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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

Questões Polêmicas sobre a Aplicação da Pena.

Por: Maria Andréa Soares Ramos

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

Questões Polêmicas sobre a Aplicação da Pena.

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Penal e Direito Processual Penal

Por: Maria Andréa Soares Ramos

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AGRADECIMENTOS

.

À Dra. Márcia, que me deu a

oportunidade de trabalho tão

especial em minha vida e me

impulsiona cada dia.

Agradecimentos especiais à

Claudinha e Manuela, colegas e

amigas; força imprescindível até

aqui.

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DEDICATÓRIA

Ao meu amado filho, Pedro, por ter

transformado minha vida em algo

diferente e melhor.

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RESUMO

A apresentação desse trabalho tem a intenção de abordar

algumas peculiaridades sobre a aplicação da pena.

Como não poderia deixar de ser, faremos um breve passeio

sobre as Teorias da Pena, suas finalidades e fundamentos que

alicerçaram o pensamento dos legisladores pátrios e influenciaram na

elaboração dos critérios de aplicação das penas, elencados no nosso

Codex Penal.

Em que pese o legislador venha se esforçando cada dia mais

para tentar chegar a uma aplicação da pena justa e suficiente, o ideal

seria a elaboração de um novo Código Penal, que conseguisse manter

uma coerência entre a jurisprudência e a norma legal, colocando uma

ordem jurídica nas decisões proferidas pelos magistrados a quo e órgãos

colegiados de segunda instancia, reduzindo, sensivelmente o crescente

numero de recursos procrastinatórios.

Trataremos com mais ênfase das circunstâncias judiciais e legais,

relativas à aplicação da pena. Tais circunstâncias, analisadas de per si,

trazem à baila discussões doutrinárias e jurisprudências que ainda estão

muito distantes de serem unificadas.

O tema é tormentoso, extenso e desafia sempre bastante

pesquisa, fomentando o debate entre os Tribunais. Dessa forma, não tive

a pretensão de esgotá-lo, mas apenas produzir um texto que pudesse

trazer um resumo desses temas que tanto atormentam os profissionais do

direito penal, na labuta diárias dos Tribunais.

.

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METODOLOGIA

O trabalho foi elaborado utilizando-se como fonte a jurisprudência

dos Tribunais Superiores, palestras ministradas, em especial os sites do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, dos Tribunais Superiores

e as doutrinas de Rogério Greco, no Código Penal Comentado, 5ª Edição,

2011, Editora Impetus e no Curso de Direito Penal Parte Geral. 13ª

Edição. Editora Impetus, 2011, no Manual de Direito Penal, Parte Geral e

Parte Especial, 7ª Edição, 2011, Editora RT Revista dos Tribunais, de

Guilherme de Souza Nucci, no Curso de Direito Penal Parte Geral. 15ª

Edição. Editora Saraiva, 2011, de Fernando Capez, e por fim, no Manual

de Direito Penal, 2009, Parte Geral, Editora Lúmen Júris, de Alexandre

Araripe Marinho e Andre Guilherme Tavares de Freitas.

O trabalho de monografia foi produzido após pesquisa do material

descrito e consulta aos sites, numa tentativa de resumir ao máximo o farto

material disponível.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09 CAPÍTULO I - Parte Histórica 10 CAPÍTULO II - Da Pena 12 CAPÍTULO III – Finalidades e Fundamentos da Pena 14 CAPÍTULO IV – A Pena Individualizada Como Um Princípio Constitucional 17 CAPÍTULO V - A Execução da Pena como Medida Ratificadora da Exclusão Social 20 CAPÍTULO VI – As Circunstâncias Judiciais: 22

A- Dosimetria Da Pena B- Circunstâncias Judiciais: B.1. Culpabilidade B.2. Antecedentes B.3. Conduta Social B.4. Personalidade Do Agente B.5. Motivos Do Crime B.6. Circunstâncias B.7. Consequências B.8. Comportamento Da Vítima

CONCLUSÃO 43 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 45 ÍNDICE 46 FOLHA DE AVALIAÇÃO 47

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INTRODUÇÃO

Sabemos que os atos ilícitos são violações da ordem social,

estabelecendo-se, assim, um desequilíbrio nas relações entre os indivíduos que

compõem uma mesma sociedade. Assim, faz-se necessário a aplicação do

Direito para que seja restabelecido o equilíbrio entre esse grupo social.

Há diversas categorias de ilícitos: civil, administrativo e penal. Contudo,

os ilícitos penais (crimes ou contravenções) são considerados violações mais

graves para a sociedade e para que seja restabelecida a ordem social desafiam

uma sanção penal que denominamos de pena.

No dizer de Araripe: “A importância do estudo da pena e suas

características ressalta desde logo até mesmo do próprio nome da matéria que

estudamos. Ao invés da nossa matéria ser denominada “Direito Criminal”, nós a

denominamos – Direito Penal – que é justamente o ramo do Direito que se

incumbe de estudar as normas que possuem esta característica própria que é a

pena”.

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CAPÍTULO I

1.0. PARTE HISTÓRICA:

Antes de adentrarmos no estudo da pena, é imprescindível

dissertar sobre um pouco de história para entendermos melhor a evolução

e a aplicação da pena nos dias atuais.

Desde os primórdios da civilização a idéias de pena está ligada a

idéias de vingança, em ultima analise, à idéia a um mal causado por

quem infringe a lei aceita pelo grupo social, através da imposição de um

mal a este mesmo infrator.

Ao analisarmos a história da pena, podemos afirmar que nos

tempos primitivos quando Direito e religião se confundiam, a pena tinha

conotação nitidamente religiosa, figurando o castigo imposto ao criminoso

como uma forma de aplacar a cólera dos deuses enfurecidos com a lei

violada.

Assim, o festejado Guilherme de Souza Nucci, leciona:

“Desde os primórdios o ser humano violou as regras de

convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde

viveria, tornando inexorável a aplicação da uma punição (...).

Inicialmente. Aplicava-se a sanção como fruto da liberdade do clã

da ira dos deuses, em face da infração cometida, quando a

reprimenda consistia, como regra, na expulsão do agente da

comunidade, expondo-o à própria sorte (...). Não houvesse a

sanção, acreditava-se que a ira dos deuses atingiria todo o grupo.”

(NUCCI, Guilherme de Sousa.Individualização da Pena. São Paulo. RT.

2004, p. 60).

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Abandonou-se, num segundo momento, o conteúdo religioso da

vingança e a pena passou a chamar-se vingança privada, que consistia

em fazer justiça com as próprias mãos.

O chefe do clã passava a enfeixar em suas mãos o direito de punir,

ficando responsável por dar a resposta ao grupo social diante do crime

cometido pelo infrator.

Aqui, também, colacionamos os ensinamentos de Guilherme de

Souza Nucci:

“Nessa época prevalecia o critério do talião, (...) acreditando-se que

o malfeitor deveria padecer do mesmo mal que causara a outrem”.

(NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização das Penas. São Paulo.

RT, 2004, p. 62)

Em que pese, a lei do talião materializada no famoso critério “olho

por olho, dente por dente”, pareça expressão da mais pura barbárie, na

verdade, representou talvez o mais importante passo da humanidade no

sentido da racionalização das penas.

Dessa forma, instituiu-se o que hoje chamamos de

proporcionalidade das penas, onde a justiça penal era distribuída pela

paridade entre o dano causado com a conduta do infrator e o dano que,

em contrapartida, seria a ele causado.

Enfim, a vingança deveria ser proporcional ao dano causado pelo

infrator, porquanto agora pública.

