peculiar poderia delegar ao Executivo a tarefa de definir as várias espécies de ‘combustíveis’ para efeito de retenção, como, por exemplo, o etanol, a aguardente, o vinho branco, etc., tal qual a delegação feita pela Lei nº 9.711/1998 em relação à contribuição previdenciária, que passou a incidir sobre realidades que nada têm a ver com a folha de salários ou demais rendimentos do trabalho.Concluindo, temos a tritributação econômica, fundada no faturamento bruto (PIS/Pasep, Cofins e retenção dos 11%) e bitributação jurídica, esta inconstitucional, representada pela contribuição previdenciária do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, de competência impositiva do órgão securitário, e a contribuição denominada pela Lei nº 9.711/1998 de ‘retenção de 11% na fonte’, que só poderia ser de competência impositiva da Receita Federal.Cumpre lembrar, por derradeiro, que o STF reconheceu a constitucionalidade dessa ‘retenção na fonte’, sob o fundamento de tratar-se de mera antecipação do que será devido mais tarde contra o único voto discordante do Ministro Marco Aurélio, para quem a diversidade da base de incidência, criada pela Lei nº 9.711/1991, descaracterizou a contribuição social fundada no pagamento da folha de salários e outros rendimentos do trabalho (RE 393946/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, J. 03.11.2004).Em outras oportunidades, o STF tem pronunciado a inconstitucionalidade da exação tributária por muito menos. É o caso, por exemplo, dos seis votos já proferidos pela inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Cofins, porque o ICMS não se qualifica como mercadoria a ser objeto de faturamento, que é a base de cálculo da Cofins (RE 249.785, Rel. Min. Marco Aurélio). Sob o mesmo fundamento, a Corte Suprema pronunciou a inconstituciona-lidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins-Importação (RE 559937, Rel. Min. Dias Toffoli). Com base nesses precedentes, diferentes TRFs vêm excluindo tanto o ISS, como o ICMS da base cálculo da Cofins. De fato, o princípio é o mesmo.


Infelizmente, a jurisprudência da Corte Suprema não guarda harmonia e uniformidade, porque as decisões conflitantes são proferidas em momentos diferentes, com composição plenária que vai se alterando ao longo do tempo. Recentemente, o STF decidiu em caráter de repercussão geral que a CSLL integra a base de cálculo do imposto de renda, apesar de a contribuição social sobre os lucros líquidos seguramente não configurar renda ou rendimento (RE 582.525/RS). É certo que a CSLL resulta da renda, porém com ela não se confunde, porque corresponde a uma despesa paga pelo contribuinte. Aliás, nenhum tributo pode ser considerado como renda, mas sempre como um encargo do contribuinte.Pela composição atual da Corte Suprema, a tributação dos 11% incidente sobre a receita bruta, a título de contribuição previdenciária que incide sobre a remuneração paga a pessoa física, se submetida à apreciação do Plenário da Corte seria, certamente, considerada inconstitucional. Afinal, o faturamento bruto da empresa cedente de mão de obra nada tem a ver com a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos à pessoa física pela empresa tomadora de serviços”.(Tributação da Folha de Pagamento, disponível em http://online.sintese.com/).O d. Relator em seu voto entendeu:“[...] Observe-se que as hipóteses contidas no § 4º do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 são exem-plificativas e não exaustivas, de modo que não há restrição a que regulamento ou instruções normativas definam as atividades de cessão de mão de obra, desde que estejam inseridas no conceito geral de cessão de mão de obra do § 3º do mesmo dispositivo legal.Assim, os serviços prestados no caso em comento, enquadram-se perfeitamente na hipótese de incidência do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.711/1998, combinado com o art. 219, § 2º, II do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo De-creto nº 4.729/2003.Confira-se:Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)[...]§ 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão de obra:[...]II – vigilância e segurança;Insta destacar que a autora não comprovou que os empregados da empresa contratada, presta-dora de mão de obra, não estavam subordinados hierarquicamente aos seus comandos.Portanto, a prestação de serviços de vigilância (escolta) regular configura cessão de mão de obra e pode sofrer validamente a exigência de retenção da contribuição previdenciária determinada pelo art. 31 da Lei nº 8.212/1981, com redação da Lei nº 9.711/1998.Em face do exposto, nego provimento à apelação.”Dessa forma, o Tribunal Regional da 3ª Região negou provimento à apelação.

11716 – Contribuição previdenciária – valores brutos de notas fiscais/faturas – serviços prestados por cooperativas de trabalho – precedente

“Constitucional e tributário. Contribuição previdenciária. 15% sobre os valores brutos de notas fis-cais/faturas relativas a serviços prestados por cooperativas de trabalho. Reexame do mérito da con-trovérsia. Art. 543-B, § 3º, do CPC. Modificação do julgado. Art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação da Lei nº 9.876/1999. Inconstitucionalidade. Precedente do STF com repercussão geral. Apelação então interposta pelo INSS e remessa oficial não providas. 1. Reexame do mérito da con-trovérsia e modificação do julgado anterior, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC, para adequá-lo à orientação vinculativa do Supremo Tribunal Federal. 2. O STF, no RE 595.838/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999, dispositivo em que se baseia a cobrança da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores brutos de notas fiscais/faturas relativas a serviços prestados por cooperativas de trabalho. 3. Apelação então interposta pelo INSS e remessa oficial não providas.” (TRF 1ª R. – AC-RN 2001.38.00.016809-4/MG – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 16.07.2015)


Transcrição ReT• Código de Processo Civil:

“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica contro-vérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

[...]

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.”

• Lei nº 8.212/1991:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.”

11717 – Contribuição previdenciária – verbas indenizatórias – inexigibilidade – rediscussão – descabimento

“Processual civil. Embargos de declaração. Contribuições previdenciárias. Verbas indenizatórias. Inexigibilidade. Rediscussão. Descabimento. Prequestionamento. Manifestação do órgão jurisdi-cional sobre a matéria controvertida. 1. Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento inserto no art. 535 do Código de Processo Civil, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. Preten-são de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de decla-ratórios (STJ, EDEREsp 933.345, Rel. Min. Francisco Falcão, J. 16.10.2007; EDEREsp 500.448, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 15.02.2007; EDAGA 790.352, Relª Min. Laurita Vaz, J. 29.11.2007). 2. É desnecessária a manifestação explícita da Corte de origem acerca das normas que envolvem a ma-téria debatida, uma vez que, para a satisfação do prequestionamento, basta a implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional (STJ, Ag-REsp 573.612, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, J. 12.06.2007; Ag-REsp 760.404, Rel. Min. Felix Fischer, J. 15.12.2005). 3. O acórdão tratou cor-retamente da matéria embargada (fl. 789): A parte autora ajuizou medida cautelar de protesto in-terruptivo de prescrição (nº 0012493-71.2010.4.03.6100) em 08.06.2010 (fls. 418/426), tendo sido dela intimada a União. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de admitir o protesto judicial do contribuinte como forma de interromper a prescrição para a cobrança do crédito tributário (REsp 82.553, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, J. 29.04.1996, REsp 1.329.901, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 23.04.2013). O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento vinculante (CPC, art. 543-C) para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valo-res pagos aos empregados a título de adicional de férias (terço constitucional de férias) e nos quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença ou acidente (REsp 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 26.02.2014). A jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que integram o salário-de-contribuição os valores pagos a título de horas extras. Assim, tendo em vista que a jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte é no sentido da inexigibilidade das contribuições incidentes sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias e nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do auxílio-doença, estão presentes os requisitos que autorizam a concessão parcial do pedido de antecipação da tutela recursal. Os valo-res recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária não podem ser compensados com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, pois o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 não se aplica às contribuições previstas no art. 11, alíneas a, b e c, da Lei nº 8.212/1991, conforme ressalvado pelo art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. Também não cabe compensação em relação às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que as entidades paraestatais não integram o polo passivo desta demanda (fls. 784/78v.). 4. A não inclusão das verbas indenizatórias na base de cálculo da contribuição e


seus reflexos nos benefícios não acarretam a exigibilidade da incidência sobre tais valores (CR, arts. 195, I, a, 201, § 11). Não houve o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade, concluiu-se que os valores pagos não estavam abrangidos pela hipótese legal de incidência (CR, art. 97; Lei nº 8.212/1991, arts. 22, I, 28, § 9º), conforme jurisprudência sobre a matéria, mesmo que desprovida de efeito vinculante (CR, art. 103-A). 5. Embargos de declaração não providos.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0005586-12.2012.4.03.6100/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. André Nekatschalow – DJe 30.06.2015)


“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I – houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição;

II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

[...]

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”

• Lei nº 9.430/1996:

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”

• Lei nº 8.212/1991:

“Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes re-ceitas:

I – receitas da União;

II – receitas das contribuições sociais;

III – receitas de outras fontes.

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço;

b) as dos empregadores domésticos;

c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição.”

• Lei nº 11.457/2007:

“Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no má-ximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.”

11718 – Contribuições previdenciárias – horas extras – adicional noturno – adicional de periculosidade e insalubridade – adicional de transferência – incidência

“Tributário. Agravo legal em apelação. Contribuições previdenciárias. Horas extras. Adicional no-turno. Adicional de periculosidade. Adicional de insalubridade. Adicional de transferência. Natu-reza remuneratória. Incidência. Recurso improvido. 1. O recurso cabível da decisão do Relator que nega provimento ao recurso, com apoio no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, é o agravo legal previsto no § 1º do referido dispositivo, e não o agravo regimental previsto no art. 247, inciso III, alínea a, do Regimento Interno deste Tribunal. Tratando-se de mero equívoco na indicação da fundamentação legal do recurso, e considerando a identidade de prazo e processamento, conhece--se do recurso interposto como agravo legal. 2. O adicional de horas extras tem evidente natureza salarial, pois se trata de remuneração paga em razão da efetiva prestação de serviços pelo empre-gado. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. Precedentes. 3. O STJ vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de insalubri-


dade, de periculosidade e de transferência. Precedentes. 4. Para a utilização do agravo previsto no CPC, art. 557, § 1º, é necessário o enfrentamento da fundamentação da decisão agravada. As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto da decisão recorrida, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nela contida. 5. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o recurso deve ser improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0012616-30.2014.4.03.6100/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 17.07.2015)


“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribu-nal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

[...]

§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.”

11719 – Correção monetária – demonstrações financeiras – anobase 1990 – prequestionamento – possibilidade

“Processual civil. Embargos declaratórios. Tributário. Juízo de retratação. Índice de correção mo-netária das demonstrações financeiras. Ano-base 1990. Omissão. Existente. Prequestionamento. 1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal, conforme prescrito no art. 535 do Código de Processo Civil. 2. A correção monetária das movimentações financeiras no ano-base de 1989 deverá se pautar pela legislação revogada pelo Plano Verão, sendo aplicáveis os índices de 42,72% em janeiro de 1989 com reflexo de 10,14% em fevereiro de 1989. 3. São cabíveis embargos de declaração, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como indicam as Súmulas nºs 282 e 356 do e. STF e a 98 do e. STJ.” (TRF 4ª R. – EDcl-AC 93.04.02537-0/RS – 2ª T. – Rel. Juiz Fed. Andrei Pitten Velloso – DJe 15.06.2015)


“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I – houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição;

II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”

• Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

“282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”

“356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”


“98 – Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.”

11720 – Empréstimo compulsório – energia elétrica – diferença de correção monetária – expurgos inflacionários – possibilidade

“Processual civil. Tributário. Empréstimo compulsório sobre energia elétrica. Prescrição. Diferença de correção monetária sobre o principal. Expurgos inflacionários. Juros. 1. A jurisprudência de am-bas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a responsabilidade solidária da União não se restringe ao valor nominal dos títulos, mas abrange, também, os juros e a correção monetária. 2. O tema foi analisado em julgamento realizado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, onde foram apreciados o REsp 1.003.955/RS e


o REsp 1.028.592/RS, ambos da relatoria da Ministra Eliana Calmon. No que concerne à prescri-ção, chegou-se às seguintes conclusões: a) o termo inicial da prescrição quinquenal para pleitear diferenças relativas aos juros anuais de 6% se dá em julho de cada ano vencido, no momento em que a Eletrobras realizou o pagamento, mediante a compensação dos valores nas contas de energia elétrica; b) a prescrição quinquenal para requerer diferenças referentes à correção monetária sobre o principal conta-se a partir da conversão em ações (20.04.1988-1ª conversão; 26.04.1990-2ª con-versão; e 30.06.2005-3ª conversão). Estabeleceu-se, também, que o marco inicial para a contagem desse prazo é sempre a data do efetivo pagamento da dívida pela estatal. O pagamento pode ter ocorrido após o vencimento do prazo de 20 (vinte) anos para resgate dessa dívida ou de maneira antecipada, por meio da conversão dos créditos dos consumidores em ações da companhia de energia. 3. No que concerne à conversão em ações, conclui-se que a mesma se considera ocorrida na data da AGE que a homologou, adotando-se o valor patrimonial da Eletrobras, na forma do art. 4º da Lei nº 7.181/1983. 4. No caso dos autos, a prescrição não alcançou os créditos constituí-dos no período de 1988 a 1993 que foram convertidos em ações pela Assembleia Geral Extraordiná-ria realizada em 28.04.2005 (142ª AGE), homologada pela 143ª AGE de 30.06.2005. 5. A correção monetária incide sobre o empréstimo compulsório entre a data do recolhimento pela parte autora e 1º de janeiro do ano seguinte (data de consolidação do crédito), sendo ilegítima a pretensão de aplicar correção monetária do dia 31 de dezembro até a data da assembleia de conversão. 6. O contribuinte tem direito à correção monetária plena de seus créditos, adotando-se os índices cons-tantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal e os expurgos inflacionários, devendo incidir, juros de mora a partir da citação, pela taxa Selic (art. 406 do CC atual). A partir da incidência da aludida taxa, não pode haver cumulação com qualquer outro índice de correção monetária. 7. Remessa necessária e apelações da União Federal e da Eletrobras desprovidas e apelação da parte autora parcialmente provida.” (TRF 2ª R. – AC-RN 2007.51.01.016148-3 – 3ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Eugênio Rosa de Araújo – DJe 22.07.2015)

Transcrição ReT• Código Civil:

“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipu-lada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”

• Lei nº 7.181/1983:

“Art. 4º A conversão dos créditos do empréstimo compulsório em ações da Eletrobras, na forma da legislação em vigor, poderá ser parcial ou total conforme deliberar sua Assembleia-Geral, e será efetuada pelo valor patrimonial das ações, apurado em 31 de dezembro do ano anterior ao da conversão.”

11721 – Empréstimo compulsório – energia elétrica – juros remuneratórios – impossibilidade“Processual civil e tributário. Agravo regimental. Empréstimo compulsório sobre energia elétrica. Continuidade de incidência de juros remuneratórios após contabilizado o montante do crédito das diferenças devidas pela Eletrobras. Impossibilidade. Incidência de correção monetária e juros mora-tórios próprios dos débitos judiciais. Entendimento adotado em sede de recurso especial repetitivo, na forma do art. 543-C, do CPC. Súmula nº 83 do STJ. Revolvimento do título judicial exequendo para aferição de coisa julgada. Impossibilidade na hipótese. Incidência da Súmula nº 7 do STJ. 1. Não prospera a irresignação da agravante no sentido de que os juros remuneratórios continuem a incidir sobre o valor das diferenças não convertidas em ações pela Eletrobras à época própria, eis que, nos termos do recurso representativo da controvérsia (REsp 1.003.955/RS), ‘sobre o valor assim apurado, incidem os encargos próprios dos débitos judiciais (correção monetária desde a data do vencimento – itens 6.1 e 6.2 e juros de mora desde a data da citação – item 6.3)’. Correta, portanto, a decisão agravada que aplicou o entendimento da Súmula nº 83 do STJ para negar seguimento ao recurso especial, eis que o acórdão recorrido aplicou o entendimento adotado no leading case. 2. Registro, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que ‘na hipótese dos critérios de devolução do empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica insti-


tuído em favor da Eletrobras, os juros moratórios e remuneratórios não incidem simultaneamente’, pois ‘é inviável a cumulação dos juros remuneratórios de 6% ao ano com qualquer outro índice. Os remuneratórios incidem apenas até a data do resgate, e os moratórios, a partir da citação’ EREsp 826.809/RS, AgRg-EDcl-REsp 859.012/RS, EDcl-AgRg-Ag 1.305.805/DF. 3. Não é possível a esta Corte infirmar a orientação adotada na origem no que tange há não ser possível extrair do título exe-cutivo fundamento válido à continuidade da incidência dos juros remuneratórios posteriormente a 2005, eis que tal providência (revolver as conclusão da decisão transitada em julgado) demandaria reexame do contexto fático probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial pelo óbice da Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.511.340 – (2015/0010272-6) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 30.06.2015)


“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”

• Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:


“83 – Não se conhece de Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

11722 – Execução fiscal – dissolução irregular – redirecionamento – inclusão dos sócios – possibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Redirecionamento. Dissolução irregular. Possibilidade de inclusão dos sócios. Responsabilidade do sócio administrador/gerente no período do ato que ensejou a dissolu-ção. 1. Sempre que frustrada a tentativa de ser localizada a pessoa jurídica que desapareceu sem baixa regular, restaria caracterizado o indício de dissolução irregular, possibilitando o redirecio-namento da execução fiscal aos sócios-administradores (Súmula nº 435/STJ). 2. Somente quando verificado o encerramento irregular das atividades empresariais, sem comunicação oficial à Receita Federal e liquidação das pendências, ou abertura de pedido de recuperação judicial ou falência, surge a responsabilidade pessoal do administrador que deixou de observar o trâmite legal para baixa da sociedade. Desta feita, dissolvida irregularmente a sociedade, a execução pode ser redire-cionada, atingindo patrimônio dos sócios-gerentes. 3. Não importa se o débito é relativo à período anterior à gestão do sócio que deu causa à dissolução irregular da sociedade, desde que seja ele o administrador ou gerente/diretor no período do ato que ensejou a sua responsabilidade pessoal. 4. Verifica-se, da documentação juntada aos autos (certidão da Jucees às fls.115/116), que a Sra. Eliane de Faria Silva Pimentel detinha a qualidade de sócia-gerente na ocasião do redirecionamen-to. 5. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” (TRF 2ª R. – AI 0001283-41.2015.4.02.0000 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 29.06.2015)



11723 – Execução fiscal – FGTS – penhora sobre imóvel – suspensão do feito – cabimento“Tributário e processual civil. Execução fiscal. FGTS. Penhora sobre imóvel. Oposição de embargos de terceiros. Suspensão até o julgamento dos referidos embargos. Feito conexo ao agravo de ins-trumento, AGTr141466. Pendente a discussão sobre a titularidade de imóvel sujeito à constrição, é prudente a suspensão do presente feito até o julgamento dos embargos de terceiros, nos termos da liminar referida no AGTR 141466, que controverte sobre o mesmo bem. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0000705-94.2015.4.05.0000 – (141552/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Vladimir Souza Carvalho – DJe 14.07.2015)


Comentário ReTO acórdão em comento é oriundo de remessa oficial e de recurso de apelação interposto pela União em face da r. sentença da ação mandamental.

A r. sentença concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo a inexigibilidade da Contribui-ção para a Funrural, incidente sobre a comercialização da produção rural, pelo fato do Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade da contribuição sobre a receita bruta pro-veniente da comercialização da produção do empregador rural, pessoa física, prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/1991, in verbis:

Lei nº 8.212/1991:

“Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de:

I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;

II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho.”

Sustenta a União a constitucionalidade da contribuição de empregador rural pessoa física sobre o produto de sua comercialização após a edição da Lei nº 10.256/2001, e se a inexigibilidade for mantida, que a contribuição seja regida pelo sistema anterior, em que a base de cálculo era a folha de salários.

Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

Uma vez que a inconstitucionalidade declarada pelo STF no RE 363.852 não está fundamenta-da somente em vício formal – necessidade de lei complementar para a criação de nova exação – mas, também, em vícios materiais – ofensa ao princípio da isonomia e ocorrência da bitributa-ção -, não há como se afirmar que com a Lei nº 10.256/2001 a razão de inconstitucionalidade deixou de existir, pois a contribuição ainda está viciada no seu aspecto material.

Assim, embora a Lei nº 10.256/2001 não tenha sido objeto do referido recurso extraordinário, não tornou válida a cobrança da Contribuição para o Funrural porque, ainda que superveniente à Emenda Constitucional nº 20/1998, está fundada na mesma base de cálculo considerada inconstitucional.

Outro não é o entendimento desta Egrégia Turma:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (FUNRURAL) – RE-CEITA BRUTA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL – PRODUTOR RURAL – PROVA MATERIAL – PRESCRIÇÃO – DECLARAÇÃO PELO STF DA INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO

1. O autor comprovou sua condição de produtor rural, por meio da juntada de notas fiscais de comercialização de considerável quantidade de gado, demonstrando, assim, a utilização de empregados no exercício de sua atividade rural. Precedente do Tribunal: AC 0002587-97.2010.4.01.3809/MG, 7ª T., Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, e-DJF1 06.09.2013, p. 439.

2. O STF consolidou entendimento quanto à inconstitucionalidade da incidência tributária sobre a comercialização da produção rural do produtor pessoa física (Lei nº 8.212/1991 com a reda-ção dada pela Lei nº 9.527/1997), uma vez que a respectiva incidência sobre a comercialização de produtos agrícolas pelo produtor rural, pessoa natural, configura bitributação, ofensa ao prin-cípio da isonomia e criação de nova fonte de custeio sem lei complementar.

3. Esta Corte pela 7ª e 8ª Turmas tem estendido a interpretação à alteração feita pela Lei nº 10.256/2001, editada após a Emenda à Constituição nº 20/1998.

4. Reconhecida a inconstitucionalidade das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997, não se verifi-ca, evidentemente, a repristinação, de modo a legitimar a exigência da mencionada contribuição sobre a ‘folha de salários’ com base na Lei nº 8.212/1991 (Lei de Introdução ao Código Civil: ‘a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência’).

5. Tendo o pedido de restituição/compensação sido efetuado após a vigência da Lei nº 10.637, de 30.12.2002, que alterou a redação do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, possível a com-pensação com débitos referentes a tributos e contribuições de quaisquer espécies, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante a apresentação de declaração pelo contribuinte, conforme entendimento firmado pelo STJ (REsp 908.091/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 13.02.2007, publicado no DJ de 01.03.2007, p. 248).


6. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001).7. Correção do indébito exclusivamente pela taxa Selic, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8. Os honorários advocatícios foram arbitrados com observância aos parâmetros do § 4º do art. 20 do CPC, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que está em consonância com a jurisprudência da Turma (AC 0005337-08.2010.4.01.3701/MA, Rel. Juiz Fed. Roberto Carvalho Veloso (Conv.), 02.05.2014 e-DJF1 p. 637).9. Ante a circunstância de que a integração do INSS à lide não se deu em razão de determina-ção judicial, mas por requerimento do próprio autor na petição inicial, são devidos honorários advocatícios à autarquia previdenciária, mesmo porque, citada, ela compareceu nos autos re-querendo sua exclusão da lide.10. Apelação adesiva da parte autora parcialmente provida para reformar a sentença na parte em que, reconhecida a inconstitucionalidade da Lei nº 10.256/2001, determina a aplicação do regime de tributação definido na legislação precedente, vale dizer, cobrança da contribuição incidente sobre a folha de salários.11. Apelação da União e remessa oficial desprovidas (Ap 0006306-74.2011.4.01.3802/MG, Rel. Juiz Fed. Conv. Alexandre Buck Medrado Sampaio, TRF 1ª R., 8ª T., e-DJF1 20.06.2014, p. 271).Inexistente a repristinação da Lei nº 8.212/1991 de modo a legitimar a cobrança da menciona-da contribuição sobre a folha de salários tendo em vista o disposto no art. 2º, § 3º, da LINDB.Assim, não merece reforma a sentença que reconheceu o direito ao afastamento da incidência da Contribuição para o Funrural.Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.É o voto.”Assim, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial.

11724 – Execução fiscal – fraude – inscrição do crédito em dívida ativa – configuração“Execução fiscal. Agravo de instrumento. Agravo legal. Fraude à execução. LC 118/2005. Alienação ocorrida após 09.06.2005. Inscrição do crédito em dívida ativa efetivada em 28.04.1999. Fraude caracterizada. 1. Conforme entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.141.990/PR), a partir da vi-gência da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, que alterou o art. 185, do CTN, para análise de eventual fraude à execução, há que se observar a data da alienação do bem, estabelecen-do o STJ que, se a alienação foi efetivada antes da entrada em vigor da referida lei complementar (09.06.2005), presume-se em fraude à execução o negócio jurídico feito após a citação válida do devedor; caso a alienação seja posterior à sobredita data considera-se fraudulenta se efetuada pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. 2. Na hipótese, o negócio jurídi-co ocorreu após da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, 04.02.2010 (fls. 166-169), sendo certo que a inscrição do débito em Dívida Ativa se deu em 28.04.1999 (fls. 09-15). Logo, está caracterizada a fraude à execução. 3. Agravo legal não provido.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0000253-41.2015.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini – DJe 10.07.2015)

Comentário ReTPassamos a comentar Acórdão que julgou agravo legal (art. 557, § 1º, do CPC) interposto por uma empresa de embalagens contra decisão que deu provimento ao agravo de instrumento.Em suas razões recursais, a agravante sustenta que para a existência de fraude à execução faz--se necessária a coexistência da situação de insolvência provocada pela alienação, a qual deve ocorrer após a citação, sem prejuízo da má-fé, incidindo a Súmula nº 375, do STJ. Reforçou ainda que, de acordo com a jurisprudência, o credor deve demonstrar “que o terceiro adquirente de alguma forma tinha ciência da demanda que tramitava contra o alienante”.Por fim, requereu a reconsideração da decisão agravada, ou a submissão do recurso a julga-mento pela Turma.


O conflito foi julgado pelo Ilustre Desembargador Relator Luiz Stefanini, que representou o Egré-gio Tribunal Regional Federal da 3ª Região.Ao iniciar seu julgamento, o Nobre Desembargador destacou que, de acordo com o art. 557, caput, do Código de Processo Civil, o relator negará seguimento a recurso manifestamente inad-missível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência domi-nante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.Continuou seu raciocínio citando o § 1º-A do mesmo dispositivo, que determina que, se a deci-são recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.Diante de tal entendimento, o Ilustre Desembargador frisou que, a decisão impugnada, ao dar provimento ao agravo de instrumento, o fez em face da decisão recorrida estar em manifesto confronto com a jurisprudência dominante do C. Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos:“Trata-se agravo de instrumento interposto pela União (Fazenda Nacional) em face da decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu o pedido da exequente para que fosse declarada fraude, com a consequente declaração de ineficácia da alienação do imóvel matrícula 35.957, registrado no 1º Cartório de Registro de Imóveis e Anexos de Marília/SP.Alega a agravante que a execução foi distribuída em desfavor da sociedade empresária Clau-sid Embalagens Ltda. e dos sócios-administradores Claudiney Sanches Junior e Wagner Garcia Coutinho o agravado – Jefferson de Lima Afonso -, e que, nos termos do art. 185, do CTN, a alie-nação de bens, pelo executado, em data posterior a inscrição em dívida ativa importa na decla-ração de ineficácia do negócio jurídico, por fraude à execução, nos termos do art. 185, do CTN.Requer a antecipação da tutela recursal.A agravada apresentou resposta às fls. 178-182, requerendo a manutenção da decisão agra-vada.Decido.O feito comporta julgamento na forma do art. 557, do Código de Processo Civil.De acordo com o que consta nos autos, a execução fiscal foi distribuída em 22.06.2009 (fl. 06) e o coexecutado – Claudiney Sanches Junior – deu-se por citado em 01.12.2009, ao manifestar--se no feito (fls. 57-60).A alienação do imóvel, registrado sob a matrícula 35.957, perante o 1º Cartório de Registro de Imóveis e Anexos de Marília/SP, está datada de 04.02.2010 (fls. 166-169).Conforme entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.141.990/PR), a partir da vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, que alterou o art. 185, do CTN, para análise de eventual fraude à execução, há que se observar a data da alienação do bem, estabelecendo o STJ que, se a alienação foi efetivada antes da entrada em vigor da referida lei complementar (09.06.2005), presume-se em fraude à execução o negócio jurídico feito após a citação válida do devedor; caso a alienação seja posterior à sobredita data considera-se fraudulenta se efetuada pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.Confira-se, a propósito, o referido precedente do STJ, cujo acórdão está assim ementado:PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE TERCEIRO – FRAUDE À EXE-CUÇÃO FISCAL – ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR – INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO – DETRAN – INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JU-RÍDICO – INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – ART. 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC 118/2005 – SÚMULA Nº 375/STJ – INAPLICABILIDADE – 1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula nº 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais. 2. O art. 185, do Código Tributário Nacional – CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: ‘Art. 185. Presume--se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.’ 3. A Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o art. 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: ‘Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo


único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo deve-dor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.’ 4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. 5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. 6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96/DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282/MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Ma-lheiros, 2003, p. 210-211/AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473/BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604). 7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido en-tendimento consoante se colhe abaixo: ‘O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/2005) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adota-da pela jurisprudência do STJ’ (EDcl-AgRg-Ag 1.019.882/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 06.10.2009, DJe 14.10.2009) ‘Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige--se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 09.06.2005);’ (REsp 726.323/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 04.08.2009, DJe 17.08.2009) ‘Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118 /2005’ (AgRg-Ag 1.048.510/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 19.08.2008, DJe 06.10.2008) ‘A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de deve-dor já citado em execução fiscal’ (REsp 810.489/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 23.06.2009, DJe 06.08.2009) 8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante nº 10, verbis: ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (cf. art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato nor-mativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.’ 9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no art. 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das ‘garantias do crédito tributário’; (d) a inaplicação do art. 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante nº 10, do STF. 10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005, data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal. 11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008. (STJ,REsp 200900998090, Luiz Fux, 1ª S., DJe Data: 19.11.2010)Na hipótese, o negócio jurídico ocorreu após da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, 04.02.2010 (fls. 166-169), sendo certo que a inscrição do débito em Dívida Ativa se deu em 28.04.1999 (fls. 09-15). Logo, está caracterizada a fraude à execução.


Diante do exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao agravo de instrumento, para declarar a ineficácia, em relação ao exequente, da alienação do bem imóvel de matrícula nº 35.957, registrado no 1º Cartório de Registro de Imóveis e Anexos de Marília/SP.”

Desta forma, entendendo o Nobre Julgador que, a parte agravante não apresentou subsídios suficientes para afastar a aplicação do art. 557, do Código de Processo Civil.

Assim, com base em todo o explanado, o Colendo Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao agravo legal.

11725 – Funrural – pessoa física – comercialização de produtos rurais – exigibilidade – art. 97, CF – inaplicabilidade

“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Contribuição do produtor rural pessoa física incidente sobre a comercialização de produtos rurais. Funrural. Inexigibilidade. Não aplicação do art. 97 da Constituição Federal. 1. O empregador rural pessoa física não se sujeita ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre a receita da comercialização de sua produção. Precedente: REsp 1.070.441/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe de 06.10.2014. 2. Conside-rando que não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie, não há que se falar em violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal e muito menos à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Nesse sentido: AgRg-Ag 1.424.283/PA, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 05.03.2012; AgRg-REsp 1.231.072/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 14.05.2012; AgRg-AREsp 262.219/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.02.2013. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 546.004 – (2014/0162698-0) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 15.06.2015)

Transcrição ReTConstituição Federal:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respec-tivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

11726 – ICMS – bens importados – Súmula nº 282/STF – incidência“Processual civil e tributário. ICMS. Bens importados. Art. 121 do Código Tributário Nacional. Au-sência de prequestionamento. Súmula nº 282/STF. Matéria decidida sob enfoque constitucional. Re-curso especial. Inviabilidade. 1. A alegação sobre ofensa ao art. 121 do Código Tributário Nacional não foi apreciada pelo acórdão recorrido; tampouco se opôs Embargos de Declaração para suprir a alegada omissão. Dessa forma, não se observou o requisito do prequestionamento quanto ao ponto. Incidência, por analogia, da Súmula nº 282/STF. 2. Para que se configure prequestionamento implí-cito, é necessário que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da aplicação da norma federal ao caso concreto – o que não ocorreu. 3. O Tribunal de origem analisou a questão da incidência do ICMS na importação de bens realizada pelo destinatário final sob enfoque constitucional (art. 155, IX, a, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 33/2001), o que torna inviável a discussão da matéria em Recurso Especial. 3. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 664.416 – (2015/0035026-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2015)

Transcrição ReT• Constituição Federal:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

IX – incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;


b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não com-preendidos na competência tributária dos Municípios.”

• Código Tributário Nacional:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.”

• Súmula do Supremo Tribunal Federal:


11727 – ICMS – contribuição previdenciária – incidência

“Agravo legal em mandado de segurança. Processual civil. Contribuição previdenciária. Incidência ICMS. Constitucionalidade. Agravo improvido. 1. A decisão agravada foi proferida em consonân-cia com o entendimento jurisprudencial deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. As isenções, reduções, anistias e remissões somente podem ser concedidas mediante lei específica, pois não cabe ao Judiciário abrir exceções, sejam benéficas ou prejudiciais, a determinado ramo de atividade ou categoria de empresas, de acordo com a Constituição Federal, no § 6º do art. 150. 3. O entendimento majoritário do C. STJ, assim como a jurisprudência recente dos Tribunais Regionais, é no sentido da constitucionalidade da Lei nº 12.546/2011. 4. Agravo improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0002420-20.2014.4.03.6126/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva – DJe 15.07.2015)


“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumi-do, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.”



11728 – ICMS – inclusão na base de cálculo – PIS/Cofins – possibilidade

“Processual civil e tributário. Embargos infringentes. ICMS. Inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins. Possibilidade. Precedentes do STJ. I – Incluem-se na base de cálculo do PIS e da Cofins os valores relativos ao ICMS, conforme Súmula nº 68 e Súmula nº 94, do STJ. II – Revertida a reforma da sentença e integrando a ré à lide, é de se condenar a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que ora fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). III – Embargos infringentes providos.” (TRF 3ª R. – EI 0060051-25.1999.4.03.6100/SP – 2ª S. – Relª Desª Fed. Alda Basto – DJe 26.06.2015)

Comentário ReTAdiante temos um conflito baseado em embargos infringentes opostos em face de v. acórdão da Egrégia Terceira Turma que, por maioria, deu parcial provimento à apelação da autora.

Na ação ordinária, que foi ajuizada por pó ruma empresa de equipamentos e pintura, objetivou--se obter o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os custos inerentes à produção da receita e pagamento a terceiros e os valores correspondentes ao ICMS, sob o argumento de o imposto estadual não deveria integrar o faturamento. O valor atribuído à causa foi de R$ 50.000,00.


Foi proferida sentença de improcedência do pedido, nos termos dos arts. 269, I, do CPC. Os ho-norários advocatícios foram fixados em 10% do valor atribuído à causa devidamente atualizado desde a sua propositura.

Inconformada a autora apelou, requerendo a reforma da sentença, com reconhecimento da procedência do pedido.

A União apresentou contrarrazões.

Ao julgar, a Colenda 3ª Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação para julgar par-cialmente procedente o pedido, reconhecendo o direito da apelante de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Vencido o Desembargador Federal Carlos Muta, que lhe negava provimento, prejudicada a com-pensação.

Embargos de declaração da União prejudicados quanto ao pedido de juntada do voto vencido e, quanto ao mais, rejeitados, e embargos de declaração da parte autora rejeitados.

Opostos os presentes embargos infringentes pela União, no qual pugnou pela prevalência do voto vencido.

Os infringentes foram recebidos e regularmente processados.

Diante do impasse, O Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu ser tempestivo o recurso e estarem presentes os demais requisitos de admissibilidade.

Diante disto passou ao julgamento dos embargos infringentes, e iniciou ressaltando que a diver-gência cinge-se à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

De pronto, a Ilustre Desembargadora Federal (Relatora) Alda Basto afirmou assistir razão à embargante.

Para tanto sustentou que, muito se discutiu acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do Finsocial e a matéria houvera sido objeto de pacifico entendimento pelo Colendo Superior Tribu-nal de Justiça, sendo editada a Súmula nº 94, verbis:

“A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial.”

No mesmo sentido foi uniformizada a questão relativamente à inclusão também do ICMS na base de cálculo do PIS, com a edição da Súmula nº 68 daquela Corte:

“A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.”

