UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

AVISO PRÉVIO

Por: Armando Lima Santana Junior

Orientador

Prof. Carlos Leocádio

Rio de Janeiro

2015

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

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PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

NOVA LEI DO AVISO PRÉVIO

Monografia apresentada à Universidade Candido

Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito

parcial para a conclusão do curso de Pós-

Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do

Trabalho.

Por Armando Lima Santana Junior

3

AGRADECIMENTOS

Meus sinceros préstimos aos

verdadeiro amigos, parentes,

professores e a todos que tornaram

possível essa realização.

4

DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho aos meus

pais, Armando e Josélia, que me

trouxeram ao mundo tornando possível

essa jornada acadêmica, à minha esposa,

Graciana, meu grande amor que me

proporcionou o maior presente de todos,

a razão de minha vida, meu filho Lucas.

5

RESUMO

O Aviso Prévio é um instituto inerente aos contratos de trabalho por prazo indeterminado, no qual alguma das partes (empregado ou empregador) decide de forma unilateral pelo término deste, o qual garante ao trabalhador, ou ao empregador, a oportunidade de tomar conhecimento prévio de sua demissão, conferindo-lhe àquele meios para que tenha a oportunidade de recolocar-se no mercado de trabalho sem que haja prejuízos significativos de seu sustento e de sua família, e à este a oportunidade de repor a mão de obra. Com o advento da Lei 12.506/11, este instituto sofreu algumas mudanças, trazendo consigo maiores direitos aos trabalhadores, mais especificamente, um adicional de três dias para cada ano trabalhado na mesma empresa e sem interrupção. Diante enormes divergências existentes quanto ao modo de cumprimento da presente lei, o MTE – Ministério do Trabalho e Emprego, lançou cartilha com recomendações quanto ao cumprimento da referida lei.

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METODOLOGIA

O estudo aqui proposto é levado a efeito a partir do método da

pesquisa bibliográfica, em que se busca o conhecimento em diversos tipos de

publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos

especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa deverá ser empreendida também através do método

dogmático positivista, porque o que se pretende é apenas identificar as

diversas formas em que se apresenta o fenômeno-tema na realidade brasileira

e o tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional,

sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro e com fundamento

exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram

sobre o tema anteriormente. Trata-se, ainda, de uma pesquisa aplicada,

porque visará produzir conhecimento para aplicação prática, mas também

qualitativa, porque procurará entender a realidade a partir da interpretação e

qualificação dos fenômenos estudados; e descritiva, porque visará a obtenção

de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica

do tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 11

CAPÍTULO I

O Aviso Prévio 10

1.1 - O Conceito de Aviso Prévio 10

1.2 – A Origem do Aviso Prévio 11

CAPÍTULO II

Advento da Lei 12.506/11 15

2.1 – Promulgação da Lei 15

2.2 – Princípios relacionados ao Aviso Prévio 17

CAPÍTULO III

A controvérsia Acerca da aplicação da Lei 31

CAPÍTULO IV

A constitucionalidade da Lei 12.506/11 37

CONCLUSÃO 42

BIBLIOGRAFIA 43

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INTRODUÇÃO

A CF/88 previu o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

nas relações de trabalho, em seu artigo 7°, inciso XXI. Contudo, deixou a cargo

de legislação especifica posterior sua regularização.

Desta forma, desde 1988, não havia, no sistema jurídico

brasileiro, lei regulamentando a proporcionalidade do aviso prévio. Assim,

prevaleceu o aviso prévio de no mínimo 30 dias independentemente do tempo

de serviço prestado pelo empregado, conforme previsto pelo art. 487 da CLT.

Em 2011 foi promulgada a lei 12.506/11 trazendo uma nova forma

de contagem do aviso prévio.

De acordo com o texto legal, o aviso prévio, em caso de

demissão sem justa causa, será proporcional ao tempo de serviço. Para os

trabalhadores que laboraram na empresa por até 1 ano, nada mudou. Eles

continuam sujeitos ao aviso prévio de 30 dias.

Já, aqueles empregados que prestaram serviços por tempo

superior a um ano, o aviso prévio será acrescido de 3 dias por ano de serviço

prestado à empresa, limitados a 60 dias de acréscimo, totalizando o aviso

prévio de até 90 dias.

A lei em questão trouxe diversas dúvidas e discussões

doutrinárias, as quais perduram até hoje, pois alterou de forma considerável a

aplicação do aviso prévio. Isto porque, claro está que o aviso prévio é para

ambas as partes do contrato, e até a promulgação da referida lei, salvo acordo

ou convenção coletiva em contrário, o aviso prévio era de 30 dias, sendo o

contrato rescindido pelo empregado ou pelo empregador.

Desta forma, a doutrina começou a questionar a aplicabilidade

deste prazo superior nas hipóteses em que o empregado pede demissão, além

da necessidade do cumprimento do aviso prévio trabalhado por período

superior a 30 dias.

Esta questão vem sendo respondida, com base na Constituição.

Considerou-se que, tendo em vista que a lei 12.506/11 complementa o

dispositivo do artigo 7º da CF, que prevê os direitos e garantias fundamentais

9

dos trabalhadores, concluiu-se que a aplicação da referida norma, que

aumentou o prazo do aviso prévio, só se aplicaria em benefício dos

empregados, não podendo o empregador exigir o cumprimento por prazo

superior a 30 de aviso prévio, quando for o empregado que der fim ao contrato.

De acordo com o entendimento divulgado pelo MTE, por meio da

nota técnica 184/12/CGRT/SRT/MTE, aprovada em 7/5/12, a aplicação da

proporcionalidade do aviso-prévio deve ser obedecida em prol somente do

trabalhador, ou seja, aplica-se exclusivamente em benefício do empregado,

não sendo devida no pedido de demissão.

Por outro lado, discute-se a hipótese da necessidade do

empregado dispensado cumprir aviso prévio trabalhado por tempo superior a

30 dias.

Embora a nota técnica 184/12 tenha esclarecido que não há

proporcionalidade – já que a CLT não foi alterada – alguns juristas e sindicatos

laborais – têm interpretado que o aviso prévio trabalhado seria uma espécie de

“punição” ao trabalhador e, que nesse, caso, a empresa deve indenizar os dias

de aviso prévio proporcional que sejam excedentes aos 30 dias.

Até o momento não há qualquer base legal que substancie tal interpretação – a

não ser a já conhecida aplicação de que, na lacuna legal, interprete-se a favor

do empregado.

Ante a ausência de regras neste sentido, entende-se que o

empregado terá direito ao aviso prévio integral (no limite de 90 dias) e terá que

trabalhar por todo esse período com a redução da jornada diária em 02 horas

ou 07 dias corridos sem prejuízo do salário integral, nos termos do artigo 488

da CLT, que não sofreu qualquer alteração com a edição da nova lei.

Importante ressaltar que deve-se observar as convenções

coletivas de cada categoria, isto porque há normas que não permitem o

trabalho em aviso prévio por período superior a 30 dias, sendo cumpridos 30

dias e os demais, e os demais dias, indenizados.

10

CAPÍTULO I

O AVISO PRÉVIO

1.1 O CONCEITO DE AVISO PRÉVIO

O renomado jurista Mozart Victor Russomano (1961, p. 7)

conceitua o Aviso Prévio como uma notificação feita com antecedência ao

termo do contrato de trabalho, seja pelo empregado ou pelo empregador.

Aduz ainda que o aviso prévio revela de forma clara a bilateralidade do

contrato de trabalho, na medida em que a incumbência de fazê-lo cabe tanto

ao empregado como ao empregador e os coloca, muitas vezes, em igualdade

de condições.

Já Hirosê Pimpão (1958, p. 78), o caracteriza da seguinte forma:

Aviso prévio é o espaço de tempo fixado em lei, que antecede a rescisão unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado, quando não tenha ocorrido um motivo imperioso, e durante o qual a parte avisada deve procurar restabelecer as condições normais de seu trabalho, evitando, assim, as consequências da ruptura brusca dos vínculos contratuais.¹

A sua finalidade é impedir que ambos se surpreendam com

eventual e abrupta ruptura do contrato, possibilitando ao empregador

procurar um novo ocupante para vaga e ao empregado buscar uma outra

oportunidade de trabalho.