A existência e aplicação da pena agora são percebidas como uma

verdadeira necessidade psicológica do ser humano, na medida em que a

percepção geral é a de que uma sociedade sem penas estaria fadada à

extinção pelo caos.

CAPÍTULO II

DA PENA

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Pena é a sanção imposta pelo Estado, exclusivamente através do

Poder Judiciário, dirigida àquele que transgride a norma penal.

“Nas lições de Guilherme Nucci: ”Pena: é a sanção do Estado, valendo-

se do devido processo legal, cuja finalidade é a repressão ao crime perpetrado e

a prevenção a novos delitos, objetivando reeducar o delinquente, retirá-lo do

convívio social enquanto for necessário, bem como reafirmar os valores

protegidos pelo Direito Penal e intimidar a sociedade para que o crime seja

evitado.”

1.0. Considerações Gerais A sanção penal subdivide-se em penas e medidas de segurança.

Pena é uma espécie do gênero “sanção penal”.

Sendo assim, pena é a sanção penal imposta pelo Estado,

garantido o devido processo legal, ao agente que pratica um fato típico e

ilícito que foi reconhecido culpado, tendo como finalidade a punição e a

ressocialização do indivíduo, bem como prevenir a prática de novas

infrações mediante a intimidação penal.

Nesse sentido a pena possui duas finalidades:

• a prevenção geral, que consiste na desmotivação da prática de

futuras infrações mediante a ameaça de coerção; e,

• a prevenção especial, que consiste no tratamento,

ressocialização e na punição ao infrator.

No Brasil, a pena não deixa de possuir todas as suas

características: “É castigo + intimidação do Direito Penal + recolhimento

do agente infrator e sua ressocialização”.

O art. 59 do Código Penal diz que o juiz deve fixar a pena de modo

a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Sendo assim, é possível ao juiz aplicar o perdão judicial, quando as

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consequências do crime forem tão graves para o agente que a sanção se

torne desnecessária – evidenciando, assim, o caráter punitivo da pena.

Por sua vez, a LEP determina que “a assistência ao preso é dever

do Estado, com o objetivo de prevenir o crime e orientar o retorno à

convivência em sociedade” – esse, o caráter educativo da pena.

2.0. Características da Pena:

• Legalidade: a pena deve estar cominada em lei (princípio da reserva legal – art. 5.º, XXXIX, da CF/88). • Anterioridade: a pena deve estar prevista em lei vigente ao tempo da infração penal (art. 5.º, XXXIX, da CF/88). • Irretroatividade: a pena não pode alcançar fatos anteriores a ela (art. 5.º, XL, da CF/88). • Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime. A resposta penal do Estado deve ser proporcional à agressão. • Individualidade: a pena deve ser individualizada segundo as características de cada autor. • Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do delinqüente (art. 5.º, XLV, da CF/88). • Humanidade: estão proibidas as penas cruéis que tragam castigos físicos, que acarretem infâmia para o condenado ou trabalhos forçados. • Inderrogabilidade: é a certeza da aplicação da pena.

CAPÍTULO III

FINALIDADES E FUNDAMENTOS DA PENA:

A doutrina majoritária apresenta três tipos de teorias para fundamentar a pena

e suas finalidades.

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Contudo, todas essas teorias gravitam em torno de duas idéias

fundamentais, a retribuição e a prevenção.

1.0. Teorias Absolutas:

Entendemos as teorias absolutas como aquelas que atribuem à pena a

função exclusivamente retributiva. Sendo assim, a pena é a resposta do

Estado, a retribuição, ao mal causado à vítima e à Sociedade como um todo.

Teve Kant como idealista e fundador. Ele e Hegel encaravam a pena

como um imperativo categórico, de exigência moral. A natureza da pena não

teria nada a ver com a questão ética, mas decorre de uma necessidade

jurídica, pois seu fundamento é a negação do crime, com o consequente

restabelecimento da ordem jurídica violada.

Para as teorias absolutas, a imposição da pena se justificava frente ao

cometimento do crime devido ao livre arbítrio do ser humano, entendido

como um ser totalmente capaz de optar entre delinquir ou conformar-se com

as regras de conduta social impostas pela sociedade.

Assim, a chamada Escola Clássica do Direito Penal, teve por

base as idéias trazidas pelas teorias absolutas.

Crítica:

As teorias absolutas apenas procuram fundamentar a existência da

pena com raciocínio dedutivo, mas não explicam sua natureza e a sua

finalidade. Pelo contrario, a experiência tem demonstrado que tais resultados

têm sido em sua maioria contrários à moral exigida aos agentes e

realimentam novas transgressões da ordem social e jurídica.

Todavia, é impossível negar o forte componente de retribuição na idéia

da pena.

2.0. Teorias Relativas:

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Também chamadas de utilitaristas fundamentam a pena de forma

oposta as teorias absolutas. Parte-se da premissa de que o crime é uma

violação do direito, e cumpre ao Estado como guardião da ordem jurídica,

evitar o seu cometimento, que resulta no desequilíbrio das relações sociais. O

crime para ser evitado tem necessidade de uma coação oral, que de Sá

através da ameaça da sanção ao possível agente que transgride a norma

penal ou até mesmo a intimidação da segregação do delinquente com sua

retirada do meio social em que convive- a prisão.

A prevenção subdivide-se em duas etapas:

1- a prevenção geral que representa a ameaça de imposição de pena a

todos os indivíduos de uma sociedade, caso transgridam a norma penal;

2- a prevenção especial ou particular, direcionado diretamente ao

próprio autor do delito, de modo que este não retorne mais a transgredir a lei.

Crítica:

A legitimação da pena não deve ser vista sob o prisma da prevenção

geral como uma simples ameaça e da prevenção especial. Na verdade, são

finalidades, na medida em que são metas a sem alcançadas. A ameaça da

sanção como controle da criminalidade, assim como a ressocialização do

delinquente no modelo da sociedade atual são utopias.

3.0. Polêmicas Sobre os Fundamentos e

Finalidades da Pena:

I- Abolicionismo Penal:

Nos dias atuais, o abolicionismo penal e o direito penal máximo

merecem ser analisados como os dois enfoques radicais sobre os

fundamentos e finalidades da pena.

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O abolicionismo penal é um movimento de descriminalização (deixa de

considerar as condutas como infrações penais) e da despenalização (embora

determinadas condutas continuem sendo delitos, suas penas serão eliminadas).

É consabido que a pena privativa de liberdade não tem resolvido o

problema da criminalidade, portanto faz-se necessário buscar novos caminhos

pra a solução do problema da criminalidade, uma vez que o simples

encarceramento dos criminosos não tem dado resultados satisfatórios. Sendo

assim, faz-se urgente e necessária a busca por novas formas de ressocialização

dos delinqüentes, através da descriminalização e despenalização de várias

condutas.

Dente os princípios do abolicionismo penal, destacamos:

• A legalização das drogas;

• O atendimento prioritária à vitima;

• A guerra contra a pobreza;

• O fortalecimento dos meios de comunicação de massa para melhorar a

autoestima dos organizadores do movimento.

Diante desses aspectos, não há dúvidas de que o abolicionismo penal ainda

é uma utopia, diante do fracasso do nosso sistema penal atual.

II- Direito Penal Máximo:

Por outro vértice, temos o direito penal máximo caracterizado pela

severidade excessiva, com a garantia de que nenhum culpado ficará impune.

Atualmente, adotado pelos E.U.A. e popularmente conhecido como

“tolerância zero”.

