JUEZ PONENTE: FONSECA VALLEJO MARIO DAVID, JUEZ …

Juicio No. 15951202100375

JUEZ PONENTE: FONSECA VALLEJO MARIO DAVID, JUEZ PROVINCIAL (PONENTE)

AUTOR/A: FONSECA VALLEJO MARIO DAVID

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE NAPO. SALA MULTICOMPETENTE DE LA

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE NAPO. Tena, jueves 29 de julio del 2021, las 17h34.

VISTOS: La Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Napo, integrado por los

señores Jueces Provinciales; Dra. Mercedes Almeida Villacrés; Dr. Álvaro Vivanco Gallardo y Dr.

Mario David Fonseca (Juez ponente); a continuación procedemos a resolver en mérito de los autos

dentro esta Garantía Jurisdiccional de “Acción de protección” número 15951202100375 presentada

por el MARÍA GABRIELA MONCADA ANCHALUIZA; y CYNTIA MAGALI GUEVARA

GUEVARA, en contra de la Dra. Priscila Katterine Caicedo Guerrero, en su calidad de Presidenta del

Tribunal de Méritos y Oposición de la Coordinación Zonal 2 del Ministerio de Salud y de

Coordinadora Zonal 2 del Ministerio de Salud Pública; así como también en contra de los Miembros

del Tribunal de Méritos y Oposición de la Coordinación Zonal 2 del Ministerio de Salud; y del

Ministro de Salud Pública Dr. Camilo Aurelio Salinas Ochoa.

PRIMERO. ANTECEDENTES: 1.1).RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LA

DECISIÓN CONSTITUCIONAL IMPUGNADA. En la audiencia pública de fecha

viernes11 de junio del 2021 a las 14H30, el señor Abg. Alejandro Crespo Íñiguez, delegado

de la Ministra de Salud Pública, a través de su abogado apeló la sentencia emitida por el Dr.

AURELIO SOTOMAYOR CASTIILLO en su calidad de JUEZ DE LA UNIDAD DE LA

FAMILIA, MUJER Y ADOLESCENCIA CON SEDE EN EL CANTON NAPO, a través de

la cual se resolvió “(…) a) Declarar la vulneración del derecho a la Seguridad Jurídica,

previsto en el Art. 82 de la Constitución del Ecuador, por parte de la Coordinadora Zonal

del Salud de aquel entonces y Presidenta del Tribunal de Méritos y Oposición para el

concurso en cumplimiento del artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, Dra.

Priscila Katterine Caicedo Guerrero; b) Se deja sin efecto la prórroga emitida por la

Presidenta del Tribunal de Méritos y Oposición; c) Se dispone al Tribunal de Méritos y

Oposición se prosiga con el concurso, conforme a la normativa creada para el efecto hasta

declarar ganador o ganadoras del mismo o en su defecto se declare desierto; d) En el

término de 15 días de ejecutoriada la sentencia se informará por parte de la entidad

accionada sobre el cumplimiento de la misma; e) Del seguimiento de lo resuelto se delega al

155114482-DFE

señor Delegado de la Defensoría del Pueblo en la Provincia de Napo, conforme lo autoriza

el Art. 21 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y, f)

La Secretaria del despacho, una vez ejecutoriada esta sentencia, remitirá de inmediato copia

certificada a la Corte Constitucional, conforme lo dispone el numeral 5 del Art. 86 de la

Constitución Política del Ecuador (…)”; en razón a la siguiente información

“(…) 05.02. El acto violatorio de derechos constitucionales constituye, a decir de las

accionantes la prórroga del concurso de méritos y oposición dictado por la Coordinadora

Zonal 2 de del Ministerio de Salud Pública, mediante correo electrónico del 17 de diciembre

del 2020. (…) Conforme a las constancias procesales y en cumplimiento al mandato legal, a

fojas 13 consta el documento de notificación de inicio de proceso en aplicación de la Ley

Humanitaria, emitido por la Dra. Mercy Almeida Loor, Coordinadora Zonal 2 de Salud que

en su texto se señala lo siguiente: “El Ministerio de Salud Pública, a través de la

Coordinación Zona 2 de Salud y la Gestión Interna de Talento Humano ponen a su

conocimiento, como lo dispone la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y el Acuerdo

Ministerial Nro. MDT2020232 que se da por iniciado el proceso de los concursos de

méritos y oposición, la fase de méritos comprende desde el 10 al 20 de Diciembre de 2020.”