Continuou a Magistrada destacando que, dada a identidade da natureza jurídica do antigo Fin-social e da contribuição social para o PIS com a Cofins, cabe a aplicação, por analogia, ao posicionamento adotado pelo Tribunal Superior, na espécie.

Aliás, ainda apoiada no STJ, citou as seguintes ementas:

“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – ICMS – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS – LEGALIDADE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO – PRESCRIÇÃO – CINCO ANOS DO FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA – ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS ERESP 644.736/PE – INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – MA-TÉRIA DECIDIDA SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC, E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008

(Omissis)

2. A parcela relativa ao ICMS deve ser incluída na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.

(Omissis)” (AgRg-REsp 1121982/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 14.12.2010, DJe 04.02.2011)

“TRIBUTÁRIO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇÃO – LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – INCIDÊNCIA – ICMS – INCLUSÃO NA BASE DE CÁL-CULO DO PIS E COFINS – LEGALIDADE – SÚMULAS NºS 68 E 94 DO STJ

1. O fundamento que alicerçou o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo para decretar a prescri-ção de ofício – de que se impõe o exame da matéria ex officio, tendo em vista a prescrição ser questão de ordem pública, a qual pode ser revista e modificada a qualquer tempo, inclusive de ofício, sem configurar reformatio in pejus – não foi infirmado nas razões do recurso especial.

2. A falta de combate aos fundamentos que embasaram o acórdão recorrido, suficientes para mantê-lo, acarreta a incidência ao recurso especial do óbice da Súmula nº 283/STF.


3. O aresto impugnado entendeu pela prescrição das parcelas anteriores a 7 de novembro de 2002 (e-STJ fl. 246), tendo em vista a ação ter sido ajuizada em 7 de novembro de 2007, pos-teriormente à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005 (em 9 de junho de 2005).

4. Às ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por ho-mologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. Precedentes. RE 566.621/RS, Relª Min. Ellen Gracie, no rito do art. 543-B do CPC; REsp 1.269.570/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, no rito do art. 543-C do CPC.

5. O óbice ao julgamento imposto por decisão liminar proferida na MC na ADC 18, em curso no Supremo Tribunal Federal, não mais existe, haja vista que os efeitos da última prorrogação da liminar que suspendia o julgamento de todas as causas desta espécie por mais 180 (cento e oitenta) dias expiraram em outubro de 2010. Precedente: AgRg-EDcl-REsp 1264655/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 06.10.2011, DJe 14.10.2011.

6. É legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. Incidência das Súmulas nºs 68 e 94/STJ.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg-AREsp 186.807/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 16.08.2012, DJe 24.08.2012)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – POSSIBILIDADE – SÚMULAS NºS 68 E 94 DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, tendo em vista que seus valores integram o conceito de fatura-mento, tal como demonstram os Enunciados nºs 68 e 94 de sua Súmula de jurisprudência, os quais dispõem, respectivamente, que a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS e a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial.

2. Agravo Regimental da empresa desprovido.” (AgRg-Ag 1416236/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 07.08.2012, DJe 21.08.2012)

Ressalte-se ainda, que, embora recentemente o Egrégio Supremo Tribunal Federal tenha deci-dido de forma contrária, no julgamento do RE 240.785, a decisão não tem efeito erga omnes, razão pela qual é de se aguardar o julgamento do RE 574.706, submetido ao regime de reper-cussão geral.

Diante disso, de rigor reconhecer-se a exigibilidade do PIS e da Cofins com a inclusão do ICMS na base de cálculo.

Outrossim, revertida a reforma da sentença e integrando a ré à lide, é de se condenar a parte au-tora ao pagamento dos honorários advocatícios, que ora fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento aos embargos infringentes para que haja prevalência do voto vencido da lavra do Desembargador Federal Carlos Muta, que negou provimento à apelação para manter a sentença, preservando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

11729 – ICMS – venda a prazo – encargos incidentes – base de cálculo – valor total – possibilidade

“Tributário. ICMS. Venda a prazo. Encargos incidentes. Base de cálculo. Valor total. Legalidade da inclusão. Coisa julgada. Súmula nº 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal ajuizados com a finalidade de desconstituir a cobrança de ICMS incidente sobre encargos de parce-lamento de vendas a prazo. 2. Não se verifica omissão no acórdão recorrido, pois da análise de seu inteiro teor, revela-se que a questão foi integralmente decidida com fundamentação clara e suficien-te. 3. A orientação do STJ é de que, em matéria tributária, se a conclusão da sentença transitada em julgado ‘for em razão de ilegalidade do imposto em si mesmo, ou de sua inconstitucionalidade, ou re-ferir-se a tributabilidade, então, tratando-se de imposto continuativo e de obrigação periódica, o jul-gado proferido conservará sua eficácia, protegido sob o manto da coisa julgada’ (REsp 1.057.733/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 03.08.2011). 4. Contudo, no mesmo precedente, ficou assentado que, ‘Se, todavia, a decisão que afasta a cobrança do tributo se restringe a determi-nado exercício (a exemplo dos casos onde houve a declaração de inconstitucionalidade somente do art. 8º, da Lei nº 7.689/1988), aplica-se o Enunciado nº 239 da Súmula do STF, por analogia, in


verbis: ‘Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores’ (destaquei). 5. No caso concreto, o acórdão recorrido assentou: ‘[...] não há ofensa à coisa julgada na medida em que o que foi decidido no Processo nº 017/1.04.0004097-0 atinge tão somente os créditos e exercícios ali debatidos, de forma que a sentença transitada em julgado não tem a extensão afirmada pela parte apelante’ (fl. 225, desta-quei). Na ementa, ficou expressamente consignado que ‘o objeto das ações não é o mesmo, em que pese serem as mesmas partes, não havendo o que falar em ofensa à coisa julgada’ (fl. 223). 6. Diante da conclusão de que o dispositivo transitado em julgado somente alcançou os exercícios relativos às CDAs contestadas em processo anterior e de que são distintos os objetos das demandas, e ausentes informações adicionais sobre a causa de pedir e o pedido daquela ação, o acolhimento da preten-são recursal depende de revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. No mesmo sentido: AgRg-AREsp 357.985/CE, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 18.09.2013; AgRg-AREsp 283.583/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 07.05.2013. 7. O enten-dimento pacífico da Primeira Seção do STJ é de que a base de cálculo do ICMS alcança o valor total da venda a prazo, incluídos os encargos incidentes sobre o parcelamento celebrado entre o contri-buinte e o comprador da mercadoria (REsp 1.106.462/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe 13.10.2009, submetido ao regime do art. 543-C do CPC). 8. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag--REsp 501.291 – (2014/0084020-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 01.07.2015)



• Lei nº 7.689/1988:

“Art. 8º A contribuição social será devida a partir do resultado apurado no período-base a ser encerrado em 31 de dezembro de 1988.”

• Súmula do Supremo Tribunal Federal:

“239 – Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.”



11730 – IPI – creditamento – aquisição de bens – ativo fixo ou insumos – não incorporados ao produto final – impossibilidade

“Tributário. IPI. Creditamento. Aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou insumos que não se in-corporam ao produto final. Impossibilidade. REsp 1.075.508/SC. Repetitivo. Desnecessidade de re-adequação. I – Por determinação da Vice-Presidência do TRF 5ª Região, traz-se de volta para julga-mento, recursos interpostos pelas partes, a fim de se verificar o ajuste ou não do acórdão à decisão do STJ no REsp 1.075.508/SC, decidido sob o regime de recurso repetitivo, nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do CPC. II – O STJ, quando do julgamento do REsp 1.075.508/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 13.10.2009, decidido sob o regime de recurso repetitivo, nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do CPC, adotou o entendimento de que a aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização não gera direito ao creditamento do IPI. III – O acórdão de fls. 573/580, decidiu nos termos do entendimento da Corte Superior, não havendo que se falar em readequação. IV – Mantido o acórdão que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e deu parcial provimento à apelação da autora, apenas para reconhecer a inexistência da prescrição, mas não acolheu o pedido de creditamento.” (TRF 5ª R. – AC 2005.82.01.002696-0 – (435500/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 16.06.2015)



“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.[...]§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:[...]II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.”

11731 – IPI – embalagens para encomendas personalizada com serviços gráficos – produção industrial – incidência

“Direito processual civil. Direito tributário. Agravo inominado. Art. 557, CPC. Embalagens para encomendas personalizadas com serviços gráficos. Produção industrial. Incidência do IPI. Recurso desprovido. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudên-cia dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, como expressamente constou da respectiva fundamentação. 2. Não depende de prova pericial a aferição da atividade da autora, inclusive a preponderante, considerando a prova documental dos autos, suficiente para a elucidação da con-trovérsia. 3. Não resta dúvida nos autos de que a atividade da autora, frente à qual foi postulada a inexigibilidade do IPI, envolve, em específico, a ‘indústria e comércio de embalagens de papel, plástico, carimbos e impressos, todos personalizados, para uso exclusivo dos clientes encomen-dantes [...]’; sendo que configura questão jurídica, e não fática, a discussão em torno da atividade preponderante para efeito de incidência fiscal. 4. Em se tratando de embalagens para encomenda, personalizada com serviços gráficos, decidiu o Supremo Tribunal Federal, que não incide o ISS, fato que, por si, afasta a preponderância da prestação de serviço gráfico, preconizada pela autora, acentuando o aspecto industrial da produção dos bens, para efeito de IPI, ou de ICMS, no caso de circulação dos bens. Precedentes: ARE 839.976-AgR, ADI-MC 4.389 e AI 803.296-AgR. 5. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0002512-94.2010.4.03.6107/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 15.05.2015)

Transcrição ReTCódigo de Processo Civil:“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribu-nal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

11732 – IPI – insumos isentos – não tributados ou sujeitos à alíquota zero – princípio da não cumulatividade – mudança de entendimento STF – impossibilidade

“Tributário e processual civil. Repercussão geral. Art. 543-B, § 3º do CPC. Juízo de retratação. Ação rescisória. IPI. Insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Crédito presumido. Princípio da não cumulatividade. Mudança de entendimento do STF. Não cabimento. 1. Encon-trando-se o acórdão proferido pela Turma em confronto com a orientação consolidada no STF na sistemática da repercussão geral, cabível exercer o juízo de retratação previsto na lei, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC, alterando-se o resultado do julgamento. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 590.809/RS (Rel. Min. Marco Aurélio), realizado em consonância com a sistemática da repercussão geral (Lei nº 11.418/2006), cujo acórdão transitou em julgado em 04.12.2014, decidiu pelo não cabimento da ação rescisória com o objetivo de des-constituir julgado com base em nova orientação daquela Corte (Tema nº 136). 3. Ação rescisória julgada improcedente.” (TRF 4ª R. – AR 2006.04.00.031694-7/RS – 1ª S. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – DJe 24.06.2015)



“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica contro-vérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

[...]

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.”

11733 – IPI – veículo automotor importado – pessoa física – uso próprio – não incidência“Apelação cível. Tributário. IPI. Agravo retido não conhecido. Veículo automotor importado por pessoa física para uso próprio. Não incidência. Precedente em recurso repetitivo (REsp 1396488/SC). 1. Não se conhecerá do agravo retido se a parte não requerer expressamente sua apreciação pelo Tribunal nas razões ou na resposta da apelação (CPC, art. 523, § 1º). 2. É firme o entendimento no sentido de que não incide IPI sobre veículo importado para uso próprio, tendo em vista que o fato gerador do referido tributo é a operação de natureza mercantil ou assemelhada e, ainda, por aplicação do princípio da não cumulatividade (REsp 1396488/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª S., Julgado em 25.02.2015, DJe 17.03.2015, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC). 3. Agravo retido não conhecido. Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF 1ª R. – AC-RN 0035497-41.2013.4.01.3400/DF – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 16.07.2015)

Comentário ReTComeçamos nosso comentário trazendo trecho das lições do estudioso jurista Dr. Luiz Gustavo Santana de Carvalho, que vem nos ensinando sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados:

“[...]

Assim, especialmente no que se refere à delimitação da competência para instituição do tributo, e a consequente determinação de sua hipótese de incidência, resta fácil a especificação da base de cálculo, não só do IPI, mas de qualquer outro tributo.

Lembrando o magistério de Paulo de Barros Carvalho acerca do critério quantitativo da regra--matriz de incidência, especialmente da base de cálculo dos tributos, tem-se esta como entidade fundamental para caracterização de sua natureza jurídica (Base de Cálculo como Fato Jurídico e a Taxa de Classificação de Produtos Vegetais. In Revista Dialética de Direito Tributário, nº 37, p. 118-143.).

Ínsita à hipótese de incidência e essencial, por exigência constitucional, não deixa de existir em nenhum caso do evento tributável, podendo ser conceituada como uma visão mensurável da materialidade da hipótese de incidência, a fim de estabelecer o ‘critério para a determinação’ do quantum debeatur, em cada obrigação tributária concreta, como lembra Geraldo Ataliba. (Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 108.)

É fundamento ou apoio para que se possa medir a intensidade do fato imponível, por isso, é uma grandeza concebida no consequente da regra-matriz de incidência, a fim de determinar a dimensão do comportamento, seja da Administração ou do particular, situado no núcleo do fato jurídico. É um conceito legal que engloba os elementos considerados relevantes pelo legislador para produzir o evento tributado. Possui três funções distintas (Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Base de cálculo..., op. cit.)

a saber:

a) mensuradora, dando dimensão ao fato imponível, com relação a eventos e bens, objetos da atividade tributária. Diante da evidente impossibilidade da mensuração integral de fatos, são es-colhidos, com relação também aos bens, os elementos ou atributos valorativos que o fato possui, servindo assim, de apoio para dimensionador do fato previsto, podendo inclusive, serem eleitos mais de um desses elementos, dando origem a uma base de cálculo conjugada.

Deve haver uma compatibilidade entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, não podendo esta extrapassar os limites daquela, posto que se projeta sobre a mesma porção nuclear factual.

b) objetiva, cumprindo um papel objetivo, preparando para um processo de cálculo, a fim de compor a específica determinação da dívida tributária. Tem essa função em virtude de que a escolha do critério mensurável do fato imponível é apenas o primeiro passo para a estipulação correspondente ao tributo. É necessário que se identifique o outro elemento que, a ela unida, de-


terminará o quantum devido a título de tributo, ou seja, projetando-se para frente, para delinear o conteúdo da obrigação tributária.

c) comparativa: diante dos inúmeros ‘equívocos’ cometidos pelo legislador quando da variação na textura dos enunciados tributários, bem como em sua instituição, podendo, assim, distorcer a própria ocorrência do fato previsto na hipótese de incidência, a base de cálculo fornece meios para que se possa confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da hipótese tribu-tária, posto que hospeda aspectos estruturais de tais fatos, previstos no antecedente da norma, apresentando-se, os preceitos que tratam da grandeza eleita o fator dimensionador, acentua-damente mais abundantes do que aqueles determinadores da incidência (critério material e pessoal), presentes no descritor.

Pois bem, o ponto crucial da questão está na determinação do núcleo do critério material da hipótese de incidência tributária do IPI, através dos limites da competência tributária para sua instituição.

Grande parte da doutrina tem desenvolvido estudos sobre o tema, para chegar à conclusão de que a base imponível do IPI seria ‘o valor total da operação de que decorre a saída do estabe-lecimento industrial ou equiparado a industrial’, acrescido ao seu preço o ‘valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou desti-natário’, o que aliás é a redação do art. 14, II, da Lei nº 4.502/1964, com redação dada pela Lei nº 7.798/1989, em seu art. 15, acrescido pelo § 1º, entendidas tais despesas acessórias como sendo ‘outros gastos necessários à realização da operação, como sejam, frete, seguro, juros, despesas com carga, descarga, despacho, encargos portuários’, (cf. VIERA, José Roberto. Op. cit., p. 116)

incluídos os descontos, diferenças ou abatimentos concedidos a qualquer título, (Idem, p. 116.)

podendo inclusive ser computado também o valor do ICMS, segundo alguns.

Em sentido contrário, e em nosso favor, José Carlos Graça Wagner afirma que: ‘As despesas de circulação, posteriormente à industrialização, não compõem o valor da industrialização e, por-tanto, não se incluem na base de cálculo do IPI, em razão da natureza jurídica deste’ (Curso de direito tributário, p. 263, apud VIEIRA, José Roberto. Op. cit., p. 116.).

Ora, em virtude de todo o exposto, temos que a base de cálculo do IPI não deve ser outra senão aquela que representa verdadeiramente sua hipótese de incidência, qual seja, a industrialização de produtos em si mesma. Assim, o montante devido deve ser calculado sobre o real valor do produto, despido de qualquer acréscimo, até mesmo o lucro. O real valor é aquele que representa a quantia gasta no processo de produção, com relação tão somente aos valores despendidos em matéria-prima, insumos e mão de obra, entre outros, diferentemente do valor real discutido no âmbito da incidência do ICMS, principalmente no que se refere ao tema da substituição tributá-ria ‘pra frente’, onde valor real do produto significa valor real da operação, em contraposição ao valor presumido. Se determinado equipamento eletrônico custa R$ 1.000,00 (mil reais) para ser feito, sendo oferecido por R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e vendido por R$ 2.000,00 (dois mil reais), aqui embutidos o lucro, frete e despesas acessórias, a base de cálculo não deve ser outra senão a primeira quantia, posto que representa seu real valor” (Apontamentos Acerca da Hipótese de Incidência e do Fato Gerador do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), disponível em http://online.sintese.com/)

Após um breve relato sobre o IPI, passamos a comentar o acórdão em epígrafe que trata de apelação e remessa oficial contra sentença proferida nos autos da ação ordinária.

Na ação ordinária a parte autora pleiteia a declaração de inexigibilidade do IPI sobre a operação de importação de veículo automotor para uso próprio.

Portanto o nobre Relator, em seu voto destacou os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – IPI – IMPORTA-ÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA – AGRAVO IMPROVIDO – I – Não incide o IPI em importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio. Aplicabi-lidade do principio da não cumulatividade. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (RE 550170-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., Julgado em 07.06.2011, DJe-149 Divulg. 03.08.2011, Public. 04.08.2011, Ement. v. 02559-02, p. 00291)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – 1. Não incide o IPI sobre a importação, por pessoa física, de


veículo automotor destinado ao uso próprio. Precedentes: REs 255.682-AgR, da relatoria do Ministro Carlos Velloso; 412.045, da minha relatoria; e 501.773-AgR, da relaria do Ministro Eros Grau. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 255090 AgR, Relator(a): Min. Ayres Britto, 2ª T., Julgado em 24.08.2010, DJe-190, Divulg. 07.10.2010, Public. 08.10.2010, Ement. v. 02418-04, p. 00904)

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC, em regime de recurso repetitivo, posicionou-se no mesmo sentido, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – INCIDÊNCIA DO IPI SOBRE VEÍCULO AUTOMOTOR IMPORTADO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONSUMIDOR FINAL – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULA-TIVIDADE

1. Não se faz necessário, para a completa prestação judiciária, que o Tribunal se manifeste acerca de todos os pontos e dispositivos alegados pelo recorrente.

2. É firme o entendimento no sentido de que não incide IPI sobre veículo importado para uso próprio, tendo em vista que o fato gerador do referido tributo é a operação de natureza mercantil ou assemelhada e, ainda, por aplicação do princípio da não cumulatividade.

3. Precedentes desta Corte: AgRg-AREsp 252.997/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 02.04.2013, DJe 10.04.2013; AgRg-AREsp 333.428/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 15.08.2013, DJe 22.08.2013; AgRg-REsp 1369578/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 06.06.2013, DJe 12.06.2013; AgRg-AREsp 215.391/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., Julgado em 04.06.2013, DJe 21.06.2013; AgRg--AREsp 227.517/SC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 19.02.2013, DJe 25.02.2013; AgRg-AREsp 244.838/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 05.02.2013, DJe 15.02.2013; AgRg-AREsp 241.019/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 06.12.2012, DJe 11.12.2012; AgRg-AREsp 204.994/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 09.10.2012, DJe 16.10.2012.

4. Precedentes do STF: RE 550170-AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., Julga-do em 07.06.2011, DJe-149 Divulg. 03.08.2011, Public. 04.08.2011; RE 255090-AgR, Relator(a): Min. Ayres Britto, 2ª T., Julgado em 24.08.2010, DJe-190 Divulg. 07.10.2010, Pu-blic. 08.10.2010; RE 501773-AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, 2ª T., Julgado em 24.06.2008, DJe 152 Divulg. 14.08.2008, Public. 15.08.2008.

5. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.

Recurso especial provido.”

(REsp 1396488/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª S., Julgado em 25.02.2015, DJe 17.03.2015)

Diante do exposto, o d. Relator por ser indevida a incidência do IPI no desembaraço aduaneiro de veículo automotor importado por pessoa física para uso próprio.

Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial.

11734 – IPTU – lançamento complementar – Súmula nº 282/STF – alteração da situação do imóvel – reexame de matéria fáticoprobatória – impossibilidade

“Tributário. IPTU. Possibilidade de lançamento complementar dentro do prazo decadencial. Au-sência de prequestionamento. Súmula nº 282/STF. Alteração da situação do imóvel. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade de análise. Súmula nº 7/STJ. 1. A matéria pertinente à possibilidade de lançamento complementar do IPTU dentro do prazo decadencial não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula nº 282/STF. 2. Para se chegar à conclusão pretendida pela parte recorrente, de que teria havido erro de fato no lançamento do IPTU, em razão da alteração da situação fática do imóvel, possibilitando a sua revisão de ofício e, consequentemente, o lançamento complementar, seria necessário novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.241.210 – (2011/0050166-5) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 12.06.2015)


Transcrição ReT• Súmula do Supremo Tribunal Federal:




11735 – IPTU – prescrição – princípio da imunidade tributária recíproca – impossibilidade

“Tributário. Embargos à execução. IPTU. Prescrição. Imunidade tributária recíproca. Compensação de honorários. O dies a quo para a contagem do início do prazo prescricional é a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre no momento em que se dá a regular notificação do lançamento ao sujeito passivo, e não a data da inscrição em dívida ativa. O STF, ao examinar o RE 599.176 RG/PR decidiu, sob o regime de repercussão geral, nos termos do art. 543-B do CPC, que o princípio da imunidade tributária recíproca não se aplica aos débitos de IPTU rela-tivo a imóveis da extinta RFFSA. Nesse sentido, caminham as decisões deste Tribunal. Honorá-rios advocatícios compensados diante da sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido.” (TRF 2ª R. – AC 2008.51.19.000583-7 – 4ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Alexandre Libonati de Abreu – DJe 22.07.2015)


“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica contro-vérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.”

11736 – IPTU – RFFSA – sucessão tributária pela União – imunidade recíproca – não incidência

“Tributário. Embargos à execução fiscal. IPTU. RFFSA. Sucessão tributária pela União. Imunidade recíproca. Não incidência. Titularidade do bem no momento do fato gerador. RE 599.176/PR. Ju-risprudência do STF firmada em repercussão geral. Prescrição. Inocorrência. Inversão dos ônus da sucumbência. A questão posta em exame diz respeito à cobrança, por parte do Município de São Paulo, de IPTU dos exercícios de 2005, 2006 e 2007 de IPTU que ensejou a inscrição nº 519.563-2, sobre imóvel pertencente à época dos fatos geradores, à Fepasa – Ferrovia Paulista S/A, empresa incorporada à RFFSA pelo Decreto nº 2.502, de 18.02.1998. O Plenário do STF, por votação unâ-nime, no julgamento do RE 599.176/PR, de Relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Julgado em 05.06.2014, com repercussão geral reconhecida, assentou entendimento de que não se aplica o princípio da imunidade tributária recíproca a débito de IPTU devido pela extinta Rede Ferroviá-ria Federal S/A (RFFSA), afastando jurisprudência firmada em sentido contrário. Caberá à União, por força da Lei nº 11.483/2007, quitar o débito de IPTU devido pela extinta RFFSA. O tributo em questão refere-se aos exercícios de 2005, 2006 e 2007, com vencimentos em 22.04.2005, 24.04.2006 e 20.03.2007, respectivamente, datas que devem ser consideradas, portanto, como os termos iniciais dos prazos prescricionais. Não ocorreu a prescrição, haja vista que das datas dos referidos vencimentos, até o ajuizamento da ação em 09.04.2010, não decorreu o prazo superior a 05 anos. Inverto os ônus da sucumbência e condeno a União Federal ao pagamento das custas processuais e da verba honorária que fixo em 10% do valor corrigido da execução, o que faço com base no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil. Apelação a que se dá provimento.” (TRF 3ª R. – AC 0020365-17.2012.4.03.6182/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 26.06.2015)

Comentário ReTTrata-se de embargos à execução fiscal opostos em face da execução movida pelo Município de São Paulo contra a União Federal.

A ação movida pelo Município de São Paulo foi referente à cobrança de IPTU dos anos de 2005, 2006 e 2007, sobre imóvel pertencente na época dos fatos à Fepasa – Ferrovia Paulista S/A.


A sentença com fulcro no art. 269, I, do CPC combinado com o art. 1º da Lei nº 6.830/1980, acolheu os embargos à execução para decretar a prescrição do crédito referente ao ano 2005, desconstituindo os demais créditos fiscais colacionados na inicial e declarando a extinção do feito. Condenou a embargada ao pagamento dos honorários advocatícios.

Inconformado, o Município de São Paulo apelou sustentando que não houve a prescrição quin-quenal, tão pouco a existência de imunidade do IPTU.

O nobre Relator, em seu voto entendeu:

“[...]

No que toca à alegação da prescrição, especificamente, em relação ao IPTU, a autoridade administrativa tem a atribuição de verificar, anualmente, a situação do imóvel, e proceder ao lançamento, conforme disposto no art. 149 do CTN.

Assim, verificado o lançamento dessa exação, que é automático e direto, presume-se sua notifi-cação com a remessa do carnê ao contribuinte, cabendo a este o ônus da prova de seu eventual não recebimento, entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em regime de julgamento de recursos repetitivos, in verbis:

‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – LANÇAMENTO – NOTIFI-CAÇÃO MEDIANTE ENTREGA DO CARNÊ – LEGITIMIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQUENTE – SÚMULA Nº 106/STJ

1. A jurisprudência assentada pelas Turmas integrantes da 1ª Seção é no sentido de que a remessa, ao endereço do contribuinte, do carnê de pagamento do IPTU é ato suficiente para a notificação do lançamento tributário.

2. Segundo a Súmula nº 106/STJ, aplicável às execuções fiscais, “Proposta a ação no prazo fi-xado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.”

3. Recurso especial a que se nega provimento. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.’

(REsp 1.111.124/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S., DJe 04.05.2009)

‘TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – IPTU/TLP – LANÇAMENTO – ENTREGA DA GUIA DE RECOLHIMENTO AO CONTRIBUINTE – NOTIFICAÇÃO PRESUMIDA – ÔNUS DA PROVA – MATÉRIA JULGADA SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC (RESP 1.111.124/PR)

1. A notificação do lançamento do IPTU e das taxas municipais ocorre com o envio da corres-pondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel ou do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná-la administrativa ou judicialmente. Para afastar tal presunção, cabe ao contribuinte comprovar o não recebimento da guia.

2. Entendimento pacificado pela Primeira Seção que, sob o regime do art. 543-C do CPC, julgou o REsp 1.111.124/PR, ratificando a jurisprudência no sentido de que o envio do carnê do IPTU ao endereço do contribuinte configura notificação presumida do lançamento do tributo.

3. Agravo regimental não provido.’

(AgRg-REsp 1179874/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 28.09.2010)

‘TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – ENVIO DO CARNÊ DE PAGAMENTO – NOTIFICA-ÇÃO PRESUMIDA – ÔNUS DA PROVA DO NÃO RECEBIMENTO

1. A decisão agravada foi baseada na jurisprudência pacífica desta Corte, ao entender que o en-vio do carnê de cobrança do IPTU ao contribuinte é ato suficiente para notificação do lançamento tributário, cabendo a este o ônus de provar o seu não recebimento.

2. Entendimento ratificado pela Primeira Seção deste Tribunal, ao julgar o REsp 1.111.124/PR, mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos).

3. Agravo regimental não provido.’

(AgRg-REsp 1194979/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 02.12.2010)

Repise-se, por oportuno, que a questão foi sumulada pelo próprio STJ, nos seguintes termos:

‘Súmula nº 397: O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço.’


Destarte, ainda que não haja prova de remessa da guia do carnê, a higidez do lançamento do tributo segue intacta, subsistindo a liquidez da Certidão de Dívida Ativa que lastreia a execução fiscal.

[...]

In casu, observa-se que o tributo em questão refere-se aos exercícios de 2005, 2006 e 2007, com vencimentos em 22.04.2005, 24.04.2006 e 20.03.2007, respectivamente, datas que devem ser consideradas, portanto, como os termos iniciais dos prazos prescricionais.

Logo, não ocorreu a prescrição, haja vista que das datas dos referidos vencimentos, até o ajuiza-mento da ação em 09.04.2010, não decorreu o prazo superior a 05 anos.

Por fim, inverto os ônus da sucumbência e condeno a União Federal ao pagamento das custas processuais e da verba honorária que fixo em 10% do valor corrigido da execução, o que faço com base no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, dou provimento à apelação.

É como voto.”

Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento à apelação.

11737 – IR – contribuição previdenciária – natureza remuneratória – incidência“Apelação cível. Tributário. Imposto de renda. Contribuição previdenciária. URV (11,98%). Nature-za remuneratória. Incidência. Honorários de advogado. Majoração indevida. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que: ‘as verbas percebidas por servidores públicos resultantes da diferença apurada na conversão de suas remunerações da URV para o Real têm natureza salarial e, portanto, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Previdenciária’ (AgRg-REsp 1278624/MA). 2. Nas causas em que não há condenação, assim como nas causas de pequeno valor, valor inestimável ou quando vencida a Fazenda Pública, a condena-ção em honorários não fica adstrita aos limites percentuais estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC, devendo o valor ser fixado conforme apreciação equitativa do juiz, observados o zelo profissional, o lugar da prestação do serviço e a natureza da causa e do trabalho realizado (§ 4º do art. 20 do CPC). Precedentes. 3. Considerando a simplicidade da causa e a jurisprudência há muito tempo sedimentada sobre o tema, mantém-se a verba honorária, mormente porque fixada com modicidade e atenção aos princípios da equidade e razoabilidade. 4. Apelações não providas.” (TRF 1ª R. – AC 2004.34.00.030865-9/DF – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 11.06.2015)


“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advo-gado funcionar em causa própria.

[...]

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 205 (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver con-denação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.”

11738 – IR – lucro presumido – reconhecimento como valor probante – Súmula nº 07/STJ – incidência

“Processual civil. Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Simples reiteração das alegações veiculadas no recurso anterior. Imposto de renda. Lucro presumido. Guias de re-colhimento. Reconhecimento como valor probante. Revisão. Impossibilidade. Súmula nº 07/STJ.


Incidência. I – In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou que a empresa não comprovou ser tributada pelo Imposto de Renda com base no lucro presumido, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 07/STJ. II – O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. III – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg--Ag-REsp 488.519 – (2014/0057913-2) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 01.07.2015)



11739 – IR – retido na fonte – cessão de crédito – fato gerador sobre ganho de capital – inocorrência

“Tributário. Disponibilidade de renda. Precatório. Imposto de renda retido na fonte. Cessão de crédito. Inocorrência do fato gerador do IR sobre ganho de capital. Nítida permanência da natureza salarial. Alíquota de 27,5%. Art. 153, III, da Carta Magna. Art. 43 do CTN. I – Apelação de sen-tença que julgou improcedente o pedido, referente à declaração do direito a não pagar o imposto de renda sob a alíquota de vinte e sete e meio por cento, bem como à retenção do IRPF incidente sobre os valores recebidos mediante cessão de créditos decorrentes de precatórios e ações judiciais transitadas em julgado, com limitação de quinze por cento do valor da operação, resultando em recolhimento igual a zero, e não exigência de adimplemento da obrigação mais devolução do per-centual recolhido indevidamente. II – Os valores pagos à autora representam o que lhe era devido (diferenças salariais das URP, gatilhos e trimestralidade, concedidas mediante decisão judicial a funcionários públicos estaduais) pago com atraso, inscrito em precatório, caracterizando-se como renda, apenas com recebimento postergado. III – Tal disponibilidade de crédito configura acréscimo ao seu patrimônio, da mesma forma que o recebimento da remuneração pelo trabalho acrescida dos percentuais cabíveis na data adequada o seria. O recebimento de trinta por cento do valor total, como resultado de cessão de crédito realizada com empresa interessada em liquidar débitos tributários estaduais, sofrendo um deságio de 70% sobre o valor bruto, não se trata de resultado da soma de ganhos auferidos no mês, decorrente de alienação de bens ou direitos de qualquer natu-reza (art. 3º, § 2º, da Lei nº 7.713/1988), mas de transferência de verba de natureza salarial através de negociação com o próprio Estado. IV – A tributação do imposto de renda na fonte, no caso dos autos, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica jurídica da renda, produto do trabalho das autoras, ocorrida via expedição de precatório, pelo que a cessão de créditos proce-dida não afastou a natureza salarial, onde a retenção legal do Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento da decisão judicial transitada em julgado deve de fato ocorrer na fonte obrigada ao pagamento, no caso, quando o Estado disponibilizou a renda para as autoras, não podendo, a cessão de crédito procedida acarretar prejuízos para o polo passivo (Fisco), através de afastamento da alíquota de 27,5% para adoção da de 15%, como pretendido pela cedente, ora apelante, inclusive sob pena de maltrato ao princípio da boa-fé objetiva. V – Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 2008.80.00.004624-7 – (475353/AL) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 29.06.2015)


“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

[...]

III – renda e proventos de qualquer natureza.”

• Código Tributário Nacional:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;


II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não com-preendidos no inciso anterior.”

11740 – IR – verbas recebidas por precatório – revisão de benefício – incidência

“Tributário. Verbas recebidas por precatório a título de revisão de benefício. Imposto de Renda. Incidência. Alíquota vigente à época em que cada pagamento era devido. Precedente do STJ. Art. 543-C do CPC. Desconstituição de crédito tributário. Consoante entendimento consolidado no Col. STJ por ocasião do julgamento do REsp 1118429/SP (Min. Herman Benjamin, 1ª S., DJe 14.05.2010), sujeito ao Regime de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), o Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte, não sendo legítima a cobrança com base no montante global pago extemporaneamente. In casu, os valores percebidos se referem à revisão de benefício, os quais foram recebidos de uma só vez, através de precatório. Logo, o respectivo valor deve ser fracionado e considerado em parcelas mensais, para que sejam aplicadas as alíquotas e faixas de deduções do imposto de renda. Reconhecida a desconstituição do crédito apurado no Processo Administrativo nº 10467.600924/2011-48, objeto da Execução Fiscal nº 0009180-19.2011.4.05.8200. Apelação desprovida.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0003501-04.2012.4.05.8200 – (31931/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Francisco Wildo Lacerda Dantas – DJe 16.06.2015)

Comentário ReTTrata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido visando à nulidade de Lançamento Fiscal.

O Lançamento Fiscal é relativo à cobrança de imposto de renda sobre verbas recebidas em decorrência de decisão judicial.

A apelante pugna pela reforma da decisão, defendendo a legitimidade da incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas acumuladamente por meio de precatório judicial, alegando que o fato gerador surge apenas com a efetiva disponibilidade econômica advinda do recebi-mento da verba atrasada.

Segundo a apelante a alíquota aplicável é aquela vigente neste momento, contida nos arts. 43, 116 e 144, do CTN, 46 da Lei nº 8.541/1992, 3º da Lei nº 9.250/1995, e 12 da Lei nº 7.713/1988, in verbis:

Código Tributário Nacional:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não com-preendidos no inciso anterior.

[...]

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituí-da, nos termos de direito aplicável.

[...]

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.”

Lei nº 8.541/1992:

“Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.”

Lei nº 9.250/1995:


“Art. 3º A pessoa jurídica, tributada com base no lucro real, deverá apurar mensalmente os seus resultados, com observância da legislação comercial e fiscal.”Dessa forma, entendeu o nobre Relator:“[...] Ocorre que, posteriormente a Autora teve contra si lavrado lançamento de crédito, dando origem a execução fiscal, onde lhe fora cobrada a exação em comento sobre a totalidade da verba recebida.A matéria concernente à forma de cálculo do imposto devido sobre rendimentos percebidos de forma acumulada encontra-se pacificada no seio do col. Superior Tribunal de Justiça, consoante se verifica no precedente abaixo transcrito, sujeito ao regime de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC): ‘TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adim-plidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ.[...]’ (REsp 1118429, Rel. Herman Benjamin, 1ª S., DJe 14.05.2010) (destaquei)Assim, muito embora se reconheça a legitimidade da incidência do IRPF sobre as verbas em discussão – relativas a diferenças atrasadas de benefício previdenciário revisado por força de de-cisão judicial -, deve a retenção do imposto respeitar as alíquotas próprias a que os rendimentos estariam sujeitos se tivessem sido pagos no período correspondente (regime de competência), uma vez que não se pode prejudicar o contribuinte que, em virtude do atraso da Administração, recebeu um valor acumulado, quando deveria ter percebido mensalmente os valores devidos.Destarte, no cálculo do imposto de renda incidente sobre tais verbas devem ser observadas as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, e não o montante total pago extemporaneamente.Com essas considerações, nego provimento à apelação.”Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento à apelação.

