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1a. Vara do Trabalho de Barbacena

TERMO DE AUDIÊNCIA RELATIVA AO PROCESSO No. 00385-2010-049-03-00-5

Aos 10 dias do mês de agosto do ano de 2010, às 16:41 horas, na

sede da 1a. Vara do Trabalho de Barbacena, tendo como Titular o MM.

Juiz do Trabalho Dr. Marcio Toledo Goncalves realizou-se a audiência

de DECIS?O da reclamação ajuizada por Claudio Moreira da Silva contra

Serpal Engenharia e Construcoes Ltda..

Aberta a audiência foram, de ordem do MM. Juiz do Trabalho,

apregoadas as partes.

P O D E R J U D I C I Á R I O

1o V A R A D O T R A B A L H O

D E B A R B A C E N A . M G

Processo 00385-2010-049-03-00-5.

Aos 10 dias do mês de agosto de 2010, às

16h41, o Juiz do Trabalho da 1o Vara do Trabalho de Barbacena/MG,

MÁRCIO TOLEDO GONÇALVES, procedeu ao JULGAMENTO da Reclamação ajuizada

por Cláudio Moreira da Silva em face de Serpal Engenharia e

Construções Ltda.

RELATÓRIO

Cláudio Moreira da Silva ajuizou reclamação trabalhista em face de

Serpal Engenharia e Construções Ltda. postulando as parcelas descritas

às f. 06/07 da inicial.

Conciliação recusada.

A reclamada contestou os pedidos.

Impugnação do reclamante às f. 114/119.

Laudo pericial às f. 126/136.

Às f. 158/59 foi obtido o depoimento do preposto do reclamado e de uma

testemunha por ele arrolada.

Não havendo outras provas a serem produzidas, encerrou-se a instrução

processual.

Razões finais orais.

Rejeitada a segunda proposta de conciliação.

É o breve relatório.

FUNDAMENTOS

Comissão de Conciliação Prévia

A reclamada alegou que o reclamante não observou o disposto no art.

625-D da CLT, que exige como condição prévia para a propositura da

demanda a submissão da reclamação trabalhista à Comissão de

Conciliação Prévia.

A submissão, ou não, das demandas trabalhistas à Comissão de

Conciliação Prévia foi pacificada pelo STF, quando do deferimento

parcial das medidas cautelares requeridas nas ADIs 2.139 e 2.160, em

13/05/2009. Nelas o STF conferiu interpretação conforme a Constituição

ao art. 625-D da CLT para determinar que esse dispositivo abarque

apenas a exegese de que a submissão das demandas trabalhistas à

Comissão de Conciliação Prévia consiste em faculdade do trabalhador,

pois a imposição obrigatória desse procedimento prévio, como condição

da ação, vulneraria o direito fundamental de acesso à Justiça.

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Assim, ressalvando meu entendimento pessoal quanto à matéria, a

preliminar suscitada pela ré não tem fundamento, mormente se

considerarmos que a reclamada nem mesmo demonstrou a existência de

Comissão de Conciliação Prévia na localidade em que o reclamante

prestou os serviços.

Jornada de trabalho

O reclamante narra que trabalhava das 07h00 às 19h00/20h00 de segunda

a sábado, com folga aos domingos, sem intervalo intrajornada de 01h00

e que as horas extras não foram pagas na integralidade, requerendo seu

pagamento.

A reclamada diz que a jornada do obreiro está devidamente marcada nos

cartões de ponto e que todas as horas extras foram quitadas, nada

sendo devido ao mesmo.

Em seu depoimento pessoal, o preposto do reclamado declarou que o

reclamante fazia duas horas extras por dia, quando havia necessidade

de sobrejornada. Contudo, não soube dizer se o reclamante fazia horas

extras todos os dias e nem mesmo por quantas vezes na semana havia

extrapolação da jornada. Também não sube informar se havia labor aos

sábados (vide f. 158).

Desta forma, tendo em vista o disposto no art. 842, a 1a, da CLT e o

desconhecimento do preposto acerca da jornada efetivamente laborada

pelo reclamante, presumo verdadeira a alegação de que a jornada diária

era das 07h00 às 19h30 de segunda a sábado, com folga aos domingos.

Assim, são devidas as horas extras vindicadas, excedentes da 8o diária

e 44o semanal, a serem apuradas de acordo com a jornada acima

descrita, acrescidas do adicional de 50%, conforme vindicado.

Na apuração das horas extras deverão ser observados os dias de efetivo

labor, a evolução salarial do reclamante, o divisor 220, o disposto na

súmula 264 do TST e o limite de 964 horas, conforme vindicado.

São devidas os reflexos das horas extras nas parcelas de aviso prévio,

13a salário, RSR, FGTS e multa de 40%.

Deverá ser feita a dedução de todas as horas extras pagas pela

reclamada, em conformidade com os holerites de pagamento constantes

dos autos.

Quanto ao intervalo intrajornada, as partes concordaram com a

utilização da prova testemunhal produzida nos autos 00717-2010-049 e

carreada aos autos às f. 156/157. Assim, não há que se falar em

pagamento das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada, uma

vez que a testemunha Fabiano Augusto Pereira, arrolada pela ré,

declarou que o autor usufruía de 55 minutos a 01h15 de intervalo para

refeição e descanso.

Adicional de insalubridade/periculosidade

De acordo com o laudo pericial de f. 126/136, o reclamante exerceu

atividade insalubre no grau máximo, pelo contrato com poeira em

concentração acima dos limites de tolerância, além de agentes químicos

hidrocarbonetos aromáticos e óleo mineral. Também foi constatada a

presença de agentes insalubres de grau médio, em razão de ruído acima

dos limites de tolerância, qual seja, 86 dB(A), além de álcalis

cáusticos, cromatos e bicromatos presentes no cimento e na argamassa.

Segundo o perito, não havia o uso de equipamentos de proteção

individual capazes de elidir os agentes insalubres.

A manifestação de f. 139/145 não foi capaz de desmerecer as conclusões

periciais, demonstrando apenas o inconformismo da reclamada com o

laudo pericial.

O fato de o perito não ter mencionado especificamente o período no

qual o reclamante laborou em locais insalubres, nesse caso, não torna

nulo o laudo pericial. Isto porque o obreiro trabalhou foi por um

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período pequeno, de 08/04/2008 a 22/10/2008 (vide TRCT de f. 81),

exercendo a mesma função e sempre no mesmo local de trabalho, o que

incontroverso nos autos, razão pela qual não havia necessidade de

indicação do período de forma expressa no laudo. Além disso, o perito

mencionou, no laudo, o período trabalhado pelo obreiro, conforme f.

127, o que torna desnecessária a repetição das datas na conclusão.

Sendo assim, defiro o pedido do reclamante de pagamento do adicional

de insalubridade em grau máximo, por todo o período contratual, além

dos respectivos reflexos nas parcelas de aviso prévio, férias e seu

terço, 13a salários e FGTS com a multa de 40%.

Quanto à base de cálculo, por imposição da própria CR/88, entendo que

o adicional de insalubridade deve incidir sobre a remuneração do

trabalhador e não sobre o salário mínimo. Ressalto que tal

entendimento já era por mim adotado antes mesmo da edição da súmula

vinculaste 4 do STF.

É sabido que o STF não admite que o salário mínimo ou o salário básico

sejam adotados como base de apuração do adicional de insalubridade,

pois a súmula vinculante não faz nenhuma ressalva nesse sentido.

Assim, deve-se adotar a remuneração do empregado como base de cálculo

do adicional em comento, não por simples substituição judicial, porém,

por verdadeiro respeito à Constituição da República.

Diante do vácuo legislativo existente, aliado à vedação da satisfação

da tutela jurisdicional pelo uso da analogia, eq"uidade, etc. (posto

que há óbice para a substituição do parâmetro utilizado por meio de

decisão judicial), deve-se voltar os olhos para a CR/88 que

estabelece, quanto aos direitos sociais, as garantias mínimas que

devem ser respeitadas nas relações de trabalho, dentre as quais .o

adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou

perigosas, na forma da lei. (art. 7a, inciso XXIII).

Nesse sentido, cito:

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO . SÚMULA

VINCULANTE. N. 4 DO E. STF E NOVA REDAÇÃO ATRIBUÍDA À SÚMULA 228/TST -

SUSPENSÃO LIMINAR DO VERBETE PELO GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO - APLICAÇÃO

DO REGRAMENTO INSCRITO NO INCISO XXIII, DO ARTIGO 7a. DA MAGNA CARTA -

A hermenêutica da jurisprudência desenrolada a partir da edição da

Súmula Vinculante n. 4, seguida do cancelamento da Súmula 17 e da nova

redação conferida à Súmula 228, ambas do Colendo TST, e, por fim,

sedimentado o imbróglio com a suspensão parcial liminar desse último

verbete, também pelo guardião maior da Constituição, dirigem o

intérprete à aplicação do preceito constitucional que prevê, como base

de cálculo do adicional de insalubridade, a remuneração do

trabalhador. Assim emerge do regramento legal induvidoso inscrito no

inciso XXIII, do art. 7a, da Carta Magna, solucionando-se o que

poderia parecer - e não é - um vácuo legislativo (TRT da 3o Região,

01748-2007-104-03-00-1 RO, Convocado José Eduardo de Resende Chaves

Júnior, DJMG 25/10/2008).