Sendo assim, todo tipo de infração por menor que seja deve ser punida,

servindo como exemplo para evitar que o agente venha a cometer condutas

delituosas cada vez mais graves.

III- Garantismo Penal:

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É o modelo típico do Estado Democrático de Direito, voltado à diminuição

da violência com a primazia da liberdade, impondo limitações à fincão

punitiva Estatal.

Busca a valoração dos seguintes princípios:

1- não há crime sem lei (nullum crimen sine lege);

2- não há pena sem crime (nulla poena sine crimine);

3- não há lei penal sem necessidade (nulla lex poenalis sine

necessitate);

4- não há lesão sem conduta (nulla injuria sine actione);

5- não há conduta sem dolo e sem culpa (nulla actio sine culpa)

6- não há culpa sem o devido processo legal (nulla culpa sine judicio)

7- não há processo sem acusação (nullum judicium sine accusatione)

8- não há acusação sem prova que a fundamente (nulla accusatio sine

probatione)

9- não há prova sem ampla defesa (nulla probatio sine defensione).

(FERRAJOLI, Direito e razão, pg.74/75)

Crítica:

Abordamos de forma resumida as duas grandes correntes de

pensamento que causam muitas interpretações no campo jurídico. Contudo, não

basta simplesmente que o Poder Legislativo crie ou modifique a legislação penal

brasileira, como se isso, por si só, bastasse para a diminuição ou o combate à

criminalidade. È necessário e preemente, que junto com as novas legislações

haja por parte do Poder Executivo a liberação de verbas para implementar os

programas de prevenção à criminalidade. Sem verbas não há como colocar em

prática as inovações trazidas pelas nas novas leis.

É necessário que a sociedade antes de criticar os Magistrados na

aplicação das leis, exija a mudança de postura do Poder Executivo com a

cobrança de todos os instrumentos necessários para tornar concretizar o que a

lei prevê de forma abstrata.

Colhemos no ensinamento de Guilherme de Sousa Nucci: “Note-se,

como exemplo, que até hoje varias cidades brasileiras – tome-se como exemplo

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a maior delas, São Paulo – não possuem a Casa do Albergado, lugar destinado

ao cumprimento da pena em regime aberto, gerando certamente a impunidade,

se houver o encaminhamento do condenado para o regime de prisão-albergue

domiciliar, sem qualquer fiscalização eficaz. Do que adiantam, então, quaisquer

mudanças se não houver vontade política de cumprir e fazer cumprir a lei?

Logo, antes de se alterar descompassadamente a legislação, melhor seria

implementar a que já possuímos”. (NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de direito penal, 7ª Ed. RT: Editora Revista dos Tribunais. 2011. p.395).

CAPÍTULO IV

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA:

Individualizar significa tornar único, caracterizar, promover a distinção de

coisas, pessoas, situações dentro de um contexto fático qualquer,

particularizar alguma coisa ou alguém que antes possuía tratamento

genérico.

A individualização da pena encontra-se alçada como princípio

constitucional, nos termos do art. 5º, XLVI, o qual dispõe:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

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Ante as lições constitucionais trazidas por Hans Kelsen (através do

estudo da pirâmide de Kelsen), sabemos que a Constituição é o fundamento

de validade de todas as normas que compõem determinado ordenamento

jurídico, traduzindo na necessidade de uma interpretação da lei sempre de

cima para baixo, isto é, da constituição para as normas infraconstitucionais.

Isso ocorre porque todas as normas legais devem estar conformes os

princípios constitucionais, sob pena de sua revogação, pelo vício da

inconstitucionalidade, que poderá ser formal ou material.

Diante disso, na concepção kelseniana, tem-se que as normas de um

ordenamento jurídico não se encontram num mesmo plano, mas

escalonadas de forma vertical, em diferentes degraus, sendo certo que a

Constituição encontra-se no topo da escadaria, legitimando todas as normas

hierarquicamente inferiores.

Nessa esteira, novamente precisamos conceituar o estudo da pena como

sendo uma sanção imposta pelo Estado, garantido todo o processo legal, a

todos os indivíduos que praticaram condutas juridicamente puníveis pelo

ordenamento jurídico, possuindo caráter retributivo, preventivo e

ressocializador na busca da recuperação do agente infrator.

Sendo assim, o caráter retributivo da pena consiste na punição do agente

pelo ato ilícito praticado, levando-se em conta o caráter da suficiência e

necessidade de reprovação do crime.

Por sua vez, o caráter preventivo se revelaria em outros dois momentos:

o geral, que mostra a sociedade e a existência do Direito Penal para

fortalecer o poder intimativo do Estado e, o especial, que busca ressocializar

o indivíduo ao convívio social e intimidá-lo a não mais reincidir.

Dessa forma, mostra-se necessário o principio da individualização da

pena porque permite seja aplicada a o agente a justa sanção penal, em

espécie, quantum e forma de execução.

Nesse diapasão, sabemos que o principio da proporcionalidade deve ser

respeitado em ambas as situações, porquanto na primeira (etapa legislativa),

a pratica dos delitos devem ter como parâmetro a gravidade do ato e sua

importância ao bem tutelado pelo direito; na segunda (etapa judicial), temos

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que levar em conta a maior ou menor participação do agente no evento

danoso e a situações fáticas concretamente ocorridas de forma

individualizada.

Temos ainda a terceira etapa da individualização da sanção que é a

etapa executória, sendo que a pena tem sua atuação sobre o agente apenas

nessa hora, devendo, com isso, guardar seu caráter único em relação às

pessoas que se encontrem em situações fáticas diferentes.

O principio em tela revela-se, assim, como sendo uma verdadeira

garantia humana fundamental, uma vez que todo condenado possui o direito

de obter uma pena justa e proporcional ao ato ilícito por ele praticado de

acordo com sua condição pessoal.

“A pena correta, a pena justa, é a pena necessária”, na clássica lição de

Franz Von Liszt.

1.0. Princípios Constitucionais da Individualização

da Pena:

A justa sanção penal não decorre somente do principio da

individualização da pena.

A Carta Constitucional de 1988 nos traz diversos outros princípios que

devem ser observados na aferição da justa sanção penal, vejamos:

Num primeiro momento, vejamos o artigo 5º inciso XXXIX, da CF/88,

onde temos: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

previa cominação legal”.

Esse princípio conduz à interpretação de que o fato ilícito praticado pelo

agente, para ser punível, necessita de previsão legal anterior, como fato

ilícito, bem como previsão de pena cominada. Trata-se do princípio da

legalidade ou da reserva legal, assegurando que a pena seja dosado de

forma legitima, pois se trona indispensável sua previsão anterior ao fato

definido (9tipificado) como crime.

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Num segundo momento, não podemos esquecer que “nenhuma pena

passará da pessoa do condenado”, previsto no art. 5º, XLV, da CF/88, que

consagra o princípio da responsabilidade penal pessoal, onde a dosagem da

pena estará delineada pelo grau de culpa do agente infrator, de modo que

receba a punição pelo seu crime praticado, na medida de sua culpabilidade

(gravidade do injusto) e não da culpabilidade de outrem. Com isso, apena

jamais deverá transcender a pessoa do condenado.

