CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Gllhrielu Marq11a Rosa Na1#4',, Advogada!

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Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

tnterpretação doutrinária. e jurisprudencial / Francisco Dirceu l!laroos-Nite:ról, RJ: Impetus, 2006. 8]6 p. ; 16 x 23, cm.

ISBN 85- 7626-171-5

I, Brasil [Código penal (1940)). 2. Direito penal- Brasil. I. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação _doutrinária e jurisprudencial

Niterói, RJ 2006

Capítulo 27

MENORES DE DEZOITO ANOS

MENORES DE DEZOITO ANOS Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputtieeís, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legi.slaçdo especial

1. EXPUCAÇÃO DIDÁTICA 1.1. Da inimputabilidade penal absoluta

Os menores de 18 {dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

A legislação especial que regulamenta as sanções aplicáveis aos menores inimputáveis é o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), que prevê medidas sacio educativas aos adolescentes (maiores de 12 e menores de 18 anos), consistentes em advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, serniliberdade ou internação, e a aplicação de medidas de proteção às crianças (menores de 12 anos), que venham a praticar fatos definidos como infração penal.

1.2. Excludentes de imputabilidade Há excludente de imputabilidade quando o sujeito é incapaz de

compreender a ilicitude e de agir de acordo com esse entendimento. São inimputáveis o doente mental ou quem tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, comprovado periciaJmente; não tenha consciência de seus atos e nem capacidade de entender o caráter ilicíto do fato; o menor de idade (] 8 anos, desenvolvimento mental incompleto presumido); e o embriagado fortuito completo, como, por exemplo, agente drogado à força ou por meio de ardil (a embriaguez parcial reduz a pena).

OBSERVAÇÃO DIDÁTICA 1 A inimputabilidade auferida ao menor de 18 anos é absoluta, mesmo que o

menor seja um sábio, seja casado, ainda assim será considerado inimputável, porque o sistema brasileiro é o biológico, leva em consideração apenas a idade.

176 1 • • • • • • • • • • • • • • • • • • é • • • • 1

MlNORES l)F OtzOITO ANO\

OBSERVAÇÃO DIDÁTICA 2 A inimputabilidade auferida ao menor de J 8 anos tem previsão na

Constitujção Federal. "A11. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas de legislação especial".

1.3. Ato infracional cometido por adolescente Se o ato infracional for cometido por adolescente, assim considerada a

pessoa entre 12 e 18 anos de idade, as medidas, de natureza socioeducativa, serão aplicadas pela Justiça da Infância e da Juventude, na seguinte escala: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação cm estabelecimento educacional, qualquer uma das previstas no art. 101, 1 a VI (art. 112, incisos 1 a VII, do ECA).

Prevê o Estatuto que, na aplicação das medidas em exame, deverão ser consideradas "as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários" (art. 100) e que, em se tratando de adolescente, deve ser levada em conta sua capacidade de cumprir a medida e a gravidade da infração praticada (art. 112, § 1°, do ECA).

A internação em estabelecimento educacional, por implicar a privação da liberdade, é a medida mais grave aplicável ao adolescente infrator. É regida pelos princípios da brevidade e da excepcionalidade e do "respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento", não podendo exceder, em hipótese nenhuma, o período máximo de três anos" (art. 112, e seu§ 3°, do ECA). É preciso assinalar que a excepcionalidade da internação já era prevista na legislação anterior (Código de Menores de 1979) e, no entanto, não se conseguiu evitar que os estabelecimentos destinados a tal medida estivessem sempre superlotados. A situação, apesar de triste e dolorosa, lamentavelmente, tende a se manter por muito tempo, principalmente nas grandes cidades brasileiras.

1.4. Ato infracional cometido por criança Se o autor do ato infracional for criança, assim considerada "a pessoa até 12

anos de idade incompletos", as medidas aplicáveis pelo Conselho Tutelar ou pela Justiça da Infância e da Juventude, denominadas específicas de proteção. são a. seguintes:

• encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade;

• orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e freqüência obrigató­ rias em estabelecimento oficial de Ensino Fundamental;

......................... 177 CÔllllõU l'l'.NAI.: "f'OMl NIAOll ~ l\EMl'llll('\llO CUM SUA 1'111 llli'UI• l'A(,ÃO 110111 ltlN IRIA 1, JURISl•RUú[~Cl_\l"

• inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

• requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

• inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e roxicôrnanos:

• abrigo em entidade; • colocação em família substituta (art. 101, incisos 1 a VTTT, do ECA).