A esta declaratoria efectuada por la Dra. Mercy Almeida Loor, Coordinadora Zonal 2 de

Salud debió haber precedido una definición de las necesidades del contingente de Talento

Humano que requiere la institución para cumplir con sus objetivos. Concomitantemente a

ello debió existir un informe de la Unidad Administrativa de Talento Humano que se debió

elaborarse con base a los criterios de la misma norma técnica que citó la Dra. Mercy

Almeida Loor en el inicio del proceso del concurso de méritos y oposición, esto es las del

Art. 3: “1. Criterios técnicos del personal requerido en los establecimientos de salud y de

conformidad a las denominaciones de los puestos establecidas en sus respectivos manuales

de clasificación y valoración de puestos; 2. Los justificativos de que los profesionales de la

salud cumplen con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y su

Reglamento; 3. Que los profesionales de la salud hayan ingresado bajo la modalidad de

contratos de servicios ocasionales o nombramientos provisionales. 4. No se considerarán

partidas que se encuentren en litigio o aquellas que posean un servidor titular. 5. No se

considerará a los profesionales de la salud que tengan nombramiento permanente en la Red

Pública Integral de Salud; y, 6. Contar con la certificación presupuestaria que acredite que

el puesto esté debidamente financiado.” Solo contando con aquello la autoridad de Salud,

podría haber dado inicio al proceso de los concursos de méritos y oposición y seguir con el

procedimiento que se halla debidamente detallado en dicha norma. Así se desprende del Art.

4 de la Norma Técnica para la aplicación de los concursos de Mérito y Oposición dispuestos

en el Artículo 25 de La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, la cual ordena lo siguiente:

Art. 4. Del procedimiento. Una vez que la Unidad de Administración del Talento Humano

cuente con el informe determinado en el artículo 3 del presente Acuerdo, dará inicio al

proceso de concurso de méritos y oposición, de acuerdo al siguiente procedimiento: 1.

Planificar y dar inicio al proceso de Concurso de Méritos y Oposición mediante informe

técnico de la Unidad de Administración del Talento Humano; 2. Notificar el inicio del

proceso selectivo mediante correo electrónico (institucional y personal) al servidor

beneficiario de los preceptos establecidos en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y su

Reglamento, para lo cual verificará que permanezca en funciones. De manera simultánea,

deberá solicitar al Ministerio del Trabajo la designación del Tribunal de Méritos y

Oposición; 3. El Ministerio del Trabajo deberá conformar el Tribunal de Méritos y

Oposición en el término de hasta tres (3) días contado desde la recepción del pedido de

designación del Tribunal; 4. En el término máximo de siete días (7) días de recibida la

notificación de inicio del proceso, el cual le acreditará como postulante, el servidor deberá

remitir al Tribunal de Méritos y Oposición los sustentos de los requisitos solicitados. En caso

de que el servidor no remita la mencionada documentación, se entenderá como desistimiento

de la postulación; y, 5. Conformar el Tribunal de Apelaciones en el término de hasta tres (3)

días de haberse iniciado el proceso de concurso. Art. 5. De las fases del concurso de méritos

y oposición. Una vez que se cumpla con los procesos de notificación y aceptación se

considerarán los siguientes criterios: a) Mérito: Se otorgarán cincuenta (50) puntos con la

verificación del título debidamente registrado en la Secretaría de Educación Superior,

Ciencia, Tecnología, e Innovación para los perfiles que apliquen. b) Oposición: Se otorgarán

cincuenta (50) puntos con la presentación notariada del contrato ocasional o nombramiento

provisional vigente en la Red Integral Pública de Salud. El servidor correrá con los gastos

que se generen al respecto.

Las disposiciones que han sido transcritas permiten conocer la normativa que se ha

desarrollado para que pueda efectuarse el ingreso al servicio público, como lo exige el Art.

228 de la Constitución del Ecuador para el caso de personas que como las accionantes han

trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID19) con un

nombramiento provisional en un centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de

Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias. 06.02. Ahora bien, debe hacerse

una distinción entre quienes estén amparados en esta Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y

durante la emergencia sanitaria hayan laborado mediante contratos de servicios ocasionales

y quienes, como en el caso de las accionantes lo hayan hecho mediante de nombramientos

provisionales. (….) En consecuencia, quienes accedieron a laborar al Ministerio de Salud

mediante contratos de servicios ocasionales, lo debieron haber efectuado para satisfacer una

necesidad, como su nombre mismo lo indica, ocasional, no permanente en la institución, por

ello mismo se explica que el inciso final del Art. 3 de la Norma Técnica expedida por el

Ministerio del Trabajo, exija que para el caso de contratos de servicios ocasionales previo

informe de las Unidades de Talento Humano, se solicite la creación del puesto.(…) Situación

muy distinta para el caso de las accionantes quienes tenían un nombramiento provisional,

como se advierte de fojas 47 a 51. La característica de los nombramientos provisionales

según lo define el Art. 17 del Reglamento General a la Ley de Servicio Público, es que son

otorgados para ocupar temporalmente los puestos determinados en el literal b) del artículo