Esse instituto está disciplinado na Consolidação das Leis do

Trabalho – CLT (Decreto nº 5.452/1943), nos artigos 487 a 491 e é

mencionado nas súmulas 14, 44, 73, 163, 182, 230, 253, 276, 348, 371 e 380

do Tribunal Superior do Trabalho - TST.

11

1.2 A ORIGEM DO AVISO PRÉVIO

A sua origem remonta às corporações de ofício, as quais

possuíam em seus estatutos a obrigação de o companheiro avisar seu mestre

da intenção de encerrar a relação de aprendizagem, mas inexistia a obrigação

inversa.

Com o passar do tempo, após o fechamento das corporações, o

aviso prévio foi se agregando aos usos e costumes, com novas características

e maior importância, especialmente na França, até ser definitivamente

incorporado ao direito positivo.

No Brasil, a primeira referência legislativa foi no Código Comercial

de 1850, artigo 81, que tratava de sua aplicação entre proponentes e

prepostos, in verbis:

Art 81. Não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o proponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação.

Em 1916, esse instituto foi regulamentado no Código Civil, artigo

1.221, no capítulo destinado à locação de serviços:

Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato. Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:

I - com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês, ou mais;

II - com antecipação de 4 (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.

Note-se que em ambos os diplomas legais já havia a orientação

de que o aviso prévio se aplicaria a contratos por prazo indeterminado. O

Decreto nº 16.107/1923 o previu ao disciplinar a locação de serviços

domésticos e considerando o contrato por prazo determinado, transcrito

abaixo:

12

Art. 22. Qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á prévio aviso em todos os casos a que se referem os arts. 13, 17, 19 e 22:

I – Com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;

II – Com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana ou quinzena;

III – De véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.

Ressalte-se que o aviso prévio passa a ser incorporado à esfera trabalhista por intermédio desse Decreto.

A Lei nº 62/1935 marca a regulamentação tipicamente trabalhista

no ordenamento jurídico brasileiro e previa a necessidade da comunicação ser

feita pelo empregado ao empregador, unilateralmente, in verbis:

Art. 6º - O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador, com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço.

A CLT derrogou a determinação anterior prevendo a possibilidade

de comunicação bilateral, em seu artigo 487:

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951) II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

Posteriormente, a Constituição da República passou a tratar do

aviso prévio no artigo 7º, inciso XXI, capítulo dos Direitos Sociais,

determinando a sua comunicação com o mínimo de 30 dias,

proporcionalmente ao tempo de serviço, não recepcionando dessa forma o

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mencionado artigo 487 da CLT, que prevê o aviso prévio reduzido, conforme

exposto acima.

Note-se que a Constituição trouxe uma grande preocupação com

os direitos humanos, individuais, coletivos e sociais, reflexo de uma tendência

global iniciada após a 2ª guerra mundial e do descontentamento da sociedade

brasileira com a trágica experiência ditatorial pela qual esta passou, nos anos

compreendidos entre 1964 e 1988. Dessa forma, importante expressar, de

forma inequívoca, o resguardo dos direitos dos trabalhadores, alçando à esfera

constitucional o instituto do aviso prévio bem como a proporcionalidade em

relação ao tempo de serviço.

O inciso supracitado trata de norma de eficácia contida, segundo

grande parte dos doutrinadores, pois prevê um aviso prévio mínimo de 30 dias,

como regra geral a todos os contratos, adicionado a uma proporção, a ser

regulamentada por lei ordinária quanto ao seu alcance, relacionada ao tempo

de serviço laborado pelo empregado. Durante todo o lapso temporal até a

edição da Lei 12.506/2011, podemos citar três procedimentos adotados por

empregadores e empregados diante da ausência da lei ordinária regulamentar:

O primeiro foi a adoção do prazo legal mínimo de 30 dias como

padrão na grande maioria das empresas brasileiras para concessão do aviso,

independente se o empregado havia trabalhado por um ano ou por trinta anos.

Este procedimento gerou grandes transtornos, principalmente na década de

90, pós-privatização, a uma parcela de trabalhadores que se dedicaram ao

longo de uma vida a uma só organização e ao final foram sumariamente

dispensados.

O segundo foi a previsão nos acordos e nas convenções coletivas

de trabalho dos prazos dos avisos de forma proporcional, conforme se observa

no Sindicato Sinsaúde/SP que previu em sua convenção a destinação de 1 dia

por ano trabalhado adicionalmente aos 30 dias devidos, e para os

trabalhadores com mais de 45 anos, há a previsão de um adicional de 15 dias

em caso de dispensa sem justa causa.

O terceiro foi a impetração de Mandados de Injunção, previsto no

artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição da República - CR, perante o Supremo

14

Tribunal Federal - STF com o objetivo de tornar viável o exercício de norma

constitucional, uma vez que havia lacuna que deveria ser preenchida pela

norma regulamentadora.

O STF tradicionalmente se posicionava no sentido de que havia

omissão legislativa e advertia o Congresso Nacional para que a norma faltante

fosse elaborada.

Finalmente surge a Lei 12.506/2011 que regulamenta a

proporcionalidade expressa na Carta Magna dessa República, que trataremos

com detalhes mais à frente, assim como a nota técnica orientadora editada

pelo MTE face às interpretações tendenciosas a que a Lei objeto do estudo dá

brechas.

Interessante notar que o aviso prévio foi previsto em contratos de

natureza comercial e civil antes de ser aplicado à relação entre empregado e

empregador, de natureza trabalhista.

A natureza da relação de emprego é contratual, eis que

decorrente do acordo de vontades, o empregado querendo trabalhar e o

empregador aceitando essa prestação de mão-de-obra. (GODINHO

DELGADO, Maurício. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, LTR, 2003.)

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CAPÍTULO II

O ADVENTO DA LEI 12.506/11

2.1 PROMULGAÇÃO DA LEI

O Aviso Prévio previsto no artigo 7º inciso XXI da Constituição

Federal, trata-se de norma com eficácia condicionada a uma lei que o

regulamente, em função de constar em seu texto à expressão “nos termos da

lei”.

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

XXI – Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da Lei.

Veja-se que, ainda que disposto na Constituição Federal em

1988, a criação e a regulamentação da lei prevista na Constituição Federal

acerca da proporcionalidade do dispositivo gera inúmeros debates entre as

classes envolvidas e as lideranças políticas, sendo essa uma das razões da

demora na aprovação do projeto que define o alcance da proporcionalidade,

para observância do texto constitucional já referido anteriormente.

O tema, de extrema relevância para a sociedade brasileira,

continuou sendo debatido à exaustão em nossas Casas legislativas desde a

apresentação do Projeto-de-Lei nº 3.941/1989, debate esse que perdurou até

outubro de 2011, quando finalmente a questão foi encerrada, ao menos quanto

à regulamentação do dispositivo legal que previa a concessão da rubrica em

comento.

Assim, em face do marasmo legislativo, característica brasileira

quando se trata de discutir temas polêmicos, somente no dia 11 de outubro de

2011, foi sancionada pela Presidente da República, sem vetos, o Projeto-de-

Lei antes mencionado, que regulamenta a matéria, após um hiato de 23 longos

anos sem qualquer definição política sobre a questão.

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Art. 1º - O Aviso Prévio, de que trata o Capítulo VI do título IV da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1953, será concedido na proporção mínima de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único – Ao Aviso Prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Cabe salientar que a aprovação do projeto pelo Congresso

Nacional foi objeto de certa pressão do Poder Judiciário, uma vez que o

Supremo Tribunal Federal (STF) mostrou indicativos de que poderia decidir

demandas individuais acerca da proporcionalidade do aviso-prévio, diante do

impasse no encaminhamento da problemática pelo Legislativo.