11741 – IRPF – aposentadoria – pagamento em parcela única – incidência“Tributário. Reexame necessário. Dispensado. Art. 475, § 2º, CPC. IRPF. Valores atrasados de apo-sentadoria. Pagamento em parcela única. Incidência. Regime de competência. Honorários advo-catícios. Majoração. Valor da causa. 1. Reexame necessário dispensado, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC. 2. O recebimento em pagamento único de prestações atrasadas de aposentadoria possui natureza salarial, posto que configura acréscimo patrimonial. 3. O pagamento em parcela única deve sofrer a retenção do imposto de renda, observada a alíquota da época que cada parcela deveria ser creditada, ou seja, no regime de competência. 4. Valor da causa deve recompensar não apenas o trabalho efetivamente realizado, mas também a responsabilidade assumida pelo advoga-do ao defender causa de expressiva envergadura econômica. 5. Apelação da União não provida e apelação do autor provida.” (TRF 3ª R. – AC 0017383-87.2009.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 28.05.2015)

Transcrição ReTCódigo de Processo Civil:“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de con-firmada pelo tribunal, a sentença:[...]§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de proce-dência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.”

11742 – IRPF – aposentadoria – valores atrasados – pagamento em parcela única – incidência“Tributário. Reexame necessário. Submetido. IRPF. Valores atrasados de aposentadoria. Pagamento em parcela única. Incidência. Regime de competência. 1. Sentença submetida ao reexame necessá-rio uma vez que o interesse econômico discutido na presente demanda supera o valor estabelecido


no art. § 2º, 475, do CPC. 2. A questão dos juros de mora divorcia-se do caso em estudo. 3. O re-cebimento em pagamento único de prestações atrasadas de aposentadoria possui natureza salarial, posto que configura acréscimo patrimonial. 4. O pagamento em parcela única deve sofrer a retenção do imposto de renda, observada a alíquota da época que cada parcela deveria ser creditada, ou seja, no regime de competência. 5. Remessa oficial tida por ocorrida e não provida, apelação conheci-da em parte e não provida na parte conhecida.” (TRF 3ª R. – AC 0005287-45.2007.4.03.6121/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 02.07.2015)


“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de con-firmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.”

11743 – IRPF – isenção – portador de moléstia grave – condição do contribuinte – comprovação“Processual civil e tributário. Apelação da Fazenda Nacional. Recurso adesivo do particular. Por-tador de moléstia grave. Isenção do IRPF. Robusta comprovação da condição do contribuinte. Por-taria nº 10.660. Majoração dos honorários advocatícios para R$ 3.000,00 (três mil reais). Recurso adesivo do particular parcialmente provido. Apelação da Fazenda Nacional improvida. 1. Sustentou a Fazenda Nacional, em síntese, que caberia ao particular comprovar, documentalmente, nos autos, que os créditos cobrados na CDA 40.1.12.005613-99 têm sua origem exclusivamente em proventos de aposentadoria, o que não o fez. Salientou, ainda, que a via estreita da exceção de pré-executivi-dade não permitiria a dilação probatória, obrigando o contribuinte a manejar embargos à execução fiscal. Requer, dessa forma, pelo provimento ao recurso apelatório para que se faça determinado o devido prosseguimento da execução fiscal. 2. Adesivamente, recorre o contribuinte pugnando pela reforma da sentença para haver uma majoração do percentual fixado nesta, pois, de acordo com o recorrente, o percentual aplicado gira em torno de 3%, quando a Lei determina entre 10% e 20%, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC. 3. Ao revés do que afirma a Fazenda Nacional, o contribuinte comprovou robustamente, às fls. 23/24, que o crédito tributário objeto da execução fiscal é inexigí-vel, uma vez que o Apelante goza de isenção em face de ser portador de cardiopatia grave – art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988. Nessa esteira, nas folhas aludidas, encontra-se a Portaria nº 10.660, de 26 de agosto de 2011, à fl. 23, e o Diário Oficial da União, à fl. 24, bem como o expediente administra-tivo, às fls. 25/26. 4. MM. Juiz a quo que decidiu em consonância ao entendimento deste Tribunal, conforme pode ser extraído do seguinte aresto: (Processo: 00021782320124050000, Ag 122899/PE, Rel. Des. Fed. Walter Nunes da Silva Júnior (Convocado), 2ª T., Julgamento: 17.04.2012, Publica-ção: DJe 19.04.2012, p. 368). 5. A teor do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, os honorários advocatícios devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, considerados os critérios de grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho reali-zado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (TRF 5ª R., AC 00004870820144058308, Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro, 3ª T., DJe Data: 06.05.2015, p. 73). Verifico que diante do valor cobrado na execução fiscal (R$ 23.924,41 – fl. 03), a qual a douta julgadora extinguiu e tendo em vista o ajuizamento da exceção de pré-executividade, mostra-se justa e razoável a fixação dos ho-norários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais). 6. Recurso adesivo do particular parcialmente provido. Apelação da Fazenda nacional improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0005393-02.2013.4.05.8300 – (581316/PE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 20.07.2015)




[...]

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20 (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:



c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver con-denação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.”

• Lei nº 7.713/1988:

“Art. 6º Ficam isentos do Imposto sobre a Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

[...]

XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os perce-bidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardio-patia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma.”

11744 – IRPF – isenção de parcela dos rendimentos – aposentadoria e pensão – contribuinte com mais de 65 anos – § 7º do art. 39 do Decreto nº 3.000/1999 – aplicabilidade

“Tributário. Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF. Isenção de parcela dos rendimentos prove-nientes de aposentadoria e pensão pagos a contribuinte com mais de 65 anos de idade, prevista no inciso XXXIV do art. 39 do Decreto nº 3.000/1999 (RIR/1999). Aplicabilidade do § 7º do mesmo artigo. Mais de uma fonte de renda. 1. Em virtude do nítido caráter infringente, com fundamento no princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes Embargos como Agravo Regimental. 2. A isenção de parcela dos rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão pagos a contribuinte com mais de 65 anos de idade prevista pelo art. 4º, VI, da Lei nº 9.250, de 1995, é incidente sobre a soma dos benefícios de previdência auferidos pelo contribuinte, nos termos do art. 8º, § 1º, da referi-da Lei, sendo perfeitamente lícito o art. 39, § 7º, do Decreto nº 3.000/1999 (RIR/1999). Precedentes. 3. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento.” (STJ – EDcl-REsp 1.462.065 – (2014/0149272-2) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2015)


“Art. 4º Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do Imposto sobre a Renda poderão ser deduzidas:

[...]

VI – a quantia, correspondente à parcela isenta dos rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por qualquer pessoa jurídica de direito público interno ou por entidade de previdência privada, a partir do mês em que o contribuinte completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, de:

a) R$ 1.313,69 (mil, trezentos e treze reais e sessenta e nove centavos), por mês, para o ano--calendário de 2007;

b) R$ 1.372,81 (mil, trezentos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), por mês, para o ano-calendário de 2008;


c) R$ 1.434,59 (mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinqüenta e nove centavos), por mês, para o ano-calendário de 2009;

d) R$ 1.499,15 (mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quinze centavos), por mês, para o ano-calendário de 2010;

e) R$ 1.566,61 (mil, quinhentos e sessenta e seis reais e sessenta e um centavos), por mês, para o ano-calendário de 2011;

f) R$ 1.637,11 (mil, seiscentos e trinta e sete reais e onze centavos), por mês, para o ano--calendário de 2012;

g) R$ 1.710,78 (mil, setecentos e dez reais e setenta e oito centavos), por mês, para o ano--calendário de 2013;

h) R$ 1.787,77 (mil, setecentos e oitenta e sete reais e setenta e sete centavos), por mês, para o ano-calendário de 2014 e nos meses de janeiro a março do ano-calendário de 2015;

i) R$ 1.903,98 (mil, novecentos e três reais e noventa e oito centavos), por mês, a partir do mês de abril do ano-calendário de 2015.

[...]

Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:

[...]

§ 1º A quantia correspondente à parcela isenta dos rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por qualquer pessoa jurídica de direito público interno, ou por entidade de previdência privada, representada pela soma dos valores mensais computados a partir do mês em que o contribuinte completar sessenta e cinco anos de idade, não integrará a soma de que trata o inciso I.”

• Decreto nº 3.000/1999:

“Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:

[...]

XXXIV – os rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por qualquer pessoa jurídica de direito público interno, ou por entidade de pre-vidência privada, até o valor de novecentos reais por mês, a partir do mês em que o contribuinte completar sessenta e cinco anos de idade, sem prejuízo da parcela isenta prevista na tabela de incidência mensal do imposto.

[...]

§ 7º No caso do inciso XXXIV, quando o contribuinte auferir rendimentos de mais de uma fonte, o limite de isenção será considerado em relação à soma desses rendimentos para fins de apuração do imposto na declaração (Lei nº 9.250, de 1995, arts. 8º, § 1º, e 28).”

11745 – IRPF – repetição – pagamento cumulado de verbas pagas – condenação trabalhista – juros de mora – isenção – possibilidade

“Direito processual civil. Tributário. Art. 557, CPC. Repetição de IRPF. Pagamento cumulado de verbas pagas em virtude de condenação trabalhista. Regime de competência. Juros de mora. Isen-ção. Recurso desprovido. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele mani-festamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente cons-tou da respectiva fundamentação. 2. Consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, através da repercussão geral, firme no sentido de que o imposto de renda, no caso de pagamento atrasado e cumulado de valores devidos periodicamente, deve observar não o regime de caixa, mas o de competência, de modo a incidir, considerado como parâmetro o devido, mês a mês, inclusi-ve para fins de apuração de isenção, pelo limite mensal, conforme as tabelas de valores do IRPF. 3. Caso em que, a repetição, no tocante à apuração do principal, deve considerar a diferença entre o tributo exigível, em relação a cada um dos proventos mensais, observado o regime de alíquotas e faixas de isenção aplicáveis na data em que devido cada pagamento, e o valor efetivamente recolhido a partir dos proventos acumulados, segundo o procedimento fiscal impugnado e ora


declarado ilegal. 4. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, através da Primeira Seção, no REsp 1.089.720, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 28.11.2012, firmou entendimento no sentido de que: como regra geral incide o IRPF sobre os juros de mora, conforme art. 16, caput, e parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, inclusive nas reclamações trabalhistas; e como exceção tem-se duas hipóteses: (a) os juros de mora pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância de perda do emprego) gozam de isenção de imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da verba principal (se indenizatória ou remuneratória), mesmo que a verba principal não seja isenta, a teor do disposto no art. 6º, V, da Lei nº 7.713/1988; e (b) os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR são também isentos do imposto de renda, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância em que não há perda do emprego), consoante a regra do acces-sorium sequitur suum principale. 5. Caso em que restou demonstrado que as verbas reconhecidas a favor da parte autora foram pagas no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, para efeito de isenção do imposto de renda sobre os juros de mora, daí porque tais pagamentos não são tributáveis como rendimentos da pessoa física. 6. No tocante aos honorários em reclamação trabalhista o tratamento legal aplicável não é o da verba recebida, remuneratória ou indenizatória, mas é o de despesa sujeita à dedução na forma da lei, nos termos do art. 12 da Lei nº 7.713/1988. 7. Quanto aos consectários legais, aplica-se, para efeito de atualização e consolidação do indébi-to fiscal, considerando o período dos recolhimentos a serem repetidos, apenas a Taxa Selic, sem qualquer outro acréscimo, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/9195, e jurisprudência assim consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, considerando para tanto que ‘Aplica-se a taxa Selic, a partir de 01.01.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 01.01.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do paga-mento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei nº 9.250/1995, a incidência da taxa Selic terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996’ (REsp 1.111.175, Relª Min. Denise Arruda, DJe 01.07.2009). 8. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0002746-08.2012.4.03.6107/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 16.06.2015)

Transcrição ReT• Código de Processo Civil:“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribu-nal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”• Lei nº 4.506/1964:“Art. 16. A Reforma Agrária visa a estabelecer um sistema de relações entre o homem, a pro-priedade rural e o uso da terra, capaz de promover a justiça social, o progresso e o bem-estar do trabalhador rural e o desenvolvimento econômico do País, com a gradual extinção do minifúndio e do latifúndio.Parágrafo único. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrária será o órgão competente para promo-ver e coordenar a execução dessa reforma, observadas as normas gerais da presente Lei e do seu regulamento.”• Lei nº 7.713/1988:“Art. 6º Ficam isentos do Imposto sobre a Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:[...]V – a indenização e o aviso-prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou res-pectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.”• Lei nº 9.250/1995:“Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá


ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subsequentes.

[...]

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.”

11746 – IRPF – restituição – associação nacional – representação – comprovação – art. 2ºA da Lei nº 9.494/1997 – aplicabilidade

“Processual civil. Tributário. Restituição de IRPF. Associação nacional. Representação. Comprova-ção. Extinção. Ilegitimidade ativa afastada. Eficácia subjetiva da sentença. Aplicação do art. 2º. A da Lei nº 9.494/1997. Ação de caráter coletivo. Extinção por falta de interesse processual. Honorários advocatícios. Redução. Provimento parcial. I – Verificado que a parte autora comprovou estar au-torizada a propor ação, apresentando cópia do Estatuto da Associação, que prevê a defesa judicial de seus associados, bem como procurações e termos de adesão e declaração de vontade, prestadas pelos substituídos, deve ser afastada a extinção da ação por ilegitimidade ativa. II – ‘Acerca da ilegi-timidade ativa, melhor sorte não assiste à apelante, porquanto o c. STJ e esta e. Corte de Justiça Re-gional firmaram entendimento no sentido de que o sindicato/associação regularmente constituído e em normal funcionamento tem legitimidade para postular em juízo em nome da categoria, na qua-lidade de substituto processual, independentemente de autorização expressa ou relação nominal dos substituídos, bastando a existência de cláusula específica no respectivo estatuto (MS 7.414/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 3ª S., Julgado em 14.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 168; MS 7.319/DF, Rel. Min. Vicente Leal, 3ª S., Julgado em 28.11.2001, DJ 18.03.2002 p. 168). Precedentes, também, desta. E. Corte’ (TRF 1ª R., AC 00045339520054013804. Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, T7, DJF1 05.12.2014.). III – Constatado que os substituídos na ação são domiciliados em outros Estados da Federação, o que afasta a eficácia da decisão proferida na Comarca do Juízo sentenciante, uma vez que ‘A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator’, conforme dispõe o art. 2º-A da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, deve ser extinta a ação por falta de interesse processual, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Precedentes: TRF 5ª R., Ap-Reex 20088100012386401. Rel. Des. Fed. José Maria Lucena, T1, DJe 12.03.2015 e TRF 2ª R., AC 200351010187181, Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros, 6T, ESP e-DJF2R, 27.07.2010. IV – Verificado que a fixação dos horários em 10% do valor atualizado da causa mostrou-se ex-cessiva, deve ser reduzida a verba de sucumbência para R$ 500,00 (quinhentos reais), pois em consonância com o disposto no § 4º do art. 20 do CPC, considerando que a discussão dos autos não demandou grandes esforços nem apresenta grau de dificuldade elevado. V – Apelação Cível a que se dá parcial provimento.” (TRF 2ª R. – AC 0137559-73.2013.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcello Granado – DJe 16.07.2015)



[...]

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver con-denação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

[...]


Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:[...]VI – quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legi-timidade das partes e o interesse processual.”• Lei nº 9.494/1997:“Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associa-tiva, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.”

11747 – IRPF – sonegação – art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 – aplicabilidade“Apelação criminal. Prescrição. Preliminar rejeitada. Crime contra ordem tributária. Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Sonegação. IRPF. Autoria. Dúvida. Absolvição. Recurso da defesa provi-do. 1. Pena: 2 anos de reclusão. Prescrição da pretensão punitiva em 4 anos (art. 109, inc. V, do Código Penal). Decorrido pouco mais de 2 anos entre a data da constituição definitiva do crédito (em 26.03.2007) – considerada como data dos fatos conforme Súmula Vinculante nº 24 do STF – e o recebimento da denúncia (em 26.05.2009). Inocorrência da prescrição. Preliminar rejeitada. 2. Sonegação. IRPF exercício 2001. Omissão de valor que transitou pela conta do réu no Citibank em Miami e não foi incluído como renda na declaração de IRPF. 3. Alegação: conta conjunta com o pai, que residia nos EUA. Valor destinado ao pai, relativo a quitação de empréstimo feito ao cunha-do. Destino do dinheiro: pagamento de hipoteca de imóvel adquirido nos EUA. 4. Identificação por sigla ITF não demonstra que o pai era apenas beneficiário e não titular da conta. Titularidade da conta exclusivamente pelo réu. Dúvida razoável. Atribuição de autoria da sonegação afetada. In dubio pro reo. Absolvição. 5. Recurso provido.” (TRF 3ª R. – ACr 0002964-24.2007.4.03.6103/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Fontes – DJe 22.05.2015)

Transcrição ReT• Código Penal:“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:[...]V – em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois).”• Lei nº 8.137/1990:“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.”• Súmula do Supremo Tribunal Federal:“24 – Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

11748 – ISS – competência para cobrança – município do local da prestação de serviço – configuração

“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Decreto-Lei nº 406/1968. ISS. Com-petência para cobrança. Fato gerador. Município do local da prestação do serviço. 1. Na hipótese de incidência de ISS, prevalece orientação do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o enten-dimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços. Nesse sentido: AgRg-Ag 1.367.775/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 17.03.2011, DJe 04.04.2011. 2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula nº 83/STJ: ‘Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea


a do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 02.06.2010. 3. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 661.330 – (2015/0028562-4) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 30.06.2015)

Transcrição ReT• Constituição Federal:“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:[...]III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribu-nais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“83 – Não se conhece de Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

11749 – ISS – operação de leasing – suspensão de exigibilidade do tributo – Súmula nº 7/STJ – precedentes

“Tributário e processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Imposto sobre Serviços (ISS). Pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para a suspensão de exigibilidade do tributo. Operação de leasing. Art. 273 do CPC. Verificação dos requisitos autorizadores. Reexame do conteúdo fático-probatório dos autos. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Precedentes do STJ. I – Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘não ocorre contrariedade ao art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional’ (STJ, AgRg-AREsp 467.094/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe de 02.05.2014). II – O Tribunal de origem proclamou o entendimento de que não estavam preenchidos os requisitos da medida antecipatória, prevista no art. 273 do CPC, com o objetivo de suspender a exigibilidade do ISS incidente sobre as operações de leasing. Assim, rever ou modifi-car a conclusão da Corte a quo, bem como verificar a existência dos requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela, demandaria o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, vedado, pela Súmula nº 7/STJ. Precedentes do STJ (AgRg-AREsp 406.477/MA, Rel. Min. Og Fernan-des, 2ª T., DJe de 27.03.2014; AgRg-AREsp 414.347/ES, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 27.11.2013). III – Ademais, a jurisprudência desse Tribunal proclamou o entendimento no sentido de que ‘não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito’ (STJ, AgRg-AREsp 438.485/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 17.02.2014). IV – Agravo Regimental não provido. (STJ – AgRg-Ag-REsp 433.452 – (2013/0379747-6) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 01.07.2015)

Transcrição ReT• Código de Processo Civil:“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ouII – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.[...]Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:[...]II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”


11750 – ISS – serviços cartorários – tributação fixa – art. 9º, § 1º, do DecretoLei nº 406/1968 – inaplicabilidade

“Tributário. ISS. Serviços cartorários. Tributação fixa (art. 9º, § 1º, do DL 406/1968). Inaplicabilida-de. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, não se aplica aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no art. 9º, § 1º, do Decreto--Lei nº 406/1968. 2. O STF, por ocasião do julgamento da ADIn 3.089/DF, reconheceu o caráter empresarial dos prestadores de serviços cartorários, restando, assim, afastada a aplicação do bene-fício da alíquota fixa cabível às atividades de cunho pessoal. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.503.837 – (2014/0322070-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 10.06.2015)

Transcrição ReTDecreto Lei nº 406/1968:

“Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contri-buinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.”

11751 – ITR – área de preservação permanente – ADA – desnecessidade“Tributário. ITR. Área de preservação permanente. Isenção. Exigência de Ato Declaratório Am-biental (ADA). Bioma Mata Atlântica. Interesse ecológico manifesto. Honorários advocatícios. 1. A Medida Provisória nº 2.166-67/2001, ao incluir o § 7º no art. 10 da Lei nº 9.393, dirimiu a questão, esclarecendo que não mais cabe erigir a apresentação do ADA como requisito necessário para de-monstrar a destinação das áreas de preservação permanente e de reserva legal, bastando a entrega da declaração de isenção de ITR. 2. Hipótese em que o laudo da perícia judicial constatou que a integralidade do imóvel se encontra em área de preservação permanente – Bioma Mata Atlântica. 3. No caso em tela, sendo o valor original da execução, a fixação dos honorários em 10% do valor da causa configurar-se-ia exorbitante, levando-se em conta os critérios previstos nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do CPC, sobretudo tendo em consideração o trabalho realizado e o tempo exi-gido para a prestação do serviço, razão pela qual, dá-se provimento ao apelo da União, no ponto.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0002113-26.2015.404.9999/SC – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 02.07.2015)



[...]

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:



c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.”

• Lei nº 9.393/1996:

“Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independente-mente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior.

[...]

§ 7º A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas a e d do inciso II, § 1º, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante,


ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis.”

11752 – Lançamento – ofício – notificação – constituição definitiva do crédito – parcelamento – prescrição – inocorrência

“Execução fiscal. Lançamento de ofício. Notificação. Constituição definitiva do crédito tributário. Termo inicial do prazo prescricional. Recurso administrativo. Suspensão da exigibilidade do cré-dito. Parcelamento. Interrupção do prazo prescricional. Prescrição. Inocorrência. 1. Nos casos de lançamento de ofício, a constituição definitiva do crédito tributário, termo inicial do prazo prescri-cional, se dá com a notificação do contribuinte. 2. A interposição de recurso administrativo contra o lançamento tributário é causa suspensiva da exigibilidade do crédito correspondente (art. 151, III, CTN), de tal maneira que, nesse período, não correrá a prescrição, já que o credor está impedido de agir. 3. Ao aderir a programa de parcelamento de créditos tributários, o contribuinte reconhece o débito, interrompendo o curso do prazo prescricional, conforme art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, o qual somente volta a correr quando da rescisão do parcelamento. 4. Não há falar em prescrição do crédito tributário quando não transcorridos cinco anos ou mais entre a data em que reiniciada a contagem do prazo prescricional e a citação do executado.” (TRF 4ª R. – AC 0023495-12.2014.4.04.9999/PR – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti – DJe 20.07.2015)

Comentário ReTTrata-se de apelação interposta pela União Federal em face da sentença que acolheu a execução de pré-executividade.

Consta dos autos que a sentença julgou extintos os créditos tributários executados em virtude da prescrição e condenou o exequente ao pagamento de custas processuais e honorários advo-catícios.

Dessa forma, trazemos trecho da sentença proferida:

“[...]

Os argumentos apresentados em sede de exceção de pré-executividade merecem guarida.

Nota-se que todos os créditos tributários foram fulminados pela prescrição.

O curso do prazo prescricional não foi interrompido pelo despacho que ordenou a citação (fl. 07), eis que proferido em 15.09.2000 – momento anterior à vigência da Lei Federal Complementar nº 118, de 09.02.2005, a qual entrou em vigor em 09.06.2005.

Assim, partindo-se do pressuposto de que na data de vencimento, os créditos tributários já estavam definitivamente constituídos, pode-se tomar como termo inicial do curso do prazo pres-cricional o dia seguinte ao do vencimento daqueles créditos.

Se entre o dia seguinte ao do vencimento dos créditos tributários e a data da citação (21.01.2003 – fl. 66-verso) houver decorrido período superior a 05 (cinco) anos, tais créditos tributários terão sido fulminados pela prescrição.

Assim, vez que o crédito tributário com data de vencimento mais recente (03.12.1993) foi atingido pela prescrição em 04.12.1998, antes mesmo da propositura da ação, evidencia-se que todos os créditos tributários estão prescritos.

[...]

Pelo exposto, acolho a exceção de pré-executividade e, de consequência, declaro extintos todos os créditos tributários, vez que sua exigibilidade foi fulminada pela prescrição (art. 156, inc. V, combinado com o art. 174, caput, ambos do CTN).

Extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inc. IV, do CPC.

Condeno o exequente ao pagamento das custas processuais.

Condeno o exequente a pagar aos procuradores constituídos da parte executada a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais) a título de honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 20, § 4º, do CPC, c/c art. 20, § 3º, alíneas a, b e c, do CPC.

[...]”


A União, em suas razões, sustentou a inexistência da prescrição, pois após efetuado o lança-mento de ofício, houve recurso na esfera administrativa, restando o lançamento definitivamente constituído somente após o julgamento do recurso, não impugnado pelo contribuinte.

Alega que houve pedido de parcelamento, no qual constitui causa interruptiva do prazo prescri-cional, sendo reiniciado somente com a rescisão do parcelamento. Requer ainda a reforma da sentença, a fim de que seja afastada a prescrição e o reconhecimento da isenção do pagamento das custas processuais e o afastamento da condenação em honorários advocatícios.

O nobre relator em seu voto entendeu:

“A sentença, a meu ver, não adotou a melhor solução ao caso concreto.

Compulsando os autos, verifico que os créditos tributários executados foram objeto de lançamen-to de ofício, diante da omissão na entrega das declarações de rendimentos referentes ao IRPF dos exercícios 1989, 1990 e 1992, com notificação do contribuinte em 03.11.1993 (fl. 139). É a partir dessa data, portanto, que se considera definitivamente constituído o crédito tributário e se inicia a contagem do prazo prescricional.

O contribuinte, contudo, impugnou administrativamente o lançamento efetuado (02.12.1993, fls. 147-154). A interposição de recurso administrativo contra o lançamento tributário é causa suspensiva da exigibilidade do crédito correspondente (art. 151, III, CTN), de tal maneira que, nesse período, é intuitivo que não correrá a prescrição, já que o credor está impedido de agir. Assim, o prazo prescricional só reiniciou com a decisão do Conselho de Contribuintes, da qual o contribuinte tomou ciência em 26.04.1996 (fl. 203).

Todavia, em 28.05.1996 (fl. 230), foi realizado pedido de parcelamento do débito, o que, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, é causa interruptiva do prazo de prescrição. O parcelamento, contudo, foi rescindido em 25.02.1999 (fl. 230), data em que reiniciou a contagem do prazo quinquenal.

Considerando que o despacho que determinou a citação do executado na presente execução fiscal foi proferido em 14.09.2000 (fl. 07), é aplicável ao feito o disposto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com a redação anterior à estabelecida pela Lei Complementar nº 118, de 2005, de modo que a prescrição somente se interrompe com a citação do executado, a qual ocorreu em 21.01.2003 (fl. 66v).

Logo, entre a data em que reiniciado o prazo prescricional, com a rescisão do parcelamento (25.02.1999), e a citação do espólio, na pessoa da inventariante (21.01.2003), não transcor-reram cinco anos ou mais. Dessa forma, não há falar em prescrição do crédito tributário.

[...]”

Diante do exposto o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento à apelação.

11753 – Parcelamento – após prescrição do débito fiscal – prescrição intercorrente – consumação

“Tributário. Execução fiscal. Arquivamento na forma do art. 20 da Lei nº 10.522/2002. Adesão a parcelamento após a prescrição do débito fiscal. Prescrição intercorrente consumada. 1. O pedido de parcelamento do débito é ato de reconhecimento do débito pelo devedor e, pois, interrompe o prazo prescricional (art. 174, IV, do CTN), o qual só volta a fluir em caso de inadimplemen-to. Precedentes: 1ª T., AgRg-Ag 1.382.608/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 09.06.2011, 1ª T., AgRg-REsp 1.233.183/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 10.05.2011, 1ª T., AgRg--REsp 1.037.426/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 03.03.2011. 2. Por outro lado, o pe-dido de parcelamento formulado após a consumação da prescrição não tem o condão de restabe-lecer prazo já findo nem tampouco representa renúncia à prescrição consumada, uma vez que, nos termos do art. 156, V, do CTN, esta é causa de extinção do crédito tributário. 3. Hipótese em que, após ter requerido, em 13.12.2000, o arquivamento da presente execução fiscal, na forma da MP 1.973-63, a Exequente deixou de impulsionar o feito, que permaneceu paralisado por mais de 12 (doze) anos, quando, em 15.03.2013, foi prolatada sentença que reconheceu a prescrição intercorrente (fls. 65/65v). 4. A adesão do Executado ao programa de parcelamento (Refis) ocorreu em 21.04.2007, conforme comprova o relatório de fls. 69/72, ou seja, quando já se encontrava prescrito o débito fiscal. 5. Apelação da União Federal/ Fazenda Nacional a que se nega provimen-to.” (TRF 2ª R. – AC 1998.51.01.037781-6 – 4ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Leticia de Santis Mello – DJe 29.06.2015)



“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

[...]

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

11754 – Parcelamento – interrupção do prazo prescricional – prescrição – não ocorrência“Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Parcelamento. Inter-rupção do prazo prescricional. Exclusão. Inocorrência de prescrição. I – Agravo de instrumento contra decisão que, em execução fiscal, acolheu parcialmente exceção de pré-executividade, ape-nas para decretar a prescrição do crédito pertinente ao ano base/exercício de 2006/2007 da CDA 4011101407812, impondo a correção da mesma, no prazo de sessenta dias, dela abatendo o referi-do crédito. II – Dispõe o art. 174 do CTN que o prazo para a Fazenda Nacional efetuar a cobrança de seus créditos prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. III – O parcelamento consubstancia-se em causa suspensiva da exigibilidade do crédito, conforme disposi-ção inserta no art. 151, VI, do CTN; Sendo inegável, ainda, que o pedido de parcelamento, dentro do prazo legal, importa em confissão da dívida de forma irretratável e irrevogável, constituindo-se como causa interruptiva do curso da prescrição (art. 174, IV, CTN) até a liquidação da integralida-de do valor confessado ou a exclusão da empresa do programa de parcelamento. IV – O referido crédito referente ao ano base/exercício de 2006/2007 foi parcelado pelo contribuinte, tendo sido cancelada a benesse fiscal em 11.10.2009. V – O art. 174 do CTN, com as alterações introduzi-das pela LC 118/2005, também estabelece que o despacho que determina a citação interrompe a prescrição. No regime anterior à vigência da LC 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito. VI – Na hipótese, a ação executória foi ajuizada em 05.08.2013, e quando do despacho de citação, ocorrido em 08.08.2013, já vigia a LC 118/2005, tendo sido o executado citado em 02.09.2013. Não ocorreu a prescrição. VII – Agravo de instrumento provido, para afastar a prescrição.” (TRF 5ª R. – AGTR 0000222-64.2015.4.05.0000 – (141188/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 16.06.2015)


“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

VI – o parcelamento.

[...]

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

[...]

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

11755 – Parcelamento – prescrição – configuração – ato formal – desnecessidade“Execução fiscal. Tributário. Apelação. Parcelamento do débito. Mais de cinco anos entre a exclu-são do parcelamento e a prolação da sentença. Prescrição. Arquivamento dos autos. Desnecessi-dade de ato formal. CPC, art. 269, inciso IV. Lei nº 6.830/1980, art. 40, § 4º. Norma de natureza processual. Aplicação imediata. Inércia da exequente. Transcorridos mais de cinco anos ininterrup-tos. Prescrição consumada. Precedentes do STJ. Recurso desprovido. 1. Trata-se de crédito referente ao período de 2000 a 2001, com vencimento entre 15.02.2000 e 15.01.2002 (fls. 04/22). A ação foi ajuizada em 02.04.2004; e o despacho citatório proferido em 27.07.2004 (fl. 23). Observe-se


que a citação foi positivada em 29.09.2004 (fl. 33), interrompendo o fluxo do prazo prescricional, que recomeçou a fluir para efeito de prescrição intercorrente, conforme disposto no Código Tribu-tário Nacional, em seu art. 174, parágrafo único, inciso I, com redação dada pela LC 118/2005, retroagindo à data do ajuizamento da ação (CPC, art. 219, § 1º). 2. Em 06.10.2004, a executada informou a existência de um parcelamento e requereu a suspensão do feito (fl. 25). Intimada, a exequente ratificou a informação acerca da concessão do parcelamento, e requereu a suspensão do feito (fl. 35), do que foi deferida às fls. 37, com ciência da Fazenda Nacional, em 09.05.2005 (fl. 37). Transcorridos mais de 07 anos ininterruptos sem que houvesse promovido diligência ten-dente à satisfação de seu crédito no bojo do processo, a União Federal/Fazenda Nacional, intimada para se manifestar, na forma prevista no § 4º, desse mesmo art. 40 da LEF (fl. 38), juntou documen-tação informando a existência de um parcelamento, rescindido em 13.09.2006 (fls. 39/43). Em 18.06.2013, os autos foram conclusos e foi prolatada a sentença (fl. 44). 3. Conforme comprovado pela recorrente às fls. 33 e 43,a executada aderiu ao Programa de Parcelamento por diversas vezes (de 15.11.2003 a 06.12.2003; de 29.09.2004 a 09.10.2004; de 06.12.2004 a 13.09.2006), tendo a última adesão ocorrido em 06.12.2004 – momento em que se interrompeu a prescrição. Sobreveio a exclusão do parcelamento em 13.09.2006 – quando então recomeçou a contagem do prazo prescricional, para fins de prescrição intercorrente (CTN, art. 174, parágrafo único, inciso IV c/c o art. 151, inciso VI). Ressalte-se que, entre a data da última exclusão do contribuinte do programa de parcelamento (13.09.2006), e a data da prolação da sentença (18.06.2013), passaram-se quase 07 anos ininterruptos, motivo pelo qual, de fato, operou-se a prescrição intercorrente. 4. Meras alegações de inobservância dos parágrafos do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, sem comprovação de qualquer causa interruptiva ou suspensiva do prazo prescricional, não são suficientes para invalidar a sentença. A anulação do julgado, nesses casos, seria uma providência inútil, simplesmente para cumprir uma formalidade, sem qualquer perspectiva de benefício para as partes. 5. Ausência de ato formal determinando o arquivamento dos autos não impede o reconhecimento da prescrição intercorrente, quando transcorridos mais de cinco anos ininterruptos, sem que a exequente tenha promovido os atos necessários ao prosseguimento da execução fiscal. Precedentes do STJ. 6. Nos termos dos arts. 156, inc. V, e 113, § 1º, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário e a pró-pria obrigação tributária, e não apenas o direito de ação, o que possibilita o seu reconhecimento ex officio, como ocorre com a decadência. 7. A Lei nº 11.051/2004 acrescentou o § 4º no art. 40 da Lei nº 6.830/1980 permitindo ao juiz reconhecer de ofício a prescrição intercorrente. Trata-se de norma de natureza processual, de aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso. Precedentes do STJ. 8. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2004.51.01.516537-4 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ferreira Neves – DJe 15.06.2015)


“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

[...]

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

VI – o parcelamento.

[...]

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

[...]

V – a prescrição e a decadência.

[...]

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

[...]


IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”• Código de Processo Civil:“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.[...]Art. 269. Haverá resolução de mérito:I – quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido;III – quando as partes transigirem;IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”• Lei nº 6.830/1980:“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.”

11756 – Parcelamento – suspensão da exigibilidade – possibilidade – desbloqueio de valores penhorados – princípio da razoabilidade e da boafé – aplicabilidade

“Tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Parcelamento de débitos. Suspensão da exigi-bilidade do crédito tributário. Possibilidade. Art. 151 do CTN. Desbloqueio de valores penhorados via Bacen-Jud. Adimplemento das parcelas. Princípio da razoabilidade e da boa-fé. 1. O parcela-mento é uma das formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, VI, do CTN. 2. A comprovada adesão ao parcelamento e a adimplência das respectivas parcelas ensejam o deferimento do desbloqueio de valores penhorados via sistema Bacen-Jud, em atenção aos princípios da razoabilidade e da boa-fé. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ag 0024539-40.2015.4.01.0000 – Rel. Juiz Fed. Conv. André Prado de Vasconcelos – DJe 16.07.2015)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:[...]VI – o parcelamento.”