17 de la LOSEP, entre los que figuran los puestos vacantes. Además, estos nombramientos se

encuentran excluidos del sistema de la carrera del servicio público como así lo pregona el

Art. 83 de la LOSEP y no generan derecho a la estabilidad, salvo el derecho reconocido en

el Art. 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, que es el que se pretende tutelar con

esta acción de protección. El literal c) del Art. 18 del Reglamento General de la Ley del

Servicio Público es ilustrativo al disponer que se podrá extender nombramiento provisional,

entre otros en los siguientes casos “c. Para ocupar un puesto cuya partida estuviere vacante

hasta obtener el ganador del concurso de méritos y oposición, para cuya designación

provisional será requisito básico contar con la convocatoria. Este nombramiento provisional

se podrá otorgar a favor de una servidora, un servidor o una persona que no sea servidor

siempre que cumpla con los requisitos establecidos para el puesto”; (Lo resaltado es para

enfatizar) Es de destacar que este tipo de nombramientos cuando se trata de cubrir una

vacante que por necesidades institucionales requiere ser ocupada por alguna persona para

no interrumpir la prestación del servicio público se mantendrá hasta obtener el ganador o

ganadora del concurso de méritos y oposición. Se debe resaltar que cuando se trata de

nombramientos provisionales para puestos vacantes, como el que nos ocupa, en dicha

disposición se exige que la autoridad nominadora cuente al momento de la designación

provisional con la convocatoria para el concurso de méritos y oposición y solo con este

requisito se extienda el nombramiento provisional, situación que al parecer no fue observada

por la institución, pretendiendo desnaturalizar el nombramiento provisional que para el caso

de María Gabriela Moncada Anchaluisa data de enero del 2013; y Cyntia Magali Guevara

desde el 1 de marzo del 2014 en donde se ha formado ya una expectativa laboral y un

proyecto de vida, que se ve reivindicado por el derecho que se les reconoce en el Art 25 de la

Ley Orgánica de apoyo Humanitario. Al establecer la naturaleza jurídica de los

nombramientos provisionales, también quiero significar que estos ya debían tener una

denominación del puesto, figurar en la estructura institucional del Ministerio y además tener

la partida presupuestaria para la cancelación de los haberes mensuales en favor de las

servidoras, situación que no ocurre con los contratos de servicios ocasionales en donde

recién se debe crear el puesto y solo una vez creado aquel dar inicio al concurso como lo

dispone y se desprende del inciso final del Art. 3 de la Norma Técnica de la referencia.

SÉPTIMO: 07.01: La suspensión del concurso de méritos y oposición en aplicación de la Ley

de Apoyo Humanitario se notifica a las accionantes el 17 de diciembre del 2020, mediante

correo electrónico dirigido por la Dra. Mercy Almeida, Coordinadora Zonal 2 de Salud a las

accionantes. En el mismo se expresa: Por medio del presente, me permito poner en vuestro

conocimiento, que, conforme lineamientos del nivel central del MSP, el cronograma del

concurso de méritos y oposición, se prorroga para las Coordinaciones Zonales, debido a la

aplicación del Acuerdo Ministerial 000192020, por lo que en lo posterior se emitirá un

nuevo cronograma para la aplicación.

Este Acuerdo fue publicado en el Registro Oficial Edición Especial Nro. 641 del 5 de junio

del 2020, en tanto que la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis

sanitaria derivada del COVID 19 lo fue en el Suplemento del Registro Oficial No. 229, del 22

de junio 2020 y su Reglamento 5 de octubre del 2020. La prórroga que en la realidad es una

suspensión del concurso de méritos y oposición sin tener un sustento legal por las

explicaciones realizadas, especialmente por cuanto la institución debió estar preparada para

desarrollar el concurso conforme a la normativa especialmente dictada para ello y tomar

todas las previsiones antes de decretar su inicio, no tiene sustento ni legal ni constitucional,

es más vulnera el derecho a la seguridad jurídica prevista en el Art. 82 de la Constitución del