Nesse sentido, cabe fazer referência de que no ano de 2007,

quando já decorridos dezenove anos de vigência da nova Constituição, o

Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Mandado de Injunção nº

695-4, declarou a mora do Congresso com relação à regularização do inciso

XXI do artigo 7º da Carta Magna.

Em 2011, no início do ano, a mesma Corte, a fim de imprimir

celeridade na resolução do problema, considerou a possibilidade de

implementar balizadores para regular a questão em discussão, resolvendo as

demandas que lhe fossem postas à apreciação. Tal disposição poderia

resolver a questão na esfera individual de cada demanda, porquanto vertido o

entendimento pelas Turmas julgadoras em cada caso, não surtindo, entretanto,

efeito “erga omnes”.

Ainda assim, após essa tomada de posição pelo Supremo

Tribunal Federal, o Poder Legislativo acelerou o processo com o fito de criação

da Lei Complementar para observar a norma constitucional atinente ao tema.

Somente desta maneira, atrelado a certa pressão do Supremo

Tribunal Federal, o Projeto-de-Lei foi levado à votação, e, finalmente, aprovada

a Lei que, sancionada pela Presidente da República, sem vetos, sacramentou

a vontade insculpida pelo legislador na Constituição já no ano de 1988.

17

Portanto, é positiva a notícia de que, finalmente, foi

regulamentado o artigo 7º da Constituição Federal, garantindo ao trabalhador o

aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, nos moldes anteriormente

referidos.

2.2 PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO AVISO-PRÉVIO

Princípios são importantes fontes de direito. Para Bonavides

(2008, p. 288-289):

Não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, e as regras e os princípios a espécie.

Daqui já se caminha para o passo final da incursão teórica: a

demonstração do reconhecimento da superioridade e hegemonia dos

princípios na pirâmide normativa; supremacia que não é unicamente formal,

mas sobretudo material, e apenas possível na medida em que os princípios

são compreendidos e equiparados e até mesmo confundidos com os valores,

sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais

alta da normatividade que fundamenta a organização do poder. As regras

vigem, os princípios valem; o valor que neles se insere se exprime em graus

distintos.

Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a

Constituição, o regímen, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o Direito

em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência.

Bonavides destaca a função dos princípios, que possuem

atualmente a força normativa capaz de inspirar normas e mesmo de derrogar

aquelas que lhe sejam opostas, e não é o único autor defender sua relevância

no ordenamento jurídico. Miguel Reale (2002, p. 305) conceitua princípios

gerais de direito como enunciações normativas de valor genérico, que

condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a

sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem,

18

desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o da sua

atualização prática (2002, p. 306):

Os princípios gerais de Direito não são preceitos de ordem moral ou econômica, mas sim esquemas que se inserem na experiência jurídica, convertendo-se, desse modo, em elementos componentes do Direito. A inserção dos princípios gerais no ordenamento até o ponto de adquirirem força coercitiva, pode operar-se através das fontes de Direito, a começar pelo processo legislativo, mas, mais frequentemente, através da atividade jurisdicional e a formação dos precedentes judiciais, bem como através dos usos e costumes e da prática dos atos negociais.

Com essa afirmação, Reale desmistifica o conceito de princípios,

ressaltando-lhes a natureza jurídica, embora tendo sua origem relacionada ao

campo ético. Por sua vez, Nascimento (2011, p. 451) relembra as concepções

jusnaturalista e positivista, cada qual com seu ponto de vista dos princípios −

aquela os pondo acima do ordenamento, numa função corretiva, prioritária;

esta situando-os dentro, integrando-o, emanando de suas normas − e conclui

por sua eficácia, em sentido semelhante ao defendido por Bonavides, que se

não fossem, não haveria como aplicá-los, embora houvesse como declará-los.

O que caracteriza a norma é a efetividade. Para adquiri-la, os princípios,

necessariamente, terão um aspecto normativo.

Portanto, também para esse autor eles constituem fonte jurídica

relevante. Na verdade, os princípios teriam uma função não apenas estática,

de regular o ordenamento como outras normas, mas põem-se como as bases

teóricas ou as razões lógicas do ordenamento jurídico, que deles recebe o seu

sentido ético, a sua medida racional e a sua força vital ou histórica.(REALE,

2002, p. 317).

Dessa forma, eles permeariam todo o ordenamento jurídico,

desde sua origem, desde a formação das normas até sua interpretação.

Américo Plá Rodriguez (2000, p. 48-49), em sua clássica obra Princípios de

Direito do Trabalho, destaca o lugar dos princípios na seara trabalhista:

Mais do que uma fonte, os princípios são emanações das outras fontes do direito. Os princípios aparecem envoltos e expressos por outras fontes. Além disso, porém, exercem uma função inspiradora e guiadora na interpretação do juiz que

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ultrapassa a função de fonte de direito e os situa em outro plano. Podem ser fontes materiais de direito, mas não formais. [...] Os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho: assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele. Existe uma mútua influência entre as normas vigentes e os princípios informadores, já que a implicação é recíproca.

O autor estabelece uma mutualidade entre os princípios e as

demais normas do ordenamento, porquanto as inspiram, enquanto a elas se

reportam. É uma interpretação compatível com a lógica da unidade do

ordenamento, lembrada por Bobbio, (2006, p. 197-203) ao lado da coerência e

completude.

Na opinião de Martins (2013, p. 68), para o Direito, o princípio é

observado dentro de um sistema. O papel dos princípios nesse sistema será

fundamental, pois irá informar e orientar tanto o legislador como o intérprete.

Como no campo doutrinário, a jurisprudência também defende a importância e

efetividade dos princípios.

Dessa forma, eles têm sua efetividade reconhecida pela maior

parte da doutrina e jurisprudência, tendo sido positivados em diversas regras.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estipula em seu artigo 4º .

sua utilização nos casos em que a lei for omissa. A CLT também lhes reserva

espaço:

Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Com essas disposições, o legislador reconheceu na Consolidação

das Leis do Trabalho a existência de princípios específicos desse ramo

jurídico, além de prever a aplicação de princípios gerais de direito na

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supressão de lacunas. Nascimento (2011, p. 452) faz uma crítica ao

dispositivo, que não teria concedido aos princípios sua verdadeira importância:

Não há dúvida [...] que são, para o operador do direito, uma técnica de integração do direito. Porém, são mais do que isso. Inserem-se na dialética que dinamiza o direito na história. As alterações do sistema legal, quando assumem uma dimensão relevante, devem atuar como base fundamental que se reflita sobre o raciocínio dogmático. Devem ser pensados também em função da nova realidade legislativa que se põe diante do doutrinador, solução que nos parece, na perspectiva do direito positivo, coerente, a menos que se admita um abismo entre o sistema legal e o sistema dogmático. Sob essa perspectiva, e ao contrário da posição da nossa lei (CLT, art. 8o .) que os reduz a uma técnica para suprir lacunas, os princípios devem assumir uma função diretiva do sistema.

Essa função diretiva proposta por Nascimento é coerente com a

tese de eficácia normativa, de equivalência normativa defendida por Bonavides

e outros. A própria Constituição de 1988 destacou a importância dos princípios

ao estipular em seu primeiro Título os Princípios Fundamentais, podendo-se

destacar:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

Dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da

livre iniciativa guardam importante proximidade com as relações de Trabalho.

Pode-se afirmar que são grandes balizadores.

Para Nascimento (2011, p. 279) o trabalho humano é um valor, e

a dignidade do ser humano como trabalhador, um bem jurídico de importância

fundamental. Para ele (p. 462), a proteção da dignidade da pessoa humana é o

princípio dos princípios do ordenamento jurídico brasileiro reordena e amplia a

tutela econômica para transformá-la em tutela também moral do trabalhador. O

Direito do Trabalho possui princípios específicos, construídos historicamente

por meio de lutas − como visto, trabalho já foi sinônimo de punição − e pelo

reconhecimento de sua importância para a construção de uma sociedade justa

e pacífica. Diante do histórico de desigualdades, o direito se inclinou em favor

21

da igualdade material, já que a teórica igualdade entre as partes permitiu

injustiças no campo trabalhista.