Como terceiro plano, sabemos que nosso ordenamento jurídico penal se

encontra fundado num sistema de progressividade, pois a ressocialização do

agente é a base do nosso sistema punitivo estatal, que não permite sua

exclusão social total ou de forma permanente – é o princípio da humanização

das penas, relegado a principio constitucional previsto no art. 5º, incisos

XLVII e XLIX, da CF/88. Por isso encontram-se “vedadas as penas “de

morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX, de

caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis”, assim como

se encontra “assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

Por fim, não podemos deixar de registrar o caput do artigo 5º da CF/88:

“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” –

chamado de princípio da legalidade ou da isonomia. Desse princípio decorre

que seja qual for o indivíduo ou sua condição social – preto ou branco, rico

ou pobre, estrangeiro ou brasileiro – tal situação não poderá influenciar no

julgamento, devendo ser levado em consideração pelo julgador na hora da

aplicação da pena apenas para efeito de arrefecê-la e atenuar as

desigualdades sociais, ou “com vistas à concretização da igualdade perante

a lei, mas, desigualando, na pratica, os desiguais, rendendo culto à isonomia (NUCCI, Guilherme de Sousa. Individualização da pena.São Paulo. RT, 2005, p.39).

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CAPITULO V

A EXECUÇÃO DA PENA COMO MEDIDA

RATIFICADORA DA EXCLUSÃO SOCIAL:

Nesse tópico faremos uma pequena abordagem crítica sobre o tema em

estudo, porque entendemos a criminalidade como uma construção social e

não apenas um fenômeno isolado para ser tratado estatisticamente.

O legislador, com a entrada em vigor da LEP – procurou um novo

conceito de prisão, reiterando seu caráter de depósito de pessoas em favor

de um ideal reabilitador.

Porém, entre reintegrar e excluir há um grande abismo.

Vemos, então, que “a verdadeira reeducação deveria começar pela

sociedade, antes que pelo condenado: antes de querer modificar os

excluídos, é preciso modificar a sociedade excludente, atingindo assim, a

raiz do mecanismo de exclusão” (BARATTA, Alessandro. Criminologia

Crítica e Critica do Direito Penal. Rio de Janeiro. Editora Freitas

Bastos.1999, p.186).

Assim, enquanto estivermos diante de uma sociedade materialista e com

sede de poder, despreocupada com a melhoria da qualidade de vida das

pessoas, estaremos diante de uma sociedade excludente.

O que procuramos realçar nesse contexto é que – se o cidadão comum já

tem seus direitos fundamentais desrespeitados – em que pese sejam

garantidos pela Constituição Federal (direito à educação, direito à saúde,

direito ao trabalho) – o que se poderá dizer quanto aos direito do apenado,

individuo excluído do contexto social e que retorna ao convívio social na

mesma situação anterior e com o peso de uma condenação, que se revelará

como mais um obstáculo à tentativa de retorno ao convívio comunitário.

Em verdade, a exclusão social revela-se anterior a própria pena. No

principio temos uma sociedade excludente, onde todos os valores da pessoa

humana estão cada vez mais escassos, deformados e desrespeitados.

Consequentemente, o resultado é um grande fracasso, o problema da

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exclusão de pessoas que são submetidas ao abandono dentro das prisões o

que prejudicada cada vez mais a sua condição humana que deveria estar em

reforma.

CAPÍTULO VI

AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

1.0. Dosimetria da Pena:

O critério adotado pelo Direito Penal para a fixação da pena em

concreto é o sistema trifásico, elencado no art. 68, caput, do Código Penal.

Sendo assim, devemos seguir três etapas para a dosimetria da pena:

• 1ª etapa: a análise das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59

do CP (que serão o foco da nossa abordagem nesse trabalho de

monografia);

• 2ª etapa: a análise das circunstâncias legais (agravantes e

atenuantes); e,

• 3ª etapa: a análise das custas de aumento e diminuição da pena.

Dessa forma, temos que na primeira etapa da dosimetria devemos

analisar as circunstâncias judiciais para estabelecer o que chamamos de pena-

base, que é o foco principal desse nosso trabalho.

As circunstâncias a serem observadas pelo julgador na fixação da

pena-base estão enumeradas no artigo 59, do Código Penal:

1- culpabilidade

2- antecedentes

3- conduta social

4- personalidade do agente

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5- motivos do crime

6- circunstâncias do crime

7- consequências do crime

8- comportamento da vítima

Portanto, são oito as circunstâncias judiciais a serem analisadas pelo

juiz, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação do

crime, contidas, nos incisos do artigo 59, do CP:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

Passemos agora a análise individualizada de cada uma delas, na

ordem trazida pela lei.

1- Culpabilidade:

Doutrinariamente, a culpabilidade não é elemento do crime, não integra o

conceito de crime. Então, se há discussão sobre a culpabilidade, existe o fato

típico, ou seja, o crime já ocorreu. Não são excluídos o dolo e a culpa, na

culpabilidade, nem o fato típico.

Logo, a culpabilidade, também chamada de juízo de reprovação é a

responsabilização de alguém pela prática de uma infração penal, isto é, a

possibilidade de se declarar culpado o autor de um fato típico e ilícito.

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Assim, o pressuposto para se analisar a culpabilidade é que já exista o

crime, ou seja, a ausência de culpabilidade não exclui o crime, no entanto o

agente da infração penal não responderá pelo crime que cometeu.

Os requisitos para a análise da culpabilidade são:

• a imputabilidade;

• a consciência da ilicitude; e,

• a exigibilidade de conduta diversa.

Entendemos a IMPUTABILIDADE, como sendo a capacidade de

compreender o caráter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse

entendimento. A imputabilidade possui dois elementos:

• capacidade de entender;

• capacidade de querer (vontade).

O sujeito não será imputável, faltando um desses elementos.

É de curial saber, que o desconhecimento da lei é inescusável. A

ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece. Essa é uma

presunção que não admite prova em contrário.

Contudo, há uma exceção na Lei das Contravenções Penais, em seu

art. 8.º, o erro de direito traz uma conseqüência penal, podendo o Juiz

conceder o perdão judicial.

Por eu turno, a CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE não se confunde com o

desconhecimento da lei. Consciência da ilicitude é o conhecimento do injusto.

É saber que se faz algo contrário ao sentimento de justiça da sociedade. A

consciência da ilicitude não pode ser requisito da culpabilidade. Deve-se

investigar se o sujeito tinha ou não condições de saber que era errado, se ele

tinha possibilidade de evitar o erro. O requisito da culpabilidade, então, é a

potencial consciência da ilicitude.

Não só o aspecto subjetivo deve Sr investigado, mas também os

aspectos objetivos no caso concreto para que se possa averiguar se o agente

tinha condições de saber e se tinha condições de evitar o erro. A causa que

exclui a potencial consciência da ilicitude é chamada de erro de proibição

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inevitável (o agente acredita que é permitido fazer o que a lei proíbe). Se o erro

é inevitável, o agente não tinha como saber que era ilícito.

Por esse motivo, exige-se a absolvição do sujeito, porque o erro de

proibição inevitável exclui a culpa.

Assim, se o erro de proibição é evitável está presente a potencial

consciência da ilicitude, não havendo a exclusão da culpabilidade. Impõe-se a

condenação do agente, com uma redução de pena de 1/6 a 1/3.

Dessa forma, o erro de proibição jamais exclui o dolo, visto que este

está no tipo, sendo excluída apenas a culpabilidade

Por fim, temos que a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA é a

expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não aquele.

Assenta-se na Teoria da Normalidade das Circunstâncias Concomitantes, que

significa que somente se pode julgar alguém se essa pessoa agiu em

circunstâncias normais, ou seja, somente se pode julgar alguém que agiu

errado se essa pessoa agiu sob circunstâncias absolutamente normais.