11757 – PIS/Cofins – alargamento da base de cálculo – art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/1998 – inconstitucionalidade – precedentes

“Tributário e processual civil. Mandado de segurança. PIS/Cofins. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998. Inconstitucionalidade declarada pelo STF. Repercussão geral (RE 585235). Constitucionalidade das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Repetição do indébito. Prescrição quinquenal. LC 118/2005. Recurso extraordinário. Reexame. Honorários (nº 1). 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 585.235, submetido ao regime de reper-cussão geral, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribui-ção para o Financiamento da Seguridade Social). 2. Declarada a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, para fins de determinação da base de cálculo do PIS/Cofins, prevalece o conceito de faturamento precedente à Lei nº 9.718/1998: (a) para a Contribuição para o PIS, a LC 07/1970, com as modificações introduzidas pela MP 1.212/1995, convertida na Lei nº 9.715/1998, até o advento e a plena aplicabilidade da MP 66, de 29.08.2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.637/2002; (b) para a Cofins, a LC 70/1991, até o advento e a plena aplicabilidade da MP 135, de 30.10.2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/2003. 3. A tributação do


PIS/Cofins com base no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 se encerrou quando do início de vigên-cia das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (fatos geradores posteriores a 01.12.2002 e 01.02.2004 respectivamente), sendo irrelevante, portanto,, a ulterior revogação do referido dispositivo legal pelo art. 79 da Lei nº 11.941/2009. 4. O Pleno do STF (RE 566621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 e considerou aplicável a prescrição decenal (tese dos 5 + 5) às ações repetitórias ajuizadas antes de 09.06.2005, como é o caso. 5. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp 1.137738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, STJ, 1ª S., Unânime, DJe 01.02.2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 6. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25, da Lei nº 12.016/2009). Custas ex lege. 8. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da Fazenda Nacional não provida.” (TRF 1ª R. – AC 2007.38.09.001747-0/MG – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 16.07.2015)


“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contes-tação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”


“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica contro-vérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.”

• Lei Complementar nº 118/2005:

“Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”

• Lei nº 9.718/1998:

“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009, conversão da Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008, com efeitos a partir da instalação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)”

11758 – PIS/Cofins – exclusão ISS – base de cálculo – impossibilidade

“Processual civil. Direito tributário. Agravo legal. Art. 557 do CPC. Exclusão ISS. Base cálculo do PIS/Cofins. Improvido. O art. 557, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o relator, através de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudica-do ou em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior e, ainda, em seu § 1º, faculta, desde logo, dar provimento a recurso, nas mesmas hipóteses acima apontadas. E essa é a hipótese dos autos, eis que o objeto deste recurso está em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. A questão relativa à inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, cujo debate é semelhante ao que ora se cuida, se encontra sedimentada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça e, bem assim, nesta E. Corte. É dizer, a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da Cofins e do PIS, nos termos dos Enunciados Sumulares nºs 68 e 94, do E. STJ. O mesmo raciocí-nio deve ser aplicado ao ISS, uma vez que tal tributo apresenta a mesma sistemática do ICMS. No Superior Tribunal Justiça a matéria encontra-se pacificada. Prejudicada a análise da compensação.


O reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da existência de repercussão geral da matéria ventilada não enseja, na atual fase processual, a retratação pelo órgão julgador e tampouco obsta o julgamento do feito. As razões recursais não contrapõem os fundamentos a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da maté-ria nele contida. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0009998-25.2008.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Mônica Nobre – DJe 12.06.2015)



• Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

“68 – A parcela relativa a ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.”

“94 – A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial.”

11759 – PIS/Cofins – inclusão do ICMS – impossibilidade – art. 195, inciso I, alínea b, CF – aplicabilidade

“Tributário. Agravo interno. Inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Impossibilidade. Art. 195, inciso I, alínea b, CF. Conceito constitucional de faturamento. Receita de terceiro. 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que, julgando improcedentes os pedidos da parte e denegando a segurança, negou a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. 2. O conceito de faturamento, nos termos da redação originária da Constituição Federal, corresponde às receitas advindas da venda de mercadorias pela empresa. 3. Apenas as entradas que acrescem ao patrimônio do contribuinte, como elemento novo e positivo, estão sujeitas à exigibilidade do PIS/Cofins. 4. Sendo o ICMS receita pertencente a tercei-ro, vez que o empresário, antes mesmo de comercializar seus bens, já sabe que terá de recolhê-lo aos cofres da Fazenda Estadual, não pode ser incluído na base de cálculo dessas contribuições. 5. Do contrário, contribuintes em situação idêntica poderiam sofrer discriminação apenas porque sujeitos a alíquotas de ICMS maiores/menores, a depender de cada Estado-membro, o que é vedado pelo art. 150, inciso II, da CF. 6. Nessa linha, o acórdão proferido pelo STF, por maioria de votos, no julgamento do RE 240.785/MG (Informativo STF nº 762). 7. Direito da Agravante à não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins e à compensação dos valores inde-vidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (ocorrido em 07.06.2010), acrescido da Selic desde cada recolhimento, com outros tributos administrados pela SRF, observado o art. 170-A do CTN, ou, à sua escolha – até a fase de execução, à repetição do indébito fiscal. 8. Agravo Interno parcialmente provido.” (TRF 2ª R. – AC 2010.51.01.009235-6 – 4ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Leticia de Santis Mello – DJe 15.06.2015)

Comentário ReTComeçamos nosso comentário trazendo trecho das lições do estudioso Jurista Dr. Leandro Paulsen, que vem nos ensinando sobre o ICMS e a base de cálculo do PIS e da Cofins:

“No plano infraconstitucional, a matéria foi definida pelo Tribunal Federal de Recursos e, poste-riormente, pelo Superior Tribunal de Justiça. A Súmula nº 258 da extinta Corte dizia: ‘Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM’. As Súmulas nºs 68 e 94 do eg. STJ assim dispõem: ‘A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS’; ‘A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial’.

No plano constitucional, também não merece censura a legislação nesse ponto.

Inexiste qualquer cláusula constitucional que impeça, em caráter geral, que os tributos recaiam sobre bases já oneradas por outros tributos. Tal depuração não é assegurada constitucional-mente.

Aliás, é inerente à tributação que essa riqueza acabe sendo tributada em momentos ou sob perspectivas distintos quando adquirida, transmitida, acumulada ou consumida, servindo tal


diversificação de fatos geradores e bases de cálculo como instrumento para uma maior distri-buição do ônus tributário.

A Constituição prevê a coexistência de tributos sobre o faturamento ou receita, sobre a circulação de mercadorias e sobre o lucro, entre outras bases. O art. 195 não restringe a tributação ao faturamento ou receita líquidos.

O faturamento é o produto da venda de mercadorias ou serviços ou de outra atividade que consti-tua objeto da empresa, nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Apenas mediatamente e sob ponto de vista estritamente econômico é que se pode dizer que o ICMS o integra. A rigor, o que integra o faturamento e a receita é o produto das operações de venda, independentemente de ser ou não destinado a suportar outros tributos diretamente incidentes sobre esse ou próprios da respectiva cadeia econômica.

É relevante o fato de que o ICMS incide por dentro do preço das mercadorias. Não havendo alteração quanto a tal pressuposto, não há como se pretender sua exclusão da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. Inocorre qualquer extrapolação à base econômica do art. 195, I, e, após a EC 20/1998, do art. 195, I, b, da Constituição.

A conclusão pela inexistência de vício de inconstitucionalidade não significa, contudo, afirmar que o faturamento ou a receita sejam bases ideais de tributação, até porque é sabido que não são os ingressos brutos que melhor aferem a capacidade contributiva das empresas, mas seu resultado. Além disso, também não afasta a legitimidade da insurgência contra a elevada carga tributária a que estão submetidas as empresas, o que, no entanto, deve ser discutido na esfera política”. (O ICMS e a Base de Cálculo do PIS e da Cofins, disponível em http://online.sintese.com/)

Após um breve relato sobre o ICMS e a Base de Cálculo do PIS e da Cofins, passamos ao acórdão que trata de agravo interno interposto com o objetivo de reforma da decisão que negou segui-mento à apelação interposta.

A r. sentença denegou a ordem, que objetivava reconhecimento de suposto direito líquido e certo de não inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Cofins, relativamente aos últimos dez anos.

Alega o agravante que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, requerendo a retratação da decisão anterior.

Entendeu o nobre Relator em seu voto:

“[...] A sentença deu à hipótese razoável interpretação jurídica, acompanhado o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Tal posicionamento já foi, inclusive, sumulado pelo STJ, como se pode inferir da leitura dos Enunciados nºs 68 e 94:

‘Súmula nº 68, do STJ: A parcela relativa ao ICM inclua-se na base de cálculo do PIS.’

‘Súmula nº 94, do STJ: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do Finsocial.’

Impende destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a matéria em questão é de competência do STJ.

Da mesma forma, os valores pagos a título de ISS também estão incluídos no preço da mercado-ria ou no valor final da prestação do serviço, não podendo ser excluídos da base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins.

[...]

Ante o exposto, nego seguimento ao apelo, com base no art. 557, caput, do CPC.”

Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou seguimento ao apelo.

11760 – Prescrição – lançamento por homologação – data da entrega da declaração ou vencimento – posterior – Fazenda Pública – isenção – possibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Prescrição do crédito. Lançamento por homologação. Termo inicial. Data da entrega da declaração ou data do vencimento, quando posterior. Custas processuais. Fazenda pública. Isenção. Processamento na justiça estadual. 1. Com base na nova redação do art. 219, § 5º, do CPC, conferida pela Lei nº 11.280/2006, tornou-se inequivocamente cabível o reconhecimento de ofício da prescrição, em qualquer grau de jurisdição, mesmo para as ações ajuizadas anteriormente a alteração legislativa, corroborando o entendimento anterior desta Corte, que já admitia o reconhecimento de ofício da prescrição, por ela consistir em causa extintiva do


crédito tributário, nos termos do art. 156 do CTN. 2. No que se refere aos tributos sujeitos ao lança-mento por homologação (autolançamento), cujos débitos são confessados pelo próprio contribuinte (declaração de rendimentos, IRPJ, DCTF, GFIP), consolidou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de que é prescindível a constituição formal do débito pelo Fisco, já que com a entrega da declaração fica constituído o crédito tributário, não incidindo o prazo decadencial (STJ, Precedente da 1ª Seção submetido ao rito do art. 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008). 3. O termo a quo do prazo prescricional fixa-se no momento em que se pode exigir o débito declarado, a partir do vencimento da obrigação, ou da apresentação da declaração (o que for posterior) (REsp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010). 4. De-corridos mais de cinco anos desde a constituição dos créditos tributários, sem causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, correta a extinção do processo executivo pela prescrição. 5. Segundo o entendimento predominante do STJ, a Fazenda Nacional é isenta do pagamento das custas processuais despendidas em feitos executivos fiscais, independentemente de seu ajuizamen-to ocorrer na Justiça Estadual ou Federal, conforme os arts. 39 da LEF e 27 do CPC.” (TRF 4ª R. – AC 0005630-39.2015.404.9999/RS – 1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – DJe 20.07.2015)


“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

[...]

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento;

II – a compensação;

III – a transação;

IV – a remissão;

V – a prescrição e a decadência;

VI – a conversão de depósito em renda;

VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164;

IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X – a decisão judicial passada em julgado;

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.”


“Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido.

[...]

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

[...]

§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.”

• Lei nº 6.830/1980:

“Art. 39. A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.”

11761 – Prescrição intercorrente – art. 518, § 1º, do CPC – precedentes“Processual civil e tributário. Agravo regimental em agravo de instrumento. Execução fiscal. Prescri-ção intercorrente. Súmula nº 314 do STJ. Apelação não recebida. Art. 518, § 1º, do CPC. Preceden-tes do STJ e deste tribunal. Agravo regimental não provido. 1. Consoante art. 518, § 1º, do CPC, o


juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com Súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do TRF 1ª Região e do Superior Tribunal de Justiça. 2. Na espécie, o feito originário foi extinto com fundamento no Enun-ciado nº 314 da Súmula do STJ, que reza que, em execução fiscal, não localizados bens penhorá-veis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal in-tercorrente. 3. Agravo regimental não provido.” (TRF 1ª R. – AgRg-AI 0043769-44.2010.4.01.0000 – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 11.06.2015)

Transcrição ReT• Código de Processo Civil:“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“314 – Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

11762 – Prescrição intercorrente – decretação de ofício – possibilidade“Tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Decretação de ofício pelo juiz. 1. Nos termos do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980, a prescrição intercorrente ocorre quando – proposta a execu-ção fiscal e decorrido o prazo de suspensão – o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por culpa da exequente, podendo, ainda, ser decretada de ofício pelo juiz, desde que previamente ouvida a Fazenda Pública. 2. A suspensão do processo decretada com suporte no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais e posterior sobrestamento do feito não podem perdurar por mais de 5 (cinco) anos. Em se tratando de dívidas tributárias, o termo de início do prazo de prescrição intercorrente é o despacho que determina a suspensão do processo. 3. Eventual ausência de intimação acerca da suspensão e arquivamento do processo não impede o reconhecimento da prescrição. 4. Hipótese em que caracterizada a prescrição intercorrente.” (TRF 4ª R. – AC 0007103-60.2015.404.9999/PR – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 02.07.2015)

Comentário ReTPara abrilhantar nosso comentário, iniciamos trazendo trecho das lições dos estudiosos juristas, Dra. Silvia Maria Benedetti Teixeira e Dr. Stevan Marques Gonçalves, que nos ensinam sobre a decretação de officio da prescrição intercorrente:“[...]Para admitir-se a prescrição intercorrente, deve estar presente a inércia imputável à Fazenda Pública exequente que, uma vez ocorrida, vem a desencadear alguns questionamentos feitos em face do preceituado na Lei Ordinária nº 6.830/1980, conhecida como Lei das Execuções Fiscais (LEF), no seu art. 40:‘Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.’Tais questionamentos se devem ao fato de que o art. 174 do Código Tributário Nacional assim dispõe:‘Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pela citação pessoal feita ao devedor;


II – pelo protesto judicial;III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.’Como a LEF (Lei nº 6.830/1980) é lei ordinária, e se a matéria de prescrição foi reservada à lei complementar, seriam inaplicáveis os dispositivos da LEF que, em seu art. 40, §§ 1º e 2º, regulamentam matéria referente à prescrição intercorrente, matéria destinada à LC.Outra referência que se há de fazer é em relação à Lei nº 11.051/2004, que introduziu um § 4º no art. 40 da LEF, nos seguintes termos:‘§ 4º Se da decisão, que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.’Essa lei veio a possibilitar e facultar ao juiz que, uma vez ouvida a Fazenda Pública, possa declarar de ofício a prescrição, naqueles casos em que os autos tiverem sido arquivados por motivo de encontrarem-se em lugar desconhecido ou não terem sido encontrados bens para fim de afetação.Como fica a constitucionalidade do disposto no § 4º? Será necessário que o juiz previamente ouça a Fazenda Pública? Se a matéria é afeta à LC, pode a Lei Ordinária nº 11.051/2004 tratar de matéria relativa à prescrição? Existem duas correntes jurisprudenciais: a que defende a decla-ração de ofício pelo juiz e a que entende que esta declaração fica condicionada à prévia ouvida da Fazenda Pública” (A possibilidade de decretação ex officio da prescrição tributária, disponível em: http://online.sintese.com/)Após esse breve relato, passamos para o acórdão que trata de apelação interposta pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária contra sentença que reconheceu de officio a ocorrên-cia da prescrição intercorrente, julgando extinto a resolução do mérito, com fundamento no com base no art. 269, IV, do CPC, combinado com o art. 156, V, e 174, ambos do CTN, in verbis:• Código Tributário Nacional:“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:[...]V – a prescrição e a decadência;[...]Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”• Código de Processo Civil:“Art. 269. Haverá resolução de mérito:[...]IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição.”O apelante, por sua vez, alega que não houve o devido procedimento do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 para configurar a prescrição intercorrente, pois o processo não ficou suspenso por 1 (um) ano, e que não houve a devida intimação da Fazenda pública sobre o arquivamento provisório, dessa forma pugnou pela nulidade da sentença.Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:“Reconhecimento da prescrição de ofício. Providência do § 4º do art. 40 da LEF. Nos termos do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980, a prescrição intercorrente ocorre quando – proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão – o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por culpa da exequente, podendo, ainda, ser decretada de ofício pelo juiz, desde que previamente ouvida a Fazenda Pública.Pode acontecer de o julgador de primeira instância prolatar a sentença e reconhecer a prescrição intercorrente sem a prévia oitiva do procurador da exequente.A finalidade da prévia oitiva da Fazenda Pública, prevista no art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980, é a de possibilitar à Fazenda a arguição de eventuais causas de suspensão ou interrupção da prescrição do crédito tributário. Não havendo prejuízo demonstrado pela Fazenda pública em apelação, não há que se falar em nulidade, tampouco cerceamento de defesa, em homenagem aos princípios da celeridade processual e instrumentalidade das formas. Nesse sentido: STJ, AgRg-REsp 1271917/PE, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 27.02.2012.


Assim, se não for ouvida na primeira instância, não basta a Fazenda Pública alegar ofensa ao § 4º do art. 40 da LEF para evitar a manutenção da sentença. Deve suscitar, nas razões de ape-lação, causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, hipótese em que o Tribunal vai deliberar a respeito.

[...]

Em 12.04.1987 foi ajuizada a ação fiscal (fl. 02-v). A citação da executada se deu em 02.06.1987, data em que compareceu espontaneamente aos autos e postulou a remessa do feito ao contador (fl. 06).

Em 11.02.1988 a executada reiterou pedido de apresentação de cálculo geral e em 26.02.1988 procedeu então ao depósito do valor principal (fls. 08 e 10).

Instado em 31.07.1995 para se manifestar acerca do pagamento do débito (fl. 14) o exequente pugnou em 02.10.1995 pela expedição de alvará para levantamento do valor depositado e a posterior concessão de nova vista dos autos para manifestar-se acerca do pagamento (fl. 15).

Os autos foram remetidos à Comarca de Campina Grande do Sul (fl. 17), onde o pedido veio a ser deferido em 07.08.1996, ordenando-se o arquivamento do feito em sequência (fl. 19.)

Em 31.07.2001 determinou o magistrado a expedição de ofício ao Banestado para que infor-me como se encontra a Poupança Judicial, se houve levantamento, informando a data e seu respectivo valor. Em resposta, informou o referido Banco que a conta judicial foi encerrada em 27.03.1999, mediante levantamento do valor depositado.

A sentença que reconheceu a prescrição foi proferida em 31.07.2014.

Como se vê, resta evidente que o feito restou paralisado por mais de 05 anos.

Assim, não apontada no apelo qualquer causa interruptiva ou suspensiva do prazo, resta eviden-te o transcurso do lustro prescricional sem qualquer impulso útil do processo.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.”

Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à apelação.

11763 – Prescrição intercorrente – ex officio – art. 40 da Lei nº 6.830/1980 – ocorrência“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Decretação ex officio. Art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Ocorrência. I – A hipótese é de remessa necessária de sentença que reconheceu, de ofício, a prescrição intercorrente, julgando o processo com resolução de mérito. II – Inicialmente, registre-se ser lícito ao Juiz, satisfeito o requisito, § 4º do art. 40 da LEF, reconhe-cer ex officio a prescrição intercorrente. III – No caso, a suspensão do processo foi deferida em 16.05.2008 (fls. 81/82) e o decorrente arquivamento dos autos em 02.12.2009 (fl. 115), com fulcro no art. 40 da LEF, dando início à contagem do prazo prescricional. Desde a data do arquivamento até a prolação da sentença em 20.01.2015, decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, visto que não houve medidas úteis ao prosseguimento efetivo do processo durante este lapso temporal. IV – Verifica-se que foi facultada à exequente a oportunidade para se pronunciar sobre a prescrição e a mesma reconheceu a ausência de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição (fl. 118). V – Remessa Oficial improvida.” (TRF 5ª R. – REOAC 2003.82.01.005524-0 – (580578/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 16.06.2015)


“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

[...]

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

11764 – Prescrição intercorrente – inércia da exequente – Lei nº 11.051/2004 – possibilidade

“Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Lei nº 11.051/2004. Inércia da exequente. 1. O § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980-LEF, acrescentado pela Lei nº 11.051, de


30.12.2004, permite a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, afastando a jurisprudência anterior dos tribunais de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício. 2. É indispensável para a caracterização da prescrição intercorrente que a paralisação do feito resul-te da inércia do exequente que deixa de promover a execução. 3. Transcorridos mais de cinco anos da constituição do crédito até a citação da parte executada, resta prescrita a pretensão de cobrança da exeqüente, com fulcro no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, na redação vigente à época do ajuizamento do feito.” (TRF 4ª R. – AC 0006806-53.2015.4.04.9999/RS – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Carla Evelise Justino Hendges – DJe 20.07.2015)


“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.”

• Lei nº 6.830/1980:

“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

[...]

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

11765 – Prescrição intercorrente – inocorrência – prazo superior a cinco anos – constituição do crédito e ajuizamento da ação – prescrição ordinária – consumação

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Inocorrência. Prazo superior a cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação. Prescrição ordinária consumada. Matéria de ordem pública. Reconhecimento de ofício. Precedentes do TRF da 1ª Região e do STJ. Prescrição parcial do crédito reconhecida de ofício. Apelação parcialmente provida. 1. ‘Não se pode imputar à parte exequente responsabilidade pela paralisação do feito ao qual não foi dado o necessário impulso oficial, em franco prejuízo à prestação jurisdicional’ (TRF 1ª R., AC 2007.33.04.000242-9/BA, 8ª T., Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, DJ de 25.04.2014). 2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, ‘a entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco’ (Súmula nº 436/STJ), sendo que o termo inicial do prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN é a data da declaração pelo contribuinte ou a data do vencimento do débito, o que for posterior (REsp 1.127.224/SP). 3. Consumada a prescrição de parte do crédito tributário, uma vez que entre a data do vencimento do débito ocorrido em 1983 e o ajuizamento da ação transcorreram mais de cinco anos, sem que tenha sido comprovada a existência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode ser conhecida de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, não havendo que se falar, ainda, em supressão de instância. Precedentes deste Tribunal. 5. Prescrição de parte do crédito reconhecida de ofício. Apelação parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – AC 0001881-48.2014.4.01.3818/MG – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 16.07.2015)

Transcrição ReT• Código Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”



“436 – A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

11766 – Sonegação – contribuição previdenciária – crime material – prévio esgotamento da via administrativa – necessidade

“Penal. Processual penal. Sonegação de contribuição previdenciária. Art. 337-A do Código Penal. Crime material. Necessidade de prévio esgotamento da via administrativa. Ausência de constituição definitiva do crédito tributário, condição objetiva de procedibilidade para ação penal. Sentença ab-solutória mantida. Apelação criminal improvida. 1. A hipótese sob análise. Sonegação de contribui-ção previdenciária (art. 337-A, do CP). Configura crime omissivo material, caso em que a decisão definitiva do procedimento administrativo fiscal constitui uma condição objetiva de procedibilida-de, razão pela qual a ausência de constituição do crédito tributário pela autoridade administrativa se apresenta como óbice à propositura da ação penal por falta de justa causa. 2. Sentença mantida. 3. Apelação criminal improvida.” (TRF 1ª R. – ACr 0043379-96.2005.4.01.3800 – Relª Juíza Fed. Conv. Rosimayre Gonçalves de Carvalho – DJe 25.06.2015)

Comentário ReTComeçamos nosso comentário trazendo trecho das lições dos estudiosos juristas, Dr. Leonardo Schmitt De Bem e Dr. Rodrigo de Mattos Takayassu, que vêem nos ensinando sobre sonegação:

“[...]

A imposição fiscal é revestida de rejeição social, nas palavras de Ives Gandra Martins, pois são comportamentos que naturalmente os cidadãos tendem a evitar ou a se afastar, mormente porque, no caso, trata-se de verdadeira constrição ao seu patrimônio. No entanto, como a tutela penal da arrecadação tributária é imprescindível, uma vez a necessidade do Estado em angariar fundos, houve por primordial a tipificação de ações de sonegação, porquanto, sem norma san-cionatória, ninguém cumpriria suas obrigações fiscais – ou muito poucos o fariam – ao contrário do que se vê nas normas de aceitação social, em que a norma sancionatória é apenas aplicável aos casos patológicos, como ocorre em relação ao direito à vida.1

1 Importante ressaltar raciocínio sustentado por Rodrigo Sánchez Rios (1998, p. 86), que se contrapõe, em certo modo, ao de Gandra Martins, pois assevera ser papel da sociedade o esta-belecimento de reprimendas sociais que virariam normativas, o que poderia ser muito arriscado, tendo em vista a rejeição social a determinados comportamentos: ‘[...] a tutela dos bens jurídicos de titularidade difusa – já assimilada por quase todas as legislações – deverá partir da própria valoração dada pelos cidadãos, de que estas condutas e estes novos fenômenos criminais lesivos das unidades funcionais estão impregnados de uma forte danosidade social, merecedores da maior reprovabilidade’ (Martins, 2002, p. 23).

À oportunidade, recorda-se de Alberto Nogueira, para quem a reconstrução dos Direitos Hu-manos na tributação passeia, necessariamente, pela ideia de tributo mais racional e equânime, sendo que todos, dentro de suas possibilidades, devem contribuir, sendo que, nesse sistema ideal, ‘não há lugares para sonegadores de impostos’. Infere-se textualmente de sua doutrina:

A sonegação tem duplo e sinistro efeito: favorece seu autor e penaliza o contribuinte cumpridor de seus deveres fiscais, pois é este que afinal acabará assumindo, com a inevitável elevação do tributo, o ônus não atendido por aquele. Além desse duplo efeito, sofrerá, difusamente, com a degradação dos serviços públicos que dependem para seu regular e satisfatório funcionamento em grande parte da receita tributária. (Nogueira, 1997, p. 411)

Por isso, como ensina Luciano Amaro, cumpriu ao legislador criar mecanismos, de caráter penal, para buscar a ordem no campo tributário (Amaro, 2003, p. 447-51). Tanto é assim que o Códi-go Penal, promulgado em dezembro de 1940, já previu alguns tipos penais, como, por exemplo, o descaminho e o contrabando (art. 334), tradicionais figuras delituosas que reprimem a evasão de tributos, embora também concentrem sua força coercitiva na importação ou exportação de mercadoria proibida, buscando, desse jeito, a impermeabilidade de nosso ordenamento a ame-aças externas, mesmo que sejam em forma de bens indesejáveis. Anota-se, ainda, o crime de falsificação de estampilha (art. 293, I), que, de certa feita, visa também ao não desvio da inci-dência tributária, tendo em vista a função desse instrumento na arrecadação de imposto ou taxa.


Na sequência, o legislador nacional especificou o recolhimento de contribuições previdenciárias arrecadadas dos segurados como forma especial de apropriação indébita na Lei nº 3.807/1960 (art. 86), e, depois, seguiu mesmo procedimento com o imposto de renda, empréstimos com-pulsórios e para o extinto imposto de selo, quando descontados de terceiros, conforme a Lei nº 4.357/1964. Todavia, foi a Lei nº 4.729/1965 que realmente configurou o que se chamou de crimes de sonegação fiscal, sendo uma série de tipos penais propriamente tributários. Em seguida, o Decreto-Lei nº 1.060/1969 previu prisão administrativa (requerida pelo Ministro da Fazenda à Justiça Federal) como punição ao enriquecimento ilícito oriundo da não declaração de bens (pois o imposto relativo a essa operação pertenceria ao Estado).Finalmente, marco no combate à sonegação fiscal, a Lei nº 8.137/1990, atualmente vigente, ‘[...] deu disciplina penal mais ampla à matéria, alargando-se a lista de fatos típicos que passa-ram a configurar aquilo que ela designou genericamente como ‘crimes contra a ordem tributária’ (Amaro, 2003, p. 450), sendo que, neste primeiro momento, serão objetos de estudo as condu-tas criminais previstas no Capítulo I, art. 1º, desta lei.”Após um breve relato sobre sonegação, passamos para o acórdão que é oriundo de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença absolutória.Consta dos autos que os Réus praticaram o crime de sonegação de contribuição previdenciária.Na qualidade de sócios-gerentes juntamente com uma terceira denunciada, também sócia-ge-rente de uma outra empresa, omitiram pagamento de salário de um empregado.Durante o período de omissão, o empregado laborou para ambas as empresas sem ter sua CTPS assinada.Sobreveio a sentença absolutória sob os seguintes argumentos:“[...] Em outras palavras, toda e qualquer denúncia visando violação da ordem tributária tem como pressuposto, necessariamente, a constituição definitiva do crédito tributário, mercê de desen-volvimento de regular processo administrativo, com a observância do disposto nos arts. 142 e seguintes do Código Tributário Nacional, a tanto não se prestando a sentença trabalhista que declare relação de emprego discutida pelas partes, cujos limites, objetivos e alcance são com-pletamente diversos. Ademais, não é ocioso relembrar que o delito sob exame, à semelhança do que ocorre também o tipo do art. 1º, da Lei nº 8.137/1990 exige a fraude para seu reconhecimento, fraude essa em momento algum sequer sugerida na denúncia, muito menos nela explicitada, e que não se divisa presente em casos tais os dos presentes autos em que a empresa e o suposto empregado diver-gem sobre a natureza jurídica da relação de trabalho, com argumentos sólidos de lado a lado.Nessas razões, absolvo os réus, nos termos do disposto no art. 386, III do CPP” (fls. 597/599).Portanto, postula o apelante a condenação de um dos Réus, com fundamento nas penas do art. 337-A, III, c/c art. 71, ambos do Código Penal, assim alegando:“1.A) DO DELITO PREVISTO NO ART. 337-A DO CP CLASSIFICADO COMO CRIME FORMAL (fl. 603);[...] uma vez que se trata de delito formal que independe de quaisquer resultados naturalísticos, não há que se falar na necessidade de esgotamento da via administrativa para a propositura da ação penal para o crime previsto no art. 337-A do Código Penal (fl. 605);2.B) DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24 (fl. 605). [...] o argumento de que o lançamento é condição objetiva de punibilidade dos arts. 337-A e 168-A do Código Penal, em razão de ter que ser o crédito exigível para a configuração do crime cai por terra, uma vez que a Constituição da República, com a redação dada ao art. 114 pela Emenda Constitucional nº 45/2004, atribui à Justiça do Trabalho a competência para reconhe-cer, em sentença, créditos previdenciários e, inclusive, executá-los ex oficio [...] (fl. 608);3. [...] a suposta condição objetiva de punibilidade não é cabível na hipótese de crimes formais, como é o caso dos arts. 337-A e 168-A do CP (fl. 609); e4. [...] o entendimento, agora de adoção obrigatória, formulado pela Colenda Corte, é de que o lançamento não é condição objetiva de punibilidade e sim elementar do tipo, e única e exclusi-vamente, do tipo previsto no art. 1º, incisos I a IV, do art. 8.137/1990, restando, portanto, in-controverso o fato de que a ausência do mesmo não constitui óbice ao oferecimento da denúncia nos casos dos crimes previstos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal (fl. 610).”Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:


“[...]Não merece reparos a v. sentença impugnada.Com efeito, a hipótese sob análise – sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, do CP) – configura crime omissivo material, caso em que a decisão definitiva do procedimento ad-ministrativo fiscal constitui uma condição objetiva de procedibilidade, razão pela qual a ausência de constituição do crédito tributário pela autoridade administrativa se apresenta como óbice à propositura da ação penal por falta de justa causa.Destaque-se que neste mesmo sentido foi o parecer do Ministério Público Federal, emitido pelo em. Procurador Regional da República, Dr. Carlos Alberto C. de Vilhena Coelho, às fls. 621/624, no sentido de que: ‘[...] no caso em tela, não houve a constituição definitiva do crédito tributário, afigura-se correta a sentença de primeiro grau que absolveu o acusado, por ausência de mate-rialidade delitiva’ (fl. 624). Diante destes fundamentos, tem-se que a v. sentença recorrida merece ser mantida, sem pre-juízo de que seja proposta em desfavor do acusado nova ação penal, caso haja a constituição definitiva do crédito previdenciário.Em face do exposto, nego provimento à presente apelação criminal.É o voto.”Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação.

11767 – Taxa – anotação de responsabilidade técnica – princípio da legalidade tributária – aplicabilidade

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Anotação de Responsabilidade Técnica – ART. Natureza jurídica de taxa. Observância do princípio da legalidade tributária (art. 150, inc. I, da constituição da república). Leis nºs 6.496/1977 e 6.994/1982. Cobrança indevida. Agravo re-gimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 826.998 – Rio Grande do Sul – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 26.05.2015)

Comentário ReTPodemos dizer que “Taxa” é um tributo contraprestacional de serviços públicos ou de benefícios feitos, colocados à disposição ou custeados pelo Estado, em favor do contribuinte. A Taxa é sempre cobrada pela prestação de serviços públicos e de polícia. Seu valor é calculado com base no custo do serviço prestado pelo Estado em favor do contri-buinte.Com base no Código Tributário Nacional, as taxas podem ser cobradas pela União, pelos Es-tados, pelo Distrito Federal, e pelos os Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições. Desta forma, as pessoas de Direito Público não podem interferir na competência umas das outras, não podendo, por exemplo, o Estado cobrar taxas que são de competência de um Mu-nicípio.Vejamos o que diz o art. 79 do Código Tributário Nacional:“Art.79. Os serviços públicos a que se refere o art. 77 (taxas) consideram-se:I – utilizados pelo contribuinte:a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas;III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.”A taxa, assim como os demais tributos, possui base de cálculo a ser definida na lei instituidora. No entanto, a base de cálculo deve ser diversa daquela determinada aos impostos, diante da vedação expressa na Constituição Federal. Além disso, a base de cálculo deve ter correlação ao custo da atividade prestada pelo Estado, caso contrário haverá o enriquecimento sem causa, fato não permitido pelo Direito. Os valores dependem apenas do serviço prestado. Taxas também são vinculados a um destino: à manuten-ção e desenvolvimento do próprio serviço prestado.O caso que passamos a comentar, tratou de um Recurso de Agravo Regimental sobre decisão proferida pela Ilustre Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que em 03.11.2014, em juízo de re-


consideração, negou seguimento ao recurso extraordinário interposto por Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado do Rio Grande do Sul – Crea/RS contra julgado da Quinta Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio Grande do Sul, que decidiu ser indevida a cobrança da taxa denominada “Anotação de Responsabilidade Técnica – ART”, prevista na Lei nº 6.496/1977.A decisão agravada teve a seguinte fundamentação:“7. Razão jurídica não assiste ao Recorrente.8. Este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral do tema aqui em debate e, no jul-gamento de mérito do recurso paradigma, o Recurso Extraordinário com Agravo nº 748.445, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, reafirmou a jurisprudência assentada no sentido de ser necessária a observância do princípio da legalidade tributária insculpido no art. 150, inc. I, da Constituição da República para a criação de tributos:“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDA-DE TÉCNICA – LEI Nº 6.496/1977 – MANIFESTAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA – NATUREZA DE TAXA – SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a Anotação de Respon-sabilidade Técnica, instituída pela Lei nº 6.496/1977, cobrada pelos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, tem natureza jurídica de taxa, sendo, portanto, necessária a observância do princípio da legalidade tributária previsto no art. 150, I, da Constituição” (DJe 12.02.2014, grifos nossos).9. Tampouco procede o argumento do Recorrente de legitimar-se a cobrança da Taxa de Ano-tação de Responsabilidade Técnica – ART pelas Leis nºs 6.994/1982 e 12.514/2011, pois, como afirmado pela Turma Recursal, nelas somente se estipulou valor máximo para a cobrança do tributo, não tendo havido a instituição da exação com todos os seus elementos. Assim, por exemplo:“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ANOTAÇÃO DE RESPONSABILI-DADE TÉCNICA – NATUREZA JURÍDICA DE TAXA – INOBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE LEI PARA DAR CONCREÇÃO À COBRANÇA – PREVISÃO DE VALORES MÁXIMOS – INSUFICIÊNCIA PARA FINS DE LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – Mesmo com o advento da Lei nº 6.994/1982, a Anotação de Responsabilidade Técnica não foi efetivamente instituída por lei. A mera previsão de um limite máximo para fixação dos valores da taxa em questão não é suficiente para o aten-dimento do princípio da legalidade, tal como previsto no art. 150, I, da Constituição Federal. O diploma legal mencionado reproduz o vício apontado pela Corte nos autos do ARE 748.445/RG, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. Agravo regimental a que se nega pro-vimento” (RE 832.743-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJe 30.10.2014, grifos nossos).“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ANOTAÇÃO DE RESPONSABILI-DADE TÉCNICA – NATUREZA JURÍDICA DE TAXA – INOBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE LEI PARA DAR CONCREÇÃO À COBRANÇA – PREVISÃO DE VALORES MÁXIMOS – INSUFICIÊNCIA PARA FINS DE LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – Mesmo com o advento da Lei nº 6.994/1982, a Anotação de Responsabilidade Técnica não foi efetivamente instituída por lei. A mera previsão de um limite máximo para fixação dos valores da taxa em questão não é suficiente para o aten-dimento do princípio da legalidade, tal como previsto no art. 150, I, da Constituição Federal. O diploma legal mencionado reproduz o vício apontado pela Corte nos autos do ARE 748.445/RG, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. Agravo regimental a que se nega pro-vimento” (RE 832.615-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJe 30.10.2014, grifos nossos).Não há, pois, o que prover quanto às alegações do Recorrente. 10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”No entanto, ao ser publicada a citada decisão (DJe de 11.11.2014), o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado do Rio Grande do Sul – Crea/RS, inconformado, impetrou em 17.11.2014, tempestivamente, Agravo Regimental.Adiante as razões insurgidas no citado Recurso de Agravo Regimental:“nos presentes autos […] não se discute a constitucionalidade da Lei nº 6.496/1977, mas sim, se é possível as cobranças das taxas de anotação de responsabilidade técnica serem feitas atra-vés de um limite interposto por Lei, ou seja, não está em discussão a atualização ou a fixação de valores por ato do Conselho, pois a cobrança até a vigência da Lei nº 12.514/2011 fora feita no valor de 5 MVRs. Desse modo, verifica-se que o questionamento não é a fixação ou atualização dos valores pelo Conselho, mas sim a constitucionalidade e legalidade das taxas por meio do limite de 5 MVRs interposto pela Lei nº 6.994/1982”.