Ecuador, el cual determina que “Art. 82. El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta

en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,

públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

El derecho a la seguridad jurídica, se encuentra además desarrollado en cuerpos normativos

como el Código Orgánico de la Función Judicial artículo 25 mismo que dispone que "Las

juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la

Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos

internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas.” Sin

embargo, esta disposición Constitucional no debe ser observada únicamente por las

autoridades jurisdicciones sino además por las administrativas en la expedición de sus actos

administrativos, mucho más cuando éstos pueden vulnerar derechos constitucionalmente

protegidos. Además, se debe considerar que el Art. 3, numeral 1 de la Constitución ordena

que es deber primordial del Estado garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de

los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, siendo el

derecho a la seguridad jurídica uno de aquellos que garantiza nuestra Constitución. El

derecho a la seguridad jurídica comporta entonces: a) La observancia de la Constitución,

hecho que cobra mayor relevancia en un Estado constitucional de derechos y justicia cuyo

máximo deber es respetar y hacer respetar los derechos garantizados por él mismo, exista o

no norma jurídica, pues "no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su

violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su

reconocimiento.” Artículo 11, numeral 3; b) la construcción de un ordenamiento jurídico

previo a su aplicación, que sea claro en su contenido y objetivo, entendible a todas y todos;

y, c) que sea posible aplicar por funcionarios y autoridades con el deber de hacerlo.(…) De

lo anotado en líneas anteriores se desprende, que la seguridad jurídica es el requerimiento

de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando estabilidad y

certeza a los individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes; pues la

seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho para los

diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues solo de esta manera se

produce estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad al principio de legalidad. En

mérito a la seguridad jurídica las autoridades administrativas también están obligadas a

respetar en sus decisiones las normas constitucionales, legales, reglamentarias, los

principios jurídicos y precedentes jurisprudenciales en relación al caso concreto y con

mayor razón cuando tales decisiones pueden afectar derechos como en el presente caso el de

permanecer en el puesto para el cual fuera designado hasta ser reemplazada o cesada por

causas legales y previamente establecidas. En este contexto existe una real vulneración del

derecho a la seguridad jurídica puesto que la entidad accionada no respetó la normativa

vigente para hacer efectivo el derecho de las profesionales de la salud accionantes que

trabajaron durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID19) con un

nombramiento provisional en un centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de

Salud, al punto que el mismísimo Ministro de Salud mediante memorando Nro. MSPMSP

2021.0499M del 3 de mayo del 2121, dirigido entre otras a la Dra. Priscila Katterine

Caicedo Guerrero, Coordinadora Zonal 2 de Salud recordó que ha solicitado “se ejecuten

los concurso de méritos y oposición de acuerdo al cronograma establecido, el cual fue

remitido en adjunto al Memorando Nro. MSPDNTH20212812M, el cual debía iniciar el 3

de mayo del 2021 y que tiene como objetivo la entrega de nombramientos permanentes en el

presente mes de mayo, posterior al concurso ejecutado a los profesionales de la salud que

cumplen con los requisitos en función a lo establecido en la Ley, Reglamento y Acuerdo

Ministerial vigentes. En el marco de lo expresado, dispongo a las Coordinaciones Zonales

de Salud, solicitas a las UATH's dar restricto cumplimiento a lo mencionado en el

memorando antes citado.” Pese a esta disposición se mantiene la prórroga en forma

arbitraria a juicio de este juzgador, pues el propio Ministro ha dispuesto la realización de

los mismos, sin que el mismo concluya, conforme debió hacérselo, generando incertidumbre,

una falta de certeza en torno a un derecho que ha sido reconocido. Por lo mismo también se

está conculcando su derecho a acceder a la estabilidad laboral que propugna el Art. 25 de la

Ley Orgánica de Apoyo Humanitario una vez que concluya el concurso y se las declare

ganadoras del mismo".

1.2). RESUMEN BREVE DE LOS ACTOS DE SUSTANCIACIÓN DEL RECURSO

EN ESTA INSTANCIA: A fojas 2, consta el acta de sorteo radicándose la competencia en la

Sala Multicompetente de la Corte Provincial de la Provincia de Napo Dra. Mercedes Almeida

Villacrés; Dr. Álvaro Vivanco Gallardo y Dr. Mario David Fonseca. De fojas 3 consta el

decreto de fecha 16 de julio del año en curso a través del cual se integra el tribunal y pasan

los autos para resolver. De fojas 4 consta el decreto

atreves del cual se convoca audiencia en la cual se obtuvo la siguiente información:

Las accionantes en lo principal de su exposición señalan que impugnan la Notificación de

Prorroga de Procesos en aplicación a la Ley Humanitaria emitida el 17 de diciembre de 2020

constante a fojas 30 del cuaderno venido en grado, porque se violenta el derecho a la

seguridad jurídica.

La parte accionada en lo principal señala que no se ha convocado concurso de mérito y

oposición, que el acto administrativo impugnado no violento derecho alguno por cuanto no se

desconoce el derecho que les asiste a las accionantes de participar, pero que al momento de

presentar esta acción de protección se ha trabado la situación jurídica de las recurrentes por

estar pendiente un litigio legal.

SEGUNDO. COMPETENCIA. En armonía a lo dispuesto en el Art. 186 de la

Constitución de la República “en adelante CRE”, concordante con el segundo inciso del Art.