Por todo o exposto, temos que a imputabilidade, potencial consciência

da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si,

não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59, do CP,

que se refere exclusivamente ao agente, e está diretamente ligada a

reprovabilidade de sua conduta.

A culpabilidade se revela como sendo um juízo de reprovação que recai

sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja

conduta podia evitar, se assim o quisesse. Pode-se dizer que é o grau de

censura da ação ou omissão do réu que deve ser levada em conduta na

valoração da pena. Está diretamente ligada a intensidade do dolo ou da culpa,

devendo ser graduadas de acordo com o caso concreto, para melhor adequação

da pena aplicada.

Nessa esteira, quanto maior a reprovabilidade, maior devera ser a pena

aplicada na primeira etapa da dosimetria, do mesmo modo, quanto menos

reprovável a conduta, a pena deverá se aproximar do mínimo legal

abstratamente previsto em lei.

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Ao analisar a culpabilidade, deve-se buscar diferenciar as situações

fáticas.

Por derradeiro, não podemos valorar negativamente a circunstância

judicial da culpabilidade, para majorar a pena-base, sem a indicação de

qualquer elemento concreto que justifique o aumento, além das elementares

comuns do próprio tipo penal.

Colaciono a seguinte jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS. FURTO. CRIME CONTINUADO. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E NÃO-SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA EM PARTE. 1. Analisar a tese de que as provas consideradas pela sentença condenatória são insuficientes à imputação da autoria do delito demanda aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, peculiar ao processo de conhecimento, inviável em sede de habeas corpus, remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, marcado por cognição sumária e rito célere. 2. Descrita adequadamente uma das condutas, a sucinta indicação das demais que configuram a continuidade do delito não inviabiliza o exercício da defesa, pois há identidade entre todos os seus elementos. 3. A consciência sobre a ilicitude da conduta é um dos pressupostos da culpabilidade elemento do crime, não pertencendo ao rol das circunstâncias judiciais especificadas no art. 59 do Código Penal, porquanto a culpabilidade nele referenciada diz respeito à reprovabilidade social. 4. Resta assentada a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que "viola o princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF) a consideração, à conta de maus antecedentes, de inquéritos e processos em andamento para a exacerbação da pena-base e do regime prisional" (REsp 675.463/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 13/12/04), e que, "Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispõe o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de República, deve-se entender a condenação transitada em julgado, excluída aquela que configura reincidência (art. 64, I, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial" (HC 31.693/MS, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 6/12/04). 5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida em parte para, anulando o decreto condenatório no que tange à dosimetria,

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reduzir a pena relativa ao crime de furto continuado para 1 (um) ano e 6 (seis) meses, em regime aberto, substituída por pena privativa de direitos, cujas condições deverão ser estabelecidas pelo juízo da execução, e a 15 dias-multa, no valor mínimo legal, devendo ser expedido alvará de soltura em favor do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso. (STJ/HC 66781/MS. HABEAS CORPUS Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA -- QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/10/2007). -----------------------------------------------------------------------------------------------

HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Incabível, na via eleita, reexaminar todo o contexto fático-probatório para aferir a robustez das provas carreadas que embasaram a condenação. Ademais, uma breve leitura da sentença condenatória evidencia que há provas da participação do paciente no evento criminoso. 2. O Magistrado sentenciante considerou o dolo intenso de agir do paciente, pois na qualidade de agente da polícia civil, desvirtuou suas funções inatas para exigir dinheiro da vítima e que tal fato denotaria periculosidade exacerbada, circunstância que merecia maior reprovabilidade. Contudo, trata-se de crime próprio, pois seu sujeito ativo é o funcionário público e, por raciocínio lógico, implícito o desvio de seu dever funcional para a prática criminosa. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos requer o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. 4. Paciente condenado à pena de três anos e seis meses de reclusão, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, não reincidente e contando com circunstâncias judicias favoráveis. 5. Ordem concedida, reduzindo-lhe a pena para dois anos e quatro meses de reclusão, determinado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (STJ/HC 35665/SP.HABEASCORPUS. Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA. - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 01/06/2006).

Deve ser observada a necessidade de valoração do grau de dolo ou de

culpa que extrapolam ao alcance normal do tipo penal.

Enfim, trata-se de circunstância subjetiva que, em caso de concurso de

crimes, poderá Sr diferente em relação aos diversos agentes e aos diversos

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crimes praticados. Pode-se verificar, por exemplo, um alto grau de culpabilidade

em relação a um crime praticado por bando ou quadrilha do que a praticada

usualmente pelos agentes individualmente.

2- Antecedentes:

Adotando uma corrente de pensamento mais progressista, podemos

definir os antecedentes como sendo fatos ilícitos anteriores ocorridos na vida do

agente, que já mereceram a chancela definitiva condenatória do Poder

Judiciário.

Saliente-se que o agente deve ser capaz, porque possíveis condenações

que desafiem aplicação de medidas sócio-educativas, não podem ser usadas

para configurar maus antecedentes.

À guisa de ilustração trago a seguinte jurisprudência sobre a matéria:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RECEPTAÇÃO. NECESSIDADE DE CORRETA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DESAJUSTADA COM BASE EM PROCESSOS EM ANDAMENTO E ATOS INFRACIONAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1- As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder. 2- Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo. 3- Os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada. 4- Se a maior parte das circunstâncias judiciais foram analisadas em favor do réu e o quantitativo da pena não ultrapassa quatro anos, não se tratando de réu reincidente, desde que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça justifica-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5- Ordem concedida para anular parcialmente à decisão, no que se refere a dosimetria da punição e para o réu Fábio Júnio reconhecer a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.(STJ/HC 81866/DF -HABEASCORPUS -Relatora Ministra JANE SILVA

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(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 25/09/2007)

Existem diversos conceitos e posicionamentos em relação ao tema do

que vem a ser antecedentes criminais para a fixação da pena. Esse conceito

tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social,

relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais etc.

Com o advento da nova lei penal, porém, que acabou por considerar a

“conduta social” do réu como circunstância independente dos antecedentes,

esvaziando-se seu significado.

Por conseguinte, para fins de maus antecedentes são considerados os

delitos que o condenado praticou antes daquele que gerou a sua condenação.

Delitos praticados posteriormente não podem caracterizar os maus

antecedentes.

Todavia, há julgados do Supremo Tribunal Federal no sentido de ampliar

o conceito de maus antecedentes, ao levar em consideração as circunstâncias

do crime e a personalidade do agente como fator indicador dos antecedentes.

Assim decidiu que “o Juiz, na avaliação dos antecedentes do réu, não fica

sujeito às informações sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se já foi preso ou

respondeu a inquéritos policiais ou processos judiciais anteriormente, podendo,

à vista das circunstâncias do crime e de sua personalidade, medir seu grau de

periculosidade e concluir não ter ele bons antecedentes, assim sem o direito de

apelar em liberdade. Precedentes do STF”.

Em que pese esse posicionamento, a expressão “antecedentes” merece

ser interpretado restritivamente, do contrário o art. 59 não falaria também em

personalidade e conduta social do agente.

Entretanto, a matéria não é pacífica, desafiando muitas controvérsias

mesmo no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal o que o levou a haver

repercussão geral na discussão sobre a possibilidade de processos em curso

serem considerados maus antecedentes para efeito de dosimetria da pena, ante

o princípio da presunção de não culpabilidade.