Sustentou ainda o agravante que:“o critério quantitativo da hipótese de incidência tributária fora discriminado na Lei Ordinária Federal nº 6.994/1982 em seu art. 2º, parágrafo único, dispondo que as taxas de anotação de responsabilidade técnica serão fixadas no limite máximo de 5MVRs, de modo que não contrariou o princípio da legalidade instituído pela Constituição e pelo Código Tributário Nacional, como fizeram as Leis nºs 6.496/1977 e 9.649/1998”.E continuou em seus argumentos:“Essa orientação está em plena sintonia e consonância com a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, destacando-se, nesse sentido, o julgamento do RE 177.835, em que foi relator o Ministro Carlos Velloso, no qual foi admitida a cobrança de valor fixo. Assinalou o relator, naquele julgamento, com base na doutrina abalizada, que nos tributos fixos não se faz cálculo, o valor do tributo é determinado diretamente pelo legislador e, a instituição de um teto arrecadatório tem a finalidade de evitar o efeito confiscatório, observando os prin-cípios da proporcionalidade e razoabilidade, fator de realização do princípio constitucional da capacidade contributiva. Nesse linha de raciocínio, o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 6.994/1982, não contém vício de inconstitucionalidade, tanto é que nunca fora arguida a sua inconstitucionalidade por ADI, bem como não permite aos Conselhos atualizarem as taxas, como na Lei nº 6.496/1977.”Por fim, o agravante requereu a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso.Ao julgar, a Ilustre Ministra Cármen Lúcia (Relatora) iniciou sustentando que não assiste nenhu-ma razão jurídica ao Agravante.E continuou seu raciocínio afirmando que na decisão agravada, no julgamento do Agravo nos autos do Recurso Extraordinário nº 748.445, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, este Supremo Tribunal reafirmou, pelo procedimento da repercussão geral, a jurisprudência com o entendimento de que, na cobrança da Anotação de Responsabilidade Técnica, instituída pela Lei nº 6.496/1977 e devida aos Conselhos Profissionais de Engenharia, Arquitetura e Agrono-mia, dever-se observar o princípio da legalidade tributária (art. 150, inc. I, da Constituição da República):“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDA-DE TÉCNICA – LEI Nº 6.496/1977 – MANIFESTAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA – NATUREZA DE TAXA – SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a Anotação de Respon-sabilidade Técnica, instituída pela Lei nº 6.496/1977, cobrada pelos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, tem natureza jurídica de taxa, sendo, portanto, necessária a observância do princípio da legalidade tributária previsto no art. 150, I, da Constituição. Em consequência, conheceu do recurso extraordinário, desde já, mas lhe negou provimento” (Ple-nário, DJe 12.12.2014).A Nobre Ministra ainda sustentou que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal proferiram entendimento de que “o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 6.994/1982 limitou-se a estabele-cer limite máximo para o valor da ART, de modo que sua fixação continuou sendo efetuada por meio de resoluções do Confea por determinação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 6.496/1977” (RE 820.330-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, 2ª T., DJe 12.05.2015). Para reforçar ainda mais seu entendimento, a Ilustre Ministra citou outro julgado:“EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁ-RIO COM AGRAVO – INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS RELACIONADOS NO ART. 535 DO CPC – PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE – ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – Não há obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 535 do CPC. Tal como constatou o acórdão embargado, mesmo com o advento da Lei nº 6.994/1982, a Anotação de Responsabilidade Técnica não foi efetivamente instituída por lei, mas por resoluções emitidas pelo Confea, o qual manteve a competência para fixar os cri-térios e valores a serem empregados na cobrança. Embargos de declaração desprovidos” (ARE 804.854-AgR-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, 1ª T., DJe 16.12.2014).Desta forma, reafirmou que os argumentos do Agravante são insuficientes para modificar a deci-são agravada, e que o referido recurso demonstrou apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, representado neste julgado pela Ilustre Ministra Cármen Lúcia (Relatora) negou provimento ao agravo regimental.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa11768 – Cofins – Lei nº 9.718/1998 – inconstitucionalidade – alargamento da base de cálculo –

decisão definitiva do STF – aplicabilidade“Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Data do fato gerador 15.10.2003. Inconstitucionalidade. Lei nº 9.718/1998. Alargamento da base de cálculo. Decisão definitiva do STF. Aplicação. O Tribunal Pleno do STF declarou em definitivo a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que promoveu o alargamento da base de cálculo da Cofins em virtude da alteração do conceito de Receita Bruta (REsp 346.084/PR, 358.273/RS, 357.950/RS e 390.840/PR). Considerando o disposto no art. 62, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do CARF, fica facultado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação de Lei que já tenha sido declarada inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal. Reper-cussão geral. Aplicação do art. 62-A do regimento interno do CARF. Obrigatoriedade de reprodução do entendimento. Conforme o disposto no art. 62-A do Regimento Interno do CARF, decisões de mérito em sede de repercussão geral e recurso repetitivo proferidas pelo STJ e STF deverão ser reproduzidas pelos conselheiros nos julgamentos. Análise da materialidade do crédito juntada dos excertos dos livros-diário e razão em sede recursal, após provocação pela decisão recorrida. Pos-sibilidade de apreciação. Nos termos do art. 16, § 4º, c, do Decreto nº 70.235/1972, é possível a apreciação de documentação comprobatória do crédito suscitado, caso esta tenha sido juntada para embasar direito já alegado mediante planilha em sede de Manifestação de Inconformidade. Recurso Voluntário Provido em Parte.” (CARF – RVol 10930.907118/2011-84 – (3802-004.179) – Rel. Bruno Mauricio Macedo Curi – DOU 20.10.2015)


“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.”

• Decreto nº 70.235/1972:

“Art. 16. A impugnação mencionará:

[...]

§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:

[...]’

11769 – Contribuição social previdenciária – período de 01.01.2004 a 31.12.2004 – decadência – lançamento de ofício – possibilidade

“Contribuições sociais previdenciárias. Período de apuração 01.01.2004 a 31.12.2004. Decadên-cia. Lançamento de ofício. Ausência de antecipação do tributo. No caso de lançamento de ofício, como é o caso de Auto de Infração lavrado por descumprimento de obrigação acessória, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 173, do CTN. Apresentação de GFIP/GRFP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Toda empresa está obrigada a informar, por intermédio de GFIP/GRFP, todos os fatos geradores de contribuição pre-videnciária. Multa. Retroatividade benigna. Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea c do inciso II do art. 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, do Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.” (CARF – RVol 16095.000647/2009-14 – (2301-004.008) – Rel. Manoel Coelho Arruda Junior – DOU 23.10.2015)


“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lança-mento anteriormente efetuado.

206 ................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

[...]

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

[...]

II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

[...]

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”

• Lei nº 8.212/1991:

“Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:

I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas;

II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das con-tribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3º deste artigo.

[...]

c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.”

11770 – CSLL – anocalendário 2005/2006 – entidade de previdência complementar aberta – base de cálculo – adições e exclusões – possibilidade

“Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL. Ano-calendário 2005, 2006. Jurisprudência administrativa. Alcance. Efeitos. As decisões administrativas proferidas por órgão colegiado, sem lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário e nem vinculam os órgãos julgadores de primeira instancia. Prova. Momento de apresentação. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. As alegações desprovidas de prova não produzem efeito em sede de processo administrativo fiscal. Diligência. Indeferimento. Indefere-se o pedido para a realização de diligências, quando concernentes as provas que a lei determina sejam apresentadas com a im-pugnação. Processo administrativo e judicial. Entidade de previdência complementar aberta. Iden-tidade de objeto. Sujeição passiva. A propositura de ação judicial, antes ou após a autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia as instâncias administrativas. O emprego de fundamentos distintos não descaracteriza a identidade de objeto. Entidade de previdência complementar aberta. Base de calculo. Período de apuração. A base de cálculo da CSLL da entidade de previdência complementar aberta é o resultado positivo (superávit), que, na regra geral da lei, se sujeita à apuração trimestral. Entidade de previdência complementar aberta. Base de cálculo. Adições e exclusões. Mantêm-se as adições e as exclusões da base de cálculo se inexistentes provas de erros na sua determinação. Juros de mora. São devidos juros de mora a partir do vencimento da obrigação tributária.” (CARF – RVol 19740.000262/2008-02 – (1401-000.908) – Rel. Mauricio Pereira Faro – DOU 16.09.2015)

11771 – Denúncia espontânea – multa de mora – restituição – impossibilidade“Normas gerais de direito tributário. Exercício 2001. Denúncia espontânea. Multa de mora. Res-tituição. Impossibilidade. A denúncia espontânea não resta caracterizada, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que os pagamentos sejam anteriores a qualquer procedimento do Fisco (REsp 1.149.022, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Recurso Ex-traordinário Provido.” (CARF – RE 10980.005403/2004-44 – (9900-000.906) – Rel. Manoel Coelho Arruda Junior – DOU 05.10.2015)



RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA ...................................................207

11772 – IPI – período de apuração – 01.01.2001 a 31.12.2001 – crédito presumido – aquisição de pessoas físicas – base de cálculo – inclusão

“Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Período de apuração 01.01.2001 a 31.12.2001. Crédito presumido de IPI. Aquisições de pessoas físicas. Base de cálculo. Inclusão. Integra a base de cálculo do crédito presumido de IPI o valor referente ao crédito relativo aos insumos adquiridos de pessoas físicas. A restrição imposta pela IN/SRF 23/1997 não é devida, uma vez que a lei que instituiu o benefício, qual seja, a Lei nº 9.363/1996 não estabeleceu nenhuma restrição com relação à aquisição dos insumos de pessoas físicas. Crédito presumido de IPI. Ressarcimento. Atualização pela Selic. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulati-vidade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da 1ª Seção submetido ao rito do art. 543-C, do CPC: REsp 1035847/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 24.06.2009, DJe 03.08.2009). Aplicação do art. 62-A do RICARF. Matéria julgada na sistemática de recurso repetitivo pelo STJ. Nos termos do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Recurso Especial do Procurador Negado e Recurso Especial do Contribuinte Provido.” (CARF – REsp 13026.000067/2002-78 – (9303-003.254) – Rel. Rodrigo Cardozo Miranda – DOU 29.09.2015)



11773 – IRPF – ganho de capital – venda de imóveis – pagamento pelo alienante – lançamento de ofício – multa – incidência

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF. Exercício. 2009. Ganho de capital na venda de imóveis. Pagamento pelo alienante. A apuração de ganho de capital na alienação de imóveis dá ensejo ao recolhimento do imposto de renda pelo alienante. Lançamento de ofício. Incidência de multa de ofício. É cabível, por disposição literal de lei, a incidência de multa de ofício, no percen-tual de 75%, sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício. Recurso Voluntário Negado.” (CARF – RVol 11020.721671/2011-57 – (2802-002.765) – Relª Julianna Bandeira Tosca-no – DOU 26.10.2015)

11774 – IRPJ – anocalendário 2005/2006 – serviços de transporte pessoal – conceito de obras civis – não cabimento

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Ano-calendário 2005, 2006. IRPJ. CSSL. Lucro presumido. Base de cálculo. Coeficiente de apuração. Serviços de transporte de pessoal, roçada manual e mecânica, capina manual, remoção de lixo e entulho das rodovias, serviços de limpe-za nas praças de pedágio e serviço de limpeza, planejamento, administração e acompanhamento das obras e serviços de conservação de rotina. Serviços que não se enquadram no conceito de obras civis. A execução de serviços de engenharia civil, mediante contratação sob a modalidade de empreitada global com fornecimento de materiais, tem tributação, sob a sistemática do lucro presumido, com a utilização de coeficiente de presunção de 8%, o que decorre da aplicação da Instrução Normativa SRF nº 480/2004, da Instrução Normativa SRF nº 539/2005, e do Ato Declara-tório Normativo Cosit nº 06/1997.” (CARF – RVol 18088.000440/2008-75 – (1103-000.855) – Rel. Hugo Correia Sotero – DOU 24.09.2015)

208 ................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

11775 – PIS/Pasep – vistoria aduaneira – extravio – falta – responsabilidade depositário – possibilidade

“Contribuição para o PIS/Pasep. Data do fato gerador 24.12.2004. Extravio. Falta. Vistoria aduanei-ra. Responsabilidade depositário. A vistoria aduaneira destina-se a verificar a ocorrência de avaria ou extravio de mercadoria estrangeira entrada no território aduaneiro, a identificar o responsável e a apurar o crédito tributário dele exigível. Sendo o depositário o responsável pela falta ou extravio, cabe-lhe indenizar a Fazenda Nacional do valor dos tributos que deixaram de ser recolhidos. Re-curso voluntário negado.” (CARF – NInf 19814.000159/2005-09 – (3802-000.176) – Rel. José Luiz Feistauer de Oliveira – DOU 01.10.2015)

11776 – Prescrição intercorrente – aplicação ao processo administrativo fiscal – impossibilidade

“Normas gerais de direito tributário. Período de apuração 01.01.1999 a 31.12.2003. Prescrição intercorrente. Aplicação ao processo administrativo fiscal. Impossibilidade. Nos termos da Súmula nº 11 do CARF, ‘não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal’. Recurso a que se nega provimento.” (CARF – RVol 10580.011169/2005-88 – (3802-004.024) – Rel. Claudio Augusto Gonçalves Pereira – DOU 13.10.2015)

11777 – Simples Nacional – exclusão de ofício – existência de débitos não regularizados – cabimento

“Simples Nacional. Ano-calendário 2009. Simples Nacional. Exclusão de oficio. Existência de débi-tos não regularizados no prazo legal. Cabimento. Correta a exclusão de ofício do Simples Nacional em face da existência de débito para com a Fazenda Pública Federal não regularizado no prazo legal.” (CARF – RVol 18050.009785/2008-11 – (1103-000.723) – Rel. Hugo Correia Sotero – DOU 11.09.2015)

Seção Especial – Estudos Jurídicos

Fixação (pelo Poder Judiciário) dos Montantes Máximos das Penas de Multa Punitivas, de Mora e dos Juros de Mora Sob o Influxo do Princípio da Vedação do Confisco em Matéria Tributária

MARCeLO FRÓeS DeL FIORenTInOMestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FADUSP), Juiz do egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP), Advogado em São Paulo (na área tributária).

RESUMO: A finalidade precípua do ora artigo doutrinário (a partir da demonstração da correlação do princípio do não confisco em matéria tributária com a delimitação/fixação do montante máximo das multas punitivas, de mora e dos juros de mora de conformidade, fundamentalmente, com a orienta-ção jurisprudencial advinda do eg. Supremo Tribunal Federal) consiste na consagração dos princípios da segurança jurídica e da certeza do direito em questões – discutidas seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial – envolvendo a razoabilidade/proporcionalidade do valor do “crédito tributário” em sentido amplo. A apresentação de parâmetros delimitados pelo órgão de cúpula do Poder Judi-ciário pátrio a respeito dos montantes máximos juridicamente aceitos dos consectários sob discus-são (multas punitivas, de mora e juros de mora) auxilia na obtenção da padronização/uniformização da jurisprudência administrativa e judicial. Conclui-se que os precitados consectários estão adstritos a específicos limites quantitativos máximos em função do já dantes aludido princípio do não confisco em matéria tributária, “limites quantitativos máximos” estes fundamentais para auxiliar os órgãos ju-dicantes administrativos e judiciais no exercício da importante função consubstanciada na adequada/não confiscatória dosimetria das penas pecuniárias sob análise.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio do não confisco em matéria tributária; multa punitiva; multa punitiva isolada; multa de mora; juros de mora; limites; Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT: The main goal of this paper (adopting the premise of the relation of non-confiscatory principle applicable on tax matters with the delimitation of maximum amount of punitive fines, fines due to the payment of tax credit in delay and interest due to the payment of tax credit in delay according, fundamentally, with decisions from Brazilian Supreme Court) consists of consecration of principles of juridical security and certainty of law in matters – discussed at administrative or judicial level – involving the reasonability/proportionality of tax credit in a general meaning. The presentation of guidelines built by the most important constitutional court in Brazil related to maximum amounts of such pecuniary penalties helps to standardize administrative and judicial jurisprudence. It follows that such pecuniary penalties are under influence of specific maximum quantitative limits according to the already mentioned non-confiscatory principle applicable on tax matters; “maximum quantitative limits” understood as essentials to help administrative and judicial courts to stablish a non-confisca-tory measure of such pecuniary penalties.

KEYWORDS: Non-confiscatory principle applicable on tax matters; punitive fine; isolated punitive fine; fine due to the payment of tax credit in delay; interest due to the payment of tax credit in delay; limits; Brazilian Supreme Court.

210 ..........................................................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS

SUMÁRIO: Introdução; 1 A correlação do princípio constitucional da vedação do confisco em matéria tributária com a delimitação/fixação do montante máximo das multas punitivas; 2 A correlação do princípio constitucional da vedação do confisco em matéria tributária com a delimitação/fixação do montante máximo das multas moratórias; 3 A correlação do princípio constitucional da vedação do confisco em matéria tributária com a delimitação/fixação do montante máximo das multas isoladas; 4 A correlação do princípio constitucional da vedação do confisco em matéria tributária com a delimi-tação/fixação do montante máximo dos juros de mora exigidos pelo Fisco paulista.

Introdução

1. Dois assuntos (correlacionados à temática do princípio da vedação do confisco em matéria tributária previsto no inciso IV do art. 150 da CF/19881) vem sendo exaustivamente debatidos pela mais abalizada doutrina nacional há muito tempo, quais sejam: i) compreensão do aludido princípio no âmbito do ordenamento jurídico pátrio em razão da existência de outros princípios/vetores axiológicos aparentemente conflitantes entre si (princípio da capacidade con-tributiva versus princípio da solidariedade ou princípio da propriedade privada versus princípio da preponderância do interesse público primário em detrimen-to do mero interesse público secundário/arrecadatório); e ii) delimitação de um limite quantitativo máximo para que um determinado tributo (entendido aqui na acepção consagrada pelo art. 3º do CTN2) não seja considerado confiscatório.

Não pretendo (por entender não possuir uma contribuição original à dis-cussão dos aludidos assuntos em termos de fortalecimento da segurança jurídi-ca e da certeza do direito na seara das relações jurídico-tributárias) tecer quais-quer comentários adicionais; limitando-me, ao revés, a sistematizar/explicitar a interpretação jurisprudencial (com especial proeminência para o entendimento jurisprudencial construído no bojo do colendo Supremo Tribunal Federal) a respeito dos reflexos do princípio da vedação do confisco em matéria tributária no que concerne à adequada dosimetria dos consectários advindos do inadim-plemento de um tributo (notadamente a multa punitiva, a multa moratória e os juros de mora) e da multa isolada decorrente do descumprimento de um dever instrumental, como estatuído no § 2º do art. 113 do CTN3.

2. Constata-se (a partir da singela leitura do item “1”) que adoto como premissa básica para a elaboração do presente artigo doutrinário o entendimen-

1 Inciso IV do art. 150 da CF/1988: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV – utilizar tributo com efeito de confisco [...]”.

2 Art. 3º do CTN: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

3 § 2º do art. 113 do CTN: “A obrigação tributária é principal ou acessória [...] § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos [...]”.

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to de que o princípio da vedação do confisco em matéria tributária é de obser-vância obrigatória quando da instituição e da exigência do “crédito tributário” em sentido amplo. Entendo que o direito fundamental à instituição e à exigência de um “crédito tributário” não confiscatório abrange (além do tributo tal como definido no já mencionado art. 3º do CTN) a penalidade pecuniária abstrata-mente prevista no § 1º do art. 113 do CTN4 e a também já referida multa iso-lada advinda do inadimplemento de um dever instrumental. Tal entendimento pessoal possui como substrato a orientação jurisprudencial oriunda do egrégio Supremo Tribunal Federal, consubstanciada, por exemplo, no voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no âmbito da Ação Cautelar nº 1975, in verbis:

[...] A proibição constitucional do confisco em matéria tributária – ainda que se trata de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias – nada mais representa senão a interdição, pela Carta Po-lítica, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária [...] a prática de atividade profissional lícita [...] O Poder Pú-blico, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do quantum pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo prin-cípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais [...].

1 a Correlação do prInCÍpIo ConstItuCIonal da vedação do ConFIsCo em matérIa trIbutárIa Com a delImItação/FIxação do montante máxImo das multas punItIvas

3. Situação extremamente comum quando do exercício da atividade fiscalizatória empreendida pelas administrações tributárias nas três esferas de governo consiste (após a verificação do inadimplemento, ainda que parcial, de um determinado tributo em tese devido por um determinado “sujeito passivo tributário”) na lavratura de um auto de infração no qual se constata, além da exigência do tributo devido em si, a exigência concomitante dos consectários legais dos quais são exemplos as denominadas multas punitivas.

Discute-se (na situação hipotética descrita supra muito comum na práti-ca) se o princípio constitucional da vedação do confisco em matéria tributária possuiria o condão de delimitar/fixar um montante máximo juridicamente/legal-mente aceitável das multas punitivas, notadamente nos casos em que o inadim-plemento do tributo devido não está permeado pelo elemento subjetivo doloso.

4 § 1º do art. 113 do CTN: “[...] § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente [...]” (grifo não consta do original).


4. O colendo Supremo Tribunal Federal (utilizando-se de uma noção já arraigada na doutrina e na jurisprudência civilista de que o acessório segue o principal) – em resposta à indagação supraformulada – estipulou como montan-te máximo juridicamente/legalmente aceitável de uma específica multa punitiva o valor exigido a título de tributo no respectivo libelo acusatório fazendário a englobar tanto o valor do principal/tributo em si quanto o valor do acessório/consectário legal/multa punitiva. Transcrevo, em amparo à conclusão ora ex-plicitada, os seguintes excertos do Recurso Extraordinário nº 754.554/GO, in verbis:

[...] Cabe esclarecer [...] que os tributos em geral – e, por extensão, qualquer penalidade pecuniária oriunda do descumprimento de obrigações principais ou acessórias – não poderão revestir-se de efeito confiscatório [...] Revela-se inques-tionável, dessa maneira, que o quantum excessivo dos tributos ou das multas tributárias, desde que irrazoavelmente fixado em valor que comprometa o patri-mônio ou que ultrapasse o limite da capacidade contributiva da pessoa, incide na limitação constitucional [...] art. 150, IV, da Carta Política, que veda a utiliza-ção de prestações tributárias com efeito confiscatório [...] Brasília, 21 de agosto de 2013. Ministro Celso de Melo. Relator”. (Recurso Extraordinário nº 754.554, Goiás, Rel. Min. Celso de Mello, Recdo.: Estado de Goiás)

4.1 O próprio Ministro Celso de Mello (no âmbito do mesmo processo identificado e com o intuito de esclarecer o limite quantitativo juridicamen-te/legalmente aceito da multa punitiva então sob discussão na precitada lide) aduziu:

[...] ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CARÁTER SUPOSTAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI [...] PERCENTUAL DE 25% SO-BRE O VALOR DA OPERAÇÃO – QUANTUM DA MULTA TRIBUTÁRIA QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO PRINCIPAL – EFEITO CON-FISCATÓRIO CONFIGURADO – OFENSA ÀS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS QUE IMPÕEM AO PODER PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDA-DE PRIVADA, DE RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – AGRAVO IMPRO-VIDO [...]

Voto

O Senhor Ministro Celso de Mello (Relator):

[...] Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora agravada, a multa aplicada à empresa ora recorrida em percentual de 25% sobre o valor da mercadoria não se mostra razoável, configurando, na espécie o caráter confiscatório da penalidade pecuniária. Observo, por relevante, que a orientação que resulta da decisão ora agravada constitui diretriz prevalecente na jurisprudência desta Corte, na linha de sucessivos julgados, monocráticos e colegiados, proferidos a respeito do tema em causa, os quais reconhecem a plena legitimidade da incidência do postulado constitucional da não confiscatoriedade sobre as próprias multas tributárias [...]


Esse, igualmente, é o entendimento que o Ministério Público Federal expôs na análise do recurso extraordinário em referência [...]:

“Na hipótese dos autos, a multa imposta sobre o valor da operação revela a ine-quívoca desproporção entre a multa e o imposto (ICMS) cobrado. O ICMS incide no percentual de 17% sobre as mercadorias comercializadas, já o art. 71, VII, do CTE determina que a multa será de 25% sobre o valor da mesma operação, ou seja, o valor da multa é maior que a própria obrigação tributária. Assim sendo, referida penalidade tem natureza confiscatória e afronta o princípio da capaci-dade contributiva”

[...]. (AgRg-RE 754.554, Goiás, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, Agte.: Estado de Goiás, 22.10.2013)

5. Acho factível asseverar (com a devida vênia dos que pensam em sen-tido contrário) que a adoção do entendimento jurisprudencial reproduzido no item “4” – no que concerne à delimitação/fixação do limite de uma específica multa punitiva – está adstrita às situações nas quais a exigência de uma dada multa punitiva esteja relacionada ao inadimplemento de um tributo sem a con-comitante presença do elemento volitivo dolo.

Proponho (valendo-me de enunciados prescritivos insertos no âmbito do Direito Penal Tributário) a seguinte divisão temática para os fins de apli-cabilidade – ou não – da orientação jurisprudencial identificada no item “4”, qual seja: i) exigência de multas punitivas correlacionadas ao concomitante inadimplemento de tributos não configurado como um crime contra a ordem tributária, a teor do que prescrevem os arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/19905: ple-na aplicabilidade do limite quantitativo máximo expressamente consagrado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 754.554/GO para a exigência de multa punitiva em conformidade com a Magna Carta; e ii) exigência de multas punitivas correlacionadas ao concomitante inadimplemento de tributos configurado como um crime contra a ordem tributária, a teor do que prescre-vem os já citados arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990: inaplicabilidade do limi-te quantitativo máximo expressamente consagrado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 754.554/GO para a exigência de multa punitiva em conformidade com a Magna Carta.

5 Arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990: “Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato [...] Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos [...]”.


5.1 Entendo (em razão da ressalva contida no item “5” e com o intuito de padronizar a jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal) que a exigência de multas punitivas correlacionadas ao concomitante inadimplemen-to de tributos equiparado a um crime contra a ordem tributária não pode se beneficiar do limite quantitativo máximo estipulado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 754.554/GO; se sujeitando, ao revés, ao quanto de-cidido quando do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS:

[...]

Voto

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):

[...] 10. É evidente que o intento malicioso e preordenamente voltado a promover locupletamento indevido não pode receber o mesmo tratamento de um equívoco praticado por um cidadão que cometeu erro ao operar a complexa legislação tributária. O ardil sempre será merecedor de maior reprimenda [...]”. (AgRg-AI 727.872, Rio Grande do Sul, Rel. Min. Roberto Barroso)

2 a Correlação do prInCÍpIo ConstItuCIonal da vedação do ConFIsCo em matérIa trIbutárIa Com a delImItação/FIxação do montante máxImo das multas moratÓrIas

6. O Ministro Roberto Barroso (no âmbito do já transcrito Agravo Re-gimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS) – de conformidade com a classificação adotada pelo mesmo a respeito das diferentes espécies de multas fiscais6 – aduziu o seguinte:

EMENTA: [...] TRIBUTÁRIO – MULTA MORATÓRIA DE 30% – CARÁTER CON-FISCATÓRIO RECONHECIDO – INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE MULTA – REDUÇÃO PARA 20% NOS TER-MOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE – 1. É possível realizar a dosimetria do conteúdo da vedação do confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso

6 “[...]

Voto

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator)

[...] 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. 12. Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso. As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda [...]” (AgRg-AI 727.872, Rio Grande do Sul, Rel. Min. Roberto Barroso)


concreto. 2. Considerando que as multas moratórias constituem um mero deses-tímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária [...] é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal. 3. Agravo regimental par-cialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 20%.

Acórdão

[...] acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber [...] por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao agravo regimental para reduzir a multa a patamar de 20%, nos termos do voto do Relator [...].

Voto

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):

[...] Como não há um limite objetivo, é inevitável verificar concretamente o quanto invasivo foi o encargo para o contribuinte nos diversos casos [...] a insu-portabilidade do ônus parte também de sua dimensão imoderada e não apenas do porte de quem sofre a incidência da exação [...] Após empreender estudo sobre precedentes mais recentes, observei que as duas Turmas e o Plenário já reconheceram que o patamar de 20% para a multa moratória não seria confis-catório. Este parece-me ser, portanto, o índice ideal [...] entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devi-do a título de obrigação principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar como limites os montantes de 20% para multa moratória [...] 20. Diante do exposto, dou provimento ao agravo regimental para que seja reduzida a multa moratória de 30% para 20% [...]. (AgRg-AI 727.872, Rio Grande do Sul, Rel. Min. Roberto Barroso)

7. Verifico (no que tange especificamente à fixação/delimitação em tese do montante máximo da multa moratória na seara dos tributos federais) que o legislador ordinário observou – quando do exercício da respectiva atividade legiferante – a orientação jurisprudencial emanada do egrégio Supremo Tribu-nal Federal devidamente identificada no item “6”. Reproduzo, neste sentido, o estatuído no art. 61 da Lei Ordinária federal nº 9.430/1996:

Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições adminis-trados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de 0,33% (trinta e três cen-tésimos por cento), por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia sub-sequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a 20% (vinte por cento). (grifo não consta do original)


3 a Correlação do prInCÍpIo ConstItuCIonal da vedação do ConFIsCo em matérIa trIbutárIa Com a delImItação/FIxação do montante máxImo das multas Isoladas

8. A definição do que venha a ser uma “multa isolada” (em adendo à de-limitação conceitual previamente exposta na nota de rodapé “6”) é apresentada – de maneira didática – no âmbito do acórdão advindo da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 640.452/RO, a seguir parcialmente transcrito:

[...] Examino a repercussão geral da matéria discutida [...] Este recurso extraordi-nário versa sobre quadro fático-jurídico muito específico, com estrita pertinência com a motivação da multa (alegado erro formal sem consequência para o débito tributário) e com o seu vultoso valor absoluto [...] Quanto ao potencial de repeti-ção, anoto que inúmeros entes federados também adotam a técnica das “multas isoladas” [...] a “multa isolada” nem sempre está relacionada à intensidade do ato ilícito, pois ela tem por hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo [...] Na modalidade enfrentada nos autos, a “multa isolada” não se refere a atraso de pagamento. Ela é “isolada” em razão da inexistência de tributo devido em de-corrência da conduta punida [...]”. (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 640.452, Rondônia, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 06.10.2011)

O colendo Supremo Tribunal Federal (ao reconhecer a repercussão geral da lide em questão7) sinalizou a respeito da possibilidade da fixação de limites máximos das multas isoladas consentâneos com os princípios constitucionais da vedação do confisco em matéria tributária, da proporcionalidade e da razoa-bilidade. Pontificou o precitado Tribunal:

7 A delimitação da situação fática e processual da lide sob discussão auxilia na compreensão a respeito da importância do enfrentamento da matéria pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. Reproduzo, neste sentido, os seguintes excertos do já aludido Recurso Extraordinário nº 640.452/RO: “[...] O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Trata-se de recurso extraordinário, resultado da conversão de agravo de instrumento, interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de Rondônia que tem a seguinte ementa: ‘Tributário. Multa no valor de 40% sobre o valor da operação. Inexistência de fato gerador. Caráter confiscatório. Redução. Razoabilidade’. Narra o recorrente ter impetrado mandado de segurança com o objetivo de assegurar direito líquido e certo a não se submeter ao pagamento de multa, inicialmente calculada à razão de 40% sobre o valor da operação. Ainda segundo o recorrente, a multa lhe foi imposta por ter deixado de atender a um dever instrumental relativo à operação irrelevante para o Direito Tributário. Em outras palavras, o recorrente foi punido a despeito de o erro cometido não ter resultado em prejuízo financeiro expressivo para o estado-recorrido. Na linguagem cotidiana das relações tributárias, esse tipo de punição por mero lapso formal recebe o nome de ‘multa isolada’. O acórdão recorrido manteve a sentença que reduziu o valor da multa, de 40% para 05% do valor da operação. Assim, o débito caiu de R$ 164.822.352,36 para aproximadamente R$ 22,2 milhões de reais. A recorrente insiste que o valor da multa se mostra excessivo, não obstante a redução confirmada pelo TJRO. Em seu entender, esta Suprema Corte possui uma série de precedentes sobre a possibilidade de redução dos valores das multas, com base no princípio da vedação do uso de tributo com efeito confiscatório [...] Pronunciamento [...] 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: Eis a síntese do que discutido no Recurso Extraordinário nº 640.452/RO [...] A Segunda Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia proveu parcialmente a Apelação nº 1125295-63.2008.8.22.0001, reduzindo, para o percentual de 5% sobre o valor total da operação, a multa tributária imposta à recorrente pelo descumprimento da obrigação acessória de emitir notas fiscais quando do repasse de combustível adquirido da Petrobrás [...] 2. Está-se diante de tema a reclamar a atuação do Supremo presentes, até mesmo, o afastamento da legislação de regência da multa e a fixação de percentual pelo Judiciário. 3. Pronuncio-me pela configuração da repercussão geral [...] Brasília – residência –, 3 de outubro de 2011, às 19h15. Ministro Marco Aurélio”.


EMENTA: CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBU-TÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO) – “MULTA ISOLA-DA” – CARÁTER CONFISCATÓRIO – PROPORCIONALIDADE – RAZOABILI-DADE – [...] Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada [...] Em relação à relevância abstrata da matéria, lembro que a literatura especializada tem constantemente registrado o aumento da com-plexidade e da quantidade de obrigações acessórias. Indagar acerca de quais são os parâmetros constitucionais que orientam a atividade do legislador infracons-titucional na matéria representará, sem dúvida, grande avanço de segurança ju-rídica [...]. (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 640.452, Rondônia)

8.1 O julgamento da lide sob discussão pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário pátrio (com o consequente fortalecimento dos princípios da seguran-ça jurídica e da certeza do direito) infelizmente se afigura muito pouco prová-vel em razão da desistência recursal manifestada pela recorrente. O Ministro Roberto Barroso (novo Relator do Recurso Extraordinário nº 640.452/RO, a teor do que prescreve o art. 38 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) proferiu o seguinte r. despacho a seguir parcialmente transcrito:

Despacho

Petição nº 62382/2012: O recorrente informa que aderiu ao Programa de Re-cuperação de Créditos da Fazenda Pública Estadual – Refaz V, instituído pelo Estado de Rondônia por meio da Lei nº 2.840/2012, para quitação do débito em discussão. Requer, portanto, a desistência do presente recurso extraordinário [...] Brasília, 18 de junho de 2014. Ministro Luís Roberto Barroso. Relator. (Recurso Extraordinário nº 640.452, Rondônia, Rel. Min. Roberto Barroso)

9. A ausência de uma orientação jurisprudencial relevante entendida como um norte a ser observado na solução de controvérsias jurídico-tributárias – seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial – a respeito da adequada dosimetria das “multas isoladas” não pode ser compreendida, entretanto, como um “cheque em branco” concedido em benefício do legislador infraconstitucio-nal para a fixação aleatória do quantum de uma específica multa isolada.

A solução para o reconhecimento – ou não – da compatibilidade do montante de uma multa isolada com o princípio da vedação do confisco em matéria tributária pressupõe (diversamente do verificado em relação à multa punitiva analisada no tópico “1” ou à multa moratória analisada no tópico “2”) uma análise caso a caso. A impossibilidade da fixação de maneira genérica (por um órgão judicante administrativo ou judicial) do montante máximo de uma multa isolada entendido como razoável/proporcional/não confiscatório esbarra


na diversidade – entre outros – dos seguintes critérios formadores de uma multa isolada: i) diversidade da “base de cálculo” das multas isoladas (é possível, de maneira meramente exemplificativa e para os fins de obtenção do montante de uma específica multa isolada, a adoção do valor da operação, do número de documentos fiscais envolvidos, do valor do tributo que seria devido acaso não existisse dada hipótese exonerativa e até mesmo de um montante fixo); e ii) diversidade dos percentuais incidentes sobre a “base de cálculo” de uma dada multa isolada (no exemplo oriundo do tantas vezes citado Recurso Extra-ordinário nº 640.452/RO, tais percentuais variaram de 40% a 5% do valor da operação para a obtenção do quantum da multa isolada).

9.1 Alguns parâmetros (superada a premissa fixada no item “9” quanto à necessidade de uma análise/interpretação caso a caso das controvérsias jurí-dico-tributárias envolvendo a adequada dosimetria das multas isoladas) podem ser muito úteis para a constatação da compatibilidade – ou não – do montante de uma específica multa isolada concretamente exigida de um determinado “sujeito de direito” como definido pelo art. 122 do CTN ao princípio da veda-ção do confisco em matéria tributária.

O legislador paulista (com supedâneo no art. 92 da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/19898 c/c o art. 27 da Lei do Estado de São Paulo nº 13.457/20099) – no âmbito de controvérsias envolvendo a adequada dosimetria das multas isoladas na seara do processo administrativo tributário paulista – consagra os seguintes parâmetros: i) constatação, ou não, do elemento subjetivo doloso (não se admite a relevação ou redução do montante de multas isoladas acaso com-provada a existência de atos comissivos ou omissivos dolosos, fraudulentos ou simulados); ii) impossibilidade, na reincidência, da relevação do montante das multas isoladas aplicadas em função do cometimento de específicas infrações administrativas (o que implica dizer que um determinado “sujeito passivo tribu-tário”, acaso não seja reincidente no cometimento das infrações prescritas na alínea a do inciso VII e na alínea x do inciso VIII do art. 85 da Lei nº 6.374/1989, pode se beneficiar da relevação das respectivas penalidades pecuniárias/multas isoladas aplicadas; bem como, ainda que reincidente nas precitadas infrações administrativas, pode se valer da redução das respectivas penalidades pecuniá-rias/multas isoladas aplicadas); iii) verificação do porte econômico do infrator/sujeito passivo tributário (quanto maior o porte econômico do infrator, maior

8 Art. 92 da Lei Ordinária do Estado de São Paulo nº 6.374/1989: “Salvo disposição em contrário, as multas aplicadas nos termos do art. 85 podem ser reduzidas ou relevadas pelos órgãos julgadores administrativos, desde que as infrações tenham sido praticadas sem dolo, fraude ou simulação e não impliquem falta de pagamento do imposto. § 1º Na hipótese de redução, deve ser observado o limite mínimo previsto no § 7º do art. 85. § 2º Não poderão ser relevadas, na reincidência, as penalidades previstas na alínea a do inciso VII e na alínea x do inciso VIII do art. 85. § 3º Para efeitos deste artigo, serão, também, examinados o porte econômico e os antecedentes fiscais do contribuinte”.

9 Art. 27 da Lei Ordinária do Estado de São Paulo nº 13.457/2009: “Somente nos casos expressamente previstos em lei poderá o órgão de julgamento relevar ou reduzir multas”.


a necessidade de comprovação documental quanto ao pleno atendimento dos demais parâmetros previstos no já citado art. 92 da Lei nº 6.374/1989); e iv) verificação dos antecedentes fiscais do infrator/sujeito passivo tributário (quanto maior o número de infrações à legislação tributária paulista definitiva-mente reconhecidas na esfera administrativa, menor o percentual de redução do montante de uma dada multa isolada).

4 a Correlação do prInCÍpIo ConstItuCIonal da vedação do ConFIsCo em matérIa trIbutárIa Com a delImItação/FIxação do montante máxImo dos Juros de mora exIGIdos pelo FIsCo paulIsta

10. A discussão quanto ao montante máximo dos juros de mora passíveis de exigência pelo Fisco paulista (não obstante estar adstrita a um específico ente de direito público interno/Estado de São Paulo e lastreada – conforme será demonstrado a seguir – em uma orientação jurisprudencial emanada de um tribunal estadual/egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) adquire especial relevo em razão da aprofundada análise a respeito da intrincada ques-tão da correlação do pacto federativo com a autonomia dos entes de direito público interno.

O problema relacionado à adoção – por um específico ente de direito público – de diferentes indexadores a depender da natureza da relação jurí-dica envolvida (adoção de um indexador maior para a correção do “crédito tributário” quando em comparação com um indexador menor aplicado para a correção do indébito tributário a ser devolvido ao administrado) não será aqui objeto de maiores cogitações, na medida em que tal tema já foi previamen-te abordado por mim no artigo doutrinário de minha autoria denominado “O regime jurídico dos precatórios de conformidade com o atual entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal” (Revista Dialética de Direito Processual, n. 139, p. 84 a 102).

11. O órgão especial do colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (adotando a premissa de que a taxa de juros de mora dos débitos fiscais se constitui em instituto de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário) – a partir da interpretação conjunta dos §§’s 1º e 2º do art. 24 da CF/1988 – concluiu que a taxa de juros de mora para débitos tributários federais deve ser compreendida como uma norma geral, portanto, de observância obrigatória pelo legislador paulista quando do exercício da respectiva competência legislativa suplemen-tar. O legislador paulista (ao exercer a competência legislativa relacionada à definição da taxa de juros de mora aplicável para os tributos estaduais) está ads-trito – no que concerne ao estabelecimento do montante máximo da respectiva taxa de juros de mora – à taxa de juros de mora utilizada para os tributos fede-rais. Transcrevo, em suporte ao aqui exposto, os seguintes excertos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000:


[...]

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:

“Por maioria de votos, julgaram a ação procedente em parte. Acórdão com o Exmo. Sr. Des. Paulo Dimas Mascaretti [...] São Paulo, 27 de fevereiro de 2013. Paulo Dimas Mascaretti. Relator Designado [...]

Voto 16.422

[...] Já no final de 2009 foi editada a Lei nº 13.918, que determinou nova redação dos artigos aqui questionados da Lei Estadual nº 6.374/1989, in verbis:

‘[...]

Art. 96. O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeita a juros de mora, que incidem:

[...]

§ 1º A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.

[...]

§ 5º Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser in-ferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente’.

Como se vê, a sistemática de atualização monetária e composição dos juros de mora, até então equiparada à Taxa Selic, sofreu alteração com a edição da citada Lei nº 13.918/2009; estabeleceu-se, em substituição, elevadíssima taxa de juros, com absorção pela mesma da correção monetária [...] o padrão da Taxa Selic, que vem sendo utilizado para recomposição dos débitos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250 [...] foi extrapolado, o que efetivamente contrasta com o ordenamento constitucional vigente, desconsiderando ainda o legislador estadual a razoabilidade e a proporcionalidade [...] juros moratórios e correção monetária dos débitos fiscais são desenganadamente institutos de Direito Finan-ceiro e/ou de Direito Tributário [...] ambos os ramos do Direito estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da Carta Magna, em que se situa a competência da União, dos Estados e do Distrito Federal; mas, como decorre da literalidade dos §§ 1º e 4º desse art. 24, Estados e Distrito Federal estão submetidos às nor-mas gerais contidas na legislação federal [...] os Estados podem estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais; mas por se tratar de um campo de competência concorrente, a que se refere o art. 24 da Constituição Federal, não poderão eles estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança dos seus créditos [...] pela razão formal, é manifesta a invalidade de taxas superiores à Selic definidas na lei estadual vigente [...] não há como


justificar a extrapolação da Taxa Selic, ou seja, do critério adotado na legislação federal como norma geral [...] o Poder Público não pode agir de forma imode-rada, desvirtuando a natureza e finalidade do cômputo dos juros moratórios e da atualização monetária [...] declara-se, portanto, a inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Fisco Estadual às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) [...] julga-se procedente em parte a arguição, para o fim de conferir interpretação conforme a Constituição Federal dos arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/1989, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09, de modo que a taxa de juros aplicável ao montante do im-posto ou da multa não exceda aquela incidente na cobrança dos tributos federais.

Paulo Dimas Mascaretti. Relator Designado [...]”

Seção Especial – Doutrina Estrangeira

Resumen de la Investigación: El Principio de no Confiscación en Materia Tributaria: Análisis en España y Venezuela

GILBeRTO ATenCIO vALLADAReSLL.M, Ph.D.

En el Capítulo I de la investigación, se abordó la delimitación conceptual del principio de no confiscación en materia tributaria y la evolución histórica-constitucional del mismo, como capítulo introductorio para conocer su significación dentro de la Ciencia del Derecho, su ubicación dogmática como principio constitucional, su tratamiento a nivel de Derecho comparado y la evolución histórica-constitucional, tanto en España como en Venezuela.

Los principios jurídicos reúnen ciertas características para que puedan ser considerados como tales. Así, deben ser objetivos, perdurables y constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico de un país determinado. Igualmente, estos principios no requieren que se encuentren positivados para que los mismos posean carácter vinculante.

El principio de no confiscación en materia tributaria es considerado un principio tributario constitucionalizado, al poseer las características propias de los principios y constituir uno de los fundamentos en los cuales se sustentan los sistemas tributarios español y venezolano.

Desde el punto de vista terminológico, preferimos utilizar la expresión «principio de no confiscación en materia tributaria», por considerarlo más correcto, en virtud que la terminología “confiscatoriedad”, no se encuentra registrada en el Diccionario de la Real Academia Española, a pesar de su uso reiterado por parte de la doctrina, desde que se encuentra consagrado este principio en la Constitución española de 1978.

La confiscación ha tenido diferentes connotaciones en varias disciplinas jurídicas. Su utilización no es exclusiva del Derecho Financiero y Tributario, sino que proviene del Derecho Penal, Derecho Internacional Público, Derecho Administrativo y Derecho Civil.

La confiscación en el Derecho Administrativo, podemos ubicarla dentro de las potestades ablatorias reales que poseen los Estados, consistentes en una privación de los bienes de los particulares, sin justa indemnización, constituyendo una de las manifestaciones de destrucción al derecho a la propiedad privada, lo cual causa un grave perjuicio al administrado.

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – DOUTRINA ESTRANGEIRA ......................................................................................223

La confiscación en el ámbito penal ha tenido una gran importancia desde el punto de vista histórico y ha sido utilizada desde el Derecho Romano. Actualmente, se encuentra abolida en el Derecho Penal español. Sin embargo, es reconocida constitucionalmente y ampliamente regulada en el Derecho Penal venezolano, para castigar delitos graves, principalmente aquéllos relacionados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos contra el patrimonio público y delito de legitimación o blanqueo de capitales.

La confiscación en el Derecho Civil, se entiende como una forma de extinción del derecho a la propiedad y décadas atrás, fue una de las consecuencias de la muerte civil, hoy en día expulsada del ordenamiento jurídico español y no ha estado vigente en el ordenamiento jurídico venezolano.

La confiscación en el Derecho Internacional Público tiene una connotación, como una de las consecuencias de la conquista, la cual constituye un modo de adquisición de territorios, cuando los Estados se encuentran en guerra. A pesar que la doctrina del Derecho Internacional Público, utiliza de forma reiterada la terminología conquista, para hacer referencia a este modo de adquisición territorial, entendemos la confiscación como una de las repercusiones que conlleva la conquista, al confiscarse todo el territorio y los bienes que existen dentro del mismo, del Estado vencido. Igualmente, en esta disciplina jurídica, la confiscación se ha aplicado como una medida de retaliación contra los nacionales de un Estado que posean bienes en otro Estado que sea enemigo de su Estado de origen. Ésta última connotación ha estado regulada de esta forma, durante décadas en el constitucionalismo venezolano.

En el Derecho Financiero y Tributario, el principio de no confiscación es considerado un principio tributario constitucionalizado, el cual prohíbe que un tributo individual, acumulaciones de tributos o el sistema tributario en su conjunto, puedan llegar a tener efectos equivalentes a una confiscación o lleguen a producir una confiscación de los bienes del contribuyente. Constituye un límite al ejercicio del poder tributario, vinculado con los principios de capacidad contributiva y progresividad, al igual que representa un mecanismo de protección del derecho a la propiedad privada, en búsqueda de un sistema tributario justo.

Este principio, no es reconocido por un sector doctrinario como un verdadero principio y se ha intentado negar la importancia y aplicabilidad que realmente posee dentro del sistema tributario, al calificarlo de innecesario.

En el Derecho comparado, el principio de no confiscación en materia tributaria ha sido reconocido expresamente en las Constituciones de varios países latinoamericanos. Tal es el caso de la República Federativa de Brasil, Guatemala, Paraguay, Nicaragua y Perú, teniendo una gran influencia la Constitución española, sobre estas Constituciones latinoamericanas. Ello denota la importancia del estudio del Derecho español para el Derecho de los países latinoamericanos.

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En las Constituciones de otros países, tales como Uruguay, Colombia y Argentina, no ha sido reconocido de forma expresa el principio de no confiscación en materia tributaria, aunque sí de manera implícita, como una derivación del derecho a la propiedad privada.

La prohibición del establecimiento de la pena de confiscación, ha tenido una evolución histórica tanto en el Derecho Constitucional español, como en el Derecho Constitucional venezolano, siendo objeto de preocupación y regulación en casi todos los textos constitucionales de ambos países. Este es un punto de gran coincidencia en la evolución histórica y constitucional de estos países y demuestra la tradición que ha existido de prohibir la confiscación en los ordenamientos jurídicos español y venezolano.

En el caso español, la pena de confiscación fue abolida con la Constitución de 1812 y desde ese entonces, ha sido reconocida expresamente y prohibida por el resto de constituciones posteriores, e incluso, también ha sido prohibida por algunos proyectos de constituciones.

En la República Bolivariana de Venezuela, en el Acta de Independencia se mencionaba la confiscación y ha sido prohibida en la mayoría de los textos constitucionales, desde el año 1811, con la Constitución dictada en esta fecha, la cual es considerada como la primera Constitución latinoamericana, luego de la independencia. Su tratamiento a nivel constitucional se ha enfocado en las connotaciones referidas en el ámbito del Derecho Penal, como pena y también en la disciplina jurídica del Derecho Internacional Público.

También, se ha regulado la institución de la expropiación, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, dejando al margen y prohibiéndose las confiscaciones de bienes, en vista que se requiere una indemnización, cuando se priva parcial o totalmente el derecho a la propiedad privada. En el caso venezolano, en el año 1953, con la instauración de la dictadura militar, se eliminó la norma que prohibía la pena de confiscación de bienes.

El Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela, son países con una tradición jurídica de respeto al derecho a la propiedad privada, desde la Constitución de Cádiz de 1812, para el caso español y la Constitución de 1811, en el caso del constitucionalismo venezolano. Su evolución se ha centrado desde una concepción liberal, como un derecho individual, hasta una concepción más colectivista, incorporando el concepto de la función social de la propiedad.

De esta manera, lo más importante que debemos resaltar es que la evolución histórica constitucional en ambos ordenamientos jurídicos ha respetado uno de los fundamentos del principio de no confiscación, como es el derecho a la propiedad privada.


Se consagró por primera vez en el ordenamiento jurídico español, en la Constitución española de 1978, el principio de no confiscación en materia tributaria en el artículo 31, donde se enunciaron los principios constitucionales tributarios y los principios tributarios constitucionalizados.

En la República Bolivariana de Venezuela, se aplica el principio de no confiscación en materia tributaria, desde el punto de vista jurisprudencial a partir de los años ochenta, como una derivación del derecho a la propiedad privada y bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la cual no consagró expresamente este principio, pero sí una protección al derecho a la propiedad privada.

En el año 1999, siguiendo el Derecho Constitucional español, se consagró expresamente en el artículo 317, el principio de no confiscación en materia tributaria, dentro de la enunciación de los principios que rigen al sistema tributario venezolano y constituyó una norma inédita en el Derecho Constitucional venezolano, la cual fue producto del consenso a nivel nacional e, incluso presentada ante la Asamblea Nacional Constituyente, en parte por la Administración Tributaria.

En el año 2007, fue presentado un Proyecto de Reforma Constitucional de la Constitución actual, donde se intentó reformar el artículo 115, norma reguladora del derecho a la propiedad privada, incorporándose una serie de tipos de propiedades, entre las cuales se encontraban, las propiedades social, comunal, pública, mixta y también la propiedad privada, cuestión que a nuestro juicio, pudo cambiar el sentido e interpretación de la norma relativa al principio de no confiscación en materia tributaria, al tener presente una interpretación sistemática de la Constitución. Sin embargo, este Proyecto de Reforma Constitucional fue rechazado en fecha 02 de diciembre de 2007.

En el Capítulo II de la investigación, se desarrolló el núcleo esencial del principio, denominado: El principio de no confiscación en materia tributaria.

En este capítulo, se aborda y completa el área en la cual se analiza el principio de no confiscación: la materia tributaria. Además, de buscar el fundamento de este principio y las relaciones que presenta con diversas instituciones.

Se determinó que tanto en España como en Venezuela, continúa vigente la clasificación tripartita de los tributos, en impuestos, tasas y contribuciones especiales. Sin embargo, se observó que en el ordenamiento jurídico español, la figura de las contribuciones parafiscales ha mermado en importancia y desarrollo, debido a que se trató de un problema histórico en los años cincuenta y sesenta, pero que ya hoy en día, está medianamente superado. Por otro lado, la parafiscalidad en el ordenamiento jurídico venezolano, tiene una importancia, auge y crecimiento exagerado y se ha intentado, aseverar que se trata de una


nueva categoría tributaria dentro de la clasificación tradicional tripartita de los tributos.

En ambos ordenamientos jurídicos, existen figuras tributarias huidizas de la aplicación del régimen tributario, constatándose una finalidad de flexibilización de los principios constitucionales tributarios y principios tributarios constitucionalizados. Esta situación se encuentra en pleno auge en el ordenamiento jurídico venezolano, modificándose la terminología de obligaciones con características claramente tributarias, pero que no se reconoce su verdadera naturaleza jurídica.

Existen diferentes teorías sobre el principio de no confiscación en materia tributaria. La teoría negatoria del principio, parte del supuesto de la falta de necesidad del principio de no confiscación, debido a que puede reconducirse al principio de capacidad económica o bien, al principio de justicia tributaria.

Por otro lado, tenemos las teorías que reconocen la importancia al principio de no confiscación en materia tributaria. Estas teorías, suelen identificar al principio como un límite al poder tributario, aunque con una difícil determinación. También, se vincula con el derecho a la propiedad privada, como fundamento último del principio. De igual forma, se señala que constituye el límite a la progresividad del sistema tributario. Por otro lado, se relaciona con el principio de capacidad contributiva, como principio matriz. Otra teoría, reconduce al principio de no confiscación, a la teoría del gravamen excesivo. Nos inclinamos por la vinculación del principio con todas estas instituciones.

El principio de no confiscación, presenta una relación nítida con el derecho a la propiedad privada, principios constitucionales tributarios, principios tributarios constitucionalizados, derecho al trabajo y libertad de empresa, constituyendo estos bloques, los núcleos esenciales del principio.

Existe una relación clara entre el principio de no confiscación en materia tributaria y el principio de legalidad tributaria en una doble vertiente. Por un lado, una de las funciones principales del principio de legalidad tributaria es garantizar el respeto al derecho a la propiedad privada de los contribuyentes y que sean ellos mismos, por medio de sus representantes, quienes establezcan las limitaciones correspondientes a este derecho. Por otro lado, pueden presentarse supuestos de vulneraciones a ambos principios, cuando se establezcan tributos desproporcionados en normas de rango inferior a las leyes. También, en el ordenamiento jurídico venezolano se han ido dictando decretos con rango, valor y fuerza de ley, los cuales crean y modifican tributos, cuestión que se utiliza de forma exagerada, causándose también efectos confiscatorios a los contribuyentes.

El principio de no confiscación presenta una vinculación con el principio de seguridad jurídica, en cada una de las manifestaciones de este último


principio. Así, en relación a la relevancia de la ley como vehículo generador de certeza, cuando no se establecen las obligaciones tributarias en leyes claras, se podría presentar una vulneración a los principios de no confiscación en materia tributaria y legalidad tributaria. De igual manera, en la manifestación del principio de seguridad jurídica, referido a la estabilidad del Derecho, consideramos que las constantes modificaciones de normas tributarias pueden traducirse en situaciones confiscatorias. En este mismo sentido y como otro matiz del principio de seguridad jurídica, los reenvíos constantes de normas, pueden generar confusión en los contribuyentes y ante la situación de incerteza, pueden presentarse supuestos confiscatorios. También, otra manifestación del principio de seguridad jurídica se traduce en la certidumbre de los remedios jurídicos para impugnar algún acto administrativo, cuestión que si no se presenta, se vulneraría el derecho a la defensa y, probablemente también, el principio de no confiscación, porque los actos administrativos producirían sus efectos y se ejecutarían los mismos, afectando severamente a los contribuyentes. El otro matiz que se plantea en relación al principio de seguridad jurídica es la interdicción de la arbitrariedad, cuestión que si en un sistema tributario, se producen actuaciones arbitrarias, podrían en su caso presentarse situaciones de vulneraciones al principio de no confiscación en materia tributaria. En el ordenamiento jurídico venezolano, se han venido regulando de manera progresiva, obligaciones con características y naturaleza claramente tributaria, en leyes que carecen de contenido tributario, cuestión que la doctrina ha venido a calificar como la «huida del Derecho Tributario» y, que según cada uno de los supuestos y de los medios probatorios que presenten los contribuyentes, podría tratarse también de una trasgresión al principio de no confiscación.

El principio de no confiscación es una medida de la justicia tributaria y uno de sus últimos fines es cumplir con el ideal de justicia tributaria, además de la protección del derecho a la propiedad privada. El establecimiento de tributos confiscatorios o el sistema tributario en su conjunto de carácter confiscatorio, trastocaría con el ideal de justicia tributaria que se pretende en la Constitución española y Constitución venezolana.

Existe también una relación muy cercana entre el principio de no confiscación y el principio de capacidad contributiva. Podríamos sistematizar por lo menos unas tres teorías, relacionadas a los vínculos que se presentan entre ambos principios. En primer lugar, una corriente que plantea la negación absoluta del principio de no confiscación en materia tributaria, por reconducirse el mismo completamente al principio de capacidad contributiva. En segundo lugar, hay otro sector que plantea que a pesar que el principio de no confiscación puede considerarse como una reiteración del principio de capacidad económica, se le debe otorgar importancia en la interpretación que se realiza al principio de capacidad económica. Una tercera postura y a la cual nos adherimos plantea la autonomía del principio de no confiscación en materia tributaria y que sirve


de complemento al principio de capacidad económica. Parece ser ésta también la postura del Tribunal Constitucional español, Tribunal Supremo español, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano y Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia venezolano.

El principio de no confiscación se relaciona de igual manera con el principio de igualdad en materia tributaria, reconocido constitucionalmente, tanto por la Constitución española como por el texto constitucional venezolano. De esta manera, ante situaciones iguales que sean tratadas de forma desigual o situaciones desiguales tratadas de forma igual conllevaría a una falta de adecuación con el principio de igualdad y, dependiendo cada supuesto, incluso podrían presentarse situaciones confiscatorias, por el otorgamiento de tratos preferenciales para un grupo de contribuyentes, en perjuicio de otro sector. El principio de igualdad es uno de los principios básicos por el cual se entienden otros principios tributarios constitucionalizados, entre los cuales, mencionamos al principio de capacidad contributiva y al principio de no confiscación en materia tributaria.

Otro principio con el cual posee relación el principio de no confiscación, es el principio de generalidad, base y sustento del deber general de contribuir y reconocido en ambos textos constitucionales. La relación se sustenta en que el Estado, con fundamento en el deber general de contribuir, no puede destruir el derecho a la propiedad privada de los contribuyentes. La debida contribución a los gastos públicos, se debe hacer con el equilibrio entre el respeto al derecho a la propiedad privada y coadyuvar con el mantenimiento de las finanzas del Estado.

Hay una relación muy estrecha entre el principio de no confiscación y el principio de progresividad. Se ha llegado a sostener que el techo a la progresividad del sistema tributario se encuentra representado por el principio de progresividad. Se tratan de dos principios que se complementan entre sí y que buscan cumplir con el ideal de justicia tributaria.

El otorgamiento de efectos retroactivos a una norma tributaria, podría implicar una transgresión al principio de no confiscación, dependiendo cada supuesto, debido a que el contribuyente se encontraría sorprendido con el cumplimiento de una obligación tributaria, que ya tenía certeza de haberla cumplido debidamente. Ahora, no en todos los casos de normas tributarias de carácter retroactivo, se pueden presentar vulneraciones automáticas al principio de no confiscación. Esta situación se presentaría sólo en el supuesto de normas de carácter retroactivo que impliquen el cumplimiento de tributos excesivos y exorbitantes. Allí se encontraría la relación entre el principio objeto de estudio y el principio de irretroactividad en materia tributaria.

El principio de recaudación eficiente elevado a rango constitucional en la Constitución venezolana, presenta varias relaciones con el principio de no


confiscación, según el matiz y acepción que se trate del mismo. De esta manera, cuando se logra una recaudación mayor a la que se tenía prevista, probablemente se haga en perjuicio de los contribuyentes y se pueda tratar de un supuesto confiscatorio. Otra relación que se presenta con el principio de no confiscación se refiere a la determinación de la obligación tributaria sobre bases presuntivas y no sobre bases ciertas. En caso que no se respeten los supuestos tasados, se podrían causar efectos confiscatorios en los contribuyentes. Otra acepción del principio de recaudación eficiente se refiere a la constante profesionalización de los funcionarios de la Administración Tributaria. Una debida formación profesional de los funcionarios, puede constituir un indicio de que garantizarán el cumplimiento de los principios que rigen en el Derecho Tributario y, claro está, del principio de no confiscación. De igual manera, la difusión de la normativa tributaria y la orientación a los contribuyentes, deben garantizarse para cumplir con el principio de recaudación eficiente y evitar situaciones de confusión en los mismos, que podrían causarles graves perjuicios en su forma de cumplimiento de los tributos. El principio de recaudación eficiente sirve como principio colaborador al principio de no confiscación, debido a que dicta los parámetros a los cuales deben ceñirse las Administraciones Tributarias.

El derecho a la libertad de empresa se encuentra reconocido constitucionalmente en la Constitución española de 1.978 y en la Constitución venezolana de 1.999. Hay una relación clara entre este derecho y el principio de no confiscación, porque el establecimiento de tributos exagerados o bien, que el sistema tributario en su conjunto sea considerado exorbitante, constituye un grave obstáculo al ejercicio pleno del derecho a la libertad de empresa. No puede ejercerse una actividad empresarial libremente, cuando por la vía tributaria se implementan una serie de tributos que perjudicaría en gran proporción al sector de contribuyentes. Por ello, el derecho a la libertad de empresa consagrado a nivel constitucional, junto al principio de no confiscación, deben interpretarse de forma conjunta para de esta manera analizar el bloque de constitucionalidad de las instituciones que operarían a favor del principio de no confiscación.

El principio de no confiscación se relaciona con el derecho al trabajo en una doble acepción. En primer lugar, cuando se implementan tributos de forma exagerada o un sistema tributario en su conjunto exorbitante, los contribuyentes paralizarían sus actividades, entrando en situaciones de concurso, destruyéndose el empleo de los trabajadores. Por otro lado, se protege la institución del salario, con un respeto a la calidad de vida con los trabajadores, al no verse erosionado el salario que devengan por la cantidad de tributos a los cuales se encuentran obligados.

En el Capítulo III del estudio, se abordó la aplicación del principio de no confiscación en materia tributaria a diversas instituciones de los sistemas tributarios español y venezolano, denotándose importantes diferencias en el tratamiento y aplicabilidad del mismo en ambos ordenamientos jurídicos. En este


capítulo se intentó otorgarle una operatividad a este principio, sistematizando varias categorías tributarias que conforman los sistemas tributarios español y venezolano, en donde se ha ventilado a nivel jurisprudencial y tratado el principio de no confiscación en materia tributaria. Una mención especial, debemos hacer sobre los nuevos enfoques de este principio. Nos referimos a su vinculación con la parafiscalidad, en particular por la situación exagerada de los tributos parafiscales en el ordenamiento jurídico venezolano y, también, en el campo de la tributación internacional, como uno de los fundamentos de los convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal y en los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

Existen diversas teorías sobre la aplicación del principio de no confiscación en materia tributaria. En principio, existe una teoría que señala la aplicación del principio, únicamente a los tributos individualmente considerados. Otra teoría, parte del criterio que debe aplicarse a tributos y acumulación de tributos. Por otro lado, se afirma que debe aplicarse al sistema tributario en su conjunto. Por último, la postura más adecuada es aquélla que señala que el principio de no confiscación se aplica, tanto a los tributos individualmente considerados como al sistema tributario en su conjunto.

El principio objeto de estudio, debe aplicarse a las obligaciones tributarias principales y a las obligaciones de carácter accesorio. Un especial tratamiento, debe tener presente este principio, en los intereses moratorios y sanciones. Existe una diferencia sustancial en el Derecho español y Derecho venezolano, en relación a las sanciones, porque en el Derecho español no tiene cabida la aplicación del principio de no confiscación en las sanciones, pero en el Derecho venezolano, existe jurisprudencia reiterada sobre su aplicación en las mismas.

Partiendo de estas teorías, el principio de no confiscación tiene una aplicación plena y directa en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, como impuesto directo por excelencia, existiendo algunos pronunciamientos jurisprudenciales importantes sobre este principio en el Impuesto sobre la Renta, tanto por parte del Tribunal Constitucional español, como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano. Toda la estructura del tributo, debe adecuarse a este principio, especialmente, en su relación con el mínimo exento, deducciones, rebajas y recargos. El Tribunal Constitucional español ha señalado una cuestión muy polémica, obvia y errada, a nuestro criterio sobre el límite máximo en la tributación, representado por el cien por cien (100%) del tipo medio en el Impuesto sobre la Renta. En el ordenamiento jurídico venezolano, se ventiló un caso emblemático ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, referido a la situación de los trabajadores bajo relación de dependencia en el Impuesto sobre la Renta. En este supuesto, la Sala Constitucional, modificó de oficio el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, basándose en sus motivaciones para decir, en los principios


constitucionales tributarios y principios tributarios constitucionalizados, entre los cuales, invocaba al principio de no confiscación.

En el Impuesto sobre el Patrimonio, también resulta de aplicación el principio objeto de estudio. Existen diferencias en su tratamiento en España y Venezuela. Este impuesto no se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico venezolano. En el ordenamiento jurídico español, ha tenido un desarrollo importante, aunque en la actualidad, su recaudación es prácticamente nula. Llama la atención, en el análisis del Derecho español, que la Ley de Impuesto sobre el Patrimonio, establece un límite a la aplicación conjunta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre el Patrimonio, constituyendo un claro intento del legislador de implementar un límite para el poder tributario y garantizar un respeto pleno al principio de no confiscación en materia tributaria. En el Proyecto de Ley de Impuesto sobre Bienes y Derechos Patrimoniales de las Personas Físicas en el ordenamiento jurídico venezolano, que nunca llegó a entrar en vigencia, se establecían varias situaciones de posibles confiscaciones por gravarse dos veces, la obtención de rentas. En este Proyecto no se establecía límite alguno en relación al Impuesto sobre la Renta, tal como se consagra en la Ley de Impuesto sobre el Patrimonio española.

En el Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos, existen indicios relevantes, tanto en el Derecho español como venezolano, sobre una vulneración al principio de no confiscación en materia tributaria, especialmente, cuando se alude al tema de la valoración de los bienes y las alícuotas impositivas, que llegan a extremos que podrían despojar a los contribuyentes de su derecho a la propiedad privada.

En el Impuesto sobre Sociedades, también existen algunos supuestos donde debe tenerse presente al principio de no confiscación. Así, la doble tributación que se produce cuando la sociedad resulta gravada con el Impuesto sobre Sociedades y luego los accionistas por los rendimientos que generan sus acciones, también deben cumplir con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Hay diferencias importantes en ambos ordenamientos jurídicos, porque en el Derecho español, se encuentran vigentes el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre Sociedades, regulados en leyes diferentes. Sin embargo, en el Derecho venezolano, se encuentra vigente el Impuesto sobre la Renta, regulado en una sola ley.

También, en el Impuesto al Valor Añadido o Agregado, a pesar de tratarse del impuesto indirecto por excelencia, se debe adecuar a este principio. Aunque, resulta menester señalar que es una tarea más difícil poderlo aplicar al Impuesto al Valor Añadido, debido a que no se mide de forma directa la capacidad contributiva y deben entrar en consideración otras instituciones, que podrían desvirtuar el carácter confiscatorio del tributo, tales como las traslaciones económicas y jurídicas. Por ello, mantenemos el criterio que este


tipo de tributos deben adecuarse al principio objeto de estudio, sólo que con una menor intensidad, por las características particulares de los mismos.

Observamos, que en el ordenamiento jurídico venezolano, uno de los casos más importantes, en donde existe una gran cantidad de pronunciamientos jurisprudenciales, se refiere precisamente al régimen de retenciones de los sujetos pasivos calificados como especiales en el Impuesto al Valor Agregado venezolano, por los efectos nocivos que se causan a los contribuyentes.

En los tributos con fines primordialmente no fiscales, se debe aplicar el principio de no confiscación, aunque con una menor intensidad. Las finalidades no recaudatorias o no fiscales, no pueden traducirse en una flexibilización en extremo de los principios constitucionales tributarios y principios tributarios constitucionalizados. Existen diferentes niveles de aplicación del principio de no confiscación y, en este tipo de tributos, nos encontramos en un nivel con una menor intensidad de aplicación. El impuesto sobre tierras infrautilizadas de la Comunidad Autónoma de Andalucía que tanta polémica generó en la doctrina española y su similar impuesto sobre tierras ociosas en el ordenamiento jurídico venezolano, son típicos ejemplos de categorías tributarias en donde se pretende desconocer la aplicación plena de los principios constitucionales tributarios y principios tributarios constitucionalizados. Esta misma situación, ocurre con los tributos medioambientales. Si bien en cierto que estamos de acuerdo con la implementación de este tipo de tributos, debe hacerse con el respeto a los principios mencionados.

En los tributos municipales, también existen varios supuestos de vulneraciones al principio de no confiscación, tanto en el Derecho español como venezolano, especialmente, por las alícuotas elevadas que algunos implementan. El Impuesto sobre Actividades Económicas español, similar al Impuesto sobre Actividades Económicas, Industriales, de Servicios y de índole similar venezolano, presentan ambos el mismo hecho imponible, constituido por el mero ejercicio de una actividad económica. La simple realización de una actividad económica no es presupuesto necesario y obligatorio de la existencia de capacidad contributiva y, por esta razón, podría – según cada situación– presentarse situaciones confiscatorias. De igual manera, para el caso del Impuesto sobre Actividades Económicas, Industriales, de Servicios y de índole similar venezolano, la configuración de la base imponible, representada por los ingresos brutos efectivamente percibidos puede también generar efectos confiscatorios en los contribuyentes. Este tipo de base imponible, no sólo se establece en este supuesto de tributación municipal, sino que coexiste con otros tributos, que también presentan como base imponible a los ingresos brutos, especialmente denotamos esta situación en el campo de la parafiscalidad.