24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional “LOGJCC”

y Art. 208 y siguientes del Código Orgánico de la Función Judicial en adelante “COFJ”

los suscritos Jueces somos competentes para conocer el presente recurso de apelación

TERCERO. VALIDEZ PROCESAL: Tomando en cuenta que las partes procesales no

han alegado la existencia de algún vicio insubsanable dentro de la presente acción, sin

embargo, señalamos que de la revisión del proceso no se observa alguna causal que haya

violentado el derecho a la defensa, por lo que se declara válido.

CUARTO. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE APELACIÓN: Nuestra

Carta Magna en el Art. 76 numeral 7 literal m), concordante con los numerales 7 y 8 del Art.

8 y Art. 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,

establece a la apelación como un recurso a través del cual las partes reclaman al juez o

Tribunal Superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior.

4.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: La acción de

protección regulada por el Art. 88 de la actual Constitución, constituye hoy en día el

mecanismo más importante para hacer efectiva la plena vigencia de los derechos que

garantiza nuestra Constitución. Esta acción creada en la Carta Fundamental del año 2008,

busca que en Ecuador sea posible que los derechos fundamentales se protejan, al señalar en el

Art. 88 lo siguiente:

“La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos

reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de

derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial;

contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos

constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del

derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación

o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o

discriminación (...)”.

De conformidad con la norma citada, se establece de manera concluyente que, la acción de

protección constitucional, está dirigida: a) Contra actos u omisiones de cualquier autoridad

pública no judicial; b) Contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o

ejercicio de los derechos constitucionales; y, c) Cuando la violación provenga de una persona

particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos

impropios, si actúa por delegación o concesión o si la persona afectada se encuentra en estado

de subordinación, indefensión o discriminación. La intención del constituyente en la creación

de este mecanismo de protección, al regularla fue salvaguardar las garantías del ser humano,

en el tema de la protección de derechos fundamentales.

4.2. NORMATIVA REFERENTE AL CASO EN CONCRETO: El artículo 140 de la

Constitución de la República prevé la facultad del Presidente de la República de enviar a la

Asamblea Nacional proyectos de ley calificados de urgencia en materia económica. Que, el

artículo 284 de la Constitución de la República del Ecuador señala que, uno de los objetivos

de la política económica consiste en mantener la estabilidad económica, entendida ésta como

el máximo nivel de producción y empleo sostenibles en el tiempo. Que, mediante Oficio No.

MEFVGF20200252O de 16 de abril de 2020, el Ministerio de Economía y Finanzas,

emitió el dictamen favorable para el proyecto de "LEY ORGANICA DE APOYO

HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID

19". En ejercicio de las facultades establecidas en el número 6 del artículo 120 de la

Constitución de la República del Ecuador, la Asamblea Nacional expide la siguiente: El 16

de junio de 2020, el Presidente de la República remitió a la Corte Constitucional el

decreto ejecutivo No. 1074, expedido el 15 de junio del mismo año, a través del cual

se declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional por calamidad

pública, ante la presencia del COVID-19 en el país. El 29 de junio de 2020, el Pleno

de la Corte Constitucional emitió, con voto de mayoría, el dictamen No. 3-20-EE/20 y

declaró la constitucionalidad del decreto ejecutivo, bajo la observancia de varios

parámetros establecidos en la parte resolutiva de la decisión. 2.El 14 de agosto de

2020, el Presidente de la República emitió el decreto ejecutivo No. 1126, en el que

dispuso: “RENOVAR el estado de excepción por calamidad pública en todo el

territorio nacional, por la presencia de la COVID-19 en el Ecuador a fin de poder

continuar con el control de la enfermedad a través de medidas excepcionales

necesarias para mitigar su contagio masivo...”.Posteriormente, el Pleno de la Corte

Constitucional conoció el decreto ejecutivo No. 1074, expedido por el Presidente de

la República el 15 de junio de 2020, que declaró un nuevo estado de excepción en

todo el territorio nacional por calamidad pública, ante la persistente presencia del

COVID-19. Con voto de mayoría de esta Magistratura, en el dictamen No. 3-20-

EE/20, se declaró la constitucionalidad del decreto ejecutivo, bajo la observancia de

varios parámetros establecidos en la parte resolutiva de la decisión. Entre estos

parámetros, la Corte Constitucional resolvió: “f. Exhortar al Ejecutivo para que, de

forma coordinada con todas las autoridades nacionales y locales, tome las medidas

necesarias para organizar y afrontar la pandemia de conformidad con los

mecanismos jurídicos ordinarios. Requerir a las distintas funciones del Estado, así

como a las autoridades locales, para que, en el ámbito de sus funciones, trabajen de

manera coordinada, para alcanzar mecanismos adecuados que permitan combatir y

controlar de manera eficiente y sostenible la pandemia del COVID-19, de modo que,

una vez finalizado el presente estado de excepción, se pueda organizar y afrontar la

pandemia de conformidad con los mecanismos jurídicos ordinarios.