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 2.1. Principais sistemas para definição da capacidade penal

Luiz Régis Prado 1, citando o inesquecível Aníbal Bruno, revela que, em sede doutrinária, são apontados três sistemas ou métodos principais para definição da capacidade pena], senão vejamos: a) Sistema biológjco ou etiológico: leva em consideração a doença mental,

enquanto patologia clínica, ou seja, o estado anormal do agente. Seu protótipo vem a ser o art. 64 do Código PenaJ francês, de 1810: "Não há crime nem delito, quando o agente estiver em estado de demência ao tempo da ação";

b) Sistema psicológico ou psiquiátrico: tem em conta apenas as condições psicológicas do agente à época do fato. Diz respeito apenas às conseqüências psicológicas dos estados anormais do agente. Sua base primeira é o Código canônico: delicti sunt incapaces qui actu carent usu rationis. Em nosso país, agasalhou a fórmula psiquiátrica o Código Criminal do Império (1830), nos termos seguintes: "Art, 10. Também não se julgarão criminosos:§ zn. Os loucos de todo gênero, salvo se tiverem lúcidos intervalos e neles cometerem o crime". Nesse sentido, ainda, os Códigos Penais da Áustria (1852); da Espanha 18481; de Portugal (1886);

cl Sistema hiopsicológico ou misto: atende tanto às bases biológicas que produzem a inimputabilidade como às suas conseqüências na vida psicológica ou anímica do agente. Resulta, assim, da combinação dos anteriores: exige, de um lado. a presença de anomalias mentais, e, de outro, a completa incapacidade de emendimento (fórmula do art. 26, CP). É o acolhido, na atualidade, pela maioria das legislações penais (ex.: Código Penal italiano, art, 88; Código Penal espanhol, de 1995, art. 20; Código Penal alemão, arts. 20 e 21; Código Penal ponugués, art, 20, etc.)." Esse sistema é adotado no Brasil no art. 26 do Código Penal.

. 2" ed. Slo Pa\Ao: RT, 2001, p 271/-272.

178 ............................

2.2. O sistema adotado para o menor de 18 anos O legislador penal brasileiro, no art. 27 do Código Penal e no art, 228 da

Constituição federal, adotou a presunção legal como forma de estabelecer a imputabilidade, preferindo, assim, o sistema biológico como definidor da capacidade penal, ao estipular que a maioridade penal inicia-se aos dezoito anos de idade. Embora tenha havido mudança na parte geral do Código Penal em 1984, o legislador apenas repetiu a retrógrada regra que atendia as necessidades da sociedade de 1940 (veja o an. 23 do CP de 1940).

Ao adotar o sistema biológico, o legislador ignorou a própria evolução da sociedade e um grande movimento que culminou no ano de 2003, alterando a maioridade Civil para dezoito anos. O sistema é muito falho, pois não permite perquirir, em nenhum momento, se o autor do homicídio, latrocínio, estupro etc., tinha ou não plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou determinar­ se segundo esse entendimento.

É um absurdo, mas a presunção de inimputabilidade para o menor de dezoito anos é absoluta, não comportando exceções, tendo o legislador penal justificado a adoção do sistema biológico por considerar que o menor de dezoito anos ainda não teria desenvolvimento completo. Portanto se ele for um gênio, for casado, ou até concluir uma faculdade com menos de dezoito anos, será para fin penais inimputável, ou seja, em razão da pouca idade (dezoito anos) ele não tem plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se segundo esse entendimento.

Entendo que é pura demagogia dizer que vamos diminuir a criminalidade no Brasil, reduzindo a inimputabilidade penal para 16, 14, 12 etc. A solução seria adotar no Brasil o sistema blopsícolõgico, pelo qual o adolescente (doze a dezoito anos), ao cometer o ato definido como tipo penal, poderia ser submetido à sanção penal, caso revelasse "suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento", A análise é mista entre a idade (bio/vida) e o desenvolvimento mental (psicológico).