Para Jean L’Homme apud Plá Rodriguez (2000, p. 87),

abandona-se no Direito do Trabalho a igualdade jurídica para compensar a

desigualdade econômica. Assim, formou-se o princípio da proteção. Esse

princípio foi tratado com destaque por Plá Rodriguez (2000, p. 83-140), que

também elenca os princípios da irrenunciabilidade, da continuidade, da

primazia da realidade, da razoabilidade e da boa-fé. Todos possuem alguma

influência sobre o aviso-prévio, mas o da proteção e o da irrenunciabilidade

possuem uma ligação direta, especialmente quando se considera o aviso

proporcional.

Nascimento (2011, p. 467-469) enumera os princípios da

liberdade de trabalho, direito de organização sindical, das garantias mínimas

do trabalhador, da multi normatividade do Direito do Trabalho, norma favorável

ao trabalhador − este, na citada concepção de Plá Rodriguez (2000, p. 107),

seria uma regra integrante do princípio da proteção −, igualdade salarial, justa

remuneração, direito ao descanso, direito ao emprego, direito à previdência

social, condição mais benéfica (também parte do princípio da proteção na

visão de Plá Rodriguez, 2000 p. 107) e irrenunciabilidade.

Por sua vez, Delgado (2013, p. 189-205) enumera nove princípios

formadores de um “núcleo basilar” dos princípios do Direito Individual do

Trabalho, sendo eles o da proteção, da norma mais favorável, da

imperatividade das normas trabalhistas, da indisponibilidade dos direitos

trabalhistas (ou irrenunciabilidade), da condição mais benéfica, da

inalterabilidade contratual lesiva, da intangibilidade salarial, da primazia da

realidade sobre a forma e da continuidade da relação de emprego. O autor

insiste (p. 189)

que tais princípios formam o núcleo jus trabalhista basilar por, a um só tempo, não apenas incorporarem a essência da função teleológica do Direito do Trabalho, como por possuírem abrangência ampliada e generalizante ao conjunto desse ramo jurídico, tudo isso sem que se confrontem de maneira inconciliável com importantes princípios jurídicos gerais, externos ao ramo jurídico especializado.

22

O potencial vinculante, indutor e de generalização desses

princípios sobre o conjunto do ramo jurídico especializado é, desse modo, mais

forte e abrangente do que o característico aos demais princípios especiais do

Direito Laboral.

Com essas afirmações, reforça-se a ideia de um sistema

especialmente voltado para o trabalhador, notadamente nas relações

individuais de trabalho. Süssekind (2010, p. 75) também elucida o princípio da

proteção do trabalhador, constatando que o mesmo resulta das normas

imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção

básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à

autonomia da vontade.

Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho -

uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes

competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou

suplementar o mínimo de proteção legal. Daí decore o princípio da

irrenunciabilidade.

Dessa forma, tendo em vista o caráter imperativo da proteção do

trabalhador, não apenas a irrenunciabilidade se aplica, mas também outros

princípios, como o in dubio pro operario, da norma mais favorável, da condição

mais benéfica, da primazia da realidade, da integralidade e 34 da

intangibilidade do salário, chamados pelo autor de “filhos” do princípio da

proteção (Süssekind, 2010, p. 76-77). Concepções semelhantes às citadas são

adotadas por outros autores, como Barros (2013, p. 141-153) e Cassar (2012,

p. 185-251).

A seguir, passa-se a expor a influência de alguns desses

princípios sobre o aviso-prévio proporcional, destacando-se o princípio da

proteção e da irrenunciabilidade.

O princípio da proteção é indissociável do Direito do Trabalho,

pois a especial necessidade de proteção do trabalhador tem duplo

fundamento:

23

1) o sinal distintivo do trabalhador é sua dependência, sua

subordinação às ordens do empregador. Essa dependência afeta a pessoa do

trabalhador;

2) a dependência econômica, embora não necessária

conceitualmente, apresenta-se na grande maioria dos casos, pois em geral

somente coloca sua força de trabalho a serviço de outro quem se vê obrigado

a isso para obtenção de seus meios de vida. (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 88).

Assim, caracteriza-se no vínculo empregatício, via de regra, os

elementos da subordinação e dependência econômica − itens necessários ao

contrato de trabalho típico − e que posicionam o trabalhador em situação

relativamente frágil.

Destacando esse fundamento jurídico, o renomado autor

completa: o princípio da proteção se refere ao critério fundamental que orienta

o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de

igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma

das partes: o trabalhador. (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 83).

Mesmo com o crescimento na aplicação de soluções autônomas,

como Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, o princípio continua válido

e forte, pois o critério de interpretação tanto é válido quando as normas são

poucas e rudimentares como quando são muitas e aperfeiçoadas, porque sua

função não é substituir nem suprir o legislador, mas respeitá-lo, cumprir seus

mandamentos até suas últimas consequências, atuando nos casos de dúvida,

na conformidade com o seu espírito e som seu critério fundamental. Se o

legislador é movido por um propósito protetor, o intérprete também deve estar

animado do mesmo critério, qualquer que seja a etapa em que se encontre o

desenvolvimento deste ramo do direito.

Dessa forma, deve-se buscar a interpretação válida para a norma em análise sob o comando principiológico. Tal princípio deve ser aplicado em âmbito geral às relações de trabalho. Ele subdivide-se em três regras: a) a regra in dubio, pro operario. Critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador; b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela

24

que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador. (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 107, sem destaques no original).

Como visto, o que alguns autores consideram como princípios,

são tidos por Rodriguez como formas de aplicação do princípio da proteção.

Isso não inviabiliza ou prejudica de forma relevante sua aplicação, tendo-se

preservado seu sentido, ou seja, se o in dubio pro operario é desdobramento

prático ou o próprio princípio, mais importante que essa definição é sua

aplicação no caso concreto, na interpretação da norma. E é justamente para

isso − interpretar a norma − que se o aplica.

Aqui se verifica uma diferença do princípio in dubio pro reo, do

Direito Penal: lá, a dúvida em questão diz respeito à matéria de fato, à prova;

no Direito do Trabalho, a solução da dúvida em favor do trabalhador opera-se

na interpretação normativa.

Por outro lado, Plá Rodriguez (2000, p. 115-116) admite sua

utilização para valorar o alcance ou o significado de uma prova, portanto, em

âmbito processual, no que é contestado por Delgado (2013, p. 205-205). Para

Süssekind (2010, p. 76), o in dubio pro operario aconselha o intérprete a

escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao

trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se

trate de matéria probatória. Delgado (2013, p. 204) considera o princípio

controvertido, pois parte da ideia de que a interpretação da norma caberia

numa das dimensões de outro princípio, o da norma mais favorável, em sua

vertente interpretativa. Para ele (2013, p. 191), este seria aplicável em três

fases: na elaboração da regra, na confrontação de regras e na sua

interpretação.

Dessa forma, estaria suprimida a necessidade do in dubio pro

operario. De uma forma ou de outra − ou seja, tendo-se em vista o in dubio pro

operario ou a aplicação da norma mais favorável em sua face interpretativa − o

que se determina é que, havendo uma legislação dúbia, falha, ausente ou que

25

de qualquer forma permita interpretações diversas, deve-se aplicar aquela que

beneficie ao trabalhador.

O segundo desdobramento do princípio da proteção, adotando-se

a teoria de Plá Rodriguez, é a aplicação da norma mais favorável, significando

mitigar a aplicação da teoria clássica do ordenamento jurídico, difundida a

partir de Santi Romano no início do século XX (BOBBIO, 2006, p. 197-200),

pela qual as fontes jurídicas são hierarquicamente subordinadas e 36 existe

uma única fonte de qualificação, vale afirmar, uma única autoridade que atribui

direta ou indiretamente caráter jurídico a todo o conjunto de normas.