Cestas básicas

O reclamante sustenta que lhe foi prometida a entrega de uma cesta

básica mensal, mas tal não foi cumprido pela reclamada. Aduz que os

outros empregados da empresa sempre receberam tal benefício, de forma

mensal.

A reclamada diz que jamais houve fornecimento de cestas básicas ao

reclamante e aos demais funcionários da empresa, não sendo verdadeira

a alegação contida na inicial.

Indefiro o pedido.

O reclamante não logrou comprovar, ônus que lhe competia, que a

reclamada se obrigou a fornecer cestas básicas a seus empregados, não

havendo nos autos regulamento empresarial, ACT ou CCT que justifique o

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pedido.

Multa dos artigos 467 e 477, a 8a, da CLT

Indefiro o pedido de pagamento da multa do art. 467 da CLT, tendo em

vista a existência de controvérsia razoável nos autos.

Defiro o pedido de pagamento da multa do art. 477, a 8a, da CLT, tendo

em vista que o TRCT de f. 81 não está datado, o que impediu a

verificação, pelo Juízo, do pagamento da rescisão contratual dentro do

prazo previsto no a 6a do artigo em destaque.

Litigância de má-fé

Indefiro o pedido de condenação do autor por litigância de má-fé,

posto que não configuradas quaisquer das hipóteses do art. 17 do CPC.

Compensação/dedução

Defiro a dedução relativamente às horas extras cuja quitação está

comprovada nos autos, de modo a impedir o enriquecimento ilícito do

Reclamante.

Honorários de advogado

Defiro o pedido, pois não há dúvidas de que foi necessário que o autor

contratasse um profissional habilitado para defender em Juízo seus

direitos trabalhistas, em virtude de lesões perpetradas pela

empregadora ao seu patrimônio jurídico.

É certo que na Justiça do Trabalho, diante do art. 791 da CLT, a

presença do advogado é legalmente considerada desnecessária, por força

do jus postulandi. Mas não se pode negar ao empregado o direito de

contratar um advogado de sua confiança para patrocinar seus interesses

de forma profissional, uma vez que isso consolida o direito

constitucional de acesso à Justiça e atende ao princípio da ampla

defesa. Ademais, o próprio texto da CRFB/88, em seu art. 133,

considera o advogado como essencial à função jurisdicional do Estado.

Outrossim, os artigos 389 e 404 do Código Civil, plenamente aplicáveis

ao Processo do Trabalho, ratificam a tese aqui adotada, decorrendo

ambas as normas legais da restitutio integrum.

Por isso, fechar os olhos para os gastos com tal contratação,

obrigando o trabalhador a retirar tal valor das parcelas de natureza

alimentícia que lhe foram deferidas, seria beneficiar a inadimplência

patronal, causando inclusive um prejuízo indevido ao patrimônio do

obreiro.

Cabe ressaltar que não se fala, aqui, naqueles conhecidos honorários

de sucumbência. O pedido do reclamante deve ser interpretado na forma

de honorários contratuais que constituem, na verdade, em perdas e

danos oriundos do inadimplemento da obrigação por parte do empregador.

Frise-se que os honorários advocatícios por inadimplemento

obrigacional (material) não se confundem, em absoluto, com os

honorários sucumbenciais (processual), a teor do que dispõe a

IN-47/2005 do TST.

Em seu livro .Manual de Direito Processual do Trabalho., 2o Edição,

Mauro Schiavi apresenta semelhante posicionamento, à página 285, veja:

.Os honorários advocatícios previstos no Código Civil (arts. 389 e 404) têm natureza jurídica

indenizatória, pois visam

nha contratado advogado particular, terá que destinar parte de seu crédito ao pagamento deste e,

portanto, não terá o seu di

sso do Trabalho com suporte no Código Civil, por força do permissivo dos artigos 8a e 769, da CLT..