QUINTO. PRETENCION EN CONCRETO DE LAS ACIONANTES: Las señoras

MARÍA GABRIELA MONCADA ANCHALUIZA; y CYNTIA MAGALI GUEVARA

GUEVARA, en lo principal señalan que el acto violatorio es la prórroga del concurso de

méritos y oposición dictado por la Coordinadora Zonal 2 de del Ministerio de Salud Pública,

mediante correo electrónico del 17 de diciembre del 2020, para resolver este problema el

tribunal señala:

SEXTO: ANALISIS CONSTITUCIONAL SOBRE LA PROBLEMÁTICA

PLANTEADA: Partiendo del considerando anterior para resolver este problema señalamos:

SEGURIDAD JURIDICA Para entender mejor la problemática planteada se torna preciso

señalara que el Art. 82 de la CRE y el Art. 25 del COFJ concuerdan al definir a la seguridad

jurídica como la obligación que poseen los operadores de justicia de respetar y hacer

respetar las normas que componen nuestro marco legal velando por la constante, uniforme y

fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los

instrumentos internacionales ratificados por el Estado. Al respecto la Corte Constitucional del

Ecuador mediante sentencia de sentencia N." 1113SEPCC, caso N." 186312EP, ha

señalado que el derecho a la seguridad jurídica consiste en “la expectativa razonable de las

personas respecto a las consecuencias de los actos propios y de ajenos en relación a la

aplicación del derecho. Para tener certeza respecto a una aplicación de la normativa acorde a

la Constitución, las normas que formen parte del ordenamiento jurídico deben estar

determinadas previamente teniendo que ser claras y públicas, solo de esta manera se logra

crear certeza de que la normativa existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos

lineamientos para el respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional, por esta

razón se debe tener en claro lo siguientes normas:

LEY ORGANICA DE APOYO HUMANITARIO Registro Oficial Suplemento 229 de 22

jun.2020Estado:

“Art. 25. Estabilidad de trabajadores de la salud. Como excepción, y por esta ocasión, los

trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia

sanitaria del coronavirus (COVID19) con un contrato ocasional o nombramiento

provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral

Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de

méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en

consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo”.

DISPOSICIONES TRANSITORIA NOVENA. Los concursos públicos de méritos y

oposición para otorgar los nombramientos definitivos a los trabajadores y profesionales de

la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID19)

en cualquier centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud(RIPS), se los

realizará en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley.

Los méritos tendrán un puntaje de 50% que se asignarán con el título debidamente

registrado en la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología, e Innovación para

los perfiles que se apliquen. En el caso de los trabajadores de la salud el puntaje se basará

en los requisitos previos a su contratación. La oposición tendrá un puntaje de 50% que será

asignado con la presentación notariada del contrato ocasional o nombramiento provisional

vigente en la Red Integral Pública de Salud (RIPS). Los nombramientos definitivos se

entregarán de manera inmediata.”

REGLAMENTO DE LA LEY ORGANICA DE APOYO HUMANITARIO

“Art. 40. Concursos públicos de méritos y oposición: Para los concursos públicos de

méritos y oposición se considerará que: En cumplimiento a los plazos que estipula la ley, se

actuará de conformidad a los grupos de profesionales, siempre que sean parte de la

planificación del contingente humano que se haya previsto en función del criterio óptimo de

personal en los establecimientos de salud. En el caso de los profesionales y trabajadores de

la salud el puntaje se basará en los requisitos establecidos previos a su contratación y demás

que señale el Ministerio de Trabajo para el efecto. El Ministerio de Trabajo en el marco de

sus atribuciones y competencias regulará y definirá los criterios de selección para el

cumplimiento de lo previsto en la Ley. Adicionalmente, detallará otros criterios en cuanto a

la creación de puestos a nivel nacional, velando por cubrir las necesidades expuestas sin que

esto implique el sobredimensionamiento de personal sanitario en los establecimientos de

salud. La Red Pública Integral de Salud y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

definirán la ubicación geográfica de publicación y ejecución de los concursos de méritos y

oposición para garantizar la cobertura de la brecha de profesionales de la salud.”