Não necessariamente, no Direito do Trabalho, a norma superior

determina os limites da inferior; a especial sobrepõe-se à geral. Nesse ramo,

havendo pluralidade de normas sobre o mesmo tema, deve prevalecer aquela

que seja mais benéfica ao operário. A regra da norma mais favorável está

implícita no caput do art. 7º da Constituição, quando prescreve ‘além de outros

que visem à melhoria de sua condição social’.

O art. 7º da Constituição estabelece direitos mínimos, que são

completados ou melhorados pela legislação ordinária ou pela vontade das

partes. O objetivo não é piorar, mas melhorar as condições de trabalho.

(MARTINS, 2013, p. 72). Assim, aplica-se, por exemplo, o Acordo Coletivo de

Trabalho válido celebrado entre os empregados de uma empresa, por meio do

sindicato e o representante patronal; ou a Convenção Coletiva de Trabalho

como aquelas anteriormente citadas, ainda que a lei que trate do assunto seja

menos abrangente, ou ainda que lei posterior venha estipular em caráter

menos benéfico o direito.

De acordo com Süssekind (2010, p. 76), trata-se de princípio em

virtude do qual, independentemente de sua colocação na escala hierárquica

das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao

trabalhador.

Nascimento (2011, p. 440-441) entende que a prevalência da

norma mais favorável permite a aplicação de costumes, em algumas situações

mesmo de forma contrária ao que foi previsto na lei, basta que se estipulem

26

vantagens maiores para o trabalhador e que a lei em referência não seja

imperativa.

Exemplifica com o caso de paralisação remunerada anual sem

prejuízo de férias, aplicável como norma mais favorável, e com o costume de

não utilização de equipamentos de proteção individual, inaplicável por ser

contrário à legislação de ordem pública. Na hierarquização das normas,

haveria duas vertentes, conhecidas como teoria do conglobamento e teoria da

acumulação. Delgado opta pela primeira, ao afirmar (2013, p. 192)

não poderá o operador jurídico permitir que o uso do princípio da norma mais favorável comprometa o caráter sistemático da ordem jurídica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve submeter todo processo de interpretação e aplicação do Direito.

Assim, o encontro da regra mais favorável não se pode fazer

mediante uma separação tópica e casuística de regras, acumulando-se

preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas

próprias e provisórias em face da cada caso concreto. Ao contrário, o operador

jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto

de regras componentes do sistema, discriminando, no máximo, os preceitos

em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o

caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos

que sempre devem informar o fenômeno do Direito (teoria do conglobamento).

Dessa forma, não poderia se aplicar, por exemplo, o salário

mínimo de uma categoria e a jornada de outra a um mesmo empregado.

Dever-se-ia verificar qual do conjunto de normas é mais adequado e benéfico

como um todo. Barros (2013, p. 142) também admite controvérsia na escolha

da teoria adequada, concluindo que há três: conglobamento, acumulação e

conglobamento orgânico ou por instituto. Para a autora a legislação brasileira

adotou a teoria do conglobamento parcial, orgânico, mitigado ou por instituto,

como se infere do art. 3º, II, da Lei nº 7.064, de 1982, que estabelece: a

aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for

incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a

legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. A

27

citada lei dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos

para prestar serviços no exterior. Pela teoria adotada, deve-se aplicar a norma

mais favorável no conjunto de cada matéria − portanto, seria possível pinçar

elementos de um regulamento ou outro, contanto que sobre matérias

diferentes.

Delgado (2013, p. 1.430) também faz referência à Lei nº

7.064/82, ao afirmar que a teoria do conglobamento foi reportada pelo

legislador, a qual caracteriza pela organização do instrumental normativo em

função da matéria tratada (ratione materiae), para se extrair o instrumental

mais favorável, encarado este sob um ângulo unitário, do conjunto. Embora a

discussão sobre a aplicabilidade da norma mais favorável seja relevante para o

Direito Trabalhista, na questão do aviso-prévio ela seria determinante na

aplicabilidade do aviso proporcional a partir do enquadramento do vínculo: se

pertencente ou não aos padrões da CLT. Como o foco deste trabalho é o aviso

proporcional em contratos de trabalho por tempo indeterminado, dentro

daqueles padrões, a questão está virtualmente resolvida: aplicase.

O objetivo aqui é determinar a forma de aplicação da norma (Lei

nº 12.506/11). O terceiro desdobramento do princípio da proteção, partindo-se

da obra de Plá Rodriguez (2000, p. 131), seria a condição mais benéfica, pelo

qual se pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente

reconhecida, e [se] determina que ela deve ser respeitada, na medida em que

seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável. Possivelmente

uma melhor determinação da condição mais benéfica fosse obtida

substituindose o termo “norma” por “condição”, de modo a não confundir essa

expressão protetiva com a da norma mais favorável.

Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de caráter de direito adquirido (art. 5o ., XXXVI, CRFB/88). Ademais, para o princípio, no contraponto 38 entre dispositivos contratuais correntes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado (Delgado 2013, p. 194).

Em seguida, esclarece a relação desse com o princípio da norma

mais favorável: Não se trata, aqui, como visto, de contraponto entre normas

(ou regras), mas cláusulas contratuais (sejam tácitas ou expressas, sejam

28

oriundas do próprio pacto ou do regulamento da empresa). Não se trata

também, é claro, de condição no sentido técnico-jurídico (isto é, ‘cláusula que

subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto’ - art. 114,

CCB/1916; art. 121, CCB/2002).

O que o princípio abrange são as cláusulas contratuais, ou

qualquer dispositivo que tenha, no Direito do Trabalho, essa natureza. Por isso

é que, tecnicamente, será mais bem enunciado pela expressão princípio da

cláusula mais benéfica. Com isso, diferencia-se da norma mais favorável a

condição mais benéfica, podendo-se ver aquela como análise da situação

estática, enquanto esta na dinâmica temporal.

Barros (2013, p. 142-143) argumenta que a condição mais

benéfica

se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita consistente esta última em fornecimentos habituais de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação ao art. 468 da CLT.

Eis o que traz a Consolidação

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Positivou a CLT duas condições para alterações contratuais:

mútuo consentimento e não resultar em prejuízos ao empregado. Dessa forma,

como firma Delgado (2013, p. 194), o princípio da cláusula mais benéfica

traduz-se, de certo modo, em manifestação do princípio da inalterabilidade

contratual lesiva, também característico do Direito do Trabalho.

A jurisprudência do TST também se pronunciou a respeito:

TST Súmula nº. 51 - Cláusula Regulamentar - Vantagem Anterior I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do

29

regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (Ex-OJ nº. 163 da SBDI-1, inserida em 26.03.1999; RA 41/1973, DJ 14.06.1973 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005).

Esses dispositivos são aplicáveis àquelas situações em que o

aviso-prévio proporcional era reconhecido por Convenção ou Acordo Coletivo

de Trabalho, em condições melhores do que as determinadas na Lei nº

12.506/11.

A parte II da Súmula nº 51 ainda permite se verificar a citada

teoria do conglobamento, pois determina a opção global por um ou outro

regulamento. Em síntese, o posicionamento doutrinário, jurisprudencial e legal

corroboram a aplicação do princípio da proteção, em suas regras (ou

princípios) do in dubio pro operario, norma mais favorável e condição mais

benéfica, devendo-se ter a proteção do trabalhador como um importante

pressuposto na aplicação da Lei nº 12.506/11.

Sob essa égide, com base em elementos constitucionais e outros

fundamentos, é que se defende o aviso proporcional como direito do

trabalhador, o que se passa a tratar. As entidades patronais, ao longo dos vinte

e três anos em que permaneceu em hibernação a votação da lei que

regulamentou a proporcionalidade do aviso-prévio, apresentaram e ainda

agora apresentam óbices à ao novo regramento, alegando, quase à

unanimidade, que tal ensejaria desequilíbrio na empregabilidade, porquanto

atrairia a incidência de mais um ônus ao empregador, bem como que

obstaculizaria a permanência do obreiro no emprego por longo período,

podendo, inclusive, aumentar o contingente de pessoas que trabalham na

informalidade, em razão do acréscimo no pagamento do aviso-prévio, agora

devido na forma proporcional ao tempo de serviço.