Nesse livro ele cita inclusive a visão de José Affonso Dallegrave

Neto:

.(...) Não há dúvida de que a partir da vigência do atual Código Civil, os honorários de advogado

são devidos como for

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, que o novo direito material contempla, expressa e independentemente da sorte dos honorários

sucumbenciais (jungidos ao direito p

ão pelo credor do aumento de seu passivo decorrente da contratação de advogado..

Coaduna-se ainda com tal entendimento o Enunciado n. 53, da 1o Jornada

de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada no TST, in

verbis:

REPARAÇÃO DE DANOS . HONORÁRIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO. Os artigos

389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o

vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao

vencedor a inteira reparação do dano.

Assim, ficam os reclamados condenados em uma indenização

correspondente aos honorários advocatícios em valor equivalente a 20%

do valor da condenação, sobre os quais devem incidir juros e correção

monetária.

Honorários periciais

Sucumbente no objeto da perícia, a reclamada arcará com os honorários

periciais, ora arbitrados em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), que

deverão ser corrigidos na forma da OJ 198 da SDI-1 do TST.

Justiça gratuita

Prejudicado o pedido diante da sucumbência da reclamada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para

condenar a reclamada Serpal Engenharia e Construções Ltda. a pagar ao

reclamante Cláudio Moreira da Silva as seguintes parcelas: horas

extras, excedentes da 8o diária e 44o semanal, acrescidas do adicional

de 50%; reflexos das horas extras nas parcelas de aviso prévio, 13a

salário, RSR, FGTS e multa de 40%; adicional de insalubridade em grau

máximo, por todo o período contratual, além dos respectivos reflexos

nas parcelas de aviso prévio, férias e seu terço, 13a salários e FGTS

com a multa de 40%; multa do art. 477, a 8a, da CLT; tudo na forma da

fundamentação supra, que integra esta decisão, para todos os efeitos.

Sucumbente no objeto da perícia, a reclamada arcará com os honorários

periciais, ora arbitrados em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), que

deverão ser corrigidos na forma da OJ 198 da SDI-1 do TST.

Defiro a dedução relativamente às horas extras cuja quitação está

comprovada nos autos, de modo a impedir o enriquecimento ilícito do

Reclamante.

Na forma da lei incidirão juros e correção monetária, observando-se o

disposto no art. 883, da CLT e Súmulas 200 e 381 do TST.

Autoriza-se a dedução do imposto de renda sobre as parcelas deferidas

ao autor que forem tributáveis a cargo deste mediante comprovação nos

autos pela reclamada.

A reclamada deverá proceder ao recolhimento das contribuições

previdenciárias incidentes sobre as parcelas salariais objeto da

condenação. Declara-se a natureza salarial das parcelas referentes a:

horas extras e respectivo adicional; reflexos das horas extras no

aviso prévio, no RSR e no 13a salário; adicional de insalubridade;

reflexos do adicional de insalubridade no aviso prévio e no 13a

salário.

As demais parcelas têm natureza indenizatória, sobre as quais não

incide o recolhimento previdenciário.

O cálculo de liq"uidação destacará em apartado o valor das

contribuições previdenciárias devidas, do qual se dará vista à União,

pelo prazo de 10 dias, para manifestação, considerando-se correto o

cálculo caso não haja oposição, no prazo assinado acima. Homologado o

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cálculo, a reclamada será intimada a recolher o valor das

contribuições apuradas, sob pena de execução (art. 114, inciso VIII,

da CR/88).

Aplica-se ao cálculo das contribuições sociais devidas a atualização

monetária prevista na legislação previdenciária, nos termos do art.

879, a 4a da CLT, bem como os juros e multa moratórios determinados

nos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/91, sendo o termo de sua contagem o dia

10 do mês seguinte ao da competência a que se referirem, nos termos do

art. 30, inciso I, alínea .b., do mesmo diploma legal.

Intime-se a União Federal, para fins do art. 832, a 5a, da CLT.

Custas pela reclamada, no importe de R$280,00, calculadas sobre

R$14.000,00, valor que se atribui provisoriamente à condenação.

Cientes as partes.

Encerrou-se a audiência. Nada mais.

MÁRCIO TOLEDO GONÇALVES

Juiz do Trabalho

GLACIELA P. CHAVES FREITAS GOMES

Diretora de Secretaria

CUSTAS DE : R$280,00******

CALCULADAS SOBRE : R$14.000,00******

PELO(AS) RECLAMADO