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de Bienes de Naturaleza Urbana español es otro tributo en donde existen ciertos indicios de posibles


efectos confiscatorios a los contribuyentes, básicamente porque se gravan rentas nominales y ficticias. Este tipo de impuesto no se encuentra implementado en el ordenamiento jurídico venezolano, pero sí en el impuesto sobre la renta, donde se tiene establecido el mecanismo de ajuste por inflación fiscal, precisamente para evitar que se produzcan situaciones confiscatorias.

El resto de categorías tributarias, como las tasas y las contribuciones especiales, deben un respeto íntegro a este principio, aunque sea más difícil medir su nivel de incidencia. También en las tasas y en las contribuciones especiales, tiene cabida el principio de no confiscación en materia tributaria. En el caso de las tasas, existen pronunciamientos jurisprudenciales de gran interés por parte de la jurisprudencia española y venezolana. Así, encontramos varias sentencias del Tribunal Constitucional español, donde se han cuestionado tasas y se ha hecho referencia – aunque de forma escueta – al principio de no confiscación. En estas sentencias se logró un avance en el tratamiento del principio, al vincularlo con la prohibición de doble imposición. También, en la jurisprudencia venezolana, encontramos pronunciamientos polémicos en supuestos donde se impugnaban tasas. De esta forma, en una sentencia de gran interés de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se vinculó el principio de no confiscación con el principio de legalidad tributaria, estableciéndose que por exigirse unas tasas no sustentadas en normativa legal alguna, se produce una confiscación.

Para los tipos de tributos representados por las contribuciones especiales, el principio de no confiscación también debe regir en esta categoría de tributos, pero con una menor intensidad, por las características particulares de estas contribuciones. Parte de la doctrina, aboga por la adecuación de las contribuciones especiales a este principio, pero sólo en supuestos desproporcionados de estas contribuciones. A nivel jurisprudencial, existen precedentes, tanto por parte del Tribunal Supremo español, como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, el Tribunal Supremo español, desestimó la alegación de vulneración al principio de no confiscación en una contribución especial. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fue más extensa en el análisis del principio de no confiscación y su alegación en la Contribución al Consumo de la Cerveza. En esta sentencia, afirmó la Sala – a nuestro entender de forma errónea – que el principio de no confiscación no solamente debe aplicarse a los tributos, sino que también debe extenderse a las sanciones. Resalta de esta decisión que constituyó un avance en la jurisprudencia venezolana, sobre la aplicación de este principio, aunque con un criterio – tal como hemos comentado – erróneo.

Un sector en donde hay coincidencia por el nivel de litigiosidad de los tributos que lo regula, se trata del sector del juego. La tributación en este sector, tanto en el ordenamiento jurídico español como venezolano, ha sido cuestionada de forma reiterada, invocándose – entre otras cuestiones – al principio de no


confiscación en materia tributaria. La jurisprudencia en esta materia es extensa. En el caso del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo español, el desarrollo a nivel jurisprudencial ha sido escueto, por no profundizarse en la delimitación del referido principio. A pesar de la extensa cantidad de sentencias, en donde la parte recurrente ha alegado este principio, observamos poco desarrollo a nivel argumentativo. También, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha cuestionado la constitucionalidad de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, sustentándose principalmente en la trasgresión al principio de no confiscación en materia tributaria, por las alícuotas altas y exorbitantes que se regulan en esta ley, además de los supuestos de responsabilidad solidaria que se presentan en la misma. También, un indicio de disposición que podría constituir una falta de adecuación al principio objeto de estudio, se trata de aquellas disposiciones que prohíben la deducibilidad del impuesto especial en el impuesto sobre la renta. Tal es el caso, de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, donde se preceptúa que este impuesto no será deducible del impuesto sobre la renta, cuando la Ley de Impuesto sobre la Renta venezolana, permite dentro de las deducciones posibles, los tributos pagados por los contribuyentes, salvo algunas excepciones en materia imposición indirecta.

El principio de no confiscación presenta una relación directa y constituye un freno al establecimiento exagerado, desordenado y caótico de los tributos parafiscales. La parafiscalidad tiene un auge e importancia en mayor proporción en el ordenamiento jurídico venezolano en comparación con el ordenamiento jurídico español. Por ello, una de las principales novedades de esta investigación se trató precisamente en demostrar que el cúmulo exagerado de contribuciones parafiscales en el Derecho venezolano, está conllevando a una erosión progresiva del derecho a la propiedad privada de los contribuyentes y, por ende, una trasgresión al principio de no confiscación. En los últimos años, en el ordenamiento jurídico venezolano, producto del excesivo intervencionismo del Estado, han ido apareciendo de forma progresiva, exagerada e ilimitada, una serie de contribuciones parafiscales, especialmente dirigidas a las personas jurídicas, tratando incluso de disimilar la naturaleza jurídica tributaria de las mismas, para intentar no aplicarle los principios constitucionales tributarios y principios tributarios constitucionalizados y, especialmente, el principio de no confiscación en materia tributaria. Tal es el caso, de los mal denominados «aportes», de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, Ley Orgánica de Drogas, Ley del Deporte, Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Pesca y Acuicultura, Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Los mecanismos correctivos de los efectos de la inflación, principalmente en países con economías inflacionarias altas, resulta necesaria su regulación, para evitar que se causen graves perjuicios a los contribuyentes.


El principio de no confiscación también tiene un campo de aplicación en los supuestos de doble imposición y plurimposición. Por ello, parte de la doctrina ha afirmado – a nuestro entender de forma correcta – que el principio de prohibición de doble imposición constituye una derivación del principio de no confiscación. La jurisprudencia española ha afirmado que si mediante la acumulación de diversas figuras tributarias se privan a los sujetos pasivos de sus rentas y propiedades, se producirían los efectos confiscatorios. De igual manera, en la jurisprudencia venezolana, también se ha reconocido de forma indirecta que la prohibición de doble imposición se encuentra consagrada en la Constitución Nacional, como una manifestación de los principios de capacidad contributiva, no confiscación en materia tributaria y progresividad. La prohibición de doble imposición y plurimposición en los Estados compuestos, donde se gravan por diferentes niveles de los poderes públicos a los contribuyentes, constituye una muestra clara de derivación de los principios de capacidad económica y no confiscación en materia tributaria.

Otro de los aportes principales de esta investigación se centró en la aplicación del principio de no confiscación en la tributación internacional. Específicamente, podemos ubicar varios matices de este principio en el campo de la tributación internacional. Tal como ha mencionado parte de la doctrina, constituye uno de los fundamentos de los convenios para evitar la doble imposición internacional y prevenir la evasión fiscal, al evitar que varios Estados quieran gravar una misma manifestación de riqueza o bien, se establezcan los mecanismos correspondientes para evitar la doble imposición internacional. El fin último que se busca es precisamente evitar la erosión del derecho a la propiedad privada de los contribuyentes en el campo de la tributación internacional. Y, también, el principio de no confiscación ha venido siendo tratado en los últimos años, en los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, obteniendo un matiz y una nueva visión el mismo, lo cual constituye uno de los principales aportes de esta investigación.

En relación a los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, se trata de uno de los aspectos más novedosos del principio de no confiscación en materia tributaria. Con estos Tratados, se busca salvaguardar las inversiones extranjeras en los Estados y evitar que se produzcan confiscaciones, expropiaciones o cualquier otro modo de adquisición de propiedad por parte de los Estados a las inversiones que realizan los inversionistas extranjeros. La vía tributaria queda excluida – en principio – de la aplicación de esta protección, salvo que por esta vía se produzca una expropiación. Así, si bien la terminología expropiación, no resulta correcta a nuestro entender, dado que posee otro significado en el Derecho Administrativo, simplemente entendemos que se pretende con estos Tratados que un tributo, acumulaciones de tributos o el sistema tributario en su conjunto, no produzcan efectos confiscatorios. Al


fin y al cabo, lo que se trata es de otorgarle operatividad del principio de no confiscación en materia tributaria y resaltar la necesidad de su protección.

Actualmente, se encuentra vigente el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, entre el Reino de España y la República de Venezuela, suscrito en Caracas el 02 de noviembre de 1995 y donde se prohíben las nacionalizaciones, expropiaciones o cualquier otra medida con características o efectos similares, entre las cuales, entendemos se encuentra la vía tributaria.

También, en el Derecho interno venezolano, en la Ley para la Promoción y Protección de Inversiones, se establece que los tributos no pueden tener efectos confiscatorios. Tampoco, puede modificarse el poder tributario de los Estados, por los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, dado que son los únicos que poseen la soberanía y el poder para establecer y exigir tributos, pero respetándose el principio de no confiscación y prohibiéndose tributos excesivos que puedan asimilarse a un modo de adquisición de propiedad.

La posibilidad del establecimiento de un límite máximo a la tributación ha sido una de las cuestiones más controversiales en relación al principio de no confiscación en materia tributaria. La discusión se centra en la complejidad de poder implementar un límite máximo general que sirva a todas las categorías tributarias y la arbitrariedad que ello representaría, podría generar también situaciones de injusticia tributaria. Nosotros abogamos por la implementación del referido límite, por la vía de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, según cada supuesto que se presente y los medios probatorios que aporten los contribuyentes. Esta delimitación puede comenzar con los impuestos de carácter directo y luego seguir con el resto de categorías tributarias.

La evaluación del límite máximo a la tributación también debe realizarse con el sistema tributario en su conjunto, demostrando – en su momento –, el contribuyente, por las vías probatorias que posea, la destrucción de su derecho a la propiedad privada, por la cantidad de tributos a los cuales se encuentra sometido.

Clipping Jurídico

Incide imposto de exportação no regime de drawback

Incide imposto de exportação sobre produtos cujos insumos ingressaram no País pelo regime de drawback. A decisão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O drawback é um instrumento de incentivo à exportação, uma operação pela qual o insumo ingressa no País com isenção ou suspensão de determinados impostos para ser reexportado após ser utilizado para fabricação de um produto. A empresa contribuinte, atuante no ramo de curtimento e industrialização de couros bovinos, queria a isenção do imposto de exportação em relação ao produto final (couro), cujos insumos foram impor-tados sob o regime de drawback. O pedido foi negado pela Justiça Federal de primeiro e segundo graus. No STJ, a Turma, por maioria, entendeu que as normas que regem o drawback não contemplam a desoneração que o contribuinte quer. Em 2012 (REsp 1.255.823), a 2ª Turma do STJ proferiu julgado no sentido de admitir a incidência do im-posto de exportação sobre esse sistema aduaneiro especial. Em seu voto-vista, o ministro Sérgio Kukina destacou que o único precedente citado pela empresa para reivindicar a isenção data de 2001 (REsp 237.607), e não é “juridicamente denso” para respaldar a incidência da segurança jurídica, “pois não se inseriu em uma cadeia de decisões uni-formes”. Ele acompanhou o voto da ministra Regina Helena Costa para negar o recurso da empresa contribuinte, de modo a manter a exigência do imposto de exportação. O desembargador Olindo de Menezes também votou nesse sentido. Apenas o relator, mi-nistro Napoleão Nunes Maia Filho, entendeu que a exigência do tributo era dispensável no caso. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Julgamento sobre incidência de ICMS em cartões de crédito de rede de lojas é novamente adiado

Novo pedido de vista, formulado agora pelo ministro Gilmar Mendes, suspendeu o julga-mento do Recurso Extraordinário (RE) nº 514639, no qual o Estado do Rio Grande do Sul cobra Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da Loja C&A Modas no valor total das operações realizadas por meio de “cartão de crédito” oferecido pela loja a clientes preferenciais, entre janeiro de 1981 a outubro de 1986. Em seu voto, o relator do processo, ministro Dias Toffoli, manifestou-se pelo provimento do recurso do Estado, por entender que o ICMS deve ter como base de cálculo o valor total da opera-ção – incluindo multa e juros decorrentes de inadimplência –, e não somente o preço à vista. Na sessão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), a ministra Cármen Lúcia apresentou seu voto-vista e divergiu do relator. Para ela, o recurso é inviável por-que a matéria não foi discutida com base na Constituição Federal de 1988, mas sim à luz da Carta de 1967, alterada pela Emenda Constitucional de 1969, destacando que houve uma mudança estrutural entre o antigo ICM e o atual ICMS. Ela explicou também que não houve o prequestionamento dos arts. 146, III, a, e 155, § 2º, da Constituição da Re-pública. Entendeu ainda aplicável ao caso a Súmula nº 283 do STF, pois há fundamento infraconstitucional suficiente para a validade do acórdão recorrido, uma vez que o STJ analisou a matéria com base no Código Tributário Nacional e no Decreto nº 406/1968. Mas, caso a questão da inviabilidade do julgamento seja superada pela Turma, a ministra também diverge do relator quanto ao mérito. Cármen Lúcia citou jurisprudência do STF e considerou correto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, na venda efetuada por cartão de crédito, ocorrem duas operações – a primeira de compra e venda e a segunda, de financiamento. Segundo a ministra, sobre o preço ajustado para a venda deve incidir o ICMS, não sendo cabível a sua incidência sobre os valores decor-rentes de utilização do crédito concedido pela empresa para financiamento de compras.

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A operação de financiamento, ainda que não tenha havido intermediação de instituição financeira, segundo explicou, está sujeita à tributação própria (IOF). Por entender que não prosperarem as alegações apresentadas pelo Estado, a ministra votou no sentido de negar seguimento ao recurso. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Fisco não pode reter mercadorias como condição para pagamento de tributos

A 7ª Turma do TRF da 1ª Região (TRF1) confirmou sentença da 17ª Vara da Seção Judi-ciária do Distrito Federal, que determinou a liberação de mercadoria importada, retida em virtude de reclassificação fiscal, falta de pagamento de tributo e/ou prestação de ga-rantia. Na decisão, o Colegiado destacou que a retenção de mercadoria com o objetivo único de assegurar o cumprimento da obrigação perante o Fisco afronta a Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal (STF), que considera “inadmissível a apreensão de merca-dorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. O processo chegou ao TRF1 por meio de apelação e de remessa oficial, instituto previsto no Código de Processo Civil (art. 475), que determina o encaminhamento dos autos para o Tribunal, havendo ou não apelação das partes, sempre que a sentença for contrária a algum ente público. A senten-ça só produzirá efeitos depois de confirmada pelo Tribunal. Em seu voto, o relator, juiz federal convocado Antonio Claudio Macedo da Silva, explicou que o Fisco não pode utilizar-se de mercadoria como forma de impor o recebimento de tributo ou exigir cau-ção para a sua liberação, “sendo arbitrária sua retenção dolosa através da interrupção do despacho aduaneiro para reclassificação fiscal”. O magistrado também esclareceu que a Fazenda Pública pode interromper o despacho aduaneiro se detectar que a classifica-ção fiscal está sendo utilizada no intuito de fraudar a importação, “hipótese, entretanto, que não ocorre nos autos”. (Processo nº 0053926-61.2010.4.01.3400. Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Viajantes com mais de R$ 10.000,00 em moeda estrangeira devem fazer declaração à RF

Um estrangeiro que teve US$ 19.700,00 apreendidos pela Polícia Rodoviária Federal quando viajava de ônibus a Ciudad del Leste, no Paraguai, terá direito à restituição de somente R$ 10.000,00. A decisão foi da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que reformou a sentença da 2ª Vara de Campo Grande, que havia de-terminado a devolução de todo o montante apreendido sob o fundamento de que não houve má-fé. A ação foi ajuizada pelo estrangeiro para recuperar os valores apreendidos, que não foram declarados à Receita Federal e nem tinham comprovante da compra por agência credenciada no Banco Central. Ele afirmou que a quantia é proveniente de fins lícitos e que seria usada para adquirir brinquedos para revenda. Disse que comprou os dólares em uma agência de turismo em Campo Grande (MS), que não forneceu recibo. Ele ressaltou que, por ser estrangeiro e sem conhecimento da legislação brasileira, não estava ciente de que a casa de câmbio deveria ser credenciada pelo Banco Central, nem que a agência de turismo não tinha autorização para realização de operações de câmbio. A dona de agência de turismo declarou ter informado ao autor que não fornecia recibo para operações de câmbio por se tratar de casa de câmbio não autorizada perante a autoridade competente, o que permite a cobrança de câmbio em taxa abaixo da prati-cada pelo mercado. Por isso, a sentença de primeiro grau determinou a devolução dos US$ 19.740,00 apreendidos. Para o juiz federal, a resolução do Bacen objetiva coibir a evasão de divisas e lavagem de dinheiro, e não há evidências de que o autor tenha

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agido de má-fé. Porém, a União apelou ao TRF3, afirmando que a legislação autoriza o ingresso e a saída do País de montante equivalente a até R$ 10.000,00, sendo necessária a declaração de qualquer valor acima desse teto, e que o caso do autor não se enquadra em nenhuma exceção prevista na lei. No TRF3, a desembargadora federal Alda Basto declarou que o autor incorreu em porte irregular de US$ 19.700,00 adquiridos de casas de câmbio clandestinas, nos termos do art. 5º, a, da Resolução nº 2.524/1998. Para a relatora, é legal a apreensão de valores não declarados que superam o limite estabele-cido pela resolução e pelo art. 65 da Lei nº 9.069/1995. Ela afirmou que não há previ-são legal de ressalva ao porte irregular de moedas, estrangeira ou nacional, acima de R$ 10.000,00, seja por desconhecimento da norma, seja por falta de dolo para a prática de crime. Trata-se de conduta objetiva: “A entrada ou saída de moeda estrangeira em montante superior ao teto legal sem declaração à Receita Federal e sem a comprovação de origem é suficiente para ensejar a apreensão do numerário”. Porém, ela destacou que a própria legislação autoriza o porte em espécie de moeda estrangeira até o limite equivalente a R$ 10.000,00, sendo cabível a restituição desse valor, mantendo-se a apre-ensão somente do montante que excede o teto legal. Assim, determinou a devolução dos dólares em valor equivalente a R$ 10.000,00. (Processo nº 0006752-45.1999.4.03.6000. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Juros sobre o capital próprio compõem base de cálculo do PIS e da Cofins

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que incidem as contri-buições ao PIS e Cofins sobre os valores que as empresas destinam a seus acionistas a título de juros sobre o capital próprio (JCP). Por maioria, a 1ª Seção seguiu o voto do ministro Mauro Campbell Marques, mantendo posição que vai ao encontro dos interes-ses da Fazenda Nacional. O entendimento da Seção impossibilita a exclusão dos valores relativos a JCP da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins na vigência da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, de forma a permitir a benesse apenas quando da vigência da Lei nº 9.718/1998. O julgamento se deu pelo rito dos recursos repetitivos (tema 454). A tese servirá como referência para as demais instâncias da Justiça na análise de processo com o mesmo tema. A Cofins (Contribuição para o Financiamento da Segu-ridade Social) e a contribuição ao PIS/Pasep (Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público) têm como fato gerador o faturamento mensal, isto é, o total de receitas obtidas pela empresa, independentemente de sua deno-minação ou classificação contábil. Para reivindicar a não incidência das contribuições, as empresas vinham sustentando que deveria ser aplicada a regra (Lei nº 9.249/1995) que permite a dedução dos valores dos JCP do lucro real (base de cálculo do Imposto de Renda). Disseram, também, que a natureza jurídica desses valores seria a de lucros e dividendos e que, portanto, não comporiam a base de cálculo do PIS e da Cofins. Em seu voto, o ministro Campbell explicou que os JCP são destinações do lucro líquido, a exemplo dos lucros e dividendos, mas a legislação tributária os trata de maneira distinta, o que demonstra a diferença da sua natureza jurídica. Para o ministro, ainda que se diga que os juros sobre o capital próprio não constituam receitas financeiras, “não é possível simplesmente classificá-los para fins tributários como ‘lucros e dividendos’ em razão da diferença de regimes aplicáveis”. O ministro entende que, para alcançar a isenção do crédito tributário, a exclusão dos juros sobre o capital próprio da base de cálculo das contribuições deveria ser explícita, como ocorre com o Imposto de Renda na Lei nº 9.249/1995, pois se interpreta de forma literal tais disposições, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional. Seguiram o voto do ministro Campbell os ministros


Herman Benjamin, Og Fernandes, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, e o desembarga-dor convocado Olindo Menezes. Em sentido contrário, pela não incidência das contri-buições sobre os JCP, votaram os ministros relator Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Regina Helena Costa. (REsp 1200492. Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Turma desconstitui auto de infração contra empresa beneficiária do Regime Especial DrawbackPor unanimidade, a 7ª Turma do TRF da 1ª Região desconstituiu o auto de infração, lavrado em 10.12.1999 pela Fazenda Nacional, em desfavor de empresa especializada em importação de produtos. Em primeira instância, o pedido havia sido julgado impro-cedente ao fundamento de que não foram cumpridos os requisitos para que a empresa, ora apelante, pudesse gozar dos benefícios do Regime Especial Drawback Suspensão. Em suas razões recursais, a empresa recorrente sustenta que o auto de infração que deu origem ao processo considerou que a instituição importadora teria deixado de recolher o tributo de Imposto de Importação no montante de R$ 446.698,67 e, a título de Imposto sobre Produtos Industrializados, o montante de R$ 232.740,69, em decorrência de ope-rações de importação realizadas na modalidade de drawback no ano de 1992. Ocorre que “o compromisso de importar partes e peças de aparelhos de condicionamento de ar para ônibus e exportar aparelhos para condicionamento de ar para ônibus foi cumprido e todas as exportações foram registradas nos Relatórios de Comprovação de Drawback expedidos pela Secex”, sustentou a apelante. Assim, requereu a desconstituição integral do lançamento na medida em que o regime suspensivo converteu-se em isenção plena pelo adimplemento total do regime de drawback. O Colegiado deu razão à empresa ape-lante. “O Ato Concessório 1909-02 foi emitido em 18.08.1992, e o prazo estabelecido para a exportação era até 18.08.1993. Em 08.09.1993, foi emitido pela Cacex o Termo Aditivo 1909-93/401-5, com prazo de validade até 18.01.1994. Em 22.04.1994, foi emi-tido o Relatório de Comprovação de Drawback em que a Cacex considerou encerrado e adimplido o referido ato concessório. Logo, ainda que afastada a decadência, está prescrita a pretensão de cobrança da União, uma vez que ultrapassados os cinco anos para cobrança do contribuinte”, esclareceu a relatora, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, em seu voto. Com esses fundamentos, a Turma deu provimento à ape-lação para desconstituir o lançamento dos créditos tributários oriundos do Auto de In-fração nº 10831.007370/99-80 e declarar a extinção dos créditos tributários alcançados pela prescrição, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN). (Processo nº 0047169-17.2011.4.01.3400. Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

É legítima a incidência de IPI na saída do produto importado para revenda

Os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) quando de sua saída do estabelecimento na operação de revenda. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que é legítima a incidência de IPI no desembaraço aduaneiro de produtos importados e, novamente, na saída da merca-doria do estabelecimento, quando for comercializado. A discussão se deu em análise de embargos de divergência, que pela primeira vez foram julgados sob o rito dos recursos repetitivos, firmando a tese para as demais instâncias da Justiça brasileira (tema 912). O entendimento vai ao encontro dos interesses da Fazenda Nacional e das entidades ligadas à indústria nacional. A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) sustentou que a cobrança isolada, como pretendiam os importadores – apenas no de-sembaraço aduaneiro –, representaria uma perda de arrecadação de R$ 1 bilhão ao


ano, já que desoneraria em 4,2% os produtos importados. O impacto negativo para a indústria nacional foi calculado em R$ 19,8 bilhões pela Fiesp. Por outro lado, as enti-dades representantes das empresas importadoras defenderam que o imposto não deveria incidir no momento da revenda, pois o fato gerador do IPI seria apenas o desembaraço aduaneiro (importação). Sustentam que se trata de produtos já acabados e prontos para o consumo, não justificando uma nova tributação na saída do estabelecimento comercial para os varejistas, já que ali não houve nenhuma industrialização. O relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filhos, defendeu entendimento favorável aos importadores, de que cabe o recolhimento de IPI apenas no momento do desembaraço. Em seu voto, disse que a dupla tributação é uma agressão a tratados internacionais, como o Gatt (Acordo Geral de Tarifas e Comércio), que preveem tratamento igual para produtos nacionais e importados, depois destes serem nacionalizados. Acompanharam seu voto os ministros Benedito Gonçalves e Regina Helena Costa. Já o ministro Mauro Campbell Marques se manifestou pela alteração da posição que vinha sendo adotada pela 1ª Seção desde meados de 2014, nos julgamentos dos EREsp 1.411.749 e EREsp 1.398.721. “O fato do nome do tributo ser imposto sobre produtos industrializados não significa que o seu fato gerador esteja necessariamente atrelado a uma imediata operação de industrialização”, afirmou Campbell. O que importa é que tenha havido alguma industrialização, e não que ela ocorra imediatamente antes da operação que gera a incidência, ponderou. O ministro explicou que, quando se fala em importação de produto, a primeira incidência está contida no art. 46 do Código Tributário Nacional (CTN): o desembaraço aduaneiro. A respeito desta, não há disputa. A segunda incidência se dará no momento em que o importador promove a saída do produto de seu estabelecimento para revenda. Campbell citou as normas que regem o IPI e demonstrou que os estabelecimentos que revendem produtos importados se equiparam, para fins de incidência do imposto, a estabeleci-mentos industriais. O ministro concluiu que não se trata de bitributação (bis in idem), pois a lei elenca dois fatos geradores distintos: o desembaraço aduaneiro, proveniente da operação de compra do produto do exterior, e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor. Acompanharam o voto do ministro Campbell os ministros Herman Benjamin, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina e o desembargador convocado Olindo de Menezes. (EREsp 1403532. Fonte: Su-perior Tribunal de Justiça)

CNT questiona norma sobre solidariedade tributária de agências marítimas

A Confederação Nacional do Transporte (CNT) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 371), com pedido de liminar, para questionar dispositivos que atribuem responsabilidade tributária solidária do agente marítimo, enquanto representante de transportador estrangeiro no País. Na ação, a CNT contesta o parágrafo único do art. 32 do Decreto-Lei nº 37/1966, alterado pelo DL 2.472/1988, que responsabilizou as agências de navegação marítima, na con-dição de mandatárias de empresas estrangeiras, a se responsabilizarem pelo pagamento do imposto sobre importação, quando derivado de faltas ou avarias da mercadoria trans-portada. A CNT sustenta que a categoria “vem sendo penalizada de forma indistinta e indiscriminada, com autuações pelo Fisco brasileiro por obrigações tributárias de empre-sas estrangeiras”. Segundo afirma, tal responsabilização solidária recai sobre as agências “mesmo não tendo qualquer relação ou vínculo com o fato gerador do tributo, ou agido com culpa ou dolo no seu não recolhimento”. Argumenta que até a edição do Decreto--Lei nº 2.472, em 1988, não havia norma expressa que atribuísse a responsabilidade


solidária pelo pagamento do tributo. Ao contrário, havia até entendimento sumulado pelo então Tribunal Federal de Recursos isentando o agente marítimo dessa cobrança. Entretanto, no que concerne ao período posterior à vigência do referido decreto-lei, a CNT alega que sobreveio a possibilidade legal de responsabilidade tributária solidária, levando a somas “de centenas e centenas de milhões de reais, o que poderá gerar ‘que-bradeira’ das empresas brasileiras se não suspensos os efeitos desse dispositivo ilegal e inconstitucional”. Assim, a entidade pede o deferimento de liminar para suspender os efeitos do dispositivo questionado, bem como o sobrestamento de todos os processos ou efeitos das decisões judiciais relacionadas a esta ADPF, até decisão final da Suprema Corte. No mérito, pede que seja declarada a não recepção da norma pela Constituição de 1988. O relator da ação é o ministro Edson Fachin. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Isenção de Cofins para escolas sem fins lucrativos abrange receita de mensalidades

Em julgamento de recurso especial repetitivo, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que a receita das mensalidades pagas pelos alunos de instituições de ensino sem fins lucrativos, por ser decorrente de atividades próprias da entidade, desfrutam da isenção fiscal estabelecida no art. 14, X, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. A tese foi registrada no sistema dos repetitivos como tema 624 e vai orientar a solução de processos idênticos, de modo que só caberá recurso ao STJ quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado. O ministro Mauro Campbell Marques, relator do repetitivo, explicou que o normativo que trata da isenção da Cofins – tributo criado para financiamento da seguridade social – é a MP 2.158-35/2001, originalmente MP 1.858-6/1999. Segundo ele, o art. 47 da Instrução Normativa nº 247/2002 da Secretaria da Receita Federal ofende o art. 14, inciso X, da Medida Provi-sória que trata da isenção da Cofins, pois exclui do conceito de receitas relativas às ativi-dades próprias das entidades as contraprestações pelos serviços de educação, que são as mensalidades recebidas dos alunos. O relator ressaltou que a finalidade principal de uma entidade de ensino é a prestação de serviços educacionais. “Trata-se da sua razão de existir, do núcleo de suas atividades, do próprio serviço para o qual foi instituída”, disse. Por isso, “não há como compreender que as receitas auferidas nessa condição (mensa-lidades dos alunos) não sejam aquelas decorrentes de atividades próprias da entidade”, conforme exige a isenção estabelecida na medida provisória. O ministro enfatizou que o recurso em questão não discute quaisquer receitas que não as mensalidades, “não havendo que se falar em receitas decorrentes de aplicações financeiras ou decorrentes de mercadorias e serviços outros prestados por essas entidades que não sejam exclusiva-mente os de educação”. (REsp 1353111. Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

IR de 25% atinge rendimentos enviados ao exterior mesmo se o contrato for anterior a 1998

Os rendimentos enviados a países que não tributam a renda ou o fazem por menos de 20% devem ser tributados pelo Imposto de Renda no Brasil em 25%, mesmo que decor-ram de contratos de empréstimo internacionais assinados antes de dezembro de 1998, quando a alíquota era de 15%. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Superior Tribu-nal de Justiça (STJ) rejeitou recurso especial em que o Republic National Bank of New York Brasil S/A sustentava que a incidência da nova alíquota sobre os rendimentos de contratos celebrados na vigência da regra anterior violaria o direito adquirido e o ato ju-rídico perfeito. O aumento da alíquota foi instituído pela Medida Provisória nº 1.788, de


dezembro de 1998, convertida posteriormente na Lei nº 9.779/1999. Antes disso, na vi-gência do art. 28 da Lei nº 9.249/1995, a alíquota do IR era de 15%, independentemente da tributação praticada nos países dos beneficiários. “Nos termos do art. 105 do Código Tributário Nacional, a lei tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes. Dessa forma, os rendimentos percebidos após a vigência da referida lei a ela serão submetidos, ainda que referentes a contratos celebrados anteriormente”, afirmou o relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques. Em seu voto, Campbell destacou que o STJ já se manifestou sobre a impossibilidade de aplicação retroativa da lei nova para alcançar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigência. Contudo, o ministro ressaltou que também já houve manifestação da corte no sentido de que a lei nova regula os efeitos presentes e futuros de contratos de trato sucessivo, pois o que se discute, em tais casos, não são os efeitos presentes e futuros de negócio jurídico que era perfeito sob a lei revogada, mas sim as consequências de negó-cio jurídico renovado sob a lei nova. De acordo com o relator, a legislação que alterou a alíquota deve incidir sobre os novos fatos geradores, “a despeito da alíquota vigente à época em que foi realizado o contrato, visto que os fatos geradores do Imposto de Renda se renovam a cada aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda a ser remetida ao exterior, a exemplo das relações de trato sucessivo e prestação continuada”. O colegiado, de forma unânime, negou provimento ao recurso do banco. (Fonte: Supe-rior Tribunal de Justiça)

Decisão confirma imunidade tributária a indústria de papel e celulose

Empresa de celulose e papel tem direito à imunidade tributária prevista na legislação constitucional. Com esse entendimento, o juiz federal convocado Leonel Ferreira, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), negou seguimento a recur-so da União Federal contra sentença de primeira instância que concedeu mandado de segurança a uma empresa e suspendeu decisão administrativa do delegado da Receita Federal do Brasil em Taubaté, no interior paulista. Para o magistrado, a empresa goza do benefício previsto pelo art. 150, inciso VI, letra d, da Constituição Federal, referente à imunidade dos livros e periódicos. Com isso, o ato administrativo da Receita, que ex-cluiu a autora do Regime Especial de Imunidade e solicitava a exigibilidade do crédito tributário do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), deve permanecer suspenso. “Observe-se que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado e sua atividade produ-tiva consiste, em síntese, à produção de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, estando sujeita, assim, à imunidade tributária do IPI, por expressa previsão constitucional. Desta forma, o direito à imunidade tributária prevista na Constituição deve ser assegurado”, afirmou. As imunidades tributárias consistem em normas constitu-cionais que limitam a competência dos órgãos tributários, traduzindo-se em hipóteses de não incidência, com relação a determinadas situações, pessoas ou coisas. No caso espe-cífico dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à impressão, o preceito prestigia valores como a liberdade de comunicação e de manifestação do pensamento, a expres-são da atividade intelectual, artística e científica, e o acesso e a difusão da cultura e da educação. Ao confirmar a sentença de primeira instância, o magistrado destacou prece-dentes jurisprudenciais do TRF3 que embasam a concessão da imunidade dos livros, jor-nais e periódicos com finalidade de assegurar a liberdade de expressão do pensamento e a disseminação da cultura. Para ele, a melhor interpretação das normas da Constituição é aquela capaz de lhes garantir a máxima efetividade. “Ocorre que, o Ato Declaratório nº 33/2010, que cancelou a inscrição especial da impetrante no regime especial, o fez


sob o fundamento da ausência de Certidões Negativas de Débitos das Contribuições Sociais e do FGTS, sem aplicar a Constituição. Revela-se, portanto, no caso, inconteste a intenção do constituinte de tornar imunes os gêneros livro, jornal e periódicos, e não apenas o papel destinado à sua impressão”, concluiu. (Reexame Necessário Cível nº 0001946-06.2010.4.03.6121/SP. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Alíquota zero de PIS/Cofins atribuída à farinha de trigo não é extensiva à farinha de rosca

A farinha de rosca não pode ser enquadrada no mesmo código da farinha de trigo para que seja beneficiada com a alíquota zero de PIS/Cofins. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso de uma indústria de produtos alimentícios. A empresa recorreu contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que negou a extensão do benefício tributário por considerar que ele se destina, de forma individualizada, somente à farinha de trigo, e não aos seus derivados e subpro-dutos. A intenção do legislador, segundo a decisão, foi atenuar a carga tributária sobre a comercialização de um produto empregado na fabricação de alimentos amplamente consumidos por todas as camadas da população. A alíquota zero de PIS/Cofins incidente sobre a importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno da farinha de trigo está estabelecida no art. 1º, inciso XIV, da Lei nº 10.925/2004. O relator do recurso no STJ, ministro Humberto Martins, destacou que o art. 111 do Código Tributário Nacio-nal impede interpretações extensivas da lei para ampliar a concessão de benefício fiscal. A interpretação deve ser sempre literal e restritiva. Martins destacou que, na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), a farinha de trigo está clas-sificada no código 1101.00.10. Apenas esse produto goza do benefício fiscal instituído. Segundo o relator, a farinha de rosca (farinha de trigo pré-gelatinizada) não pode ser enquadrada naquele código, pois as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) apenas estabelecem que esse produto deve submeter-se à posição 1101 (farinhas de trigo ou de mistura de trigo com centeio) para fins classificatórios. Não a equiparam à farinha de trigo prevista no código 1101.00.10. Essa situação afasta a pretensão da empresa de alimentos de se beneficiar da alíquota zero. (REsp 1410259. Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Clínicas que prestam serviços de saúde têm direito à alíquota reduzida

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) negou, na última semana, recurso da União e manteve sentença que reduziu alíquotas de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de uma clínica de oncologia de Pelotas (RS). A clínica ajuizou ação na Justiça Federal pedindo o bene-fício em razão da natureza hospitalar e de assistência à saúde de seus serviços. No esta-belecimento, são realizados diagnósticos, tratamentos clínico e cirúrgico de câncer, bem como programas educacionais na área de saúde e pesquisa. Após sentença favorável, a União recorreu ao Tribunal. Segundo a Fazenda Nacional, o benefício de 8% de alíquo-ta para IRPJ e 12% para CSLL está restrito a estabelecimentos hospitalares, que para a União seriam apenas aqueles que incluem internação de doentes. Conforme o relator do processo, desembargador federal Jorge Antônio Maurique, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) passou a fazer uma interpretação mais abrangente da legislação, incluindo como beneficiários aqueles estabelecimentos cujos serviços vão além de simples consultas, oferecendo exames, tratamentos e cirurgias, ainda que sem internação. “A tributação fa-


vorecida no que toca ao IRPJ e à CSLL incidentes sobre receitas de prestação de serviços hospitalares justifica-se pelo custo diferenciado de tais atividades, dada sua complexida-de e necessidade de alto investimento tecnológico e de pessoal”, observou o desembar-gador. Maurique ressaltou que, além dos serviços de saúde, o estabelecimento deve ser constituído como sociedade empresária e atender as normas da Anvisa, requisitos que, segundo o magistrado, são atendidos pela autora. A clínica também ganhou o direito de ser restituída dos valores pagos a maior, corrigidos pela Taxa Selic, desde fevereiro de 2012, podendo compensar em pagamentos de contribuições e tributos futuros. (Processo nº 5012759-78.2014.4.04.7110. Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