De outra parte, as entidades representativas dos trabalhadores

sustentam tratar-se de um avanço na legislação, de modo a propiciar ao

empregado uma garantia inibidora de dispensas imotivadas, especialmente,

atendendo aos dispositivos constitucionais que visam as garantias e os direitos

individuais.

30

É de oportuna relevância salientar que o alargamento do prazo do

aviso-prévio, em observância ao texto ora aprovado e sancionado, vale

também para os casos em que a ruptura do pacto laboral for iniciativa do

trabalhador, mantendo a isonomia entre as partes com relação à

obrigatoriedade de concessão do aviso-prévio em caso de dispensa ou pedido

de demissão.

Desta forma, por exemplo, o trabalhador que conta com vinte e

um anos de trabalho na mesma empresa e decide pedir demissão do emprego,

não sendo dispensado do pagamento do aviso-prévio, terá descontado de sua

rescisão o equivalente a três meses de seu salário.

Quanto à proporcionalidade, propriamente dita, tem-se que, de

acordo com a proposta aprovada, o aviso-prévio mínimo de 30 dias, será

acrescido de três dias a cada ano de permanência do empregado na mesma

empresa, limitado ao máximo de 60, totalizando, em decorrência, um aviso-

prévio total de 90 dias.

À guisa de exemplo, demonstramos a seguir, em sucinta

apresentação, a relação entre o tempo de serviço do obreiro, na mesma

empresa, e a quantidade de dias do aviso-prévio proporcional correspondente,

nos termos da nova legislação, respectivamente.

Note-se, pela tabela anteriormente mencionada, que para atingir

o total de 90 dias de aviso-prévio proporcional em seu favor, o empregado já

terá laborado por 21 anos ininterruptamente na mesma empresa.

Certamente, o empregado que permanece por tanto tempo em

uma empresa, estreme de dúvidas, é um bom trabalhador, tendo doado boa

parte de sua vida produtiva em prol do desenvolvimento do negócio patronal,

sendo merecedor, portanto, da máxima proporcionalidade do aviso-prévio.

Nesse viés de raciocínio, podemos entender que a concessão do

aviso-prévio a tal empregado seria, a nosso ver, uma espécie de bônus pelo

labor oferecido à empresa durante tanto tempo e não uma penalidade imposta

ao empregador, passível de gerar efeitos no equilíbrio da empregabilidade no

País.

31

CAPITULO III

A CONTROVERSIA ACERCA DA APLICAÇÃO DA LEI

Não há dúvidas de que novas discussões nasceram a respeito da

matéria, especialmente quanto ao número de dias que devem ser acrescidos

por ano trabalhado e quanto à retroatividade da lei em questão.

A questão matemática no que concerne à quantidade de dias a

serem acrescidos anualmente é de difícil mensuração, por óbvio, e o balizador

inicial do problema, consistente na adoção de 3 dias por cada ano trabalhado

na mesma empresa, é somente o início da controvérsia, mas, ao menos, tem-

se um ponto de partida, um parâmetro concreto e visualizável, a fim de que a

implementação da norma se dê de forma prática e sem empecilhos para o seu

cálculo.

Todavia, por certo as empresas discutirão a adoção dos três dias,

aludindo que são excessivos e, por óbvio, os trabalhadores sustentarão o

contrário, de que são insuficientes para albergar a justeza de uma indenização

satisfatória por ocasião de sua despedida sem justo motivo.

Desta forma, com a entrada em vigor da nova norma, os

Sindicatos de trabalhadores e os Sindicatos patronais estabelecerão novas

controvérsias acerca do tema, e, fatalmente, a Justiça do Trabalho será

chamada a intervir nas discussões, de modo a equacionar adequadamente as

demandas que serão postas à sua apreciação.

Será imprescindível, portanto, a mediação da Justiça laboral na

resolução das demandas que certamente virão à baila, à guisa de exemplo, a

retroatividade da lei para os empregados que foram dispensados sem justa

causa no biênio imediatamente anterior à vigência da nova ordem.

Farão estes obreiros jus à percepção do aviso-prévio com a nova

formatação?

O artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que dispõe

sobre a irretroatividade das leis e alberga o direito adquirido, está inserido

dentre as cláusulas pétreas, aquelas que não podem ser modificadas, a não

32

ser pela edição de uma nova Carta, nos termos do artigo 60, que assim dispõe

em seu § 4º, inciso IV.

Art. 60 - § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda

tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Entendemos que não pode prosperar tal pretensão, pois a nova

lei entrará em vigor somente após a sua publicação, o que obstará a incidência

do diploma em período anterior, fulminando eventual objeto de discussão

sobre a concessão do aviso-prévio proporcional se considerado o período do

biênio já mencionado.

Veja-se que, além da observância ao texto legal, a irretroatividade

deve levar em conta a segurança jurídica que imperiosamente deve nortear os

passos das decisões vertidas de nossos Tribunais, a fim de promover a paz

social em todas as instâncias da sociedade civil organizada, quando chamado

o Poder Judiciário a se manifestar sobre qualquer demanda.

Não há dúvidas de que se trata a segurança jurídica de um dos

mais importantes pilares que sustentam a movimentação social e a sua

interação com o mundo jurídico, ainda mais se visualizada sob o prisma da

ética e da moral, mormente quando vivenciamos um estado democrático de

direito conquistado a duras penas, após anos e anos de luta contra a ditadura

militar que nos foi imposta no longínquo 31 de março de 1964.

Nesse contexto, veja-se o que diz Humberto Theodoro Jr.:

“Para o grande processualista, as qualidades que cercam os

efeitos da sentença, configurando a coisa julgada, revelam a inegável

necessidade social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuação dos

litígios, em prol da segurança que os negócios jurídicos reclamam da ordem

jurídica”.

Portanto, entendemos que não parece viável a incidência da nova

norma de maneira retroativa, possibilitando que trabalhadores demitidos em

data anterior à sua entrada em vigor possam alcançar o benefício da

33

proporcionalidade do aviso-prévio, sob pena de afronta e violação aos

princípios anteriormente abordados.

Note-se que, apenas ao mencionar um tópico que poderá gerar

controvérsia, já se tem um imenso universo a ser explorado. Saudáveis serão

as discussões sobre a matéria e, minudentemente, a Justiça do Trabalho

deverá desempenhar o seu papel precípuo, que é o de mediar e fazer valer o

equilíbrio na relação capital-trabalho, sempre tão conturbada, em virtude do

dinamismo que é peculiar a um sistema democrático.

De outra parte, cabe questionar se um empregado que

permanece por um, dois ou três anos e, por razões das mais diversas,

necessita ser dispensado sem justa causa, oneraria demasiado a empresa,

pelo acréscimo de três ou seis dias no tempo do aviso-prévio mínimo de 30

dias a que faz jus?

Entende-se que o acréscimo de três dias, por ano trabalhado, por

ocasião do pagamento do aviso-prévio proporcional em caso de dispensa sem

justa causa do empregado, pode ser compensado por intermédio da adoção de

incrementos diversos que possam alavancar os negócios das empresas, de

modo a diluir ou até eliminar a despesa ocorrida com o pagamento da rubrica

rescisória em discussão.

Assim, parece não comportar dúvida de que, passados os

primeiros tempos da entrada em vigor da novel legislação, com a devida

adequação das empresas ao texto ora aprovado, poder-se-á comprovar que,

na realidade, as empresas suportarão, sem qualquer tempestade financeira, o

acréscimo proporcional do aviso-prévio.