Todas estas normativas constituyen los fundamentos por los cuales la parte accionada

NOTIFICO EL INCIO DEL PROCESOS EN APLIACION A LA LEY HUMANITARIA de

fecha 10 de diciembre de 2020 (fs. 17) y el 18 de diciembre del 2020 a fojas 13, suscrita por

la Dra. Mercy Almeida Loor en su calidad de COORDINADORA ZONAL 2SALUD, es

decir se dio inicio a proceso administrativo de selección de personal por lo cual no existe

violación al derecho a la seguridad jurídica con respecto al Art. 25 de Ley Humanitaria. El

problema surge al momento que el 17 de diciembre de 2020 se NOTIFICA LA PRORROGA

DE PROCESOS EN APLICAION A LA LEY HUMANITARIA, documento que de la

simple lectura no goza de fundamento alguno, es por ello que este tribunal señala lo siguiente:

SEPTIMO. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA. Este principio constitucional se

encuentra plasmada en el numeral 13 del Art.4 de LOGJCC que de forma textual dice:

“(…) 13. Iura novit curia. La jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada

por los participantes en un proceso constitucional (...)”...

Al respecto la Corte Constitucional mediante sentencia N.° 175 15SEPCC, caso N.° 1865

12SEPCC y reproducida a su vez en la sentencia N.° 16916SEPCC dentro del caso No.

101211EP, en lo principal señala:

“(…) [Esta Corte] para garantizar el uso adecuado de la garantía jurisdiccional de la

acción de protección, la observancia de los precedentes jurisprudenciales emitidos por este

Organismo, y para evitar una dilación innecesaria dentro de la tramitación del caso en

examen, estima necesario pronunciarse también respecto de si existió una vulneración a los

derechos constitucionales alegados por el accionante dentro del proceso (…)”

Por lo que concluimos que la finalidad del principio iura novit curia es constituirse en una

herramienta empleada para precautelar la tutela eficaz y efectiva de los derechos

constitucionales, a través del cual faculta al Juez analizar y pronunciarse sobre los hechos

presentados a su conocimiento, en aplicación de normas no argumentadas por los accionantes,

es por ello que señalamos:

a) MOTIVACION. El acto administrativo impugnado no cumple los presupuestos del

Art.76 numeral 7 literal L de la Constitución, por pasar por alto los parámetros que

exige la Corte Constitucional en su sentencia N. 0 017 14SEPCC emitida dentro

del caso No 040113EP , ya que dicho acto carece de razonabilidad al no fundarse en

principio constitucionales y ni infraconstitucionales, ni mucho menos goza de lógica,

por cuanto un día posterior a suspender dicho proceso el 18 de diciembre de 2020

(fs.3) se vuelve notificar el INICIO DE PROCESO EN APLIACION A LAEY

HUMANITARIA, estableciendo un plazo de 6 días así como también los requisitos

que deben cumplir los postulantes, es decir, el acto impugnado no guarda un patrón

coherente con sus decisiones lo cual ha permitido determinar que el acto impugnado

es inentendible ya que no se estampa las razones por las cuales se prorroga el

concurso, así como también esta verdad histórica del proceso no a ha podido ser

comprendida por la parte accionada quien ante este tribunal sostiene sin prueba

alguna que no se ha llamado a concurso, a sabiendas que en materia constitucional

opera la reinversión de la carga d la prueba, particulares que permiten determinar que

el acto administrativo impugnado carece de motivación.

b) VIOLANCIÓN AL DERECHO DE LA IGUALDAD FORMAL, MATERIAL Y

NO DISCRIMINACIÓN: Conforme se analizó en el considerando anterior se sabe

que el sujeto pasivo no motivo su notificación con la cual se prorroga el proceso de

aplicación a ley humanitaria; por lo que se desconoce la base legal o las razones de

orden fáctico que motivaron tal decisión; sin embargo de aquello, lo que causa

preocupación es la afirmación de la parte accionada que sostiene que, SI se ha

efectuado un proceso de selección otorgando cuarenta y cinco nombramiento

definitivos a varios profesionales de la salud, sin explicar a este Tribunal, de forma

lógica cuales son las razones por las cuales ha excluido a las accionantes; ya que no se

considera como respuesta racional que la razón sea la presentación de esta acción de

protección, como si se tratase de la justicia ordinaria (prejudicialidad); es decir, no es

correcto que se sostenga que no se notifica a las accionantes bajo el argumento que

sus partidas presupuestarias están en litigio ( refiriéndose a esta acción de protección),

lo cual constituye una aberración jurídica para las personas versadas en derecho al

desconocer los efectos de la sentencia de primer nivel en vía constitucional, lo cual

permite verificar que se ha vertido un trato diferencial a las accionantes; es por ello

que señalamos que la Constitución de la República, en su artículo 11 numeral 2

consagra el principio de igualdad real y no discriminación, y que para un mejor

entendimiento de su alcance es necesario el siguiente análisis: El tratadista Hernán

Víctor Gullco, plantea el uso de la categoría sospechosas como un criterio utilizado

tanto por el Estado, como por los particulares con miras a realizar diferencias que

nunca parecerían justificarse; al respecto la Corte Constitucional en sentencia No.