Aquisição de aeronaves equipadas com motores Turbofan são isentas de IPI

Por unanimidade, a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) manteve a decisão de primeira instância, que julgou procedente a aplicação de alíquota zero de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) na operação de aquisição das aeronaves do modelo EBM-15 com motores modelo Turbofan, pela Rio Sul Linhas Aéreas Ltda. A União Federal entrou com uma apelação no TRF2 contestando a decisão da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, alegando que o correto seria enquadrar a impor-tação dos aviões com motores Turbofan na mesma classificação tributária das aeronaves com motores modelo Turbojato, aplicando uma alíquota de 10%. Segundo os autos, o laudo pericial confirmou que as aeronaves EMB-15 são equipadas com motores Turbo-fan e não Turbojato, e deixou claro que os dois modelos, bem como o Turbojet, são se-melhantes, na medida em que utilizam turbina a gás para transformar energia química do combustível em energia cinética, mas são distintos. Ainda segundo o laudo, os motores Turbofan são mais econômicos, silenciosos e menos poluentes. Sendo assim, o relator do processo no TRF2, desembargador federal Marcello Granado, adotou em seu voto os fundamentos da sentença. De forma que, se a Tabela do IPI classifica as aeronaves de acordo com o modo de propulsão – em hélice, turboélice e turbojato, e reserva a classifi-cação “Outros” aos modelos que não se inserem em nenhuma das especificações, assim deve ser feito com o modelo Turbofan. Dessa forma, a operação em tela está sujeita à alíquota zero de IPI, concluiu o magistrado. (Processo nº 0015861-23.2001.4.02.5101. Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

Reafirmada jurisprudência sobre créditos de IPI isento, não tributado e alíquota zero

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral e reafirmou a sua jurisprudência quanto à inexistência de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializa-dos (IPI) relativo a insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário (RE) nº 398365, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. Segundo o relator, o Supremo possui jurisprudência consolidada quanto às três hipóteses de desoneração, o que justifica a aplicação do mesmo posicionamento ao caso com repercussão geral. “Entendo que a mesma orientação deve ser aplicada ao caso em tela, desta vez na sistemática da repercussão geral, para reconhecer indevido o creditamento do IPI referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero”, afirmou. No recurso, a União questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que garantiu o creditamento a uma indústria moveleira do Rio Grande do Sul. No entendimento adotado pelo TRF4, o contribuinte deve creditar-se nessas hipóteses a fim de que o benefício possa ser efetivamente refletido no preço do


produto final. Já a argumentação da União foi no sentido de que, no caso da isenção, o surgimento do crédito é impedido pela frustração da tributação. No caso da alíquota zero, o crédito é nulo; e, na imunidade e não tributação, o tributo só incide na operação posterior, não havendo configuração de crédito. “Há jurisprudência consolidada na Cor-te sobre o assunto. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de ser indevido o creditamento do IPI referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero”, sustentou o ministro Gilmar Mendes. O seu entendimento quanto à existência da repercussão geral e reafirmação da jurisprudência, no Plenário Virtual, foi seguido por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Liminar contra tributo inconstitucional não beneficia filial de forma automática

Quando a exigência do tributo é declarada ilegal ou inconstitucional, uma liminar con-cedida à empresa matriz pode ser estendida às suas filiais, mas essa extensão não é automática. Segundo o ministro Humberto Martins, da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para que os efeitos da decisão judicial sejam aproveitados pelas filiais é pre-ciso que elas estejam descritas na petição inicial. Martins foi relator do recurso de uma empresa de comércio eletrônico. A matriz do grupo havia obtido liminar em mandado de segurança para suspender a exigência de diferencial de alíquota do ICMS em opera-ções de entrada de mercadorias no Estado de Goiás realizadas por meio não presencial (por exemplo, Internet ou telemarketing). A empresa sustentou, perante o Tribunal de Justiça de Goiás, que os efeitos da liminar deveriam ser estendidos de forma automática às filiais do grupo, mas a corte negou a pretensão ao fundamento de que a petição inicial não trouxe o pedido em favor dessas filiais. O ministro Humberto Martins explicou que, para avaliar eventual extensão dos efeitos da liminar, é preciso distinguir entre duas si-tuações: quando o fato gerador do tributo opera-se de maneira individualizada em cada estabelecimento, caso em que a legalidade do crédito tributário deve ser aferida isola-damente, sendo inviável a extensão; e quando a exigência de tributo de determinada forma é, por si só, ilegal ou inconstitucional, hipótese em que a extensão dos efeitos da decisão judicial é possível. O ministro observou que a liminar foi concedida à matriz em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em 2014, julgou inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS na forma do Protocolo ICMS nº 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). “Em tal hipótese, a cobrança seria inconstitucional e inexigível não apenas para a matriz, mas para todas as filiais. Quan-do a própria cobrança é abstratamente inexigível, independentemente de fato gerador individualizado, é possível que a decisão se estenda para as filiais. Entretanto, para que a tutela antecipada seja aproveitada pelas filiais, os estabelecimentos devem ser minu-ciosamente descritos na petição inicial, não sendo automática a extensão dos efeitos da decisão”, declarou Martins. (REsp 1537737. Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Subfaturamento do bem na declaração de importação não gera pena de perda

A Fazenda Nacional teve negado, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), recurso em que pedia a aplicação da pena de perda de mercadorias no caso de importação com preços subfaturados. Seguindo precedentes da 2ª Turma, a 1ª Turma do Tribunal decidiu que nesse tipo de infração tributária deve ser aplicada apenas a multa administrativa pre-vista no parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/2001 e no parágrafo único do art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966. No recurso interposto contra


decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), a Fazenda Nacional insistiu em que o subfaturamento seria suficiente para determinar a perda da mercadoria, pena prevista no art. 105, inciso VI, do Decreto-Lei nº 37/1966, e que a multa estabelecida na MP não afasta a possibilidade de aplicação de outras penas. No caso, o preço infor-mado na declaração de importação de rodas de aço para caminhões foi 21% menor do que os valores praticados em importações similares. Para o relator do recurso, minis-tro Sérgio Kukina, a situação enquadra-se no art. 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966, que também prevê aplicação de multa. O relator entendeu ser correta a adoção, pelo TRF4, do critério da especialidade legislativa – no caso, a MP 2.158-35 e o art. 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966 –, em detrimento da norma geral, que é o art. 105, inciso VI, do Decreto-Lei nº 37/1966. Além disso, Kukina salientou que o Código Tributário Nacional (art. 112, IV) orienta que, havendo dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável ou à sua gradação, a lei que define as infrações e pe-nalidades deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado. Segundo ele, isso é coerente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reiteradamen-te utilizados pelo STJ na solução de conflitos normativos. Ao destacar precedentes da 2ª Turma que também afastaram a perda de mercadorias em situações de subfaturamen-to, Kukina lembrou que a jurisprudência do STJ aplica essa pena aos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa se destina a punir declaração falsa de valor, natureza ou quantidade de mercadoria importada, com perda do excedente não declarado. (REsp 1218798. Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Empresas aéreas devem arcar com tarifa de conexão pelo uso da infraestrutura aeroportuária

As empresas aéreas, como beneficiárias diretas dos contratos celebrados em conexão, e, portanto, usuárias indiretas dos serviços e das instalações desses aeroportos inter-mediários, devem arcar com o pagamento da tarifa de conexão instituída pela Lei nº 12.648/2012. Essa foi a tese adotada pela 8ª Turma do TRF da 1ª Região para reformar sentença do Juízo da 8ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou proce-dente ação ajuizada pelo Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias. Na sentença, o Juízo de primeiro grau declarou o direito de as empresas filiadas ao autor não serem consideradas devedoras da tarifa de conexão, bem como o direito de destacar do bilhete aéreo os valores correspondentes cobrados dos passageiros a esse título, e de não incluir os valores correspondentes à tarifa de conexão como receita ou faturamento para fins de tributação por PIS, Cofins, IRPJ e CSLL. Em suas alegações recursais, a Anac ressalta que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.182/2005, que assegurou às empresas de serviços aéreos domésticos a exploração de quaisquer linhas, em regime de liberdade tarifária, houve um aumento da utilização do sistema de rotas Hub & Spoke, que per-mite às empresas aeroviárias a eleição de um determinado aeroporto como centro de distribuição de voos e a diminuição das ligações ponto a ponto. Acrescenta, a agência reguladora, que o aumento do número de voos em conexão, implicou a utilização da in-fraestrutura aeroportuária nos aeroportos intermediários, a qual, até a criação da tarifa de conexão, não era remunerada. “Não obstante reconheça que os passageiros em conexão fazem uso dessa infraestrutura intermediária, defende a responsabilidade das empresas aéreas pelo pagamento da referida tarifa uma vez que, nesses voos, o passageiro não se utiliza da infraestrutura como um fim em si, mas apenas como meio de execução do contrato de transporte celebrado”, argumenta a autarquia. A União, também recorrente,


defende que a instituição da tarifa de conexão a cargo das companhias aéreas reside na lógica de que os serviços e as utilidades oferecidos pelos aeroportos durante as conexões das aeronaves dirigem-se às empresas aéreas, únicas responsáveis pelo deslocamento de passageiros nesse período. “Por serem as companhias as responsáveis por elegerem a forma de prestação de seus serviços, seria indevida a imputação, ao passageiro, de custos por ele não pretendidos nem produzidos”, afirma. Decisão: Ao analisar a demanda, os integrantes da 8ª Turma deram razão às recorrentes. “A adoção do sistema de rotas aére-as em conformidade com o modelo Hub & Spoke não decorre da exigência estabelecida pelos órgãos oficiais, senão de estratégia operacional e concorrencial de cada empresa do setor. Por essa razão, a efetiva utilização, pelas companhias aéreas, da complexa estrutura aeroportuária, ainda que em decorrência de conexões programadas, deve ser adequadamente remunerada por tarifas aprovadas pela Anac”, fundamentou a relatora, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, em seu voto. (Processo nº 0034839-17.2013.4.01.3400. Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Aproveitamento dos créditos de IPI não vale para período anterior à lei que criou o benefício

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso de uma empresa que queria a com-pensação de créditos de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) provenientes da aquisição de matéria-prima, material de embalagem e insumos antes da vigência da lei que criou o benefício. O relator, ministro Humberto Martins, lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF) examinou a questão em julgamento de recurso extraordinário (RE 562.980) sob o rito da repercussão geral. Decidiu que a regra do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não alcança situações anteriores a ela. Em julgamento de recurso es-pecial (REsp 860.369) sob o rito dos repetitivos, o STJ adotou o mesmo entendimento. A jurisprudência pacificada na Primeira Seção estabelece que “o creditamento do IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, somente surgiu com a Lei nº 9.779/1999, não alcançando situações anteriores a sua vigência”. (REsp 1002029 – Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Fechamento da Edição: 17.11.2015

Resenha Legislativa

leI ordInárIa

LEI Nº 13.169, DE 06.10.2015 – pUbLICADA NO DOU DE 07.10.2015

Altera a Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, para elevar a alíquota da Contri-buição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL em relação às pessoas jurídicas de seguros privados e de capitalização, e às referidas nos incisos I a VII, IX e X do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001; altera as Leis nºs 9.808, de 20 de julho de 1999, 8.402, de 8 de janeiro de 1992, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 12.715, de 17 de setembro de 2012, 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 11.484, de 31 de maio de 2007, 12.973, de 13 de maio de 2014, 10.150, de 21 de dezembro de 2000, e 10.865, de 30 de abril de 2004; e dá outras providências.

medIdas provIsÓrIas

MEDIDA pROVISÓRIA Nº 694, DE 30.09.2015 – pUbLICADA NO DOU DE 30.09.2015 – EDIÇÃO EXTRA

Altera a Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, para dispor sobre o imposto sobre a renda incidente sobre juros de capital próprio, a Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e a Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, para dispor sobre os benefícios fiscais do Regime Especial da Indústria Química e para suspender, no ano-calendário de 2016, os benefícios fiscais de que tratam os arts. 19, 19-A e 26 desta Lei.


Altera a Lei nº 12.780, de 9 de janeiro de 2013, que dispõe sobre medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, dos Jogos Olímpicos de 2016 e dos Jogos Parao-límpicos de 2016, e altera a Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, para dispor sobre o porte de arma de fogo institucional pelos servidores integrantes da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil.


Altera a Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, para dispor acerca da incidência de imposto sobre a renda na hipótese de ganho de capital em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza, e a Medida Provisória nº 685, de 21 de julho de 2015, que institui o Programa de Redução de Litígios Tributários – Prorelit.

deCretos

DECRETO Nº 8.544, DE 21.10.2015 – pUbLICADO NO DOU DE 22.10.2015

Altera o Decreto nº 7.819, de 3 de outubro de 2012, que regulamenta os arts. 40 a 44 da Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012, que dispõe sobre o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores – Inovar-Auto e o Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, que aprova a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi.

250 .....................................................................................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – RESENHA LEGISLATIVA

DECRETO Nº 8.543, DE 21.10.2015 – pUbLICADO NO DOU DE 22.10.2015Altera o Decreto nº 8.415, de 27 de fevereiro de 2015, que regulamenta a aplicação do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Expor-tadoras – Reintegra.

DECRETO Nº 8.533, DE 30.09.2015 – pUbLICADO NO DOU DE 01.10.2015Regulamenta o disposto no art. 9º-A da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, que dispõe sobre o crédito presumido da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/Pasep e da Contribui-ção para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins relativo à aquisição de leite in natura, e institui o Programa Mais Leite Saudável.

deCretos não numerados

DECRETO DE 21.10.2015 – pUbLICADO NO DOU DE 22.10.2015Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor de diversos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo, do Ministério Público da União, de Encargos Financeiros da União e de Transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios, crédito suplementar no valor de R$ 8.762.319.438,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.

DECRETO DE 15.10.2015 – pUbLICADO NO DOU DE 16.10.2015Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor de diversos ór-gãos do Poder Executivo, de Encargos Financeiros da União e de Transferências a Esta-dos, Distrito Federal e Municípios, crédito suplementar no valor de R$ 25.150.032,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.

DECRETO DE 08.10.2015 – pUbLICADO NO DOU DE 09.10.2015Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor dos Ministérios da Educação e da Justiça e de Encargos Financeiros da União, crédito suplementar no valor de R$ 775.942.295,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.

DECRETO DE 04.10.2015 – pUbLICADO NO DOU DE 05.11.2015Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor de diversos órgãos do Poder Executi-vo, de Encargos Financeiros da União, de Transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios e de Operações Oficiais de Crédito, crédito suplementar no valor de R$ 1.421.838.938,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vi-gente.

DECRETO DE 30.09.2015 – pUbLICADO NO DOU DE 30.09.2015 – EDIÇÃO EXTRA

Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor de diversos órgãos do Poder Executivo, crédito suplementar no valor de R$ 57.731.807,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.

Fechamento da Edição: 17.11.2015

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por assunto especial

DOUTRINAS

Assunto


• A Caracterização do Instituto da Denúncia Espon-tânea no Direito Aduaneiro. Da Exclusão da San-ção Decorrente do Descumprimento de Obrigação Acessória (Luciano Bushatsky Andrade de Alencar e Erica Carneiro Pereira de Oliveira Silva) ...................... 9

•Denúncia Espontânea e Pagamento Parcelado da Dívida (Luciane da Rosa Lengler e Tanise Corbellini) .................................................................................. 21

•O Instituto da Denúncia Espontânea nas Obriga-ções Tributárias Acessórias: Debates Doutrinários e Jurisprudenciais (Natalia Hallit Moyses) .................... 38

Autor

eRica caRneiRo peReiRa De oliveiRa silva

• A Caracterização do Instituto da Denúncia Espon-tânea no Direito Aduaneiro. Da Exclusão da San-ção Decorrente do Descumprimento de ObrigaçãoAcessória ..................................................................... 9

luciane Da Rosa lengleR

•Denúncia Espontânea e Pagamento Parcelado daDívida ....................................................................... 21

luciano Bushatsky anDRaDe De alencaR

• A Caracterização do Instituto da Denúncia Espon-tânea no Direito Aduaneiro. Da Exclusão da San-ção Decorrente do Descumprimento de ObrigaçãoAcessória ..................................................................... 9

natalia hallit Moyses

•O Instituto da Denúncia Espontânea nas Obriga-ções Tributárias Acessórias: Debates Doutrináriose Jurisprudenciais ...................................................... 38

tanise coRBellini

•Denúncia Espontânea e Pagamento Parcelado daDívida ....................................................................... 21

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto


• Processual civil e tributário – Agravo regimental no agravo em recurso especial – suposta violação do art. 535 do CPC – Não ocorrência – Denúncia es-pontânea – Configuração – Especial eficácia vincu-lativa do acórdão proferido no REsp 1.149.022/SP(STJ) ...............................................................11685, 50

• Tributário – Agravo regimental no recurso especial – Tributo sujeito a lançamento por homologação – Denúncia espontânea – Ofensa ao art. 535 doCPC – Ocorrência (STJ)..................................11684, 45

EMENTÁRIO

Assunto


•Denúncia espontânea – agente marítimo – pres-tação intempestiva de informações (art. 683 do Decreto nº 6.759/2009) – obrigação acessória –inadmissibilidade ..........................................11686, 56

•Denúncia espontânea – art. 138, CTN – conces-são da segurança – exclusão – multa moratória ......................................................................11687, 56

•Denúncia espontânea – configuração – espe-cial eficácia vinculativa do acórdão proferidono REsp 1.149.022/SP ...................................11688, 57

•Denúncia espontânea – declaração do contribuin-te desacompanhada de pagamento ...............11689, 57

•Denúncia espontânea – inaplicável – Súmula nº 360 do STJ – honorários advocatícios – víciosprocessuais inexistentes .................................11690, 57

•Denúncia espontânea – multa – dever de infor-mar sobre veículo ou carga transportada/ou sobre operações executadas – obrigação acessória – Sis-comex carga ..................................................11691, 58

•Denúncia espontânea – parcelamento de débito –inaplicabilidade.............................................11692, 59

•Denúncia espontânea – PIS e Cofins – base de cál-culo – art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998 – inconsti-tucionalidade – aplicação das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 – prova pericial – desnecessidade ......................................................................11693, 60

•Denúncia espontânea – recurso repetitivo – Lei nº 10.352/2001 – retratação – remessa oficial – co-nhecimento – imposto de renda – pagamento em atraso – tributo sujeito a lançamento por homolo-gação ............................................................11694, 60

•Denúncia espontânea – tributo sujeito a lança-mento por homologação – pagamento a destempo – não caracterização – Súmula nº 360/STJ – pa-gamento em atraso – verifi cação ...................11695, 61

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

Benefício fiscal

• Aplicação do Princípio da Anterioridade à Revoga-ção de Benefício Fiscal: uma Guinada na Jurispru-dência do Supremo Tribunal Federal? (HenriqueTróccoli Júnior) .......................................................... 99

252 ........................................................................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

gueRRa fiscal

• Emenda Constitucional nº 87/2015 e Seus Impac-tos no Ordenamento Jurídico Tributário (AngelaVieira das Neves) ....................................................... 91

icMs

• A Incidência do ICMS Substituição Tributária nas Operações Interestaduais com Mercadorias Sob a Ótica da Eficácia Jurídica dos Protocolos Cele-brados entre os Estados (Alexandre Pantoja) .............. 62

• A Não Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) Instituída pela Lei nº 12.546/2011 (BrunoA. François Guimarães) ............................................. 79

Autor

alexanDRe pantoJa

• A Incidência do ICMS Substituição Tributária nas Operações Interestaduais com Mercadorias Sob a Ótica da Eficácia Jurídica dos Protocolos Cele-brados entre os Estados ............................................. 62

angela vieiRa Das neves

• Emenda Constitucional nº 87/2015 e Seus Impac-tos no Ordenamento Jurídico Tributário .................... 91

BRuno a. fRançois guiMaRães

• A Não Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta(CPRB) Instituída pela Lei nº 12.546/2011 ................. 79

henRiQue tRóccoli JúnioR

• Aplicação do Princípio da Anterioridade à Revo-gação de Benefício Fiscal: uma Guinada na Juris-prudência do Supremo Tribunal Federal? .................. 99

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

Bacen-JuD

• Processual civil – Tributário – Agravo de instru-mento – Bacen-Jud – Nomeação de bem à penho-ra – Princípio da menor onerosidade para o deve-dor – Art. 11 da LEF – Ordem relativa (TRF 1ª R.) ....................................................................11698, 123

Base De cálculo

• Agravo regimental no recurso extraordinário – Tributário – Taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento – Base de cálculo – Número de funcionários – Impossibilidade – Pre-cedentes – Agravo regimental desprovido (STF) ....................................................................11696, 113

cRéDito pResuMiDo

• Tributário – Processual civil – Inexistência de omis-são – Art. 535, II, do CPC – Crédito presumido do IPI – IRPJ – CSLL – Exclusão da base de cálcu-

lo – Apuração – Regime do lucro presumido (STJ) ....................................................................11697, 117

execução fiscal

• Constitucional e tributário – Execução fiscal – Con-selho profissional – Anuidade – Natureza tribu-tária – Fixação, cobrança, majoração – Correção monetária – instituída por resolução – Impossibili-dade – Violação do princípio da legalidade – Não aplicação da Lei nº 12.514/2011 – Precedentes(TRF 5ª R.) ...................................................11702, 140

• Execução fiscal – Prescrição – Confissão espon-tânea – Termo a quo – Interrupção do prazo ex-tintivo – Citação pessoal – Súmula nº 106/STJ – Aplicação (TRF 3ª R.) ...................................11700, 133

ipi

• Tributário – IPI – Importação de produto por pes-soa física para uso próprio – inaplicabilidade do princípio da não cumulatividade – Incidência tri-butária mesmo na hipótese de o importador não setratar de contribuinte habitual (TRF 2ª R.) ....11699, 127

iRpf

• Tributário – Intimação – Glosa de despesas utiliza-das como dedução da base de cálculo do IRPF – Comprovação (TRF 4ª R.) ............................11701, 138

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

cDa

• CDA – redirecionamento – sócio – dissolução irre-gular – não configuração .............................11703, 144

ceRtiDão De DíviDa ativa

• Certidão de dívida ativa – presunção de certe-za e liquidez – art. 3º da Lei nº 6.830/1980 – ca-bimento .......................................................11704, 144

• Certidão de dívida ativa – regularidade – verifica-ção – reexame de matéria fático-probatória – im-possibilidade ...............................................11705, 145

cofins

• Cofins – isenção – associação civil sem fins lucra-tivos – cursos/palestras/feiras/patrocínio – não con-figuração .....................................................11706, 145

• Cofins – prescrição – interrupção do prazo – ino-corrência .....................................................11707, 145

contRiBuição pReviDenciáRia

• Contribuição previdenciária – anterior e poste-rior à CF/1988 – prescrição quinquenal – inci-dência .........................................................11708, 146

• Contribuição previdenciária – auxílio-doença/aci-dente – pagos nos primeiros quinze dias – terçoconstitucional de férias – inexigibilidade .....11709, 147

• Contribuição previdenciária – fator acidentário de prevenção – Súmula nº 211/STJ – aplicabilidade ....................................................................11710, 148

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ...............................................................................................................253 • Contribuição previdenciária – ganhos habitu-

ais – cláusula de reserva de plenário – violação –configuração ...............................................11711, 148

• Contribuição previdenciária – remuneração – quinze primeiros dias de afastamento – pago pelo em-pregador – adicional de um terço de férias e ao aviso-prévio indenizado e 13º – não incidência ....................................................................11712, 149

• Contribuição previdenciária – responsabilidade dos sócios – dissolução irregular – evidências – com-provação .....................................................11713, 150

• Contribuição previdenciária – responsabilidade so-lidária – empresa – tomadora de serviço – existên-cia do débito – verificação – necessidade ....11714, 151

• Contribuição previdenciária – retenção de 11% sobre valor bruto – nota fiscal ou fatura – art. 31 da Lei nº 8.212/1990 c/c Lei nº 9.711/1998 – ca-bimento .......................................................11715, 151

• Contribuição previdenciária – valores brutos de notas fiscais/faturas – serviços prestados por coope-rativas de trabalho – precedente ..................11716, 154

• Contribuição previdenciária – verbas indeniza-tórias – inexigibilidade – rediscussão – descabi-mento ..........................................................11717, 155

• Contribuições previdenciárias – horas extras – adi-cional noturno – adicional de periculosidade e insalubridade – adicional de transferência – inci-dência .........................................................11718, 156

coRReção MonetáRia

• Correção monetária – demonstrações financeiras – ano-base 1990 – prequestionamento – possibi-lidade ..........................................................11719, 157

eMpRéstiMo coMpulsóRio

• Empréstimo compulsório – energia elétrica – di-ferença de correção monetária – expurgos infla-cionários – possibilidade .............................11720, 157

• Empréstimo compulsório – energia elétrica – jurosremuneratórios – impossibilidade ................11721, 158

execução fiscal

• Execução fiscal – dissolução irregular – redire-cionamento – inclusão dos sócios – possibilidade ....................................................................11722, 159

• Execução fiscal – FGTS – penhora sobre imóvel – suspensão do feito – cabimento ...................11723, 159

• Execução fiscal – fraude – inscrição do crédito em dívida ativa – configuração..........................11724, 161

funRuRal

• Funrural – pessoa física – comercialização de produtos rurais – exigibilidade – art. 97, CF – ina-plicabilidade ...............................................11725, 164

icMs

• ICMS – bens importados – Súmula nº 282/STF –incidência ...................................................11726, 164

• ICMS – contribuição previdenciária – incidência ....................................................................11727, 165

• ICMS – inclusão na base de cálculo – PIS/Cofins– possibilidade ............................................11728, 165

• ICMS – venda a prazo – encargos incidentes – ba-se de cálculo – valor total – possibilidade ...11729, 167

ipi

• IPI – creditamento – aquisição de bens – ativo fixo ou insumos – não incorporados ao produto final– impossibilidade ........................................11730, 168

• IPI – embalagens para encomendas personaliza-da com serviços gráficos – produção industrial –incidência ...................................................11731, 169

• IPI – insumos isentos – não tributados ou sujeitos à alíquota zero – princípio da não cumulativida-de – mudança de entendimento STF – impossibili-dade ............................................................11732, 169

• IPI – veículo automotor importado – pessoa física – uso próprio – não incidência .......................11733, 170

iptu

• IPTU – lançamento complementar – Súmula nº 282/STF – alteração da situação do imóvel – reexame de matéria fático-probatória – impossi-bilidade .......................................................11734, 172

• IPTU – prescrição – princípio da imunidade tribu-tária recíproca – impossibilidade .................11735, 173

• IPTU – RFFSA – sucessão tributária pela União –imunidade recíproca – não incidência ........11736, 173

iR

• IR – contribuição previdenciária – natureza remu-neratória – incidência ..................................11737, 175

• IR – lucro presumido – reconhecimento como valor probante – Súmula nº 07/STJ – incidência ....................................................................11738, 175

• IR – retido na fonte – cessão de crédito – fato gera-dor sobre ganho de capital – inocorrência ...11739, 176

• IR – verbas recebidas por precatório – revisão debenefício – incidência .................................11740, 177

iRpf

• IRPF – aposentadoria – pagamento em parcelaúnica – incidência .......................................11741, 178

• IRPF – aposentadoria – valores atrasados – paga-mento em parcela única – incidência ..........11742, 178

• IRPF – isenção – portador de moléstia grave – con-dição do contribuinte – comprovação .........11743, 179

• IRPF – isenção de parcela dos rendimentos – apo-sentadoria e pensão – contribuinte com mais de 65 anos – § 7º do art. 39 do Decreto nº 3.000/1999– aplicabilidade ...........................................11744, 180

• IRPF – repetição – pagamento cumulado de verbas pagas – condenação trabalhista – juros de mora – isenção – possibilidade................................11745, 181

• IRPF – restituição – associação nacional – representa-ção – comprovação – art. 2º-A da Lei nº 9.494/1997– aplicabilidade ...........................................11746, 183

• IRPF – sonegação – art. 1º, inciso I, da Leinº 8.137/1990 – aplicabilidade ...................11747, 184

254 ........................................................................................................RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

iss

• ISS – competência para cobrança – município do local da prestação de serviço – configuração ....................................................................11748, 184

• ISS – operação de leasing – suspensão de exigi-bilidade do tributo – Súmula nº 7/STJ – prece-dentes ..........................................................11749, 185

• ISS – serviços cartorários – tributação fixa – art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/1968 – inapli-cabilidade ...................................................11750, 186

itR

• ITR – área de preservação permanente – ADA –desnecessidade............................................11751, 186

lançaMento

• Lançamento – ofício – notificação – constituição definitiva do crédito – parcelamento – prescrição –inocorrência ................................................11752, 187

paRcelaMento

• Parcelamento – após prescrição do débito fiscal –prescrição intercorrente – consumação .......11753, 188

• Parcelamento – interrupção do prazo prescricional– prescrição – não ocorrência......................11754, 189

• Parcelamento – prescrição – configuração – ato for-mal – desnecessidade ..................................11755, 189

• Parcelamento – suspensão da exigibilidade – pos-sibilidade – desbloqueio de valores penhorados – princípio da razoabilidade e da boa-fé – aplica-bilidade .......................................................11756, 191

pis/cofins

• PIS/Cofins – alargamento da base de cálculo – art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/1998 – inconstitucio-nalidade – precedentes ................................11757, 191

• PIS/Cofins – exclusão ISS – base de cálculo – im-possibilidade ...............................................11758, 192

• PIS/Cofins – inclusão do ICMS – impossibilida-de – art. 195, inciso I, alínea b, CF – aplicabili-dade ............................................................11759, 193

pRescRição

• Prescrição – lançamento por homologação – data da entrega da declaração ou vencimento – poste-rior – Fazenda Pública – isenção – possibilidade ....................................................................11760, 194

pRescRição inteRcoRRente

• Prescrição intercorrente – art. 518, § 1º, do CPC– precedentes ..............................................11761, 195

• Prescrição intercorrente – decretação de ofício –possibilidade ...............................................11762, 196

• Prescrição intercorrente – ex officio – art. 40 da Lei nº 6.830/1980 – ocorrência .........................11763, 198

• Prescrição intercorrente – inércia da exequente – Lei nº 11.051/2004 – possibilidade .............11764, 198

• Prescrição intercorrente – inocorrência – prazo su-perior a cinco anos – constituição do crédito e ajui-zamento da ação – prescrição ordinária – consu-mação .........................................................11765, 199

sonegação

• Sonegação – contribuição previdenciária – crime material – prévio esgotamento da via administra-tiva – necessidade .......................................11766, 200

taxa

• Taxa – anotação de responsabilidade técnica – princípio da legalidade tributária – aplicabilidade ....................................................................11767, 202

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

cofins

• Cofins – Lei nº 9.718/1998 – inconstitucionali-dade – alargamento da base de cálculo – decisãodefinitiva do STF – aplicabilidade ................11768, 205

contRiBuição social pReviDenciáRia

• Contribuição social previdenciária – período de 01.01.2004 a 31.12.2004 – decadência – lança-mento de ofício – possibilidade ...................11769, 205

csll

• CSLL – ano-calendário 2005/2006 – entidade de previdência complementar aberta – base de cál-culo – adições e exclusões – possibilidade ..11770, 206

Denúncia espontânea

•Denúncia espontânea – multa de mora – restitui-ção – impossibilidade ..................................11771, 206

ipi

• IPI – período de apuração – 01.01.2001 a 31.12.2001 – crédito presumido – aquisição de pessoas físi-cas – base de cálculo – inclusão ..................11772, 207

iRpf

• IRPF – ganho de capital – venda de imóveis – pa-gamento pelo alienante – lançamento de ofício –multa – incidência .......................................11773, 207

iRpJ

• IRPJ – ano-calendário 2005/2006 – serviços de transporte pessoal – conceito de obras civis – nãocabimento ...................................................11774, 207

pis/pasep

• PIS/Pasep – vistoria aduaneira – extravio – fal-ta – responsabilidade depositário – possibilidade ....................................................................11775, 208

pRescRição inteRcoRRente

• Prescrição intercorrente – aplicação ao processoadministrativo fiscal – impossibili dade ........11776, 208

siMples nacional

• Simples Nacional – exclusão de ofício – existênciade débitos não regularizados – cabimento ...11777, 208

RET Nº 106 – Nov-Dez/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ...............................................................................................................255

seção especial

ESTUDOS JURÍDICOS

Assunto

pRincípio Da veDação Do confisco

• Fixação (pelo Poder Judiciário) dos Montantes Má-ximos das Penas de Multa Punitivas, de Mora e dos Juros de Mora Sob o Influxo do Princípio da Veda-ção do Confisco em Matéria Tributária (MarceloFróes Del Fiorentino) ............................................... 209

Autor

MaRcelo fRóes Del fioRentino

• Fixação (pelo Poder Judiciário) dos Montantes Máximos das Penas de Multa Punitivas, de Mora e dos Juros de Mora Sob o Influxo do Princípio daVedação do Confisco em Matéria Tributária ............ 209

DOUTRINA ESTRANGEIRA

Assunto

pRincípio De não confiscação

• Resumen de la Investigación: El Principio de no Confiscación en Materia Tributaria: Análisis en España y Venezuela (Gilberto Atencio Valladares) .. 222

Autor

gilBeRto atencio vallaDaRes

• Resumen de la Investigación: El Principio de no Confiscación en Materia Tributaria: Análisis enEspaña y Venezuela................................................. 225

CLIPPING JURÍDICO

• Alíquota zero de PIS/Cofins atribuída à farinha detrigo não é extensiva à farinha de rosca ................... 244

• Aproveitamento dos créditos de IPI não vale pa-ra período anterior à lei que criou o benefício ........ 248

• Aquisição de aeronaves equipadas com motores Turbofan são isentas de IPI ...................................... 245

• Clínicas que prestam serviços de saúde têm direitoà alíquota reduzida.................................................. 244

• CNT questiona norma sobre solidariedade tributá-ria de agências marítimas ........................................ 241

•Decisão confirma imunidade tributária a indústriade papel e celulose.................................................. 243

• É legítima a incidência de IPI na saída do produto importado para revenda .......................................... 240

• Empresas aéreas devem arcar com tarifa de cone-xão pelo uso da infraestrutura aeroportuária ............ 247

• Fisco não pode reter mercadorias como condiçãopara pagamento de tributos ..................................... 238

• Incide imposto de exportação no regime dedrawback ................................................................ 237

• IR de 25% atinge rendimentos enviados ao exteriormesmo se o contrato for anterior a 1998 ................. 242

• Isenção de Cofins para escolas sem fins lucrativosabrange receita de mensalidades ............................. 242

• Julgamento sobre incidência de ICMS em cartõesde crédito de rede de lojas é novamente adiado ...... 237

• Juros sobre o capital próprio compõem base de cál-culo do PIS e da Cofins............................................ 239

• Liminar contra tributo inconstitucional não benefi-cia filial de forma automática .................................. 246

• Reafirmada jurisprudência sobre créditos de IPIisento, não tributado e alíquota zero ....................... 245

• Subfaturamento do bem na declaração de impor-tação não gera pena de perda ................................. 246

• Turma desconstitui auto de infração contra em-presa beneficiária do Regime Especial Drawback .... 240

• Viajantes com mais de R$ 10.000,00 em moedaestrangeira devem fazer declaração à RF ................. 238

RESENHA LEGISLATIVA

lei

• Lei nº 13.169, de 06.10.2015 – Publicada no DOUde 07.10.2015 ......................................................... 249

MeDiDas pRovisóRias

•Medida Provisória nº 694, de 30.09.2015 – Publi-cada no DOU de 30.09.2015 – Edição Extra ........... 249



DecRetos

•Decreto nº 8.544, de 21.10.2015 – Publicado noDOU de 22.10.2015 ............................................... 249



•Decreto de 21.10.2015 – Publicado no DOU de22.10.2015.............................................................. 250




•Decreto de 30.09.2015 – Publicado no DOU de 30.09.2015 – Edição Extra ....................................... 250

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