Por óbvio, quando das discussões sobre temas difíceis, e este

não o deixa de ser, as categorias envolvidas sempre intentam fazer prevalecer

o seu ponto de vista, e não poderia ser o contrário, dentro de um estado

democrático de direito, o qual se faz presente em nosso País.

De outro lado, é consabido que inúmeras categorias de

trabalhadores no País já fazem constar em seus Acordos ou Convenções

Coletivas a adoção do aviso-prévio proporcional, portanto, a matéria não é

nenhuma novidade no cenário trabalhista. É evidente que tais conquistas são

34

obtidas pelos Sindicatos fortes, dotados de grande representatividade, não se

podendo dizer o mesmo com relação a Sindicatos menores. Mesmo nestes

casos, em que previsto o pagamento do aviso-prévio proporcional, não se tem

notícia de que alguma das empresas concedentes da proporcionalidade tenha

sofrido percalços econômicos substanciais em razão disso.

Parece possível que, após a recepção positiva da

proporcionalidade do aviso-prévio pela maioria das empresas, com a

observância da norma, e cessadas as discussões que certamente estarão

presentes, até mesmo os Sindicatos de menor potencial venham a obter

resultados positivos em suas negociações, de modo a contemplar os seus

representados com a obtenção de tal benefício.

Assim, o empregado com até um ano de empresa, fará jus ao

aviso prévio de 30 (trinta) dias. Com mais de um ano seu aviso prévio será de

33 (trinta e três) dias. Com mais de dois anos seu aviso prévio será de 36

(trinta e seis) dias. E assim sucessivamente até o limite máximo de 90

(noventa) dias, os quais são direito de quem trabalhou por 20 (vinte) anos na

empresa.

Em que pese o entendimento atual ser o acima exposto, o texto

da Lei causou discórdia e interpretações diversas entre empregados,

empregadores, juristas, juízes, etc.. onde alguns entendiam que os 3 (três) dias

adicionais somente seriam devidos a partir do 2º ano de labor prestado para a

mesma empresa, enquanto outros entendiam que com o 1º ano completo os 3

(três) dias adicionais já eram devido ao trabalhador.

Para tentar dirimir tal conflito, o MTE lançou nota técnica nº

184/12/CGRT/SRT/MTE, onde apresenta a seguinte tabela orientadora:

Tempo de Serviço (anos completos)

Aviso Prévio Proporcional ao tempo de serviço

(nº de dias) 0 30 1 33 2 36

35

3 39 4 42 5 45 6 48 7 51 8 54 9 57

10 60 11 63 12 66 13 69 14 72 15 75 16 78 17 81 18 84 19 87 20 90

Ocorre que tal nota técnica lançada pelo MTE não passa de mera

orientação, não vinculando qualquer tipo de decisão, o que é um enorme

disparate, uma vez que a lei deve sempre ser interpretada pró trabalhador,

uma vez que este sempre é considerado como parte hipossuficiente da relação

de trabalho.

Ainda neste âmbito, é necessário esclarecer a prática que vem

sendo utilizada corriqueiramente pelas empresas, totalmente inadmissíveis,

uma vez que a Lei 12.506/11 foi criada como uma garantia do trabalhador e

não empregador.

Nas demissões injustas com cumprimento do aviso prévio, a

empresa utiliza o artigo em seu favor, fazendo o trabalhador cumprir aviso

prévio proporcional nos moldes da lei, ou seja, o trabalhador é obrigado a

cumprir o aviso prévio habitual de 30 (trinta) dias, e ainda 3 (três) dias por ano

trabalhado, obrigando o trabalhador a cumprir até absurdos 90 (noventa) dias

de aviso prévio trabalhado.

Conforme já mencionado, a nova lei do aviso prévio trouxe em

seu bojo uma soberba garantia aos empregados que laboram por ininterruptos

anos para o mesmo empregador. Todavia, em virtude do pobre texto da lei,

referida garantia não possui eficácia plena e delineada, devendo ser analisada

36

em cada caso concreto, frente aos eventuais choques entre os institutos do

direito trabalhista.

Isto porque, a nova Lei do Aviso Prévio (Lei nº 12.506/2011) traz

em seu interior um texto muito simplificado, que não contempla uma maior

interação entre as normas de direito trabalhista, sendo que uma mera leitura

do artigo induz o operador ao erro.

O Mestre Valentin Carrion entende da seguinte forma o presente

instituto.

Os contratos por tempo indeterminado necessitam da comunicação antecipada à parte inocente, para evitar a surpresa da ruptura abrupta. Estão excluídas as três precisas hipóteses de contrato com data prefixada, execução de determinado serviço ou dependente de acontecimento previsto, com os requisitos de validade do art. 443, § 2º. Há situações concretas em que o contrato, apesar de ser a termo, é prorrogado por conveniência do empregador; em outras, os serviços especificados, por serem complexos, não têm um momento preciso e verdadeiramente previsível; tudo isso leva certos julgados a exigirem aviso prévio, para subtrair o empregado às incertezas correspondentes; trata-se de uma adaptação das necessidades da vida real à teoria. Verdadeiramente, o aviso prévio (Súmula 163 do TST) só se justifica nas contratações a termo incerto se o empregado não tem ciência, mesmo aproximada, do final de seu trabalho.

37

CAPÍTULO IV

DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.506/11

Notícia amplamente divulgada nos sítios jurídicos no dia 7 de

fevereiro de 2013 dá conta que o trabalhador dispensado antes da vigência da

Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, também tem direito ao aviso prévio

proporcional. Isto é, há a retroatividade da lei, ao contrário do que já havia

decidido o Tribunal Superior do Trabalho e sumulado no verbete 441 assim

redigido:

Súmula-441. Aviso prévio. Proporcionalidade - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

De imediato, o que parece se verificar é uma contradição gritante

entre o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do

Trabalho. Mas não é isso que ocorre.A decisão que reconheceu o direito ao

aviso prévio proporcional foi proferida nos autos do Mandado de Injunção nº

943 em trâmite no Supremo Tribunal Federal. Referida ação foi distribuída em

12/01/2009, ou seja, mais de dois anos antes da edição da lei nº 12.506/2011,

e após os Ministros reconhecerem o direito do impetrante à proporcionalidade

do aviso prévio, em junho de 2011, não chegaram a um consenso sobre como

dar efetividade a decisão, de modo que a mesma ficou suspensa ganhando

efetividade somente com a publicação da lei nº 12.506, em 13 de outubro de

2011.

Assim, têm direito à proporcionalidade do aviso prévio nos termos

da Lei nº 12.506/2011 todos os trabalhadores que ingressaram com Mandado

de Injunção no Supremo Tribunal Federal antes da publicação da referida lei

(Mandados de Injunção nsº 943, 1010, 1074 e 1090).

38

Dessa forma, o mesmo entendimento contido na decisão do

Mandado de Injunção nº 943, ou seja, a aplicação da Lei nº 12.506/2011, será

mantido em todos os processos que versem o mesmo tema e cujo ingresso no

STF tenha ocorrido antes de13 de outubro de 2011, data da vigência da

referida lei.

Portanto, a lei não retroage de forma indiscriminada, sendo certo

que o critério para o ex-empregado obter o direito ao aviso prévio proporcional

em relação ao período anterior à vigência da lei é o ingresso de Mandado de

Injunção no STF antes da sua publicação em 13 de outubro de 2011.

As ações individuais em curso pela Justiça do Trabalho

pleiteando o reconhecimento do aviso prévio proporcional para contratos de

trabalho extintos antes de vigência da Lei nº 12.506/2011, não serão

alcançadas pela decisão do STF, pois conforme salientou o Ministro Gilmar

Mendes em seu voto, o entendimento proposto na decisão aplica-se tão

somente àqueles Mandados de Injunção em trâmite no STF, não devendo se

estender indiscriminadamente a disputas estabelecidas anteriormente à edição

da Lei nº 12.506/2011.