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RECURSO. Extraordinário. Admissibilidade parcial. Sentença penal condenatória. Exasperação da pena base. Inquéritos e ações penais em curso. Consideração a título de maus antecedentes. Repercussão geral já reconhecida (RE 591.054, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 14.11.2008). Devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC. Embargos declaratórios conhecidos como agravo. Agravo regimental parcialmente provido. Reconhecida a repercussão geral de um dos temas aventados no recurso extraordinário, devem os autos devolvidos ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543-B do CPC. RE (STF- 595519 ED/SP- SÃO PAULO. EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 04/12/2009. Órgão Julgador: Segunda Turma

Dentre as diversas linhas de pensamento, destacam-se aquelas que

criticam com fervor o posicionamento da Suprema Corte, uma vez que fere

claramente o princípio constitucional da não culpabilidade. Não lhes parece

lógico que processos em curso e inquéritos policiais em andamento possam

configurar maus antecedentes, pois este não passa de mero procedimento

administrativo, que não está sequer submetido ao crivo do contraditório. A

prestação jurisdicional poderá ser condenatória ou absolutória, ou até mesmo

extintiva de punibilidade.

Nesse sentido colaciono a seguinte jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PROCESSOS EM ANDAMENTO CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inviável a análise de alegações relativas à ausência de provas capazes de fundamentar o decreto condenatório, uma vez que a pretensão implica o reexame da matéria fático-probatória, procedimento sabidamente defeso na instância especial, a teor do verbete nº 7 da Súmula /STJ. 2. Segundo o recente magistério jurisprudencial desta Corte, "viola o princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF) a consideração, à conta de maus antecedentes, de inquéritos e processos em andamento para a exacerbação da pena-base e do regime prisional" (REsp 675.463/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 13/12/2004), sendo vários os precedentes deste Tribunal afirmando, ultimamente, que, "Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispõe o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de

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República, deve-se entender a condenação transitada em julgado, excluída aquela que configura reincidência (art. 64, I, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial" (HC 31.693/MS, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 6/12/2004). 3. Recurso parcialmente provido para, afastando os maus antecedentes do cálculo da pena-base, determinar que o Tribunal a quo redimensione a sanção imposta ao recorrente, como de direito. (STJ/REsp 727867/DF- RECURSO ESPECIAL- Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - QUINTA TURMA .Data do Julgamento 15/03/2007). ------------------------------------------------------------------------------------------------ HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTELIONATO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, E § 3º DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Na fixação da pena-base e do regime prisional, inquéritos e processos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade. Precedentes. 2. Favoráveis as circunstâncias judiciais, o julgador deve, quando da individualização da reprimenda penal, observar o disposto no artigo 33, § 2º, alínea c, e § 3º do Código Penal, que dispõe que "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". 3. A anotação de outros incidentes penais, à luz do princípio do estado presumido de inocência, nos termos do art. 44, do Código Penal, não obsta a concessão da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Precedentes. 4. Ordem concedida para, mantida a condenação, reformar o acórdão e a sentença condenatória na parte relativa à dosimetria da pena, fixando a pena-base no mínimo legal e estabelecendo o regime aberto para o inicial cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente, bem como para determinar que seja examinado o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de conformidade com o disposto no art. 44, § 2º, do Código Penal. (STJ/HC 86268/SP HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ - QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/10/2007).

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Por outro vértice, no STJ foi editada a Súmula 444, a qual pacificou o

entendimento no sentido de que:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em

curso para agravar a pena-base”.

No tocante à absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII,

cf. Lei n. 11.690/2008), alguns doutrinadores como CAPEZ e MANZINI

entendem constituir indicativo de maus antecedentes. Este último ao tratar dos

maus antecedentes judiciais do réu, menciona expressamente “as absolvições

por insuficiência de provas” (Tratado de Derecho Penal, S.S.Melendo,

Ed.Ediar,1949, v.1,p. 24)

No mesmo sentido, entendendo que absolvições por escassez

probatória e até inquéritos arquivados configuram maus antecedentes,

perfilam-se Nélson Hungria ( Comentários ao código Penal, cit., v. 5, p. 470),

Paulo José da Costa Jr.(Comentários ao Código Penal, São Paulo, Saraiva,

1987, v. 1, p. 312), e Roberto Lyra ( Comentários ao Código Penal, Rio de

Janeiro, Forense, 1942, v. 2, p. 182).

O STF manifestou-se pela inexistência de maus antecedentes no caso

de sentença condenatória alcançada pela prescrição retroativa.

A fim de enriquecer o tema em debate, destacamos alguns

posicionamentos a respeito dos antecedentes. Vejamos:

HABEAS CORPUS - EMPATE. Verificado o empate no julgamento de habeas corpus, prevalece o entendimento da corrente mais favorável ao Paciente. PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - MAUS ANTECEDENTES - PROCESSOS EM CURSO E PROCESSOS EXTINTOS PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - CONSIDERAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Conflita com o princípio da não-culpabilidade - "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal) - evocar processos em curso e outros extintos pela prescrição da pretensão punitiva a título de circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), exacerbando a pena-base com fundamento na configuração de maus antecedentes. PENA-BASE - MAUS ANTECEDENTES - INEXISTÊNCIA. Constatada a erronia na

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fixação da pena-base, no que ocorrida a partir de processos extintos pela prescrição da pretensão punitiva, ou ainda em curso, bem como ausentes circunstâncias judiciais contempladas no arcabouço normativo, impõe-se a observância da pena mínima prevista para o tipo. PRESCRIÇÃO PELA PENA CONCRETIZADA. EXTENSÃO A CO-RÉU. Incidindo a prescrição ante a pena concretizada, cabe declará-la, estendendo-se a ordem a co-réu em idêntica situação. (STF/RHC 80071/RS - RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relator: Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 13/03/2001. Segunda Turma).

1- A prescrição quinquenal da reincidência, prevista no art. 64, I, do

CP aplica-se também aos antecedentes:

O art. 64, I do CP prevê a prescrição da reincidência, quando entre a

data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido

período de tempo superior a 5 anos. Tal sistema, conhecido como da

temporariedade, e que tem por objetivo evitar que uma condenação criminal

marque perpetuamente a vida do agente, limita os efeitos da reincidência no

tempo.

Atualmente existem duas correntes de pensamento em relação à

possibilidade a aplicação da prescrição qüinqüenal aos antecedentes criminais.

A) 1ª CORRENTE:

Não se aplica o disposto no art. 64, I, do CP, portanto continuam a gerar

os maus antecedentes. Nesse sentido a decisão do Supremo Tribunal Federal

“a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis — mesmo

revelando-se inaplicável a circunstância agravante da reincidência, ante o que

dispõe o art. 64, I, do CP — não inibe o Poder Judiciário de considerá-las, no

processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus

antecedentes judiciário-sociais do acusado”419.

B) 2ª CORRENTE:

Estende-se o critério previsto no art. 64, I, do CP aos maus

antecedentes. Contudo, a reincidência é de efeito limitado no tempo. Os

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defensores dessa posição sustentam que o estigma da sanção criminal deve

limitar-se no tempo.

Assim, transcorrido o tempo referido no art. 64, I, do CP, sem que o

agente tenha praticado outro delito, ausente a periculosidade, pois seria ilógico

afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer

a sanção aplicada.

Crítica:

Com todas as vênias devidas aos Tribunais Superiores, ousamos

discordar. Os efeitos da reincidência se submetem a um prazo depurador de

05 anos, contados na forma do art. 64, I, do CP. Ora, se a reincidência se

revela como um plus de reprovação da conduta comparada com os

antecedentes, não nos parece lógico que os efeitos daquela desapareçam pelo

decurso de determinado tempo, enquanto deste se perpetuem pela vida do

condenado, como um estigma perpétuo, do qual o agente não poderá se

libertar pelo resto da vida.