29216SEPCC caso No. 073413EP, señala a la categoría sospechosa como

aquellas utilizadas para realizar tratos "diferentes" por cuanto la LEY ORGANICA

DE APOYO HUMANITARIO y su Reglamento, señala que todos los trabajadores y

profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del

coronavirus (COVID19), deberán acceder a un concurso publico excepcional con el

objeto de ingresar al servicio público, en este caso específico las accionante cumple

con este perfil, al igual que varios profesionales de la salud que ya han participado en

el concurso publico y obtenido du nombramiento conforme lo exige el Art. 25 de Ley

Orgánica Humanitaria pues así lo señala el sujeto pasivo, este silogismo tiene sus base

en la afirmación que hace el accionado al informar que no incluye a las accionantes

dentro de la reactivación del concurso por cuanto aun no se tiene una sentencia en

firme en esta causa, esto proyecta un trato discrecional que violenta el primer inciso

del Art. 24 de LOGJCC, por cuanto la interposición del recurso de apelación no tiene

efecto suspensivo. Para profundizar el problema señalamos que el Tribunal

Constitucional español, en su estudio categoría sospechosa exigiendo tres tipos de

situaciones. Cuando la diferencia de trato se debe expresamente a consideraciones

relativas al sexo de los afectados, se sabe que las accionantes son del género femenino

y más complejo es el supuesto en el que la diferencia de trato se debe a características

que no aparecen forzosas e inmediatamente vinculadas al sexo, lo cual se encasilla en

este caso cuyos aspectos fácticos orientan generar incertidumbre sobre el futuro del

concurso publico encontramos así con la denominada discriminación indirecta; por

cuanto, las explicaciones que brinda el sujeto pasivo alertan a toda luces la existencia

de un trato diferencial discriminatorio. La Corte Constitucional del Ecuador en la

sentencia 05015SINCC, del caso No 03511IN, ha señalado que: "La igualdad

formal implica que ante el sistema jurídico todas las personas deben tener un trato

igualitario. Por igualdad material, en cambio, se refiere a un análisis de la realidad de

la persona en este caso el accionante centra su defensa a temas generales apartándose

de la situación jurídica que se planea en esa acción, quienes ha sido excluida de la

reapertura del proceso de selección por haber presentado esta acción de protección, en

otras palabras, nadie podrá ser discriminado por cualquier distinción, personal o

colectiva, temporal o permanente que tenga por objeto o resultado menoscabar o

anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos, en conclusión existe la

violación al derecho a la igualdad material de las accionantes.

QUINTO. DECISIÓN: Por todo lo expuesto esta Sala Multicompetente de la Provincia de

Napo de forma unánime, ADMINISTRANDO JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y POR

MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

RESUELVE

1. Se rechaza el recurso de apelación propuesto por parte accionada.

2. De oficio se reforma la sentencia venida en grado declarando la vulneración a al derecho

al debido proceso en la garantía a la motivación y el derecho a la igualdad material previsto

en el Art.11 numeral 2 y Art. 76 numeral 7 literal L de la CRE., por lo que se acepta esta

acción de protección.

3. Como medidas de reparación integral se dispone:

a). Se deja sin efecto la prórroga emitida por la Coordinador ZONAL 2Salud notificada

mediante correo electrónico de fecha 17 de diciembre de 2020 disponiendo a la parte

accionada continúe con el concurso y se notifique de aquello a las accionantes MARÍA

GABRIELA MONCADA ANCHALUIZA; y CYNTIA MAGALI GUEVARA GUEVARA.

b). Se concede un término de 30 contados a partir de la ejecutoria de este fallo para el

cumplimiento de lo ordenado disponiendo el seguimiento al señor Delegado de la Defensoría

del Pueblo en la Provincia de Napo.

4.). Envíese el proceso a la Unidad Judicial de origen. Al tenor del Art.25 de LOGJCC, se

dispone que una vez ejecutoriado este fallo se remita copias certificadas de esta resolución a

la Corte Constitucional. J) Al tenor del Art. 130 numeral 6 del COFJ se recuerda al señor Juez

A quo sobre su obligación de ser diligente en la presente causa. CÚMPLASE Y

NOTIFÍQUESE.

FONSECA VALLEJO MARIO DAVID

JUEZ PROVINCIAL (PONENTE)

VIVANCO GALLARDO ALVARO ANIBAL

JUEZ PROVINCIAL

ALMEIDA VILLACRES MERCEDES

JUEZA PROVINCIAL

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