Deve prevalecer nesses casos a segurança jurídica que

consolidou a situação debatida como ato jurídico perfeito ou coisa julgada,

além do mais, não poderiam e certamente nem deveriam as empresas

suportar de forma desmedida o ônus da extensa mora legislativa em editar lei

que regulamentasse o artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal.

Dessa forma, as rescisões contratuais ocorridas antes da

publicação da Lei nº 12.506/2011 e cujos empregados não ingressaram com

Mandado de Injunção do STF, estão resguardadas pelo entendimento contido

na Súmula 441 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que o direito

ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas

rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº

12.506, em 13 de outubro de 2011.

39

Existe quem defenda a inconstitucionalidade do limite máximo de

90 dias para o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, a exemplo de

Guilherme Ludwing, que defende sua posição nos seguintes termos:

No caso da Lei nº 12.506, ao delimitar o prazo máximo de noventa dias, o legislador infraconstitucional produziu uma contenção indevida do direito fundamental (de eficácia meramente limitada), já que sem a correspondente autorização constitucional. Diante de tais fundamentos, por violação do inciso XXI do art. 7º da Constituição, parece-nos inequívoca a inconstitucionalidade da expressão “até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias” disposta no art.1º, caput, da referida Lei. Em consequência, não deve ser reconhecido nenhum limite temporal máximo para a plena eficácia do direito fundamental à proporcionalidade do aviso prévio

Com o advento da lei, muitas discussões surgiram se a lei pode

ser aplicada à rescisão de contrato de trabalho anterior à sua vigência. É dizer,

se a lei pode retroagir para contratos já extintos.

Não há dúvidas que a força sindical orientou os sindicatos de sua

base a entrarem com processos judiciais pedindo a retroatividade da lei que

regulamentou o aviso prévio proporcional de até 90 dias.

Se por um lado os sindicatos de maneira geral advogavam a tese

da retroação da lei, por ser entendimento mais favorável aos trabalhadores, a

classe empregadora, por sua vez, rebatia terminantemente a ideia amparando-

se em argumentos solidificados no ato jurídico perfeito, já com efeitos

exauridos.

Ainda preso a nota referida acima, nela afirma-se que, “caso os

trabalhadores ingressem na Justiça pleiteando o aviso prévio superior a 30

dias para rescisões de contrato de trabalho que foram consumados e/ou

comunicados anteriormente à vigência da nova Lei, haveria somente os

seguintes efeitos práticos;” e enumera na seguinte sequência:

“o aumento injustificado de ações no Poder Judiciário que terminou o ano de 2010 com 83,4 milhões de processos em andamento.”; “sobrecarga de trabalho para os magistrados do trabalho e custo adicional para o Poder Judiciário.”; “custo extra para as empresas com advogados e, em despesas administrativas, para o acompanhamento desses processos.”; “incentivo à conflitualidade entre ex-empregados e ex-empregadores, pois o trabalhador poderá ficar com a falsa

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ideia de que tem um “direito” que não foi reconhecido e pago pelo seu ex-empregador”.

Assim, apesar de todo aparente esforço das entidades sindicais

na defesa de suas teses para aplicação da retroatividade da nova lei do aviso

prévio, em razão dos princípios jurídicos e súmula do TST, são encontrados

alguns óbices para que a lei seja aplicada a casos anteriores a vigência da lei.

Para ilustrar e retomando argumentações contrarias a não

retroação da norma, a Constituição Federal de 1988 consagra no artigo 5º,

inciso XXXVI, o princípio do ato jurídico perfeito, estabelecendo que: “a lei não

prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Outro princípio constitucional que se aplica ao caso em comento

é o estabelecido no artigo 5º, inciso II, o princípio da legalidade, segundo a

qual: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei”. Desse modo, ao conceder o aviso prévio sob a vigência da

lei anterior, o empregador não estava compelido a regramentos futuros ainda

não vigentes.

Nessa quadra e dentro dos argumentos favoráveis ao fenômeno

da retroação, a concessão do aviso prévio na forma da legislação aplicável á

época da comunicação constitui ato jurídico perfeito, carecendo de qualquer

possibilidade de mudança futura.

O art. 2º da Lei 12.506/2011 reza que “esta Lei entra em vigor na

data de sua publicação”.

Para solucionar de vez a questão, o Tribunal Superior do

Trabalho, em Setembro de 2012, durante a 2ª Semana - Alterações,

cancelamentos e novas Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, decidiu

cancelar a OJ nº 84 da SDI-1, que previa “A proporcionalidade do aviso prévio,

com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto

que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável”, e criou a Súmula 441,

segundo a qual “o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir

da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011”.

41

Com efeito, em razão das considerações expostas acima, a Lei nº

12.506/2011 não é possível a retroatividade da lei para os contratos de

trabalhos rescindidos antes da vigência da lei, e apenas a lei se aplica para as

rescisões ocorridas após a publicação da lei.

Nas rescisões por iniciativa do empregador, o aviso prévio pode

ser trabalhado ou indenizado.

Sendo o aviso prévio trabalhado, o empregado tinha a

prerrogativa de durante o prazo de aviso obter a redução da jornada de

trabalho duas horas por dia ou concentrar a ausência durante sete dias

corridos.

O empregado no momento em que recebe o aviso prévio do

empregador, e sendo o aviso trabalho, deve optar pela redução da jornada de

trabalho em duas horas por dia ou faltar ao serviço durante sete dias.

O empregado rural tem direito a 1 dia por semana para procurar

um novo emprego (art. 15, Lei nº 5.889/1973).

A dúvida que ocasiona é acerca da aplicação da

proporcionalidade ao disposto no art. 488 da CLT.

Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.

Não existe dúvida a esse respeito, uma vez que a Lei nº

12.506/2011, conforme se verifica da Nota Técnica nº

184/2012/CGRT/SRT/MTE, em nada modificou a sua aplicabilidade, pois que

nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo

legislador. Assim, continuam em vigência redução de duas horas diárias, bem

como a redução de 7 (sete) dias durante todo o aviso prévio.

42

CONCLUSÃO

De qualquer sorte, temos que ter em mente que a própria

Constituição Federal de 1988, no seu texto original, traçou e inseriu em seu

bojo medidas contra a despedida arbitrária do trabalhador, aumentando

sobremaneira o leque de mecanismos nesse sentido, como se pode constatar

à leitura de seu artigo 7º, com seus 34 incisos.

Não comporta dúvidas que o aviso-prévio proporcional está

intimamente relacionado com o contrato de trabalho e, portanto, vinculado à

própria dignidade do trabalhador, valor também extremamente valorizado no

novo texto constitucional, em toda a sua amplitude.

Por óbvio, como já referido anteriormente, o trabalhador que

conta com 21 anos de casa, por exemplo, não pode ser comparado, na

temática abordada neste artigo, a um trabalhador com um ou dois anos de

casa, portanto, a proporcionalidade do aviso-prévio, agora aprovada e

sancionada, não pode ser entendida como um ônus às empresas, mas sim,

como um bônus ao trabalhador que permanece por longo tempo ofertando a

sua força de trabalho ao seu empregador.

Por fim, espera-se que as partes envolvidas tenham o

discernimento adequado para bem absorver o novo texto legal que, sem

sombra de dúvidas, vem contribuir para a adequação da Constituição Federal

nascida em 1988, a qual mostrou-se moderna e delimitadora de uma nova

realidade social para o Brasil, nunca olvidando-se que, ainda, o trabalhador é a

parte hipossuficiente nas relações capital-trabalho.

43

BIBLIOGRAFIA

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

AVISO PRÉVIO 10

1.1 - O Conceito de Aviso Prévio 10

1.2 – A Origem de Aviso Prévio 11

CAPÍTULO II

O ADVENTO DA LEI 12.506/11 15

2.1 – Promulgação da Lei 15

2.2 – Princípios relacionados ao Aviso Prévio 17

CAPÍTULO III

A CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICAÇÃO DA LEI 31

CAPÍTULO IV

DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.506/11 37

CONCLUSÃO 42

BIBLIOGRAFIA 43

ÍNDICE 44