2.3. O menor "sábio" e o "casado" Leciona o Prof. Damásio que a presunção não admite prova em contrário.

Suponha-se que um menor de dezoito anos de idade, sábio, pratique um fato úpico e ilícito. Mesmo que tenha capacidade intelectiva e volitiva (é o caso, pois se trata de um prodígio) não responde por crime, pois o Código presume a inimputabilidade. Suponha-se que um rapaz de dezessete anos de idade. casado, pratique um fato objetivamente criminoso. Pelo casamento. ele alcançou a maioridade civil. Em face do Código Penal, porém, ele continua inimputável, poi não tinha dezoito anos de idade quando cometeu o fato.2 2 No sentido do texto: Jesus. Damásio Evangelista. Código Ponal Anotado, Editora Saraiva, 2005,

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2.4. O crime continuado e o menor gundo Manoel Pedro Pimentel os delitos parcelares cometidos antes e

depois de o sujeito alcançar a maioridade penal: responsabilidade somente pelo crimes posteriores. E se, durante a maioridade, um só delito foi praticado, não incide o acréscimo do art, 71 deste Código.3

3. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 3.1. O menor e a possibitidade de cometer crime

Existe divergência doutrinária, pois a matéria deve ser analisada junto com o conceito de crime. Fiz uma longa exposição didática sobre o crime no Direito Penal - Parte Geral, Série Impetus Provas e Concursos, da Editora Campus/ Elsevíer, Assim, faremos apenas uma breve consideração sobre o assunto.

Diverge a doutrina sobre o conceito de crime, com as seguintes posições: a) crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um

pressuposto de aplicação da pena (René Ariel Dotti, Damásio de Jesus, Júlio Fabbrini Mirahete, Celso Delmanto, Flávio Augusto Monteiro de Barros, entre outros). É a posição que adoto;

b) crime é um fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu Garcia, Muhoz Conde, Hassemer e Battaglini, entre outros);

c) crime é um fato típico e culpável, estando a antijuridicidade ínsita ao próprio tipo (Mjguel Reale Júnior, entre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo};

d) crime é um fato típico, antijurídico e culpável (Bitencourt, Régis Prado, Fragoso, Anibal Bruno, Nélson Hungria, João Mestieri, Noronha, Roque Brito Alves, José Cirilo de Vargas, Iair Leonardo Lopes, João José Leal etc.). É o conceito predominante na doutrina brasileira e alienígena.

Portanto, em relação a possibilidade do menor cometer crime, temos as seguintes posições:

I a posição: para doutrina que considera o crime um fato típico e antijurídico o menor comete crime, pois a culpabilidade é pressuposto de aplicação de pena. É a minha posição.

2ª posição: para doutrina que considera o crime um fato típico, antijurídico e culpável, o menor comete não crime. Hoje, é a doutrina dominante.

' Nesse sentido: RF. 118:541; Manoel Pedro P,mentel, Do crime continuado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p.183.

180 .............................

3.2. A menoridade e a cláusula pétrea Existe divergência doutrinária:

Iª posição: a menoridade não é cláusula pétrea, portanto, entendo que a podemos alterar a idade da imputabilidade penal, porque o art. 228 da Constituição Federal que trata do assunto não está inserido no capitulo dos direilos e garantias individuais. O art. 60, § 4°, da Constituição Federal, trata das cláusulas pétreas, ou seja, aquelas que não podem ser objeto de emenda constitucional com escopo de abolir:

1- a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; UI- a separação dos Poderes; IV- os direitos e garantias individuais. Ora, os direitos e garantias individuais, estão expressamente previstos no

título II, capítulo 1, art. 5°, incisos I usque LXXVIII, da Constituição Federal. O art. 228 da Carta Soberana, que trata da inimputabilidade penal, está no título VII, capítulo VII, portando, não sendo cláusula pétrea, pode ser mudado por emenda constitucional.

Rogério Greco4 também defende que "em que pese a inserção no texto de nossa Constituição Federal referente à maioridade penal, tal fato não impede, caso haja vontade política para tanto, de ser levada a efeito tal redução, uma vez que o mencionado art. 228 não se encontra entre aqueles considerados irreformáveís, pois que não se amolda ao rol das cláusulas pétreas elencadas nos incisos Ia IY, do§ 4°, do art. 60 da Ca11a Magna".

2ª posição: Luiz Flávio Gomes5 leciona que: "A inimputabilidade do menor de dezoito anos foi constitucionalizada (CF, art. 228). Há discussão sobre se se trata (ou não) de cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.0). Pensamos positivamente (tendo em visto o disposto no art. 5°, § 2°, da CF, c/c arts. 60, § 42 e 228). Nem sequer por emenda constitucional é possível alterar a idade da imputabilidade penal, porque se trata de questão fundamental da personalidade humana".

René Ariel Dottí" diz que a inimputabilidade "constitui uma das garantia fundamentais da pessoa humana, embora topograficamente não esteja incluída no respectivo Título (II) da Constituição que regula a matéria. Trata-se de um do direitos individuais increntes à relação do art. SD, caracterizando, assim, uma cláusula pétrea".

4 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral, 4° Edlçáo. 2004, Editora lmpetus, pag.433.

: Gomes. Luiz Flávio. Direito Penal. parte geral, Teoria Oonstituclonaüata do delito, editora: RT, Vol. 2004, pág. 353. Curso de direito penal - Parte geral, p. 412-413.

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181 comco l'U,,\I.: "(.0\II-NT\110 r b'l.t'l1Pl.l~IC \00 t:OM su l INHlll'H LIÇ\(l UOIJ l'R11'ARI.\ li JURISl'I\IIIHN("I 1' •

4. EXPOSIÇÃ.01 JURISPRUDENCIAL .1. Descobtnta a menoridade em ação penal

• O p~YJ dN'í.' ser amtlado ab initic. No sentido do texto: TJMG. HC 160, RT. 543:429; T:lCrimSR HC 118.522, JHCrimSP. 73: 155; S1'F, snc 63.538. R1J, 117:598,

• \hiji(muio•St.' qm' o om paciente era menor di! dezoit« anos na época dos [aios, e assim inim1n1rá1"t:'I, tonced» a ornem de habeas corpus pam declarar a nulidade do processo prindpal. rTJES - HC 100030039877- ?1 C.Cn"rn. - Rei. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mortlo11rn -J. 02.06.2()()4) .

• 2. 1Dúvida 1qu:antlo à menoridade • A juri~pnult;nô'tt t\"m mantendo otientaçãa no seutiâ» de que, luweruio dúvida quanto à

oriâaâ»; a :rolufiio dere ser aquela que fatoteee ao réu: JTACrimSP, 68:73.17 JHCrimSP. 80:551 •

• 3. Do conflito entre a data do registro e ,a 1oonsignada no faudo

~~ crime permanente; o agente, embora com 17 ,llÍl.el se, no dia seguinte, completa 18 ~ com a exigência do resga1e e os

,- n o réu menor de 18 anos, portanto o patrimõnio, mas que continuou

com!Jlecar maioritlnàP. penal: Pedido procedente em parte 'ito., praticados ao tempo em aue em

8 anos, ela é

do art, 10, t• parte. "O dia é cometido no dia em que o , pois não se indaga em que

ía do

211 posição. Alcança-se a maioridade penal no vencimento do dia do aniversário, i. e., no primeiro instante do dia seguinte àquele em que se completam os 18 anos de idade.

311 posição. O sujeito alcança a maioridade penal no dia de seu aniversário, no momento em que completa os dias, as horas e os minutos._RT, 163: 142.

Minha posição: a primeira. STJ: "Considera-se penalmente responsável o agente que completou dezoito anos no dia da prática do crime. Recurso

· conhecido e provido" (RSTJ 104/450). "Se a ocorrência é cometida no dia em que o agente comemora seus l 8

anos, responde ele por crime, eis que não se indaga a que hora completa ele a maioridade penal, certo que a partir do primeiro momento do dia de seu aniversário advém a maioridade" (TACRIM-SP- HC - Rei. Roberto de Almeida - RT 605/317 e JUTA CRIM 85/157).

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comco l'HNM: "C0'11lNl'AUU F F\F\tl'llHCAUO COM ~UA IN1Tlll'HKIAÇ.\O DOllTlllNi\Rl.\ f JURl~Pl\U\1l\CI.\I"

183

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