A jurisprudência do STJ assim tem decidido:

HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (3 ANOS E SETE MESES). POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DE QUE PASSADOS MAIS DE CINCO ANOS DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do Habeas Corpus , se a majoração da pena-base acima do mínimo legal restou devidamente motivada pelo Julgador, na forma do art. 59 do CP, em vista do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a personalidade da paciente voltada para o crime, demonstrada por inúmeras condenações anteriores com trânsito em julgado, inclusive por crime de furto e estelionato. Precedentes do STJ.

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2. A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos reclama o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, o que não ocorre no caso concreto, visto que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis à paciente, consoante assinalado pela sentença e pelo acórdão a quo. 3. A ausência de documentos que confirmem passados mais de cinco anos da extinção da pena anterior, inibe a alegação de que deve ser afastada a reincidência da paciente. Inaplicável o art. 64, inciso I do CPB. Ademais, é possível a consideração, como maus antecedentes, de condenações anteriores que não sirvam mais para caracterizar a reincidência ou, havendo várias condenações transitadas em julgado, considerar-se uma para agravar a pena e as outras como maus antecedentes. Precedentes do STJ. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer Ministerial. (STJ/HC nº 79.618 – SP- Relator : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO.Data do Julgamento 20 de setembro de 2007).

2- Os Antecedentes e a Transação Penal (Lei n. 9.099/95, art. 76, §§

4º e 6º):

Nos casos de transação penal, previsto no art. 76, § 4º, da Lei 9.099/95,

a imposição de pena restritiva de direitos ou multa não importará em

reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo

benefício no prazo de 5 anos.

Jurisprudência sobre o tema:

PROCESSO CRIMINAL. Suspensão condicional. Transação penal.

Admissibilidade. Maus antecedentes. Descaracterização. Reincidência.

Condenação anterior. Pena cumprida há mais de 5 (cinco) anos.

Impedimento inexistente. HC deferido. Inteligência dos arts. 76, § 2º, III,

e 89 da Lei nº 9.099/95. Aplicação analógica do art. 64, I, do CP. O

limite temporal de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal,

aplica-se, por analogia, aos requisitos da transação penal e da

suspensão condicional do processo (STF/ HC 86646 / SP - SÃO

PAULO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. CEZAR PELUSO.

Julgamento: 11/04/2006. Órgão Julgador: Primeira Turma).

3- Sentença Concessiva do Perdão Judicial:

A sentença concessiva do perdão judicial não gera maus antecedentes,

por força da Súmula nº 18 do STJ, o que parece lógico por força do insculpido

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no ar. 120 do Código Penal, que deve ser interpretado analogicamente e de

forma extensiva.

Art. 120 , do Código Penal: A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. STJ, Súmula 18: Perdão Judicial- Efeitos da condenação: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

4- Os Antecedentes e a Suspensão Condicional do Processo

(Lei n. 9.099/95, art. 89):

O Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a

suspensão do processo, por 2 a 4 anos, nos crimes em que a pena mínima

cominada for igual ou inferior a 1 ano, desde que preenchidos os requisitos

legais.

5- Quanto à Prova dos antecedentes:

As referências inscritas na folha de antecedentes criminais expedida

pelo Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública ou pelo

Instituto Félix Pacheco, por si só, não bastam para caracterizar os

antecedentes. Exige-se certidão cartorária, nos termos do disposto no art. 155

do CPP”.

STJ Súmula 241: Reincidência - Circunstância Agravante - Circunstância Judicial. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

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6- Quanto à valoração do mesmo Fato como maus antecedentes e

reincidência:

O mesmo fato não pode ser ao mesmo tempo valorado como maus

antecedentes e reincidência, sob pena de se incorrer em bis in idem. Isto é, se

uma sentença penal condenatória transita em julgado torna o réu possuidor de

maus antecedentes, e ao mesmo tempo revela que ele é reincidente, deverá

aquela ser valorada na segunda fase de aplicação da pena.

O que se dá é que a valoração se dará apenas uma vez, mas o

reconhecimento será feito em todas as fases.

Colhida a seguinte jurisprudência sobre o tema:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RÉU POSSUIDOR DE APENAS UM ANTECEDENTE. DUPLA CONSIDERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. INCIDÊNCIA COMO ATENUANTE. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. I - A dupla consideração da reincidência na dosimetria da pena, vale dizer, como circunstância judicial desfavorável e como agravante genérica, importa em violação ao princípio non bis in idem. II - Se a confissão na fase inquisitorial, posteriormente retratada em juízo, alicerçou o decreto condenatório, é de ser reconhecido o benefício da atenuante do art. 65, III, alínea d, do CP. (Precedentes). III - O Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, é inconstitucional. IV - Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, pode obter o direito à progressão de regime prisional, desde que preenchidos os demais requisitos. Writ concedido. (STJ/ HC nº 78.743 – BA. Relator : MINISTRO FELIX FISCHER- QUINTA TURMA- julgamento 21 de junho de 2007). --------------------------------------------------------------------------------------

1. AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Capítulo decisório. Pena privativa de liberdade. Reclusão. Fixação da pena-base. Cálculo. Consideração de condenações distintas como maus antecedentes

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e reincidência. Nulidade. Inexistência. Não é nula a sentença que considera, para a elevação da pena-base pelos maus antecedentes e para a configuração da agravante de reincidência, condenações distintas. 2. AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Capítulo decisório. Pena privativa de liberdade. Reclusão. Agravantes. Cálculo. Aumento injustificado. Nulidade. HC parcialmente concedido para reduzir a pena. O aumento de pena em fração superior ao mínimo legal exige motivação idônea.( STF-HC 94839 / RJ - RIO DE JANEIRO. HABEAS CORPUS. Relator: Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 08/09/2009. Órgão Julgador: Segunda Turma).

3) Conduta Social:

A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo

relacionamento do acusado no meio em que vive. Serve para aferir sua relação

no meio em que vive.

Ressalte-se que a conduta se difere dos antecedentes e da reincidência,

porque estes estão ligados a prática de um delito que mereceu sanção

definitiva do Estado, enquanto a conduta social não se refere a fatos

criminosos e sim ao comportamento do agente.

Insta salientar que na Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06, é considera uma

circunstância judicial preponderante.

Dessa forma, meras suposições de que o agente esteja envolvido em

criminalidade não deve ser fato desabonador de sua conduta social, pois

estará ferindo o princípio disposto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

Constituição Federal, Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RECEPTAÇÃO. NECESSIDADE DE CORRETA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE

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DESAJUSTADA COM BASE EM PROCESSOS EM ANDAMENTO E ATOS INFRACIONAIS ORDEM CONCEDIDA. 1- As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder. 2- Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo. 3- Os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada. 4- Se a maior parte das circunstâncias judiciais foram analisadas em favor do réu e o quantitativo da pena não ultrapassa quatro anos, não se tratando de réu reincidente, desde que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça justifica-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5- Ordem concedida para anular parcialmente à decisão, no que se refere a dosimetria da punição e para o réu Fábio Júnior reconhecer a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade. (STJ/ HABEAS CORPUS 81.866/DF. Relatora: MINISTRA JANE SILVA -Quinta turma - Data do Julgamento 25 de setembro de 2007).)

4) Personalidade do Agente:

Trata-se de circunstância muito mais afeta ao campo da psicologia e

psiquiatria do que ao a ciência do Direito. Na pratica o julgador possui apenas

um contato pessoal com o acusado, na audiência de interrogatório. Para a

análise mais aprofundada da personalidade exige-se uma investigação dos

antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas de infância

e juventude, das influências do meio circundante, da capacidade para elaborar

projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, e da

inexistência de arrependimento ou sensação de culpa que são indicativos de

má personalidade.

Não podemos deixar de destacar que na Lei de Drogas (Lei nº

11.343/06), em seu art. 42, a personalidade é considerada uma circunstância

judicial preponderante, da mesma forma como corre com a conduta social.

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PENA - SUBSTITUIÇÃO - ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. Longe fica de implicar violência ao artigo 44 do Código Penal ato no sentido de o réu possuir maus antecedentes sob o ângulo de condenações e personalidade distorcida. PENA - SUSPENSÃO CONDICIONAL - ARTIGO 77, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. Descabe cogitar de violência ao artigo 77 do Código Penal no que consignados maus antecedentes do réu ante condenações impostas e a personalidade distorcida. (HC 100092, Relator): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/05/2010)

5) Motivos do Crime:

É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa, como por exemplo:

a moral, a inveja, a honra, a paixão, a futilidade, etc.

Dessa forma, cada delito possui um motivo que é definido pelo próprio

tipo penal. Assim, devem ser valorados tão-somente os motivos que

extrapolem os previsto no próprio tipo penal.

A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da

pena.

Caso o motivo configure uma qualificadora, agravante ou atenuante

genérica, causa de aumento ou de diminuição, deverá ser valorado na

segunda ou terceira fases da dosimetria da pena, não devendo ser

considerado como circunstância judicial, sob pena de se incorrer em bis in

idem.

6) Circunstâncias do Crime :

Pode-se dizer que as circunstancias são o modus operandi empregado

na prática do crime. Como por exemplo, à duração do tempo do delito, que

pode demonstrar maior determinação do criminoso, ao local do crime, que

pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza,

insensibilidade do agente durante ou após a prática da conduta criminosa.

As circunstâncias do crime não interferem na qualidade do crime, mas

sim na qualidade e na quantidade da pena a ser aplicada.

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Ao analisarmos as circunstancias do crime devemos reiterar tudo que já

foi dito em relação aos motivos do crime, não se pode valorar nada que

configure ao mesmo tempo circunstância legal ou causa de aumento ou

diminuição, para não ocorrer em bis in idem.

7) Consequências do Crime:

São os efeitos da conduta do agente, o resulta das suas ações. Assim

sendo, as consequências dizem respeito à extensão do dano produzido pelo

delito, desde que não constituam circunstâncias legais.

Contudo, deve-se atentar para a valoração das consequências do crime

que exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo

ser próprio do tipo penal.

Em geral os tipos penais trazem uma consequência que se encontra

implícita: a morte no homicídio, a subtração de coisa no furto ou roubo e a

existência de ferimentos nas lesões corporais.

Diante disso, o julgador deve buscar algo que não seja inerente ao

próprio tipo penal para valoração da pena e suas consequências, em relação à

coletividade, em relação á vítima ou seus familiares, sob pena de incorrer em

bis in idem.

8) Comportamento da Vítima:

Deve-se aferir se em algum momento a vítima facilitou ou provocou a

prática do ilícito. Em que pese, não haja compensação de culpas em Direito

Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é

levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente.

Diversos estudos de vitimologia demonstram que as vítimas muitas

vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso. Tais comportamentos,

embora não justifiquem a prática da conduta criminosa, diminuem a

censurabilidade da conduta do autor do delito.

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Atualmente a vítima foi trazida com maior ênfase ao cenário jurídico

penal, sobretudo a partir das disposições encartadas na Lei nº 9.099/95. Não

obstante, o sistema penal brasileiro se encontre bem mais repleto de garantias

voltadas à pessoa do réu, do que em preocupações com a pessoa da vítima e

seus familiares. É a realidade que se vê.

O comportamento da vítima também é tido pela lei como circunstância

atenuante genérica ou causa de privilégio ao se fazer referência a “injusta

provocação da vítima” nos arts. 65, III, c, última parte, 121, § 1º, 2ª parte, e

129, § 4º, última parte, todos do Código Penal.

Não raramente a vítima facilita ou até mesmo estimula a atuação do

criminoso. Podemos citar como exemplos os furtos ocasionais, onde a vítima

com seu comportamento descuidado não toma nenhuma precaução com seus

pertences.

Obs.: entendemos que a revelia do acusado não é circunstância judicial,

não servindo para exacerbar a pena.

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CONCLUSÃO

O assunto que escolhi para o desenvolvimento desse trabalho é

vastíssimo e bastante tormentoso. Difícil concluir esse trabalho de monografia e

escolher dentre os vários Manuais de Direito Penal qual a melhor abordagem

sobre o tema sem fugir da minha proposta inicial.

O trabalho de condensar em algumas laudas uma matéria tão extensa foi

árduo. Porém, extremamente gratificante.

Ampliei meus conhecimentos e me aprofundei num tema que diariamente

me debruço para trabalhar. Ampliei meus horizontes na busca pela doutrina e

jurisprudência acerca dos temas.

Muitas são as críticas acerca da aplicação da pena no sistema legal

brasileiro que necessita da implementação de mudanças urgentes.

O Direito Penal no Brasil deve ser encarado como algo sério, não

podendo ser instrumento qualquer a serviço da política. Deve estar acima de

plataformas eleitoreiras, promessas de mudanças que até hoje ainda não

chegaram e criação de leis que não trazem instrumentalidade a prática dos que

militam na área penal.

O que temos, na verdade, é o legislador vendendo à sociedade a pena de

prisão, rotulada como sendo a solução para todos os problemas, como base

para a garantia da segurança pública dos cidadãos.

Caso acreditássemos que isso seria verdade, com o advento da Lei nº

8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, que trouxe um tratamento mais severo

para diversas especiais de crimes, teríamos dado um grande passo rumo ao tão

sonhado combate à criminalidade. No entanto, como podemos perceber, nada

mudou. Ao contrário, a criminalidade alcança a cada dia índices mais elevados.

Por conseguinte, não nos restam dúvidas de que a criação de novas leis

penais, mesmo que severas, não constituem a base para a redução da

criminalidade. Necessitamos de uma política penal preocupada em atacar o mal

pela raiz, com um Estado Democrático de Direito preocupado nos fundamentos

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basilares da cidadania, que tem como fundamento o investimento com

educação, emprego, dignidade da pessoa humana, etc.

Por fim, nos resta aguardar a vinda de novos governantes preocupados

em materializar e instrumentalizar os direitos fundamentais da pessoa humana.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 5ª Edição. Editora Impetus. 2011.

MARINHO, Alexandre Araripe e FREITAS, André Guilherme Tavares de. Manual

de Direito Penal Parte Geral. Editora Lumen Juris, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Parte

Especial. 7ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 9ª Edição. Editora Saraiva. 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. 15ª Edição. Editora

Saraiva. 2011.

Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTOS 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I - Parte Histórica 9

CAPÍTULO II - Da Pena 10

CAPÍTULO III - Finalidades e Fundamentos da Pena 12

CAPÍTULO IV- A Pena Individualizada como Princípio Constitucional 17

CAPÍTULO V - A Pena como Medida Ratificadora da Exclusão Social 20

CAPÍTULO VI – As Circunstâncias Judiciais 22

CONCLUSÃO 43

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 45

ÍNDICE 46

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição:

Título da Monografia:

Autor:

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito: