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AEDITORAFORENSEseresponsabilizapelosvíciosdoprodutonoqueconcerneàsuaedição(impressãoeapresentaçãoafimdepossibilitaraoconsumidorbemmanuseá-loelê-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuaisdanosouperdasapessoaoubens,decorrentesdousodapresenteobra.

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Capa:DaniloOliveiraProduçãodigital:Geethik

Datadefechamento:07.01.2019

CIP–BRASIL.CATALOGAçãONAFONTE.SINDICATONACIONALDOSEDITORESDELIVROS,RJ.

C527m

Cisneiros,Gustavo

Manualdeaudiênciaepráticatrabalhista:indicadoparaadvogados/GustavoCisneiros.–5.ed.–RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:MÉTODO,2019.

ISBN978-85-309-8503-5

1. Audiência de instrução e julgamento – Brasil. 2. Justiça do trabalho. 3. Práticatrabalhista.I.Título.

18-54317 CDU:349.2(81)

LeandraFelixdaCruz–Bibliotecária–CRB-7/6135

Dedicoestaobraàminhaamadaesposa,Valéria,pelainfinitapaciência,peloincondicionalamoreporsempreacreditarnosmeussonhos.

Aosmeusfilhos,Guilherme(Gui)eGiovana(Gi),osquaisjámeincentivamnaincessantebuscapeloconhecimento.

Àminhaqueridamãe,peloinesgotávelamor.

AomeuirmãoRicardo,pormeouvir,quandofaloousilencio.

Aomeupai,quehabitaemoutroplano,tambémprofessor,quemedeixouinestimávelherança:oamorpeloensino.

Aomeutio/paiDida(Dr.FranciscoHenrique),médicodeinatacávelcompetência,pelosmelhoresmomentosdeminhainfância.

Aoamigo/irmãoRuivaldo(Rui),pelosilêncio,nahoracerta,epelosconselhoscerteiros.

Aomeuamigoesogro,Adblando,pormemostrarqueasimplicidadeéumagrandevirtude.

ÀRenataValle,amigadeeternidadeefilhotadecoração,pelapurezadeuminfinitoamor.

“Quandoodireitoignoraarealidade,arealidadesevingaignorandoodireito.”

GeorgesRipert

Estaobranãofoiconstruídacominúmerascitaçõesdoutrinárias,nemseencontraabarrotadadeenfadonhastranscriçõesdedecisõesjudiciaisounotasde rodapé, pois não deságua de monografia ou tese, mas da junção decuriosidade, estudo, profundidade, transpiração, responsabilidade eexperiência.Elafoiedificadaparaabrigaraafliçãodiáriadosadvogados,mascom energia suficiente para saciar a sede de conhecimento de estudantes edemais profissionais do direito, com objetividade, originalidade,generosidade,coragemeamor.

Omedofechaportas.Oconhecimentoéoantídotodomedo,poisabreocadeado dos grilhões que aprisionam a desconhecida genialidade de umprofissional.

Aminha intenção,desdeo início, foidisponibilizarumManualde fácilconsultaparaosadvogadosquemilitamnaJustiçadoTrabalho.

Aabordagemdostemaséfeitadeformasólida,palpável,livredeenigmase dogmas, exaltando os princípios gerais do direito, a legislação e ajurisprudência uniforme, além de, principalmente, trazer à baila casosrecorrentesetambémsituaçõesexcêntricas,levandooleitoraconcluirquealógicadeveserumacompanheirainseparáveldojurista.

Nunca escondi o meu amor pelo ato de pensar, mesmo atropelado porinovações tecnológicas, gestos e atos cada vez mais robóticos e toda umagama de modernidades que, despudoradamente, tentam nos convencer dotérminodeumaeranaqualosmelhoreseramosqueestudavamedoiníciodeumfétidocaminhoemquetudosecopiaenadasecria.

Nãodesistadepensar,caroleitor.Jamais!

Dareflexãoéquesurgemasideiascapazesdeconcretizarasmudanças.

Asimplicidade,emtodaasuadesafetaçãoebrandura,balizaosmodelos

daspeçasjurídicasquecompõemaobra,semabandonar,emmomentoalgum,aboatécnicaprocessualeariquezadaargumentação.

Há profissionais que precisam de muitas letras, palavras repetitivas,infindáveisfraseseintermináveispáginasparaaexposiçãodeumfato.

Essesmesmos juristas, durante uma audiência, também carecem de umintroitoedetodauma“representação”(comarteatral)paraaformulaçãodeumsimplesrequerimento.

A rotinadoprofissionaldodireito, no entanto, vemmudando,deixandopara trásvelhoshábitosqueemnadacontribuemparaaprestaçãocéleredatutelajurisdicional.

Sinto-me,hoje,recompensadoaoflagrarosucessodoclamordeinúmerasrecomendações e campanhas, disseminadas por diversos órgãos, para quejuízes e advogados façam uso de uma linguagem simples, prolatandosentençaseconfeccionandopeçasiluminadaspelalucidezepelaobjetividade.

Há muitos anos venho ensinando exatamente isso nas faculdades, noscursospreparatóriosparaaprovada2ªFasedoExamedeOrdem,nasturmasde pós-graduação, nas turmas do vitorioso Curso de Audiência e PráticaTrabalhista e na orientação àqueles que almejam um cargo namagistraturatrabalhista,afinal,emqualquercertame,otempoésempreomaioradversáriodocandidato.

O tempo do advogado moderno não é mais o mesmo daquele antigocausídico que militava nas décadas em que as atas de audiência eram“datilografadas”, marcadas pelo uso do papel carbono, em que se tinha aimpressãodequeosminutosnãoandavam.

O tempo do advogado moderno é aquele do trânsito caótico, dasinformaçõesqueatropelam,dapressa,dasofreguidãode“terminarlogo”,doprocesso eletrônico e de suas idiossincrasias, do cliente que surpreende por“saberdemais”.

Nosso meio jurídico, entalhado por mãos germânicas e braçosromanos,sempreolhou,comextremadesconfiança,paraosimples.

Algunsainda resistemàmodernidade,pregandoqueo juristadevezelar

pela“sofisticação”desuas“obras”.

A“construção”deumasentença,paracertosmagistrados,estáassociadaàedificaçãodeuma“inconfundívelobraliterária”,aproximando-osdeartistascarentesdeaplausos.

A montagem de uma petição inicial, para determinados advogados,assemelha-seàelaboraçãodeum“conto”prestesaconcorreremumconcursoliterário.

A confecção de uma contestação, para muitos patronos, passa,necessariamente,pelocansativo“resumodapetiçãoinicial”eporinfindáveisobjeçõesinfrutíferasedesconexas,decorrentesdairreflexãofebrildovíciode“copiarecolar”.

Toda essa dolorida arquitetura leva o leitor (juízes, advogados,jurisdicionados, servidores etc.) amergulharnos insuportáveis emaranhadosdeumalinguagemincompreensíveloudedifícilcompreensão.

Ocliente/jurisdicionadoterminaficandoemsegundoplano.

Caro leitor, o direito é mais simples do que você pensa. Bastacompreenderasuafinalidade.

Oincompreensível,paraodireito,nãotemserventia!

O simples, infelizmente, em certos meios, ainda é sinônimo defragilidade,despreparoeescassasabedoria.

Entretanto, o simples, a exemplo da cultura oriental, precisa serenaltecido.

Juízeseadvogadosdevemdeixaraafliçãodoorgulhoeopesodavaidadedelado,livrando-sedessetormentochamado“perfeição”,epassaraenxergarnajustiçaoobjetivomaiordeseusaltivosofícios.

Operfeccionismoéocaminhocertoparaafrustração!

Ojuiz,mesmodotadoderobustaeinafastávelautoridade,éumservidorpúblico, e, como tal, tem o dever de prestar, de forma límpida, célere eobjetiva, a tutela jurisdicional.Comequilíbrio e sapiência.Comequidade eimparcialidade.

O advogado, imprescindível para o equilíbrio entre as partes, é umprofissional que tem o dever de despir-se de qualquer ostentação, naincessantebuscapeladefesadosdireitosdoseucliente.

NesteManual,todaessasimplicidadeéoquemaismeorgulha!

Mas não se engane com a simpleza, a clareza e a despretensão de suaslinhas,poisdelasecoampalavrasiluminadasporumavidadedicadaàartedopensar.

A leveza daquilo que é singelo não retira a sutileza de sua origemintrospectiva. A pureza da voz humilde não emudece a delicadeza de suafontereflexiva.Nosimples,queridoleitor,nãorarasvezesseescondetodaacomplexidadeporeledesnudada.

Certa vez, um jovem aluno me procurou no final da aula e disse:“Professor,estou‘doido’prapassarlogonesseExamedeOrdem,paranuncamais ter que estudar essas leis, ler esses livros, pegar nessa apostila”.Respondi:“Sevocêdetestaestudaras leis,nãosuporta leresses livros, temódio à apostila do professor, qual o motivo para fazer a prova e se tornaradvogado?”.Ele disse: “Mas quando eume tornar advogadonão precisareimaisestudar”.

Sua conclusão me deixou mudo. Demorei a dormir naquela noite. Namanhã seguinte, já não eramais omesmo professor. Tinha aprendido umalição.

Na aula subsequente, em meio a uma explicação sobre contradita detestemunha,disseaosalunos:

“Observemaimprescindibilidadedoconhecimento.Denadaserveaeloquência,sedivorciadadoconhecimento.Denadaadiantaoternobem cortado, sem o brilho do conhecimento. De nada vale oinebrianteperfumefrancês,semavolúpiadoaromainconfundíveldoconhecimento.Osilêncioensurdecedordoconhecimentoécapazdeemudecer o adversário. O rugido intimidante do conhecimentodestrói qualquer sofisma. Não há, no mundo jurídico, nada maisintenso do que o conhecimento alcançado pelo profissional que ohabita. Conhecimento é direito adquirido, incorporando-se, in

aeternum(paratodaaeternidade),aopatrimôniodojurista.”

Foramasminhaspalavrasnaquelanoite.

Otempopassou(eletemessamania).

Hoje, aquele jovem aluno, além de brilhante advogado, também éprofessor!

Apesardeaindamaisgrisalho,por culpada teimosiado tempo, eisquemeflagro,depoisdeanos,comuminigualávelsorrisoemeesforçandopararepresar, em olhos típicos de quem cumpriu a sua missão, infungíveislágrimasdeplenaalegria.

Vencedoréaquelequeacreditanaimportânciadoconhecimentoparaaplenitudedoseudesenvolvimentoprofissional.

Estudarfez,fazesemprefaráadiferença!

Oconhecimentolibertaojuristadotemordadesconfiança,mastambémoensina que a sua plenitude é inalcançável, fazendo-o compreender que,eternamente,qualquerestudioso teráqueconvivercoma imprecisão;afinal,somoshumanos.

A elaboração de peças profissionais, o enfrentamento de audiênciastrabalhistas, os infindáveis incidentes processuais, o uso adequado dosrecursos edemais remédiosprocessuais, o fantasmachamado“prazo”, tudoisso(emais,muitomais)representaumnaturaltormentoaonovoadvogado,aquelequehápoucotempogritou“ExamedeOrdemnuncamais!”.

Asfaculdadeseuniversidadesnãoformamadvogados!

Éumfato!

Oadvogadorecém-ingressonomercadosesenteórfãoaosedepararcomo natural pragmatismo do cotidiano processual, longe do brando ritmoacadêmico.

Nafaculdade,háummundoabstrato,omundodo“deverser”, floridoeperfumado,idílico,romântico,irreal.

Nos fóruns, há um mundo concreto, o mundo do “ser”, ressecado e

inodoro,cruel,frioereal.

Entrar em contato com toda uma realidade estranha ao que aprendeuduranteasuaformaçãouniversitáriadeixaoprofissionaldodireitoperplexoenecessitadodeumamãoamiga.

Derepente,aqueleestudante,quetantosededicoua“defenderumatese”emsuamonografia,envolvidopelouniversoacadêmico,é“jogadoaosleões”,forçado a raciocinar como se advogado fosse, para superar o Exame deOrdem,e,depois, énovamente levadoàs“feras”,passandoaconvivercomclientes e dúvidas, com magistrados e dúvidas, com colegas advogados edúvidas,edúvidas,edúvidas.

Omedolevaaodescontroleefechaportas!

Mesmo para o advogado que estagiou em escritórios de advocacia, otemor do início estará ali, tal qual uma sombra; afinal, o receio não vemapenasdosoutros,masdesipróprio.

Atécnicado“copiarecolar”,tãoútilnoescritório,éinútilnaaudiência,porquanto, à frente do juiz e acompanhadodo cliente, não há “correção doWord”nem“Google”.OHD,naaudiência,éocérebrodoadvogado!

Esta obra não aborda apenas a audiência trabalhista, mas também aelaboraçãodepeçasprofissionais,abrangendoosprincipaistemasdodiaadiadaadvocaciatrabalhista.

Feita com muito carinho, espero que ela preencha boa parte dos seusanseios!

OAutor

NOTADOAUTORÀ5ªEDIÇÃO

Quando a Reforma Trabalhista ganhou os noticiários e tomou conta domeiojurídicoedetodaasociedade,osdebatesforamcrescendo,acaloradosevirulentos, abstratos e ideológicos, em seminários e palestras, nas salas deaulaenosfóruns,maseu,apesardetambémterfrequentadoaquelesespaços,opteiporpensareestudareinterpretaraNovaCLT.

Não sou político. Não tenho ideologia. Não acredito na violência. Nãocreionaintimidação.

Democrata não é aquele que fala o que quer, mas aquele que temcapacidadedeouvirerespeitaroquenãoquer.

Algunsalunosmecobraramuma“posição”sobreaReforma.

Vivemos em uma época tãomedíocre e obtusa que as pessoas não têmmaisumaterceiravia,restandoapenaso“afavor”ouo“contra”,comosenouniversotudofossedivididoentreo“certo”eo“errado”.

Nadamelhordoqueresgatar,nestemomento,amágicareflexãodopoeta,juristae teólogoRumi,quehabitouomundonoséculoXIII,masqueaindaviveemnossasmentes:“Emalgumlugar,alémdocertoouerrado,existeumjardim.Encontrareivocêlá”(traduçãoquemaisamo).

Procureiesse jardimeoencontreina transpiraçãodopensareestudareinterpretar.

A arma de um jurista está na sua interpretação, pois a hermenêuticajurídicaéumcanhãocapazdeabaterqualquerincongruêncialegal.

Ahisteriaéparaostolos.

Poisbem.

Amadureceu,nesta5ªedição,todaaminhatranspiraçãohermenêutica,jápresentenaanterior,querapidamenteesgotou.

Nesta obra, pude explorar as recentes decisões do STF sobre aterceirização(ADPFnº324,REnº958252eARE791.932),lançando,semtemor, tudo aquilo que exalou do exercício hermenêutico deminhamente,incluindo particular posição sobre a modulação, além dos impactos dosjulgamentossobaóticadoSTF.

Esta5ªediçãodo“Manualdoadvogadotrabalhista”nascecomsaúdedegaroto, vigor de adolescente ematuridade radiante presenteada por anos deestudo.

AquelequeteveaoportunidadedefolhearasediçõesanterioresnemficoutãoassustadocomaLei13.467/2017,nematemorizadocomosseusefeitos,porqueestaobra,antesdaReformaTrabalhista,játratavadediversospontosquehojesetornaramrealidade,e,naediçãoanterior,eladesmistificoutodasasinovações.

Diante da Reforma Trabalhista, o nosso Manual se mostrouvisionário!

Ahomologaçãodeacordoextrajudicialéumbomexemplo.Aarbitragempara empregados diferenciados é outro. Além desses, o livro já tratava danecessidadedeojuizrespeitaroprocedimentointegralparaoprocessamentodoincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica,hojenaCLT.

NossodevaneadorManualjátinhacriticadoaSúmula377doTSTantesdaReformaTrabalhista,aodizerqueoprepostopodiaserqualquerpessoaeque a sua nomeação cabia única e exclusivamente ao empregador. Por issoqueofielleitorvibroucomonovo§3ºdoart.843daCLT.

NossoimaginosoManualjátinhaenfrentadoaSúmula122doTSTantesdonovo§5ºdoart.844daCLT,asseverandoqueoadvogadonãoeraumserinvisívelequeprecisavaserenxergadopelomagistrado.

Vibrei,naturalmente,comonovo§2ºdoart.8ºdaCLT,poisoJudiciárionãoélegislador,masapenasintérpreteeaplicadordalei.

Masnemtudoédéjàvu,evidentemente.

Desvendeiparavocê,queridoleitorequeridaleitora,aNovaCLT,repletade defeitos, qualidades, idiossincrasias, imperfeições e tudo o mais que

naturalmenteexaladequalquerobrahumana.

Noestudodaaudiênciatrabalhista,descobriqueoreclamadopodeagorainstalar a litiscontestatio antes da sessão, mediante a apresentação dacontestação sem sigilo no PJE, impedindo, com isso, futura desistênciaunilateraldareclamaçãopeloreclamante.Porém,amaniadepensarmelevouà conclusão de que, também naquele momento, ocorrerá a incidência dapreclusãoconsumativadoatocontestatório,poraplicaçãosubsidiáriadoart.342doCPC.

No estudo da reclamação trabalhista, concluí que o advogado doreclamantenãoprecisajuntarplanilhadecálculoscomapetiçãoinicial,poissurreal seria a antecipação da discussão da quantia da dívida antes dadefiniçãodaexistênciadadívida.

Noestudodaterceirização,játinhadesvendadoseiscasosdeilicitudequepodem gerar a nulidade do contrato, e, nesta 5ª edição, trouxe à baila osimpactosdas recentesdecisõesdoSTF, incluindoapossibilidadeounãodeincidênciadarelativizaçãodacoisajulgada.

No estudo do processo executório, tive que enfrentar a sombra daprescriçãointercorrente,semesquecer,entretanto,deabordaramenosfamosaprescrição da execução, prevista na Súmula 150 do STF, que passou a sercompatívelcomostítulosexecutivosjudiciaisnasearatrabalhista.

No estudo da aplicabilidade no tempo da nova legislação processualtrabalhista, trago à tona a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais,esculpida no art. 14 doCPC, não poupando críticas à InstruçãoNormativa41/2018 doTST, alicerce normativo anômalo que não carece de defeitos, aexemplodequalquerobrahumana.Porrespeitoao leitor,aditaIN41/2018doTST,alémdeanalisadanasnormasemque incidiu,ganhouumcapítulopróprio(Capítulo22).

Nesta5ªedição,oleitortambémencontraráaradicalmudançaprovocadapeladecisãodoTST, com repercussãogeral, no IRR-190-53.2015.5.03.009,que afetou a OJ 191 da SDI-1, cindindo-a no tempo – antes e depois de11/05/2017.

Voupararporaquiedeixarvocêàvontadeparamergulharnaintensidade

dosmeuspensamentos.

Naediçãoanterior,escrevioseguinte:

O Manual de Audiência e Prática Trabalhista, criado,prioritariamente, para os advogados, estámais vivo do que nunca[…]circulandonoscorredoresdaJustiçadoTrabalhoenosacervosdos escritórios de advocacia, plantando questionamentosimportantesacercadetesesengessadaseprecedentesquestionáveis,comoobjetivodequebrarparadigmas.

Assementesforamplantadasefrutificaram.

Algunsprecedentesquestionadosruíram.

Paradigmasforamquebrados.

Mas a luta continua, e estou armado até os dentes com a leve plumacognitiva.

Bomestudo!

Paraacessaromaterialsuplementarentreemcontatoconoscoatravésdoe-mail(gendigital@grupogen.com.br).

1.1.

1.2.

1.3.

1.3.1.

2.1.

2.1.1.

2.1.2.

4.1.

4.2.

6.1.

6.2.

Parte1AUDIÊNCIATRABALHISTA

Capítulo1–Procedimentos

RitoOrdinário

RitoSumaríssimo

RitoSumário(ou“RitodeAlçada”)

ImpugnaçãoaoValordaCausa

Capítulo2–AjuizamentodaReclamaçãoTrabalhista

InterrupçãodaPrescrição

InterrupçãodaPrescriçãoBienaleParcial

InterrupçãodaPrescrição–ReclamaçãoAjuizadaporSindicatonaQualidadedeSubstitutoProcessual

Capítulo3–JusPostulandi–AnáliseCrítica

Capítulo4–Mandato,Procuração,ContratodeHonorárioseHonoráriosAdvocatíciosSucumbenciais

HonoráriosAdvocatíciosSucumbenciais–ReformaTrabalhista

MandatoTácitoeProcuraçãoApudActa

Capítulo5–Citação

Capítulo6–AusênciadasPartesàAudiência

AusênciadoReclamanteàAudiência–ArquivamentodaReclamação

PerempçãoTrabalhista

6.3.

6.3.1.

6.4.

6.5.

6.5.1.

7.1.

9.1.

9.2.

9.3.

9.4.

9.5.

9.5.1.

10.1.

10.1.1.

10.2.

10.2.1.

10.3.

10.4.

AusênciadoReclamadoàAudiência–ReveliaeConfissãoFicta

ReveliadaPessoaJurídicadeDireitoPúblico

Súmula122doTST–CancelamentoTácito

Preposto

AdvogadoePreposto–PossibilidadedeCumulaçãodas“Funções”

Capítulo7–DaResponsabilidadeporDanoProcessual

Multasobretestemunhaque“Mentir”–InconstitucionalidadedoArt.793-DdaCLT

Capítulo8–AtrasodoJuizeAtrasodasPartesàAudiência

Capítulo9–TentativadeConciliação

TransaçãoeRenúncia

TermodeConciliaçãoJudicial

ColusãoeSimulação

DiscriminaçãodaNaturezadasVerbas

HomologaçãodeAcordoExtrajudicial

ModelodeAçãodeHomologaçãodeAcordoExtrajudicial

Capítulo10–Defesa

ExceçãodeIncompetênciaTerritorial

ConflitodeCompetência

Contestação

QuestõesPreliminares(Objeções)

Reconvenção

DefesaDireta(Mérito)

Capítulo11–Instrução

11.1.

11.2.

11.2.1.

11.2.2.

11.2.3.

11.3.

11.4.

11.5.

2.1.

2.2.

2.2.1.

2.2.1.1.

2.2.1.2.

2.2.1.3.

2.2.1.4.

2.2.1.5.

2.2.1.6.

2.2.1.7.

DepoimentoPessoal

Testemunhas

Contradita–TestemunhaIncapaz,ImpedidaouSuspeita

Súmula357TST–“TrocadeFavores”–AnáliseCrítica

Depoimento,InversãodasTestemunhaseGravaçãodosDepoimentos

ProvaDocumental

ProvaPericial

InspeçãoJudicial

Capítulo12–RazõesFinais

Parte2PRÁTICATRABALHISTA

Capítulo1–ConfecçãodePeçasProfissionais

Capítulo2–ReclamaçãoTrabalhista

Endereçamento–DesignaçãodaAutoridadeCompetente

QualificaçãodasPartes

QuemPodeAjuizarReclamaçãoTrabalhista?

Empregador

Sindicato

TrabalhadorAvulso

PequenoEmpreiteiro

RepresentanteComercial

ProfissionalLiberal

ServidorPúblico

2.2.2.

2.2.3.

2.2.4.

2.2.4.1.

2.2.5.

2.2.6.

2.2.7.

2.3.

2.3.1.

2.3.2.

2.3.2.1.

2.3.3.

2.4.

2.4.1.

2.4.2.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

SeaEmpresaFalir,ContraQuemVouAjuizaraReclamação?

SeoEmpregadoFalecer,QuemPoderáAjuizarReclamaçãoTrabalhista?

NoCasodeTerceirização,ContraQuemVouAjuizaraReclamação?

ATerceirizaçãodepoisdasdecisõesdoSTF

NoCasodeSucessãoTrabalhista,ContraQuemVouAjuizaraReclamação?

NoCasodeEmpregadodeEmpreiteira,ContraQuemVouAjuizarReclamação?

ExistindoumGrupoEconômico,IssoAfetaaReclamação?

CausadePedir

Lesão

PrincípiosdoDireitodoTrabalhoeCausadePedir

AnáliseConcretadosPrincípiosdoDireitodoTrabalho

ElaboraçãodaCausadePedir

DoPedido

Salário-condição

VerbasRescisórias

DoValordaCausa

HonoráriosAdvocatíciosSucumbenciais

TuteladeUrgênciaAntecipada

ModelodeReclamaçãoTrabalhista

3.1.

4.1.

5.1.

5.1.1.

5.1.2.

5.1.3.

5.1.4.

5.1.5.

5.1.6.

5.1.7.

5.2.

5.2.1.

5.2.1.1.

5.2.1.2.

5.2.1.2.1.

5.2.1.2.2.

5.2.1.2.3.

5.2.1.2.4.

Capítulo3–InquéritoparaApuraçãodeFaltaGrave

ModelodeInquéritoJudicial

Capítulo4–AçãodeConsignaçãoemPagamento

ModelodeAçãodeConsignaçãoemPagamento

Capítulo5–Contestação

QuestõesPreliminares

InexistênciaouNulidadedaCitação

IncompetênciaAbsoluta

Inépcia

PerempçãoTrabalhista

LitispendênciaeCoisaJulgada

DaConvençãodeArbitragem

ObservaçõesFinais

Mérito

DasQuestõesPrejudiciaisdeMérito

DaNegativadeVínculoEmpregatício

Prescrição

Prescriçãoparcialeprescriçãobienal

Ajuizamentodereclamaçãotrabalhistaeinterrupçãodaprescrição

Benefícioprevidenciárioeaposentadoriaporinvalidez–situaçãodaprescrição

Protestojudicial

5.2.1.2.5.

5.2.1.2.6.

5.2.1.2.7.

5.2.1.2.8.

5.2.1.2.9.

5.2.1.2.10.

5.2.1.2.11.

5.2.1.3.

5.2.2.

5.2.2.1.

5.2.3.

5.2.4.

5.2.5.

5.2.6.

Imprescritibilidadedasaçõesdeclaratórias

Prescriçãototal(tambémchamadadeprescriçãodo“atoúnico”)

Prescriçãonocasodedanomoral/material/estético

Prescriçãonocasodemortedoempregadoquandoosucessorémenorde18anos

ComentáriosàOJ401daSDI-1

Avisoprévio–iníciodabienalprescrição–momentoparaaarguiçãodaprescrição

Súmulaseorientaçõesjurisprudenciaissobreprescriçãoaindanãocitadas

Decadência

DasDemaisQuestõesdeMérito

QuestõesMeritóriasComunsnoProcessoTrabalhista

Compensação

Dedução

Retenção

ModelodeContestação

6.1.

6.2.

7.1.

9.1.

9.2.

9.3.

9.3.1.

9.3.2.

9.4.

9.5.

10.1.

10.1.1.

10.1.2.

11.1.

12.1.

Capítulo6–ExceçãodeIncompetênciaTerritorial

EfeitosdoPré-contratonaCompetênciaTerritorial

ExceçãodeIncompetênciaTerritorial–ProcedimentoeModelos

Capítulo7–SuspeiçãoeImpedimento

ModelodePetiçãodeArguiçãodeSuspeição(AplicávelaoImpedimento)

Capítulo8–Reconvenção

Capítulo9–Recursos

PrincípiodoEfeitoDevolutivo

PrincípiodaIrrecorribilidadeImediatadasDecisõesInterlocutórias

PressupostosdeAdmissibilidade

ComentáriosaDoisPressupostosqueGeramDiscussãoquantoàClassificação

ComentáriosaosPressupostosObjetivos

RecursoAdesivoeRateiodasDespesasProcessuais

RemessaNecessária

Capítulo10–RecursoOrdinário

ModelosdeRecursoOrdinário

ModelodeRecursoOrdinárionº1

ModelodeRecursoOrdinárionº2

Capítulo11–RecursodeRevista

ModelodeRecursodeRevista

Capítulo12–AgravodePetição

ModelodeAgravodePetição

Capítulo13–AgravodeInstrumentoeAgravoInterno

13.1.

14.1.

15.1.

15.2.

16.1.

17.1.

17.2.

17.3.

17.4.

17.5.

17.5.1.

17.5.2.

17.6.

17.7.

17.8.

17.9.

18.1.

ModelodeAgravodeInstrumento

Capítulo14–EmbargosdeDeclaração

ModelodeEmbargosdeDeclaração

Capítulo15–EmbargosInfringentes(àSDC)eEmbargosdeDivergência(àSDI)

EmbargosInfringentes(ou“EmbargosàSDC”)

EmbargosdeDivergência(ou“EmbargosàSDI”)

Capítulo16–MandadodeSegurança

ModelodeMandadodeSegurança

Capítulo17–ProcessodeExecução–EmbargosàExecuçãoeExceçãodePré-Executividade

Introdução

LiquidaçãodeSentença

DesconsideraçãodaPersonalidadeJurídica

Citação

EmbargosàExecução

EmbargosàExecução–CartaPrecatória–Competência

LegitimidadeAtiva

PrescriçãoIntercorrente

ExceçãodePré-executividade

RelativizaçãodaCoisaJulgadaeInexigibilidadedoTítulo

ModelodeEmbargosàExecução

Capítulo18–AçãoRescisória

ModelodeAçãoRescisória

Capítulo19–EmbargosdeTerceiro

19.1.

22.1.

22.2.

ModelodeEmbargosdeTerceiro

Capítulo20–AçõesPossessórias

Capítulo21–DaArbitragememContratoIndividual

Capítulo22–ComentáriosàInstruçãoNormativa41/2018doTST

Introdução

Comentários

•

•

•

•

•

•

Impera,nodireitoprocessualdo trabalho,oprincípiodoagrupamentodos atos processuais em audiência, atraindo, com suave naturalidade, osprincípios da oralidade, da simplicidade, da imediação do magistrado, daconciliação, da economia, da irrecorribilidade imediata das decisõesinterlocutóriase,commaestria,oprincípiodaceleridade.

Aaudiênciaéopontoculminantedodireitoprocessualtrabalhista.Trata-sedeatocomplexo,concentrando,comoumimã,outrosatosprocessuais.

Naaudiência:

Ojuizpropõeaconciliação(arts.846e850daCLTc/cart.764daCLT).

O reclamado pode apresentar, inclusive oralmente, a sua resposta(art.847daCLT).

Ojuizconstataarevelia(art.844daCLT).

Aspartesproduzemtodasasprovas(art.845daCLT).

Aspartespodemaduzirrazõesfinais(art.850daCLT).

Ojuizprolatasentença(arts.850e852daCLT).

Oadvogadotrabalhistaprecisacompreenderquenasaudiênciasraramentehátempoparaconsultas.

Tudoémuitorápido.

A sala cheia, o burburinho latejante, o juiz impaciente e ali está oprofissionaldaadvocacia,sozinho,diantedeumapropostadeacordoecomdúvidasarespeitodadiscriminaçãodasverbas;diantedeumrequerimentodejuntada de documento novo; diante do atraso do cliente; diante do nãocomparecimentodeuma testemunha;diantedeumacontradita lançadapeloadvogadodapartecontráriaetc.

Oquefazer?

Estudar,estudareestudar!

Eteracertezadequeapenasoconhecimentoserácapazdesalvá-lo.

Vamosàluta!

1.1.

TrêsRitossedestacamparafinsdeestudodaaudiência:oRitoOrdinário;oRitoSumaríssimo;eoRitoSumário(ouRitodeAlçada).

Nos três, o legislador prevê a realização de audiência una (indivisível;contínua;ininterrupta).

A audiência contínua é ignorada em várias unidades jurisdicionais,quando do rito ordinário, por típica norma costumeira (normaconsuetudinária). Essa prática de fragmentar a audiência no rito ordináriogerou,inclusive,precedentesjurisprudenciaisdealtarelevância,inspiradosnoantigo§1ºdoart.343doCPC/1973,cujaprevisãohojeseencontrano§1ºdoart.385doatualCPC,cujodestaqueéaSúmula74doTST.

RitoOrdinário

No Rito Ordinário, que é o “procedimento comum”, previstobasicamente nos arts. 843 a 852 da CLT, o legislador edificou a audiêncianum“atocontínuo”, ressalvandoapossibilidadedesuspensãoe remarcaçãopor “motivo relevante” (§ 1º do art. 844 da CLT). Essa expressão (motivorelevante)nãopodeserinterpretadaemseusentidoestrito,i.e.,comoumatoimprevisível e para o qual as partes não tenham contribuído direta ouindiretamente,principalmenteporque,aolongodotempo,aaudiência,noritoordinário, passou a ser realizada em atos fracionados, a ponto de o TSTuniformizar o entendimento quanto aos efeitos da ausência das partes “àaudiênciaemprosseguimento,naqualdeveriamdepor”– ItemIdaSúmula74TST.

EmalgunsTribunaisRegionais,chegaasernotórioofatodeaaudiência,noritoordinário,ser“dividida”emaudiênciainicialeaudiênciadeinstrução.

Naaudiênciainicialocorreatentativadeconciliaçãoe,casofrustrada,aapresentaçãodedefesa(adefesapodeserapresentadaantesdaaudiência,noPJE, à luz do parágrafo único do art. 847 daCLT). E é só.A ausência doreclamante importará no arquivamento da reclamação, enquanto que aausênciadoreclamadoatrairáareveliaeaconfissãofictaquantoàmatériadefato–art.844,caput,daCLT(o§5ºdoart.844daCLTfulminoupartedaSúmula 122 do TST, já que determina o acolhimento da contestação e detodos os documentos,mesmo que ausente o reclamado, se o seu advogadoestiverpresenteàaudiência).Apesardeaparentementesimples,o advogadodeve se preparar para a audiência inicial, pois alguns incidentes podemocorrer (aditamento à inicial, desde que a contestação ainda não tenha sidojuntadanoPJEoutenhasidoacostadaemsigilo;desistênciadaação,notodoouemparte,desdequeacontestaçãoaindanãotenhasidojuntadanoPJEoutenha sido acostada em sigilo – § 3º do art. 843 da CLT; requerimentoenvolvendo intervenção de terceiros; requerimento de exclusão da lide;complementaçãooraldacontestaçãoescrita,desdequeestaaindanão tenhasidojuntadanoPJEoutenhasidojuntadaemsigilo–art.342doCPCetc.).Oadvogadotambémdeveseprepararparaa“tentativadeconciliação”,fixando,se forocaso,umparâmetro financeiroparaa transação, informandoaoseucliente, antecipadamente, os detalhes referentes à tentativa de acordo. OCódigodeProcessoCivilnasceuiluminadopelobrilhoquejámarcahámuitooprocesso trabalhista, lembrandoqueabuscapelasoluçãoamigáveldeumlitígionãoéumamissãoapenasdomagistrado,masdetodos–art.3º,§3º,CPC,verbis:

Aconciliação,amediaçãoeoutrosmétodosde soluçãoconsensualde conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados,defensores públicos emembros doMinistério Público, inclusive nocursodoprocessojudicial.

Naaudiênciadeinstrução,comoopróprionomediz,o juiz instruiráoprocesso, colhendo o depoimento pessoal do reclamante e do reclamado,ouvindo as testemunhas, analisando a prova documental, determinando aproduçãodeprova técnica,enfim, realizando todososatosnecessáriosparaencontraroseuconvencimento(persuasão).Umavezconvicto,omagistrado

encerrará a instrução. Depois disso, as partes aduzirão razões finais e atentativa de conciliação será renovada. A ausência de uma das partes àaudiência de instrução importará na aplicação da pena de confissão fictaquantoàmatériafática,desdequeanteriormenteadvertidadestacominação–Súmula74,I,doTSTeart.385,§1º,doCPC.

O bom jurista sabe que a tentativa de conciliação é um ato contínuo.Significadizerqueapossibilidadede acordoestarápresentedurante todaainstrução processual (vide art. 764 da CLT e § 3º do art. 3º do CPC). NoBrasil, infelizmente,háumaculturadequeo“Estado” temodeverde tudosolucionar, distorção educacional frutificada na “lei do menor esforço”, no“comodismo tropical”, no sentimento de que “não é comigo”. O grau dedesenvolvimento de uma sociedade pode ser medido pela quantidade(percentual)deconciliações.Anossasombriasociedadeaindaépaupérrimaneste particular, levando a maioria dos processos à solução impositiva(sentença).

Triste daquele que enxerga na sentença umato de pacificação social.Apaz,emsuaplenitudeepureza,exalaoseuinebrianteeinesquecívelperfumenahomologaçãodeumaconciliação.ALei13.467/2017finalmentebrindouoprocessotrabalhistacomapossibilidadejurídicadehomologaçãojudicialdeumacordoextrajudicial(arts.855-Ba855-EdaCLT),comojádefendíamosnasediçõesanterioresdestaobra.

Naprática,uma“terceira”audiênciaaindapodesermarcada.Trata-sedaaudiência de razões finais, agendada depois do encerramento da instrução,comumnosprocessos onde amatéria é só de direito ou quando algum atoaindativerqueserpraticadodepoisdainstruçãoeantesdasrazõesfinais.Seojuizmarcarumaaudiênciade“razõesfinais”,érecomendávelqueconstedaatadeaudiênciaadispensadapresençadaspartesedosadvogados,evitandodeslocamentosdesnecessários.Issopodeserrequeridopela(s)parte(s)ouporseu(s)patrono(s).Tecnicamente,aausênciadaspartesàaudiênciaderazõesfinaisjáseencontra“autorizada”porlei,especificamentenoart.848,§1º,daCLT.

Aaudiênciadedecisãonadamaisédoqueadatamarcadapelojuizparaapublicaçãodasentença.Hojeemdia,comafácilconsultadadecisãopela

internet, essa “audiência” tornou-se meramente virtual. Com a chegada doPJE,afictícia“audiênciadedecisão”perdeuarazãodeexistir.

Alguns juristas criticam as alcunhas (audiência inicial, audiência deinstrução,audiênciaderazõesfinaiseaudiênciadedecisão),afirmandoquenãoexistemaisdeumaaudiência,masapenasuma,que,porcircunstânciadacomplexidadecadavezmaiordaslidestrabalhistas,terminasendofracionada(fragmentada) em diversos atos. A “segunda audiência”, por conseguinte,seria uma natural “continuidade daquela primeira sessão, suspensa após aapresentação da resposta pelo reclamado”. Essa “discussão”, data maximavenia,épuramentecerebrina.

O fracionamentodaaudiência,no ritoordinário, temnaturezadenormacostumeira,minguando,emmuitasunidadesjurisdicionais,aprevisãodoart.848,caputdaCLT,quedispõe:“Terminadaadefesa,seguir-se-áainstruçãodoprocesso(…)”.

Nocasodefragmentaçãodaaudiência,assimficariaaredaçãodoreferidoartigo:“Terminadaadefesa,ojuizsuspenderáostrabalhosemarcaránovadataparaacontinuidadedaaudiência,quandoainstruçãoserárealizada”.

Ojuizdotrabalhoélivreparaaplicaraaudiênciacontínua,previstanaCLT,ouaaudiênciafragmentada,frutodocostume.

Na prática, o advogado tem que ter muita atenção, verificando, comantecedência, qual a rotina da unidade jurisdicional, principalmente quandopretenderapresentartestemunhas.Digamosquedeterminadavaradotrabalhoadotearotinadeaudiênciaúnicaeoadvogado,semsaber,nãodizaoclienteque as testemunhas têmque comparecer à sessão.Eis umdetalhe capaz decausarprejuízosirreparáveis.

Noritoordinário,ospedidosdevemsercertos,determinadoselíquidos,àluzdo§1ºdoart.840daCLT,comredaçãodadapelaLei13.467/2017.Casoospedidosnãoatendamataisrequisitos,areclamaçãoseráarquivada,comoprevêo§3ºdoart.840daCLT.Entendemosqueoarquivamento(extinçãodoprocessosemresoluçãodomérito)sódeveocorrerdepoisdeoadvogadodoreclamante ser intimado para emendar/complementar/retificar a petição

1.2.

inicial, no prazo de 15 dias,mediante a aplicação supletiva do art. 321 doCPC, à luz da Súmula 263 do TST, por não se enquadrar como inépciaperemptória,cujashipótesesestãotaxativamenteprevistasno§1ºdoart.330doCPC.

O advogado do reclamante, para evitar incidentes desnecessários, deveavaliar com carinho se o valor da causa de fato corresponde ao conteúdopatrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido, pois oreclamadopoderáimpugnaraquantia(incisoIIIdoart.337doCPC),assimcomoopróprio juizpoderádeofíciocorrigiraquantia (§3ºdoart.292doCPCc/cincisoVdoart.3ºdaIN39/2016doTST).

Valepontuarqueo§2ºdoart. 12da IN41/2018doTSTdispõequeovalordacausaseráestimado,observando-se,noquecouber,odispostonosarts.291a293doCódigodeProcessoCivil,emclaraalusãoaofatodequealiquidação dos pedidos não precisa se fazer acompanhar por planilha decálculos, além de prestigiar os casos em que a liquidação não pode serrealizadapeloadvogadodoreclamantenapetiçãoinicial,como,porexemplo,no caso de equiparação salarial ou diferença de comissões, pretensões que,parafinsdecálculos,necessitamdedocumentosqueseencontramdepossedoempregador(contracheques,relatóriosdevendasetc.).

RitoSumaríssimo

No Rito Sumaríssimo, aplicável às causas cujo valor não exceda aquarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento dareclamação,olegisladortambémnãoabriumãodaaudiênciacontínua,comobemdefineoart.852-CdaCLT:“Asdemandassujeitasa rito sumaríssimoserãoinstruídasejulgadasemaudiênciaúnica(…)”.

Relevante destacar que este rito é inaplicável às demandas em que forparte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional (parágrafoúnicodoart.852-AdaCLT)eosCorreios(art.12doDecreto-Lei509/1969).

No rito sumaríssimo, a exemplo do que hoje também se aplica ao ritoordinário,opedido temquese fazeracompanhardovalorcorrespondente–art.852-BdaCLT.

Acitaçãoporedital,noprocedimentosumaríssimo,éproibida,emfacedaprevisãocontidanoart.852-B,II,daCLT.Ainterpretaçãodareferidanormavem desaguando em iniquidades latentes, pois muitos juízes simplesmentedesprezam a “intenção do legislador”, ou seja, a finalidade da norma.Teleologicamente,nãomefurtoadizerqueavedaçãoàcitaçãoeditalíciaestáumbilicalmente ligada ao § 1º do art. 852-B da CLT, que prevê oarquivamentodareclamação“quandooreclamantenãoindicarcorretamenteonomee/ouoendereçodoreclamado”,gerando,porcontadisso,afrustraçãoda citação postal. Apresentando, a petição inicial de reclamação no ritosumaríssimo, lacuna ou erro quanto ao endereço e/ou ao nome do réu, oprocessoseráextintosemresoluçãodomérito,nãoseaplicandooart.321doCPC (concessão de prazo de 15 dias para que seja sanado o vício). Adisposição legal, portanto, é uma espécie de “sanção processual” aoreclamantenegligente,desidioso,descuidado,tantoassimqueolegisladorfezquestão de ressaltar que o reclamante, nesse caso, será “condenado nopagamentodas custas” (§1ºdoart. 852-BdaCLT).O juiz, evidentemente,poderá conceder os benefícios da justiça gratuita, dispensando o autor dopagamento(§3ºdoart.790daCLT).

Paraqueojuiznãociteoreclamadoporeditalnoritosumaríssimo,éimprescindível que o reclamante tenha provocado culposamente afrustraçãopostal.

Nãoéocaso,porexemplo,deojuizconstatar,nocursodoprocesso,queoreclamadoestáemlocalincertoenãosabido.Ora,oPoderJudiciárionãopode colocar na conta do autor a melancólica descoberta do fato,penalizando-ocomoarquivamentodareclamação,comoseoreclamantefosse culpado do desaparecimento do réu. Iníquo e, naturalmente,inaceitável o arquivamento da reclamação nesse tipo de situação, quando odemandante não tiver contribuído direta ou indiretamente para a frustraçãodascitaçõespostaleporoficialdejustiça.

Conclusão: a citaçãopor edital não é absolutamente vedadano ritosumaríssimo, tornando-se desnecessária a “conversão” do rito para oordinário, já que isso afetaria características próprias do sumaríssimo,comoaquantidadedetestemunhas,atramitaçãomaiscéleredorecurso

ordinário,amitigaçãodashipótesesdorecursoderevista,entreoutras.

Pensarésempreamelhoralternativa.Aquelequeoptapornãoraciocinar,simplesmente comete suicídio profissional. O art. 852-G da CLT ratifica aunicidadedaaudiência,impondoaojuizodeverdedecidir,deplano,todososincidentes e exceções que possam interferir no andamento da sessão e doprocesso. Issonãoafetaapossibilidadedeoreclamadoofertar,noprazodecincodias, a contar da citação, exceçãode incompetência territorial, pois oart.800daCLT,comanovaredaçãodadapelaLei13.467/2017,écompatívelcomtodososprocedimentos.Eisumaressalvaàcontinuidadedaaudiência.

Asdemais ressalvas à indivisibilidadeda audiência no rito sumaríssimotambém são encontradas no art. 852-H da CLT, quais sejam: Absolutaimpossibilidade de a parte impugnar, na audiência, os documentos juntadospela parte contrária (§ 1º); deferimento de intimação de testemunha que,comprovadamente convidada, deixar de comparecer à assentada (§ 3º); erealizaçãodeprovatécnica,somentequandoofatoaexigir(§4º).

A oposição de arguição de suspeição ou de impedimento contra omagistrado também se insere nos incidentes capazes de fragmentar aaudiência.

No rito sumaríssimo, os juízes do trabalho sempre buscam prestigiar aprevisão legaldeaudiênciauna.Logo,a reclamaçãoé incluídaempautadeaudiência e os advogados já sabem que, naquela data, o juiz buscará aconciliação,e,casoatentativadeacordonãoprospere,receberáarespostadoreclamado, instruirá o feito e prolatará sentença (ou marcará uma dataespecíficaparaasentença).Infelizmente,comoédepraxenonossosistemajurídico,oabismoentrea leiearealidadeécolossal,dandoa impressãodeque o legislador vive nummundo de fantasia, abrolhado de uma inebriantefábula. A inesquecível lição de Georges Ripert, cravada na abertura destaobra,ésuficienteparaexplicaraineficáciadetantasetantasprevisõeslegais:

“Quandoodireitoignoraarealidade,arealidadesevingaignorandoodireito”.

O legislador,noquepertineao rito sumaríssimo, embucólica trajetória,

comosemiragemfosseoatordoadoritmodarealidadedaJustiçadotrabalho,dispõequeaapreciaçãoda reclamaçãodeveráocorrernoprazomáximodequinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, senecessário,deacordocomomovimentojudiciáriodaVaradoTrabalho(art.852-B,IIIdaCLT).

Ojuizinstruiráejulgaráareclamaçãoemaudiênciaúnica(art.852-CdaCLT)ejulgará,naprópriaaudiência,deplano,todososincidenteseexceções(art.852-GdaCLT).

A parte manifestar-se-á imediatamente, sem interrupção da audiência,sobre os documentos apresentados pela parte adversa, salvo absolutaimpossibilidade,acritériodojuiz(art.852-H,§1º,daCLT).

Entreasuspensãodaaudiência,parafinsdeproduçãodeprovatécnica,ea sentença, o juiz deve observar o prazo máximo de trinta dias, salvomotivorelevantejustificadonosautospeloprópriomagistrado.

Quinze dias para a apreciação da reclamação; julgamento na própriaaudiência; apreciação, também na audiência, de todos os incidentes eexceçõesetc.

Datamaximavenia,sãoprevisõesquebrotamdepremissaque,emtempoalgum,respirouomesmooxigêniodeadvogadosejuízes.

Apenasatítulodeexemplo,aexceçãodeincompetênciaterritorialrequer,muitas vezes, a realização de instrução específica, fato que impedirá aapreciaçãodoincidentenaprópriaaudiência.Alémdisso,hádeseobservaroart.800daCLT,comanovaredaçãodadapelaLei13.467/2017.

As arguições de suspeição e de impedimento, à luz de cediçoentendimento jurisprudencial,nãoserão julgadaspelomagistradomaspeloTRT,obstáculoquetambémafastaapossibilidadedeincidênciadaprevisãocontidanoart.852-GdaCLT.

Osarts.653,c, e802daCLT,construídos sobaégideda representaçãoclassista, dizemque a objeção de suspeição será julgada pelo próprio juízo(órgão apontado como impedido ou suspeito). Não há mais espaço para aaplicabilidadedestanorma.OTSTjádefiniuqueacompetênciapara julgar

arguiçãode impedimentooudesuspeiçãocontra juizdo trabalhoédoTRT,aplicando,nesteaspecto,supletivamente,oCPC(art.146,§1º,doCPC).

Seguindoanossatradiçãoprocessualista,oRitoSumaríssimoébalizadopelo valor da causa, como se este, por si só, fosse capaz de garantir asimplicidade(ouamenorcomplexidade)dalide.

Asimplicidadedeumaaçãonãopodesermedidaapenaspelovalordacausa.

Já me deparei com reclamações enquadradas no rito sumaríssimo bemmaiscomplexasdoqueasusuaisaçõesquetramitamnoritoordinário.

O juiz do trabalho, a depender da complexidade da lide, pode/deveconduzir o feito, enquadrado no rito sumaríssimo, como se ordinário fosse.Lembro bem de uma demanda envolvendo acidente do trabalho e aconsequente alegação de redução da capacidade laborativa do obreiro,ratificada pelo INSS. A necessidade de produção de prova técnica (períciamédica),porsisó,jáimpôsasuspensãodaassentada.Naverdade,oprocessofoiconcluídodepoisdarealizaçãodecincoaudiências.

Desumaríssimo,convenhamos,restouapenaso“nome”(estouanalisandoodesenrolardaaudiência,semadentrarnosefeitosdafaserecursal–art.895,§§ 1º e 2º, da CLT e art. 896, § 9º, da CLT, com redação dada pela Lei13.015/2014).

O advogado, na referida ação, jamais deveria ter optado peloprocedimentosumaríssimo.Suaescolhafoiequivocada,comoseo“valordacausa” fossecapazdeafastar asprevisíveisdificuldades inerentesaoobjetodaação.Aopçãopelosumaríssimo,emalgumaslocalidades,émotivadapelapautamaisenxuta.

O TST consagrou a aplicabilidade da “correção do valor da causa” deofíciopelomagistrado,expondoacompatibilidadedo§3ºdoart.292doCPCcomoprocessotrabalhista,noart.3º,V,daIN39/2016.Muitos,apartirdaí,passaram a defender a impossibilidade de o advogado do reclamante optarpeloprocedimento,poiscompetiráaojuizdotrabalhoanalisar,deofícioouarequerimento do réu (inciso III do art. 337 do CPC), se o valor da causa

1.3.

correspondeaoconteúdopatrimonialemdiscussãoouaoproveitoeconômicoperseguidopeloautor,podendo,comisso,alterarorito.

No processo civil, a correção do valor da causa tem significativarelevância, podendo afetar a competência funcional entre as varas e osjuizadosespeciais.Alémdisso,noprocessocomumorecolhimentodascustaséfeitoantecipadamente(art.82doCPC),tendoporbaseovalordacausa.Noprocesso trabalhista, contudo, a análise, de ofício ou a requerimento doreclamado, do valor da causa não tem a mesma importância, servindo tãosomente para o enquadramento do rito, pois não há juizados especiais naJustiçadoTrabalhoeorecolhimentodascustassóérealizadonofinal(§1ºdo art. 789 daCLT).Aquela relevância do processo civil, por conseguinte,perdeforçanoprocessotrabalhista.

AspeculiaridadesdoRitoSumaríssimoserãoabordadasdentrodostemasanalisadosmaisadiante.

RitoSumário(ou“RitodeAlçada”)

Quanto aoRito Sumário, sempre defendi a ocorrência de sua naturalrevogaçãopeloRitoSumaríssimo.

ORitoSumário, tambémchamadodeRitodeAlçada, estáprevistonosarts. 2º a 4º da Lei 5.584/1970, aplicável às causas de até dois saláriosmínimos.

O Rito Sumaríssimo veio ao mundo no ano de 2000, mediante a Lei9.957/2000,queinseriuosarts.852-Aa852-IàCLT,aplicávelàscausasdeatéquarentasaláriosmínimos.

Ora, se existia um procedimento especial para causas de zero a doissaláriosmínimoseposteriormentefoicriadoumnovoprocedimentoespecialparacausasdezeroaquarentasaláriosmínimos,oanteriorfoirevogadopeloulterior,nostermosdoart.2º,§1º,doDecreto4.657/1942(LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro–LINDB),verbis:“Aleiposteriorrevogaaanteriorquandoexpressamenteodeclare,quandosejacomela incompatívelouquandoreguleinteiramenteamatériadequetravaaleianterior.”

A incompatibilidade é latente, pois o Rito Sumaríssimo “abocanhou”,

“mastigou”,“engoliu”e“digeriu”oantigoRitoSumário,vistoquepassouacuidardascausasdezeroaquarentasaláriosmínimos.Difícilaceitarposiçõesque defendem a sobrevida do Rito Sumário, algumas delas baseadas nosepítetos: “sumário” x “sumaríssimo” (“sumaríssimo” não poderia revogar“sumário”).ORitoSumário,contudo,aindaconstadoseditaisdeconcursospúblicos e de exames de ordem. Se não bastasse, também integra o rolconstantedasopçõesdeprocedimentosnoPJE.Paciência.

Comonãosouadeptodo“jusesperneandi”(ou“jussperniandi”),vamosestudá-lo.

O§3ºdoart.2ºdaLei5.584/1970dispõequeoRitoSumário, tambémchamadoRitodeAlçada,incidirásobreasreclamaçõestrabalhistascujovalordacausanãoultrapasseadoissaláriosmínimos.

A“opção”peloritodealçadaédoreclamante,poiscabeaeste,napetiçãoinicial, fixar o valor da causa. O advogado deve analisar com carinho aquestão,poiso juiz,percebendoqueaquantianãocorrespondeaoconteúdopatrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor,poderá,deofícioouarequerimentodoreclamado,corrigirovalordacausaealterarorito(§3ºdoart.292doCPCc/cincisoVdoart.3ºdaIN39/2016doTST).

No dia a dia da Justiça doTrabalho, é comumo juiz constar da ata deaudiênciaa“fixaçãodovalordacausaparafinsdealçada”.Trata-sedemaisumreflexodatecnologiado“copiarecolar”edo“nãopensar”,poisojuizsófixará o valor da causa “para fins de alçada” quando a petição inicial foromissa, nos termos do caput do art. 2º da Lei 5.584/1970. A conclusãoprovavelmenteprovocaráum“susto”nosadvogadosqueatuamnaJustiçadoTrabalho, acostumados ao fato de o juiz, inexoravelmente, fixar, na ata deaudiência,o“valordacausaparafinsdealçada”,sempremantendoo“valorconstantedapetiçãoinicial”.Ojuizprecisafazerisso?Claroquenão!Masoadvogadodevemesmoésilenciar,poisa irrelevânciadaquestãonãovaleoriscode tentar corrigir omagistrado, apesarde ser comumo juiz corrigir oadvogadomesmoemquestõesdesimportantes.Paciência.

Bom,afixaçãodovalordacausa,pelomagistrado,“parafinsdealçada”,

1.3.1.

dar-se-áapenasquandoapetiçãoinicialforomissa.ComachegadadoPJE,essa possibilidade acabou, pois o sistema exige que o advogado informe,quandodoprotocolodapetiçãoinicial,ovalordacausa.Eismaisumanormaprocessualtrabalhistafalecidaeaindanãoenterradaoucremada.

A impugnaçãoaovalordacausa,no rito sumário, sóocorreráquandoapetição inicial foromissaeaquantia,poressa razão, forarbitradapelo juiz(comoPJEnãohámaiscomoissoocorrer),devendoserofertadaoralmentenas razões finais – vide § 1º do art. 2º da Lei 5.584/1970. Caso o juizmantenhaovalor,rejeitandoaimpugnação(ouasimpugnações),surge,então,a possibilidade de interposição imediata de recurso (típica exceção ao“princípiodairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutórias”,previstono§1ºdoart.893CLT).Trata-sedeumrecursoexclusivodoRitoSumário,chamadode“PedidodeRevisãodoValordaCausa”,tambémprevistono§1ºdoart.2ºdaLei5.584/1970,comprazoparainterposiçãode48h,diretamentenoTRT,acompanhado,necessariamente,decópiadapetiçãoinicialedaatadeaudiência.

NoRitoSumárioojuiznãoéobrigadoaconstardaatadeaudiênciaosrelatosdaspartes(depoimentopessoal)edastestemunhas.Essadecisãocabeaojuizdotrabalho,vistoqueo§3ºdoart.2ºdaLei5.584/1970usaotermo“dispensável”.

AsentençaproferidanoRitoSumáriotemnaturezadedecisão“emúnicainstância”, desafiando tão somente recurso extraordinário ao STF –inteligênciado§4ºdoart.2ºdaLei5.584/1970c/cart.102,III,“a”,CF.

ImpugnaçãoaoValordaCausa

Aimpugnaçãoaovalordacausa,nalegislaçãoprocessualtrabalhista,estáprevistaapenasparaoRitoSumário,desdequeovalorsejafixadopelojuizdo trabalho, quando a petição inicial for omissa, devendo ser arguida nasrazõesfinais–capute§1ºdoart.2ºdaLei5.584/1970.Essaprevisão,comachegada do PJE, tornou-se inócua, já que o sistema exige do advogado aindicação,quandodoprotocolodapetiçãoinicial,dovalordacausa.

ComachegadadoNovoCPC,passeiaentenderque,independentemente

do rito, o reclamado poderá apontar a “incorreção do valor da causa” nacontestação,àluzdoincisoIIIdoart.337doCPC.

Oréu,nocaso,estará“impugnandoovalordacausa”,objeçãomeramentedilatória no processo trabalhista, já que resultará apenas, se acatada, naalteraçãodoprocedimento,jáquenãohárecolhimentoantecipadodecustas.

A “correção do valor da causa” poderá ser feita de ofício pelomagistrado,à luzdo§3ºdoart.292doCPCc/c incisoVdoart.3ºdaIN39/2016doTST.

Assimsendo,ojuizdotrabalhodeveanalisar,deofícioouarequerimentodoréu,seovalordacausacorrespondeaoconteúdopatrimonialemdiscussãoou ao proveito econômico perseguido pelo reclamante, podendo, com isso,alteraroprocedimento.Essaanáliseseráfeitaemtodososritos.

Noprocessotrabalhista,conformedito,aanálisedovalordacausaservirátãosomenteparaoenquadramentodorito,poisnãohájuizadosespeciaisnaJustiçadoTrabalho,tampoucorecolhimentoantecipadodecustas(§1ºdoart.789 da CLT). A discussão, por conseguinte, não envolve competênciafuncional, nem “complementação do recolhimento de custas”, perdendo emimportânciaquandocomparadacomoprocessocivil.

DiantedaReformaTrabalhista,aquiloquejáeraexigidonosritossumárioe sumaríssimo, também passou a integrar o rito ordinário: “a indicação dovalordecadapedido”(§1ºdoart.840daCLT).Éoquesecostumachamarde “pedido líquido”. Essa liquidez, entretanto, não precisa se fazeracompanhar por planilha de cálculos ou documento similar. Em momentoalgumolegisladorimpõeainstauraçãodeumincidentedeliquidaçãonafasede conhecimento, pois isso representaria uma incongruência, já que o juizestaria exigindo a quantia da dívida (quantum debeatur) antes mesmo dedecidirsobreaexistênciadadívida(andebeatur).

Nãoestouaquiafirmandoqueoadvogadodoreclamadoestáimpedidodeimpugnardeterminadosvaloresatribuídosaumpedido,aalgunspedidosouàcausa, mas apenas argumentando que o advogado do reclamante nãoprecisa anexar à petição inicial qualquer comprovante, planilha ouroteiro de como chegou àqueles valores, pois, em momento algum, o

legisladorexigetalcomprovação,sejaqualfororito.

Nestesentido,o§2ºdoart.12daIN41/2018doTST.

Capítulo2AJUIZAMENTODARECLAMAÇÃO

TRABALHISTA

Protocoladaapetição inicialdaReclamaçãoTrabalhista,o advogadodoreclamante já é informado para qual Vara do Trabalho o processo foidistribuído(casonalocalidadeexistamaisdeumavaradotrabalho–art.713daCLT)etambémdadataedohoráriodaaudiência(art.841,§2º,daCLT).

Emcasode ritoordinário, o advogadodo reclamante, apartir daí, deveverificar com antecedência a rotina adotada na unidade jurisdicional(audiênciacontínuaouaudiência fracionada), jásepreparando,casosejadeaudiênciacontínua,paraproduzirtodasasprovasnarespectivadata(art.845daCLT).

Em se tratando de rito sumaríssimo e rito sumário, o advogado doreclamante já sabe que terá de produzir todas as provas na respectivaaudiência.

Detectando, mediante contato telefônico ou por informação contida nopróprio sistema, que a rotina da Vara do Trabalho, no rito ordinário, émarcadapelarealizaçãodeaudiênciauna,oadvogadodeverájuntartodososdocumentos antes ou na própria audiência, bem como convidar astestemunhasparaquecompareçamàsessão,evitando,comisso,oassombrodapreclusão.

Caso a Vara do Trabalho adote a prática de fracionar a audiência(audiência inicialeaudiênciade instrução),nãoserápreciso juntar todososdocumentosnaprimeiraaudiência,tampoucoconvidartestemunhas.

O art. 787 daCLT jamais possuiu efetividade, podendo ser consideradoumanormanatimorta.Suapobreredaçãoexigedoreclamante“ajuntadade

todososdocumentosnoatodoajuizamentoda reclamação”,contrariandooart. 845 da CLT, cuja equilibrada disposição revela que as provas serãoapresentadas na audiência e não antes dela. Colegas juízes que tentaramimpor a incidência do art. 787 da CLT foram vencidos pelos princípios darazoabilidade, da proporcionalidade, da ampla defesa, da concentração dosatos processuais em audiência e, naturalmente, pela equidade, sem falar dopoderosoart.794daCLT.Semfalarnoart.320doCPC,que,sublimadoporsingelafelicidade,dizqueapetiçãoinicialseráinstruídacomosdocumentosindispensáveisàproposituradaação.Podemosconcluir,porconseguinte,queoprincípiodaampladefesa,esculpidonoincisoLVdoart.5ºdaCF,fezoart.845daCLTimplodiroart.787daCLT,semdeixarvestígios.

O PJE, ao contrário do que alguns pensam, em nada modificou aprevisãodoart. 845daCLT.O processo eletrônico não temo condão deafetar a legislação processual. O processo eletrônico é um instrumentofacilitador,nãopodendosesobreporàlei.

Significa dizer que o advogado do reclamante deve juntar a provadocumentalemsigilo, no ato do ajuizamento da reclamação. Cabe ao juiz,duranteaaudiência,depoisdatentativadeacordo,retirarosigilo.

Paraosmagistradostrabalhistasqueaindaimplicameseopõemaousodosigilo, inclusiveameaçandoospatronosdaspartes,façoquestãoderegistrarqueajuntadadaprovadocumentalemsigiloéumdireitopotestativodoadvogado,previstono§4ºdoart.28daResolução185/2013doCNJ,e,naturalmente,noincisoIIdoart.5ºdaLeiMaior.

Oatojudicialde“retirarosigilodosdocumentos”deveserentendidocomo“aproduçãoprobatóriadocumentalemaudiência”.

Nãoháleiqueobrigueaspartesaexibirseusdocumentosprobantescomantecedência, ou seja, antes da audiência, seja em processo físico, seja emprocessoeletrônico.

O Processo Eletrônico foi regulamentado pela Lei 11.419/2006. Alémdesta,eisoquerezaoart.196doCPC:“CompeteaoConselhoNacionaldeJustiça e, supletivamente, aos tribunais, regulamentar a prática e acomunicação oficial de atos processuais por meio eletrônico e velar pela

compatibilidade dos sistemas, disciplinando a incorporação progressiva denovos avanços tecnológicos e editando, para esse fim, os atos que foremnecessários,respeitadasasnormasfundamentaisdesteCódigo”.

OCNJ,naResolução185/2013,dizoseguinte:

§ 3º do art. 22 da Resolução 185/2013 do CNJ – Faculta-se,quandooritoprocessualautorizar,aapresentaçãoderespostaorale a entrega de documentos em audiência, hipótese em que seráreduzida a termo e lançada, juntamente com os documentos, nosistema.

§4ºdoart.27daResolução185/2013doCNJ–Noscasosemqueoritoprocessualautorizeaapresentaçãoderespostaemaudiência,faculta-se a sua juntada antecipada aos autos eletrônicos,juntamente com os documentos, hipótese em que permanecerãoocultosparaapartecontrária,acritériodoadvogadopeticionante,atéaaudiência.

Art.28daResolução185/2013doCNJ–Naproposituradaação,o autor poderá requerer segredo de justiça para os autosprocessuaisousigiloparaumoumaisdocumentosouarquivosdoprocesso,atravésdeindicaçãoemcampopróprio.§1ºEmtodae qualquer petição poderá ser requerido sigilo para esta ou paradocumentoouarquivoaelavinculado.§2ºRequeridoosegredode justiça ou sigilo de documento ou arquivo, este permanecerásigiloso até que o magistrado da causa decida em sentidocontrário,deofícioouarequerimentodapartecontrária.

O TST, data venia, foi infeliz ao editar a Resolução 185/2017, normainternaNATIMORTA,poiscontraria frontalmenteoart.196doCPC,quesó permite aos tribunais a atuação supletiva, ou seja, em caso de lacunaparcialdoCNJ.Diantedisso,oadvogadodeveignoraraResoluçãodoTSTe,por conseguinte, prestigiar a citadaResolução185/2013doCNJ, alicerçadanoart.196doCPC.

Noritoordinário,quandoadotadaafragmentaçãodaaudiência,ajuntadaemsigiloé inócua,poisomagistrado,naaudiência inicial,concederáprazo

para a juntada de documentos e prazo para a sua impugnação. No prazoassinaladopelojuiz,oslitigantesnãopodemjuntardocumentosemsigilo,poisissoimpossibilitariaaimpugnaçãopelaparteadversa(art.794daCLT).

Nocasodeaudiênciacontínua(incluindoosritossumárioesumaríssimo),ajuntadaemsigilodaprovadocumentaléfundamental.Logo,osadvogadosdas partes devem optar pela juntada em sigilo, evitando que o adversáriotenhaacessoàdocumentaçãoantesdaaudiência.

Casooadvogadodoreclamantejunteaprovadocumentalsemsigilo,emprocesso com audiência una, o advogado do reclamado, antes mesmo dasessão,teráaoportunidadedeimpugnartodaadocumentação,noconfortodoseu escritório, degustando um bom café. O advogado do reclamante, comisso, estará facilitando a vida do advogado da parte adversa. O mesmoocorreráseoadvogadodoreclamadojuntarsuaprovadocumentalsemsigilo.

Dificultar a vida do “inimigo” faz parte do “jogo” processual. Entre aimpugnaçãopréviaea impugnaçãonocalordaaudiência,oadvogadodeveimpor,nostermosdoart.845daCLT,asegundaviaaoseuadversário.Issotornaadisputajusta.Equilibrada.

Nãohá,noprocessotrabalhista,emregra,o“despachosaneador”previstonoart.334doCPC.

Com o atual CPC, o juiz, depois de verificar que a petição inicial nãomerece “reparos” e não for o caso de “improcedência liminar do pedido”,designaráaudiênciadeconciliaçãooudemediaçãocomantecedênciamínimade30dias,devendosercitadooréucompelomenos20diasdeantecedência.

No processo trabalhista, a citação não brota de um “despacho domagistrado”, tendo natureza de mero ato ordinatório (ato praticado peloservidordavaradotrabalho,semaparticipaçãodojuiz)–art.841daCLT.

Aexceçãoficaporcontadareclamaçãocompedidode tutelaprovisóriade urgência de natureza antecipada ou cautelar, pelo fato de o reclamanterequerer,nessecaso,aconcessãodeliminarinauditaalteraparte,i.e.,“antesdaoitivadoreclamado”,quando,então,ojuizteráquedecidirorequerimentoantecipatórioantesdeoservidorexpediracitação.

2.1.

Emregra,portanto,ojuizdotrabalhosóentraemcontatocomoprocessona audiência. Parecementira,mas não é.O advogado temque saber disso,observandoseomagistradojádeuuma“olhada”nosautosousenadasabearespeito da demanda, principalmente quando existir algum incidente a seranalisado.O advogadonãopode simplesmente se acomodar, deixando tudonasmãosdomagistrado.Oadvogadodeveobservaroquedispõeoart.6ºdoCPC,normaestaquerezaquetodosossujeitosdoprocessodevemcooperarentre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão demérito justa eefetiva(princípiodacooperação).

Eis o motivo de o TST, no art. 7º da IN 39/2016, ter consagrado aaplicaçãodo art. 332doCPCaoprocessodo trabalho “comasnecessáriasadaptações à legislação processual trabalhista”. Por essas “adaptações”,passa necessariamente a inexistência do despacho saneador, e, com isso, aconstatação de que o juiz do trabalho julgará liminarmente o pedido naprópriaaudiênciaoulogodepoisdela,quandosedepararcomumdoscasoselencados no referido art. 332 do CPC (o CPC diz que o juiz julgaráliminarmenteimprocedenteopedido“independentementedacitaçãodoréu”).

InterrupçãodaPrescrição

O principal efeito do ajuizamento da reclamação trabalhista é ainterrupçãodaprescrição.

No processo trabalhista, a interrupção prescricional ocorre exatamentequando a petição inicial é protocolada, independentemente da realizaçãoounão da citação. Esse mesmo entendimento se aplica ao “protesto judicial”,exatamentepelofatodenãoincidir,noprocessodotrabalho,porcontadoart.841daCLT,o§2ºdoart.240doCPC–videOJ392daSDI-1.

A Lei 13.467/2017 inseriu o § 3º ao art. 11 da CLT, dispondo sobre ainterrupção da prescrição.O que incomoda na redação do § 3º é a palavra“somente”, já que o art. 202 do CCB prevê outros atos, judiciais eextrajudiciais,capazesdeinterromper(zerar)aprescrição.

Numaleituracrua,poderíamosdizerquenaseara trabalhista,apartirde11/11/2017,sóháummeiocapazdeinterromperaprescrição:oajuizamento

dereclamação(ação)trabalhista.

Aconclusãosai fortalecidapelaprevisãodo§1ºdoart.8ºdaCLT,quepermiteaaplicaçãoapenassubsidiáriadodireitocomum,ouseja,oCódigoCivilnãoencontraespaçoparaincidir, jáqueonossolegisladorrestringiuaumaúnicahipóteseainterrupçãoprescricional.

Acredito, entretanto, que o uso da palavra “somente” foi mais umequívocodaLei13.467/2017,geradopeloaçodamentocomqueoprojetodeleitramitounoCongressoNacional.Vouexplicar.

OCódigoCivil,nocaputdoart.202, tambémusaapalavra“somente”,nãoparafixaroscasosinterruptivos,masparaconsagrarquea“interrupçãoda prescrição somente poderá ocorrer uma vez”. Observem que o CódigoCivilfoiprevidente,atuandocomaprecauçãoqueamatériaexige,evitandointerrupçõessemfim,queseriamcapazesdeeternizarpretensões(oobjetivomaiordaprescriçãoélimitarnotempoapretensão,comorezaoart.189doCCB,prestigiandoasegurançajurídicaemdetrimentoaofatorjustiça).

Esse mesmo cuidado não teve o legislador da Reforma Trabalhista,“jogando”apalavra“somente”pararestringirainterrupçãoaapenasumfatogerador(ajuizamentodeaçãotrabalhista)edeixandoemabertoaquantidadedevezesemqueainterrupçãoprescricionalpoderáocorrer.Otiropoderásairpelaculatra.Ofeitiçopoderásevirarcontraofeiticeiro.Ora,seainterrupçãoda prescrição está agora insculpida na CLT, não há por que aplicarsubsidiariamenteoCódigoCivil.Emassimsendo,apenaso inciso Idoart.202 doCCB semostra compatível como direito do trabalho (esclarecendoque a nossa interrupção já ocorre na data do ajuizamento da ação, sendoirrelevanteaexpediçãoouarealizaçãodacitação),restandofulminadaaOJ392daSDI-1(inspiradanoincisoIIdoart.202doCCB).Deoutrabanda,ocaputdoart.202doCCBtambémnãoseaplicaaodireitodotrabalho,logo,ainterrupção da prescrição poderá ocorrer mais de uma vez. Seria essa amelhorinterpretação?Claroquenão!

Melhor,portanto,consideraro“somente”do§3ºdoart.11daCLTcomoumequívocodaLei13.467/2017.

Mesmo que a reclamação seja arquivada (extinção do processo sem

resolução domérito), irreversível será a interrupção do fluxo prescricional,restrita,noentanto,aoobjetodaação–inteligênciadapartefinaldo§3ºdoart.11daCLT,daSúmula268doTSTedaOJ359daSDI-1.Ainterrupçãozeraoprazoprescricional.

A interrupçãodaprescriçãosóocorreumaúnicavez,comopreceituaoart. 202, caput, doCCB.Assim sendo, as demais reclamações trabalhistas,ajuizadas depois do arquivamento da primeira, não mais interrompem acontagemdaprescrição.

Exemplificandoficamaisfácil.

•

•

A decisão de “arquivamento” da reclamação tem natureza de sentençaterminativa,jáqueojuiz,aoproferi-la,extingue,semresoluçãodomérito,oprocesso.Nostermosdoart.895,I,daCLT,caberecursoordinário,noprazodeoitodias,contrasentençadefinitivaouterminativa.Logo,contraadecisãoque arquiva reclamação trabalhista cabe recurso ordinário. Daí oentendimento majoritário de que o início da nova contagem da prescriçãobienaldar-se-ádo“trânsitoemjulgado”dadecisãodearquivamento.

Há, no entanto, na jurisprudência, entendimento diverso, no sentido dequeoiníciodanovacontagemdaprescriçãobienalocorreráapartirdadatado arquivamento da reclamação, quando, depois disso, não tiver sidopraticadoqualquerato.

Sãoduascorrentes:

Arquivadaareclamação,anovacontagemdaprescriçãobienalcomeçará:

(1ªcorrente)–Dotrânsitoemjulgado(coisajulgadaformal).

(2ªcorrente)–Doarquivamentodareclamação.

Decisãobaseadana1ªcorrente:

PRESCRIÇÃO– INTERRUPÇÃO. Para provocar a interrupção daprescrição,hánecessidadedeaçãoanteriorajuizadadentrodoprazobienal,alémdeidentidadeentreospedidosformulados.Acontagemdeumnovobiêniorecomeçaa fluirapartirdo trânsitoemjulgadoda decisão que extinguiu o processo sem julgamento do mérito.Recurso ordinário conhecido e provido. (TRT 16ª Região, Proc.02171-2007-012-16-00-0,Relator: JoséEvandro de Souza,Data deJulgamento: 05/08/2009, Data de Publicação: 25/08/2009). (semgrifosnooriginal)

Decisãobaseadana2ªcorrente:

2.1.1.

PRESCRIÇÃO–ARQUIVAMENTO.NostermosdaSúmulanº268do TST, a demanda trabalhista, ainda que arquivada, interrompe aprescrição.Oarquivamentoconsubstanciaoúltimoatopraticadonoprocesso,dando-se,apartirdaí,oreiníciodacontagem,porinteiro,do biênio para a propositura de nova ação. (TRT 1ª Região, RO320002620095010021, Relator: Mario Sergio Medeiros Pinheiro,Data de Julgamento: 11/04/2012, Primeira Turma, Data dePublicação:24.04.2012).(semgrifosnooriginal)

A discussão deriva da interpretação do parágrafo único do art. 202 doCCB,verbis:A prescrição interrompida recomeça a correr da data do atoqueainterrompeu,oudoúltimoatodoprocessoparainterrompê-la.

A primeira parte do artigo se aplica à parcial prescrição (recomeça acorrerdadatadoajuizamentodareclamação),enquantoqueasegundaparteincide sobre a prescrição bienal (recomeça a correr do último ato doprocesso).

Oúltimoato,paraalguns,correspondeaotrânsitoemjulgadodadecisãodearquivamento(1ªcorrente).Paraoutros,oúltimoatoéaprópriadecisãodearquivamento(2ªcorrente).

Sendo o ajuizamento da reclamação a condição interruptiva daprescrição,oarquivamento,porsisó,nãoécapazdeextinguiressacondição,pois, no prazo de oito dias, depois do arquivamento, o reclamante poderecorrer da decisão (art. 895, I, da CLT). Logo, o término da condiçãointerruptivaocorreapenascomotrânsitoemjulgadodasentençaterminativa,quando,então,começaráonovobiênio.

Sigo,porconseguinte,a1ªcorrente,consideradamajoritária.Eisaminhaposição.

InterrupçãodaPrescriçãoBienaleParcial

Filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial que não faz distinção,quanto ao efeito interruptivo, entre prescrição bienal e parcial. Ajuizada areclamaçãotrabalhista,asduassãointerrompidas,quantoaoobjetodaação.

No caso da prescrição bienal, o início da contagem do novo biênio,

quando a reclamação for arquivada, ocorre com o trânsito em julgado dasentençaterminativa(coisa julgadaformal), lembrandoqueháumasegundacorrentequedefendeoiníciodacontagemapartirdopróprioarquivamento,porconsideraresteoúltimoatopraticadonoprocesso.

No caso da prescrição parcial, a interrupção retroagirá à data doajuizamento da primeira reclamação, nos termos do art. 240, § 1º, doCPC/2015.

SeguemalgumasdecisõesdoTSTqueratificamatese:

RECURSO DE REVISTA. CONTAGEM DA PRESCRIÇÃOQUINQUENAL NA HIPÓTESE DE INTERRUPÇÃO DAPRESCRIÇÃO. A prescrição quinquenal conta-se da data doajuizamento da primeira ação trabalhista. Ao disciplinar que ainterrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação(arts.219,§1º,doCPC,173doCCBde1916eparágrafoúnicodoart. 202 do novo CCB de 2002), o legislador tratou do gêneroprescrição, não distinguindo entre prescrição bienal e quinquenal.Onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.Recurso de revista provido. (TST, RR 493300-63.2002.5.04.0900,Relator: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento:11/04/2007, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 04/05/2007). (semgrifosnooriginal)

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.CONTAGEM.Oajuizamentodareclamaçãotrabalhistainterrompea prescrição, seja bienal ou quinquenal. A contagem do biêniorecomeça a partir do término da condição interruptiva, pois, nostermosdoart.202,parágrafoúnico,daLeiAdjetivaCivil,conclui-seque o termo a quo do prazo prescricional bienal inicia-se no diasubsequente doúltimo atodoprocessopara a interromper.Logo, ocômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condiçãointerruptiva, qual seja o trânsito em julgado da decisão proferida.Precedentes. IncidênciadaSúmula333doTSTedo§4º,doartigo896 da CLT. Não conhecido. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANTERIOR. INÍCIO DA

CONTAGEMDOPRAZOQUINQUENAL.Oefeitointerruptivodoprazo prescricional, mediante a propositura de ação trabalhistaanterior,nãoseoperatãosóemrelaçãoàprescriçãoextintiva,mastambém quanto à prescrição quinquenal, por absoluta falta deimpedimento legal. (Precedentes desta Corte). (TST, 5ª Turma, RR947/2005-513-09-00.1,Relator:EmmanoelPereira,DJ13/11/2009).(semgrifosnooriginal)

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO BIENAL.INTERRUPÇÃODOPRAZO.Areclamaçãotrabalhistainterrompea prescrição bienal e a quinquenal. Logo, o cômputo do biênio éreiniciadoapartir do términoda condição interruptiva, qual seja, otrânsitoemjulgadodadecisãoproferidanaprimeiraação,enquantoaprescriçãoquinquenalconta-sedoprimeiroatodeinterrupção,istoé,a propositura da primeira reclamação trabalhista, na forma dosartigos 219, I, doCPC e 202, parágrafo único, doCódigoCivil de2002. Recurso de revista não conhecido. (TST, 2ª Turma, RR27/2006-013-02-00.1, Relator: Renato de Lacerda Paiva, DJ20/11/2009).(semgrifosnooriginal)

ARQUIVAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZOPRESCRICIONAL.Areclamaçãotrabalhistainterrompeaprescriçãobienaleaquinquenal.Logo,ocômputodobiênioéreiniciadoapartirdotérminodacondiçãointerruptiva,qualseja,otrânsitoemjulgadoda decisão proferida na primeira ação, enquanto a prescriçãoquinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, aproposituradaprimeirareclamaçãotrabalhista,naformadosartigos219,§1º,doCPCe202,parágrafoúnico,doCódigoCivilde2002.Recurso conhecido e provido. (TST, 2ª Turma, RR 215000-58.2003.5.15.0018,Relator:JoséSimplicianoFontesdeF.Fernandes,DJ16/05/2008).

ASúmula268doTST,hojeesculpidano§3ºdoart.11daCLT,eaOJ359 da SDI-1, bem como o próprio art. 202 do CCB, não fazem qualquerrestriçãoaotipodeprescrição.

Ora,seafonteformalnãorestringe,nãocabeaointérpretefazê-lo.Trata-

2.1.2.

sederegradehermenêutica:

Onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo,muitomenosparaadotarópticaqueacabeporprejudicaraqueleaquemopreceitovisaaproteger.

InterrupçãodaPrescrição–ReclamaçãoAjuizadaporSindicatonaQualidadedeSubstitutoProcessual

O sindicato representa, judicial e extrajudicialmente, toda a categoria(filiados e não filiados), como dispõe o art. 8º, III, daCF. Por conta disso,indiscutível, no seio jurisprudencial, a amplitude de sua atuação comosubstitutoprocessual.ParaoTST,aaçãopropostaporsindicato,naqualidadede substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sidoconsiderado como parte ilegítima. A interrupção prescricional tem efeitosergaomnes.AReformaTrabalhistaemnadaafetouoentendimento.

OJ359daSDI.SUBSTITUIÇÃOPROCESSUAL.SINDICATO.LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. A açãomovida por sindicato, na qualidade de substituto processual,interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parteilegítima“adcausam”.

O jus postulandi é mais uma herança da época em que a Justiça doTrabalho não integrava o Poder Judiciário. Ele está previsto no art. 791 daCLT, norma que permite que empregados e empregadores atuem semadvogado. Não é uma exclusividade da Justiça do Trabalho. Nos JuizadosEspeciais, por exemplo, também há espaço para o jus postulandi, limitado,porém,aovalordacausa(até20saláriosmínimos)–art.9ºdaLei9.099/95.

Ojuspostulanditrabalhistanãoencontralimitaçãonovalordacausa,maso TST, no ano de 2010, mediante a Súmula 425, mitigou o seu alcance,afastando-o domandadode segurança, da ação cautelar (chamada agora de“tutelaprovisóriadeurgênciadenaturezacautelar”),daaçãorescisóriaedetodaequalqueraçãoourecursodecompetênciadoTST,verbis:

JUSPOSTULANDINAJUSTIÇADOTRABALHO.ALCANCE.O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT,limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais doTrabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, omandadodesegurançaeos recursosdecompetênciadoTribunalSuperiordoTrabalho.

No TST, portanto, não mais se aplica o jus postulandi, limitado, pelaSúmula425,“àsVarasdoTrabalhoeaosTribunaisRegionaisdoTrabalho”.Para a ação rescisória, o mandado de segurança e a tutela provisória deurgência de natureza cautelar o advogado também é indispensável, nãoimportaqualsejaainstância.

A Reforma Trabalhista, corporificada na Lei 13.467/2017, tornou aindamais incongruenteo institutodo juspostulandi, transformandoaCLT,nesteponto,numaaberraçãonormativa.Ora,nonovoart.855-A,aCLT,aotratar

de “processo de jurisdição voluntária”, ou seja, não oriundo de uma lide(conflitodeinteressesqualificadopelapretensãoresistida)–HomologaçãodeAcordoExtrajudicial–dizserobrigatóriaarepresentaçãodaspartesporadvogado(exigêncialouvável).Porém,aocuidardeprocessosdejurisdiçãocontenciosa, mantém, inexplicavelmente, a representação das partes poradvogado como uma mera faculdade de empregados e empregadores, semqualquerlimitaçãoaovalordacausa.

Hámaisumaspectoinquietante.Oart.791daCLT,aodisporsobreojuspostulandi, restringe a sua incidência apenas às relações de emprego.Significadizerque,paraasdemaisrelaçõesdetrabalhodeduzidasemjuízo,arepresentaçãoporadvogadoéobrigatória(oart.5ºdaIN27/2005doTSTjáconsagravaessadistinção).

O jus postulandi afetava diretamente a condenação em honoráriosadvocatícios sucumbenciais, afastando a aplicação do art. 85 do CPC e doCapítuloVIdaLei8.906/1994aoprocesso trabalhista.Nesteaspecto,aLei13.467/2017corrigiuo absurdo, criandooart. 791-AdaCLT,quepassouaconsagrar a verba honorária derivada damera sucumbência.Mas nem tudosãoflores,jáqueospercentuaisfixadosnonovoartigosãoinconstitucionais(de 5% a 15%), por violação aos princípios da isonomia, da nãodiscriminação remuneratória e da dignidade da pessoa humana, comoestudaremosemtópicosespecíficosdestaobra.

Na IN 41/2018, o TST, infelizmente, “caiu na tentação” irradiada porparcela doutrinária e terminou considerando de natureza híbrida a verbahonorária,resultandoemmaisumaçoiteaoart.14doCPC(IsolamentodosAtos Processuais), dispondo que a condenação em honorários advocatíciossucumbenciais, nos moldes do art. 791-A da CLT, só incidirá nas açõesajuizadasapartirdodia11/11/2017(art.6ºdaIN41/2018doTST).

O leitor encontrará, quando da análise específica dos honoráriosadvocatícios (Capítulo 4 desta obra), assim como nos comentários à IN41/2018 do TST (Capítulo 22 desta obra), fundamentos que alicerçam ascríticasoralançadas.

A notória complexidade das lides trabalhistas não mais comporta o jus

postulandi, principalmente com a chegada do PJE – Processo JudicialEletrônico. Desprezar, hodiernamente, a imprescindibilidade do advogado,datavenia,éignorararealidade.

“Jus” ou “Ius” significa direito. “Postulandi” significa postular. JusPostulandinadamaisédoqueodireitoouafaculdadedepostularemcausaprópria,semadvogado.

Ojuspostulandinãopodeserfrutodeumaimposiçãodojuiz,poiséumamerafaculdadedeempregadoseempregadores.

Digamosqueumempregadoajuizoureclamaçãotrabalhista,representadopor advogado, e que, à audiência inicial, as partes tenham comparecidodevidamente acompanhadas dos seus respectivos patronos, apresentando, oreclamado,depoisdefrustradaatentativadeacordo,contestação,sendoentãomarcadaaaudiênciadeinstrução.Nodiadaaudiênciadeinstrução,umdosadvogados não compareceu (irrelevante se a ausência foi do patrono doreclamanteoudopatronodoreclamado).Podeojuizrealizaraaudiênciasemapresençadoadvogadodeumadaspartes?

Nãomefurtoaafirmarquetemeráriaseriaarealizaçãodaassentada,atoque poderia provocar manifesto prejuízo à parte desprovida de advogado,motivo suficiente para macular de total nulidade os atos processuaispraticadosduranteasessão,contaminandoosposteriores–arts.794e798daCLTc/cart.281doCPC.

A minha posição está amparada pela premissa de que o jus (direito)postulandi (depostular)éumafaculdadedeempregadoseempregadores,e, como tal, pode ser objeto de renúncia. Reclamante e reclamado, aoconstituíremadvogado,renunciaramaojuspostulandi.Aausênciadeumdosadvogados, diante da renúncia ao jus postulandi, desequilibra a relaçãoprocessual,fato,porsisó,capazdecausarsériasavariasduranteafasemaisimportantedoprocesso.

Ojuizdo trabalhonãopode“infligir”o juspostulandiàspartesque,aoconstituíremadvogado,expressamenterenunciaramàquelafaculdade.

A audiência, diante da ausência do advogado de uma das partes, só

poderia ser realizada se o litigante expressamente concordasse (estariaoptando,naquelemomento,pelojuspostulandi)ouseoutroadvogadoanuísseem prestar assistência à parte “órfã”, mediante a sua concordância,evidentemente.

Devoconfessarqueaminhaposição,quantoànecessidadedeadiamentoda audiência, no caso de não comparecimento do advogado de uma daspartes,quandoconfrontadacomaprevisãodoCPC(art.362, II),nãoédasmaisagudas,podendoserquestionada.Issoporqueoregramentoprocessualcivil só autoriza o adiamento da assentada “se a ausência do advogadoocorrer por motivo justificado”, fato que deve ser comprovado “até aaberturadaaudiência”(art.362,§1º,doCPC).

A “exigência” de “comprovação do fato até a abertura da audiência”,convenhamos,estápoluídapelodesprezodolegisladoraos“motivosdeforçamaior”,cujamarcaprincipaléaimprevisibilidade.Lamentávelafriezadalei.O bom jurista, entretanto, não perde tempo com lamentações, pois tem nahermenêutica jurídica a sua arma. Por isso digo que a interpretação serveexatamenteparahumanizaragélidaletranormativa.

Capítulo4MANDATO,PROCURAÇÃO,CONTRATODE

HONORÁRIOSEHONORÁRIOSADVOCATÍCIOSSUCUMBENCIAIS

O art. 103 doCPC estipula que a parte será representada em juízo poradvogadolegalmentehabilitado.

Oart.104doCPC,noseuinício,ratifica:“Oadvogadonãoseráadmitidoapostularemjuízosemprocuração”.

Aregraprocessual,porconseguinte,éadequeoadvogadoprecisajuntaraprocuraçãonoatodaproposituradeumaação.Opróprioart.104doCPCespecifica as exceções, quando arremata que o advogado poderá atuar semprocuração para: “evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou parapraticaratoconsideradourgente”,situaçõesemqueopatronodeverá“exibira procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período pordespachodojuiz”(§1ºdoart.104doCPC).Seaprocuraçãonãoforjuntadano prazo, o ato praticado pelo advogado será considerado ineficaz,respondendo,oprofissional,pelasdespesaseporperdasedanos(§2ºdoart.104doCPC).

Noprocessotrabalhistaháumanormaespecíficaque,infelizmente,vemsendoignoradapormuitosjuízes,gerandodiligênciasinúteis,desnecessáriasequeafrontamasimplicidadedonossoprocesso.Estou falandodo§3ºdoart.791daCLT,cujaredaçãoseguenaíntegratranscrita:

§ 3º do art. 791 da CLT – A constituição de procurador compoderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediantesimplesregistroematadeaudiência,a requerimentoverbaldoadvogado interessado, com anuência da parte representada. (semgrifosnooriginal)

Eisafamosa“procuraçãoapudacta”(comportaapenasospoderesparaoforoemgeral).

Ajuizadareclamaçãotrabalhistaporadvogadosemprocuração,ojuizdotrabalhonãodeve aplicar o art. 104doCPC, desprezando, como senãoexistisseouletramortafosse,aCLT.

Aoignoraroregramentoprocessual trabalhista,o juizdo trabalhoestaráviolandooart.769daCLTedesprestigiandoosprincípiosdaceleridade,daeconomiaedasimplicidade.

Algunsmagistrados vãomais além, exigindo, no ato do ajuizamento dareclamação, a juntada de cópias da identidade, do CPF e da CTPS doreclamante,espancandooprincípiodalegalidade(incisoIIdoart.5ºdaCF).Lamentável.

Reclamaçãotrabalhistaajuizadaporadvogadosemprocuraçãodeveserprocessadanormalmente,comacitaçãodoreclamadoearealizaçãodaaudiência,pois, iluminadocomobrilhoda simplicidade,naprópriaaudiência brotará o instrumento de mandato (procuração apud acta),comaincidênciadobelíssimo§3ºdoart.791daCLT.

Naprática,todavia,vemprevalecendoototaldesprezopelaCLT,quandoo assunto é procuração. Parece que há uma maquiavélica tendência namagistratura trabalhista em segregar cada vez mais a simplicidade doprocessolaboraledevalorizaroformalismodoprocessocomum.

Casoalgumdesavisadoameacealardearqueanormaconsolidadaévelha,superada,poisdatadadécadadequarenta,deixoaquiregistradoqueo§3ºfoiincluídoaoart.791daCLTnodia06/07/2011,pelaLei12.437/2011,ouseja,noséculoXXI.

O advogado termina contribuindo para isso, calando-se quando deveriareagir.Masaposturadoprofissionaldaadvocaciaécompreensível,poisparao seu cliente é mais seguro e mais célere cumprir o ilegal despacho quedeterminouajuntadadeprocuraçãodoqueargumentaremsentidocontrárioedepoisinterporrecursoordináriocontraasentençaterminativa(arquivamentoda reclamação), até mesmo porque não há garantia alguma de que o TRTprestigiaráaCLT.

Oinstrumentodemandatotambéméchamadodeprocuração.Comoumdiameensinouoex-juizdo trabalhoebrilhanteadvogado IvanBarbosadeAraújo,empreciosas liçõesquevaravamasnoitese foramdecisivasparaaminhaformação,nãoexisteainfelizexpressão“instrumentodeprocuração”(ou“instrumentoprocuratório”).

O mandato é um contrato previsto no Código Civil. Esse contrato seexterioriza por meio de um instrumento conhecido por “procuração”(instrumento de mandato). Surreal se torna, por conseguinte, a mistura determosqueguardamsinonímia(instrumentodemandatoeprocuração),paraacriação da anomalia “instrumento de procuração” ou “instrumentoprocuratório”.

A Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB), em seu art. 10,dispõe sobre a inscriçãoprincipal do advogado, cravandoque estadeve serfeita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seudomicílio profissional. Além da inscrição principal, o advogado devepromover, nos termos do § 2º do referido artigo, “a inscrição suplementar”nosConselhosSeccionaisemcujosterritóriospassaraexercerhabitualmenteaprofissão,considerando-sehabitualidadeaintervençãojudicialqueexcederdecincocausasporano.

OTSTentendequeaausênciade inscriçãosuplementarnão importaem nulidade dos atos praticados pelo advogado, representando merainfraçãodisciplinar,aserapuradapelaOAB.OentendimentojurisprudencialseencontraconsubstanciadonaOJ07daSDI-1.

OJ07daSDI-1.ADVOGADO.ATUAÇÃOFORADASEÇÃODA OAB ONDE O ADVOGADO ESTÁ INSCRITO.AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. (LEI Nº 4.215/1963, § 2º,ART. 56). INFRAÇÃO DISCIPLINAR. NÃO IMPORTANULIDADE.Adespeitodanormaentãoprevistanoartigo56,§2º,daLeinº4.215/63,afaltadecomunicaçãodoadvogadoàOABparaoexercícioprofissionalemseçãodiversadaquelanaqualteminscrição não importa nulidade dos atos praticados, constituindoapenasinfraçãodisciplinar,quecabeàquelainstituiçãoanalisar.

AOJ07daSDI-1aindacitaaantigaLei4.215/1963,revogadapelonovoEstatutodaOAB(Lei8.906/1994).

Oadvogadodaempresanãoprecisaapresentar, juntocomaprocuração,osatosconstitutivosdoseucliente.Essaexigência,casofeitapelojuiz,violao art. 75 do CPC/2015 e contraria a OJ 255 da SDI-1. A apresentação docontrato social ou do estatuto da empresa poderá ser determinada pelomagistrado quando a parte contrária impugnar a sua ausência ou quandosurgirfundadadúvidaacercadospoderesderepresentação.

OJ 255 da SDI-1. MANDATO. CONTRATO SOCIAL.DESNECESSÁRIAA JUNTADA (atualizada em decorrência doCPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e26.04.2016.Oart.75,incisoVIII,doCPCde2015(art.12,VI,doCPCde1973)nãodeterminaaexibiçãodosestatutosdaempresaem juízocomocondiçãodevalidadedo instrumentodemandatooutorgadoaoseuprocurador,salvosehouverimpugnaçãodapartecontrária.

O art. 76 do CPC estendeu a possibilidade de o advogado sanar airregularidadederepresentaçãoàfaserecursal.OTSTacolheu,naíntegra,anovidade, à luz do que dispõe o inciso I do art. 3º da IN 39/2016 doTST,alterando, posteriormente, as redações das Súmulas 383 e 456, com umdetalhemuitoimportanteparaoadvogadotrabalhista:oart.76doCPCdizquea incapacidadeprocessualoua irregularidadeda representaçãodaparteprovocaráa suspensãodoprocessoe fixaçãode“prazorazoável”paraqueseja sanadoovício;oTST, surpreendentemente,nasSúmulas383e456,fixouesseprazoemcincodias.E,contraditoriamente,garantiuaojuizaliberdadedefixaçãodoprazonoitemVdaSúmula395doTST.

Entendam.OCódigodeProcessoCivil rezaqueo juiz designaráprazorazoável para que o vício seja sanado. A lei, por conseguinte, atribuiunatureza judicial ao prazo (prazo judicial é aquele livremente fixado pelomagistrado). O TST, unilateralmente, nas Súmulas 383 e 456, criou umtertiumgenus,ouseja,uma“terceiracategoriadeprazoprocessual”:oprazojurisprudencial. Com todo o respeito ao TST, na qualidade de juiz dotrabalho, fixarei o prazo com a liberdade oriunda do art. 76 do CPC,

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sombreadoporprecedentedopróprioTST–videitemVdaSúmula395.

Oadvogadotrabalhistadevesemprelembrarque,quandoojuizdeterminaa realizaçãodeumatoenão fixaoprazopara tal,presume-sea fixaçãodecincodias–§3ºdoart.218doCPC.

Bom,umdetalhe quepodegerar a impugnaçãopelo advogadoda partecontráriaéa“ausênciadosdadosdapessoafísicaqueassinouaprocuração”,jáqueoinstrumentodemandatoemitidoporpessoajurídicatemqueconterao menos o nome da entidade outorgante e do signatário da procuração(pessoafísicaquetempoderesparatal),comodispõeoitemIdaSúmula456doTST.

Considerandoaprevisãocontidanoart.76doCPC,oTST,emagostode2016, inseriu o item II à referida Súmula, consagrando o direito de a partesanarqualquerirregularidadederepresentação,noprazodecincodias.

OitemIdaSúmula456doTSTfoiinspiradono§1ºdoart.654doCCB:“Oinstrumentoparticulardeveconteraindicaçãodolugarondefoipassado,aqualificaçãodooutorganteedooutorgado,adataeoobjetivodaoutorgacomadesignaçãoeaextensãodospoderesconferidos”.

O TST não admitia a juntada tardia de procuração na fase recursal,tampouco a regularização de instrumento demandato viciado. IssomudoucomaalteraçãodaredaçãodaSúmula383,emjulhode2016,ratificadapelo itemIIIdaSúmula456doTST, incluídoemagostode2016. Tudoissoporcontadaforçaavassaladorado§2ºdoart.76doCPC.

Com a guinada, a juntada tardia de procuração e a sua regularizaçãopassaram a ser admitidas para qualquer recurso. O advogado não deveconfundirjuntadatardiacomregularização.

Resumindo:

Para sanar vício de procuração já juntada, o órgão jurisdicionaldesignará prazo de cinco dias para a prática do ato (item III daSúmula456doTSTeitemIIdaSúmula383doTST).

Para a juntada tardia de procuração, não haverá designação deprazo, cabendo ao recorrente exibir o documento,

independentementedeintimação,noprazodeatécincodiasapósainterposição do remédio, prorrogável por igual período mediantedespacho do órgão judicial competente (item I da Súmula 383 doTST).

SÚMULA 456 do TST. REPRESENTAÇÃO. PESSOAJURÍDICA.PROCURAÇÃO.INVALIDADE.IDENTIFICAÇÃODOOUTORGANTEEDESEUREPRESENTANTE. (inseridosositensIIeIIIemdecorrênciadoCPCde2015)–Res.211/2016,DEJTdivulgadoem24,25e26.08.2016.

I – É inválido o instrumento de mandato firmado em nome depessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome dooutorgante e do signatário da procuração, pois estes dadosconstituemelementosqueosindividualizam.

II – Verificada a irregularidade de representação da parte nainstânciaoriginária,o juizdesignaráprazode5(cinco)diasparaquesejasanadoovício.Descumpridaadeterminação,extinguiráoprocesso, sem resolução de mérito, se a providência couber aoreclamante,ouconsideraráreveloreclamado,seaprovidêncialhecouber(art.76,§1º,doCPCde2015).

III – Caso a irregularidade de representação da parte sejaconstatadaemfaserecursal,orelatordesignaráprazode5(cinco)diasparaquesejasanadoovício.Descumpridaadeterminação,orelator não conhecerá do recurso, se a providência couber aorecorrente,oudeterminaráodesentranhamentodascontrarrazões,se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2º, do CPC de2015).

SÚMULA 383 DO TST. RECURSO. MANDATO.IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. CPC DE 2015,ARTS.104E76,§2º (nova redaçãoemdecorrênciadoCPCde2015) – Res. 210/2016, DEJT divulgado em 30.06, 1º e04.07.2016.

I–Éinadmissívelrecursofirmadoporadvogadosemprocuração

juntada aos autos até o momento da sua interposição, salvomandatotácito.Emcaráterexcepcional(art.104doCPCde2015),admite-sequeoadvogado,independentementedeintimação,exibaa procuração no prazo de 5 (cinco) dias após a interposição dorecurso,prorrogávelporigualperíodomediantedespachodojuiz.Caso não a exiba, considera-se ineficaz o ato praticado e não seconhecedorecurso.

II–Verificadaairregularidadederepresentaçãodaparteemfaserecursal, em procuração ou substabelecimento já constante dosautos,orelatorouoórgãocompetenteparajulgamentodorecursodesignará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício.Descumpridaadeterminação,orelatornãoconhecerádorecurso,se a providência couber ao recorrente, ou determinará odesentranhamento das contrarrazões, se a providência couber aorecorrido(art.76,§2º,doCPCde2015).

Art. 76 do CPC. Verificada a incapacidade processual ou airregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá oprocessoedesignaráprazorazoávelparaquesejasanadoovício.

§ 1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja nainstânciaoriginária:

I–oprocessoseráextinto,seaprovidênciacouberaoautor;

II–oréuseráconsideradorevel,seaprovidêncialhecouber;

III – o terceiro será considerado revel ou excluído do processo,dependendodopoloemqueseencontre.

§2ºDescumpridaadeterminaçãoemfaserecursalperantetribunaldejustiça,tribunalregionalfederaloutribunalsuperior,orelator:

I – não conhecerá do recurso, se a providência couber aorecorrente;

II – determinará o desentranhamento das contrarrazões, se aprovidênciacouberaorecorrido.

O advogado deve priorizar, caso precise ser “substituído

temporariamente”porumcolega,aemissãodeumsubstabelecimentooudeuma nova procuração com a ressalva de que a sua juntada não revoga asanteriores.Digoissoporqueajuntadadeumanovaprocuração,semressalva,revogaasanteriores,comodispõeaOJ349daSDI-1.

OJ 349 da SDI-1. MANDATO. JUNTADA DE NOVAPROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DE RESSALVA. EFEITOS. Ajuntada de nova procuração aos autos, sem ressalva de poderesconferidosaoantigopatrono,implicarevogaçãotácitadomandatoanterior.

Para o advogado substabelecer, o instrumento de mandato não precisaestipular poderes especiais. Significa dizer que se a procuração silenciar arespeitodaquestão,omandatoadmiteosubstabelecimento.

O substabelecimento só não será possível no caso de “mandato tácito”(cabe no caso de procuraçãoapudacta, como veremos a seguir, em tópicoespecífico),nostermosdaOJ200daSDI-1,etambémquandoaprocuraçãoexpressamentevedá-lo(itemIIIdaSúmula395doTST).

OJ 200 da SDI-1. MANDATO TÁCITO.SUBSTABELECIMENTO INVÁLIDO. É inválido osubstabelecimentodeadvogadoinvestidodemandatotácito.

SÚMULA395doTST.MANDATOESUBSTABELECIMENTO.CONDIÇÕESDEVALIDADE (nova redação dos itens I e II eacrescido o item V em decorrência do CPC de 2015) – Res.211/2016,DEJTdivulgadoem24,25e26.08.2016.

I–Válidoéoinstrumentodemandatocomprazodeterminadoquecontém cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes paraatuaratéofinaldademanda(§4ºdoart.105doCPCde2015).

II–Seháprevisão,noinstrumentodemandato,deprazoparasuajuntada, o mandato só tem validade se anexado ao processo orespectivoinstrumentonoaludidoprazo.

III–Sãoválidososatospraticadospelosubstabelecido,aindaquenão haja, nomandato, poderes expressos para substabelecer (art.

667,eparágrafos,doCódigoCivilde2002).

IV – Configura-se a irregularidade de representação se osubstabelecimentoéanterioràoutorgapassadaaosubstabelecente.

V–VerificadaairregularidadederepresentaçãonashipótesesdositensIIeIV,deveojuizsuspenderoprocessoedesignarprazorazoável para que seja sanado o vício, ainda que em instânciarecursal(art.76doCPCde2015).

Se a procuração vedar expressamente o substabelecimento, os atospraticados pelo substabelecido não obrigam o mandante (processualmente,seriam atos nulos), salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato(aplicável ao direito processual). É o que reza o § 3º do art. 667 doCCB.Chamamosissodeconvalidaçãodosatos.

É preciso cautela na aplicação dos arts. 653 a 691 do CCB ao direitoprocessual, como estipula o próprioCCB, no art. 692, verbis: “Omandatojudicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes dalegislaçãoprocessual,e,supletivamente,àsestabelecidasnesteCódigo”.

Exemplo claro da diferença entre o mandato judicial e o contrato demandato vem do posicionamento do TST quanto à ausência de data deemissãodaprocuração.OCCB,no§1º do art. 654, dizqueo instrumentoparticulardemandatodeveconteradatadesuaoutorga,detalhe irrelevanteparafinsprocessuais,comoprevêaOJ371daSDI-1.

OJ371daSDI-1.IRREGULARIDADEDEREPRESENTAÇÃO.SUBSTABELECIMENTO NÃO DATADO.INAPLICABILIDADEDOART.654,§1º,DOCÓDIGOCIVIL(atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016,DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016. Não caracteriza airregularidadede representação a ausênciadadatadaoutorgadepoderes,pois,nomandatojudicial,aocontráriodomandatocivil,não é condiçãodevalidadedonegócio jurídico.Assim, adata aser considerada é aquela em que o instrumento for juntado aosautos,conformepreceituaoart.409,IV,doCPCde2015(art.370,IV,doCPCde1973).Inaplicáveloart.654,§1º,doCódigoCivil.

AprocuraçãodeveconteronomedoadvogadoeasuainscriçãonaOAB,alémdoendereçocompleto.Seoadvogadointegrarsociedadedeadvogados,aprocuraçãotambémdeveráconteronome,ainscriçãonaOABeoendereçodasociedade–videart.105,§§2ºe3º,doCPC.

Se o advogado estiver postulando em causa própria, os referidos dadosdeverão ser informados na petição inicial ou na contestação (art. 106 doCPC).

Osprocuradoresdaspessoasjurídicasdedireitopúblicoestãodispensadosdajuntadadeprocuração,comoprevêaSúmula436doTST.

SÚMULA 436 do TST. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS EDISTRITOFEDERAL, SUASAUTARQUIASEFUNDAÇÕESPÚBLICAS.JUNTADADEINSTRUMENTODEMANDATO.

I – A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suasautarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo,ativaepassivamente,porseusprocuradores,estãodispensadasdajuntada de instrumento demandato e de comprovação do ato denomeação.

II–Paraosefeitosdoitemanterior,éessencialqueosignatárioaomenosdeclare-seexercentedocargodeprocurador,nãobastandoaindicaçãodonúmerodeinscriçãonaOrdemdosAdvogadosdoBrasil.

Atenção!

Oadvogado,paradeclararnapetiçãoinicialounacontestaçãoqueocliente não tem condições de arcar com as despesas do processo(declaração de pobreza ou de hipossuficiência), para fins de concessãodos benefícios da justiça gratuita, precisa de poderes especiais, comodispõeoart. 105doCPC, responsávelpelo cancelamento, em junhode2016,daOJ331daSDI-1.

O advogado não deve restringir a procuração apenas à propositura dareclamação.Essalimitaçãoéperigosa,podendoacarretargravesprejuízosno

futuro,nomanejodeoutrosmeiosdeimpugnação,principalmenteomandadodesegurançaeaaçãorescisória.AOJ151daSDI-2resumebemosdrásticosefeitosdessetipoderestrição.

OJ 151 da SDI-2. AÇÃO RESCISÓRIA E MANDADO DESEGURANÇA. PROCURAÇÃO. PODERES ESPECÍFICOSPARA AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.FASE RECURSAL. VÍCIO PROCESSUAL SANÁVEL. (novaredaçãoemdecorrênciadoCPCde2015)–Res.211/2016,DEJTdivulgado em24, 25 e26.08.2016.Aprocuraçãooutorgada compoderes específicos para ajuizamento de reclamação trabalhistanão autoriza a propositura de ação rescisória e mandado desegurança. Constatado, todavia, o defeito de representaçãoprocessual na fase recursal, cumpre ao relator ou ao tribunalconcederprazode5(cinco)diasparaaregularização,nostermosdaSúmulanº383,itemII,doTST.

Ratifica o alerta a previsão contidano§4º do art. 105doCPC: “Salvodisposiçãoexpressaemsentidocontrárioconstantedopróprioinstrumento,aprocuraçãooutorgadanafasedeconhecimentoéeficazparatodasasfasesdoprocesso,inclusiveparaocumprimentodesentença”.

Aprocuração-geralparaoforoéaquelaquecontémacláusulaadjudicia,devendoserconfeccionadasemqualquerrestriçãoaremédioseinstrumentosprocessuais.Éaprocuraçãocomum,quehabilitaoadvogado,nostermosdoart.105,caput,doCPC,apraticar todososatosdoprocesso, salvoaquelesconsideradosespeciais.

Aprocuração-geralparaoforopodeestenderaoadvogadoum,algunsoutodosospoderesespeciaisprevistosnapartefinaldoart.105,caput,doCPC,desdequeissosejafeitoexpressamente.

OCPC,emmomentoalgum,exigequalquerformalidadeespecialparaaeficáciadospoderesespeciais,sendo inconstitucional,portanto,aexigência,por exemplo, de reconhecimento de firma em cartório ou de “procuraçãopública”,atoqueviolaoart.5º,II,daCF.

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Sãoconsideradospoderesespeciais:

Recebercitaçãoinicial.

Confessar.

Reconheceraprocedênciadopedido.

Transigir.

Desistirdaação.

Renunciaraodireitosobrequesefundaaação.

Receberedarquitaçãoavalores.

Firmarcompromisso.

Assinar declaração de hipossuficiência (necessário no processolaboral,diantedocancelamentodaOJ331daSDI-1).

A procuração com poderes especiais não se confunde com aquela quecontémcláusulaadjudiciaetextra.

Procuraçãocomcláusulaadjudiciaetextraéaqueautorizaoadvogadoapraticartodososatosjudiciais(relativosàprocuraçãoparaoforoemgeraletambém com poderes especiais), mais os atos extrajudiciais de defesa erepresentaçãoperantepessoasjurídicasdedireitopúblicoouprivado.

Nocasodeadvogadosdeempresas,écomumoinstrumentodemandatoquecontémuma“pluralidadedeprocuradores”(procuraçãodandopoderesamaisdeumadvogado).Oadvogadoquefordefatoacompanhardeterminadademanda deve requerer, logo no início da petição inicial ou do meio deresposta(contestaçãoe/ouexceçãodeincompetênciaterritorial),quetodasasintimaçõesepublicaçõessejamrealizadasexclusivamenteemseunome.EisoquerezaaSúmula427doTST.

SÚMULA 427 DO TST. INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DEADVOGADOS. PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADODIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO.NULIDADE. Havendo pedido expresso de que as intimações epublicações sejam realizadas exclusivamente em nome de

determinado advogado, a comunicação em nome de outroprofissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada ainexistênciadeprejuízo.

Oadvogadopoderá, a qualquer tempo, renunciar aomandato, provandoquecientificouomandanteafimdequeestenomeiesubstituto.Duranteos10dias seguintes à ciência, o advogado continuará a representar o mandante,desdequenecessárioparalheevitarprejuízo–art.112doCPC.Acontagemdesse prazo far-se-á com a exclusão do dia do começo e a inclusão do diafinal–inteligênciadoart.132doCCB.

Nos termosdo§2ºdoart.112doCPC,acomunicaçãoaoclientenãoserá necessária quando a procuração tiver sido outorgada a váriosadvogadoseapartecontinuarrepresentadaporoutro.

Aparte (mandante) tambémpode,aqualquer tempo, revogaromandatooutorgadoaoseuadvogado–art.111doCPC.

Oclientetemqueseralertadoparaofatodequearevogaçãodomandato,por sua iniciativa, não atinge o contrato de honorários advocatícios. Nalinguagempopular:“umacoisaéumacoisa,outracoisaéoutracoisa”.

O contrato de honorários, firmado entre o advogado e o cliente, não seconfundecomocontratomandato.Nocontratodehonorários,otrabalhadorautorizaa retençãodeumpercentual (aOABpermiteaté30%)dovalordacondenação, para ser repassado ao advogado, a título de honorárioscontratuais.Aretençãodoshonorárioscontratuaisestáprevistanoart.22,§4º,daLei8.906/1994 (EstatutodaAdvocacia):“Seoadvogado fizer juntaraos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se omandado delevantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagosdiretamente,pordeduçãodaquantiaaserrecebidapeloconstituinte,salvoseesteprovarquejáospagou”.

Sendo assim,mesmo que o cliente revogue a procuração, o contrato dehonorárioscontinuaráemvigor,poissãodoiscontratosdistintos:ContratodeMandatoeContratodeHonoráriosAdvocatícios.

Ocliente,aodestituirumpatronoeconstituirumnovo,firmandotambémcomesteúltimoumcontratodehonorários,estarásecomprometendoapagar

averbahonoráriaemdobro,afinaleleautorizouduasretenções–pactasuntservanda.

O juiz do trabalho não pode interferir nos contratos de honorários,porquantoaJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciaparaprocessarejulgaros conflitos oriundos da relação entre advogado (profissional liberal) ecliente,pelofatodesetratarderelaçãodeconsumo,comojádefiniuoSTJ,naSúmula363.

SÚMULA 363 do STJ. COMPETÊNCIA. PROCESSO EJULGAMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. PROFISSIONALLIBERAL CONTRA CLIENTE. Compete à Justiça estadualprocessar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissionalliberalcontracliente.

Qualqueratopraticadopelo juizdo trabalho,quevenhaa ferirodireitolíquidoecertodoadvogadoàpercepçãodehonorárioscontratuais,poderáserimpugnadoviamandadodesegurança,portraduzirvirulentailegalidade.

Os honorários advocatícios sucumbenciais não se confundem com oshonorários advocatícios contratuais. Os sucumbenciais integram a sentença(título executivo judicial) e devem ser pagos pelo sucumbente em favor doadvogado da parte vencedora. Já os honorários contratuais não constam dasentença e são pagos pelo cliente ao próprio advogado, mediante retenção(dedução),comojáestudamos.

Os honorários contratuais, por conseguinte, não excluem oshonoráriossucumbenciais.

Nãoháleiqueobsteacumulatividade,pelocontrário,ocaputdoart.22da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) prevê que: “A prestação deserviçoprofissionalasseguraaosinscritosnaOABodireitoaoshonoráriosconvencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos desucumbência”.

Não há bis in idem, como alguns dizem, pois as fontes pagadoras(reclamado e cliente) são diferentes e os fatos geradores também(sucumbênciaecontrato).Sempreébomlembrarqueoprincípiodononbisin idem existe para evitar o enriquecimento ilícito. A percepção dos dois

a)

honoráriosnãocaracteriza,deformaalguma,enriquecimentosemcausa.

O advogado, por segurança, deve firmar contrato escrito de honoráriosadvocatícios com o cliente. Mas a inexistência da minuta não impede aretenção,principalmentequandoinexistiremhonoráriossucumbenciais.Essaretençãonãosereferea“honorárioscontratuais”,afinalnãohácontratonosautos,masaumaespéciede“honoráriosfixadosporarbitramento”.

Complicado?Entãovamosexemplificar.

O advogado, salvo se renunciar aos honorários, não pode trabalhar degraça.Combasenessapremissa,digamosqueopatrononão tenha firmadocontratoescritodehonorárioscomoseucliente(reclamante)equeasentençatenhajulgadoprocedenteopedidodeindenizaçãopordanomoral,novalordeR$ 100.000,00, mediante a concessão dos benefícios da justiça gratuita areclamante e a reclamado. Diante disso, os honorários advocatíciossucumbenciais, devidos pelo réu, ficarão sob condição suspensiva deexigibilidade,nostermosdo§4ºdoart.791-AdaCLTedo§3ºdoart.98doCPC.Considerando a inexistênciade contratodehonoráriosnos autos e dehonoráriossucumbenciais,seriajustaaliberaçãodovalortotalaoreclamante,semaretençãodaverbahonorária?

Entendoquenão!

Ojuiz,nessecaso,deveagircomcautela.Antesdaliberaçãodaquantiaao reclamante, seria de bom alvitre intimar o advogado, para que este sepronunciassesobreofato(ausênciadecontrato).Casooadvogadosilenciasse(renúnciatácita)ousemanifestasserenunciandoàverba(renúnciaexpressa),a quantia total seria liberada ao reclamante, semqualquer retenção.Caso oadvogadorevelasseasuaintençãodereceberoshonorários,ojuiz,lastreadono § 2º do art. 22 da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), efetuaria aretençãodos“honoráriosfixadosporarbitramento”,estipulando(arbitrando)ovalor(percentual).

Conclusão–Hátrêsespéciesdehonoráriosadvocatícios,à luzdocaputdoart.22daLei8.906/1994:

Honoráriosadvocatíciossucumbenciais.

b)

c)

Honoráriosadvocatícioscontratuais.

Honoráriosadvocatíciosfixadosporarbitramento.

Os dois primeiros, como vimos, podem ser cumulados. O terceiro, noentanto,sóexistiránaausênciadosdemais.

O advogado previdente, por conseguinte, sempre evitará a terceira“espécie”dehonorários,firmando,desdeoinício,comocliente,umcontrato,ou, se for o caso, juntando aos autos o contrato de honorários antes daliberaçãodocrédito(nostermosdoart.22,§4º,daLei8.906/1994,ocontratode honorários, desde que juntado antes da liberação dos valores, terá plenaeficácia).

A Lei 13.725/2018 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 22 da Lei 8.906/1994,dispondosobreos“honoráriosassistenciais”,quenadamaissãodoqueumaespéciedehonoráriosadvocatíciossucumbenciais,fixadosemaçõescoletivaspropostas por entidades de classe em substituição processual (legitimaçãoextraordinária–art.18doCPC),semprejuízodopagamentodoshonorárioscontratuais, chamados pelo legislador de “convencionais”. Sendo assim, acitada Lei não criou um novo tipo de honorários advocatícios, apenasespecificando que os sucumbenciais, nas ações coletivas ajuizadas porentidade de classe, na qualidade de substituto processual, passam a serchamadosde“assistenciais”.

Oshonoráriosadvocatíciostêmnaturezaalimentar?

Claroquesim!

ASúmulaVinculante47játinhacolocadoumapádecalnadiscussão.O§14doart.85doCPCapenasratificouoqueoSTFconsagrara.AnormadoCPCdispõequeoshonoráriosconstituemdireitodoadvogadoetêmnaturezaalimentar,comosmesmosprivilégiosdoscréditosoriundosdalegislaçãodotrabalho,sendovedadaacompensaçãoemcasodesucumbênciaparcial.

Anaturezaalimentardaverbahonoráriaserviudebaseparaaedificaçãoda minha tese sobre a inconstitucionalidade dos percentuais esculpidos nocaputdoart.791-AdaCLT,comoveremosmaisadiante.

Bom,todossabemqueumacordojudicialpodeserrealizadoemqualquer

fase processual. No caso de conciliação realizada depois da condenação,comoficamoshonorárioscontratuais?

Entendo que, para o caso, incidirá a regra de que o acessório seguirá oprincipal.

Exemplificandoficamaisfácil!

Valedestacarqueoshonorários advocatícios contratuaisnão integramotítuloexecutivojudicial(sentença).Émuitoimportantequeoadvogadotenhanoção disso, ou seja, de que, no caso de honorários contratuais, ele não écredornaexecução.Oadvogadoserácredornaexecuçãoquandoojuiztivercondenado o sucumbente a pagar-lhe a verba (honorários advocatíciossucumbenciais).

Paraficaraindamaisclaro,segueoutroexemplo.

Épreciso tomarbastantecuidadoao interpretaro§4ºdoart.24daLei8.906/1994, que diz: “O acordo feito pelo cliente do advogado e a partecontrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica oshonorários,querosconvencionados,querosconcedidosporsentença”.

Oshonorários“convencionados”sãooscontratuais.Os“concedidosporsentença”sãoossucumbenciais.

A referida norma tem plena efetividade, pois, de fato, o advogado nãopode ser prejudicado pelo acordo firmado entre o seu cliente e a partecontrária, tanto assim que o patrono receberá os dois honorários, cada qualcalculadosobreasuarespectivabasedecálculo.

A base de cálculo dos honorários sucumbenciais continuará a mesma.Porém,abasedecálculodoshonorárioscontratuais serámodificada,diantedo firmamento de um acordo, cujo termo de conciliação, uma vezhomologadopelojuiz,substituiráasentença,quantoaocréditodoreclamanteeaosseusacessórios.

Os honorários advocatícios contratuais têm natureza de verba acessória,diferentemente dos honorários advocatícios sucumbenciais, que integram otítulo executivo (sentença) como crédito do advogado. A Lei 8.906/1994(EstatutodaAdvocacia),noseuart.23,ratificaaconclusão:“Oshonoráriosincluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem aoadvogado,tendoestedireitoautônomoparaexecutarasentençanestaparte,podendorequererqueoprecatório,quandonecessário,sejaexpedidoemseufavor”.

Os honorários sucumbenciais integram um título executivo judicial, seprocessando, a execução, na própria Justiça do Trabalho. O contrato dehonorários, por suavez, temnaturezade título executivo extrajudicial, cujaexecuçãoédecompetênciadaJustiçaEstadual–inteligênciadaSúmula363doSTJ.

Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, oshonorários de sucumbência serão recebidos por seus sucessores ourepresentanteslegais–§2ºdoart.24daLei8.906/1994.

Com o crédito previdenciário é diferente. Apesar de compor o títuloexecutivojudicial(sentença),nostermosdosarts.114,VIII,daCFe832,§3º, da CLT, em caso de acordo celebrado após a prolação da sentença, ocrédito previdenciário será reduzido proporcionalmente ao valor daconciliação,àluzdo§5ºdoart.43daLei8.212/1991edaOJ376SDI-1.

Art. 43, § 5º – Na hipótese de acordo celebrado após ter sidoproferida decisão de mérito, a contribuição será calculada combasenovalordoacordo.

OJ 376 SDI-1. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO

4.1.

EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.INCIDÊNCIASOBREOVALORHOMOLOGADO.Édevida acontribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado ehomologado após o trânsito em julgado de decisão judicial,respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas denaturezasalarialeindenizatóriadeferidasnadecisãocondenatóriaeasparcelasobjetodoacordo.

HonoráriosAdvocatíciosSucumbenciais–ReformaTrabalhista

Oart.791-AdaCLT,inseridopelaLei13.467/2017,prevêacondenaçãodo sucumbente no pagamento de honorários ao advogado do vencedor,inclusive no caso de sucumbência recíproca. A norma afeta diretamente aSúmula 219 doTST, que restringia a incidência de honorários advocatíciossucumbenciaisaalgumassituaçõesespecíficas.

A nota triste fica por conta do art. 6º da IN 41/2018 do TST (oscomentários encontram-se no Capítulo 22 desta obra). A dita norma exalaincoerênciaparacomaTeoriadoIsolamentodosAtosProcessuais(art.14doCPC), contradição com diversos artigos da própria Instrução Normativa einconsistênciacomoart.5ºdaIN27/2005doTST.Alémdisso,oartigoemanálise também demonstra a falta de respeito do TST para com osprofissionais da advocacia trabalhista, a uma pelo fato de tentar impor aincidência de honorários advocatícios sucumbenciais apenas aos processosiniciados depois da Reforma, a duas por não se pronunciar sobre ainconstitucionalidadedospercentuaisfixadosnocaputdoart.791-AdaCLT.NesteManual,desdeasuaanterioredição,deixeiclaroqueacondenaçãoemhonoráriosadvocatíciossucumbenciaisindependedepedidoexplícito,quernapetição inicial, quer na contestação, quer no recurso, ante a contundenteredaçãodocaputdoart.85doCPC.Tambémesclareciqueopercentualde20%jáestavaconsagradonaSúmula219doTST(citada,deformasurreal,naenigmática redação do art. 6º da IN 41/2018), tornando injustificável opercentualmáximode15%esculpidonocaputdoart. 791-AdaCLT.Datamaximavenia,nãosesustentaa tesedequeaverbahonorária temnatureza

híbrida,poiseladerivadeprevisãoprocessualetemcomofatogeradorumadecisão judicial, da qual é título acessório. A sua natureza alimentar, jáconsagrada na legislação processual (§ 14 do art. 85 do CPC) e najurisprudência (SúmulaVinculante 47 do STF), não impede a sua imediataconsagração, como deseja o TST. Pelo contrário. A natureza alimentar doshonoráriosadvocatícios,porsisó,confereàverbaprioridadeeprivilégioparaincidiremtodososprocessos,àluzdoart.14doCPC,independentementedepedidoexpressodoadvogado,afinal,à luzdaLeiMaior,esteprofissionaléindispensável à administração da justiça (art. 133 da CF), e não possuisubsídio,auxíliosouqualqueroutromeiodesubsistênciaquenãosejaaverbahonorária.

Poisbem.

Ocaputdoart.791-AdaCLTé flagrantemente inconstitucional,quantoaospercentuaisdehonoráriosadvocatíciossucumbenciais(entre5%e15%),porviolaçãoaoprincípiodaisonomia(caputdoart.5ºdaCFc/c§2ºdoart.85 doCPC), por violação ao princípio da não discriminação remuneratória(inciso XXX do art. 7º da CF c/c § 14 do art. 85 do CPC c/c a SúmulaVinculante47)eporviolaçãoaoprincípiodadignidadeprofissional (incisoIIIdoart.1ºdaCF).

Adiferenciaçãopretendida,entreadvogadocivilista/empresarial/tributárioetc. e advogado trabalhista é injusta, desequilibrada, desarrazoada,representando,portanto,umatípicaeintoleráveldiscriminação(discriminarédiferenciar sem razoabilidade). Cabe ao advogado não se curvar à norma,pleiteando20%dehonoráriosadvocatícios sucumbenciais, à luzdo§2ºdoart.85doCPC.

Averbahonoráriaserácalculadasobreovalordacondenação,doproveitoeconômicoobtidoousobreovalordacausa(caputdoart.791-AdaCLTe§2ºdoart.85doCPC).Porém,nascausasemqueforinestimávelouirrisóriooproveitoeconômicoou,ainda,quandoovalordacausaformuitobaixo,ojuizfixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando odisposto nos incisos do § 2º do art. 791-A da CLT, que correspondem aosincisosdo§2ºdoart.85doCPC.

Os honorários advocatícios sucumbenciais são devidos nas reclamaçõestrabalhistas,no inquérito judicialparaapuraçãode faltagrave,nasaçõesdeconsignação em pagamento, na reconvenção, na ação rescisória, em açõescautelaresetc.TambémsãodevidosnasaçõescontraaFazendaPúblicaenasações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de suacategoria.Tambémsãodevidosaoadvogadodoreclamado/réu/consignatárioetc.

Não sãodevidoshonorários advocatícios sucumbenciaisnomandadodesegurança,poisnãoháréunesse tipodeação, jáqueoqueseatacaéoatopraticadoporautoridadepúblicaoupessoaaelaequiparada–art.25daLei12.016/2009.

Também são devidos honorários advocatícios sucumbenciais quando oadvogadoestiveratuandoemcausaprópria–caputdoart.791-AdaCLTe§17doart.85doCPC.

Os critérios para a fixação, pelo juiz, do valor dos honorários, estãoprevistos no § 2º do art. 791-A da CLT, representando mera cópia dosutilizados pelo CPC (incisos do § 2º do art. 85). Caso o advogado dovencedor não concorde com o percentual/valor fixado pelo juiz, poderáinterpor, emnomepróprio, recursoordinário, buscando a suamajoraçãonoTRT. Inafastável a sua legitimidade e o seu interesse recursal, pois ele é otítulodaquelecrédito.

NascausasemqueaFazendaPúblicaforparte,afixaçãodoshonoráriossucumbenciaisobservará,alémdoscritérioscomunsprevistosno§2ºdoart.791daCLTeno§2ºdoart.85doCPC,oslimiteserestriçõescorporificadosnos§§3ºa7ºdoart.85doCPC.

A redação impositiva do caput do art. 791-A da CLT reflete o mesmopoderiodacontundenteredaçãodocaputdoart.85doCPC,desaguandonaconclusãodequeacondenaçãodovencidonopagamentodehonoráriosadvocatícios sucumbenciais ao advogado do vencedor deve ocorrerindependentemente da existência ou não de pedido específico nestesentido,sejanapetiçãoinicial,sejanacontestação.Emresumo,ojuizdevecondenar o sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios “de

ofício”oua“requerimento”.

A condenação ex officio no pagamento de honorários sucumbenciaisencontra força no § 18 do art. 85 do CPC, que prevê a possibilidade decobrançadaverbamesmono casodeomissãoda sentença já transitada emjulgado, ao declarar cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.EssaaçãoserádecompetênciadaJustiçadoTrabalho,poisnãoseconfundecomaquelaaçãoenvolvendoclienteeadvogado,emlitígiosobrehonorárioscontratuais,previstanaSúmula363doSTJ.

Comovimos,nocasodecondenação,oshonoráriossucumbenciaisserãocalculados sobre o respectivo valor. Não ocorrendo condenação, serãocalculadossobreovalordacausa.Podeacontecer,entretanto,deovalordacausa ser inestimável, irrisório para fins de proveito econômico ou muitobaixo. Nesse caso, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciaçãoequitativa,sempreobservandoosincisosdo§2ºdoart.791-AdaCLT(quecorrespondemaosincisosdo§2ºdoart.85doCPC).

Nasaçõesque tenhamcomoobjetoa indenizaçãopor lucroscessantesatítulodecondenaçãonopagamentodepensãovitalícia(comunsparaocasode perda ou redução na capacidade laborativa do obreiro vitimado poracidentedotrabalho,comfulcronosarts.402e950doCCB),opercentualdehonorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12prestaçõesvincendas,nostermosdo§9ºdoart.85doCPC.

O advogado pode requerer que o pagamento dos honoráriossucumbenciais que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade deadvogadosqueintegranaqualidadedesócio,fatoquenãoretiraráanaturezaalimentardaverba–§15doart.85doCPC.

O § 3º do art. 791-A da CLT vem assustando muitos advogados,principalmente aqueles que costumam atuar na representação detrabalhadores.

De fato,oshonoráriosadvocatícios irão incidirnocasode sucumbênciarecíproca, ou seja, ambas aspartes serão condenadas apagarhonorários aoadvogadodaparteadversa,sendovedadaacompensaçãoentreoshonorários,comodispõemo§3ºdoart.791-AdaCLTeapartefinaldo§14doart.85

da CLT. Exemplificando. Digamos que o reclamante tenha pleiteado acondenação do reclamado no pagamento de duas verbas, sendo um pedidojulgadoprocedenteeooutroimprocedente.Ocorreu,nocaso,asucumbênciarecíproca no sentido lato, alcançando o direito de ambos os litigantesrecorrerem e o direito de cada advogado receber os seus honoráriossucumbenciais. Constou da sentença a condenação em honoráriossucumbenciais de R$ 2.000,00 em favor do advogado do reclamante e emhonorários sucumbenciais de R$ 1.000,00 em favor do advogado doreclamado. Pois bem. Esses valores não podem ser compensados (sehouvesse compensação, nada seria devido ao advogado do reclamado e ovalordoadvogadodoreclamantecairiaparaR$1.000,00).

Importante, neste ponto do nosso estudo, diferenciar a sucumbênciarecíproca para fins recursais, da sucumbência recíproca para fins deassunçãodasdespesasprocessuais(custas,honorários,emolumentos).

A Súmula 326 do STJ elucida a questão, dizendo que, na ação deindenizaçãopordanomoral,acondenaçãoemmontanteinferioraopostuladonainicialnãoimplicasucumbênciarecíproca.

A referida Súmula trata da “sucumbência para fins de despesasprocessuais”. Exemplificando. Se o reclamante pleitear R$ 50.000,00 deindenização por dano moral e o juiz condenar o reclamado a pagar R$10.000,00,asucumbência,parafinsrecursais,serárecíproca,ouseja,asduaspartes poderão recorrer (possuem interesse recursal), mas as despesasprocessuais ficarão a cargo exclusivamente do reclamado, que foi a partesucumbente(elefoicondenado).

Basta aplicar esse entendimento para todas as verbas pleiteadas.Exemplificando. Se o reclamante pedir a condenação do reclamado nopagamentodeduashorasextraspordiaeojuizcondenaremumapordia,osdoislitigantespoderãorecorrer,masorecolhimentodascustaseopagamentodoshonorários ficarãoacargoexclusivamentedo reclamado(condenadonopagamentodaverba).

Diferente é o caso de múltiplos pedidos procedentes e improcedentes.Exemplificando. Digamos que o reclamante pediu a condenação do

reclamadonopagamentodeindenizaçãopordanomoral,deindenizaçãopordano estético, de horas extras e de adicional noturno. Na sentença, o juizjulgouprocedentesospedidosdepagamentodeindenizaçãopordanomoralede indenização por dano estético, julgando improcedentes os pedidos depagamentodehorasextrasedeadicionalnoturno.Ambasaspartespoderãorecorrereambasaspartesserãorsesponsáveispelorecolhimentodascustasepelo pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, cada qualproporcionalmenteàsuasucumbência.

O§4ºdoart.791-AdaCLTfoiobjetodaADI5766,ajuizadapelaPGRem 28/08/2017, quando a Lei 13.467/2017 ainda estava em plena vacatiolegis. A Procuradoria Geral da República requereu a declaração dainconstitucionalidade da seguinte expressão, constante do corpo da referidanorma:“desdequenãotenhaobtidoemjuízo,aindaqueemoutroprocesso,créditoscapazesdesuportaradespesa”.Abasedainconstitucionalidadeseencontranoprincípiodaisonomia(violaçãoaocaputdoart.5ºdaCF),poiso§ 3º do art. 98 do CPC, que trata do mesmo tema, não permite que obeneficiário da gratuidade da justiça tenha descontado de suas verbasquaisquer despesas processuais, sendo taxativo ao dispor que elaspermanecerão sobcondição suspensiva,peloprazodecincoanos (nonossocaso o prazo é de dois anos), até que o credor, no referido lapso temporal,comprovequedeixoudeexistirasituaçãodehipossuficiênciaquejustificouaconcessão dos benefícios da justiça gratuita (eis a condição para que oshonorários advocatícios sucumbenciais sejam cobrados do beneficiário dagratuidadedajustiça).

A inconstitucionalidadeé latente, à luzdos adágiosUbieademratio ibiidemjus (ondehouveromesmofundamentohaveráomesmodireito)eUbieademlegisratioibieademdispositio (ondeháamesmarazãodeser,deveprevaleceramesmarazãodedecidir).

A diferença imposta se mostra desequilibrada, e, por conseguinte,discriminatória,espancandotambémoincisoIIIdoart.1ºdaCF.

OSTFaindanãojulgouaADI5766,apesardeaReformaTrabalhistajáter completado um ano de vida. O relator do processo, Ministro RobertoBarroso, proferiu seu voto no dia 10/05/2018, julgando parcialmente

4.2.

procedente aADI,decidindo, sobrehonorários advocatícios,o seguinte: “Acobrançadehonoráriossucumbenciaisdohipossuficientepoderá incidir: (1)sobreverbasnãoalimentares, aexemplode indenizaçõespordanosmorais,em sua integralidade; e (2) sobre o percentual de até 30% do valor queexceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quandopertinente a verbas remuneratórias”. Como se vê, o Ministro Barroso nãoenxergouqualquerviolaçãoaoprincípiodaisonomia.Porém,apósovoto,oMinistroEdsonFachin,osegundoavotar,julgouintegralmenteprocedenteaADI. O julgamento foi suspenso depois disso, em face do pedido de vistaantecipadadosautosporoutrosministros.

CasoprevaleçaobomsensoeaADI5766alcanceprocedênciatotal,àluzdovotodoMinistroEdsonFachin,a redaçãodo§4ºdoart.791-AdaCLTpassará a ser a seguinte: “Vencido o beneficiário da justiça gratuita, oshonoráriossucumbenciaisficarãosobcondiçãosuspensivadeexigibilidadeesomentepoderãoserexecutadosse,nosdoisanossubsequentesaotrânsitoemjulgadodadecisão,ocredordemonstrarquedeixoudeexistira situaçãodeinsuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade. Caso oprazo de dois anos flua, sem mudança no cenário de hipossuficiência,extinguir-se-áaexecuçãoquantoaoshonorários”.

MandatoTácitoeProcuraçãoApudActa

NoiníciodesteCapítuloexterneiomeudesgostopelodesprezodosjuízesdotrabalhoao§3ºdoart.791daCLT,poissempremeperguntam,noscursose palestras, se o advogado pode, sem procuração, ajuizar reclamaçãotrabalhistaemnomedeumcliente.

A parte final do art. 104 do CPC responde, parcialmente, aoquestionamento,quandodizqueoadvogado,semprocuração,poderáajuizaração com o escopo de evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou parapraticaratoconsideradourgente.

Independentementedaurgênciaounãodoato,entendoqueoadvogado,noprocesso trabalhista, pode ajuizar reclamação semprocuração, por contada previsão contida no § 3º do art. 791 da CLT (incluído pela Lei12.437/2011),quepermiteaconstituiçãodeadvogadomedianteoregistroem

atadeaudiência.

Inaplicável,porconseguinte,aoprocesso trabalhista,por inexistênciadelacuna emnossa legislaçãoprocessual, o art. 287doCPC– argúcia do art.769daCLT.

A procuração apud acta brota de ummandato expresso, porquanto oadvogado,comanuênciadocliente,requerverbalmenteoregistrodopacto(mandato) em ata de audiência, a qual passará, a partir dali, a corporificaruma procuração (a manifestação expressa tem duas espécies: manifestaçãoporescritoemanifestaçãoverbal).

Não se confunde com o “mandato tácito” (manifestação não expressa),reconhecido mediante os “atos praticados pelo advogado em nome docliente”.Amera presença do advogado, acompanhando o cliente durante aaudiência, já atrai a presunção da existência de ummandato (tácito). Estoufalando da simples “transcrição” do nome da parte e do seu advogado no“cabeçalho”daatadeaudiência.

OTST,bemantesdaprevisãolegaldaprocuraçãoapudacta (o§3ºdoart.791daCLTfoiincluídopelaLei12.437/2011), jáconsagrava,medianteinúmerosprecedentes,omandatotácito:

OJ286daSDI-1.AGRAVODEINSTRUMENTO.TRASLADO.MANDATOTÁCITO.ATADEAUDIÊNCIA.CONFIGURAÇÃO.

I–Ajuntadadaatadeaudiência,emqueconsignadaapresençado advogado, desde que não estivesse atuando com mandatoexpresso, torna dispensável a procuração deste, porquedemonstradaaexistênciademandatotácito.

II – Configurada a existência demandato tácito fica suprida airregularidadedetectadanomandatoexpresso.

Caso a reclamação seja arquivada por conta disso (ausência deprocuração),oremédioespecíficoparaatacaradecisãoéorecursoordinário(cabívelcontrasentençaterminativaoudefinitiva–art.895,I,daCLT).

SÚMULA 267 do STF.Não cabemandado de segurança contraatojudicialpassívelderecursooucorreição.

Omandato tácito e a procuração apud acta são dotadosmeramente dacláusulaadjudicia(“podergeralparaoforo”),inexistindoapossibilidadedeinserçãodepoderesespeciais,merecendoserprestigiadaaestritaredaçãodo§3ºdoart.791CLT.

A constituição de procurador compoderes para o foro em geralpoderá ser efetivada, mediante simples registro em ata deaudiência, a requerimento verbal do advogado interessado, comanuênciadaparterepresentada.(semgrifosnooriginal)

Osubstabelecimentodeprocuraçãoapudacta é válido, por ausência devedação legal. Não se admite, entretanto, substabelecimento de mandatotácito,nostermosdaOJ200daSDI-1:

MANDATO TÁCITO. SUBSTABELECIMENTO INVÁLIDO. Éinválido o substabelecimento de advogado investido de mandatotácito.

A citação é o ato processual que, prestigiando os princípios docontraditório e da ampla defesa, leva ao conhecimento do reclamado/réu ointeiro teor da pretensão, i.e., do que pretende o reclamante/autor na açãoajuizada,dando-lheaoportunidadedeapresentardefesa.

Trata-sedeumatodeextremarelevância,consideradodeordempública,já que o próprio juiz, ex officio, tem o dever de observar o seu regularprocessamento–inteligênciadoart.337,I,e§5º,doCPC.

A falta ou nulidade da citação pode ser arguida, inclusive, na fase deexecução, nos casos em que o processo correu à revelia – aplicaçãoanalógicadoart.525,§1º,I,doCPC.

Tratando-sedematériadeordempública,nãohaverianecessidade,nafasede execução, dagarantiado juízo (requisitopara aoposiçãode embargos àexecução–art.884daCLT)paraaarguição.Masonossolegisladorperdeuumaexcelenteoportunidadedeconsagrar,agoranoatualCPC,aexceçãodepré-executividadecomouminstrumentoprocessuallegal.Dequalquersorte,não me furto a afirmar que o remédio cabível para, na fase de execução,apontar nulidade ou defeito da citação realizada na fase de conhecimento,continua sendo a “exceção de pré-executividade”, à luz de imbatíveisprecedentesjurisprudenciais.

A exceção de pré-executividade, apesar de não prevista em lei, éamplamenteadmitidanoprocessolaboral,estando,inclusive,emconsonânciacomoatualCPC,quebuscaprestigiar,natutelajurisdicional(art.8º),osfinssociais, o bem comum e os princípios da dignidade da pessoa humana, darazoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, dapublicidadeedaeficiência.Nadamaisrazoáveleeficientedoqueaexceção

depré-executividade,quandooobjetodaimpugnaçãofordeordempública.

Ainexistênciaounulidadedecitaçãorepresentauma“falha”doPoderJudiciário,cabendoaojuiz,deofíciooumediante

provocação,emqualquerfasedoprocesso,analisaraquestão.

Sempre é bom trazer à baila o conteúdo do art. 794 da CLT: “Nosprocessos sujeitos à apreciaçãoda JustiçadoTrabalho sóhaveránulidadequandoresultardosatosinquinadosmanifestoprejuízoàsparteslitigantes”.

Prejuízomaiordoquesercondenado,semaoportunidadedesedefender,édifícilimaginar!

Oprocessonãopodeserumentraveàrealizaçãodajustiça.Deve,sim,cumprir,modestamente,asuafunçãopuramenteinstrumental.Humildadequedevecomporoespíritodo

“cirurgião”,queéomagistrado.

Acitação,noprocessotrabalhista,érealizadaporviapostal(art.841,§1º,daCLT).

ACLT fala em “notificação” (art. 841, § 1º, da CLT), herança de umaépoca em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário.Posteriormente, quando da criação do rito sumaríssimo, no ano de 2000, aCLTserendeuaotermo“citação”,tecnicamentemaiscorreto(art.852-B,II,daCLT).

NãoháprevisãonaCLTparaacitaçãoporoficialdejustiça,masosjuízesdo trabalho, acertadamente, aplicam, neste aspecto, o CPC, antes derecorreremàúltimaalternativa,queéacitaçãoporedital.

Acitaçãoporeditaléuma“ficção jurídica”,poiso reclamadonão tomaconhecimento,defato,daexistênciadareclamação.Sendoassim,essetipodeatoapenasdeveserpraticadoquandoomagistradotiveresgotadotodooseuarsenalparalocalizaroréu.Exauridastodasasvias,ojuizconstataráofatodeoreclamadoseencontrarem“localincertoenãosabido”,determinandoacitaçãoeditalícia.

ASúmula16doTST,datamaximavenia,seinterpretadaliteralmente,écapazdesoterrarprincípiosprocessuaisbásicos,fazendoruirapilastradesustentaçãodotemplo

sagradodoPoderJudiciário.

AsorumbáticaSúmula16doTSTtrabalhacomapresunçãojuristantumde recebimento da notificação (citação) pelo reclamado, decretando:“presume-serecebidaanotificação48hdepoisdesuapostagem”.

Essapresunçãodeixasobreosombrosdodestinatário(reclamado)oônusdeprovar“quenãofoinotificado”.

Exigir prova de um fato negativo é uma anomalia, desarrimando porcompletooprincípiodarazoabilidade(presente,expressamente,noart.8ºdoCPC).

Aprovadeumfatonegativoéuma“provadiabólica”!

Sombreadodeequidade,omagistrado,semacomprovaçãodarealizaçãoda citação, não deve dar prosseguimento ao feito. Não deve constatar arevelia.Devesuspenderaaudiênciaerenovaroatocitatório.

Arevelianãoéuma“punição”aserinfligidapelomagistrado.Requerera“aplicação”dareveliaéumerrodoadvogado.

“Aplicar”areveliaéumdesserviçoqueprestaomagistradoatantosalunosquealiestão,nasaladeaudiências,buscandoconhecimento.Arevelianadamaisédoqueummerofato

processual.Nãoderivado“poderdojuiz”.Independentementeda“vontade”dojulgador,areveliasimplesmenteocorre.Oespíritodareveliaestánaausênciadoanimusdedefesa.

A audiência só pode ser realizada se respeitado o prazomínimo para aelaboraçãodadefesa,queédecincodias(art.841,caput,daCLT).Osprazosprocessuais, à luz do art. 775 da CLT, são contados em dias úteis, com aexclusãododiadocomeçoeainclusãododiafinal.Oreclamadotemdireitoa,nomínimo,cincodiasparaelaborarasuadefesa.

Digamosqueacitaçãosejarealizadanasexta-feira.Acontagemdoprazoiniciar-se-ánasegunda-feira(Súmula01doTST).Aaudiêncianãopoderiaserealizarnasexta-feiraseguinte(5ºdia),masapenasapartirdo6ºdia(nocaso,asegunda-feiraseguinte).

Seaaudiênciafosserealizadano5ºdia,prejudicando,dealgumaforma,oreclamado,quantoaoexercíciodoseudireitodedefesa,oatoserianulo,nostermosdoart.794daCLT.

Durante o curso da contagem dos cinco dias, a audiência não podeocorrer,salvoseoreclamadocomparecerenãopediroadiamento,ofertando,espontaneamente, a sua defesa. Caso compareça e não apresente defesa, ojuiz,deofícioouarequerimentodoréu,adiaráasessão,considerandocomodatadacitaçãoaprópriadatadaaudiência–inteligênciadoart.239,§1º,doCPC.

Muitoimportanteobservarqueoart.774daCLTafastaaaplicaçãodoart.231,IeII,doCPC.

Vouexplicar.

Os prazos, no processo trabalhista, têm início a partir da “realização dacitação, notificação ou intimação” e não da “juntada do comprovante darealização do ato aos autos processuais”. Destemodo, o que vale é a dataefetivadarealizaçãoenãoadatadajuntada.

DigamosqueoreclamadoassinouoAR(AvisodeRecebimento)nasegunda-feira,oqualfoi juntadoaosautosnaquarta-feira.Oiníciodoprazoparaaelaboraçãodadefesaocorreunasegunda-feiraenãonaquarta-feira.Acontagem,evidentemente,começanodiaútilimediatamentesubsequente(terça-feira).

Se o reclamado for uma pessoa jurídica de direito público, o prazomínimo para elaboração da defesa é de 20 dias (quádruplo), à luz do queprevê o inciso II do art. 1º do Decreto-Lei 779/1969, norma processualtrabalhistaespecífica,queafastaapossibilidadedeincidênciadoart.183doCPC,queeliminouoprazoemquádruploepadronizouoprazoemdobroparatodososatos.

Oprazo também será de 20 dias (quádruplo) quandoo reclamado for aEmpresadeCorreioseTelégrafos–ECT(Correios),porcontadoart.12doDecreto-Lei509/1969c/coincisoIIdoart.1ºdoDecreto-Lei779/1969.

A citação das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados,Municípios, Distrito Federal, Autarquias, Fundações Públicas e ConsórciosPúblicos) e dosCorreios será sempre pessoal (por oficial de justiça ou pormeioeletrônico–art.183,§1º,doCPCeart.12doDecreto-Lei509/1969).

Quanto ao art. 229 do CPC, o TST considera inaplicável ao processotrabalhistaoprazoemdobropara litisconsortes comprocuradoresdistintos,pornãoguardarharmoniacomoprincípiodaceleridade(art.769daCLT).OentendimentoestáconsolidadonaOJ310daSDI-1:

LITISCONSORTES. PROCURADORES DISTINTOS. PRAZOEMDOBRO.ART.229,CAPUTE§§1ºE2º,DOCPCDE2015.ART. 191DOCPCDE 1973. INAPLICÁVELAO PROCESSODOTRABALHO(atualizadaemdecorrênciadoCPCde2015)–Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016.Inaplicável aoprocessodo trabalhoanormacontidanoart.229,capute§§1ºe2º,doCPCde2015(art.191doCPCde1973),emrazãodeincompatibilidadecomaceleridadequelheéinerente.

Oentendimentoémaisumreflexodojuspostulandi,pois,visivelmente,encarnaa“desnecessidade”daconstituiçãodeadvogado(merafaculdadedoempregadoedoempregador).Dequalquersorte,o§2ºdoart.229doCPCprevê a inaplicabilidade do prazo em dobro em caso de processo judicialeletrônico,disposiçãoquetornacerebrinaaceleuma.

Ignoraraimprescindibilidadedoadvogadoéomesmoquenavegaràderiva,conduzindoanauemdireçãoaoprecipício

daincoerência,abismocapazdeemudecerabelaeafinadavozdalógica.

Oart.219doCPC,queprevêacontagemdosprazosprocessuaisapenasemdias úteis, ou seja, que suspende a contagemdos prazos nos feriados efinaisdesemana,passouaseraplicadoaoprocessotrabalhista,emfaceda

alteraçãodaredaçãodoart.775daCLT,fulminando,comisso,oart.2º,III,da IN39/2016doTST.O advogado trabalhista, a partir dodia 11/11/2017,datadaentradaemvigordaLei13.467/2017,quealterouocitadoart.775daCLT, passou a contar com a mesma prerrogativa já prevista no CPC.Exemplificando.Digamosqueoadvogadotenhasidointimadodasentençanodia11/09/2017(segunda-feira),começando,acontagemdoprazodeoitodiasparaainterposiçãoderecursoordinário,nodia12/09/2017(terça-feira).Coma regraatual, emque só sãocomputadososdiasúteis,o referidoadvogadopoderá interpor recurso ordinário até o dia 21/09/2017 (quinta-feira). Pelaregraantiga,oprazoexpirarianodia19/09/2017(terça-feira).

Capítulo6AUSÊNCIADASPARTESÀAUDIÊNCIA

Ocaputdoart.843daCLTexigeapresençadereclamanteereclamadoàaudiência, independentemente do comparecimento de seus representanteslegais, ressalvando o caso de litisconsorte ativo, chamado pela CLT de“reclamação plúrima”, e de ação de cumprimento, demandas em que osempregadospodemfazer-sesubstituirpelosindicato.

Essaregraganhouumanovaressalva,previstano§5ºdoart.844daCLT,dispondo que, mesmo ausente o reclamado, se o seu advogado estiverpresente à audiência, serão aceitos a contestação e os documentoseventualmenteapresentados/juntados,fulminandoaquelaprevisãodaSúmula122 do TST, que dizia que a presença do patrono era incapaz de elidir arevelia.Importantepontuarque,paraoTST,o§5ºdoart.844daCLTsóseaplicaaosprocessosiniciadosapartirde11/11/2017(caputdoart.12daIN41/2018doTST).Voltaremosaesseassuntomaisadiante.

O§1ºdoart.843daCLTpermitequeoempregadorsejasubstituídoemaudiência pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimentodos fatos. O novo § 3º do art. 843 da CLT, por sua vez, assevera que oprepostonãoprecisa serempregadodapartereclamada, soterrando,emboa hora, a famigerada Súmula 377 do TST, já tão criticada por mim nasediçõesanterioresdestaobra.Observemque,nostermosdoart.14doCPC,o§3ºdoart.843daCLTseráaplicadoàsaudiências realizadasapartirde11/11/2017, início de sua vigência, independentemente da data doajuizamentodaação(o§1ºdoart.12daIN41/2018doTSTratificouomeuentendimento, sedimentado já na edição anterior desta obra). Sendo assim,aindaépossívelaoadvogadodoreclamantesuscitaraincidênciadaSúmula377 do TST para as audiências pretéritas (realizadas antes de 11/11/2017).Nestesentido,o§1ºdoart.12daIN41/2018doTST.

6.1.

O§2ºdoart.843daCLT,inspiradonojuspostulandi,e,porcontadisso,desprezandooadvogado,rezaqueoempregado,pormotivoimperioso(forçamaior), poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença àmesmaprofissãooupelosindicato.

Vamosestudar,apartirdeagora,tudoisso.

AusênciadoReclamanteàAudiência–ArquivamentodaReclamação

Em caso de não comparecimento do reclamante à audiência (audiênciaúnicae“audiênciainicial”),areclamaçãoserá“arquivada”,comoprevêoart.844daCLT.

O“arquivamento”dareclamaçãoéumadecisãojudicial,comnaturezadesentença terminativa, i.e., o juiz estará, naquele momento, proferindo“sentençasemresoluçãodomérito”,nostermosdosarts.337e485doCPC.Contra sentença terminativa do feito (no caso, “arquivamento dareclamação”),caberecursoordinário,comoprevêoart.895,I,daCLT.

Importante destacar que o arquivamento, pelo não comparecimento doreclamante à audiência, à luz do novo § 2º do art. 844 daCLT, não isentaautomaticamenteoautordorecolhimentodascustas,mesmoquebeneficiárioda justiça gratuita, condicionando a dispensa à “comprovação de motivolegalmentejustificável”desuaausência.Consideroanormainconstitucional,conformeargumentoslançadosaofinaldestetópico.

A previsão contida no art. 843, § 2º, da CLT continua efetiva, sendonecessário destacar que a sua redação foi construída sob os pilares do juspostulandi.

Atualmente, caso o empregado esteja impossibilitado de comparecer àaudiência,sejapormotivodedoença,sejaporoutromotivorelevante,nãohámaisanecessidadedeenviar,noseulugar,“outroempregadoquepertençaàmesma profissão” ou o “sindicato”, sendo suficiente a presença do seuadvogado, o qual, munido ou não de comprovação, levará o fato aoconhecimentodo juiz, requerendooadiamentodasessãoe, se forocaso,aconcessão de prazo para juntar o atestado médico ou quaisquer outros

documentos capazes de alicerçar o ocorrido. O mesmo se diga quando oreclamanteforoempregador.

Imperioso adaptar a velha redação do § 2º do art. 843 daCLT aos diasatuais. Esse papel cabe ao intérprete do direito, que somos todos nós.Infelizmente ainda sobrevive na mente de muitos juízes, a contaminadalembrançadojuspostulandi,fazendocomqueoadvogadosetorneinvisível.Pensarqueapresençadeum“colega”de trabalho temmaisvalordoqueapresençado“advogado”éinaceitável,datamaximavenia.

Aaudiênciaéumatoprocessual,e,comotal,podeseralvodeadiamento,emcasodeforçamaior,comodefineoincisoIIdo§1ºdoart.775daCLT,etambémcombasenoincisoIdo§1ºdoart.775daCLT,quepermiteaojuizaprorrogação do prazo “quando entender necessário”, oportunidade em quedeveráserexpostaafundamentação(art.93,IX,daCFeart.11doCPC).Oprazodaaudiênciaéumtípicoprazojudicial(aquelefixadolivrementepelomagistrado),logo,nãoéperemptório,masdilatórioporsuanatureza.

O§1ºdoart.844daCLTprevêtambémapossibilidadedesuspensãodaaudiênciaemcasode“motivorelevante”.

Sempre é bom lembrar que qualquer ato judicial que venha a provocarmanifestoprejuízoaumadaspartesseránulo,àluzdoart.794daCLT,daíanecessidadedejustomotivoedeclarafundamentaçãoparaoadiamentoouasuspensãodaaudiência.

Aaudiência tambémpodeseradiadaporconvençãodaspartese/oudosseusadvogados–incisoIdoart.362doCPC.

O advogado tem que saber que força maior é aquele acontecimentoimprevisível, inesperado, surpreendente,excepcional (o inciso IIdoart.362doCPCfalaem“motivojustificado”).

Há profissionais que entram na sala de audiência, depois do pregão, jácomasessãonoseuhorário,dizendoaojuizqueoreclamanteestáatrasado,masqueligouequeemalgunsminutoschegaráetc.Issonãoéparaserditoaojuiz,poiselenadapodefazer, jáquenãose tratadeummotivodeforçamaior (“justomotivo”).Oadvogadodeve,nesse tipode situação,conversarcomoadvogadodapartecontrária,exatamenteparasaberdeleseháounãoa

possibilidadedetolerânciaouatédeadiamento(incisoIdoart.362doCPC).SegundooTSTnãohácomoojuiztoleraroatraso(OJ245daSDI-1).

Diferente é o caso de o cliente ligar e dizer ao advogado que foiatropeladoequeestánaemergência,ouqueoseufilhoestádoenteeporestemotivotevequeacompanhá-loaomédico/hospital,ouqueestáocorrendoumprotesto que interditou a estrada de acesso à Vara do Trabalho etc. Nessescasos, facilmente se nota a presença do “justo motivo”, do “justoimpedimento”, da “imprevisibilidade”, ou seja, da força maior. Diante darelevanteinformação,oadvogadolevaaoconhecimentodojuizaocorrência,quedeveserconsignadaemata,comaconcessão,inclusive,deprazoparaacomprovaçãodo fato.Oadvogadonãodevedizerque“o fatocorreu”,masque “recebeu uma ligação telefônica ou uma mensagem do seu clientedizendo que o fato ocorreu”.O advogado atuará comomero informante dojuiz. Se futuramente o magistrado comprovar que o fato não ocorreu, amentirapesarásobreosombrosdaparteenãodoseuadvogado.

Casoojuiznãoadieaaudiência,nemconcedaprazoparaacomprovaçãodojustomotivo,areclamaçãoseráarquivada,podendooadvogadointerpor,noprazodeoitodias, recursoordinário, juntandoaorecursoosdocumentoscapazesdecomprovarofato(forçamaior),comoprevêaSúmula08doTST.

Anovaredaçãodoart.775daCLTmereceesclarecimentos.

O§1ºdoart.775daCLT,noseuincisoII,manteveanaturalprevisãodeque os prazos podem (devem) ser prorrogados em virtude de força maior,devidamente comprovada. Na ausência de prova, no momento dorequerimentodeprorrogação, como, por exemplo, nodia deuma audiência(vide§1ºdoart. 844daCLT),o juiz concederáprazo razoávelparaqueoadvogadorequerenteproduzaasprovasnecessárias(presunçãodeboa-fé).

No inciso I do referido § 1º, entretanto, o legislador demonstrou, datamaxima venia, toda a sua imprecisão, fazendo constar a seguinte pérola:“quandoojuízoentendernecessário”.

InterpretandooincisoIdo§1ºdoart.775daCLT,chegueiàconclusãode que ele é inaplicável aos prazos de natureza legal, que são aquelesfixadosemlei,como,porexemplo,osprazosrecursais.Assimsendo,ojuízo

sópoderáprorrogar,“quandoentendernecessário”,osprazosjudiciais,quesãoaqueleslivrementefixadospeloprópriojuízo,como,porexemplo,oprazo de uma audiência; os prazos para impugnação de documentos, delaudospericiaisetc.,devendosemprefundamentarasuadecisão,nostermosdo inciso IXdo art. 93 daCF e do art. 11 doCPC, e cuidandopara que aprorrogação/adiamento não provoque manifesto prejuízo a uma das partes(art.794daCLT).

Concluindo:OincisoIdo§1ºdoart.775daCLTéaplicávelapenasaosprazosjudiciais,enquantooincisoIIdo§1ºdoart.775daCLTéaplicávelaqualquertipodeprazoprocessual.

Quantoao§2ºdoart.775daCLT,nadamaisédoqueumaextensãodoart. 765 da CLT e do art. 370 do CPC, podendo o juiz alterar a ordem deprodução dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito,semprebuscandoconferirmaiorefetividadeàprestaçãodatutelajurisdicional(jádefendiaissonasediçõesanterioresdesteManual,citandoapossibilidadedealteraçãonaordemdaoitivadaspartesedastestemunhas,prestigiandoalógicaquederivadadistribuiçãodoônusdaprova).

ALei13.467/2017 incluiuos§§2ºe3ºaoart.844daCLT,passandoaexigir do reclamante, para fins de isenção de custas, mesmo sendo elebeneficiário da justiça gratuita, a comprovação, no prazo de 15 dias, domotivo legalmente justificável para a sua ausência à audiência,condicionando, no caso de inexistência de comprovação, o ajuizamento deumanovareclamaçãoàcomprovaçãodorecolhimentodascustasdaquelaquefoiarquivada.

O§2ºdoart.844daCLTéinconstitucional,porviolaçãoaocaputdoart.5ºdaCF,porviolaçãoaoincisoIIIdoart.1ºdaCF,porviolaçãoaoincisoXXXVdoart.5ºdaCFeporviolaçãoaoincisoLXXIVdoart.5ºdaCF.

Na já comentada ADI 5766, proposta pela PGR, foi requerida adeclaraçãoda inconstitucionalidadedanormaemanálise, sendocertoqueoplacar,nodia10/05/2018,estavaempatado(1x1),tendooMinistroRobertoBarroso,relatordaação,consideradolegítimaacobrançadecustasjudiciais,

6.2.

emrazãodaausênciado reclamanteàaudiência,medianteprévia intimaçãopessoalparaquetenhaaoportunidadedejustificaronãocomparecimento,eoMinistro Edson Fachin, segundo a votar, considerado ilegítima a cobrança,acolhendo,intotum,apretensãodeinconstitucionalidade.

Asuainconstitucionalidaderesideexatamentenaviolaçãoaocaputdoart.5º daCF,que consagraoprincípioda isonomia (todos são iguais perante alei).Ora,seoCPC,noseuart.98,nãocondicionaaisençãodorecolhimentodecustas,pelobeneficiáriodajustiçagratuita,aqualquercomprovação,aCLT,aofazê-lo,agedeformadiscriminatória,movidaporsórdidafinalidade– atemorizar o trabalhador. A exigência de comprovação do “motivolegalmente justificável” para o não comparecimento à audiência, além deviolar o princípio da isonomia, afronta o princípio da dignidade da pessoahumana,previstonoincisoIIIdoart.1ºdaCF(apontadopelaADIdaPGR).Dois outros princípios são também afrontados: o da inafastabilidade dajurisdição(incisoXXXVdoart.5ºdaCF)eodaconcessãodejustiçagratuitaàquelesquedelanecessitarem(incisoLXXIVdoart.5ºdaCF).

O sempre visionário TRT da 3ª Região publicou no dia 20/09/2018 aSúmula 72, ratificando a nossa tese, que já tinha sido exposta na ediçãoanteriordesteManual.Eisatranscriçãodoprecedenteregional:

SÚMULA 72 DO TRT DA 3ª REGIÃO. ARGUIÇÃOINCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.PAGAMENTO DE CUSTAS. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇAGRATUITA.§§2ºe3ºDOART.844DACLT(LEI13.467/2017).São inconstitucionais a expressão “ainda que beneficiário dajustiça gratuita”, constante do § 2º, e a íntegra do § 3º, ambosdispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela LEI13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípiosconstitucionais da isonomia (art. 5º, caput, da CR), dainafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CR) e daconcessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art.5º,LXXIV,daCR).

PerempçãoTrabalhista

O duplo arquivamento consecutivo, em face da ausência doreclamanteàaudiência,provocaaincidênciada“perempçãotrabalhista”(ou“perempção temporária”), prevista nos arts. 731 e 732 daCLT. Trata-se deverdadeira sanção aplicada sobre o reclamante, o qual não poderá ajuizar,peloprazoseismeses,reclamaçãotrabalhistaemfacedomesmoreclamado(interpretaçãorestritivadenormapunitiva).

Duranteo lapsodaperempçãonãohá suspensãodo fluxoprescricional,docontrárioasançãoseesvaziaria.

A“perempçãotrabalhista”,tambémchamadade“perempçãotemporária”,temtrêsfatosgeradorescumulativos:(a)doisarquivamentos(b)consecutivos(c)pelonãocomparecimentodoreclamanteàaudiência.

Aausênciadeumdos fatosgeradoresafastaaaplicaçãoda“perempçãotrabalhista”.

É sempre aconselhável que o advogado do reclamante providencieprocuração com poderes especiais (principalmente o poder de desistir daação)–art.105doCPC.ArelevânciadaexistênciadepoderesespeciaisnaprocuraçãoaumentourecentementecomocancelamentodaOJ331daSDI-1,emjulhode2016,quepermitiaaoadvogado,semoreferidopoderespecíficopara tal, declarar a hipossuficiência do seu cliente e requerer na própriapetição a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Essa “permissão”findou e a declaração de pobreza feita pelo advogado só terá eficácia seconstar, do instrumento demandato, o referido poder especial (art. 105 doCPC).

Digamos que o reclamante não compareça à audiência. O advogado,mediantepoderesespeciaisconstantesdaprocuração,poderádesistirdaação,desdequeoreclamadoaindanãotenhajuntadocontestaçãoaosautosouatenhajuntadoemsigilo.Seacontestaçãojáconstardosautos,semsigilo,a desistência se transforma em “pedido de desistência”, já que estarácondicionadaàconcordânciadoreclamado,nos termosdonovo§3ºdoart.

841daCLT,inseridopelaLei13.467/2017.

Oarquivamentodecorrentedadesistênciadaaçãonãoseconfundecomaquelecapazdegerara“perempçãotrabalhista”(arquivamentopelaausênciadoreclamanteàaudiência).

Adesistênciadaaçãonãoé frutodeuma“decisão judicial”,masdeumato que traduz a livre disposição da vontade do reclamante, no caso de oreclamado ainda não ter ofertado contestação nos autos do PJE, ou a livredisposição do réu, no caso de ele concordar com o requerimento dedesistência feito pelo advogadodo autor, quando já existir contestação semsigilo nos autos do PJE. Neste sentido o art. 485, § 4º, do CPC, o qualconsagraodireito de o autor desistir da ação unilateralmente, desde que ofaça antes da apresentação da contestação. Caberá ao juiz, verificando quenãohávíciodeconsentimento,apenashomologaroato (incisoVIIIdoart.485doCPC).

Adefesa,noprocesso trabalhista,éapresentadaemaudiência,depoisdatentativa de conciliação. A previsão está no art. 847 da CLT. A Lei13.467/2017, responsável pela Reforma Trabalhista, alterouconsideravelmenteesseatoprocessual,acrescentando,aoart.847daCLT,oparágrafoúnico,quedispõequeo réupoderá apresentardefesa escritapelosistemadeprocessojudicialeletrônico(PJE)atéaaudiência,einserindo,noart.841daCLT,o§3º,oqualdizqueumavezoferecidacontestação,aindaqueeletronicamente,o reclamantenãopoderá,semoconsentimentodoréu,desistirdaação.

Significadizerquea faculdadedeo reclamadoofertardefesaoralmenteemaudiênciacontinuaválida.Porém,casoacontestaçãosejaapresentadanoPJE,semsigilo,estará,apartirdali,instaladaalitiscontestatio,queestabilizao processo. Com isso: (1) a desistência da ação não mais poderá ser feitaunilateralmentepelo reclamante,condicionando-seàanuênciado réu–§3ºdoart.841daCLT;(2)oreclamantenãomaispoderáaditarapetiçãoinicial;(3)o reclamadonãopoderácomplementarouaditaracontestação,salvonocasodefatonovooudematériadeordempública(aquelasquecompetemaojuizconhecerdeofícioouquepodemserarguidasaqualquer tempo)–art.342doCPC.

6.3.

AjuntadadecontestaçãoEMSIGILOrevelaaintençãodoreclamadodeapenas“apresentarasuadefesaemaudiência”,quando,então,ojuizretiraráosigilodapeça.

Assim sendo, a juntadade contestaçãoEMSIGILOnão é capazdeinstalar a litiscontestatio, não ocorrendo, com isso, a estabilização doprocesso.

Omomentodainstalaçãodalitiscontestatiopassouaserumaescolhadoadvogado do reclamado. Deixando para apresentar contestação apenas naaudiência, seja oralmente, seja mediante a juntada da peça em sigilo, oadvogado do réu estará proporcionando ao advogado da parte contrária apossibilidadedeaditamentoàinicialoudedesistênciaunilateraldaação,totalouparcialmente.Casoapresentecontestaçãoantesdaaudiência,semsigilo,oadvogado do reclamado impedirá futuro aditamento da petição inicial econdicionaráqualquerdesistênciaàsuaanuência.

Masficaumalerta.

Apresentadaacontestação,semsigilo,nosautosdoPJE,consumar-se-á,naquele momento, o ato contestatório, ou seja, o advogado do réu ficaráimpedido de “complementar” a contestação posteriormente. Em outraspalavras:comajuntadadacontestação,semsigilo,nosautosdoPJE,operar-se-áapreclusãoconsumativadoato–art.342doCPC.

Poisbem.

Aperempçãotrabalhistaimpedeoreclamantedeajuizarreclamação,peloprazo de seis meses, em desfavor domesmo reclamado. A interpretaçãorestritivasejustificapelanaturezapunitivaeexcepcionaldaperempção.

AperempçãoprevistanoCódigodeProcessoCivil(art.486,§3º,doCPC/2015)nãoseaplicaaoprocessolaboral.

AusênciadoReclamadoàAudiência–ReveliaeConfissãoFicta

O reclamado, ao não comparecer à audiência, torna-se revel e confessoquantoàmatériadefato.Alógica, inicialmente,protegearedaçãodocaput

doart.844daCLT,porqueadefesapodeserapresentadaduranteaaudiência(caputdoart.847daCLT).

No processo trabalhista, antes da Reforma (Lei 13.467/2017), acontumáciageravaarevelia,exatamentepelofatodeadefesaserofertadaemaudiência.NãoeralevadoemcontaofatodeacontestaçãojátersidojuntadaaosautosdoPJE.Issoerairrelevante.Nãoémais!

O§5ºdoart.844daCLTsoterroupartedaSúmula122doTST,dispondoqueapresençadoadvogadodoréu,mesmodiantedaausênciadoseucliente,temsim relevância,pois serãoaceitos a contestaçãoe todososdocumentosjuntadosaosautosouapresentadospeloadvogadonaquelemomento.Ora,seadefesaseráaceita,aausênciadoréuàaudiência,porsisó,nãomaisconduzà constatação da revelia, que se caracteriza exatamente pela ausência dedefesa(faltadoanimusdesedefender).

Vale dizer, inclusive, que o advogado do reclamado, mesmo diante daausênciadoseucliente,poderáofertardefesaoralnaaudiência,noprazodeaté 20minutos, comoprevêocaput do art. 847 daCLT, possuindo ou nãoprocuração,nostermosdoart.76,II,doCPC.Inexistindoprocuração,ojuiz,depoisdeofertadaacontestaçãooral,fixaráprazorazoávelparaasuajuntada(observem que, no caso, não será possível a consignação em ata daprocuraçãoapud acta, exatamente pela ausência da parte, cuja presença éimprescindívelparaonascimentodoreferidoinstrumento–§3ºdoart.791daCLT).

Adiferençaentrecontumáciaereveliafinalmenteganhouprestígionoprocessotrabalhista.

Contumáciaéaausênciadoreclamadoàaudiência.Reveliaéaausênciadedefesa,jáqueoatodesedefendernãoéumaobrigação,masumônusdoréu,quenãoéobrigadoaimpugnarosfatosnarradospeloautor,porém,nãoofazendo, arcará comos drásticos efeitos da sua renúncia.Revelia, portanto,nada mais é do que uma espécie de preclusão temporal – “perda da

oportunidadedepraticarumatoprocessualpelodecursodotempo”.

Logo,comojádizíamosnasediçõesanterioresdestaobra,areveliapodeocorrersema“contumácia”.Bastaqueoreclamadocompareçaàaudiênciaenão apresente defesa.Conclusão: a revelia não decorre necessariamente dacontumácia.

De outra banda, a contumácia não mais provoca obrigatoriamente arevelia,àluzdojácomentado§5ºdoart.844daCLT.

Valepontuarque,infelizmente,oTST,nocaputdoart.12daIN41/2018,emdescompassocomoart.14doCPC,dispôsqueo§5ºdoart.844daCLTsó será aplicado “às ações ajuizadas a partir de 11/11/2017”, como se aaudiêncianão fosseumatoprocessual independenteeoprocessonão fosseuminstrumentoconstituídoexatamentedasucessividadedeatosprocessuais.Ficaregistradaaminhalamentação.

Poisbem.

Damesmaformaqueoreclamantepodejustificaronãocomparecimento,o reclamado tambémpoderá fazê-lo, inclusivemediante o seu advogado.OTST, no entanto, faz uma exigência para a validade do atestado médicoapresentado pelo reclamado: “deverá declarar, expressamente, aimpossibilidadedelocomoçãodoempregadoroudoseuprepostonodiadaaudiência”(videSúmula122TST).Particularmente,nãoaplico,naqualidadedejuizdotrabalho,essaprevisão.

Entendo que o atestado médico, por si só, já basta, tanto para elidir arevelia, quanto para evitar o arquivamento da reclamação, mostrando-sedesproporcional, exagerada e ilegal a exigência contida na Súmula 122 doTST(incisoIIdoart.362doCPCeincisoIIdoart.5ºdaCF).Essaminhaposição já constava das edições anteriores deste Manual. Agora, com aReformaTrabalhista,atesesaiufortalecida,anteaimpactanteprevisãodo§2º do art. 8º da CLT, que veda a atuação dos tribunais como legisladores,proibindo-osderestringirdireitoslegalmenteprevistosedecriarobrigaçõesquenãoestejamprevistasemlei.Opreciosismoquantoaoatestadomédico,contido na Súmula 122 do TST, não encontra amparo legal, restando, porconseguinte,soterradopelo§2ºdoart.8ºdaCLT.

Entretanto,casoomagistradoentendaaplicáveltalexigência,contidanaSúmula122doTST,deveráestendê-latambémaoreclamante.Injustificávelseria, neste aspecto, o tratamento diferenciado às partes. Diferenciar semrazoabilidadeésinônimodediscriminação.OfatodeaSúmula122doTSTfalarapenasnoreclamadonãodeixadeserumclaroreflexoda“parcialidade”quemuitas vezes exala da Justiça do Trabalho. Estou imprimindo aqui umtomcrítico,jáqueoórgãojurisdicionaltemqueatuardeformaimparcial,emrespeitoaoprincípiodojuiznatural(competente+imparcial).

Otratamentoisonômicoàspartesécrucialparaaimparcialidadedojulgador,preservando,emsuasoberania,oprincípiodojuiznatural.

Recebido o atestado médico, o juiz deve conceder prazo para a partecontráriasemanifestarsobreodocumento.Arguidaafalsidadedocumental,ojuizsuspenderáoprocessoeaplicaráodispostonosarts.430a433doCPC.

CritiqueicomveemênciaaSúmula122doTST,pornãoconcordarcomaexigênciadeatestadomédicoquedeclareexpressamenteaimpossibilidadedelocomoçãodaparte(aSúmulafalaapenasdoreclamado).Porém,elaexisteeaindapossuiplenaeficáciaeefetividade,podendo(devendo)serusadapeloadvogadodoreclamantesemculpa,quandodaimpugnaçãoaoatestado.

ASúmula122doTST,quantoàprevisãodeser“irrelevante”apresençado advogado do reclamado, diante da sua ausência à audiência, perdeucompletamente a sua eficácia, diante do novo § 5º do art. 844 da CLT, jácomentado.

Apresençadoadvogadodoreclamado,diantedaausênciadoseucliente,afastará a revelia, desde que o patrono tenha apresentado ou apresentecontestação. O juiz deverá “receber” a defesa, assim como todos osdocumentos.Tudoissoestáno§5ºdoart.844daCLT.

Aausênciadoreclamadoàaudiência,porconseguinte,nãomais impedequea contestaçãoeosdocumentos sejam recebidosoumantidosnos autos,basta, para tanto, queo seu advogado estejapresente ao ato.Tecnicamente,nãohaverárevelia,poisestasecaracterizapelaausênciadedefesa(ausênciadoanimusdesedefender).Precisamos,nestepontodonossoestudo,fazerumalertaaoadvogadodedefesa.

Oprofissionalnãodeveconcluirqueo§5ºdoart.844daCLTisentaoseu cliente do comparecimento à audiência. Não é isso. A normasimplesmente diz que a contumácia não impede o advogado de apresentardefesa e juntar documentos, mas não afasta a possibilidade de o réu serconsideradoconfessoquantoaosfatos.Expliquemos.

Oreclamadofoicitadoenacitaçãoconstaaadvertênciadequeoseunãocomparecimento à audiência importará na aplicação da pena de fictaconfissãofática,nostermosdo§1ºdoart.385doCPC(tambémprevistanoitemIdaSúmula74doTST).Significadizerqueojuizoestáadvertindodareferida cominação, exigindo, com isso, a sua presença à sessão, na qual“poderá” ser interrogado. Aquele que não comparecer à audiência, na qualpoderia prestar depoimento pessoal, será considerado confesso quanto aosfatos narrados pela parte adversa, “desde que tenha sido expressamenteadvertido da cominação”.Conclusão: O reclamado, devidamente advertidonacitação,nãocompareceuàaudiência,masoseuadvogadosefezpresente,já tendoofertadodefesae juntadodocumentos,sendocertoque,nos termosdo§5ºdoart.844daCLT,o juizdeixaránosautosacontestaçãoe todaadocumentação,fatoqueelidiráarevelia,masnãoafastaráaaplicaçãodapenadeconfissãofictaquantoaosfatos,porcontadaprevisãocontidano§1ºdoart.385doCPC.

Masexisteummeioquepodeserusadopeloadvogadoparaevitaraconfissão ficta do reclamado. Estou falando de ele requerer ao juiz apossibilidade de atuar, naquela audiência, como advogado e preposto,simultaneamente.Epode?Sim,pode!Apossibilidadedecumulaçãopodeserencontradanoitem6.5.1,destaobra(últimoitemdopresenteCapítulo).

Poisbem.

Adependerdoobjetodoprocesso,ameraapresentaçãodadefesaedosdocumentos,e,consequentemente,aelisãodarevelia,podenãosersuficientepara evitar que o juiz julgue totalmente procedente a pretensão autoral,encerrando,inclusive,antecipadamente,ainstrução,casoentendaqueafictaconfissãodoréujáéosuficienteparaasuaplenapersuasão–itensIIeIIIdaSúmula74doTST.

Deoutrabanda,aconfissãofictadoréu,porsisó,asseguraráavitóriaaoreclamante?

Claroquenão!

Em primeiro lugar, sempre é bom destacar que a confissão abarcaapenas a matéria fática. Logo, a matéria de direito não é contaminada,reinando,nesteaspecto,soberano,oadágio“iuranovitcuria”(ojuizconheceo direito).Conhecendo o direito, o juiz, independentemente da revelia e daconfissão,aplicá-lo-á.Vamosexemplificar.

Digamos que o reclamante tenha ajuizado reclamação trabalhistapleiteando a condenação do reclamado em diferenças do FGTS, visto que,segundoele,oseuempregadorrealizouorecolhimentofundiáriocombasenaalíquota de apenas2%, emvezde8%.O reclamado e o seu advogadonãocompareceram à audiência, tornando-se, o réu, revel e confesso quanto àmatéria fática.Omagistrado, lendoapetição inicial,verificouqueaspartesmantiveram contrato de aprendizagem. Diante disso, o juiz vai julgarimprocedente o pedido, porquanto o FGTS, no caso de contrato deaprendizagem,é recolhidoà razãode2%(art.15,§7º,daLei8.036/1990).Mesmorevel,oreclamadonãoserácondenado!

Isso também ocorre com as questões de ordem pública, muitas delasprevistasnoart.337doCPC.

Apretensãodepagamentodeadicionalde insalubridadeoudeadicionaldepericulosidade,emregra, tambémé imuneaosefeitosda revelia,pois,apriori, a produção de prova técnica é imprescindível (art. 195, § 2º, CLT).Ratifica a conclusão a previsão contida na parte final do art. 375 do CPC.Temos exceções interessantes que surgiram com a alteração do art. 193 daCLT, fruto da Lei 12.740/2012. Foram criadas duas novas modalidades deatividades perigosas: segurança pessoal ou patrimonial e trabalho emmotocicleta.Areveliae/ouafictaconfissão,quandoacontrovérsiaenvolverarealizaçãoounãodessetipodeatividade,serãocapazesdesolucionaralide,semanecessidadedeprovatécnica.

Adecadênciadeveseraplicadadeofíciopelojuizdotrabalho,diferenteda prescrição contra pretensão trabalhista de empregado.Diante da revelia,

casoomagistradoverifiqueaexistênciadesuportefáticoparaaincidênciadadecadência,oprocessoseráextintocomresoluçãomeritória(incisoIIdoart.487 doCPC/2015).Exemplo interessante diz respeito ao prazo decadencialparaajuizamentodeInquéritoJudicialParaApuraçãodeFaltaGrave(art.853daCLTeSúmula403doSTF).Emrelaçãoàprescriçãoédiferente,poisojuiz, quando a lide envolver pretensão trabalhista de empregado, deveráignorarosprazosprescricionaisquandonãoexistirrequerimentodoréuparaasua aplicação.OTST, noparágrafoúnicodo art. 7º da IN39/2016, deixoubem claro o seu entendimento, diferenciando prescrição e decadência,consagrandoqueapenasquantoaestaúltimaéqueojuizdotrabalhopoderáaplicar§1ºdoart.332doCPCejulgarliminarmenteimprocedenteopedido.

Em segundo lugar, o juiz poderá não encerrar a instrução, mesmoconstatando a revelia ou aplicando a ficta confissão, quando não tiveralcançadoasuaplenapersuasão(convencimento),nostermosdoart.765daCLTedoart.852-DdaCLT.Ainstrução,portanto,sóseráfinalizadaapartirdo momento em que o destinatário das provas (magistrado) estiver prontoparaproferiroseujulgamento.

Oconvencimentopodenascerdareveliae/oudafictaconfissão,quando,então,ojuizestaráprontoparasentenciar.Casocontrário,mesmorevele/ouconfessooreclamado,ojuizprosseguirácomaaudiência,podendo,inclusive,colher o depoimento pessoal do reclamante, intimar testemunhas referidas,determinararealizaçãodediligênciasetc.

Eis o brilho do princípio da livre persuasão racional domagistrado, tãobemexpostonosarts.765daCLT,852-DdaCLT,370e371doCPC(130e131CPCde1973).

A antigaOJ 184 daSDI-1, integrada, no ano de 2005, à Súmula 74 doTST (ela se encontra no item II da Súmula), retrata, com rara felicidade, otemaoradebatido:

ItemIIdaSúmula74doTST(ex-OJ184daSDI-1):Aprovapré-constituídanosautospodeserlevadaemcontaparaconfrontocomaconfissãoficta(arts.442e443,doCPCde2015–art.400,I,doCPC/1973), não implicando cerceamento de defesa o

indeferimentodeprovasposteriores.

O juiz,portanto, é livreparaapreciar tudoaquiloquehabitaosautose,também, para indeferir a produção de outras provas, mediante decisãofundamentada(art.93,IX,daCFeparágrafoúnicodoart.370doCPC).

No ano de 2011, o TST voltou a modificar na Súmula 74, inserindo oelogiávelitemIII:

A vedação à produção de prova posterior pela parte confessasomenteaelaseaplica,nãoafetandooexercício,pelomagistrado,dopoder/deverdeconduziroprocesso.

OfatodeaSúmula74doTSTtersidopublicadaparapreencheralacunada fragmentação da audiência, cuidando, especificamente, do efeito daausência do reclamante ou do reclamado à “audiência de instrução”, nãoenfraquece a extensão do seu conteúdo à análise da revelia e da fictaconfissão(naprimeiraaudiência),principalmentepelofatodeaCLTtratarasaudiências,independentementedoritoprocessual,comoatoscontínuos.

Ojuiztemopoder/deverdeconduziroprocessoatéoseufim.Essefimtemnome:“persuasãodomagistrado”.

Emterceirolugar,aLei13.467/2017inseriunaCLTo§4ºaoart.844,que nadamais é do que amera cópia do art. 345 doCPC. Sendo assim, arevelia não resultará em confissão ficta quanto aos fatos, quando, havendopluralidade de réus, algum deles contestar a ação e essa contestaçãoaproveitar o revel. Tambémnão haverá confissão ficta do revel se o litígioversar sobre direitos indisponíveis, ou se a petição inicial não estiveracompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova dofato, ou quando as alegações do reclamante, na petição inicial, foreminverossímeisouestiverememcontradiçãocomprovaconstantedosautos.

DuranteumCursodeAudiênciaePráticaTrabalhista,determinadoaluno,advogadomilitante,relatouque,feitoopregão,emdemandaquetramitavanoPJE,eleeoseucliente(reclamante)entraramnasaladeaudiênciaetomaramassentoàmesa.Diantedaausênciadoreclamadoedoseuadvogado,o juizfez umnovopregão, sem sucesso.Nos autos do processo (PJE) constava arealização de regular citação. De repente, o sistema parou (“saiu do ar”;

6.3.1.

“caiu”),semqueconstasse,daatadeaudiência,aausênciadoreclamado.Ojuiz, dirigindo-se ao meu aluno (advogado do reclamante), disse: “Doutor,comoo sistemaparoue, segundoa secretaria, nãoháprevisãode retorno,terei que suspender a sessão, remarcando-a”. O advogado do reclamante(aluno)disse:“Excelência,datavenia, como ficaa revelia?”.Omagistradoexplicouquenãopoderiaconsideraroreclamadorevel,poisosistematinha“caído”, e, com isso, seria impossível realizar a audiência. Meu aluno(advogadodoreclamante)silenciou.Suamudez,naquelaoportunidade,serviucomochancelaàaberração!Seusilêncioexalouanuênciaaoabsurdo!

Eisumtípicocasodoquecostumochamarde“ditaduradosistema”,fatoque revela, sem qualquer pudor, as distorções que estão se tornandocorriqueiras no serviço público.O computador e os programas usados peloJudiciáriosãoinstrumentosfacilitadores,acessórios,secundários.Nãopodemassumirasrédeasdaconduçãodoprocesso.Cabeaojuizessamissão.

OPJE,datamaximavenia,nãotemocondãodetornarinócuaaprevisãocontidanoart.771daCLT,verbis:

Os atos e termos processuais poderão ser escritos a tinta,datilografadosouacarimbo.

O magistrado presenciou a contumácia (ausência do reclamado àaudiência), vislumbrando, nos autos, a realização da citação. Deveria terconstatadoarevelia,anteaausênciadeadvogadodoréu,e,sefosseocaso,encerrado a instrução,marcando data para a prolação da sentença. Poderia,para tanto, usar uma folha de papel e uma caneta! Poderia usar, caso ocomputadorestivessefuncionando,oWord!Oquenãopoderiaterfeito,masinfelizmente fez, era se render ao “sistema”, como se o fato (ausência doreclamadoàaudiência)simplesmentenão tivesseocorrido.Masoadvogado(aluno) não insistiu. Foi conivente! Não exigiu uma certidão do ocorrido.Nada fez. Ele também não ousou desafiar o “sistema”, rendendo-se àirreflexão.

ReveliadaPessoaJurídicadeDireitoPúblico

Comumencontrardoutrinadoresdefendendoainaplicabilidadedarevelia

edaconfissãofictaàspessoas jurídicasdedireitopúblico,soboargumentodequeamatériadiscutidaenvolvedireitoindisponível(incisoIIdoart.844daCLTe incisoIIdoart.345doCPC).Nomundoabstratodo“deverser”,essaposiçãopodeatéparecercoerente.Mascomoficaasituaçãonomundoreal?

Lá está o juiz do trabalho, depois do terceiro ou quarto pregão,aguardando,pacientemente,achegadadoprocuradorpúblico,quermunicipal,querestadual,querfederal,enada.Oquefaráojuiz?

Adiaráaaudiênciasoboargumentodequenãopodeconstatarareveliadoórgãopúblico?Ese,naaudiênciaseguinte,oprocuradornovamentenãocomparecer?Ojuizvoltaráaadiarasessão?

FicaráoPoderJudiciárioàdisposiçãodaboavontadedapessoadedireitopúblico?

Tornar-se-áomagistradorefémdoadvogadopúblico?

ParaoTST,ojuizdevesimconstatararevelia,comoconstadaOJ152daSDI-1:

REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.APLICÁVEL. (ART. 844 DA CLT). Pessoa jurídica de direitopúblicosujeita-seàreveliaprevistanoartigo844daCLT.

Eisalgumasdecisões,tambémdoTST,sobreotema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. CONFISSÃO FICTA.APLICAÇÃOAENTEPÚBLICO.EstaCorte temoentendimento,consubstanciado naOrientação Jurisprudencial nº 152 daSBI-1, deque a revelia é aplicável à pessoa jurídica de direito público. 2.(omissis). 3. (omissis). (TST, AIRR: 449-57.2010.5.15.0068, Rel.ValdirFlorindo,2ªTurma,DEJT30/08/2013).

REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.APLICÁVEL.Aiterativa,notóriaeatualjurisprudênciadestaCorteénosentidodequeareveliaéaplicávelàspessoasjurídicasdedireitopúblico. Incidência do Enunciado nº 333/TST. Recurso de Revistanão conhecido. (TST, RR: 500128-73.1998.5.20.5555, Relator:

6.4.

CarlosAlbertoReisdePaula,3ªTurma,DJ29/06/2001).

Eondeficaaindisponibilidadedodireitodaspessoasjurídicasdedireitopúblico?

Importante lembrar, ab initio, que a revelia gera a confissão quanto àmatériadefato,nãoatingindoamatériadedireito.Emsegundoplano,sempreé bom destacar a previsão contida na parte final do art. 37, § 6º, da CF,concernente ao direito de regresso das pessoas jurídicas de direito públicocontra o responsável pelo dano, nos casos de dolo ou culpa. Uma vezconstatada a revelia e a confissão ficta em face de uma pessoa jurídica dedireitopúblico,caber-lhe-áaresponsabilidadeobjetivadofato,semprejuízo,porém,daresponsabilidadesubjetivadoprocuradoraquemcabiacompareceràaudiência.

Súmula122doTST–CancelamentoTácito

Estudamos,noitemanterior,queaSúmula122doTSTsucumbiucomaentradaemvigor,nodia11/11/2017,daLei13.467/2017,sejapelaprevisãocontidanonovo§5ºdoart.844daCLT,sejapelacontundenteprevisãodo§2ºdoart.8ºdaCLT.

Pensei, por conta disso, em excluir todo este item 6.4, já que, com aReformaTrabalhista,aSúmula122doTSTperdeutodaequalquereficácia,sucumbindoemsuamediocridade.Mas,pensandobem,seriaumapenaasuaeliminação, pois apagaria aquilo que já antevia. Resolvi apenas resumi-lo,parademonstrar ao leitor que este autor já criticava, comunhas e dentes, aditaSúmula.

A Súmula 122 do TST era taxativa ao dizer que de nada adiantava apresençado advogadodo reclamado, portando contestação eprocuração, sepresentenãoestivesseoseucliente.NasediçõesanterioresnonossoManual,adaptei a redação da Súmula ao PJE, sistema que permite a juntada dacontestaçãoantesdarealizaçãodaaudiência,chegandoàconclusão“dequedenadaserviriaapresençadoadvogadodoréuàsessão,informandoaojuizque dos autos já constavam a contestação e a procuração, se não estivessepresenteoseucliente”.Arevelia,segundooTST,nãoseriaelidida(afastada).

Oentendimentosumulado levavaaoextremoaprevisãocontidanoart.844da CLT, ignorando “advogados”, “procurações”, “contestações” e“documentos”.

Observemqueasminhascríticaseramcontundentes,principalmentepelofatode aSúmula122doTST transformaro advogadonum ser “invisível”,num“espectro”,numa“figuraaserdesprezadaeignorada”pelojuiz.

O trecho, que já constava da 3ª edição desta obra, do qual mais meorgulho,seguetranscrito:

Oadvogadodo“reclamadoausente”,mesmodiantedacontundenteprevisãocontidanaSúmula122doTST,devecumprirasuamissãoeinsistirnoargumentodequeacontumácia(ausênciadoreclamadoàaudiência),naquelecaso,nãopodegeraraconstataçãodarevelia,pois o seu cliente constituiu advogado, que juntou defesa eprocuração.Sendoassim,oanimusdesedefenderéinconteste.

Naépocadoprocessofísico,quandoissoocorria,muitosjuízesnempermitiam a juntada da contestação e dos demais documentos aosautos,tornando“invisível”oadvogadodoréu.

Defendi, com muito orgulho, na mesma edição do nosso Manual, oseguinte:

O juiz, ao aplicar a Súmula 122 do TST, não receberá a defesaescrita,mas não poderá impedir a juntada da procuração, dosatos constitutivos da empresa e de outros documentos. Ora,revelia é ausência de defesa. Pronto. Só isso. O advogado doreclamadoestáali,defrenteparaojuiz.Omagistradotemodeverde enxergá-lo. A recusa judicial à juntada ou à permanência nosautos da procuração, dos atos constitutivos, dos cartões de ponto,dosrecibossalariais,dosrecibosdeférias,dotermoderescisãodocontrato de trabalho (TRCT), entre outros documentos, é um atoarbitrário, que contraria a própria Súmula 122 do TST, cujanaturezaexcepcionalatraiinterpretaçãorestritiva.

ASúmula122doTST, coma chegadadoPJE–Processo JudicialEletrônico, precisa ser reavaliada, pois a defesa, nesse caso,

6.5.

provavelmente já estará no “sistema”, antes mesmo do início daaudiência.

Revelia é a ausência do animus de se defender. É uma espécie depreclusão temporal: “perda da oportunidade de praticar um atoprocessual (no caso, apresentação de defesa)”. No PJE, a defesageralmenteéapresentadaantesdaaudiência(issonãoéobrigatório,emfacedasingelaredaçãodoart.847daCLT).Significadizerqueoreclamado demonstrou, com a juntada antecipada de contestação,inequivocamente, o seu desejo de se defender. Seria lógico o juizdesprezar aquela defesa pelo fato de o reclamado não tercomparecidoàaudiência?Entendoquenão!

Bom,ficaentãooregistrodestehumildeautor,premiado,nesteaspecto,pelaReformaTrabalhista, que valorizou a figura do advogado de defesa, oqualdeixoudeser“invisível”paraojuizdotrabalho.

NossoManual de Audiência e Prática Trabalhista, sem falsamodéstia,exsurgiu, com a Reforma Trabalhista, como uma obra visionária, mediantecríticas fundamentadas de dispositivos que foram revistos pela Lei13.467/2017.

Exemplodissoestánopróximotópico,quetratadopreposto.

Issomuitomeorgulha!

Por fim, deve o advogado observar, por cautela, a previsão contida nocaputdoart.12daIN41/2018doTST,queapenasadmiteaincidênciado§5ºdoart.844daCLTàsaçõesajuizadasapartirde11/11/2017.

Preposto

Ao empregador é facultado fazer-se substituir, na audiência, pelo“gerente”ouporqualqueroutro“preposto”quetenhaconhecimentodosfatos(art.843,§1º,daCLT).

Na ata de audiência, no depoimento pessoal do empregador, não gosto,particularmente, quando o juiz faz constar “Depoimento Pessoal doPreposto”.Datavenia, omagistrado deveria registrar “Depoimento PessoaldoReclamado”(casooempregadorsejaoreclamado,evidentemente),afinal,quemfalaráouemudeceráseráoempregador.

EmmomentoalgumaCLTprevêouexigequeoprepostoapresente“CartadePreposição”.Trata-sededocumentonãoprevistoemlei.Asuaexigência,portanto,violaoprincípioda legalidade, tatuadono incisoIIdoart.5ºdaLeiMaior.

Naprática,noentanto,écomumaexigênciadajuntadadessedocumento,oqualnãotemnaturezade“procuração”,vistoque,comojáfoidito,prepostonão émandatário do reclamado. A exigência se tornoumaquinal e quandoumapessoacomeçaaagirmaquinalmentesignificadizerqueelaabdicoudoseu direito/dever de raciocinar. É o que acontece com a famosa “carta depreposição”, documento insignificante, mas capaz de tirar o sono dosadvogados. Incontáveis vezes tive que acalmar sofridos patronos que, deforma constrangida, como se aquilo fosse o documentomais importante domundo, rogaram por um prazo, mesmo que irrisório, para “juntar carta depreposição”.

Podeojuizconsiderarreveloreclamadopelosimplesfatodeoprepostonãoestarportandocartadepreposição?Entendoquenão,afinal,comoprevêoart.5º, II,daLeiMaior,ninguéméobrigadoa fazerouadeixarde fazeralguma coisa senão em virtude de lei. Princípio da legalidade. Nadamais,nadamenos.

Jáestudamosquearevelianãoéumapenaaserinfligidapelomagistradosobreoreclamado,masummerofatoprocessual.

Casooreclamadonãoapresentecartadepreposição,ojuiz,deofícioouarequerimento,pode simplesmenteperguntar ao trabalhador se ele conheceapessoado“preposto”alipresente.Namaioriadasvezesotrabalhadordizquesim,quetrabalhoucomoprepostoetc.Apartirdaí,emfacedainexistênciadeimpugnação/oposição do obreiro e/ou do seu advogado (incidente),

dispensávelsetornaráajuntadadacarta,poisojuizconsignaráofatoemata(émuitoimportantequetudoconstedaata,jáqueojuizdotrabalhoéapenasa1ª instânciaeninguémsabecomoseráapreciadaa situaçãono tribunal;acautelaécompanheirainseparáveldobomadvogado).

Casooadvogadodoempregadosuscitedúvidaarespeitodopreposto,ojuiz,comparcimôniae longedomaquiavélicoaçodamento,fixaráumprazoparaajuntadada“CartadePreposição”.

OTST já se pronunciou sobre a inexigibilidade da carta de preposição,verbis:

RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO NÃOCONHECIDO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO.OBSERVÂNCIAAOSATOSCONSTITUTIVOSDASOCIEDADEE DEFEITO NA CARTA DE PREPOSIÇÃO. DESCABIMENTO.Naespécie,inexistiuirregularidadenomandatotácitoemquestãoemfacedecartadepreposiçãoirregularmenteconstituída.Naverdade,inexiste lei que obrigue o empregador a apresentar carta depreposiçãoemsuafaculdadedesefazersubstituirpelopreposto(art. 843, § 1º, daCLT). Em face do conhecimento do recurso derevista por contrariedade à Súmula nº 164 desta Corte, dá-se-lheprovimentoa fimdedeterminaro retornodos autos aoTribunaldeorigempara, afastada a hipótese de irregularidade de representaçãoprocessual, seja examinado o recurso ordinário empresarial comoentender de direito. Recurso de revista conhecido e provido. (TST,RR:5829-40.2011.5.12.0026,Relator:LuizPhilippeVieiradeMelloFilho. Data de Julgamento: 28/08/2013, 7ª Turma, Data dePublicação:DEJT06/09/2013).(semgrifosnooriginal)

DecisõesdosRegionaistambémratificamaconclusão:

IRREGULARIDADE NA APRESENTAÇÃO DA CARTA DEPREPOSIÇÃO. REVELIA. INOCORRÊNCIA. Não há previsãolegal com relação à obrigatoriedade de comprovação deinvestidura de preposto pelo empregador de modo que a nãoobservânciadesta formalidadenãoacarretaa irregularidadede

representaçãoeporconsequêncianãoatraiaaplicaçãodaregrado artigo 844 da CLT. (TRT, 1ª Região, RO:00015423720115010027.Relator:DalvaAmeliadeOliveira.DatadeJulgamento:25/03/2014,8ªTurma,DatadePublicação:16/04/2014).(semgrifosnooriginal)

Masatenção!

Casoo juiz, dianteda ausênciade cartadepreposição, fixarumprazopara a sua juntada, o advogado do empregador não deve ignorar adeterminaçãojudicial.

ObservemestadecisãodoTST:

IRREGULARIDADEDAREPRESENTAÇÃODOEMPREGADOREM AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DA CARTA DEPREPOSIÇÃO NO PRAZO DETERMINADO PELO JUÍZO.APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO. Não há, noordenamentojurídicobrasileiro,normaqueimponhaodeverdecomprovação formal da condição de preposto. Todavia, nãoobstanteosilêncionormativo,oentendimento,hámuito,prevalentena doutrina e na jurisprudência, é o de que a não apresentação dacartadepreposição,noprazoassinaladopeloJuízo,acarreta,paraoempregador,aconfissãofictaquantoàmatériafáticadelineadapelaparteautoranasuaexordial.Nahipótesedestesautos,incontroversoo fato de que o Juízo de primeiro grau, diante da ausência dacarta de preposição, conferiu ao preposto da reclamada prazoparaajuntadadodocumento,sobpenadeconfissão.Entretanto,adespeito da determinação judicial,não cuidou o representante daparte ré de juntar a carta de preposição aos autos no prazoassinalado pelo Juízo, o fazendo posteriormente. Desse modo,verifica-se que, a despeito da ausência de previsão legal, e, nãoobstanteoentendimentodoutrinárioarespeitodaobrigatoriedadedaapresentaçãoda carta depreposição emaudiência, o fato éque, nocaso destes autos,ao deixar de cumprir a determinação judicialparaajuntadadorespectivodocumento,semprotestoesobpenadeexpressacominaçãodeconfissãonocasodedesatendimento,o

prepostoassumiuasconsequênciasdoseuatonegligente.Emais,a juntada posterior do documento, ainda que antes da prolação dasentença, não tem o condão de sanar a irregularidade derepresentação do empregador, diante da preclusão consumativaverificada, na hipótese, consoante determina o artigo 183 do CPC.Nesse contexto, o comparecimento do preposto da reclamada emaudiência,semestarmunidodacartadepreposiçãoouapresentaçãodesse documento fora do prazo determinado pelo Juízo, enseja aaplicaçãodapenadeconfissão fictaprevistanoartigo844daCLT,por se tratar de documento indispensável à prova da outorga depoderes ao preposto para atuar em nome do empregador réu nareclamatória trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido.(TST, RR: 472100-70.2007.5.09.0872, Relator: JoséRoberto FreirePimenta, Data de Julgamento: 22/05/2013, 2ª Turma, Data dePublicação:DEJT31/05/2013).(semgrifosnooriginal)

OTST,quantoà figuradopreposto, faziaumaexigência estranhaà lei.Estou falando dos precedentes consubstanciados na soterrada Súmula 377,verbis:

PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO.Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contramicrooupequenoempresário, oprepostodeve sernecessariamenteempregadodoreclamado.Inteligênciadoart.843,§1º,daCLTedoart.54daLeiComplementarnº123,de14dedezembrode2006.

Segundo amais alta corte trabalhista, o preposto, em regra, deveria serempregado do “reclamado”, ficando as ressalvas por conta do empregadordomésticoedomicroepequenoempresário.

NasediçõesanterioresdesteManual, fizdurascríticasàSúmula377doTST, pois jamais enxerguei base legal para a exigência nela contida. Façoquestãodetranscreverosmeusargumentos,deixandoclaroqueonovo§3ºdoart.843daCLTjácuidoudesoterrarareferidaSúmula,oquemedeixoufeliz,pois,maisumavez,estaobrasemostrouvisionária.

O § 1º do art. 843 da CLT não impõe, em trecho algum do seu

corpo, a necessidade de o preposto ser empregado do“empregador”. Fala apenas em “gerente” ou “qualquer outropreposto”.Nãodiz“gerente”ou“qualqueroutroempregado”.

OCódigoCivil,emdiversosmomentos,citaotermo“preposto”.

Noart.932,quetratadaresponsabilidadepatronalquantoaosatospraticados pelos seus empregados, o Código Civil, ao que parece,distingue “empregado” de “preposto”: “são também responsáveispelareparaçãocivil(…)III–oempregadoroucomitente,porseusempregados,serviçaiseprepostos,noexercíciodotrabalhoquelhescompetir,ouemrazãodele”.

Empregados,serviçaiseprepostos,noexercíciodotrabalhoquelhescompetir.

Essa redação ajuda a enfraquecer a restrita previsão contida naSúmula377doTST.

“Prepor”(prae-ponere)épôralgo,oualguém,antes(ouàfrente)dealgooualguém.Prepostoéquemfoiposto,pelopreponente,emseuprópriolugar,personificando-o.

Entendo que a decisão, quanto à nomeação do preposto, cabe tãosomenteaoempregador.

Seria o caso, por exemplo, de um trabalhador terceirizado, umestagiário,umcontadoretc.Adependerdasituação,umtrabalhadorterceirizado seria mais qualificado do que um empregado(trabalhavaemcontatodiretocomoreclamante,sabendodetodososdetalhesdasuarotinalaboral).Aexigência,nocaso,deoprepostoser necessariamente um empregado da empresa, mediante aaplicação da Súmula 377 do TST, privaria o réu de sersubstituído/personificado pela pessoa com maior “qualificação”,exatamenteporconhecer,comoninguém,osfatos.

A Súmula 377 do TST, por outro ângulo, serve para ratificar airrelevânciadacartadepreposição.Digamosqueoprepostodeumagrande empresa, portando carta de preposição, não integre o seu

quadrodeempregados.Acarta,nostermosdaSúmula377doTST,não teria serventia. Em sentido contrário, se o preposto fosseempregado, comprovando, no ato, essa condição, a ausência dacarta de preposição, por si só, não seria capaz de atrair a reveliae/ouaconfissãoficta.

Conforme disse, a Súmula 377 do TST foi cancelada pela Lei13.467/2017,queentrouemvigornodia11/11/2017,medianteainserçãodo§ 3º ao art. 843 da CLT, dispondo que o preposto não precisa serempregado da parte reclamada (do empregador; da empresa). Observemqueanovanormanãofazqualquerressalva,eondeolegisladornãorestringe,nãocabeao intérprete fazê-lo.Sendoassim,apartirdodia11/11/2017, oempregador,sejaelequalfor,poderásefazersubstituiremaudiênciaporqualquerpessoaquetenhaconhecimentodosfatos.Essa liberalidadenãoretroage,ouseja,éincapazdesanarvíciosocorridosantesdodia11/11/2017–tempusregitactum.Conformejápontuei,oTST,no§1ºdoart.12daIN41/2018,dispôsqueessa“liberalidade”seaplicaàsaudiências realizadasapartirde11/11/2017,prestigiando,comisso,oart.14doCPCeaboatécnicaprocessual.

Seoprepostonãotiverconhecimentodosfatosdiscutidosnoprocesso,oempregador tornar-se-á confesso (confissão ficta). Eis um alerta aosadvogados de defesa. A liberalidade, quanto à figura do preposto, poderáresultarnumtironoprópriopé.Deumlado,o§3ºdoart.843daCLT,quepermitequequalquerpessoa figurecomopreposto.Deoutro,o§1ºdoart.385eoart.386doCPC,quenãoperdoamarecusaouo“nãosaber”quandodointerrogatório(depoimentopessoal).

O“não saber” temomesmoefeitoda“recusa”adepor,ou seja, fazdodepoenteconfessoquantoàquelefato–inteligênciado§1ºdoart.385eart.386doCPC.

A confissão é capaz de tornar incontroverso o fato, situação que podebastarparaojuizencontraroseuconvencimento–inteligênciadoart.374,IIe III, doCPC.Ocorrendo isso, o juiz poderá proferir sentença, pois oCPCrezaqueojuizjulgaráantecipadamenteoméritodacausadiantedareveliaedaconfissãoficta–art.355,II,doCPC.Essejulgamentopodeserintegralou

6.5.1.

parcial–art.356doCPC.

As pessoas jurídicas de direito público não precisam de preposto,porquanto, à luz do art. 75 do CPC, “cabe ao respectivo procurador a suarepresentação em juízo” (representação em sentido lato, abarcando apersonificaçãoeacapacidadepostulatóriatípicadoadvogado).Nestesentido,aSúmula436doTST:

SÚMULA 436 do TST. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS EDISTRITOFEDERAL, SUASAUTARQUIASEFUNDAÇÕESPÚBLICAS.JUNTADADEINSTRUMENTODEMANDATO.

I – A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suasautarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo,ativaepassivamente,porseusprocuradores,estãodispensadasdajuntada de instrumento demandato e de comprovação do ato denomeação.

II–Paraosefeitosdoitemanterior,éessencialqueosignatárioaomenosdeclare-seexercentedocargodeprocurador,nãobastandoaindicaçãodonúmerodeinscriçãonaOrdemdosAdvogadosdoBrasil.

AdvogadoePreposto–PossibilidadedeCumulaçãodas“Funções”

Muitosediscutesobreapossibilidadedeoadvogadoacumularafunçãode preposto, ou seja, atuar, em audiência, como advogado e preposto,simultaneamente. Tradicionalmente, os juízes não permitem acumulatividade, usando, na fundamentação do indeferimento, a previsãocontidanoart.3ºdoRegulamentoGeraldoEstatutodaOABenoart.25doCódigo de Ética e Disciplina da OAB, verbis: “É defeso ao advogadofuncionarnomesmoprocesso,simultaneamente,comopatronoeprepostodoempregadoroucliente”.

AteseproibitivaganhouforçacomaIN41/2018doTST,dispondo,no§3ºdoart.12,que:“Nostermosdoart.843,§3º,edoart.844,§5º,daCLT,

nãoseadmiteacumulaçãodascondiçõesdeadvogadoepreposto”.

Entendoqueo§3ºdoart.12daIN41/2018é inconstitucionale ilegal,poisviolaoincisoIIdoart.5ºdaCF(princípiodalegalidade)eo§2ºdoart.8º da CLT (tribunal não pode legislar). O TST não pode “proibir” acumulação das condições de advogado e preposto, exatamente pelo fato denãoexistirleiquevedeaacumulação.Deoutrabanda,nãoenxergoqualquerconflito entreo§3º do art. 843 e§5º do art. 844daCLT.Noprimeiro, olegislador diz que o preposto não precisa ser empregado do reclamado.Nosegundo,olegisladordispõesobreaquiloquejáconversamos,ouseja,queacontumácia (ausência do réu à audiência) não é mais, por si só, um fatogerador da revelia (ausência de defesa). O legislador, emmomento algum,vedaacumulaçãodasfunções.

Poisbem.

O advogado do empregador, ao formular o requerimento de cumulação,não deve “renunciar” ao mandato para assumir a função de preposto. Opedidodeve ser decumulaçãodas funções e não de renúncia a uma, paraassumiraoutra.

O requerimento de renúncia é arriscado, pois esta, em regra, não temefeitoimediato–inteligênciadoart.112,capute§1º,doCPCedoart.5º,§3º,daLei8.906/1994(EstatutodaAdvocacia):

Art. 112 do CPC. O advogado poderá renunciar ao mandato aqualquer tempo, provando, na forma prevista neste Código, quecomunicou a renúncia ao mandante, a fim de que este nomeiesucessor. §1º Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogadocontinuaráarepresentaromandante,desdequenecessárioparalheevitarprejuízo.

Art. 5º, § 3º, da Lei 8.906/1994. O advogado que renunciar aomandatocontinuará,duranteosdezdiasseguintesànotificaçãodarenúncia,arepresentaromandante,salvoseforsubstituídoantesdotérminodesseprazo.

Seoadvogadofizeresse tipoderequerimento(renúnciaaomandato),ojuizteráoutrafundamentaçãoparaoindeferimento:“Arenúncia,doutor,não

temefeitoimediato,masapenasdepoisde10dias,acontardaciênciadoseucliente,fatoqueimpossibilitaodeferimentodorequerimento”.

Háumaexceção.Arenúnciaaomandatopoderátereficáciaimediata,nostermos do § 2º do art. 112 do CPC, sem a necessidade, inclusive, decomunicação ao cliente, “quando a procuração tiver sido outorgada aváriosadvogadoseapartecontinuarrepresentadaporoutro,apesardarenúncia”. Neste caso, o juiz não poderia indeferir o requerimento. Essasituação especial pode ser útil se à audiência compareceram dois ou maisadvogados representando o empregador, possibilitando, então, a imediatarenúnciadeumdelesparaatuarcomopreposto.

Nãoexistindomaisdeumadvogadonaprocuraçãoenasessão,aúnicaopçãoseriaadacumulatividade(atuaçãosimultânea),mesmocontrariandooRegulamentoGeraldoEstatutodaOAB.

OpróprioTSTjáadmitiuaatuaçãosimultânea,combasenoprincípiodalegalidade,esculpidonoart.5º,II,CF.Decisãoquemereceelogios,afinaloRegulamento Geral do Estatuto da OAB não é lei. Segue um resumo dadecisão publicada em 14/09/2012 (Processo RR 1555-19.2010.5.09.0651),extraídodenotíciaestampadanositedoTST,e,aseguir,asuaementa:

Determinado TRT, mantendo a decisão do juiz do trabalho,considerouquea atuação simultânea como preposta e advogada épráticavedadapeloartigo3ºdoRegulamentoGeraldoEstatutodaOAB: “Tendo em vista que não houve qualquer revogação dospoderesconcedidosàadvogadaatéaaberturadaaudiência,éinviávelsua nomeação como preposta, ainda que ostente a condição deempregada, por se tratar de posições jurídicas incompatíveis”,afirmouoacórdão regional.NorecursoaoTST,aempresaafirmouque não há no ordenamento jurídico dispositivo que inviabilize aatuação concomitante do advogado também como preposto noprocesso,apontandoqueadecisãodoTRTcontrariavaoartigo5º, inciso II, da Constituição da República, segundo o qual“ninguémseráobrigadoafazeroudeixardefazeralgumacoisasenãoemvirtudedelei”.Orelatordorecursoderevistarelacionoudiversos precedentes do TST favoráveis à tese da empresa,

asseverando: “Este Tribunal tem se orientado no sentido de que,exceto quanto à reclamação trabalhista de empregado doméstico, oprepostodevesernecessariamenteempregadodaempresareclamada,não existindo norma legal da qual se possa inferir aincompatibilidade entre as funções de advogado e preposto, aindaquenomesmoprocesso,desdequeoadvogadosejaempregado”.Adecisão foi unânime. (Decisão publicada em 14/09/2012. Processo:RR1555-19.2010.5.09.0651(semgrifosnooriginal)

RECURSODEREVISTA.PREPOSTO.ADVOGADO.ATUAÇÃOSIMULTÂNEA. REVELIA. Este Tribunal tem se orientado nosentido de que é possível a atuação simultânea nas funções deadvogado e preposto, ainda que no mesmo processo, desde que oadvogado seja empregado da reclamada. Precedentes. Recurso derevista conhecido e provido. (TST, 2ª Turma, AIRR 1555-19.2010.5.09.0651,Rel.CaputoBastos,DJ14/09/2012).(semgrifosnooriginal)

Oreferidoprocessoenvolviaumagrandeempresaeaadvogadaera suaempregada. A exigência da Súmula 377 do TST, portanto, à época, foiatendida(prepostotinhaqueserempregadodoempregador).Coma“queda”da Súmula 377 do TST, em face do novo § 3º do art. 843 da CLT, apossibilidadedeoadvogadoacumularasduasfunçõestornou-seumdireito,poisnãohámaisqualquerrequisitodevalidadeparaisso.

O advogado, ao atuar simultaneamente comopreposto, pode ser punidopelaOAB?

Sim,poissetratadepráticavedadapeloRegulamentoGeraldoEstatutodaOABepeloCódigodeÉticaeDisciplinadaOAB.Aapuração(processodisciplinar)édecompetênciaexclusivadaOAB,afinalojuizdotrabalhonãotempoderlegalparaaplicarqualquersançãosobreoadvogado.

ALei13.467/2017 inseriunaCLTosarts.793-Aa793-D,quedispõemsobre aResponsabilidadeporDanoProcessual.O legisladorusouomesmotítulodosarts.79a81doCPC.Essasnormastratamdalitigânciademá-féedassuassanções.

AReformaTrabalhista,maisumavez,copiouaprevisãocontidanoCPC,salvo o art. 793-D da CLT, que, por sinal, é inconstitucional, como serádemonstradoaofinaldesteCapítulo.

A responsabilidade por dano processual não é uma novidade para oprocessodotrabalho,poisaspenasporlitigânciademá-féjáeraminfligidasaoslitigantes,medianteaaplicaçãosubsidiáriadoCPC.

Na IN 41/2018 do TST, especificamente nos seus arts. 8º e 9º, a nossasuperiorcorteestipulouque“acondenaçãodequetrataoart.793-C,capute§§ 2º e 3º, da CLT, aplica-se apenas às ações ajuizadas a partir de11/11/2017”.

A “foice” do TST voltou a atuar, “rasgando” e “fatiando” a normaprocessualtrabalhista,àreveliadetodaasegurançajurídicaquedeságuadoart.14doCPC,comoseumtribunalpudesseatropelaraimediataaplicaçãoda nova regra processual, em claro desapego à separação dos poderes e aoEstado Democrático de Direito (ninguém está acima da lei). Não hájustificativaparaqueaspenalidadespor litigânciademá-fésejamaplicadasapenas aos processos de ações ajuizadas depois da Reforma Trabalhista,porquanto, como já dito, os órgãos da Justiça do Trabalho já a aplicavamantesde11/11/2017,medianteaincidênciasubsidiáriadoCPC.Aocompararo art. 7º com o art. 8º da IN 41/2018, vejo-me forçado a concluir que a

I.

II.

III.

IV.

V.

VI.

VII.

discrepânciada InstruçãoNormativanão temfim,pois,noprimeiro,oTSTdizque todaaprevisãosobre litigânciademá-fé temaplicaçãoautônomaeimediata,para,nosegundo,dizerqueacondenaçãoporlitigânciademá-féseaplicaapenasàsaçõesajuizadasapartirde11/11/2017,ignorandoofatodejáaplicarmosasreferidaspenalidades,medianteousosubsidiáriodoCPC,antesda Reforma Trabalhista, e, principalmente, o fato de ser impossível aaplicação“autônoma”e“imediata”dasnormassobrelitigânciademá-fésema existência da “condenação” insculpida no caput do art. 793-C da CLT,afinal,leisemsançãoéluzquenãoalumia,éfogoquenãoqueima,écoraçãosempaixão!Oart.9ºdaIN41/2018apenascorroboraamacambúziasinado“fatiamento incompreensível” que oTSTdeseja impor à aplicação da novalegislação processual no tempo, como se jamais um órgão jurisdicionaltrabalhista tivesse condenado autor e/ou réu por litigância de má-fé.Aparentemente, o TST deseja que nós esqueçamos as antigas condenações,numa espécie de “amnésia jurisprudencial”, e passemos a repetir que sódepois da Reforma Trabalhista é que reclamante e reclamado poderão serreputadoslitigantesdemá-fé.ODireitonãoconvivebemsemaLógica,poiselesseamameumprecisadooutroparaviver.

Poisbem.

Nos termos do art. 793-B da CLT (ou art. 80 do CPC), considera-selitigantedemá-féaqueleque:

Deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fatoincontroverso;

Alteraraverdadedosfatos;

Usardoprocessoparaconseguirobjetivoilegal;

Opuserresistênciainjustificadaaoandamentodoprocesso;

Proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato doprocesso;

Provocarincidentemanifestamenteinfundado;

Interpuserrecursocomintuitomanifestamenteprotelatório.

Raramenteo juizdo trabalhoaplicavaamultapor litigânciademá-fée,

quando aplicava, geralmente o TRT afastava a sanção no julgamento dorecurso ordinário. Tratava-se de postura “cultural” da Justiça do Trabalho,talvez “incentivada” pela ausência de previsão específica na legislaçãoprocessualtrabalhista.

Alitigânciademá-fé,alémdeserfatogeradordemultanosentidoestrito,também impõe ao apenado a obrigação de indenizar a parte contrária dosprejuízossofridosedetodasasdespesasefetuadas.

Observemquea“mentira”,porsisó, jáatraia incidênciadapunição.Eelapodeserdesvendada,porexemplo,nodepoimentopessoal.Digamosqueojuiztenhaperguntadoaoreclamantesobreasuacargahoráriaeestetenhaconfessado que laborava de segunda a sábado, folgando nos domingos.Napetição inicial, entretanto, o reclamante diz que não tinha folga semanal,requerendo,porcontadisso,acondenaçãodoréunopagamentodorepousosemanal em dobro. Findado o interrogatório, deveria o advogado pedir apalavrapararenunciaraoreferidopedido,demonstrando,comisso,aboa-fédoseucliente.Issonãoacontecia,porcontadaimpunidade.

Empregados e empregadores se acostumaram a mentirdescaradamente na Justiça do Trabalho, “incentivados” pelaimpunidade!

Com a Reforma Trabalhista, e a inclusão da responsabilidade por danoprocessual na CLT, essa postura sofrerá mudanças, principalmente nostribunais.

A pena por litigância de má-fé pode ser aplicada de ofício ou arequerimentodaparte interessada,abarcandomulta,quedevesersuperiora1%einferiora10%dovalorcorrigidodacausa,alémdeindenizaçãopelosprejuízos sofridos, pagamento dos honorários advocatícios e de todas asdespesasefetuadas,nos termosdoart.93-CdaCLT(ouart.81doCPC).Ocréditoserárevertidoemfavordaparteadversa.Quandoovalordacausaforirrisórioouinestimável,amultapoderáserfixadaematéduasvezesolimitemáximodosbenefíciosdoRegimeGeraldePrevidênciaSocial–§2ºdoart.793-CdaCLT.

Quandoforemdoisoumaisoslitigantesdemá-fé,ojuizpoderácondená-

losproporcionalmenteousolidariamente–§1ºdoart.793-CdaCLT.

Apenadelitigânciademá-fésópoderáseraplicadasobreaparte,nãoalcançandooseuadvogado.

A apuração da conduta do advogado e sua eventual responsabilizaçãodevem ocorrer em ação própria, assegurando ao profissional o direito aodevidoprocessolegal,permitindo-lheoexercíciodocontraditórioedaampladefesa. A ação, inclusive, pode sermovida pela parte reputada litigante demá-fé, quando se considerar prejudicadapor ato praticadopelo seupatrono(direitoderegresso).

Se o advogado for um profissional liberal, a ação regressiva será decompetência da Justiça Estadual – inteligência da Súmula 363 do STJ (arelaçãoentreoadvogadoautônomoeoclienteéumarelaçãodeconsumo).

Caso o advogado responsável seja empregado da parte condenada porlitigância de má-fé, a ação regressiva será de competência da Justiça doTrabalho(art.114,IeVI,daCFc/cSúmula392doTST).

O art. 32, parágrafo único, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia)prevê que o advogado pode ser responsabilizado solidariamente pelos atospraticados no exercício de sua profissão, mas a apuração deve ocorrer emaçãoprópria, sendo incabívela responsabilizaçãodoprofissionalnaprópriaaçãotrabalhistanaqualconstatadaalitigânciademá-fé.

Emdecisõesrecentes,oTSTvemratificandooentendimento,verbis:

O TST, em 3/10/2012, excluiu a responsabilidade solidária de umadvogado pelo pagamento de multa por litigância de má-fé,ratificandoposicionamentoconsolidadodacorte,nosentidodequea condenação de advogado por ato prejudicial à dignidade dajustiça deve observar o devido processo legal, com garantia docontraditórioedaampladefesa,nostermosdoparágrafoúnicodoartigo32daLei8.906/94,sendo indispensávelqueaapuraçãoda conduta do advogado e a eventual responsabilização solidáriacom seu cliente ocorram em ação própria, perante o juízocompetente. O artigo 32, parágrafo único, da Lei nº 8.906/94

autoriza a responsabilização solidária do advogado por atos quepraticarcomdoloouculpanoexercíciodesuaprofissão,noentanto,a conduta temerária deverá ser apurada em ação própria, nãocabendo ao magistrado impor ao advogado responsabilidadesolidária pelo pagamento da multa infligida à parte, mas apenasdeterminaraextraçãodepeçasea respectivaremessaàSeccionaldaOrdem dosAdvogados doBrasil para as providências cabíveis.(RR211-27.2011.5.15.0028–notíciaextraídadositedoTST–semgrifosnooriginal)

Em janeiro de 2013, um advogado conseguiu reverter, na OitavaTurma do TST, decisão que o havia condenado solidariamente aopagamentodemultaeindenizaçãoporlitigânciademá-féjuntamentecomumtrabalhadorqueelerepresentavaemjuízo.Adecisão,porém,manteveacondenaçãoimpostaaotrabalhador.NaTurma,arelatorado caso, ministra Dora Maria da Costa, constatou que a decisãoregional deveria ser reformada em relação à condenação solidáriaimposta ao advogado, devendo sermantida em relação ao autor daação.Emseuvotoarelatoradestacouque,conformeinterpretaçãoliteraldoartigo32,parágrafoúnico,doEstatutodaOrdemdosAdvogados do Brasil (OAB), para que se apure a prática delitigância de má-fé temerária realizada por advogado deve-seutilizar ação própria. Em seu voto, a ministra transcreveuprecedentesdoTSTnomesmosentido.(RR813-76.2011.5.05.0034–notíciaextraídadositedoTST–semgrifosnooriginal)

Em 26/06/2013, a 7ª Turma do TST afastou a responsabilidade deuma advogada condenada por litigância de má-fé pelo TRT da 4ªRegião (RS) por simulação de lide. Na decisão, o relator,ministroVieira deMello Filho, explicou que a jurisprudência pacífica doTSTnão admite a condenação de advogado nos próprios autosemqueseconstataalitigânciademá-fé:suacondenação,isoladaou solidariamente, em caso de lide temerária, depende deapuração emaçãoprópria.Após excluir a condenação por danosmoraiscoletivosporpráticadeatoatentatórioàdignidadedaJustiça,

7.1.

os ministros determinaram a expedição de ofício à Ordem dosAdvogados do Brasil, para que sejam adotadas as providênciascabíveis. A decisão foi unânime. (RR 205-43.2011.5.04.0281 –notíciaextraídadositedoTST–semgrifosnooriginal)

Em25/09/2013,a5ªTurmadoTSTreformoudecisãodoTRTda18ªRegião(GO)quecondenouumadvogadoemlitigânciademá-féporalteraçãodosfatosrelativosàdoençaprofissionaldeseucliente.Osministrosconcordaramque,emborahajaprevisãoparaaaplicaçãodapena,amácondutadoprofissionaldeveserapuradaemaçãoprópria.Orelatordo recurso,ministroCaputoBastos,explicouqueoartigo32, parágrafo único, daLei 8906/1994 prevê que o advogado podeser responsabilizado solidariamente pelos atos praticados noexercício de sua profissão.Contudo, a prática de ato reprováveldeve ser apurada em ação própria. Dessa forma, ressaltou, éincabível a responsabilização do profissional pelo pagamento demulta na própria ação trabalhista na qual constatada a litigância demá-fé. Isso porque dever ser assegurado ao acusado o direito aodevidoprocessolegal,emaçãoespecífica,quepermitaoexercíciodocontraditórioedaampladefesa.Adecisão foiunânime. (RR1060-75.2010.5.18.0181–notíciapublicadanositedoTST–semgrifosnooriginal).

Multasobretestemunhaque“Mentir”–InconstitucionalidadedoArt.793-DdaCLT

Oart. 793-DdaCLTdispõe que amulta “por litigância demá-fé” serátambémaplicadaàtestemunhaqueintencionalmentementirouomitirfatosessenciais ao julgamento da causa. Trata-se, data maxima venia, de normanatimorta!

Areferidaregranasceumortaeemestadoavançadodeputrefação,anteasua manifesta inconstitucionalidade. Como visto, o artigo prevê apossibilidadedeojuizdotrabalhoaplicaramultaesculpidanoart.793-CdaCLT “à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ouomitir fatosessenciaisao julgamentodacausa”.Aanomaliada regraé tão

1)

2)

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4)

latente que chega a provocar ânsia de vômito ao jurista abençoado por ummínimodebomsenso.

Ora, sabemos que a testemunha quemente em juízo comete um crime,previsto no art. 342 do Código Penal. Pois bem. Eis a premissamaior. Deoutrabanda,sabemosqueaJustiçadoTrabalho,comojápacificouoSTF,nãotem competência criminal. Pois bem. Eis a premissa menor. Diante dessasduaspremissas,aúnicaconclusãopossíveléaseguinte:Ojuizdotrabalhonãopodepunirtestemunhas.

Seguemosdispositivosconstitucionaisvioladospeloart.793-DdaCLT.

A aplicação, pelo juiz do trabalho, de multa à testemunha viola oinciso LV do art. 5º da CF, que garante, a qualquer acusado, odireitoaocontraditórioeàampladefesa.

A aplicação, pelo juiz do trabalho, de multa à testemunha viola oincisoXXXVIIdoart.5ºdaCF,poiscriaumjuízodeexceção,jáqueaJustiçaLaboralnão temcompetênciapara“julgarecondenartestemunhas”.

A aplicação, pelo juiz do trabalho, de multa à testemunha viola oinciso LIII do art. 5º da CF, que garante que ninguém seráprocessadonemsentenciadosenãopelaautoridadecompetente.

A aplicação, pelo juiz do trabalho, de multa à testemunha viola oincisoLIVdoart.5ºdaCF,queasseguraqueninguémseráprivadodosseusbenssemodevidoprocessolegal.

No art. 10 da IN 41/2018, o TST nada disse a respeito dainconstitucionalidade do dispositivo, fixando apenas a sua aplicação notempo,asseverandoquesóocorreráapartirde11/11/2017(iníciodavigênciadaLei13.467/2017).Alémdisso,oTST,noparágrafoúnicodoart.10daIN41/2018, “criou” um procedimento para a incidência damulta, na tentativa(semsucesso)deviabilizá-la,dizendooseguinte:“Apósacolheitadaprovaoral, a aplicação de multa à testemunha dar-se-á na sentença e seráprecedidadeinstauraçãodeincidentemedianteoqualojuizindicaráopontoou os pontos controvertidos no depoimento, assegurados o contraditório, adefesa,comosmeiosaelainerentes,alémdepossibilitararetratação”.

Sinceramente, imaginaro juizdo trabalhoretardandoaprolaçãodeumasentença, para “apurar”, mediante “incidente próprio”, o suposto crimecometidopordeterminadatestemunha,jásabendoqueaJustiçadoTrabalhonão tem competência para puni-la, é omesmo que despencar na depressãosemfimdainsensatez.

Capítulo8ATRASODOJUIZEATRASODASPARTESÀ

AUDIÊNCIA

A CLT prevê uma tolerância de 15 minutos para o atraso do juiz,especificamentenoart.815,parágrafoúnico.

Art. 815, parágrafo único, da CLT. Se, até 15 (quinze) minutosapós a hora marcada, o juiz ou presidente não houvercomparecido,ospresentespoderãoretirar-se,devendooocorridoconstardolivroderegistrodasaudiências.

A previsão celetista se refere exclusivamente ao atraso do juiz emcomparecer ao local da realização da audiência, não se estendendo aoscostumeiros “atrasos no andamento da pauta”. Significa dizer que se o juizestiver realizando normalmente as audiências, o atraso quanto ao horárioprevistonãojustificaaretiradadaspartes.

O inciso III do art. 362 do CPC trouxe uma novidade interessante,prevendoque,poratrasoinjustificadodeseuinício,emtemposuperiora30minutosdohoráriomarcado,aaudiênciapoderáseradiada.Observemquearegra não restringe o retardo ao “atraso da chegada do juiz à unidadejurisdicional”, fixando, com isso, uma interpretação ampliativa àquela daCLT.

Digamos que o juiz chegou com uma hora de atraso, sem qualquerjustificativaplausível,àunidadejurisdicional,provocando,comisso,oatrasodetodaapauta.DeacordocomoCPC,oadvogadodeumprocessoqueestánomeiodapautapoderia,constatandoqueasuaaudiênciafoiimpactadacomatrasosuperiora30minutos,pleitearoadiamento,combasenanormacitada.

O TST, entretanto, na IN 39/2016, especificamente no seu art. 2º, VI,

entende inaplicávelo inciso IIIdoart. 362doCPCaoprocesso trabalhista,porexistirprevisãoespecíficasobreotema,noparágrafoúnicodoart.815daCLT.Comadevidavenia,nãohá,noprocessodotrabalho,“previsãosimilar”àqueladoprocessocivil.Comefeito,aprevisãoceletistaébemmaisrestrita,poisfixaatolerânciade15minutosapenasquandoojuiznãotiveraindacomparecidoàunidadejurisdicional,ouseja,apartirdachegadado juiz,nenhumaaudiênciamaispoderáseradiadaporretardotemporal,mesmoqueoatrasoinjustificadodomagistradotenhaprovocadoumsignificativoatrasoporcadeia.EntendoqueháespaçosimparaaaplicaçãosupletivadoCPCaoprocessolaboral.

Vamosexemplificar?

A legislação processual, quanto aos litigantes, não prevê qualquertolerância.

Osprecedentesjurisprudenciais,comfulcronaausênciadeprevisãolegal,terminaramconsagrandoadisposiçãoexaradanaOJ245daSDI-1,verbis:

REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legaltolerando atraso no horário de comparecimento da parte naaudiência.

Seoatrasoforjustificado,ojuiz,respaldadopelobomsensoepeloincisoII, § 1º do art. 775 da CLT e também pelo inciso II do art. 362 do CPC,deverá,mediantedecisãofundamentada,tolerá-lo,adiandoasessão.Alémdasbaseslegaiscitadas,temoso§1ºdoart.844daCLT.

Motivo justoémotivode forçamaior (motivo relevante),que,acimadetudo,éumfatoimprevisíveleparaoqualapartenãotenhacontribuídodiretaou indiretamente. Um protesto organizado por movimentos sociais,interditando a rodovia que dá acesso à Unidade Jurisdicional, é um justomotivo para o atraso, pela sua imprevisibilidade. Omesmo se diga de umacidenteoudeumadoença. Jáo trânsitocaóticodeumagrandecidadenãojustificaqualqueratraso,anteasuanaturalprevisibilidade.

O novo inciso I do art. 775 da CLT é, no mínimo, curioso, poissimplesmente arremata que os prazos processuais podem ser prorrogados“quandoojuizentendernecessário”.Aointérpreteprecipitado,podeparecerque a Lei 13.467/2017 repassou ao magistrado total liberdade para dilatarqualquer prazo “pormero desejo ou capricho”, e isso é o que se chamadeconduzirainterpretaçãoaoabismodoabsurdo.Emprimeirolugar,areferidanormasóseaplicaaosprazosjudiciais(quesão,porsuanatureza,dilatórios),não incidindo sobre os prazos legais (que são, por sua natureza,peremptórios). Em segundo lugar, a dita norma, uma vez utilizada pelomagistrado, exigirá deste uma fundamentação robusta, capaz de justificar aprorrogaçãodoprazo,nos termosdosarts.11doCPCe93, IX,daCF,sobpenadenulidade(art.794daCLT).

O § 1º do art. 362 do CPC não prestigia a equidade e afronta arazoabilidade e a boa-fé, ao exigir a comprovação do justo motivo (forçamaior)atéaaberturadaaudiência.Ora,omotivoensejadordoatrasooudaimpossibilidade de comparecimento pode ter ocorrido naquele mesmo dia,exigindo domagistrado o equilíbrio necessário para conceder prazo para acomprovaçãodofato.

A tolerância a “atraso ínfimo” ainda é um tema espinhoso, pois a partecontrária nem sempre concordará com a decisão judicial de indulgência aoretardo.Há decisões baseadas no princípio da insignificância.Eis o teor deumadelas:

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.CABIMENTO. REVELIA. ATRASO ÍNFIMO. AGRAVO DEINSTRUMENTOAQUESEDÁPROVIMENTO,PARAMELHOREXAME DO RECURSO DE REVISTA. II. RECURSO DEREVISTA. REVELIA. ATRASO ÍNFIMO. De acordo com adisciplina legal aplicável, devem as partes comparecer à audiência,independentementedapresençadeseusrepresentantes,sobpenade–arquivamento – ou revelia e confissão ficta, caso ausente,respectivamente, o Reclamante ou o Reclamado (CLT, art. 844).Nessesentido,nãohavendotolerâncialegalexpressaparaausênciasinjustificadas ou eventuais atrasos das partes à audiência, atrasosquenãosejamresultantesderazõesdeforçamaior,aaplicaçãodassanções legais cominadas será imperativa, sob pena de violação àliteralidadedoart.844,caput,daCLT.Aaplicaçãodessas sançõeslegais, entretanto, quando em discussão atrasos de inexpressivaduração–nocaso,umminuto–,hádeseprocessarcombomsensoerazoabilidade, tendo presente os fins visados pela norma jurídicaconsiderada(LICC,art.5º)eopróprioobjetivomaiordajurisdição,que consiste em conferir a cada um o que lhe pertence. Mas ajurisdição, enquanto expressão da soberania do Estado, há de serexercitadacomponderação, razoabilidade e equilíbrio (CF, art. 5º,LIV),nãosemostrandoaceitávelqueoprocesso–métodooficialdesolução de conflitos – possa se prestar à construção de situaçõesiníquas, absolutamente divorciadas do próprio sentido ético dejustiça.Assim, verificado o comparecimento da parte demandada ede seu advogado quando ainda não praticado qualquer atoprocessual que pudesse configurar a preclusão do instanteprocessualparaooferecimentodaresposta,nãohácontrariedadeàOJ245daSDI-IdoTSTeconsequentementereveliaaserdecretada.(DesembargadorDouglasAlencarRodrigues).Recursoderevistanão

conhecido.(TST,RR:225000-65.2009.5.18.0102,Rel.AlbertoLuizBresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 14/12/2011, 3ªTurma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2011). (sem grifos nooriginal)

Adecisãoacimarefleteprecedentesqueusamaprevisãocontidanoart.847daCLT,pertinenteaoprazode20minutosparaaapresentaçãodedefesaoral, como“álibi”paraa tolerânciaaoatrasodo reclamado.Seestechegoudois,três,quatrominutosdepoisdoiníciodaaudiência,esse“pequenolapso”,diantedoprazolegalprevistoparaadefesaoral, torna-seirrelevante.Masotemaébastantecontrovertido,atémesmoporqueessasdecisõescontrariamaOJ245daSDI-1.

ObservemestadecisãodoTST,publicadaem30/05/2012(ProcessoRR-626385-60.2005.5.12.0014),transcritacombaseemnotíciapublicadanoseusite,verbis:

OatrasodeoitominutosdoprepostoàaudiênciafoisuficienteparaoTST reconhecer a revelia e, consequentemente, aplicar a pena deconfissão ficta. Iniciada a audiência na qual seriam tomados osdepoimentos das partes, a empregada respondia ao juiz questõessobresuacontratação,função,duraçãodajornadaelocaldotrabalhoquando o preposto adentrou na sala, justificando que havia seenvolvidonumaconfusãode trânsito.Omagistradoentendeuqueachegada do preposto durante o depoimento pessoal da empregada,emboratardia,nãoimplicariaapenalizaçãodoreclamadocomapenade confissão, pois, naquele momento, estava em curso a fase decolheita dos depoimentos pessoais.A sentença foi confirmada peloTRT e os autos vieram ao TST por meio de recurso de revista daempregada. Ao examinar os autos, o relator entendeu de formadiversa das instâncias anteriores. Para ele, a diretriz da OJ 245 daSDI-1 não permite tolerância com atraso no horário decomparecimento da parte emaudiência, por falta de previsão legal.No julgamento foi destacado que, a despeito de precedentesadmitindoimpontualidadesdeumetrêsminutos,ofatodeatomadado depoimento da empregada ter sido iniciada pelo juiz configura

práticadeatoprocessualqueatraiapreclusão(perdadodireitodeagir) para o comparecimento do réu. Para a relatora, admitir atolerância nessa hipótese seria afrontar o princípio da igualdade detratamentodaspartes.“Édeseexigirdelasorigornaobservânciadohorário previamente estabelecido para a audiência, sob pena deaplicação do previsto no artigo 844 da CLT”, concluiu. (Decisãopublicada em 30/05/2012. Processo: RR-626385-60.2005.5.12.0014–semgrifosnooriginal).

SegueaEmenta:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007.ATRASO DE OITO MINUTOS DO PREPOSTO DORECLAMADO EM AUDIÊNCIA. DEPOIMENTO PESSOAL JÁINICIADO. EFEITOS. Discute-se se o atraso de oito minutos dopreposto do reclamado à audiência, quando a reclamante já seencontrava prestando depoimento pessoal, pode elidir a revelia. Adiretriz firmada na Orientação Jurisprudencial 245 da SBDI-1 nãopermitetolerânciacomatrasonohoráriodecomparecimentodaparteem audiência àmíngua de previsão legal. Nesse cenário, reputa-seinviávelaelisãodareveliaedesuasconsequênciaslegais.Registre-se que a hipótese de mitigação da referida OrientaçãoJurisprudencial efetuada por esta Subseção só foi levada a efeitoquando ocorreram atrasos de um minuto e de três minutos sem aprática de qualquer ato processual que pudesse configurar apreclusão do instante processual para o oferecimento da resposta,casodiversodaespécieemdebate.Recursodeembargosconhecidoeprovido (TST, SDI-1, RR 626385-60.2005.5.12.0014, Rel.MinistraDelaídeMirandaArantes,DJ11/05/2012)(semgrifosnooriginal).

Na decisão, o TST admite a existência de precedentes a favor da“tolerância de impontualidades insignificantes”, “desde que não se tenhapraticadoqualqueratoprocessualcapazdeatrairapreclusão”.

São precedentes que servem para acudir o advogado da parte ausente,proporcionando-lheumaviaalternativaàquelaexpostanaOJ245daSDI-1.

O TST, no julgamento proferido no Processo RR-141200-73.2007.5.04.0014,ratificouaregraprevistanaOJ245daSDI-1.Eisoteordanotíciapublicadanoseusite,e,aseguir,aementa:

Determinadaempresafoijulgadaàreveliaporqueoprepostochegouum minuto após o encerramento da audiência. A audiência foimarcadaparaas9h20,começouàs9h22eencerrou-seàs9h28.Noentanto, os representantes da empresa chegaram à sessão às 9h29,depoisdeo juizhaver assinadoaata emque registroua revelia.Aempresapediu anulidadeda sentença alegandoqueapresençadosseusrepresentantesàaudiênciaantesdeoempregadoterassinadoaata comprovava seu interesse em se defender das acusações. TRTmanteve a sentença com o entendimento de que a ausência daempresanaaudiência“nãopode,dequalquerforma,serimputadaaojuízo de primeiro grau”. Para o Regional, a empresa simplesmentenãoestavanaaudiência,quefoiapregoadaváriasvezes,inclusivepormeiodaOAB,nãosecogitando,portanto,decerceamentodedireitodedefesa.AOitavaTurmadoTSTafirmouqueadecisãoestavaemconformidadecomoordenadonaOrientaçãoJurisprudencialnº245daSDI-1,nosentidodequenãoexisteprevisãolegalsobretolerânciaa atraso no horário de comparecimento da parte em audiência.Também para a Turma, não houve cerceamento de defesa, pois aempresaéquenãofoidiligenteosuficiente,poisnãocompareceuàaudiêncianohorárioprevisto.Decisãounânime.(Decisãopublicadaem16/03/2012.Processo:RR-141200-73.2007.5.04.0014).

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE PROCESSUAL.CERCEAMENTODEDEFESA.NÃOOCORRÊNCIA.REVELIA.CONFISSÃO. Trata-se da hipótese em que a Reclamada, emboranotificada para audiência que se realizaria às 9h20, mas que teveinícioàs9h22eencerrou-seàs9h28,compareceuàs9h29,quandoaata já havia sido assinada pelo juiz, com o registro da revelia econfissão quanto à matéria de fato. Segundo o Regional, “a partesimplesmente não estava na audiência e, como certificado, foiapregoada várias vezes, inclusive por meio da OAB. Quando

ingressaram na sala, a parte e seu advogado, o ato já se haviaencerradoeofatodeoreclamanteeoprocuradorestaremassinandoaatanão inibeaconfissãoaplicada,poisoato formaldaaudiênciaestava encerrado, não tendo a parte comparecido no momentooportuno.” Incólumesos dispositivos tidospor violados, namedidaem que, segundo a Orientação Jurisprudencial 245 da SBDI-1 doTST, não há previsão legal tolerando atraso no horário decomparecimento da parte na audiência. Recurso de Revista nãoconhecido.(TST,8ªTurma,ARE141200-73.2007.5.04.0014,MárcioEuricoVitralAmaro–DJ16/03/2012).

Impossível esgotar aqui todas as situações que podem gerar atrasos dereclamanteereclamado,sendodifíciltambémcravarentendimentouniformeque contemple objetivamente as inúmeras circunstâncias, amplitude quetermina por fortalecer o único precedente jurisprudencial uniforme, que seencontra consubstanciado na OJ 245 da SDI-1. Fica fácil para o juizsimplesmenteaplicá-lo.

Oadvogado,entretanto,devemarcarpresença,requerendoapalavraparaconstarnaatadeaudiênciatodososfatosquecercaramaocorrência.Casoaaudiênciajátenhasidoencerrada,antesmesmodachegadadaparteedoseuadvogado,cabeaestepeticionaromaisrápidopossível,juntandodocumentosque respaldema suaargumentação, requerendoa reconsideraçãodadecisãodeencerramentodainstruçãoeoretornodoprocessoaostatusquoante.

Em sede de recurso ordinário o advogado também poderá pleitear anulidade da sentença, demonstrando que o atraso (ou a própria ausência)ocorreupormotivojustificado,estandoautorizadoaacostardocumentoscomorecurso(Súmula08doTST).

OprincípiodaconciliaçãoseconfundecomaprópriaJustiçadoTrabalho.Chego a afirmar que esse princípio retrata a face do processo trabalhista,influenciandoaatuaçãodeadvogadosemagistrados.

Atentativadeconciliaçãoéobrigatóriaepodeocorreremqualquerfasedoprocesso–argúciadoart.764daCLT,verbis:

Art.764daCLT.Osdissídiosindividuaisoucoletivossubmetidosà apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos àconciliação.

§1ºParaosefeitosdesteartigo,osjuízeseTribunaisdoTrabalhoempregarãosempreosseusbonsofíciosepersuasãonosentidodeumasoluçãoconciliatóriadosconflitos.

§ 2º Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-áobrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na formaprescritanesteTítulo.

§ 3º É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo aoprocesso,aindamesmodepoisdeencerradoojuízoconciliatório.

Vamosanalisaroart.764daCLT?

No caput, o legislador exagerou ao dizer que “todos os dissídios serãosempresujeitosàconciliação”.Naverdade,todososdissídiosestarãosempresujeitosà“tentativadeconciliação”.Nadécadade1940aCLTjásemostravavisionária.Hojeacomunidadejurídicaclamaporadvogadosejuízesaptosaconciliar,porém,inexplicavelmente,anossaformaçãoacadêmica,comrarasexceções, ainda não despertou para a imperiosa necessidade de “formar”juristasconciliadores.

No§1º,olegisladorsedirigediretamenteaojuizdotrabalho,cobrandodeste uma postura pacificadora, aconselhando-o a sempre empregar os seusbonsofícios,asuamaturidade,asuaexperiência,oseuconhecimento,asuacultura, enfim, o seupoder depersuasãono sentidodebuscar uma soluçãoconciliatória dos conflitos, deixando a entender que a sentença deve ser aúltimaalternativadoPoderJudiciário.

O§2º émaisumaherançadaépocaemquea JustiçadoTrabalhonãointegravaoJudiciário,desmerecendodemaisdelongas.

O § 3º dispõe sobre a inexistência de preclusão temporal para aconciliação, sendo lícito celebrar acordo em qualquer tempo e grau dejurisdição.

ACLT,quandotratadaaudiêncianoritoordinário,prevêduastentativasdeconciliação,aprimeiraantesdadefesaeasegundaapósas razões finais(arts.846e850).

No rito sumaríssimo, pela inexistência de razões finais, nãoháprevisãoespecíficaparaa“segunda”tentativadeconciliação,masolegisladordispõequeojuiz,aoabriraaudiência,informaráaoslitigantessobreasvantagensdaconciliação e usará os meios adequados de persuasão para a soluçãoconciliatóriadolitígio,emqualquerfasedaaudiência(art.852-ECLT).

No sumário, o art. 2º, caput, da Lei 5.584/1970 também destaca que atentativadeconciliaçãodeveocorrernoiníciodaaudiência.

Aprimeiratentativadeconciliaçãoéfrutodeumamagníficaprevisãolegal.

Olegislador,emmomentosublime,estabeleceuabuscapeloacordoantesda instalação da litiscontestatio, ou seja, antes da apresentação da defesa.ComaReformaTrabalhista,ainstalaçãodalitiscontestatiodeixoudeocorrerexclusivamente na audiência, podendo surgir mediante a apresentação dacontestaçãonosautosdoPJE,semsigilo,antesdasessão,àluzdoparágrafoúnicodoart.847daCLTc/c§3ºdoart.841daCLT.Essanovidadeimpactadiretamente na possibilidade ou não de desistência unilateral da ação, deaditamentodainicialedecomplementação/aditamentodacontestação,diante

daestabilizaçãodoprocesso,masnãoalteraatentativadeacordo.

Mesmoqueacontestaçãojáestejanosautos,semsigilo,osentimentoquedeve irradiarmagistrado, advogados e partes, naquela primeira tentativa deconciliação,éodainformalidade,dodesapegoafiligranasjurídicas,deixandode ladoomundojurídicoabstratoe trazendoàbailaomundoreal,cabendoprincipalmente ao juiz estimular a conversa, o desabafo e a busca por umentendimentoamigável.Afinal,éconversandoqueseentende!

As longas pautas, cada vez mais entupidas de audiências, terminamofuscando o brilho da previsão legal, transformando, rotineiramente, aprimeira tentativa de conciliação numa pergunta maquinal feita pelo juiz(“existepossibilidadedeconciliação?”)eemrespostatambéminstintivadosadvogados(“não”).

O atual CPC, soprando a amena brisa da juventude, nos brinda com obelíssimo texto do art. 166, verbis: “A conciliação e a mediação sãoinformadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, daautonomiadavontade,daconfidencialidade,daoralidade,dainformalidadeedadecisãoinformada”.

Independênciasignificaquenãocabeaojuiz“decidir”seoacordoébomouruim,decisãoquepertenceunicamenteàspartes,assistidasqueestãoporseusadvogados.Ojuizaconselha,adverte,tiradúvidas,enfim,usatodaasuasabedorianatentativadeacalmarosânimosnaquelemomentotãoimportantedo processo. Infelizmente ainda há uma cultura (sim, é cultural) de que omagistradodevetudocomandar,devetudodecidir,devetudocarregar,devetudosuportar,comosealiestivessesozinhoeasuapalavradesaguassedeumpoderdivino. Infelizmente aindaháumacultura (sim, é cultural) dequeosdireitos trabalhistasdeumempregado são intocáveis, sagrados, imaculados,como se não fossem direitos patrimoniais, mas “beatificados”. Daí omagistrado, diantedeumacordopraticamente selado, põeodedona feridaquase fechada, reabrindo-a, tornando-se, naquele momento, parcial. Aparcialidadeéumpecadomortalaqualquerjulgador.

A imparcialidade é um princípio que também deve estar presente natentativadeconciliação(art.166doCPC).

Ojuizdotrabalhodeveentenderquenãoétutordotrabalhador.

Mediarébemdiferentedeintimidar.Informarébemdiferentedeproibir.A imparcialidade é a principal artéria do corpo jurisdicional.Omagistrado,semela,nãosobrevive.

A audiência de conciliação passou a integrar o processo civil,medianteprevisãocontidonoart.334doCPC.

A previsão legal do art. 850 da CLT, conhecida como “segunda” ou“derradeira”tentativadeconciliação,deveservistacomomaisumatentativadeacordo.Não será,necessariamente, a “segunda” (pode ser a“terceira”, a“quarta”,a“quinta”etc.),nemtampoucoa“última”,porquantoo§3ºdoart.764 da CLT prevê que a conciliação pode ser realizada a qualquer tempo,mesmodepoisdeprolatadaasentença.

Ojuizdeve,aolongodaaudiência,buscar,atodoomomento,conciliarolitígio.

Depois do depoimento de uma das partes, o juiz, analisando omaterialcolhido,podetentarconciliar,mostrando,porexemplo,ascontradiçõesentreo que foi dito e o que foi narrado na petição inicial ou na contestação. Amesmaposturapodeseradotadadepoisdaoitivadeuma,dealgumasoudetodas as testemunhas. O juiz não precisa ouvir as partes e todas astestemunhas para, depois das razões finais, quando a audiência já alcançoumaisde3hdeduração,desprezandoosprincípiosdaceleridade,daeconomiae da simplicidade, buscar a conciliação, interpretando, erroneamente, o art.850daCLT,comoseatentativaaliprevistafossedefatoa“segunda”.

Ojuizdeveregistrarematatodasastentativasdeconciliaçãorealizadas,incluindoosvaloresdaspropostase

contrapropostas,aformadepagamento,entreoutrosdetalhes.

Mesmoquandoojuizencerraostrabalhosemarcaadatadasentença,aconciliação pode ser realizada. Prolatada a sentença, a conciliação tambémpode ser realizada. O acordo também pode ser feito no TRT, já na faserecursal,ouatémesmonoTST.

Transitandoemjulgadoasentença,ojuiz,deofícioouarequerimentodeumadaspartes,pode incluiro feitoempautade tentativadeconciliação,semprejuízodoandamentodaexecução.

Nãohálimitetemporal(preclusão)paraatentativadeconciliação!

Aausênciadetentativadeconciliaçãoduranteaaudiênciaéconsideradoum“ato”prejudicialàspartes,e,comotal,capazdegerarnulidadeprocessual–arts.794e764CLT.

Atimidezdomagistrado,aexageradapreocupaçãoemnãorevelaroseuentendimento, o desprezo quanto à importância do exercício da psicologianaquelemomento, a falta de experiênciadevida, o excessode formalismo,tudoissocontribuiparaobaixoíndicedeconciliaçãoqueaindaincomodaonossoJudiciário.Algunsjuízessupervalorizamasentença,comoseelafossecapaz de solucionar um conflito.A sentença, em regra, acirra aindamais adisputa,levandoosucumbentearecorrere,comisso,aprolongaralide.

Supervalorizarasentençanadamaisédoqueumgestodepuravaidade,acreditando,omagistrado,queapenasele,medianteasuasabedoria,écapazderesolveracontenda.

Emconsonânciacomoprocessotrabalhista,oCPCcolocou,noápicedodesígnio processual, a busca pela conciliação, pela solução amigável dacontenda,permitindo,noseuart.3º,aarbitragem,apromoçãodamediação,da conciliação e de outros métodos de solução consensual de conflitos,estimulandojuízes,advogados,defensorespúblicosemembrosdoMinistérioPúblico a se empenharem na busca pela solução pacífica da lide, nãoimportandooestágioprocessual(art.3ºdoCPC,emharmoniacomoart.764daCLT).

Oleitorpoderiaperguntar:qualomeioidealparasebuscaraconciliação?

Resposta:qualquermeiolícitodepersuasãoéválido!

Cabe não só ao magistrado, mas também aos advogados, a adoção de

9.1.

inovações que frutificam da criatividade. Cada caso é um caso.Não existeuma fórmula mágica para o procedimento de tentativa de acordo. Naquelemomento,todosdevematuarcomomediadores.Todos.Oqueoadvogadodoreclamantesabedacausafoioqueoseuclientecontou.Oqueoadvogadodoreclamado sabeda causa foi oqueo seu cliente contou.Os advogadosnãopresenciaram os fatos. O mesmo acontece com o juiz. Na tentativa deconciliação, que deve ocorrer informalmente, longe daquele clímaxexcessivamenteformaldoPoderJudiciário,compostoporjuízescarrancudoseadvogados“armados”paraa“batalha”,aspartesdevemserestimuladasafalar,adesabafar,aconversar.

TransaçãoeRenúncia

Aconciliaçãodevenascerdeumatransação(negociação).

A transação está definida no art. 840 do Código Civil como um atomarcadoporconcessõesmútuas(concessõesrecíprocas).

Teoricamente, portanto, a transação envolve necessariamente uma resdubia (coisa duvidosa), conhecida, na linguagem processual, como “fatocontrovertido”ou“fatocontroverso”.

Acontrovérsiarepresentaumriscoparaambasaspartes.Cabeaojuiz,nastentativas de conciliação, usar esse mote, mostrando aos contendores atemeridadequepairanoprolongamentodalide.Nãopodeojuiz,entrementes,utilizar-se de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que aspartesconciliem(art.165,§2º,doCPC).

Sendo controvertido o fato, a transação encontra o jardim ideal paraflorescer, exatamente porque as “concessões recíprocas” são a marca datransação.

Transação = concessões recíprocas (ambas as partes cedem em suaspretensões).

Inexistindocontrovérsia(resdubia),nãoháquesepensaremtransação.

Casoumacordosejarealizado,mesmonãoexistindocontrovérsia,elenãoterá sido fruto de transação,mas de renúncia, que é a concessão unilateral,

afinal,diantedefatosinconcussos,apenasumapartecedeu,jáqueaoutranãotinhaoqueconceder.

Renunciaréabandonar,largar,abrirmão,abdicar!

Noprocessotrabalhista,o“termodeconciliaçãojudicial”,homologadopelojuiz,éválido,sejaoriundodeumatransação,

sejanativodeumarenúncia.

Essaafirmaçãopodedoernossensíveisouvidosde juristasque insistememvivernomundoabstrato,nomundodasideias,nomundodo“deverser”.Masadoréumdosprincipaisefeitosdaverdade.Umacoisaédizer: “issonão pode acontecer”.Outra coisa é dizer: “isso acontece”.A primeira frasehabita o plano contemplativo. A segunda, o mundo real. Trata-se de falsadevoçãodizerquenaJustiçadoTrabalhotodososacordosproveemdeumatransação.

Diantedo juiz,oprincípioda irrenunciabilidadedosdireitos trabalhistaspeloobreiropodesermitigado,prevalecendooprincípiodaconciliação.

Não estou aqui defendendo, nem tampouco criticando, a prática daconciliaçãosemlimites,masapenasconstatandoumfatorotineiroqueocorrenaJustiçaObreira.

O próprio TST, na OJ 132 da SDI-2, ratifica a irrelevância prática dadiferençaentretransaçãoerenúncia,verbis:

AÇÃORESCISÓRIA.ACORDOHOMOLOGADO.ALCANCE.OFENSAÀCOISAJULGADA.Acordocelebrado–homologadojudicialmente–emqueoempregadodáplenaeamplaquitação,sem qualquer ressalva, alcança não só o objeto da inicial, comotambémtodasasdemaisparcelasreferentesaoextintocontratodetrabalho, violando a coisa julgada, a propositura de novareclamaçãotrabalhista.

ACLT,ignorandoseofrutodaconciliaçãoémadurooupodre,rezaqueo“termodeconciliação”éumatoirrecorrívelparaaspartes(art.831,parágrafoúnico).

Sendoaconciliaçãofrutodeumaárvoreenvenenada(fraude,simulação,dolo, coação etc.), restará à parte prejudicada a alternativa de ajuizar açãorescisória (temaabordadono item2.5.3.destaobra),nos termosdaSúmula259doTST,verbis:

TERMODECONCILIAÇÃO.AÇÃORESCISÓRIA.Sóporaçãorescisória é impugnável o termo de conciliação previsto noparágrafoúnicodoart.831daCLT.

Ojuiznãopodesimplesmentedizer,desprovidodejustificativa,quenãovai realizar determinado acordo, pois tem o dever constitucional defundamentar todas as suas decisões (art. 93, IX, CF e art. 11 do CPC).Imaginemo juiz olhar para o trabalhador e dizer que não vai homologar oacordoporquedeterminadaverbanãofoicontemplada,ignorandoinclusiveofato de o obreiro se encontrar ao lado do seu advogado.O empregado, emresposta, diz que quer fazer o acordo de todo jeito, pois seu empregador oajudou quando a sua filha estava doente, ou pelo fato de já ter recebidovalores que compensariam a verba, ou porque vai viajar e não desejamaisretornar àquele lugar etc.Ficará omagistrado aprisionado adoutrinas ecrenças incompatíveis com a mitigação temporal da hipossuficiênciaobreira?Desprezará omagistrado, empostura grosseira e deseducada,ferindonormasbasilaresdoCódigodeÉticadaMagistratura,aatuaçãodoadvogadocomoconselheirodotrabalhador?

Estudamos que o CPC, em seu art. 166, dispõe que a conciliação e amediação são informadas pelos princípios da independência, daimparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, daoralidade,dainformalidadeedadecisãoinformada.

Deveomagistrado,quandodastentativasdeacordo,despir-sedoexcessodeformalismo,agindocomneutralidade,desnudadodoautoflagelodepensarquecarregasozinhoopesadoescudodaproteçãoaohipossuficiente.

Juizdotrabalhonãoé“juizdotrabalhador”.Seassimagir,deixadeserjuiz,epassaaserjusticeiro!

Deveo juizrespeitaraautonomiadavontade.Se,porventura,detectarapresençadofétidoodordovíciodeconsentimento(dolo,simulação,coação,

9.2.

fraude),teráfundamentosparaextinguir,semresoluçãomeritória,ofeito(art.142doCPC).Nãopode,entrementes,presumirvíciodevontade.Nãopodepresumir amá-fé. Não pode ignorar que, ao lado das partes, estão os seusadvogados (há uma cultura na Justiça doTrabalho de rotineiramente tornarinvisível o advogado, como se não fosse ele essencial para a realização daJustiça–art.133daLeiMaior).

As pessoas jurídicas de direito público, mesmo imperando a regra da“indisponibilidadedosbensedointeressepúblico”,tambémpodemconciliar.OSTFjásepronunciousobreotema,verbis:

Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público sãoindisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, oAdministrador,merogestordacoisapública,nãotemdisponibilidadesobreos interessesconfiadosàsuaguardaerealização.Todavia,hácasos em que o princípio da indisponibilidade do interesse públicodeveseratenuado,mormentequandosetememvistaqueasoluçãoadotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimaçãodesteinteresse.(RE253.885,Rel.Min.EllenGracie,julgamentoem04/06/2002,DJ21/06/2002).

ALei9.469/97,emseuart.1º(RedaçãodadapelaLei13.140/2015),dizoseguinte:“OAdvogado-GeraldaUnião,diretamenteoumediantedelegação,eosdirigentesmáximosdasempresaspúblicasfederais,emconjuntocomodirigenteestatutáriodaáreaafetaaoassunto,poderãoautorizararealizaçãode acordos ou transações para prevenir ou terminar litígios, inclusive osjudiciais”.

TermodeConciliaçãoJudicial

O Termo de Conciliação Judicial tem natureza de “decisão judicial”,transitando em julgado, para as partes, no momento de sua homologação(assinaturadojuizdotrabalho)–inteligênciadoart.831,parágrafoúnico,daCLT e das Súmulas 100, V, e 259 do TST. Para reclamante e reclamado,portanto,oTermodeConciliaçãoJudicialéuma“decisãoirrecorrível”.

À luz da Súmula 259 do TST, caso uma das partes deseje pleitear a

nulidadedoTermodeConciliaçãoJudicial,teráqueajuizar,noprazodedoisanos, ação rescisória, com fulcro no rol taxativo do art. 966 do CPC –inteligênciadoart.975doCPC.

Oart.975doCPCdispõequeosdoisanosserãocontadosdotrânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanoprocesso.OTST,noitemIdaSúmula100,esclarecequeoprazoécontadodo“diaseguinte”aotrânsitoemjulgado.OCPC émais preciso do que a Súmula, pois o trânsito em julgado ocorreexatamenteno“diaseguinte”aoúltimodiaparaainterposiçãodorecursoouao dia da publicação da derradeira decisão, considerada, como tal,irrecorrível.Omal doTST, no item I da Súmula 100, foi considerar comotrânsitoemjulgadooúltimodiadoprazorecursal,daíaimprecisãodedizerque o prazo decadencial da ação rescisória será contado do dia seguinte aotrânsitoemjulgado.

O termo de conciliação homologado por juiz do trabalho tem força detítulo executivo judicial (art. 876 da CLT). Logo, em caso dedescumprimento,seráobjetodeexecução(art.878daCLT).Seoreclamanteestiver representadopor advogado, a execuçãoprecisa ser requerida, dentrodoprazodedoisanos,sobpenadepreclusão(Súmula150doSTF).Senãopossuiradvogado,aexecuçãoseprocessarádeofício(inovaçãodaReformaTrabalhista,presentenanovaredaçãodoart.878daCLT).

Digamos que a empresa W, depois de instalada a audiência, faça umapropostadeR$20.000,00emdezparcelasdeR$2.000,00equeoreclamanteaceite,sendolavradoehomologadootermodeconciliação.Aempresapagouasduasprimeirasparcelas,nãoquitandoaterceira.Nostermosdoart.891daCLT,nasprestaçõessucessivasportempodeterminado,aexecuçãopelonãopagamentodeumaprestação compreenderá asque lhe sucederem (previsãosimilarpodeserencontradano§5ºdoincisoIdoart.916doCPC).Deveojuiz,diantedainadimplência,executar,arequerimentodoadvogadodoautor,otítulo,determinandoaaplicaçãodamulta,previstanoprópriotermo.Casoodemandantenãoesteja representadopor advogado, caberáao juiz iniciardeofícioaexecução.

Importante destacar que a execução alcançará apenas aqueles quefirmaramoacordo,poisotermodeconciliaçãosóaproveitaouprejudicaos

quedelefaçamparte,afinaltrata-sedeumatransaçãoe,comotal,nãopodealcançarpessoaquedelanãotenhaparticipado.Nestesentido,ocaputdoart.844doCCB:

A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nelaintervierem,aindaquedigarespeitoacoisaindivisível.

Situação comum diz respeito a reclamações trabalhistas envolvendoterceirização, quandoo reclamante aciona a empresa prestadora de serviçosterceirizados (antes chamada de “fornecedora”) e o contratante (anteschamado de “tomador de serviços”), pleiteando a condenação subsidiáriadesteúltimo,nosmoldesdo§5ºdoart.5º-AdaLei6.019/1974.

Digamosqueaempresaprestadoradeserviçosterceirizados,naqualidadede empregadora do reclamante e responsável principal, faça uma propostaenvolvendo pagamento parcelado e o trabalhador aceite. A partir daí, podesurgir um impasse: o contratante se nega a participar do acordo. Ora,ninguém pode obrigá-lo a assinar o termo de conciliação para, então,responder subsidiariamente pela quantia acordada – argúcia do inciso II doart.5ºdaCF.Ojuiz,buscando“viabilizar”aconciliação,dizqueconstarádotermo a seguinte cláusula: “O acordo foi firmado pelo reclamante e peloprimeiro reclamado, porém, em caso de descumprimento, a execução sevoltará contra os dois reclamados”. Essa cláusula é ilegal, e, porconseguinte, nula. Sobre a transação envolvendo o credor e o devedorprincipal,eisoquerezao§1ºdoart.844doCCB:“Seforconcluídaentreocredoreodevedor,desobrigaráofiador”.Ocontratante,numaterceirização,nadamaisédoqueofiadordaempresaprestadoradeserviçosterceirizados.

Omesmoraciocínioseaplicaaoscasosdetrabalhotemporário,espéciedeterceirização tambémprevista naLei 6.019/1974, envolvendo a empresa detrabalho temporário, o tomador e o trabalhador, assim como à relaçãoenvolvendoempreiteiroprincipal,subempreiteiroeempregadodeste(art.455daCLT)eàrelaçãoentreodonodaobra,oempreiteiroeoempregadodeste(OJ 191daSDI-1), pois, nos termos do § 3º do art. 844 doCCB, sendo atransação efetuada por um dos devedores solidários e seu credor, elaextinguiráadívidaemrelaçãoaoscodevedores(previsãotambémaplicávelaoscasosderesponsabilidadesubsidiária).

A previsão do § 3º do art. 844 doCCB não se aplica às empresas queintegram omesmo grupo econômico, pois a solidariedade, no caso, é dual(passivaeativa),àluzdo§2ºdoart.2ºdaCLTedaSúmula129doTST,tesepacíficaquelevouoTSTacancelaraSúmula205,equenãofoiatingidapelaReforma Trabalhista. Sendo assim, mesmo que a reclamação seja ajuizadaapenas em face de uma das empresas do grupo, a execução pode alcançartodaselas.Logo,seoacordoenvolverapenasumadasempresas,emcasodedescumprimento, a execução do termo de conciliação pode sim alcançar asdemais. Com a Lei 13.467/2017, aquilo que eu já falava sobre grupoeconômico foi concretizado na CLT, especificamente no § 3º do art. 2º. Ogrupo nada mais é do que uma “sociedade empresarial”, e, como tal, estámarcadopelaaffectiosocietatis(interesseintegrado+comunhãodeinteresses+atuaçãoconjunta).Ora,seasempresasintegrantesdeumgrupoeconômicosão“sócias”,oincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicatorna-se compatível, por analogia, seja na fase de conhecimento, seja na fase deexecução(art.855-AdaCLTc/carts.133a137doCPC).

Caso oTermodeConciliação tenha sido fruto de simulação ou colusão(conluio, arranjo, conchavo) das partes, a fimde fraudar a lei, oMinistérioPúblico do Trabalho terá legitimidade para ajuizar ação rescisória –inteligênciadoart.967,III,“b”,doCPC/2015.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ILEGITIMIDADEDO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. NULIDADEPROCESSUAL. COLUSÃO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Aausência de notificação às partes para se manifestarem acerca dosdocumentos juntados pelo Ministério Público do Trabalho nãoimplica nulificar o feito,máxime quando os fatos denunciados dãoconta de ato simulado. Atuação singular da D. Procuradoria doTrabalho,decunhoinvestigativo.Inteligênciadoart.129doCódigodeProcessoCivil.DesarrazoadoarguirailegitimidadedoMinistérioPúblico do Trabalho, pois este não é partícipe da relação jurídico?processual.Aplicaçãodocaputdoart.127daConstituiçãoFederal,combinado como art. 83, inciso II daLeiComplementar nº 75/93.Execução fundada em título executivo extrajudicial, produto de

acordo entabulado perante Comissão de Conciliação Prévia.Conjunto da prova que atesta o menoscabo e a vil conduta das“partes”que,valendo-sedoprocessotrabalhista,almejamachancelado Poder Judiciário a fim de validar suas práticas espúrias. Dadosprecisosqueconspiramparaqueseconcluapelapráticadacolusão,perfectibilizadapeloclaroescopodoexequenteem,simulando lide,constituircréditoprivilegiado,afimdelesarterceirosdeboa-fé,taiscomo o sem-número de ex-empregados e a Fazenda Pública.Exequente carecedor de ação, por ausência de interesse processual(art. 267, IV do CPC), face a não visualização de nenhumantagonismodeinteresses–lide.Aprecariedadedotítuloexequendoadvindo de ato nulo (inciso II, § 1º, do art. 167 do CódigoCivil),torna-o inexigível, retirando-lhe condições de validade e eficácia.Além disso, sendo o exequente sócio da empresa executada,configura-se a hipótese versada no art. 381 do Código Civil –confusão.Aplicaçãodo incisoXdoart.267doCPC.Sentençaqueextingue a execução, sem julgamento do mérito, que se confirma.Recurso não provido. (TRT, 4ªRegião, 8ª Turma,RO01159-2002-029-04-00-1, Rel. Des. Maria Helena Mallmann, DOE-RS27.04.2005).

OTSTentendequealegitimidadedoMinistérioPúblicodoTrabalhonãose restringe às hipóteses previstas no CPC, vislumbrando, nesta norma, rolmeramenteexemplificativo.EisaSúmula407doTST,verbis:

AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO.LEGITIMIDADE“ADCAUSAM”PREVISTANOART.967,III,“A”,“B”E“C”DOCPCDE2015.Art.487,III,“A”E“B”,DOCPC DE 1973. HIPÓTESES MERAMENTEEXEMPLIFICATIVAS.(NovaredaçãoemdecorrênciadoCPCde2015)–Res.208/2016,DEJTdivulgadoem22,25e26.04.2016.A legitimidade “ad causam” do Ministério Público para proporação rescisória, ainda que não tenha sido parte no processo quedeuorigemàdecisãorescindenda,nãoestálimitadaàsalíneas“a”,“b”e“c”doincisoIIIdoart.967doCPCde2015(art.487,III,

9.3.

“a” e “b”, do CPC de 1973), uma vez que traduzem hipótesesmeramente exemplificativas. (ex-OJ nº 83 da SBDI-2 – inseridaem13.03.2002).

ColusãoeSimulação

Nacolusão,aspartesagemdecomumacordo,buscandofraudara leiouprejudicarterceiros.

É o caso, por exemplo, de um preposto acertar um alto valor com oreclamanteparaaconciliação,semaautorizaçãodoreclamado,fixando,porfora,apercepçãodeuma“comissão”.Prepostoereclamantesejuntaramparaprejudicaraempresa.

Acolusãoéchamada,peloCPC,de“ato simulado”,especificamentenoart. 142: “Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu seserviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedadopor lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes,aplicando,deofício,aspenalidadesdalitigânciademá-fé”.

NaJustiçadoTrabalho,otermo“simulação”temoutrofatogerador,alémdaqueleprevistonoCPC.Estoufalandodacolusãoenvolvendooempregadore os advogados das partes. O conluio, no caso, não tem como partícipe otrabalhador(umadaspartes),pelocontrário,esteéavítimada“simulação”.Exemplificando.

Oempregador, aodispensaroempregado, já oencaminhaaumadvogado,oqual“simula”umareclamaçãotrabalhistaapenascomoobjetivodeobteraquitaçãototaleirrevogáveldetodasasverbasdecorrentes do contrato (o que é conhecido como “quitação docontrato”),medianteofirmamentodeum“acordo”.

Lavrado o termo de conciliação e homologado pelo juiz, oempregador realiza o seu sonho: “não encontrar mais aqueleempregadonaJustiçadoTrabalho”.

EssetipodesimulaçãoocorrediariamentenaJustiçadoTrabalho.

Essanefastapráticanãopodeserconfundidacomaquelepré-acordoque

atende aos anseios de ambas as partes, mas que, por “segurança”, terminasendolevadoàJustiçadoTrabalho,emformadereclamação,nabuscadatãosonhada“homologaçãojudicial”.

Nopré-acordo,empregadoeempregadorestãosatisfeitoscomostermosdaconciliação,masopatrãosesenteinseguroemrealizaropagamento“foradaJustiçadoTrabalho”, temendoqueoempregado,depoisdopacto,ajuízereclamaçãotrabalhista.Essetemordoempregadordecorredainexistênciadeumainstânciaadministrativaquegaranta,deformaabsolutaeirrevogável,aeficáciadoajuste.

O legislador pátrio, no ano de 2000, buscou preencher essa “lacuna”,inserindo, na CLT, o “Título VI-A” (arts. 625-A a 625-H), criando asComissõesdeConciliaçãoPrévia.

ACLT tornou obrigatória, na época, a submissão de qualquer demandatrabalhistaàcomissãodeconciliaçãoprévia.Masoart.625-D,nesteaspecto,teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo STF, no dia 01/08/2018,decisãoqueapenasratificoualiminarconcedidanoanode2009.Comefeito,o STF, por unanimidade, deu procedência parcial aos pedidos contidos nasAções Diretas de Inconstitucionalidade nos 2.139, 2160 e 2237, à luz deinterpretaçãoconformeaoart.625-D,§1ºa§4º,daCLT,assentandoqueaComissão de Conciliação Prévia constitui meio legítimo, mas nãoobrigatório, de solução de conflitos, permanecendo o acesso à Justiçaresguardado para todos os que venham a ajuizar demanda diretamente aoórgãojudiciáriocompetente.

Importante frisar que o acordo realizado em comissão de conciliaçãoprévia,cujademandaé facultativa, à luzdacitadadecisãodoSTF, temocondãodequitartodasasverbasdecorrentesdocontrato,bastaquedotermonão conste qualquer ressalva. Existindo título ressalvado, poderá o obreiroreclamaroseupagamentonaJustiçadoTrabalho–videparágrafoúnicodoart.625-EdaCLT.

Necessário, pois, distinguir a faculdade de submeter uma demanda àcomissãodeconciliaçãoprévia,daeficáciadoacordoalirealizado.Ninguémmaisdiscutequeaidadotrabalhadoràcomissãoémeramentefacultativa,ou

seja, não se trata, desde 2009, de condição da ação trabalhista. De outrabanda, caso o empregado procure a comissão e firme um termo deconciliação, este terá eficácia liberatória plena, geral e irrevogável, salvoquantoàsverbasexpressamenteressalvadas.

O número de reclamações trabalhistas vinha aumentando também porconta da resistência, cada vez mais comum, do sindicato em homologartermosderescisão.Esseproblemaacabou,depoisdaReformaTrabalhista,jáque a homologação sindical ou ministerial deixou de ser obrigatória,independentemente do tempo de serviço do empregado, a partir do dia11/11/2017, com a revogação do § 1º do art. 477 da CLT pela Lei13.467/2017. Importante frisar que a “homologação sindical” permaneceobrigatóriaparafinsde“quitaçãoanual”deobrigaçõestrabalhistas,faculdadede empregados e empregadores, e que pode ocorrer na vigência ou não docontrato de emprego, nascendo o Termo deQuitaçãoAnual deObrigaçõesTrabalhistas, sendo certo que essa quitação não terá eficácia ampla, geral eirrevogável, já que o termo discriminará as obrigações de dar e fazercumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual com eficácialiberatóriaapenasdosvaloresedasparcelasneleespecificadas.Aprevisãoseencontranonovoart.507-BdaCLT.

Nasanterioresediçõesdestaobra,jádefendia,comomeiodesoluçãoparaas “lides simuladas”, a aplicação, no processo trabalhista, da “Ação deHomologação de Acordos Extrajudiciais”, prevista no art. 57 da Lei9.099/1995enoart.515,III,doCPC.Fizmenção,inclusive,aoesclarecedorartigopublicadopelojuizdotrabalho,professoreamigoMarcílioFlorêncioMota,verbis:

Noque respeita à adoçãodahomologaçãode acordo extrajudicialna Justiça do Trabalho, vislumbramos que ela servirá ao fim deproporcionar aos interessados a segurança que a homologaçãojudicial proporciona, ou seja, a impossibilidade de questionamentodoajusteedopossívelpagamento,comoregra.

Veja-se,poroportuno,queessapossibilidadedehomologaçãoteráocondão de acabar com as ações simuladas, em especial naquelashipótesesemqueasimulaçãonãoécomoobjetivodeviolardireitos

dotrabalhador.

Chamava a atenção o fato de o próprio PJE considerar compatível ahomologaçãodeacordoextrajudicialcomoprocessodo trabalho, jáque talprocedimentofaziapartedoseuroldeações.

ComaReformaTrabalhista,maisumavezmesentipremiado,exatamenteporque esta obra já se mostrava visionária desde o seu nascedouro. A Lei13.467/2017 inseriu os arts. 855-B a 855-E na CLT, consagrandodefinitivamente a compatibilidade da Ação de Homologação de AcordoExtrajudicial com o processo do trabalho. A análise do procedimentoencontra-senesteCapítulo,especificamentenoitem9.5.

Poisbem.

AadesãodoempregadoaPDV(planodedemissãovoluntária)ouPIDV(planodeincentivoàdemissãovoluntária)nãotinhaocondão,mesmodiantedaexistênciadecláusulanestesentido,dequitartodasasverbasdecorrentesda relação empregatícia, ou seja, a adesão não impedia o empregado debuscar, na Justiça do Trabalho, títulos e valores não abrangidos noplano/programa de demissão. Imperava a OJ 270 da SDI-1 (vide também,sobre o tema, a OJ 356 da SDI-1, que não permite a compensação daindenização paga pela adesão; e a OJ 207 da SDI-1, que consagra a nãoincidênciadeimpostoderendasobrea indenizaçãooriundadePDV).Hoje,entretanto, a quitação geral e irrevogável de todas as verbas em PDV épossível,emconsonânciacomadecisãodoSTF,doanode2015,quandodojulgamentodoRecursoExtraordinário(RE)590.415,quepassouaconsiderarválida a quitação geral e irrevogável de todas as verbas decorrentes docontrato,àluzdecláusulaprevistanotermodePDVassinadoporempregadoe empregador, desde que o Programa de Demissão esteja previsto emconvençãocoletivadetrabalhoouacordocoletivodetrabalho.AReformaTrabalhista veio apenas ratificar a decisão do STF. Com efeito, a Lei13.467/2017incluiuoart.477-BnaCLT,dispondoqueoPlanodeDemissãoVoluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva,previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, ensejaquitaçãoplenaeirrevogáveldosdireitosdecorrentesdarelaçãoempregatícia,salvodisposiçãoemcontrárioestipuladaentreaspartes.

9.4. DiscriminaçãodaNaturezadasVerbas

O § 3º do art. 832 da CLT reza que as sentenças e os termos deconciliaçãodeverãosempreindicaranaturezajurídicadasparcelasconstantesda condenação (sentença) ou do acordo (termo de conciliação). É o que sechamade“discriminaçãodasverbas”.

O art. 114,VIII, daCF fixa a competência da Justiça doTrabalho paraexecutar (cobrar) as contribuições previdenciárias decorrentes de suasdecisões.Acompetênciaserestringe,portanto,àfaseexecutória,sendoumatípica“competênciaacessória”.

Na Justiça Laboral não há espaço para o pedido de condenação doempregador,nafasedeconhecimento,emsededereclamaçãotrabalhista,norecolhimento de contribuições previdenciárias, exatamente por conta da suaabsolutaincompetênciacognitiva–SúmulaVinculante53,art.114,VIII,daCFeSúmula368doTST.Otemaseráabordadocommaisdetalhesquandodoestudodacontestação.

O termo de conciliação é uma decisão judicial. Logo, o juiz tambémexecutaráascontribuiçõesprevidenciáriasoriundasdoacordo.Paratanto,teráque “discriminar as verbas”, ou seja, atribuir natureza remuneratória e/ouindenizatória às parcelas constantes do termo, exatamente pelo fato de ascontribuiçõesincidiremapenassobreasverbasremuneratórias.

Na sentença, convenhamos, a discriminação torna-se redundante,inexpressiva, cansativa, e, evidentemente, dispensável, pois deriva, comsingelanaturalidade,daprópriacondenação.

Bemdiferenteéadiscriminaçãodasverbasnotermodeconciliação.

Adiscriminaçãopodeintegraranegociaçãoqueprecedeoacordo?

Adiscriminaçãodasverbaspodesernegociadaentreaspartes?

Entendo que sim, afinal, a prioridade é solucionar o conflito entrereclamante e reclamado, tendo, a contribuição previdenciária, naturezameramente secundária (acessória). Inadmissível seria um acordo não seconcretizar por conta de uma subsidiária discussão acerca da natureza dostítulos. Alguns juízes, entretanto, não admitem a negociação sobre a

discriminação,atuando,datavenia,comoseauditoresfiscaisfossem.

Interessante é perceber que juízes do trabalho que tomam para si aresponsabilidadedediscriminarasverbasemacordojudicial,vedandoalivredisposiçãodaspartes,ignoram,alémdosprincípiosdaautonomiadavontade,da independência e da imparcialidade, consagrados no art. 166 do CPC,“orientação”doprópriocredorprevidenciário,ouseja,daUniãoFederal, jáque existe, na AGU, desde o final do ano de 2012, Súmula que garante a“liberdadedediscriminaçãodanaturezadasverbaspelaspartes”.EisoteordaSúmula67daAGU:

SÚMULA Nº 67 DA AGU DE 03 DE DEZEMBRO DE 2012(PublicadanoDOUSeçãoI,de04/12,05/12e06/12/2012).“NaReclamaçãoTrabalhista,atéo trânsitoemjulgado,aspartessãolivresparadiscriminaranaturezadasverbasobjetodoacordojudicial para efeito do cálculo da contribuição previdenciária,mesmo que tais valores não correspondam aos pedidos ou àproporçãodas verbas salariais constantes dapetição inicial.”(semgrifosnooriginal)

Os litigantes e os seus advogados são livres, portanto, para consagrarquaissãoasverbasqueintegramoacordo,mesmoqueostítulosnãosejamobjeto da reclamação, já que o termo de conciliação pode quitar todas asverbasdaquela relaçãode empregooude trabalho, comodispõe a já citadaSúmula67daAGU,eaOJ132daSDI-2,oratranscrita:

OJ 132 da SDI-2. AÇÃO RESCISÓRIA. ACORDOHOMOLOGADO. ALCANCE. OFENSA À COISA JULGADA(DJ04.05.2004)Acordocelebrado–homologadojudicialmente–em que o empregado dá plena e ampla quitação, sem qualquerressalva,alcançanãosóoobjetodainicial,comotambémtodasasdemaisparcelasreferentesaoextintocontratodetrabalho,violando a coisa julgada, a propositura de nova reclamaçãotrabalhista.(semgrifosnooriginal)

Sendo assim, a discriminação das verbas pode alcançar títulos que nãointegramoobjetoda lide,ouseja,pedidosnãoformuladospeloreclamante,

principalmente quando a intenção das partes for a quitação de todas asverbas/obrigações decorrentes da relação, o que se costuma chamar de“quitaçãodocontratodetrabalho”(OJ132daSDI-2).

Hámagistradosquenãohomologamacordocoma“quitaçãodocontrato”.Jamais perguntei aos colegas omotivo,mas garanto que não é jurídico. Semotivação existe, ela é doutrinária, cultural (crença cultivada por décadas).Quebrar paradigmas é um grande desafio dentro do Poder JudiciárioTrabalhista,principalmenteporqueoembateatraiuminimigorobusto,geradopor “carga hereditária” que faz o magistrado trabalhista sentir-se comoprotetor do obreiro. A doutrinação é tão contundente que leva o órgãojurisdicionalasimplesmentenãoenxergarqueo“protetor”doobreiroéoseuadvogado,maisninguém.

Vamosexemplificar?

Digamos que o reclamante esteja pedindo a condenação doreclamado no pagamento de horas extras (verba de naturezaremuneratória) e de uma indenização por dano moral (verba denatureza indenizatória). O reclamado, em audiência, faz umaproposta considerada irrecusável pelo reclamante, sob umacondição: “a de que o reclamante confesse a não realização dehoras extras, e, com isso, que o valor do acordo tenha, em suatotalidade, natureza indenizatória”. Poderia o juiz se imiscuir nanegociação, a ponto de ignorar a confissão do reclamante ebloquear o firmamentodoacordo?Poderia o juiz impedir a francaadmissãodaparteautoradequenãolaboravaemsobrejornada?

Não consigo imaginar, no caso, como o juiz do trabalho poderia“bloquear”oatoconciliatório,mediante“decisãofundamentada”.

Sempre é bom lembrar que toda e qualquer decisão judicial deve serfundamentada,sobpenadenulidade–inteligênciadoart.93,IX,daCFedoart.11doCPC.Nãobasta,portanto,queojuizsimplesmentedigaque“nãohomologará o acordo” ou que afirme “não concordar com a discriminaçãoproposta pelas partes”. Ele tem, por dever de ofício, sombreado pela LeiMaior e pelo CPC, que externar fundamentação convincente a respeito do

tema. A fundamentação não é uma faculdade, mas um dever domagistrado!

Deferirouindeferir,qualquerpessoaécapazdefazer.Aexcelênciadojuizestáemsuafundamentação!

Paraaquelesqueentendemqueadiscriminaçãodasverbas,emumtermodeconciliação,éummeroatodiscricionáriodomagistrado,valecitar,nestepontodonossoestudo,que“quantomaiorograudediscricionariedadedeumato,maisrelevanteeindispensávelsetornaasuafundamentação”.

Juizdotrabalhonãoéum“órgãoarrecadador”doINSS,nãoéum“fiscal”do INSS. Juiz do trabalho é umórgãodoPoder Judiciário (art. 111, III, daCF),comautoridadee independênciasuficientesparadecidir, soba flâmulaindeclináveldoprincípiodalivrepersuasãoracionalenalatitudenecessáriaàpacificaçãoeresoluçãodoconflito.

Voltandoaoart.832daCLT,casoconsteverbadenaturezaindenizatórianoTermodeConciliaçãoJudicial,o juiz intimaráaUniãoFederal,abrindo-lheprazopararecorrer(aUniãopoderáinterporrecursoordinárionoprazode16dias,anteaincidênciadoart.183doCPC–prazoemdobro)–inteligênciadoart.832,§§4ºe5º,daCLT.Essa intimaçãosóseránecessáriaquandoovalor do acordo ultrapassar o limite de prévia renúncia fiscal fixado pelaUnião–§7ºdoart.832daCLT.

Lembro-me bem de uma questão elaborada peloCESPE/UNB,mais oumenosassim:“Qualo recursocabívelcontraTermodeConciliaçãoJudicialhomologado por juiz do trabalho?”. A vivacidade do questionamento está,principalmente,napalavra“recurso”.Aperguntanãose referea“remédio”,mas a “recurso”. Caso o termo “remédio” fosse utilizado, o candidatoresponderia, sem titubear, pelo cabimentode ação rescisória, nos termosdoart.831,parágrafoúnico,daCLTc/cSúmulas100,V,e259doTST.Masaperguntafoi“qualorecursocabível”.

Eisaresposta:

“O recurso cabível é o Recurso Ordinário, a ser interpostoexclusivamente pela União Federal, caso conste, do Termo deConciliação,verbadenaturezaindenizatória,comorezaoart.832,

§§3ºe4º,daCLT,merecendodestaqueofatodequeaspartesnãopoderão recorrer do Termo de Conciliação, pois este, depois dehomologadopelo juizdo trabalho, transitaem julgado, tornando-seirrecorrívelparaoslitigantes,aosquaisrestarátãosomenteaopçãodeajuizamentodeaçãorescisória,àluzdasprevisõescontidasnoart. 831,parágrafoúnicodaCLTenasSúmulas259e100,V,doTST”.

Não custa lembrar que o recurso ordinário da União Federal tem queguardar pertinência temática com o seu interesse recursal, restrito apenas àdiscriminaçãodasverbas.Foraisso,aUniãonãopodequestionarmaisnada.DepoisdapublicaçãodaSúmula67daAGU,jácitadaanteriormente,temosqueaUniãopraticamenteexternouverdadeirarenúnciarecursal.

NosdissídioscoletivosdecompetênciadoTST,oTermodeConciliaçãoJudicial ali firmado pode ser objeto de recurso pelas partes, desde que adecisão homologatória não seja unânime (decisão por maioria). O recursocabíveléode“EmbargosInfringentes”(ou“EmbargosàSDC”),previstonoart.894,I,“a”,CLT,comredaçãodadapelaLei11.496/2007,verbis:

Art. 894 da CLT. No Tribunal Superior do Trabalho cabemembargos,noprazode8(oito)dias:

I–dedecisãonãounânimedejulgamentoque:

a) conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídioscoletivos que excedam a competência territorial dos TribunaisRegionaisdoTrabalhoeestenderoureverassentençasnormativasdoTribunalSuperiordoTrabalho,noscasosprevistosemlei;(semgrifosnooriginal).

OsEmbargos Infringentes tambémestão previstos no art. 2º, II, “c”, daLei7.701/1988,masestaprevisãoestáincompletaquandocomparadacomadoincisoIdoart.894daCLT.

Voltandoaosdissídios individuais, pode acontecerdeo juizdo trabalhonãodiscriminarasverbasnoTermodeConciliação.Nãoestouno“mundododeverser”,caroleitor.Estounomundodo“ser”.

Eisofato:aspartesassinarameojuizhomologouotermodeconciliação,semqualquerdiscriminaçãoquantoànaturezadasverbas.

Otermodeconciliaçãofoiomisso.

Recordo de umaquestão de concurso paraAdvogadodaUnião (AGU),cujaprovatambémfoielaboradapeloCESPE/UNB,quediziamaisoumenososeguinte:“Ojuizdotrabalhohomologoutermodeconciliaçãojudicialsemdefinir a natureza das verbas.Cabem embargos de declaração para suprir aomissão?”.Questãodeadmirável incubação,exigindoomáximodeatençãodocandidato.

Eisaresposta:

“Não cabem embargos de declaração, porquanto o termo deconciliaçãojudicialtransitaemjulgado,paraaspartes,nomomentodesuahomologação,tornando-se,pois, irrecorrível,nostermosdoart.831,parágrafoúnico,daCLTeSúmulas100,Ve259doTST.Em relação à União Federal, também não cabem embargos dedeclaraçãoourecursoordinário,porfaltadeinteresserecursal,vistoque, quando omisso o termo de conciliação, no que concerne àdiscriminaçãodasverbas,oTST,medianteaOJ368daSDI-1(queapenas traduz previsão contida no § 1º do art. 43 da Lei nº8.212/1991), entende que o juiz, no caso, atribuiu naturezaremuneratória a todo o valor do acordo, ou seja, aUnião Federalnemsequer será intimadadadecisãohomologatória– inteligênciadoart.832,§3º,daCLT”.

Preciosaliçãoàquelesqueadvogamparaempregadores:leratentamenteotermo de conciliação antes de sua assinatura pelo cliente e posteriorhomologação judicial. Caso não conste a discriminação das verbas, oadvogado orientará seu cliente a não assinar o termo, procurando,imediatamente,omagistrado,paraqueaomissãosejasanada.Docontrário,entender-se-áque a contribuiçãoprevidenciária incidirá sobre “todoovalordoacordo”.

Segue,naíntegra,oteordaOJ368daSDI-1edo§1ºdoart.43daLei8.212/1991(aOJfoipublicadaem2008,antesdaalteraçãodoart.43daLei

8.212/1991,ocorridaumanodepois,medianteaLei11.941/2009;oparágrafoúnicodoart.43jánãomaisexiste,masoseuinteiroteorhojeseencontrano§1º):

OJ 368 da SDI-1. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS.ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DEVÍNCULOEMPREGATÍCIO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS.AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE OVALORTOTAL.Édevida a incidência das contribuições para aPrevidênciaSocialsobreovalor totaldoacordohomologadoemjuízo, independentemente do reconhecimento de vínculo deemprego,desdequenãohajadiscriminaçãodasparcelassujeitasàincidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafoúnicodoart.43daLeinº8.212,de24.07.1991,edoart.195, I,“a”,daCF/1988.

Art. 43, § 1º, da Lei 8.212/91. Nas sentenças judiciais ou nosacordoshomologadosemquenãofigurem,discriminadamente,asparcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirãosobreovalortotalapuradoemliquidaçãodesentençaousobreovalor do acordo homologado (Redação dada pela Lei11.941/2009).

Insistoemdizerquea“discriminação”dasverbasemsentençaéumatomaçanteedesnecessário,postoque,nadecisão,ojuizjásepronunciasobretodas as parcelas que compõem a condenação, sendo notória a natureza decadaumadelas.Ademais,aexecuçãodocréditoprevidenciárioématériadeordempública,tantoassimqueseprocessaexofficio,comodeterminaoart.114, VIII, da CF. Se o juiz, no entanto, afastar, na sentença, a incidênciatributária, quer do imposto de renda, quer da contribuição previdenciária,comonocaso,porexemplo,dacondenaçãoemindenizaçãopordanomoral,odecisumnãocomportarádeduçãofiscal.NestesentidoaSúmula401doTST,verbis:

SÚMULA 401 DO TST. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONTOSLEGAIS. FASE DE EXECUÇÃO. SENTENÇA EXEQUENDAOMISSA. INEXISTÊNCIADEOFENSAÀCOISA JULGADA.

Os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetuados pelojuízo executório, ainda que a sentença exequenda tenha sidoomissasobreaquestão,dadoocaráterdeordempúblicaostentadopela norma que os disciplina. A ofensa à coisa julgada somentepoderá ser caracterizada na hipótese de o título exequendo,expressamente, afastaradeduçãodosvaloresa títulode impostoderendaedecontribuiçãoprevidenciária.

Ecomoficaadiscriminaçãodasverbasnocasodeacordocelebradodepoisdaprolaçãodasentençacondenatória?

Caso um acordo seja feito após o trânsito em julgado da sentença oumesmojánafasedeexecução,emvalormenordoqueaquantiadadívida,ascontribuições previdenciárias também serão afetadas pela redução, poisincidirãoapenassobreovalordoacordo.Dizemosque,nocaso,“oacessórioseguiráoprincipal”.

DigamosqueovalordadívidaeradeR$50.000,00,sendoR$40.000,00do trabalhador e R$ 10.000,00 da União, a título de contribuiçõesprevidenciárias.Seo trabalhador fizerumacordonovalordeR$20.000,00(50%),adívidaprevidenciáriapassaráaserdeR$5.000,00(50%).

Aprevisão seencontranaOJ376daSDI-1eno§5ºdoart.43daLei8.212/1991.O§6ºdoart.832daCLT,portanto,encontra-serevogado!

Aexecução do crédito previdenciário se restringe às verbas de naturezaremuneratóriaconstantesdasdecisões, inclusivehomologatóriasdeacordos,proferidas pelos órgãos da Justiça do Trabalho, não alcançandocontribuiçõesdoperíodoclandestino.

AcompetênciaprevidenciáriadaJustiçadoTrabalhoéumacompetênciameramenteacessória,limitando-seàfasedeexecução.Ojuizdotrabalhonãotem competência para condenar o empregador a recolher as contribuiçõesprevidenciárias de um contrato de trabalho. O juiz do Trabalho não temcompetência para averbar tempo de serviço para fins de aposentadoria. Acompetência previdenciária da Justiça do Trabalho não incide na fase deconhecimento.

OSTFjátinhapacificadooentendimentoantesmesmodapublicaçãoda

SúmulaVinculante53.

SÚMULAVINCULANTE53.AcompetênciadaJustiçadoTrabalhoprevistanoart.114,VIII,daConstituiçãoFederalalcançaaexecuçãode ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto dacondenação constante das sentenças que proferir e acordos por elahomologados.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERALRECONHECIDA. COMPETÊNCIADA JUSTIÇADO TRABALHO.ALCANCEDOArt.114,VIII,DACF.AcompetênciadaJustiçadoTrabalho prevista no art. 114, VIII, da CF, alcança apenas aexecução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto dacondenaçãoconstantedassentençasqueproferir.(RE569.056,Rel.Min. Menezes Direito, julgamento em 11/09/2008, Plenário, DJe12/12/2008,comrepercussãogeral).Nomesmosentido:AI760.826-AgR,Rel.Min.ErosGrau,julgamentoem15/12/2009,2ªTurma,DJe12/02/2010; AI 757.321-AgR, Rel.Min. Cármen Lúcia, julgamentoem 20/10/2009, 1ª Turma, DJe 06/08/2010; RE 560.930-AgR, Rel.Min. Marco Aurélio, julgamento em 28/10/2008, 1ª Turma, DJe20/02/2009.(semgrifosnooriginal)

São verbas de natureza remuneratória, para fins de contribuiçãoprevidenciária:salário,comissões,gratificações,prêmioshabituais,abonos,salário in natura, adicionais, diárias para viagem em valormaior do que ametadedosalário,gorjetas,gueltas,avisopréviotrabalhado,13ºsalárioetc.

Sãoverbasdenatureza indenizatória: férias indenizadas+1/3 (pagasna rescisão contratual), diárias para viagem (desde que limitadas a 50%dosalário), ajuda de custo, FGTS, indenização de 40% sobre o FGTS,indenizaçãodoart.479CLT,multadoart.477,§8º,CLT,multadoart.467CLT, indenização por dano (moral, material, estético, existencial etc.),ressarcimento com despesas resultantes da transferência de localidade (art.470 CLT), indenização substitutiva do seguro-desemprego e do PIS, vale-transporteouauxílio-transporte,utilidadesprevistasno§2ºdoart.458CLT,avisoprévioindenizadoetc.

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O aviso prévio indenizado, apesar de ser computado como tempo deserviço, inclusive para fins de baixa do contrato na CTPS (OJ 82 SDI-1),contagem da prescrição bienal (OJ 83 SDI-1), recolhimento do FGTS(Súmula305TST)eaquisiçãodaestabilidadegestante(art.391-ACLT),nãotemnaturezaremuneratóriaparafinsdecontribuiçãoprevidenciária.

AssimjádecidiuoTST:

RECURSODEREVISTA.CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA.AVISOPRÉVIO INDENIZADO.O aviso prévio indenizado, comodemonstra a própria denominação, tem natureza jurídicaindenizatória,peloquenãoincideacontribuiçãoprevidenciáriasobrea parcela. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST, 6ªTurma, RR: 124400-18.2009.5.06.0022, Rel. Kátia MagalhãesArruda,DJ07/08/2012).

O STJ também consolidou o mesmo entendimento, excluindo o avisoprévio indenizado da base contributiva previdenciária, sendo relevante citarosprecedentes:

STJ–REsp1221.665-PR(2010/0211433-0)–1ªT.–Rel.Min.TeoriAlbinoZavascki–DJe23/02/2011;

STJ – REsp 812.871-SC – 2ª T. – Rel. Min. Mauro CampbellMarques–DJe25/10/2010;

STJ – REsp 1.198.964-PR – 2ª T. – Rel. Min. Mauro CampbellMarques–DJe04/10/2010.

Aproveitando o ensejo, o aviso prévio indenizado, apesar de incidir noFGTS(Súmula305doTST),nãorepercutenocálculodaindenizaçãode40%sobreoFGTS,comoprevêoitemIIdaOJ42daSDI-1.

OSTJtemapreciadodiversasaçõessobrecontribuiçãoprevidenciáriadeverbas trabalhistas. A tendência é afastar a incidência da contribuiçãoprevidenciária sobre o salário-maternidade pago pelo INSS (tema aindapendente de uniformização, diante de cautelar incidental apresentada pelaProcuradoria da Fazenda Nacional no REsp 1.230.957/RS – vide tambémREsp1.322.945/DF).OSTJ tambémentendequenão incideacontribuição

previdenciáriasobreas fériasusufruídas.Oempregador,nasduas situações,deverecolheracontribuição,evitandosanções,para,depois,ajuizaraçãonaJustiçaFederal,pleiteandoadevolução/compensaçãodosvalores.

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIASUSUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DESERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DAVERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITONORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO.AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DOTRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO PARCIALPROVIMENTODORECURSO.RECURSOESPECIALPROVIDOPARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIASOBREOSALÁRIO-MATERNIDADEEASFÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. Conforme iterativa jurisprudência dasCortes Superiores, considera-se ilegítima a incidência deContribuiçãoPrevidenciária sobre verbas indenizatórias ou que nãose incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. O salário-maternidadeéumpagamentorealizadonoperíodoemqueaseguradaencontra-se afastada do trabalho para a fruição de licençamaternidade,possuindoclaranaturezadebenefício,acargoeônusdaPrevidência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não seenquadrando,portanto,noconceitoderemuneraçãodequetrataoart.22 da Lei 8.212/91.3. Afirmar a legitimidade da cobrança daContribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade seria umestímulo à combatida prática discriminatória, uma vez que a opçãopela contratação de um Trabalhador masculino será sobremaneiramaisbaratadoqueadeumaTrabalhadoramulher.4.Aquestãodeveservistadentrodasingularidadedotrabalhofemininoedaproteçãodamaternidadeedorecém-nascido;assim,nocaso,arelevânciadobenefício,naverdade,devereforçaraindamaisanecessidadedesuaexclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, nãohavendorazoabilidadeparaaexceçãoestabelecidanoart.28,§9º,a

da Lei 8.212/91.5. O Pretório Excelso, quando do julgamento doAgRg no AI727.958/MG, de relatoria do eminente Ministro ErosGrau, DJe 27.02.2009, firmou o entendimento de que o terçoconstitucional de férias tem natureza indenizatória. O terçoconstitucional constitui verba acessória à remuneração de férias etambémnãosequestionaqueaprestaçãoacessóriasegueasortedasrespectivas prestações principais.Assim, não se pode entender queseja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre oterço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre aremuneraçãodeférias,prestaçãoprincipal,pervertendoaregraáureaacima apontada. 6. O preceito normativo não pode transmudar anaturezajurídicadeumaverba.Tantonosalário-maternidadequantonas férias usufruídas, independentemente do título que lhes éconferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço peloTrabalhador,razãopelaqual,nãohácomoentenderqueopagamentode tais parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente,também não é devida a Contribuição Previdenciária sobre fériasusufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a umbenefício previdenciário mediante a prévia contribuição, acontribuição também só se justifica ante a perspectiva da suaretribuiçãofuturaemformadebenefício(ADI-MC2.010,Rel.Min.Celso de Mello); destarte, não há de incidir a ContribuiçãoPrevidenciária sobre tais verbas. 8. Parecer do MPF pelo parcialprovimento do Recurso para afastar a incidência de ContribuiçãoPrevidenciária sobre o salário-maternidade. 9. Recurso Especialprovido para afastar a incidência de Contribuição Previdenciáriasobre o salário-maternidade e as férias usufruídas. (STJ, REsp1322945-DF 2012/0097408-8, Relator: Ministro Napoleão NunesMaia Filho,Data de Julgamento: 27/02/2013, S1 – Primeira seção,DJe08/03/2013).

Sobreas férias indenizadas (aquelaspagasna rescisãocontratual), aLei8.212/1991,noseuart.28,§9º,“d”,jáprevêanãoincidênciadecontribuiçãoprevidenciária.

9.5.

O STJ entende que não incide Contribuição Previdenciária sobre osvalores pagos pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinzedias de afastamento por motivo de doença (prazo mantido pela Lei13.135/2015)–(AgRgnoREsp88.704/BA,Rel.MinistroHermanBenjamin,2ªTurma,DJe22/05/2012).

HomologaçãodeAcordoExtrajudicial

Nosarts. 855-Ba855-EdaCLT, encontramosoProcessode JurisdiçãoVoluntáriaParaHomologaçãodeAcordoExtrajudicial.Voluntária pelo fatodenãoexistirlideou,emoutraspalavras,pelofatodeoconflitodeinteressesjá ter sido solucionado sem a necessidade de acionar o Poder Judiciário.Oleitor fica desde já advertido que não pode confundir a Homologação deAcordoExtrajudicialcoma“rescisãopormútuoacordo”,previstanoart.484-A da CLT, tampouco com a possibilidade de quitação anual, perante osindicato,deobrigaçõesanuais,previstanoart.507-BdaCLT.

Interessante observar que não se aplica o jus postulandi à ação dehomologaçãodeacordoextrajudicial.Olegisladorestádeparabéns,masbemquepoderiateracabadodevezcomessaanomaliaparatodaequalqueraçãooumeiodeimpugnação,ou,pelomenos,restringidoasuaaplicaçãoacausasdepequenovalor,comoacontecenajustiçacomum.

Ocaput do art. 855-BdaCLTdispõe que é obrigatória a representaçãodaspartesporadvogado,quepodeserodosindicatodesuacategoria(§2º).Masaspartesnãopoderãoserrepresentadasporadvogadocomum(§1º).

A necessidade do patrono imprime maior segurança ao ato processual,cujapetiçãodeveserassinadapelasparteseporseusadvogadoseescaneadanoPJE.Asprocuraçõesdevemacompanharapetição,jáquenãosetratade“atourgente”(art.104doCPC).

Apenasparareforçar,emfacedavedaçãoexpressado§1ºdoart.855-Bda CLT, as partes não podem ser representadas pelo mesmo advogado ouescritório de advocacia. O profissional deve ficar atento à proibição,preservando-secontradenúnciasquepodemchegaràOAB.

Aaçãodehomologaçãodeacordoextrajudicialnãotemocondãodealijar

a incidência das multas previstas na CLT, nem de afastar os prazos aliprevistos, principalmente aquele pertinente ao pagamento das verbasrescisórias,queédedezdias–art.855-CdaCLT.

Ajuizadaaação,ojuizpoderáhomologaroacordo,semanecessidadedapresençadaspartesedosadvogados,noprazodequinzedias–art.855-DdaCLT.Trata-sede atomeramentediscricionáriodomagistrado.Adecisãodehomologação transitaem julgado imediatamente (itemVdaSúmula100doTST),sendo,portanto,irrecorrívelparaaspartes(parágrafoúnicodoart.831daCLT).Existindoverbadenaturezaindenizatórianadecisão,ojuizintimaráaUnião,quepoderáinterporrecursoordinário,àluzdos§§4ºe5ºdoart.832daCLT.

Casoo juizentendanecessário,poderádesignaraudiência, intimandoaspartes e os advogados (caso os advogados possuam, nas respectivasprocurações,poderesespeciaisparatransigir,renunciar,darquitaçãoetc.podeojuizrestringiraintimaçãoaeles).Trata-sedemerafaculdadedojuiz,cujafundamentação é legal – parte final do art. 855-D da CLT. Realizada aaudiência,casoojuizdecidaacolheraação,nãoproferirásentença,masumamera decisão homologatória de acordo, com trânsito em julgado imediatopara as partes e que terá natureza de título executivo judicial. Importantedestacarque,duranteaaudiência,asbasesdoacordopoderãoseralteradas,comaparticipaçãodiretadojuiz.

Ojuiznãopodealterarasbasesdoacordounilateralmente.

Nos termos da Súmula 418 do TST, sombreada pelo princípio da livrepersuasão racional, o juiz não é obrigado a homologar qualquer acordo ouaçãodehomologaçãoextrajudicial,podendo,portanto,serecusarachancelaro ato, lançando, necessariamente, a fundamentação (seu convencimento) nadecisãodeindeferimento(incisoIXdoart.93daCFeart.11doCPC).

Se o juiz indeferir o pedido de homologação, estará proferindo umasentença de improcedência, decisão esta que desafia recurso ordinário, noprazodeoitodias,àluzdoincisoIdoart.895daCLT.OTRT,apreciandoorecurso,poderáhomologaroacordo.

Convencendo-se o juiz de que as partes se serviram do processo para

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praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, proferirá sentençaterminativa, extinguindo o processo sem resoluçãomeritória, aplicando, deofício,aspenalidadesdalitigânciademá-fé,nostermosdoart.142doCPC.Tambémcaberárecursoordináriocontraessetipodesentença.

O art. 855-E da CLT decreta a suspensão prescricional, a partir doprotocolodapetição,quantoaoobjetodaação,cujoprazovoltaráafluir,deondeparou,apartirdodiaútilseguinteaodotrânsitoemjulgadodadecisãoquenegouahomologaçãodoacordo.

A ação de homologação de acordo extrajudicial poderá ser ajuizada navigência do contrato, visando à sua rescisão ou não. Isso mesmo. Nadaimpedequeaspartes,aindanaconstânciadarelaçãodeemprego,busquemnaJustiça do Trabalho a homologação de um acordo, para dar quitação aalgumas ou a todas as verbas decorrentes daquele pacto, escolhendo se arelaçãocontinuaráoufindaráapartirdahomologação.

Aação tambémpoderá ser ajuizadadepoisda ruptura contratual, comaquitação restrita às verbas especificadas na petição, ou com quitação geral(quitaçãodocontratodetrabalho).

Todosos termosdoacordoextrajudicialdeverãoconstardapetição, taiscomoaformadepagamento(parcelaúnicaouparcelassucessivas),omeiodepagamento(depósitojudicial;depósitoemcontabancáriaetc.),asobrigaçõesdefazeroudenãofazer,amultaemcasodedescumprimento(quepodeserproporcional ao tempo de atraso), os efeitos para o caso de mora de umaparcela(seasdemais jávencerãoantecipadamente),entreoutrospontos.Osadvogadosdaspartespoderãousartodooarsenaldecriatividade.

Honoráriosadvocatíciospoderãoseracordadosecomporapetição,comtodososdetalhescabíveis.

Já disse, mas vou repetir. O juiz do trabalho não pode alterarunilateralmenteostermoseosdetalhesdoacordoesculpidosnapetição.Caso o magistrado não concorde com um ou alguns pontos, designaráaudiência,intimandoosadvogados,exatamenteparadiscuti-los.

ModelodeAçãodeHomologaçãodeAcordoExtrajudicial

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EXMO.SR.JUIZDOTRABALHODA___VARADOTRABALHODE___

NOME DO TRABALHADOR, qualificação e endereço, oradenominado EX-EMPREGADO, e NOME DO EMPREGADOR,qualificação e endereço, ora denominadoEX-EMPREGADOR, porseus respectivos advogados ao final firmados, com procuraçõesanexas, vêm requerer a HOMOLOGAÇÃO DE ACORDOEXTRAJUDICIAL,com fulcronosarts.855-Aa855-EdaCLT,nostermosabaixoespecificados.

DASINTIMAÇÕESENOTIFICAÇÕES

Os patronos dos acordantes requerem que todas asintimações/notificaçõesexpedidassejamexclusivamenterealizadasem nome dos seguintes advogados: (colocar aqui os nomes dosadvogados e os respectivos números de inscrição na OAB), nostermosdaSúmula427doTSTedo§5ºdoart.272doCPC.

DOCONTRATODETRABALHO

Osacordantesmantiveramrelaçãoempregatícia,mediantecontratodetrabalhofirmadonodia___erescindido,semjustacausa,nodia___, ocorrendo, no dia ___, a quitação tempestiva das verbasrescisórias, à luz do TRCT anexo, com baixa do pacto emCTPS(cópiaanexa),sendocertoqueoobreiroexerceuafunçãode___,medianteremuneraçãomensaldeR$___.

DOTERMODEACORDOEXTRAJUDICIAL

Os acordantes, mediante transação livre e espontânea,estipularam que o EX-EMPREGADOR pagará ao EX-EMPREGADOaimportâncialíquidadeR$___.

O pagamento ocorrerá da seguinte forma (colocar aqui aperiodicidadedopagamento–seemumaparcela,emduas,em trêsetc.–especificando,nocasodeparcelamento,seesteserásemanal,quinzenal,mensaletc.).

O pagamento será realizado na(s) seguinte(s) data(s)

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(colocaraquiadataouasdatas,especificando,nocasodeparcelamento,ovalordecadaparcela).

Opagamentodar-se-ámediantedepósito/transferência emdinheiro, na conta bancária do EX-EMPREGADO, cujosdadossãoosseguintes:(colocaraquionomedobancoeoseunúmero;onomedaagênciaeoseunúmero;otipodecontaeoseunúmerocompleto).

O EX-EMPREGADOR pagará ao advogado do EX-EMPREGADO o valor de R$ ___, a título de honoráriosadvocatícios, correspondente a ___% do acordo, daseguinte forma: (especificar seopagamento seráemumaparcela,emduas,emtrêsetc.,informandoadataoudataseasparcelas, se for o caso).Opagamento seráefetuadomediante depósito/transferência em dinheiro, na contabancária do referido advogado, cujos dados são osseguintes:(colocaraquionomedobancoeoseunúmero;onomedaagênciaeoseunúmero;o tipodecontaeoseunúmerocompleto;eoCPFdoadvogado).

Opresenteacordoabarcaasseguintesverbas:(discriminarverbaporverba,cadaqualacompanhadadoseurespectivovalor, devendo, a soma dos valores discriminados,corresponder exatamente à totalidade da quantia líquidaacordada).

Os recolhimentos fiscais e previdenciários, decorrentes dopresente acordo, serão suportados e efetuados pelo EX-EMPREGADOR, no prazo de (colocar aqui o prazoacordado,acontardadatafinaldequitação).

O recolhimento das custas ficará a cargo do EX-EMPREGADOR,nos termosdo§3ºdoart.789daCLT,aserefetuadonoprazode(colocaraquioprazoacordado,acontar da data final de quitação), à razão de 2% sobre ovalor líquidodoacordo,naquantiade(colocaraquiovalor

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dascustas,observandoolimitemáximoatualmenteprevistonocaputdoart.789daCLT).

No caso de descumprimento do presente acordo, incidirámulta proporcional à quantidade de dias em atraso,calculadadaseguinteforma:(a)multade10%,até10diasdemora;(b)20%,de11até20diasdemora;(c)50%,de21até30diasdemora;e(d)100%,emcasodemorasuperiora30dias(ospercentuaisdamultaeosprazosdetolerânciarepresentam apenas um exemplo, não vinculando omodelo), abarcando o crédito principal e os honoráriosadvocatícios.

O atraso superior a 30 dias acarretará no vencimentoantecipadodetodasasparcelasvincendas,inclusiveasdoshonorários advocatícios, sobre as quais também incidirá amultade100%(itemdesnecessárionocasodepagamentoemparcelaúnica).

Nocasodedescumprimentodopresenteacordo,caberáaoEX-EMPREGADO e/ou ao seu ADVOGADO requerer oiníciodaexecução,nostermosdoart.878daCLT,noprazodeatédoisanos–Súmula150doSTFc/cart.11daCLT.

Opresente acordo quita, de formaampla, total, irrestrita eirrevogável, com eficácia liberatória geral, as verbastrabalhistas e não trabalhistas, salariais, remuneratórias eindenizatórias,decorrentesdarelaçãoempregatíciamantidaentreosacordantes,nostermosdaOJ132daSDI-2.

Homologado, o presente Termo de Acordo Extrajudicialtornar-se-á irrecorrível para os acordantes e seusadvogados, transitando em julgado no momento de suahomologação,comodispõemoparágrafoúnicodoart.831daCLT e o itemV daSúmula 100 do TST, provocando aresoluçãomeritóriade todaequalquerpretensão,à luzdaalíneabdoincisoIIIdoart.487doCPC.

14) Esta petição, a partir do seu protocolo, suspenderá aprescriçãoquantoaosdireitosnelaespecificados–art.855-EdaCLT.

Diantedoexposto,osacordantesrequeremaHOMOLOGAÇÃODOPRESENTE TERMO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL,contemplandotodasassuascláusulas,noprazodeatéquinzedias,previstonoart.855-DdaCLT.

Empedido subsidiário, calcadono já citadoart. 855-DdaCLTc/ccaputdoart.326doCPC,requeradesignaçãodeaudiência,casoVossaExcelênciaentendaextremamentenecessário.

Nestestermos.

Pededeferimento.

Local___edata___.

(AssinaturadoEX-EMPREGADO)

NOMEDOEX-EMPREGADO

(AssinaturadoadvogadodoEX-EMPREGADO)

NOMEDOADVOGADODOEX-EMPREGADO

OABNº___.

(AssinaturadoEX-EMPREGADOR)

NOMEDOEX-EMPREGADOR

(AssinaturadoadvogadodoEX-EMPREGADOR)

NOMEDOADVOGADODOEX-EMPREGADOR

OABNº___.

Capítulo10DEFESA

O reclamado dispõe de 20minutos para ofertar oralmente a sua defesaduranteaaudiência,depoisdefrustradaatentativadeconciliação(caputdoart. 847 da CLT). Não havia previsão na CLT sobre outra forma deapresentação da defesa, mas, na prática, esta já vinha sendo ofertada porescrito,prestigiandoaceleridade.

A Reforma Trabalhista, corporificada na Lei 13.467/2017, atualizou alegislação, inserindooparágrafoúnicoaoart.847daCLT,“permitindo”aoreclamadoaapresentaçãodedefesaescritapelosistemadeprocessojudicialeletrônico (PJE) até a audiência, rotina que já era comum no dia a dia daJustiçadoTrabalho.

Ajuntadadedefesaescrita,contudo,nadamaisédoqueumafaculdadedo advogado do réu, pois o caput do art. 847 da CLT não foi alterado,permanecendo intacto, por conseguinte, o direito de o advogado dodemandadoofertardefesanaprópriaaudiência,inclusiveoralmente.

Pode parecer que nada mudou com a Reforma Trabalhista e que olegisladorapenasregulamentouaquiloquejáocorrianaprática.Ledoengano.

AntesdaReforma,ainstalaçãodalitiscontestatioe,consequentemente,aestabilização do processo, ocorria necessariamente na audiência, depois datentativadeconciliação,mesmoqueadefesajátivessesidojuntadaaosautos,com ou sem sigilo. Isso mudou. A partir de 11/11/2017, o advogado doreclamadopodeinstalaralitiscontestatioantesdaaudiência,estabilizandooprocessoe,comisso,impedindoadesistência,totalouparcial,daaçãopeloreclamante,deformaunilateral(§3ºdoart.841daCLT)eoaditamentodapetição inicial.Para tanto,basta juntaracontestaçãoantesdaaudiência,semsigilo.

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Oadvogadodoreclamado,porconseguinte,temagoratrêsopções:

Apresentarcontestaçãosemsigiloantesdaaudiência,medianteasuajuntadaaosautosdoPJE,instalandoalitiscontestatioeestancando,apartir daí, a possibilidade de aditamento da petição inicial, econdicionando a desistência, total ou parcial, da ação à suaconcordância(§3ºdoart.841daCLT).

Apresentarcontestaçãoemsigiloantesdaaudiência,medianteasuajuntada aos autos do PJE, ato que não instalará a litiscontestatio enãoestabilizaráoprocesso,poisosigilodapeçarevelaaintençãodeo réu só exalar o seu conteúdo na própria audiência, tornandopossíveloaditamentodainiciale/ouadesistênciaunilateraldaaçãologodepoisdefindadaatentativadeacordo,salvoseoadvogadodoreclamado solicitar ao juiz, antes da audiência, a retirada dosigilo (caput do art. 847 da CLT c/c § 4º do art. 27 da Resolução185/2013doCNJ).

Apresentarcontestaçãonaaudiência,oralmente,porescritooupormeio digital, tornando possível ao reclamante aditar a inicial e/oudesistir unilateralmente da ação logo depois da tentativa deconciliação(caputdoart.847daCLT).

Paraoadvogadodoréu,aprimeiraopçãosurgecomoamaislúcida,pois,quantomais rápidoofertar contestação escrita sem sigilonos autosdoPJE,maisrápido“algemará”oadvogadodoreclamante, impedindo-o,apartirdajuntadadadefesa,deaditarapetição inicialededesistirunilateralmentedaação. Porém, “pau que dá em Chico, dá em Francisco”. Ofertada acontestaçãoantesdaaudiência, semsigilo,operar-se-á,parao reclamado,apreclusão consumativa do ato contestatório, nos termos do art. 342 doCPC,inclusiveparaareconvenção(art.343doCPC).Significadizerqueoadvogadodoréunãomaispoderá“complementar”ou“aditar”acontestação,salvoseforparacorrigiralgumerromaterial,ounosestritoscasosprevistosnosincisosdoreferidoart.342doCPC.

Poisbem.

Sabemos que o CPC unificou toda a antiga “resposta” do réu na

contestação – arts. 65,337, II e343, soterrando, comopeçasautônomas, aexceçãodeincompetênciaterritorialeareconvenção.

No processo do trabalho, a reconvenção, por não estar prevista nalegislação processual trabalhista, seguiu o caminho traçado pelo CPC,passando a corporificar a contestação, perdendo, com isso, a qualidade depeçaautônoma.

AExceçãodeIncompetênciaTerritorial,entretanto,continuaviva,comopeçaespecífica(apartada;autônoma),nonossoprocesso,ratificada,inclusive,pela nova redação do art. 800 da CLT, dada pela Lei 13.467/2017. Sendoassim,nãoháquesepensarnaaplicaçãodapartefinaldoincisoIIdoart.337doCPCaoprocessolaboral.

Nonossoprocesso,portanto, temosduaspeçasdedefesa.Acontestação(“pura”ou“comreconvenção”)eaexceçãodeincompetênciaterritorial.

Normas internas,prevendoqueadefesadeve ser juntadanoPJEaté24horasantesdoiníciodaaudiência,sãoinconstitucionais,poisostribunaisnãopodem revogar legislação processual trabalhista, nem modificarprocedimentosprevistosexpressamenteemlei(arts.22e96,I,a,daCF).Jáestudamos, inclusive, que o advogado do reclamado tem três opções paraapresentardefesa.Podeacontecer,porexemplo,deoadvogado,naaudiência,dizeraojuizqueadefesaestánoseupendrive.Issoocorrendo,oassistentedo juiz baixará o documento no sistema. Pode até acontecer de a defesachegarao juizporescrito,naprópria audiência,quandoentãoomagistradoteráduasopções:deixaroréuleradefesaem20minutose imporaopobreassistente o trabalho de digitar tudo na ata ou determinar que o documentosejaescaneadoeanexadoaosautos(prefiroasegundaopção).“Masnãocabeaojuizescanearodocumentoesimaoadvogado”,poderiamalardearalgunscolegas. Entendo que cabe sim à unidade jurisdicional efetuar oprocedimento, pois ela existe para servir ao público (constituída porservidores públicos) e, além disso, estaria o magistrado prestigiando aceleridade, a economia e o espírito de cooperação. Se, por falta de verba,inoperânciaouqualqueroutromotivo,asvarasdotrabalhonãocontamcomequipamentos indispensáveis ao exercício judicante, como, por exemplo, asmáquinas de autoatendimento das instituições bancárias, não pode

hipocritamenteoórgãojurisdicionalnegar-seaprestarodevidoatendimentoao advogado e/ou ao jurisdicionado, negativa que provocaria manifestoprejuízoàparteinteressadaefulminariadenulidadeoato–art.794daCLT.Meuentendimentoencontrasuporteno§3ºdoart.22daResolução185/2013doCNJ:“Faculta-se,quandooritoprocessualautorizar,aapresentaçãoderespostaoraleaentregadedocumentosemaudiência,hipóteseemqueseráreduzidaatermoelançada,juntamentecomosdocumentos,nosistema”.

O reclamado, pessoalmente ou mediante preposto, em situação deorfandadecontestatória,usaráocaputdoart.847daCLT,requerendooprazode20minutosparaaapresentaçãodadefesaoral.Seo juiz indeferir,estarácerceando,arbitrariamente,odireitoàampladefesa,tatuandodenulidadeosatosprocessuaispraticadosapartirdali (arts.794e798daCLT).O juizdotrabalho é obrigado, quer no processo físico, quer no PJE, a conceder, senecessário,oprazoparaapresentaçãodadefesaoral,pois,docontrário,estaráproferindo,naquelemomento,decisãointerlocutóriacontra legem,violando,além do art. 5º, LV, da CF, o caput do art. 847 da CLT. Os 20 minutos,reservadosàdefesaoral,nãopodemsofrerredução, tampoucoomagistradoe/ouapartecontráriatêmodireitode“pressionar”oreclamadoparaqueseja“rápido”. É um tempo imaculado, abençoado e protegido pelo princípio daampladefesa.

Coma“ponderaçãodevalores”,o juristaresolveráumaparenteconflitoprincipiológico. Imagine uma balança com duas bandejas. Numa delascoloqueoprincípiodaceleridade.Naoutra,oprincípiodaampladefesa.Abandejaqueguardaesteúltimomostraráopesodoseuconteúdo,baixandoatéa superfície. Quando o aplicador do direito encontrar uma colisão entrevalores(princípios)utilizar-se-ádoprincípiodaproporcionalidadeparaelidirochoque.

Certa vez, num caso concreto, o preposto, diante da ausência do seuadvogado, fez o requerimento, e, evidentemente, eu acatei o pedido,

concedendo 20 minutos para a apresentação da defesa oral. Ele ficou 10minutos estudando os autos, sem nada dizer. Eu poderia forçá-lo a falar?Claro que não! Permanecemos calados (juiz, reclamante, advogado doreclamante e preposto). De repente o advogado do reclamante perdeu apaciência,dizendoqueaquiloeraumabsurdoeque tinhamaisoque fazer,pedindo que eu pusesse um fim à “procrastinação” e “aplicasse” de vez a“pena”derevelia.Apenasouvi,paradepoisdizeraoadvogadodoreclamantequeelepoderiase retirardasaladeaudiênciaseassimdesejasseeque issoconstaria da ata de audiência,mas quanto à defesa, nada poderia ser feito,poisoprazoparaasuaapresentaçãoaindafluía,nostermosdocaputdoart.847 da CLT. Diante da expressão de perplexidade do patrono autoral,completei: “Doutor, em que pese toda a força da hermenêutica jurídica,encontro-me, juntocomosenhor,algemadoànormaqueprevêaconcessãode20minutosparaaapresentaçãodadefesa;nãosão10,12,15,18,25,30minutos;sãoexatamente20minutos;sópossoconstarareveliadepoisdessetempo, pois revelia não é pena, não é sanção, não é punição; revelia é ummero fato processual, cuja marca é a ausência do animus de defesa; se osilêncioperduraratéofinal,areveliatornar-se-áinafastável;porém,enquantoo temponão se exaurir, nada posso fazer a não ser respeitar o princípio daampla defesa”. Quando faltava pouco tempo para o prazo acabar, oreclamado, na pessoa do seu preposto, apresentou finalmente a sua defesa,devidamente registradaemata.Paraencurtarahistóriae talvez surpreenderburocratas de plantão, o reclamado venceu a causa, conseguindo, nainstrução,comprovaraveracidadedosfatosalegadosnaquelasurrealdefesa.

Aconcessão,arequerimentodoreclamadooudoseuadvogado,doprazopara apresentação de defesa oral gera preclusão consumativa para aapresentação da defesa escrita. Digamos que o reclamado, tal como noexemplo anterior, diante da ausência do seu advogado, requeira a

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oportunidadeparaapresentardefesaoral.Concedidooprazode20minutos,se porventura aparecer no sistema uma contestação escrita, enviada pelainternet,eladeveráserdesentranhada,poisninguémécapazdegarantirqueoseu conteúdo comportaria o prazo máximo para a defesa oral. Ademais, apreclusão,quantoàcontestaçãoescrita,jáseoperou.Omesmoaconteceráseoadvogadodoreclamadoentrarnasaladeaudiências,nodecorrerdoprazodadefesaoral.Poderáoprofissional,apartirdali,tomarapalavraparaofertaroucontinuaracontestaçãoverbal,nãosendoadmitida,entretanto,a juntadadedefesaescrita.

Para finalizaressa introdução, façoquestãode reforçarquea juntadadedefesaescritaesemsigilo,nosautosdoPJE,antesdaaudiência,comoprevêoparágrafoúnicodoart.847daCLT,atrairáapreclusãoconsumativasobreoatocontestatório,nostermosdoart.342doCPC,impedindooadvogadodoréu de complementar a defesa, inclusive em audiência, só podendo aditar acontestação no caso de: I – direito ou fato superveniente; II – matéria deordempública(aquelaqueojuizdeveapreciardeofício);III–matériaque,porexpressaautorizaçãolegal,puderserformuladaemqualquertempoegraudejurisdição.

Apreclusãoconsumativaatingiráacontestaçãonoseu todo, incluindoareconvenção.Podemosdizerqueapreclusãoconsumativageradapelaofertadecontestaçãosemreconvenção(semsigilo),deságuanapreclusãotemporaldaaçãoreconvencional,ouseja,naperdadaoportunidadedepraticarumatoprocessual(reconvir),jáqueestedeveriacorporificaracontestação(art.334doCPC). Caso o reclamado junte reconvenção depois de apresentada, semsigilo, a contestação, aquela será excluída dos autos, de ofício ou arequerimentodoadvogadodoreclamante.

ExceçãodeIncompetênciaTerritorial

Nas edições anteriores, defendi a unificação da “resposta” do réu nacontestação, à luz do CPC, porém, com a manutenção da Exceção deIncompetênciaTerritorial,pelaReformaTrabalhista, fui forçadoa recuar.AreconsideraçãojápôdeservistanaintroduçãoaopresenteCapítulo.

Deoutrabanda,maisumavezesteManual semostrouvisionário, pois,

emsua terceiraedição, jádefendiaodireitodeoexcipiente (réu)discutir acompetência territorial sem a necessidade de se deslocar ao local detramitação do processo, comoprevê oCPC, prerrogativa esta que terminouconsagrada na nova redação do art. 800 da CLT, fruto da Lei 13.467/2017(ReformaTrabalhista).Prestigiandoessemarco,seguetranscritoumpequenotrechodaterceiraedição:

A especial previsão do art. 340 doCPC/2015 pode ser aplicada aoprocesso trabalhista, principalmente no rito ordinário, pois guardaconsonância com os seus princípios (art. 769 da CLT). A normarepresenta um alento ao reclamado que deseja suscitar objeção deincompetênciaterritorial,masnãotemprepostonalocalidadeemquefoiajuizadaareclamação.Rezaoreferidoartigo:“Havendoalegaçãode incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá serprotocolada no foro de domicílio do réu, fato que seráimediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente pormeioeletrônico”.ComoPJEtudoficaaindamaissimples,jáqueoprotocolo seria realizado diretamente no juízo da causa.Bom, umavezalegadaapreliminardeincompetênciaterritorial,arealizaçãodaaudiênciaserásuspensa(§3ºdoart.340doCPC/2015)e,depoisdedecidido o incidente, com a definição da competência, o juízocompetentedesignaránovadataparaarealizaçãodaaudiência(§4ºdoart.340doCPC/2015).Tudoissoevitariaoinócuodeslocamentodo reclamado para a realização de uma audiência desprovida delógica.

O art. 800 da CLT foi muito bem alterado pela Reforma Trabalhista,prevenindo deslocamentos inúteis de reclamados que desejem,preliminarmente,discutiracompetência territorial.Anovaregra,entretanto,não alterou a previsão contida no caput do art. 847 da CLT, ou seja, oreclamado continua podendo opor exceção de incompetência territorial naaudiência,inclusiveoralmente.

Casooreclamadoqueiradiscutiraquestão“adistância”,semsedeslocaraolocaldetramitaçãodoprocesso,seuadvogadoprecisaráobservaroprazopreclusivoparaaapresentaçãodaexceçãodeincompetênciaterritorial,queé

decincodias,acontardodiaútilimediatamentesubsequenteaorecebimentoda citação.Trata-sedeprazoprocessual, logo, será contado apenas emdiasúteis. Esse prazo “não é preclusivo para a apresentação da exceção”. Ele épreclusivopara“adiscussãodamatériasemanecessidadededeslocamentodoexcipiente”.

Juntada aos autos, sem sigilo, exceção de incompetência territorial, noprazodeatécincodias,acontardodiaútilimediatamentesubsequenteaodacitação,oexcipiente (reclamado)nãoprecisarásedeslocar,poisoprocessoserásuspensoeaaudiênciaadiada,nostermosdo§1ºdoart.800daCLT.

Suspenso o processo e adiada a audiência, os autos serão conclusos aojuiz,queintimaráoexcepto(reclamante)paramanifestação(impugnação)noprazodecincodias–§2ºdoart.800daCLT.Osilênciodoexceptoresultaránasuafictaconfissãodosfatosnarradosnaexceção.

Casoojuízoentendanecessáriaaproduçãodeprovaoral,serádesignadaaudiênciaespecíficaparaessefim,comagarantiadeoexcipienteedesuastestemunhasseremouvidosporcartaprecatória,nojuízoindicadocomocompetentenaexceção–§3ºdoart.800daCLT.

O novo procedimento de instrução “a distância” da exceção deincompetência territorial deve ser aplicado a todos os ritos processuais(ordinário, sumaríssimo, sumário, inquérito judicial para apuração de faltagrave,consignaçãoempagamentoetc.).Oart.852-GdaCLTcontinuavivo,masdeixadeserabsolutoquantoaessaobjeção.

No caso de a exceção de incompetência territorial não ter sido ofertadadentrodoprazodecincodias,oreclamadoteráquecompareceràaudiência,poisestanãoseráadiada,podendooseuadvogadojuntaraexceçãoaosautosantesdaaudiência,comousemsigilo,ouatéapresentá-lanaprópriasessão,oralmente,porescritooupormeiodigital.

Oart.800daCLT,antesdaReformaTrabalhista,fixavaprazode24horaspara o excepto impugnar a exceção. Esse prazo desapareceu e o legislador“esqueceu”defixarumnovo.Considerandoamudezlegal,oprazopassouaserjudicial,ouseja,será“fixadopelojuiz”.Destarte,apresentadaaexceçãode incompetência territorialdepoisdoscincodiasprevistosnocaputdoart.

800daCLT,omagistradofixarálivrementeoprazoparaoexceptoimpugnaradefesaindireta.Nocasoderitosumaríssimo,incidiráoart.852-GdaCLT,cabendo ao advogado do excepto impugnar a exceção de plano, na própriasessão.

Aplica-se o § 5º do art. 844 da CLT à exceção de incompetênciaterritorial, já que ela integra o complexo defensório do réu. Sendo assim,ainda que ausente o excipiente (reclamado), se o seu advogado estiverpresente à audiência, será aceita a exceção e todos os documentoseventualmente apresentados. Se da citação tiver constado a advertênciaquantoàcominaçãodafictaconfissãofática,nostermosdo§1ºdoart.385doCPC,apresençadoadvogado,diantedaausênciadoexcipiente,nãoserácapaz de elidir a dita confissão, tornando inócua a aceitação da exceção,quando então prevalecerão os fatos narrados pelo excepto em suamanifestação. O magistrado, entrementes, na formação do seuconvencimento,nãosetorna“escravo”daconfissãoficta,devendolevaremcontatodososelementosquehabitamosautos–itensIIeIIIdaSúmula74doTST.

Adecisãoqueacolheourejeitaaexceçãodeincompetênciaterritorialtemnatureza de decisão interlocutória, irrecorrível, portanto, de imediato, comodispõeo§1ºdoart.893daCLT,salvoseoacolhimentodaexceçãogeraraordem de remessa dos autos a uma vara do trabalho de TRT diferente,quando,então,oexceptopoderáinterpordeimediatorecursoordinário,cujoprazo é de oito dias, à luz da consagrada ressalva esculpida na alínea c daSúmula214doTST.

SÚMULA 214 DO TST. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.IRRECORRIBILIDADE.Na Justiça doTrabalho, nos termos doart. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejamrecurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de TribunalRegional do Trabalho contrária à Súmula ou OrientaçãoJurisprudencialdoTribunalSuperiordoTrabalho;b)suscetíveldeimpugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) queacolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dosautosparaTribunalRegionaldistintodaqueleaquesevinculao

10.1.1.

juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, daCLT.(semgrifosnooriginal)

A competência territorial é uma competência relativa, não podendo seranalisadadeofíciopeloórgãojurisdicional.Logo,seoreclamadonãoopuserexceçãodeincompetência,noprazodocaputdoart.847daCLT,precluiráoseudireitodediscutiressaquestão–§5ºdoart.337doCPC.

ConflitodeCompetência

A Justiça do Trabalho tem competência para processar e julgar osconflitosdecompetênciaentreórgãoscomjurisdiçãotrabalhista,comoprevêoart.114,V,daCF.

Oconflitodecompetência,positivoounegativo,pode ser suscitadoporqualquerdaspartes,peloMinistérioPúblicooupelojuiz(art.951doCPC).

Acompetênciaterritorialpodegerarconflitonegativo.Eisumexemplo.

Aprevenção,noprocessotrabalhista,emfacedainexistênciadedespachosaneador,ocorrepeladatadoajuizamentodaação.Casoasaçõestenhamsidoajuizadasnamesmadata,ocritérioseráohorárioemqueapetiçãoinicialfoiprotocolada.OCPC/2015adotouomesmocritério–art.59.

Também ocorre prevenção no caso de arquivamento da reclamação –inciso II do art. 286 do CPC. Digamos que o reclamante não tenhacomparecidoàaudiênciana444ªVaradoTrabalhodedeterminadalocalidade,sendoareclamaçãoarquivada.Casooseuadvogadoajuízenovareclamação,em face do mesmo réu, que contenha pelo menos um pedido idêntico àdaquela, teráqueoptarpeladistribuiçãopordependência,direcionando-aaomesmo órgão jurisdicional (444ª Vara do Trabalho). Caso não o faça, e areclamação seja distribuída à outra vara, o reclamado deverá requerer nacontestação,empreliminardeincompetênciaabsoluta,aremessadosautosaojuízoprevento.

A competência absoluta é inderrogável (inegociável) por convenção daspartes,jáquesetratadematériadeordempública–art.62doCPC.

Acompetênciaterritorial,segundooart.63doCPC,podesermodificadapela eleição do foro, que deve constar de instrumento escrito e poderá serreputadaineficazpelojuizquandoconsideradaabusiva.OTST,noincisoIdoart.2ºdaIN39/2016,nãoadmiteaaplicaçãodamodificaçãodacompetênciaterritorial por eleição de foro, ou seja, rejeita a incidência do art. 63 doCPCnoprocessotrabalhista.

Conforme disse na edição anterior desta obra, a posição do TST, datamaxima venia, mostra-se precipitada, porquanto parte do pressuposto da“hipossuficiênciadotrabalhador”,ignorandoquenemtodosostrabalhadoressão hipossuficientes, atropelando, ainda, relações de trabalho que não sãorelações de emprego. O equívoco do TST está na generalização, como setodas as ações de competência da Justiça do Trabalho envolvessemnecessariamente um empregado comum e hipossuficiente. Com a ReformaTrabalhista,esteManualmaisumavezsemostrouàfrentedoseutempo,poisfoi inserido o parágrafo único ao art. 444 da CLT, definindo o empregado“hipersuficiente” (aquele que possuir diploma de curso superior e recebersaláriomensaligualousuperioraduasvezesolimitemáximodosbenefíciosdoRegimeGeraldePrevidênciaSocial).Eisoexemploquejáconstavadestaobra,naterceiraedição.

Digamosqueumempregado, superintendente deumgrandebanco,commestrado,doutorado,MBAe largaexperiência, tenha firmado,porescrito,umpactodeeleiçãodeforo.ComtodoorespeitoqueaIN 39/2016 merece, não vislumbro fundamento jurídico para,aprioristicamente,decretaranulidadedacláusula.Nãotemoemdizerque, no caso, a IN39/2016 não encontra suporte fático, devendo ojuiz, a priori, acatar a eleição de foro, cláusula que poderá seranulada,seabusivafor(deofícioouarequerimento).

O empregado hipersuficiente, definido pela Lei 13.467/2017, podeestipular diretamente com o seu empregador aquilo que o sindicato podenegociar para a categoria (art. 611-A da CLT). Também pode renunciar àJustiça do Trabalho, optando pela arbitragem como meio de solução deconflitos (art. 507-A da CLT). Ora, se para ele a cláusula compromissóriaarbitraléválida,nadaimpedequetambémsobreelesetorneaplicáveloart.

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63doCPC,afinal“ineoquodplusestsemperinestetminus”(quempodeomais,podeomenos).

Acompetênciaabsolutatambémpodegerarconflito.

Umcasoclássicodizrespeitoàsaçõesentreprofissionalliberalecliente.Algunsentendiamquearelaçãoentreeleseraumatípicarelaçãodetrabalho(competência da Justiça do Trabalho), enquanto outros vislumbravam apresença de uma típica relação de consumo (competência da JustiçaEstadual). Surgiram, a partir daí, inúmeros conflitos de competência entrejuízesdo trabalhoe juízesdedireito.De tanto julgar esses conflitos, oSTJpublicou a Súmula 363, definindo a competência da Justiça Estadual paraprocessarejulgaraçõesdecobrançadehonoráriosmovidasporprofissionaisliberaisemfacedosclientes.

Competênciaparajulgamentodoconflito:

Juiz doTrabalho x Juiz do Trabalho integrantes domesmoTRT =competênciadesteTRT;

JuizdotrabalhoxJuizdotrabalhodeTRTsdiferentes=competênciadoTST;

TRTxTRT(tribunaisregionaisdiferentes)=competênciadoTST;

JuizdotrabalhoxJuizdedireito=STJ;

JuizdotrabalhoxJuizfederal=STJ;

TRTxTJ=STJ;

TRTxTRF=STJ;

TSTxqualqueroutrotribunal=STF(art.102,I,“o”,CF).

O TST, na Súmula 420, “inspirado” no ditado “manda quem pode,obedecequem tem juízo”, não admite conflitode competência entreTRTeJuizdoTrabalhoaelevinculado,verbis:

COMPETÊNCIA FUNCIONAL. CONFLITO NEGATIVO. TRTE VARA DO TRABALHO DE IDÊNTICA REGIÃO. NÃOCONFIGURAÇÃO. Não se configura conflito de competência

10.2.

entre Tribunal Regional do Trabalho e Vara do Trabalho a elevinculada.

A decisão do conflito de competência é irrecorrível, como definem osregimentosinternosdostribunais,inclusivedoTST,verbis:

Art.208doRITST.Dadecisãodeconflitonãocaberárecurso,nãopodendoamatériaserrenovadanadiscussãodacausaprincipal.

Contestação

Acontestaçãoéapeçaclássicadedefesa,naqualoreclamado,depoisdesuscitar,seforocaso,questõespreliminares,enfrentaomérito,bloqueandoapretensãodoreclamante,medianteoenfrentamentodetodososfatosnarradosnapetiçãoinicial.

O processo trabalhista émarcado pela simplicidade. Está no seuDNA.Logo,apartefinaldoart.336doCPCnãoseaplicaaoprocessolaboral.Oreclamado, portanto, não precisa especificar na contestação as provas quepretendeproduzir.Omesmosedigadoreclamantenapetiçãoinicial.ACLT,noseuart.845,dispõedeformasingelaquetodasasprovasserãoproduzidasemaudiência,espancando,inclusive,aindecifráveledesprezívelprevisãodoart.787daprópriaCLT.

Compete ao reclamado, na contestação, impugnar, rechaçar, enfrentartodos os fatos descritos pelo reclamante em sua petição inicial. Eis averdadeiramissãodoadvogadodedefesa.Nãoadianta“colorir”acontestaçãocompreliminaresinfindáveis,atémesmoporqueasquestõespreliminaressãode ordem pública (salvo a convenção de arbitragem – § 5º do art. 337 doCPC).Oqueimportaéoenfrentamentofático,poiseleprecluirásenãoforrealizadonacontestação.Oprofissionaldaadvocaciatemqueteremmenteque “fato não contestado é fato incontroverso”; “fato não contestado é fatoadmitido como verdadeiro”; “fato não contestado é fato confessado”. Issoestá no art. 341 do CPC. Consumada a “apresentação da contestação”, asombra da preclusão passa a cobrir o réu. O art. 342 do CPC decreta que“depoisdacontestação”sóépossívelaoreclamadodeduzirnovasalegaçõesquando“relativasadireitoouafatosuperveniente”(videtambémoart.493

doCPCeaSúmula394doTST),quando“competirao juizconhecê-lasdeofício”(matériasdeordempública),ouquando“porexpressaprevisãolegal,puderemserformuladasemqualquertempoegraudejurisdição”.

Nãocustalembrarqueadefesanoprocessodotrabalhopodeserofertadaapósafrustraçãodatentativadeconciliação,inclusiveoralmente,nostermosdocaputdoart.847daCLT.

ComaReformaTrabalhista,apartirde11/11/2017(iníciodavigênciadaLei 13.467/2017), se a contestação for apresentada sem sigilo, antes daaudiência, o processo, a partir da sua juntada, estará estabilizado, nãopodendomaisoreclamadocomplementarouaditarasuapeçacontestatória,salvonoscasosprevistosnosincisosdoart.342doCPC.

Presumir-se-á verdadeiro o fato não “contestado” pelo reclamado. Alacunacontestatória correspondeà confissão ficta, tornando incontroversoofato–argúciadoart.374doCPC.

Omotivoensejadordarescisãocontratualéumbomexemplo.

10.2.1. QuestõesPreliminares(Objeções)

Incumbeaoreclamado,antesdediscutiromérito, suscitar asquestõeselencadasnoart.337doCPC.Trata-sedachamada“defesaindireta”,porquenãoédirigidaaoméritodacausa,mascontraoprocessoouaação(“defeitos”quemaculamoprocessoouaação).

Digamos que um servidor público estatutário ajuíze reclamaçãotrabalhista em face de um município, pleiteando diferenças salariais pordesvio de função, com fulcro na Súmula 378 do STJ. Na contestação, oprocurador do município, antes de discutir o “desvio de função” (mérito),devesuscitarapreliminarde incompetênciaabsolutadaJustiçadoTrabalho(art. 337, II, do CPC), trazendo à baila a liminar concedida pelo STF, naADIN3.395-6,em2005,queafastou,dacompetênciadaJustiçaLaboral,ascausas envolvendo o Poder Público e seus servidores a ele vinculados portípicarelaçãodeordemestatutáriaoudecaráterjurídico-administrativo.

Imaginem o surrealismo de o procurador, nas primeiras laudas dacontestação,enfrentar,meritoriamente,odesviodefunção,para,depois,jánofinaldapeça,arguiraincompetênciadaJustiçadoTrabalho,comosedissesseao magistrado: “tudo o que Vossa Excelência leu a respeito do desvio defunção não era para ser lido, pois Vossa Excelência não tem competência

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paraapreciarotema”.

As “preliminares” ou “objeções” podem ser meramentedilatórias (nãoconduzem à extinção do processo) ou peremptórias (capazes de gerardecisãosemresoluçãodomérito–art.485doCPC).Navisãodoadvogadodedefesa,assimficariaaclassificaçãodasquestõespreliminares(objeções),tomandoporbaseoart.337doCPC:

Inexistênciaounulidadedacitação(objeçãodilatória).

Incompetênciaabsoluta(objeçãoperemptória).

Incorreçãodovalordacausa(objeçãodilatória).

Inépciadapetiçãoinicial(objeçãoperemptória).

“PerempçãoTrabalhista”(objeçãoperemptória).

Litispendência(objeçãoperemptória).

Coisajulgada(objeçãoperemptória).

Conexão(objeçãodilatória).

Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta deautorização(objeçãoperemptória).

Convençãodearbitragem(objeçãoperemptória).

Ausência de legitimidade ou de interesse processual (objeçãoperemptória).

Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige comopreliminar(objeçãoperemptória).

Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça (objeçãodilatória).

Sendoperemptória,oadvogadodo reclamadodeve requerer,ao finalda

arguição,aextinçãodoprocessosemresoluçãodomérito,nostermosdoart.485doCPC.

Anulidadeou inexistênciadecitação foi abordadano itemque tratadotema“citação”.

O leitor deve atentar para o fato de o art. 337 do CPC inserir, comopreliminar de contestação, a “incompetência relativa”. No processotrabalhista,existeapenasumcasodecompetênciarelativa,queéaterritorial.Oreclamado,noprocessolaboral,nãodevearguiraincompetênciaterritorialempreliminardecontestação,masempeçaprópria,nominadadeExceçãodeIncompetênciaTerritorial,àluzdeprevisãoespecíficacontidanoart.800daCLT.

Aincorreçãodovalordacausaestánoroldepreliminares(art.337,III,doCPC). A matéria está prevista nos arts. 291 a 293 do CPC e tem granderelevânciaparaoprocessocivil, poisneleo recolhimentodas custasocorreantecipadamente,bemdiferentedoprocessotrabalhista,emqueopagamentosóéexigívelaofinal,sejanopreparorecursal,sejaapósotrânsitoemjulgadodadecisão–§1ºdoart.789daCLT.ComaReformaTrabalhista,opedido,no rito ordinário, além de certo e determinado, tem que indicar o valorcorrespondente, nos termos do § 1º do art. 840 da CLT. O rito ordináriopassou a exigir a liquidação dos pedidos, igualando-se, nesse aspecto, aosritos sumário e sumaríssimo. O reclamado, observando alguma incorreção,seja no valor do pedido, seja no valor da causa, arguirá a questão empreliminardecontestação.

Classifiqueia“inépciadapetiçãoinicial”comoobjeçãoperemptóriapelofatodealgunsjuízesassimaenxergarem,diantedainexistência,noprocessotrabalhista, do despacho saneador. Mas tenho o dever de dizer que umaparcela dos magistrados trabalhistas opta, acertadamente, por aplicarsubsidiariamenteoart.321doCPC,concedendoprazopreclusivode15diasparaqueoreclamanteemendeoucompleteaexordial,antesdeconsiderá-lainepta.

TribunaisRegionaiseopróprioTSTjáchegaramadecretaranulidadedasentença que extingue o processo sem resolução do mérito (sentença

terminativa),porinépciadainicial,semaconcessãodorespectivoprazoparaaemenda.

“Masissoéumagrandebobagem”,poderiaoleitorpensar,jáquebastariaaoreclamanteajuizarumanovareclamação.Será?Acompanhemoexemplo.

Retomandooraciocínio,ébomquesedigaqueasquestõespreliminaressão consideradas de ordem pública, salvo a “incompetência territorial” e a“convençãodearbitragem”–inteligênciado§5ºdoart.337doCPC.

Matériadeordempúblicaéaquelaquedeveseranalisadadeofíciopelojuiz, ou seja, independentemente de arguição da parte interessada. Sendoassim, caso uma preliminar (salvo convenção de arbitragem) não seja

10.3.

suscitadaemcontestação,poderáserlevantadaaolongodaaudiência,jáque,por ser matéria de ordem pública, não é passível de preclusão, podendocompor, inclusive, o corpo do recurso ordinário. Isso não deve servir deestímulo para que o advogado de defesa relaxe e deixe de cumprir a suamissão,pois a cautela sempreacompanhaoprevidentepatrono.Lembrandoqueaincompetênciaterritorialnãoéumaquestãopreliminardecontestaçãonoprocessodotrabalho,possuindopeçaespecífica,nostermosdoart.800daCLT,e,casonãoapresentada,atéaaudiência(inclusivenela–caputdoart.847daCLT),precluiráodireitodeoreclamadodiscutiraquestão(chamamosde“prorrogaçãodecompetência).

Nosso estudo acerca das preliminares, assim como do mérito e outrospontos importantes da contestação, continuará mais adiante, na parteconcernenteàpráticatrabalhista.

Reconvenção

Areconvençãoéumdosmeiosde“resposta”doreclamado.Elacontinuaexistindo,nãomaiscomopeçaautônoma(apartada),masintegradaaocorpodacontestação(art.343doCPC).Oreclamado,portanto,sedesejarreconvir,abrirá,depoisdecontestaromérito,umtópicoespecíficoparaareconvenção,expondo,apartirdali,osfatosquealicerçamasuapretensão,erealizandoopedido. Basta fechar os olhos e imaginar duas peças inseridas em um sóinstrumentoprocessual.Acontestaçãocomreconvenção,apesardesechamar“contestação”, carregará em suas linhas uma “petição inicial”, já que areconvençãotemnaturezadeaçãomovidapeloréuemdesfavordoautor.

O advogado do reclamado tem que ficar atento, pois a preclusãoconsumativa gerada pela apresentação da contestação sem sigilo pelo PJEresultará na preclusão temporal da reconvenção. Significa dizer que, se areconvençãonãoestiverinseridanocorpodacontestação,nãoseráadmitidaasuaapresentaçãodepoisdepraticadooatocontestatório.

Aconexãodareconvençãocomaaçãoprincipaloucomofundamentodadefesa,exigidanoart.343,caput,doCPC,émitigadanoprocessotrabalhista.

O reclamado pode propor reconvenção independentemente de oferecercontestação,comoprevêo§6ºdoart.343doCPC.Nessecaso,jáqueoréunãovaiofertarcontestação,a reconvenção terá“vidaprópria”,assumindoonomedapeça.

Porém,oreclamadonãopodeapresentarcontestaçãosemsigilonoPJEedepoisreconvirempeçaprópria.

Casonacontestaçãoexista reconvenção,aaudiênciaserásuspensa,paraque o reclamante, ora reconvindo, tenha a oportunidade de apresentarcontestaçãoà reconvenção,devendoserobservado,para tanto,oquinquídiomínimo previsto no art. 841 da CLT (prazo mínimo para a elaboração dedefesa).

A reconvenção também pode compor a contestação ofertada no ritosumaríssimo e no rito sumário. Não há incompatibilidade. O pedidocontraposto,inclusive,estáprevistonaLeidosJuizadosEspeciais.

A reconvenção, apesar de integrar a contestação, tem vida própria. Adesistência da ação principal ou o seu “arquivamento” não paralisa oprosseguimento da ação reconvencional – inteligência do art. 343, § 2º, doCPC.

NaSegundaPartedesteManual,oleitorencontraráumaabordagemmais

10.4.

completa sobre a reconvenção, incluindo o modelo de CONTESTAÇÃOCOMRECONVENÇÃO.

DefesaDireta(Mérito)

A“defesadireta”éaqueladirecionadaaoméritodacausa.

O enfrentamento meritório sempre constituiu a principal missão doadvogado de defesa, responsabilidade que se tornou aindamais impactantecom o Novo CPC, cujas normas intencionalmente espancaram o “culto aoformalismo”,criando,emsuaslinhas,viasque,preferencialmente,conduzemomagistradoàdecisãodemérito.

Oart.339doCPCdemonstraquea“impunidade”doatode“atirarparatodos os lados”, com o escopo de “tumultuar o andamento do feito” e“confundiradversárioejuiz”,estáemprocessodebanimento:

Quandoalegarsuailegitimidade,incumbeaoréuindicarosujeitopassivo da relação jurídica discutida sempre que tiverconhecimento,sobpenadearcarcomasdespesasprocessuaisedeindenizaroautorpelosprejuízosdecorrentesdafaltadeindicação.

Advogados, procuradores e magistrados devem compreender que oCPC/2015 foi concebido sob o manto dos princípios da boa-fé, docontraditório,dainstrumentalidadedasformas,dacooperação,daefetividade,dentreoutros,elegendo,comoprioridade,oenfrentamentodomérito.

Os pressupostos processuais e as condições da ação estão em segundoplano.São“atorescoadjuvantes”.Oescopomaiorestánoexamedomérito,àluzdosarts.4ºe6ºdoCPC.

Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável asoluçãointegraldomérito,incluídaaatividadesatisfativa.

Art.6ºTodosossujeitosdoprocessodevemcooperarentresiparaque se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa eefetiva.

A abordagem completa do tema se encontra no capítulo específico quetratadacontestação.

Na instrução, as provas serão apresentadas pelas partes e livrementeavaliadaspelomagistrado(art.371doCPC),independentementedequemastiverproduzido.Asprovas,porconseguinte,sãocomunseindivisíveis.

O conjunto probatório deve ser avaliado sob a luz dos princípios dacomunhão e da indivisibilidade das provas, pois elas pertencem aoEstado-Juiz,seuúnicodestinatário.

Osadvogados,portanto,antesderequereraproduçãodeumadeterminadaprova,devemavaliarque,depoisdeproduzida,elapassaráahabitarosautos,tornando-seingênuaaideiadequeojuizsólevaráemcontaofragmentoquevenhaafavoreceroseucliente.

O juiz é o destinatário das provas, utilizando-as para alcançar a suapersuasão(convencimento).

Ojuiztambémpode“produzir”provas,afinaleletemamplaliberdadenacondução do processo, podendo determinar a realização de qualquerdiligência necessária ao esclarecimento dos fatos. Ao juiz cabe tambémindeferir requerimento de produção probatória que considere desnecessária(oitivadaspartes,detestemunhas,realizaçãodeperíciaetc.),medianteclaraeprecisa fundamentação,conformedispõemosarts.765e852-DdaCLTc/c370e11doCPCe93,IX,daCF.

A atuação do magistrado, na condução do processo, fica restrita aoslimitesdalide–arts.141e492doCPC.

Noprocesso trabalhista, feitoopregãoecomparecendoaspartes,o juiztentaráconciliarolitígio,comoprevêoart.846daCLT.Nãosendopossívelaconciliação, o reclamado apresentará a sua defesa, comodispõe ocaput do

art. 847 da CLT. Caso a defesa já conste dos autos, sem sigilo, alitiscontestatiojáterásidoinstaladadesdeasuajuntada.Terminadaadefesa,seguir-se-áainstruçãoprocessual,nostermosdoart.848daCLT.

ACLT,comojáestudamos,foiconstruídasobaégidedaaudiênciauna.Alémdisso,oórgãodeprimeirainstâncianaJustiçadoTrabalhofoidefinidocomoumcolegiado,formadoporumjuiztogadoedoisjuízesclassistas,queintegravama“JuntadeConciliaçãoeJulgamento”.Eisomotivopeloqualocaputdoart.848daCLTdecreta:

Terminadaadefesa,seguir-se-áainstruçãodoprocesso,podendoo presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiztemporário,interrogaroslitigantes.

Observemquearedaçãoaindasereportaàantigaconstituiçãodaprimeirainstância, chamada de “Junta de Conciliação e Julgamento”. A “Junta” eraconstituída por três juízes, um concursado, chamado de “togado”, e dois“classistas”, que eram “temporários”, sendo certo que cada “juiz classista”representava uma das partes (juiz classista representante da categoriaprofissionale juizclassista representantedacategoriaeconômica).Podemosconcluir que a redação do caput do art. 848 da CLT, inspirada no juspostulandi, garantia ao juiz do trabalho togado e também a qualquer juiztemporárioafaculdadedeinterrogaroslitigantes.

A representação classista foi soterrada pela Emenda Constitucional nº24/1999.Comisso,aprimeirainstânciadaJustiçadoTrabalhodeixoudeserumcolegiado,passandoa sercompostaporum juízomonocrático,à luzdoincisoIIIdoart.111daConstituiçãoFederal.Apartirdaí,concluíque,comasupressão da representação classista, quem herdou o direito de requerer ointerrogatório das partes, previsto no caput do art. 848 da CLT, foram osadvogados.

Oleitorencontraráumaabordagemcompletasobreodepoimentopessoalnoitem11.1dopresenteCapítulo.

Oart.848daCLTtambémnoslevaàconstataçãodequeaCLTnãoprevêasuspensãodostrabalhosearemarcaçãodaaudiência.Elanãotrabalhacomaclássicadivisãoda“audiência inicial”eda“audiênciade instrução”.Essa

fragmentação, porém, como já analisamos, é comum no rito ordinário.Tornou-se tão corriqueira a ponto de o TST publicar as Súmulas 09 e 74,verbis:

SÚMULA 09 do TST. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE. Aausênciadoreclamante,quandoadiadaainstruçãoapóscontestadaaaçãoemaudiência,nãoimportaarquivamentodoprocesso.

SÚMULA74doTST.CONFISSÃO.

I-Aplica-seaconfissãoàparteque,expressamenteintimadacomaquela cominação, não comparecer à audiência emprosseguimento,naqualdeveriadepor.

II -A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em contaparaconfrontocomaconfissãoficta(arts.442e443,doCPCde2015?art.400,I,doCPCde1973),nãoimplicandocerceamentodedefesaoindeferimentodeprovasposteriores.

III–Avedaçãoàproduçãodeprovaposteriorpelaparteconfessasomenteaelaseaplica,nãoafetandooexercício,pelomagistrado,dopoder/deverdeconduziroprocesso.

Infelizmente,aexemplodemuitosatosprocessuais,nãohá,naJustiçadoTrabalho, uma padronização capaz de assegurar o mínimo de segurançajurídicaaoslitiganteseadvogados.

Essa“miscelâneaprocedimental”éfrutodafaltadeumCódigodeProcessodoTrabalho.

O art. 848 da CLT, se mal interpretado, pode conduzir o intérprete aentenderqueointerrogatóriodasparteséumamerafaculdadedomagistrado,bemdiferentedaprevisãodocaputdoart.385doCPC,queespelhanormamais moderna, facultando aos advogados o requerimento para que sejacolhidoodepoimentopessoal daparte contrária. Isso tudo terminagerandoumaacirradadiscussão,poisháquemdigaqueaCLTdeve serprestigiada,sobofundamentodeinexistênciadeomissão(art.769daCLT),assimcomohá quem prestigie a previsão do processo comum, por considerar o

depoimentopessoalcomotípicomeioprobante.

Sigo esta última corrente, reconhecendo a força do interrogatório, quepodegerararainhadasprovas(confissãoexpressa)ouaprincesadasprovas(confissão ficta). Não por acaso, o CPC inseriu o depoimento pessoal noCapítulodasProvas,cuidando,logoemseguida,daconfissão(CapítuloXIII–SeçãoIVeSeçãoV).

Observemquenãoestamosdiscutindoseojuizéobrigadoounãoacolherosdepoimentosdereclamanteereclamado.Nãosetratadisso,jáqueojuizélivrepara,mediantedecisãofundamentada,especificarasprovasnecessáriaspara o julgamento da demanda. Discute-se apenas o direito de o advogadorequererounãoaoitivadapartecontrária.Sóisso.

Bom, já estudamos que a ausência do reclamante à audiência gera oarquivamentoda reclamação, enquantoque a ausência do reclamadogera areveliaeaconfissãofictaquantoàmatériafática–caputdoart.844daCLT(ressalvandoaquelahipótesedo§5ºdoart.844daCLT,naqualarevelianãoocorrerá).Essesefeitossãoaplicadosàaudiênciaunaeà“audiênciainicial”.

Aausênciadaspartesà“audiênciadeinstrução”,nasvarasquetrabalhamcom o fracionamento da sessão, não vai gerar nem o arquivamento, nem arevelia.Oefeito,nocaso,seráomesmoparaambasaspartes:“confissãofictaquantoàmatériadefato”.

A ausência de uma das partes à “audiência de instrução” traduz a suarecusa em prestar depoimento pessoal, atraindo, assim, a incidência do art.385,§1º,doCPC.OTSTcuidadoassuntonaSúmula74.

Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquelacominação,nãocompareceràaudiênciadeinstrução–itemIdaSúmula74doTSTc/c§1ºdoart.385doCPC.

Aconfissãoficta,portanto,incidirátantosobreoreclamante,comosobreo reclamado. Ambos sofrerão a mesma “pena”. Para que isso ocorra, éimprescindível que a parte tenha sido intimada (avisada, alertada) de que asua injustificada ausência geraria a aplicação da “pena”. Sem a intimaçãoprévia(aviso,alerta),nãohácomoojuizaplicara“sanção”.

Oadvogadodevesemprechecar sena“atadeaudiência inicial”consta,nofinal,essaadvertência.Geralmenteeladiz:

As partes deverão comparecer pessoalmente à próxima audiência,paradepoimentopessoal,sobpenadeconfissão.

Jáviacontecerdeumadaspartesnãocompareceràaudiênciadeinstruçãoeojuiz,semperceberquenaatadaaudiênciaanteriornãotinhaconstadoa“advertência”, aplicar a pena de confissão ficta e marcar a data para aprolação de sentença. O advogado da parte ausente à audiência, antes dasentença,peticionourequerendoareconsideraçãodadecisãodeaplicaçãoda“sanção” e de encerramento da instrução, mostrando ao magistrado que apartenãopoderiaserconsideradaconfessaquantoàmatériafática,pelofatodenãotersidoadvertidadestacominação,lastreandoorequerimentonoitemIdaSúmula74doTSTeno§1ºdoart.385doCPC.Ojuizreconsiderouadecisão e os atos processuais foram declarados nulos, retornando o feito àpautadeinstrução(retornoaostatusquoante)–inteligênciadosarts.794e798daCLT.

Seambasaspartesnãocompareceremà“audiênciadeinstrução”,tornar-se-ãoconfessasquantoàmatériafática.

Significadizerqueoreclamanteestaráconfessandoqueosfatosnarradospeloreclamado,nacontestação,sãoverdadeiroseque,concomitantemente,oreclamadotambémestaráconfessandoqueosfatosnarradospeloreclamante,na petição inicial, são verdadeiros. Como poderá o juiz decidir, já que oslitigantes,mutuamente,confessaram?Simples.Omagistradoutilizará,paraoseuveredicto,ateoriadoônusdaprova,tãobemdefinidanoart.818daCLTenoart.373doCPC.Casooônusdaprovasejado reclamante, suaseráasucumbência.Casooônusdaprovasejadoreclamado,aderrotaoabraçará.

Nomundoabstrato,podeatéexistir espaçoparaocompartilhamentodoonusprobandi.Masnomundoreal,aquelenoqualvivemjuízeseadvogados,o fardo probante de uma determinada pretensão sempre estará sobre osombrosdeumaparteespecífica,sejareclamante,sejareclamado.

O CPC inovou em matéria de ônus da prova, trazendo à baila a“distribuiçãoequitativaecoerentedofardoprobante”(distribuiçãodinâmica),

comopodeserobservadono§1ºdoart.373.

Com a Reforma Trabalhista, a distribuição dinâmica do ônus da provapassouaesculpiraslinhasdaCLT,especificamenteno§1ºdoart.818.

Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causarelacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir oencargoprobatórioouàmaior facilidadedeobtençãodaprovado fatocontrário,poderáojuizatribuiroônusdaprovademododiverso,desdequeo faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte aoportunidadedesedesincumbirdoônusquelhefoiatribuído.

As lides envolvendo vínculo doméstico de emprego se encaixammuitobem na distribuição dinâmica do ônus da prova, pois, notoriamente, oempregado doméstico tem excessiva dificuldade de cumprir determinadoencargoprobante.

Apriori,oadvogadosabequeoônusdaprovaédoreclamante(art.818,I, da CLT e art. 373, I, do CPC), afinal, ele é quem está “acusando” oreclamadode“fazer”,de“não fazer”oude“nãopagar”.Aprioristicamente,portanto, vai imperar a presunção de inocência, que é um princípioconstitucional. Nãome venham falar do fantasioso princípio “in dubio prooperario”, criação daqueles que “misturam” direito do trabalho comdireitoprocessual do trabalho. Existirá sempre o “in dubio pro litigante que nãocarrega o fardo probante”. Eis como deve desaguar a incerteza, depois deesgotadaainstruçãoprocessual.

O princípio da proteção ao hipossuficiente (empregado) é a alma dodireito do trabalho. Com base nele, as normas trabalhistas foram e sãoedificadas, na busca por contrabalançar uma relação jurídico-materialhistoricamente desequilibrada – a relação de emprego. O juiz do trabalho,principalmente na sua preparação para o concurso público, estuda odesenvolvimentohistóricodarelaçãodetrabalho,passando,inexoravelmente,pelo nefasto período da Revolução Industrial (principal fonte material dodireitodotrabalho),comtodasassuasmazelas.Emsuaatuaçãoprocessual,entretanto,omagistradonãodevedivorciar-seda imparcialidade.Nãopodesimplesmente “inverter o ônus da prova” com base na “hipossuficiência

obreira”. Se assim atuar, não estará atuando como juiz, mas como“justiceiro”.Nodireitoprocessual,arelaçãoenvolvereclamante,reclamadoejuiz.Os litigantes têmdireito constitucional ao “juiz natural”, que significa“juiz competente” e “juiz imparcial”. A imparcialidade é um dever domagistrado.Semela,nãohájuiznatural.Semela,nãohájustiça.

Nãoháespaço,nodireitoprocessual,datavenia,paraqualquer“tese”capazdearranharaimparcialidadedoEstado-Juiz,tampoucoparapirotecniasdeinversãodoônusdaprova.Juizque“pende”paraumdoslados,ignorandoaspresunçõeslegaiseaboatécnicadoônusdaprova,nãoéjuiz,éjusticeiro.

O alardeado “princípio” do “in dubio pro operario” desaba diante dosoprodaboatécnicadateoriaquedistribuiofardoprobante,atémesmopelofatode,hodiernamente,reclamanteereclamadocontaremcomassistênciadeadvogados.Estánahoradeexterminar,parasempre,amíopevisãoretrógradadequeoempregadorjánascemarcadopelapresunçãodeculpabilidade.Essefoscoretratoéfrutodepuropreconceito,destituídodealicercecientífico.Osjuristasdevemlutarcontraestereótipos,afastando-sedavildiscriminação.

Cultural a “perseguição” do Estado Brasileiro ao setor produtivo, aoempreendedorismo, àquele que deseja investir e gerar empregos.Os órgãospúblicos de fiscalização geralmente são implacáveis, “incentivando” oempreendedorasairdopaísouasimplesmenteguardarseudinheironobancoeviver“sempreocupação”.

Casoperdure,namentedojuizdotrabalho,nofinaldainstrução,algumadúvida, a sucumbência rastejará pelo caminho da parte a quem cabiaconvencer o magistrado daquele “fato”, ou seja, “da parte a quem cabia oônusdaprova”,sejatrabalhador,sejaempresa.

A mentira, o embuste, o sofisma e os subterfúgios não são umaexclusividadedoempregador,comoentendemalgunsaplicadoresdodireito,sob a influência da evolução histórica do direito do trabalho. Enxergar,independentemente do objeto da ação, numa mesa de audiências, oempregado semprecomo“vítima”émuitoperigoso,pois essaposturapode

privaromagistradodaequidadenecessáriaàjustaconduçãodostrabalhos.

Poisbem.

OCPCprevêqueadistribuiçãodoônusdaprovapodeserconvencionadaentreaspartes(§§3ºe4ºdoart.373).Essaprevisão,àluzdoincisoVIIdoart. 2º da IN 39/2016 do TST, não pode ser aplicada ao processo dotrabalho.Maisumavez,datavenia,oTSTseprecipitou,transformandotodoe qualquer trabalhador em pessoa “hipossuficiente”, igualando desiguais,alijando,comisso,osprincípiosdarazoabilidade,daproporcionalidadeedaisonomia.Eisonossocaminhar,compassosmarcadospelafácilexclusãodenovidadesemantençadepadrõesdoutrináriosmumificados.ComaReformaTrabalhista, vale destacar, surgiu, legalmente, a figura do empregadohipersuficiente–parágrafoúnicodoart.444daCLT.

Aprovaemprestadapassouaserprevistaexpressamentenoregramentoprocessual. Eis o que dispõe o art. 372 do CPC: “O juiz poderá admitir autilizaçãodeprovaproduzidaemoutroprocesso,atribuindo-lheovalorqueconsideraradequado,observadoocontraditório”.

Umlaudopericialpodeserapresentadocomoprovaemprestada.Umaatade audiência também.Mas é necessário que o juiz conceda a oportunidadeparaapartecontráriaimpugnaraprova(art.372doCPCc/cincisoLVdoart.5ºdaCF).

Os advogados podem gravar a audiência, em áudio e/ou em vídeo,independentemente de autorização judicial, afinal trata-se de ato público(salvonocasodesegredodejustiça).Observemos§§5ºe6ºdoart.367doCPC,deaplicaçãosubsidiáriaaoprocessotrabalhista:

§5ºdoart.367doCPC–“Aaudiênciapoderáserintegralmentegravadaemimagemeemáudio,emmeiodigitalouanalógico,desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãosjulgadores,observadaalegislaçãoespecífica”.

§ 6º do art. 367 doCPC–“Agravação a que se refere o § 5ºtambémpodeserrealizadadiretamenteporqualquerdaspartes,independentemente de autorização judicial”. (sem grifos nooriginal)

Certavez,umalunomedisseque,advogandoparaoreclamante,tomou,juntamente com o seu cliente, lugar à mesa de audiências, atendendo aopregão, constatando que o reclamado não tinha comparecido, apesar depresenteoseuadvogado.Jápassavadahoradoiníciodasessão.Opatronodoréu, dirigindo-se ao juiz, relatou que o trânsito estava muito complicadonaquelamanhã,mas que o seu cliente já se encontrava no elevador e logochegaria.Omagistradodissequeaguardariapordezminutos.Tudodeboca.Semnadaregistraremata.Eoadvogadodoautor(meualuno)caladoficou.Qualomotivoquelevaumadvogadoatoleraressetipodesituação?Medo?Desconhecimento?Inexperiência?

NaOJ245daSDI-1,oTSTuniformizouoentendimentodequenãohátolerância para o atraso das partes à audiência, exatamente por ausência deprevisãolegal.AOrientaçãoJurisprudencial,nocasoemcomento,favoreciaaparte autora, mas seu advogado nada fez. Não estou dizendo que o juiz éobrigado a seguir aOrientação.Não é isso.Omagistrado, sombreado peloprincípiodarazoabilidade,pode,contrariandoaOJ,tolerarpequenosatrasos,acolhendoajustificativaapresentadapeloadvogado.Mastudoissotemqueconstardaatadeaudiência-art.360,V,doCPC.

Nocaso,ocorretoseriaojuizterregistradoaausênciadoreclamadonocabeçalhodaata,concedendo,depoisdeinstalaraaudiência,apalavraaoseuadvogado,transcrevendoofatoporeledescrito.Depoisdisso,deveriaconstardaata a suadecisão (tolerânciade10minutos),devidamente fundamentada(inciso IX do art. 93 da CF), registrando, se fosse o caso, os protestos doadvogadodapartecontrária.

Sempreentendiqueainstruçãodevecomeçarcomumanovatentativadeconciliação.Alguns leitores podem questionar: “Mas isso não está previstoemlei”.Respondo:“Estásim,especificamentenoart.764daCLT”.Abuscapor uma solução amigável deve ser empreendida incessantemente pelomagistrado.Oart.359doCPCratificaacontinuidadedatentativadeacordo.

Bom,não sendopossível,naquelemomento, a conciliação,o juiz, antesmesmo de se pronunciar sobre a necessidade ou não do interrogatório daspartes, deve, à luz dos arts. 357 e 379 do CPC, “fixar os pontoscontrovertidossobreosquaisincidirãoasprovaseposicionar-sesobrea

distribuição do onus probandi”. A fixação da controvérsia poupa oJudiciáriodediligênciasinúteis.

Afixaçãodospontoscontrovertidos,antesdoiníciodainstruçãoprocessual,prestigiaosprincípiosdaceleridadeeda

economia.

Estabelecendooslimitesdainstrução,ouseja,daproduçãoprobatória,omagistradoestarásaneandoeorganizandooprocesso,definindoasquestõesde fatosobreasquais recairáaatividadeprobatória,podendoespecificarosmeios probantes necessários, definindo a distribuição do ônus da prova(estáticaoudinâmica),garantindosempre,duranteosaneamento,odireitodemanifestaçãodosadvogados,emrespeitoaoprincípiodacooperação(art.6ºdoCPC).

Fixandooslimitesdodebate,ojuizevitaráaqueletipodeinstruçãoonde“se atira para todos os lados”. Instruções com laudas e laudas de palavrasinúteis. Instruções de ritmo cansativo e desafinadas. Confesso que jásentenciei processos instruídos por outros colegas inúmeras vezes e tive aoportunidadedeaprendercomerroseacertos,experiênciaquemeajudouacorrigirosmeusprópriosequívocos,cometidosoraporimaturidade,oraporprecipitação. Flagrei instruções conduzidas nitidamente por juízes que nãoestudaram os autos processuais. A falha não está na formação domagistrado, dotado, em regra, de ampla capacidade e inatacávelconhecimento jurídico. Mas o conhecimento abstrato de nada vale sem opragmatismo que deve acompanhar o profissional na instrução de umademanda,sendovitalqueele sedebrucesobreaqueleprocesso, sobreosfatosgeradoresdaquelacontenda.Jáliatasdeinstruçõesemqueojuizfezinfindáveisperguntassobreohoráriodetrabalhodoobreirosemqueexistissena petição inicial qualquer pedido relacionado ao fato. E fez isso contandocomacumplicidadedosadvogados,que,emmomentoalgum,oavisaramdo“desvio”.

O bom advogado não é só aquele que estuda o direito, participando decursosepalestras.Obomadvogado,alémdoamploconhecimento,éaqueleque estuda o processo, que está afinado aos detalhes revelados pelos autos

processuais.Eisafórmula:conhecimentoabstrato+conhecimentoconcreto.

Apetição inicialdeve retratarumsilogismo:premissamaior+premissamenor=conclusão.Todapretensão temseu fatogerador.Gostosempredecitaroart.189doCCB,queabreocapítuloquetratadaprescrição.Anormadiz que “a partir da violação ao direito, nasce a pretensão”. A violação aodireitodecorredeumfato.Logo,umfatogerouumalesãoeoadvogadodoautorvai,napetiçãoinicial:(a)narrarofato;(b)demonstraralesãoporeleprovocada; e (c) pedir a reparação à lesão. Tecnicamente, como o juizconhece o direito, para ele o imprescindível é a narrativa dos fatos,premissaquecostumasercolocadaemsegundoplanopelosadvogados,porquestão de formação acadêmica, tendendo a valorizarmais a argumentaçãojurídicadoquepropriamenteanarraçãofática.

Não temo emdizer que isso é cultural.O jurista se sente culturalmente“pobre”aosimplesmentenarraroqueaconteceucomoseuclienteeterminadesmerecendo aquilo que tem mais valor para o Judiciário. Ficoimpressionadocomdeterminadaspetições iniciais, envolvendopretensãodeindenizaçãopordanomoral,emqueoadvogadoiniciaasuaexplanaçãocomreferênciasdoutrinárias,precedentes jurisprudenciais, citações,definições (apetição define o que é “dano moral”), tudo isso antes do principal: o fatogerador.Eoqueojuizfaz?Oóbvio:ignoratudoaquiloecomeçaaprocurarosfatos.Ojuizestá“curioso”.Elequersaberoquesupostamenteaconteceucomaqueletrabalhadorqueestápleiteandoumaindenizaçãopordanomoral.Seráqueelefoivítimadeassédio?Seráqueelefoiacusadodapráticadeumilícito? Será que houve a quebra de um pré-contrato, traduzida pelodescumprimento de uma promessa? O magistrado, depois de “passar porcima” de dezenas de páginas, finalmente encontra, no finalzinho de umalauda, como se estivesse propositalmente escondida, a narração dos fatos.Pronto.Agoraelevaicomeçaralerapetição.

Bom,voltemosaonossotema.

Far-se-á a fixação daquilo que é controvertido, em ata, mediante clarafundamentação. Se o advogado discordar, deverá protestar, pois o protestonãoéapenasumatoantipreclusivo,mastambémumrequerimentoimplícitodereconsideraçãodadecisão.

O advogado deve compreender que o protesto registrado em ata não éuma afronta ao juiz ou um mero ato para evitar a preclusão (a naturezaantipreclusiva dos protestos jamais foi unânime, e, com o fim do agravoretido no processo civil, perdeu força a tese dos que defendem aindispensabilidade dos protestos como condição para futuro recurso). Oprotestoéumamanifestaçãodoadvogadoindicandoaojuizquenãoconcordacom a decisão proferida naquele momento. O juiz pode se interessar peloprotesto, questionando o advogado sobre os motivos que o levaram aprotestar.Jáaconteceucomigoeconfessoqueoadvogado,aoreceber,comarde surpresa, a chance de expor a sua posição, ficou ainda mais surpresoquando disse que iria revogar a decisão e acatar a sua sugestão. Eis umclássico exemplo da cooperação, hoje elevada a princípio processual peloCPC,mas que já estava presente no dia a dia da Justiça doTrabalho, pelomenosnamentedealgunsjulgadores.

Bom,alémdecravaremataquaisospontoscontrovertidosdalide,édebom alvitre que o juiz já distribua o ônus da prova, mediante clarafundamentaçãojurídica.

Digamosqueoreclamanteestejapleiteandoopagamentodehorasextrasereflexos,aindenizaçãopordepósitosfundiáriosnãoefetuados,opagamentode adicional de insalubridade e reflexos e o pagamento de indenização pordanomoralemdecorrênciadeassédiosexual.Oreclamado,nacontestação,disse que o reclamante não faz jus ao pagamento de horas extras porquesempredesenvolveuexternamenteoseutrabalho(art.62,I,daCLT),dizendo,ainda,queoobreironão trabalhavaemambiente insalubre, sendo,por isso,indevido o adicional, finalizando a defesa com a argumentação de que otrabalhador jamaissofreuassédiosexualequeoFGTSfoi tododepositado.Antes de iniciar a instrução, o juiz já dirá que o pedido de adicional deinsalubridadedependedeprovatécnica,eque,aofinal,designaráumperito,nostermosdoart.3ºdaLei5.584/70eart.195,§2º,daCLT.Tambémantesde iniciara instrução,o juizdeveconsignaremataqueoônusdaprovadapretensãodehorasextrasédoreclamado,oquallevantoufatoimpeditivododireitodoautor,e,comisso,atraiu,parasi,ofardoprobante,nosmoldesdoart.818,II,daCLTedoart.373,II,doCPC.Nomesmodiapasão,fixaráem

ata que o ônus da prova da pretensão de indenização por danomoral é doempregado,ora reclamante,à luzdoart.818, I,daCLTedoart.373, I,doCPC,vistoque,nesteponto,oreclamadoapenasnegouofato.Parafinalizar,o juiz esclarecerá que a prova do recolhimento do FGTS é uma “provaexclusivamentedocumental”,quedeveserproduzidapeloreclamado,oqual,quandodissequetodososdepósitosforamefetuados,levantoufatoextintivododireitodoautor,assumindooônus,comodispõemosarts.818,II,daCLTe373,II,doCPC(ojuizatépode,nesteaspectodapretensão,oficiaràCaixaEconômicaFederalparaqueforneçaoextratoanalíticodacontavinculadadoobreiro–art.765daCLT)–videtambémaSúmula461doTST.

Toda e qualquer instrução deveria ser precedida desse introito, com afixaçãodoobjetododebateeaatribuiçãodoônusdaprova.Écomum,depoisdisso,queumadaspartes,percebendoquea“briga”nãoserátãofácilcomopensava, decida fazer uma proposta de acordo. Mas a agonia que vemsombreandoo ritmodas audiências trabalhistas atrapalhaobom trabalho, aaplicaçãodaboatécnicaprocessual,odiálogo,levandojuízeseadvogadosafuncionaremcomomáquinasmovidasporcontroleremoto.

Emrelaçãoaosdepoimentospessoais,évedadoaquemaindanãodepôsassistir ao interrogatório da outra parte, nos termos do § 2º do art. 385 doCPC.

NasediçõesanterioresdesteManual,jádiziaoseguinte:

Nãohá rigideznaordemdo interrogatório, cabendo ao juiz decidirquem deporá primeiro, apesar da previsão do art. 361, II, doCPC/2015. Simpatizo com a ideia de que a ordemdeve priorizar adistribuiçãodoônusdaprova.Logo,oprimeirodepoimentodeveserdapartequecarregaofardoprobantedaprincipalpretensãodaação.

Recompensado,tambémnesteponto,foionossoManual,comaReformaTrabalhista, que insculpiu o § 2º ao art. 775 daCLT, dispondo exatamentesobre isso,aoasseverarqueao juiz incumbedilatarosprazosprocessuaisealterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os àsnecessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela dodireito.

11.1.

ACLT,comosedesconhecesseapráticaprocessual,noart.848,§1º,dizque aspartespoderão se retirar da salade audiências apóso interrogatório.Jamaisojuizpermitiráasaídadaspartes,porqueissopode“contaminar”astestemunhasqueaindaseencontramforadasaladeaudiências,aguardandoconvocação.Paraojuizaplicaraprevisãocontidano§1ºdoart.848daCLT,teria que isolar as testemunhas, em local que geralmente não existe nosprédiosondefuncionamasvarasdotrabalho.

DepoimentoPessoal

Ointerrogatóriodaspartesestáprevistonocaputdoart.848daCLT,cujaredação, construída sobre o alicerce do jus postulandi e da representaçãoclassista,veminduzindojuízesdotrabalhoàequivocadaconclusãodequeaoitivadoslitiganteséumatoprivativodomagistrado.

A CLT jamais santificou o depoimento pessoal como uma merafaculdadedojuiz!

Decifrando, com precisão cirúrgica, amencionada redação do caput doart. 848 da CLT, cheguei à conclusão de que, à época da representaçãoclassista, então inspiradano juspostulandi, o juiz do trabalho (chamadode“presidente da junta de conciliação e julgamento”), ex officio ou arequerimento de qualquer juiz temporário (juízes classistas), poderiainterrogaroslitigantes.

Ajuntaeraconstituídaporumjuiztogado,umjuizclassistarepresentandoosempregadoseumjuizclassistarepresentandoosempregadores.

Destarte, o interrogatório, desde apublicaçãodaCLT, sempredesaguoudeatodeofíciodojuizouderequerimentodosrepresentantesdaspartes.

Eisapremissamaiordonossosilogismo.

Poisbem.

A representação classista foi soterrada pela Emenda Constitucional nº24/1999.Comisso,aprimeirainstânciadaJustiçadoTrabalhodeixoudeserumcolegiado,passandoaserumjuízomonocrático,àluzdoincisoIIIdoart.111daConstituiçãoFederal.

A partir daí, surge uma natural pergunta: Com a supressão darepresentaçãoclassista,quemherdouodireitoderequererointerrogatóriodaspartes,previstonocaputdoart.848daCLT?

Arespostaésimples:Osadvogados.

Ora, se o direito de requerer o depoimento da parte adversa pertencia,desde o nascedouro da CLT, aos representantes de empregados eempregadores (juízes classistas), nos parece lógico que, em face dodesaparecimento daqueles, o direito continua de posse dos seuscorrespondentesherdeiros,quesãoosadvogados.

Eisapremissamenordonossosilogismo.

Poisbem.

Deixandode lado, temporariamente, as premissas, nãoprecisodemuitoesforço, nestemomento do nosso estudo, para arrematar que o depoimentopessoaléummeiodeprova.

Ointerrogatóriodaspartesnãoéummeiodeprovacomum;éummeiodeprova extraordinário, que precisa ser valorizado, pois é capaz de fazerflorescer,nopântanodacontrovérsia,aconfissão,sejaficta,sejaexpressa.

A confissão expressa é a “rainha das provas” e a confissão ficta é a“princesadasprovas”.

Não bastasse a histórica interpretação do caput do art. 848 daCLT, emsintoniacomofimdarepresentaçãoclassista,aminhateseaindasejustificapelaaplicaçãosupletivadenormamaismoderna,contidanoart.385doCPC,verbis:“Cabeàparterequererodepoimentopessoaldaoutraparte,afimdeque esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, semprejuízodopoderdojuizdeordená-lodeofício”.

Realizadoorequerimento,ojuiz,casooindefira,teráquefundamentaradecisão,comoexigemoart.93,IX,daCFeoart.11doCPC.Oadvogadorequerente, diante do indeferimento, deve, por extrema cautela, protestar –argúciadoart.795daCLT.Alémdisso,devepleitearaexposição,ematadeaudiência,dafundamentaçãojudicialparaaexoneraçãodointerrogatório.

Sempre é bom destacar a ampla liberdade do juiz na condução do

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processo, prevista nos arts. 765 e 852-DdaCLTe nocaput do art. 370doCPC.Logo,oadvogado temqueestarcientedequeadecisão final,nãosóquanto àoitivadaspartes,mas em relação àproduçãoprobatória emgeral,integra o poder de direção do magistrado, respaldado na legislaçãoprocessual.Deoutrabanda,comojá ressaltado,nuncaédemaisdizerqueomagistradotemodeverdeexporosfundamentosdesuasdecisões(asrazõesqueolevaramadecidirdaquelaforma)–art.93,IX,daCFeart.11doCPC.

Decisão judicial sem fundamentação é nula, por negativa de prestaçãojurisdicional,afinalaquelaéooxigêniododecisum,oqual,semela,asfixiadoperecerá.

Retomandoaspremissas,temosque:

PremissaMaior –O interrogatóriodaspartesnunca foiumameraprerrogativa do juiz, mas um direito dos representantes das partes(juízesclassistas).

PremissaMenor–Como fimda representaçãoclassista,odireitode requerer o depoimento migrou para os advogados, naturaisherdeirosdaantigarepresentação.

Conclusão–Ointerrogatóriodaspartespodeserfeitodeofíciopelojuiz ou a requerimento dos advogados, cabendo aomagistrado, emcasodeindeferimento,fundamentarasuadecisão.

Entristeceefrustraoadvogadoeaboatécnicaprocessual,aqueladecisãojudicial exarada sem qualquer fundamentação, quando o magistradosimplesmenteregistranaata:“Dispensadososdepoimentosdaspartes”.Esó!

Ojuiz,nocaso,nemsequerindagaaosadvogadosseelesdesejamrealizarperguntas à parte adversa, já passando, como se fora um rolo compressor,sobretudoetodos,atropelandoummeiolegítimodeprova.

Deve o advogado, caso considere o depoimento da parte contráriarelevante, requerer a sua oitiva, mesmo quando o juiz já tenha exoneradounilateralmenteodepoimento.Persistindoadispensa,oadvogadodemandaráqueojuizexpliciteasrazõesqueolevaramaexonerarointerrogatório,nostermosdoincisoIXdoart.93daConstituiçãoFederal,sendocertoquetudo

11.2.

deveseresculpidonaatadeaudiência,àluzdoart.360,V,doCPC.

Por fim, merece ser pontuado que qualquer decisão desprovida defundamentação atrai, de início, embargos de declaração, por flagranteomissão,podendoanegativadeprestaçãojurisdicional,casoperpetuada,serlevadaaoTST(RecursodeRevista)eaoSTF(RecursoExtraordinário),anteaviolaçãoliteraldenormaconstitucional(art.896,c,daCLTeart.102,III,a,daLeiMaior).

Testemunhas

Nas aulas de direito do trabalho, chamo sempre a atenção para ainfluênciadosarts.442e456daCLTsobreoprocessotrabalhista.

O princípio da primazia da realidade (princípio do direito do trabalho),amparadonofatodeocontratodetrabalhoser,nadefiniçãodoincomparávelOrlando Gomes, um “contrato-realidade”, cuja forma não é um elementoessencial para a sua existência, catapulta a prova oral a um patamarinimaginável,quandocomparadacomoprocessocomum.

Oart.442daCLTdizque“ocontratoindividualdetrabalhoéoacordotácitoouexpresso[verbalouescrito]correspondeàrelaçãodeemprego”.

O art. 456 daCLT dispõe que a existência de uma relação de empregopodesercomprovadaporqualquermeiodeprovaemdireitoadmitido.

Ditoisso,ficafácilcompreenderaforçadoprincípiodaconcentraçãodosatosprocessuaisemaudiêncianoprocessolaboral.

A tímida previsão contida no art. 443 do CPC, colocando a provatestemunhalem“segundoplano”, éprovavivadoabismoque,nesteponto,separa o processo trabalhista do processo civil. Para não ser injusto com oCPC, trago, àcoreografiadanossadiscussão,o seubelíssimoart.446, estesimemtotalconsonânciacomoprocessotrabalhista,verbis:

Art.446doCPC.Élícitoàparteprovarcomtestemunhas:

I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e avontadedeclarada;

II–noscontratosemgeral,osvíciosdeconsentimento.

ACLT,bemàfrentedoseutempo,quando,acertadamente,desvinculouaexistênciadocontratode trabalhoaqualquer“folhadepapel”, foi inspiradanoprincípiodaproteçãoaohipossuficiente,nasapiênciadequeocontratodetrabalho,emregra,éumcontratodeadesão,e,comotal,diantedomanifestopoderiopatronal,estámaispropícioaserumalvofácildadivergênciaentreavontaderealeavontadeformal,desacordointitulado“víciodevontade”ou“víciodeconsentimento”.

OCódigoCivil,emseuart.112,arremata:“Nasdeclaraçõesdevontadeseatenderámaisàintençãonelasconsubstanciadadoqueaosentidoliteraldalinguagem”.

Difícil,depoisdisso, ignorara importânciadas testemunhasnoprocessotrabalhista.

O CPC, apesar de ter mantido a exigência da juntada de rol detestemunhas (arts. 450 a 452), criou uma novidade para o processo civil,inspirada no processo do trabalho: a intimação das testemunhas pelasprópriaspartes.

Desde 1943 a CLT já diz isso, no seu art. 825: “As testemunhascomparecerãoàaudiênciaindependentementedenotificaçãoouintimação”.

Com essa visionária previsão, a CLT repeliu, implicitamente, a préviajuntadaderoldetestemunhas.

QuandoaCLTdiz“independentementedenotificaçãoouintimação”,elaestásimplesmenterepassandooencargoàspartes,dandomaisceleridadeaofeito. No processo trabalhista costumamos dizer que as testemunhas serão“convidadas”pelaspartes,comparecendo“espontaneamente”àaudiência.

Qual a forma que deve ser utilizada pelas partes para a realização doconvite?

ACLTnão especifica.A suamudez atrai a incidência daquela regra dehermenêuticaquediz:ondeolegisladornãorestringe,nãocabeaointérpretefazê-lo. O silêncio da velha Consolidação fala mais do que mil palavras,fazendodesabrocharaconclusãodequenãoháformaprescritaoudefesaem

leiparaarealização,pelaspartes,doconviteàstestemunhas.

No processo civil não há essa leveza. O ranço burocrático continuouencravadoemsuasentranhas,mesmocomachegadadoNovoCPC,cabendoaoadvogadodaparte,depoisdajuntadaderoldetestemunhas, informarou intimar a testemunha do dia, da hora e do local da audiência, ato quedeverá ser realizado por carta com aviso de recebimento, cumprindo aopobre do advogado juntar aos autos, com antecedência mínima de trêsdiasdadatadaaudiência,cópiadacorrespondênciaedocomprovantederecebimento. A prova testemunhal, à luz do CPC/2015, retrata uma ViaCrucisaserpercorridapeloprofissionaldaadvocacia.

TristeéassistironascimentodeumCódigonoanode2015aindafalandoem“cartacomavisoderecebimento”,desprezandoosmeiostelemáticoseasredessociais.Lamentável.

Esse emaranhado burocrático esculpido no CPC não se aplica aoprocesso trabalhista, a uma pelo fato de inexistir lacuna no regramentoprocessual laboral (art. 769daCLT), a duaspela incompatibilidade comosprincípios da celeridade, da oralidade e da simplicidade (art. 769daCLTeparágrafoúnicodoart.8ºdaCLT)eatrêsporrepresentarumamacambúziaedistorcida cópia do que o processo do trabalho já consagra há mais de 70anos.

Nãoexiste,portanto,noprocessotrabalhista,roldetestemunhas.

As testemunhas, no processo trabalhista, serão convidadas pelosadvogados ou pelas partes, por qualquer meio, podendo o convite sermeramenteverbal(noritosumaríssimo,porcontado§3ºdoart.852-Hda CLT, o advogado tem que ter mais cuidado, prevenindo-se contraincidentesdesnecessários,comomostraremosmaisadiante).

Noprocessodotrabalhoastestemunhascomparecerãoespontaneamenteàaudiência.

Oatojudicialdefixar,ematadeaudiência,prazopreclusivoparaajuntadaderoldetestemunhas,éilegal,ferindomortalmenteaCLTeviolandooprincípiodalegalidade,

insculpidonoincisoIIdoart.5ºdaCF.

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE PROCESSUAL.CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DAINTIMAÇÃO DE TESTEMUNHAS. Na Justiça do Trabalho aspartes têm assegurado, por lei, o direito de produzir provatestemunhal, sem necessidade de apresentação prévia de rol (CLT,art. 825, caput e parágrafo único). Caracteriza-se, portanto,cerceamento de defesa o indeferimento, por não ter a partedepositado previamente o rol, do requerimento de intimação detestemunha que convidada pela parte não compareceuespontaneamenteàaudiência.Recursoprovido.(TST,2ªTurma,RR457728-72.1998.5.01.5555, Rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, DJ08/11/2002).(semgrifosnooriginal)

OjuizdotrabalhonãopodeatropelaraCLTe,arbitrariamente,exigirdaspartes ou dos advogados a prévia juntada de rol de testemunhas,principalmenteagora,comoCPC,queconsagrouaintimaçãopelospatronos.

O juiz do trabalho também não pode soterrar a CLT e “burocratizar” oprocessotrabalhista,passandoaexigira“comprovaçãopréviadaintimaçãoàtestemunha”,previstano§1ºdoart.455doCPC,desautorizadoqueestápelaCLT(art.825daCLT,art.852-HdaCLT,art.769daCLTeparágrafoúnicodoart.8ºdaCLT)epelaConstituiçãoFederal(art.5º,II,daCF).

O juiz do trabalho pode sim “facultar” a apresentação de rol detestemunhas,fixandoprazoparaapráticadoato.

OTST,entrementes,emdecisãorecente,dalavradaSDI-1,proferiu,datamaxima venia, decisão teratológica, desprezando o art. 769 da CLT e,principalmente, o incisoLVdo art. 5º daCF,valorizando, aoqueparece, a“celeridade” em detrimento da “ampla defesa”.A decisão, contudo, foi pormaioria, valendo registrar que o relator, o insigne Ministro João OresteDalazen, foi vencido. Essa decisão, cuja ementa encontra-se a seguirtranscrita, em nada afetou a minha posição, exalando, ao que parece, umaforma de “punição” à parte, em total desvirtuamento do regramentoprocessualtrabalhista,alémde“exigir”provadoconvitequandoaCLTnãoo

faz(salvoparaoritosumaríssimo–§3ºdoart.852-HdaCLT).Decisãoquecontraria,inclusive,o§2ºdoart.8ºdaCLT,quevedaaostribunaisoimpulsodelegislar.

Pedido de adiamento da audiência para intimação de testemunha.Indeferimento.Determinaçãojudicialpréviadeapresentaçãoderolde testemunhas. Inobservância. Cerceamento do direito de defesa.Nãocaracterização.Art.825,daCLT.Nãoviolação.Comoobjetivode imprimir razoável duração ao processo, a praxe nos TribunaisRegionaisénosentidodedesignaraudiênciasunasecontínuas,emqueaspartessãopreviamentenotificadasarespeitodanecessidadedeapresentaroroldetestemunhasantecipadamenteoutrazerasnãoarroladas independentementede intimação, sobpenadenão seremouvidas.Nessecontexto,oindeferimentodopedidodeadiamentodaaudiência,paraquefosseintimadaatestemunhanãoarroladaequenãocompareceuespontaneamente,nãoviolaoart.825daCLT,nemcaracteriza cerceamento do direito de defesa. Reforça talentendimentoo fatode, no caso concreto, alémdeaparte ter sidopreviamente informada a respeito das consequências advindas daausência das testemunhas na data da audiência, não haverjustificativa para o não comparecimento, nem prova de que foramrealmente convidadas. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, porunanimidade, conheceu dos embargos por divergênciajurisprudenciale,nomérito,pormaioria,negou-lhesprovimento.

Vencidos osMinistros JoãoOresteDalazen, relator,Márcio EuricoVitralAmaroeAugustoCésarLeitedeCarvalho.TST-E-RR-1810-18.2012.5.15.0108, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen, red. p/acórdão Min. Hug o Carlos Scheuermann, 12.4.2018 (*Cf.InformativoTSTnº166).

Independentementedafixaçãoounãodeprazoparaajuntadafacultativade rol, pode acontecer de a parte informar ao advogado que determinadatestemunha “recusou o seu convite”. A priori, o bom advogado procurarápersuadir seu cliente a substituir a testemunha, pois sabe que não érecomendável contar com uma pessoa que não semostra disposta a depor.

Maspodeacontecerdeessatestemunhaseraúnicaouaprincipal,tornando-se indispensável. Nesse caso, o advogado deve juntar aos autos o rol,requerendo a intimação judicial. Isso também cabe quando a parte nãoconseguir localizara testemunha.OCPC,nesteaspecto,ésóbrio,dispondo,noincisoIdo§4ºdoart.455,queaintimaçãojudicialserárealizadaquandofrustradaaintimaçãopelaparteouporseuadvogado.

Podeacontecer,entretanto,deatestemunhaaceitar,apriori,oconvitedaparte,mas, nodiada audiência, não comparecer. Incidirá, nessa situação, oparágrafoúnicodoart.825daCLT,oqualprevêquea testemunha faltanteseráintimadaporviapostal,exofficioouarequerimentodaparteinteressada(é comum o advogado requerer prazo para informar o nome completo e oendereço da testemunha, requerimento que deve, pormedida de justiça, serdeferido pelo magistrado – art. 794 da CLT). Inaplicáveis, ao processotrabalhista,os§§2ºe3ºdoart.455doCPC.

Intimada por via postal, caso a testemunha volte a não comparecer àaudiência,nãoestarámaissimplesmenteignorandoo“convite”daparte,masdescumprindoordemjudicial,razãopelaqualojuizdotrabalhodeterminaráaexpediçãodemandadodeconduçãocoercitiva,asercumpridoporoficialdejustiça, sem prejuízo da multa a ser fixada pelo magistrado, o qual devedesprezar, na fixação da pena pecuniária, qualquer vinculação ao saláriomínimo,emrespeitoàLeiMaior(parágrafoúnicodoart.825daCLTe§5ºdoart.455doCPC).

Noritoordinário,noinquéritoparaapuraçãodefaltagraveenoritosumário, quando uma testemunha não comparece à audiência, basta oadvogado levar o fato ao conhecimento do juiz. Este, de ofício ou arequerimento, intimará a testemunha. É simples. Nada precisará sercomprovado. Não é recomendável, inclusive, o protesto pelo advogado daparte adversa, já que o juiz está simplesmente cumprindo a regracorporificada no parágrafo único do art. 825 da CLT. Não deixa de serdeseleganteprotestarcontraumatonotoriamentelegal.

Noritosumaríssimoédiferente.Nocasodeausênciada testemunha,oadvogadodaparteinteressada,alémdelevaraoconhecimentodojuizofato,teráquecomprovarqueoseuclienteconvidoua testemunha.Aexigência

dacomprovaçãodoconviteseencontranaprimeirapartedo§3ºdoart.852-HdaCLT:“Sóserádeferidaintimaçãodetestemunhaque,comprovadamenteconvidada,deixardecomparecer”.

Interessanteobservarqueolegisladornãodetalhouaespéciedeprovaaser produzida: se documental ou testemunhal. Andou mal, pois, à luz deregra básica da hermenêutica jurídica, já citada anteriormente, “onde olegislador não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo”. Conclusão: Noprocedimento sumaríssimo,apartepoderáutilizar-sedequalquermeiodeprovaemdireitoadmitidoparacomprovararealizaçãodoconviteàtestemunhaausente.

Para prestigiar o espírito do rito sumaríssimo, o legislador deveria terrestringidoomeioprobanteapenasàprovadocumental.Nãoofez.Sea leinãoespecificou,nãopodeojuizrestringir.Paciência.

Digamos que a testemunha não compareça à audiência de um processoque tramita em rito sumaríssimo.Oadvogado informao fato ao juiz e estepergunta se o advogado está munido de prova do convite realizado à ditatestemunha. Caso possua documento que demonstre a concretização doconvite (cartacomAR;mensagemdee-mail etc.), entregaráao juiz,oqualpoderádeterminarqueaSecretariadaVarajunte-oaosautos,ou,sepreferir,conceder prazo para que o próprio advogado o faça. Por medida deceleridade,antesdajuntada,ojuizjápoderáouviroadvogadoadversosobreodocumento.Docontrário, teráqueabrirprazoparaocontraditório,depoisdeacostadoodocumentoaosautos.Estoufalandoaquiem“documento”porconta do nosso vício de não enxergar, no mundo jurídico, o avanço datecnologia. O mesmo advogado, instado a apresentar a comprovação doconvite, poderá exibir, por exemplo, o aparelho celular ou laptop/notebook(seuoudoseucliente)commensagemenviadaàtestemunhapeloWhatsApp,Instagram, Messenger, Telegram ou qualquer outra rede social de notóriaexistência, demonstrando que o convite foi por ali realizado. O juiz dotrabalho não precisará enviar um ofício ao Facebook ou a outra empresasolicitando um “papel” que comprove o ato, bastando a transcrição em atadaquilo que ele está vendo e constatando no momento, diante de sua fépública, sempreprestigiandoocontraditórioeaampladefesa,entregandoo

aparelho para que o patrono da parte contrária se pronuncie, caso tenhaalgumaimpugnaçãoaapresentar(esseadvogadotemqueterocuidadoparanãocomeçaraatirarparatodososlados,usando“frasesfeitas”dotipo“provailícita” e outras baboseiras; a boa-fé não é um favor, mas um dever dequalquerpessoa–art.5ºdoCPC).

Masoadvogado,naquelemomento,podenãoteremmãosqualquermeiode prova quanto ao convite feito à testemunha, comum no caso de conviteverbal.Nessecaso,deveoadvogadodizeraverdade,ouseja,narrarofato:“Excelência, o convite foi feito verbalmente, logo, não há comprovaçãodocumental ou telemática”. Talvez o juiz, cansado de estudar processo dotrabalho,diga,açodadamente,queaomissãoprobatóriafezprecluirodireitode a parte produzir aquela prova testemunhal.Omagistrado está errado, seassim agir. Cabe ao advogado requerer a oportunidade de comprovar, poroutromeio,arealizaçãodoconvite,pressupostoparaoadiamentodasessãoeaintimaçãodatestemunha.Ojuiztalvezpergunte:outromeio?Eoadvogadoresponderá: sim,Excelência,meuclientedeseja trazeruma testemunhaparacomprovarquea testemunhaausente foide fatoconvidadaverbalmenteporele,afinalo§3ºdoart.852-HdaCLTnãoexclui,paratal,qualquermeiodeprovaadmitidonodireito.Omagistrado,datamaximavenia,não teráoutrocaminhoaseguirquenãosejaodeferimentodopleito.

Um incidente processual não é superado por gritos, por discussõesacaloradas, tampouco por arbitrariedades do juiz, que as cometerá toda vezquedecidirsemfundamentaçãosólidaeprecisa,ignorandoaequidade.

Oadvogadofoiescolhidopeloclienteetemanobremissãodedefendê-lo.Ojuiztemodeverindeclináveldeprestaràsociedadeatutelajurisdicional,etemdecumpri-lomedianteclaraecompreensívelfundamentaçãojurídica.Atutela não é prestada com arroubos de ignorância, commurros namesa oucomqualquer outromeiode intimidação.A sociedadenão esperado juiz o“brado” ou o “silêncio”, tampouco os meros “defiro” ou “indefiro”, poisqualquerpessoaécapazdebradar,silenciar,deferirouindeferir.Asociedadeespera da excelência (grandeza; superioridade) do órgão jurisdicional a“fundamentação jurídica” sobre os incidentes, as objeções, o mérito.Recebendo-a,ocidadãopodeconcordaroudiscordar,masteráemmãosoque

chamamosdedecisãojudicial.

Não há, no ventre do Judiciário, um ringue onde se digladiam juízes eadvogados.OtemplosagradodaJustiçarequertemperança.

Diante de um aparente conflito, aplicar-se-á a ponderação de valores(ponderação de princípios), quando entra em cena o princípio daproporcionalidade, inspiradona “Balança da Justiça”.Aopesar (valorar) osprincípios, cada um em uma das bandejas, o jurista descobrirá aquele quepossuimaiorpeso(valor),aplicando-o.Nopontoemdiscussão,possodizer,semmedodeerrar,queoprincípiodaampladefesapesabemmaisdoqueodaceleridade.

OSTF,noseusite,possuiumaBiblioteca,ondepodemserencontradosos“Símbolos da Justiça” (Balança,Martelo, Têmis etc.). Sobre a “Balança daJustiça”,seguemtrechosinteressantes:

Tambémnoalém,segundoadoutrinaéticademuitasreligiõesnoquese refereà remissãodospecados,ocorreum julgamentoquedecidesobre o peso das boas e das más ações realizadas na terra; assimcomo, por exemplo, o julgamento dosmortos dos antigos egípcios,noqualodeusOsíris,napresençadeMaat,adeusadajustiça,pesaocoração domorto e decide sobre seu destino ultraterreno.O ato depesarasaçõesterrenasencontra-sepresentetambémnosjulgamentosdoalémdosantigospersasedostibetanos.

NaGrécia, com a balança,Zeus inflige ao homem seu destino.Nocristianismoabalançaésímboloeatributoeminentedojuizuniversalnofimdostempos;eledecide,comabalançanamão,seaquelequeseencontradefronteàcadeirado juizdivinodeveserdesignadoaoparaísodocéuouaostormentoseternosdoinferno(BIEDERMANN,1994,p.49).

De qualquer sorte, é aconselhável que o advogado providencie, caso areclamaçãotramiteemritosumaríssimo,convitesporescritoàstestemunhas(e-mail; carta registrada; telegrama; carta-convite assinada pela testemunhaetc.).

No rito ordinário e no rito sumário, cada parte pode apresentar até três

testemunhas,enquantoquenoinquéritojudicialparaapuraçãodefaltagrave,essenúmeroaumentaparaaté seis testemunhasparacada litigante (art.821CLT).No sumaríssimo, cadaparte sópode apresentar atéduas testemunhas(art. 852-H, § 2º, CLT). No caso de litisconsórcio, ativo ou passivo, cadalitisconsorteéconsideradocomoparte.

Observemqueaspartespodemconvidarquantas testemunhasquiserem.O advogado do reclamante, por exemplo, pode dizer ao juiz, casoquestionado,queestãopresentesdeztestemunhasconvidadaspeloseuclienteequedefinirá,aolongodainstrução,quaisastrêsqueserãoouvidas.

Odepoimentodaspartese testemunhasquenãosouberemfalara línguanacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz, o mesmoocorrendo quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saibaescrever. Essa previsão encontra-se no art. 819 da CLT, cujo § 2º foirecentemente alterado pela Lei 13.660/2018. A mudança diz respeito aopagamentodasdespesasdecorrentesdointérprete,asquaiscorrerãoporcontada parte a que interessar o depoimento, “salvo se beneficiária de justiçagratuita”.EisanovidadetrazidapelareferidaLei13.660/2018:obeneficiáriodajustiçagratuitaficaisentodessetipodedespesa.

Inconstitucionalidadedoart.793-DdaCLT–Eleprevêapossibilidadede o juiz do trabalho aplicar a multa esculpida no art. 793-C da CLT “àtestemunhaque intencionalmentealteraraverdadedos fatosouomitir fatosessenciais ao julgamento da causa”. A anomalia da regra é tão latente quechega a provocar ânsia de vômito ao jurista abençoado por ummínimo debomsenso.Ora,sabemosquea testemunhaquementeemjuízocometeumcrime,previstonoart.342doCódigoPenal.Poisbem.Eisapremissamaior.Deoutrabanda,sabemosqueaJustiçadoTrabalho,comojápacificouoSTF,nãotemcompetênciacriminal.Poisbem.Eisapremissamenor.Diantedessasduaspremissas,aúnicaconclusãopossíveléaseguinte:“o juizdo trabalhonãopodepunirtestemunhas”.Sóisso.Apenasisso.Nadamaisdoqueisso.Aaplicação,pelojuizdotrabalho,demultaàtestemunhaviolaoincisoLVdoart.5ºdaCF,quegarante,aqualqueracusado,odireitoaocontraditórioeàampladefesa;violaoincisoXXXVIIdoart.5ºdaCF,poiscriaumjuízodeexceção, já que a Justiça Laboral não tem competência para “julgar e

11.2.1.

condenartestemunhas”;violaoincisoLIIIdoart.5ºdaCF,quegarantequeninguémseráprocessadonemsentenciadosenãopelaautoridadecompetente;e viola o inciso LIV do art. 5º da CF, que assegura que ninguém seráprivadodosseusbenssemodevidoprocessolegal.

Contradita–TestemunhaIncapaz,ImpedidaouSuspeita

Aausênciade rolde testemunhasdificultaavidadoadvogadoquantoàcontraditadatestemunha.

Contraditar uma testemunha é levantar contra ela um motivo deincapacidade, de suspeição ou de impedimento.ACLT não faz a distinçãoentretestemunhaincapaz,suspeitaeimpedida,pelofatodetersidopublicadana época do CPC de 1939 (art. 829 da CLT), que também não distinguia.Vital,porconseguinte,aaplicaçãosubsidiáriadoCPC/2015.

O art. 447 do CPC elenca os casos de incapacidade, impedimento esuspeição,verbis:

Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto asincapazes,impedidasoususpeitas.

§1ºSãoincapazes:

I–ointerditoporenfermidadeoudeficiênciamental;

II–oque,acometidoporenfermidadeouretardamentomental,aotempoemqueocorreramos fatos,nãopodiadiscerni-los;ou, aotempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir aspercepções;

III–oquetivermenosde16(dezesseis)anos;

IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dossentidosquelhesfaltam.

§2ºSãoimpedidos:

I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente emqualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma daspartes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o

interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado dapessoa,nãosepuderobterdeoutromodoaprovaqueojuizreputenecessáriaaojulgamentodomérito;

II–oqueépartenacausa;

III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, orepresentantelegaldapessoajurídica,ojuiz,oadvogadoeoutrosqueassistamoutenhamassistidoaspartes.

§3ºSãosuspeitos:

I–oinimigodaparteouoseuamigoíntimo;

II–oquetiverinteressenolitígio;

§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento dastestemunhasmenores,impedidasoususpeitas.

§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestadosindependentementedecompromisso,eojuizlhesatribuiráovalorquepossammerecer.

Suspeição é um fator intrínseco (subjetivo) capaz de afetar a isenção(imparcialidade) da testemunha. Impedimento é um fator extrínseco(objetivo)queafeta,porsisó,aisençãodatestemunha.Incapacidadeéumfatorextrínsecoqueimpossibilitaumapessoadetestemunhar.

Parece lógicaaassertiva,presentenaboadoutrina,dequeacontraditadeve ser apresentada depois da qualificação da testemunha (nome, estadocivil,profissão,endereçoetc.),previstanocaputdoart.457doCPC,eantesdeatestemunhaprestarocompromissodedizeraverdade–art.458doCPC.

AordenaçãodosartigosdoCPCratificaoentendimento,poisacontraditaestáprevistaexatamentenos§§1ºe2ºdoart.457doCPC.

Masodireitonãoéumaciênciaexata.Eseoadvogadodaparteadversanãocontraditaratestemunhanomomentooportuno,operar-se-áapreclusão?

Ninguém,emsuasãconsciência,pode,deformaaçodada,responderquesimounão.Precisamosrefletir.

A contradita pode ter três fundamentos: incapacidade, impedimento esuspeição. Sobre os dois primeiros, seria um absurdo pensar em preclusão,por representarem fatores objetivos, não podendo o juiz ignorá-los,mesmoquesuscitadosoudescobertosdepoisdocompromisso,atémesmoduranteodepoimentooudepoisdesuaconclusão.

Digamosqueumadeterminadatestemunhatenhaprestadocompromissoerespondidoa todasasperguntas feitaspelo juiz.Asentença, inclusive, jáseencontra com data marcada, quando, surpreendentemente, o advogado dapartecontráriajuntaaosautosumdocumentode“interdiçãojudicial”daquelatestemunha, comprovando que, no momento do seu relato, se encontrava“interditada por deficiênciamental” e, como tal, era incapaz de depor (art.447,§1º,I,doCPC/2015).

Ojuiznãopoderáignoraroincidente.Paraevitara“decisãosurpresa”eem respeito ao princípio do contraditório, o magistrado deve notificar oadvogado da outra parte, dando-lhe ciência do fato. Decorrido o prazo de“resposta”,tenhaelasidoounãoapresentada,caberáaojuizdecidirseanulaounãoodepoimentotestemunhal.Adisposiçãolegalesculpidanoart.493doCPC,quejáseencontravanoart.462doCPC/1973,deveseraplicada:

Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento domérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou arequerimentodaparte,nomomentodeproferiradecisão.

Parágrafoúnico.Seconstatardeofícioofatonovo,ojuizouviráaspartessobreeleantesdedecidir.

No exemplo, a pessoa ouvida, na qualidade de testemunha, não tinhacapacidade. Seu relato não poderá ser aproveitado, nem mesmo como um“relatodeinformante”,vistoqueessapossibilidadeserestringeaoscasosdeimpedimentoesuspeição,e,nocasodeincapacidade,aomenorde16anos–inteligênciadoart.447,§4º,doCPCedoart.829daCLT.

O TST, mediante a Súmula 394, considera compatível com o processotrabalhistaaprevisãodoart.493doCPC:

SÚMULA394DOTST.FATOSUPERVENIENTE.ART.493do

CPC de 2015. ART. 462 DO CPC de 1973 (atualizada emdecorrênciadoCPCde2015)–Res.208/2016.Oart.493doCPCde 2015 (art. 462 doCPC de 1973), que admite a invocação defato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito,superveniente à propositura da ação, é aplicável de ofício aosprocessosemcursoemqualquerinstânciatrabalhista.Cumpreaojuizoutribunalouviraspartessobreofatonovoantesdedecidir.

O mesmo raciocínio deve prevalecer para o caso de impedimento, portambémenvolverfatorobjetivo(extrínseco).

No caso de suspeição da testemunha, cujas hipóteses estão relacionadasno§3ºdoart.447doCPC,duassituaçõesdistintasmerecemreflexão.

Naprimeira,oadvogadodaparteadversa,antesdeatestemunhaprestarcompromisso, já tinha conhecimento de um fato capaz de torná-la suspeita.Resolveu,entretanto, esperaro iníciododepoimento,pensandoquepoderiatirar proveito da situação. Com o andar do relato, ao descobrir que atestemunhacontrariavaosinteressesdoseucliente,oadvogadolevantaamãoe,pelaordem,requerapalavra,para,então,contraditaratestemunha.

Naminhavisão,aplicandoanalogicamenteoart.801,parágrafoúnico,daCLT,ojuizdeverejeitarorequerimento,sobofundamentodequeapreclusãosoterrouaoportunidadedeoadvogadopraticaroatoprocessual(contradita).

Oart.801tratadasuspeiçãodojuiz,sendoesclarecedoroseuparágrafoúnico:

Art.801,parágrafoúnico,daCLT.Seorecusantehouverpraticadoalgumatopeloqualhajaconsentidonapessoado juiz,nãomaispoderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novomotivo. A suspeição não será também admitida, se do processoconstarqueorecusantedeixoudealegá-laanteriormente,quandojáaconhecia,ouque,depoisdeconhecida,aceitouojuizrecusadoou, finalmente, se procuroude propósito omotivode que ela seoriginou.

Observemadecisãoaseguirtranscrita:

SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DECONTRADITA.PRECLUSÃO.Asuspeiçãodatestemunhadeveserarguida por meio de contradita, ato a ser praticado no interregnoentreaqualificaçãoeocompromissodatestemunha.Nãotendosidoapresentadaacontraditanomomentooportuno,inviávelaarguiçãode suspeição em sede de recurso ordinário, eis que incide apreclusão. (TRT,18ªRegião,RO01005-2012-171-18-00-9,Relator:Desembargador Federal do Trabalho Breno Medeiros, Data dePublicação:DEJT27.07.2012).(semgrifosnooriginal)

Diferenteéocasodatestemunhasobreaqualnãopairava,nomomentodo compromisso, qualquer centelha de suspeição. No transcorrer dodepoimento, entretanto, a testemunhacomeçouademonstrarumsentimentodeódiomortaloufraternaamizadecontraouafavordeumadaspartes.Eisumbomexemplodo“motivonovo”,citadonoparágrafoúnicodoart.801daCLT, aplicado analogicamente. Caberia ao próprio juiz, de ofício, tomar asrédeas da situação, desqualificando a testemunha, e, se estritamentenecessário,continuaraouvi-lacomomeroinformante.

Comonãohá,noprocesso trabalhista, rolde testemunhas,perdeforçaaprevisãocontidano§1ºdoart.457doCPC,nosentidodequeofatogeradorda contradita tem que ser comprovado no ato de sua arguição, afinal osadvogados só conheceram as testemunhas da parte adversa na própriaaudiência.

Ofatoensejadordacontraditapodesercomprovadoporqualquermeiodeprovaadmitidonodireito,podendogerar,inclusive,oadiamentodaaudiênciae a marcação de uma assentada exclusiva para a instrução da própriacontradita.

Adecisãoqueacolheourejeitaacontraditaéumadecisãointerlocutória,e,dessaforma,irrecorríveldeimediato,nos

termosdoart.893,§1º,daCLT.

Decididoo incidente, o advogadodaparte “sucumbente”, casodiscordedos fundamentos lançados pelo juiz, deve protestar. Já estudamos que o

11.2.2.

protesto não é apenas um ato antipreclusivo, mas a manifestação doprofissionaldequenãoconcordacomadecisãojudicial.Airrecorribilidade,apenaslembrando,éapenas“imediata”,poisaquestãopoderáserdebatidanorecursoordinário,sendocapazdegerar,inclusive,anulidadedasentença,porerrorinprocedendo(asentençaseriaofrutodeumaárvoreenvenenada).

Súmula357TST–“TrocadeFavores”–AnáliseCrítica

NaSúmula357,oTSTdecretaque“nãosepodepresumirasuspeição”deuma testemunha pelo simples fato de ela também ter ajuizado reclamaçãotrabalhistacontraomesmoempregador.

DigamosqueJoséeManoelajuizaramreclamações trabalhistasemfacedeumamesmaempresa,naqualtrabalharamporalgunsanos.AaudiênciadeinstruçãodeJoséfoimarcadaparaumadataanterioràdeManoel.Nodiadaaudiência,Josécompareceacompanhadodeapenasumatestemunha:Manoel.

OTST,medianteaSúmula357,nãoenxerga,apriori,qualquerobstáculoàserventiadeManoelcomotestemunhaconvidadaporJosé.

TESTEMUNHA.AÇÃOCONTRAAMESMARECLAMADA.SUSPEIÇÃO.Não tornasuspeitaa testemunhaosimples fatodeestarlitigandooudeterlitigadocontraomesmoempregador.

Para o TST, portanto, “o simples fato” de a testemunha possuir ou terpossuídoreclamaçãocontraomesmoreclamadonãoatornasuspeita.

Interpreto o “simples fato” como uma expressão que guarda sinonímiacomotermo“porsisó”.

VejamoscomoficariaaSúmula357doTSTcomasubstituiçãodeumaexpressãopelaoutra:“Ofatodea testemunhaestar litigandoou ter litigadocontraomesmoreclamadonãoatorna,porsisó,suspeita”.

“Porsisó”significa“apenasporessemotivo”.

O“motivo”,nãoobstante,podeserumindícioparaqueojuizaprofundeainvestigaçãoe,aofinal,concluaque,defato,atestemunhanãotemisençãosuficienteparadepor.

A Súmula 357 do TST, por conseguinte, não fecha, definitivamente, aportaparaaacolhidadacontraditaarguidapeloadvogadodoreclamado.

A Súmula 357 do TST não afasta, peremptoriamente, a suspeição datestemunhaquetambémlitigacomomesmoreclamado.

ASúmula 357 doTST simplesmente diz que o juiz não deve acolher acontraditasoboúnicofundamentodeque“atestemunhatambémpossuioujápossuiureclamaçãotrabalhistacontraomesmoreclamado”.Ésóisso!

Oadvogadodoreclamado,numasituaçãodessetipo,podesimcontraditara testemunha, levando ao conhecimento do juiz o fato. O juiz, diante dacontradita,nãopodesimplesmentedizerqueaSúmula357doTSToautorizaaouviratestemunha,rejeitando,apenasporessefundamento,acontradita.Nãoéassimtãosimples.Ofatodeatestemunhalitigarouterlitigadocontraomesmo reclamado tem a sua relevância,mesmo que, por si só, não sirvacomobaseparaoacolhimentodacontradita.

Omagistrado,nessecaso,deveconversarcomatestemunhacontraditada,procurando saber se ela trocou informações com o reclamante, se elescombinaramalgoetc.Napresençadojuiz,atestemunha,pormaisfortequeseja, pode perder a “ginga”, expondo sentimentos que convençam omagistradodequeacontraditatembaseamento.

Nãohácomonegar,entretanto,aforçaqueexaladaSúmula357doTST,expondo, aprioristicamente, presunção juris tantum de inexistência desuspeiçãodatestemunhaquetambémlitigaoutenhalitigadocontraomesmoempregador.

Para oTST, o juiz deve partir da premissa de que a testemunha “não ésuspeita”. Na teoria do ônus da prova, caberia àquele que levantou acontraditacomprovar,robustamente,apresençadaescuranévoadasuspeição.

Emsetembrode2012,nojulgamentodoRR197040-64.2002.5.02.0381,aSDI-1voltouarespaldaraSúmula357doTST,numasituaçãoaindamaiscontundentedoque ausual, pois se tratavade testemunhaque, alémde terajuizadoreclamaçãoemdesfavordomesmoreclamado,utilizouoreclamantecomo testemunha,noquesecostumachamarde“trocade favores”.EisumfragmentodanotíciaqueconstadositedoTSTe,emseguida,aementada

decisão:

ParaaSDI-1,ofatodeumtrabalhadorterarroladocomotestemunhaex-colega,paraoqualtenhatestemunhadoemoutroprocessocontraomesmoempregador,nãoconfigura,porsisó,ofavorecimentoaptoa tornar suspeito o depoimento pretendido. O juiz do trabalhoindeferiuosdepoimentosdastestemunhasindicadaspelotrabalhador,acolhendocontraditadaempresa.AdecisãofoimantidanoTRT,paraoquala trocadefavoresentreo reclamanteeas testemunhasficouevidente, na medida em que “o reclamante depôs nas ações dastestemunhas”.OsautoschegaramaoTSTe,apósanálisedaOitavaTurma,orecursoderevistanãofoiconhecido,razãopelaqualoautorinterpôs recurso de embargos para a SDI-1. Na SDI-1, o ministroJoséRobertoFreirePimentaproferiuseuvotonosentidodereformara decisão do Regional. O relator destacou que “o TST tementendimento consolidado no sentido de que o só fato de atestemunha postular judicialmente contra o mesmo demandado,mesmocompleitosidênticos,porsisó,nãoacarretaasuasuspeição,tampouco torna seus depoimentos carentes de valor probante, tudoemconsonânciacomoentendimentosedimentadonaSúmulanº357doTST”.Paraoministro,arepudiadatrocadefavoresnãodeveserpresumida e, sim, devidamente comprovada, circunstânciaefetivamentenãoconfiguradanosautos.Oministrorelatorpontuou,ainda,queessamodalidadedeprovanãopodeser inviabilizadaemvistadanotóriadificuldadedeempregadossedisporemadeporemaçãoajuizadaporcolegaquandoaindavigenteocontratodetrabalho,aliadoaofatodeque,porvezes,astestemunhastiveramouaindasevinculamàpartecomquemestãoemlitígio.(Decisãode06/09/2012,RR-197040-64.2002.5.02.0381).(semgrifosnooriginal)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007.CONTRADITA DE TESTEMUNHA. RECLAMANTEARROLADO PARA DEPOR EM AÇÃO TRABALHISTAAJUIZADA PELA TESTEMUNHA CONTRA O MESMOEMPREGADOR.TROCADEFAVORES.NÃOCOMPROVAÇÃO.

11.2.3.

ÉentendimentodestaCortedequea trocadefavores,aptaa tornarsuspeita a testemunha, deve ser comprovada, circunstância, noentanto,nãodivisadanosautos,jáqueadecisãoRegional,transcritapeladecisãorecorrida,nãoregistrouprovanessesentido,nãosendosuficiente,paratanto,asimplesconstataçãodeoreclamantetersidoarrolado para testemunhar na ação trabalhista ajuizada pelatestemunhacontraomesmoempregador. Issoporqueseestaria,emúltimaconsequência,inviabilizandoessamodalidadedeprova,jáquearealidaderevelanãosóadificuldadedecolegasdetrabalho,aindaempregados da empresa, deporem contra a empregadora, mastambémque, geralmente, as pessoas chamadas a depor, tiveramoumantêm alguma relação com os litigantes. Recurso de embargosconhecido e provido. (TST, SDI-I, E-ED-RR: 197040-64.2002.5.02.0381, Rel. José Roberto Freire Pimenta, DJ06/09/2012).

Emmaiode2014,oTSTvoltouadecidirdamesmaforma:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO.NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DODIREITO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA.SUSPEIÇÃO. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA.PRESUNÇÃO DE TROCA DE FAVORES. IMPOSSIBILIDADE.NostermosdaSúmula357doTST,nãotornasuspeitaatestemunhao simples fato de estar litigandooude ter litigado contra omesmoempregador. Precedentes. Recurso deRevista conhecido e provido.(TST, RR 1032-02.2012.5.03.0102, 8ª Turma, Relator: MinistroMárcioEuricoVitralAmaro,DatadePublicação16/05/2014).

Há uma presunção de inexistência de suspeição sobre a testemunha,mesmo que a parte, anteriormente, tenha sido também testemunha em seuprocesso. Sendo assim, caberá à parte adversa (aquela que suscitou acontradita) provar, cabalmente, a ausência de imparcialidade da testemunhacontraditada.

Depoimento,InversãodasTestemunhaseGravaçãodos

Depoimentos

Oart. 820 daCLT reza que as partes e as testemunhas serão inquiridaspelo juiz, cravando que as perguntas formuladas pelos advogados serãorepassadas “por seu intermédio”.Significa dizer que a CLT não permitequeaspartesfaçamperguntasdiretamenteàtestemunha.Elasdevemserdirigidas ao juiz. O CPC/1973, no art. 416, também previa o mesmoprocedimento,determinando,no seu§2º,queasperguntas indeferidaspelojuiz fossemobrigatoriamente transcritasnaatadeaudiência, caso requeridopeloadvogado.

O CPC trouxe uma novidade elogiável, especificamente no art. 459,consagrando a realização de perguntas, formuladas pelos advogados,diretamenteà testemunha,começandopelapartequeaconvidououarrolou,vedando perguntas indutivas, estranhas à lide e que já tenham sidorespondidas,determinando,àluzdoantigoCPC,queasperguntasindeferidaspelojuizsejamtranscritasnaata,quandorequerido(§3º).

Nadamaissalutardoquelivraromagistradoda“função”de“papagaio”,valorizando,comisso,oadvogado.

ACLTfoiedificadasobreafrágilpremissadojuspostulandi,razãopelaqualignora,emregra,oadvogado.Oart.820daCLTémaisumaherançada“falsapremissa”.

OTST,unilateralmente,noart.11daIN39/2016,dizquenãoseaplicaaoProcesso do Trabalho a norma do art. 459 do CPC, no que permite ainquiriçãodiretadastestemunhaspelaparte.Naqualidadedejuizdotrabalhode primeira instância, com a devida vênia, decidi ignorar a InstruçãoNormativa do TST, neste particular, aplicando, com felicidade incontida, oart. 459 do CPC, livrando-me do ultrapassado papel de apenas repetir àtestemunhaasperguntasfeitaspelosadvogados.

Minha iniciativa foi premiada pelo novo § 2º do art. 775 da CLT, querecomenda ao juiz a adoção de qualquer ato que seja capaz de conferirmaiorefetividadeàtutelajurisdicional.Entendoqueesseparágrafo, frutodaLei13.467/2017,pôsumapádecalnoart.11daIN39/2016doTST.

Da mesma forma como me posicionei em relação à possibilidade de

inversãonaordemdosdepoimentospessoais, idênticaposturavou imprimirparaaordemdeoitivadastestemunhas.Valeregistrarqueaminhaposiçãojátinhasidoexternadanasediçõesanterioresdestaobra.Ojuizdevepriorizar,quando da produção da prova testemunhal, o ônus da prova, do contrário,correráoriscodeconvivercomdiligênciasimprofícuas.Oparágrafoúnicodoart. 456 doCPC, que condiciona a inversão à “concordância das partes”, éincompatível com os princípios que norteiam o processo trabalhista. Nestesentido,onovo§2ºdoart.775daCLT,inseridopelaLei13.467/2017.MaisumavezonossoManualsemostrouvisionário.

Digamosqueoobjetodalidesejaopleitodepagamentodehorasextraseque a empresa, cujo estabelecimento possui mais de dez empregados, nãotenha juntado cartões de ponto ou tenha acostado cartões “britânicos”, fatoqueinverteoônusdaprova,nostermosdaSúmula338doTST.Oadvogadodo reclamante, nesse tipo de situação, tem que requerer aomagistrado quepergunteaoadvogadodo reclamadoseo seuclienteconvidou testemunhas,pois,casonãotenhaconvidado,oadvogadodoreclamantedeverádispensarastestemunhaschamadaspeloseucliente,emfacedapresunçãoabsolutadeveracidade que passará a pairar sobre a jornada descrita na petição inicial.Casooadvogadodoreclamadodigaqueoseuclienteconvidoutestemunhas,o próprio advogado do reclamante deverá requerer que elas sejam ouvidasantesdaquelasconvidadaspeloautor,àluzdadistribuiçãodoonusprobandi.Nocaso,nãoéoreclamantequemtemqueprovarofatoconstitutivodoseudireito,sendodoreclamadoofardodecomprovaranãorealizaçãodehorárioextraordinário.

Háumvícioquedevesercombatidocomrelaçãoàstestemunhas.

Muitos juristas, na prática, costumam falar em “testemunhas doreclamante” e “testemunhas do reclamado”. As testemunhas pertencem aoEstado-Juiz(magistrado),destinatáriofinaldasprovas!

Atestemunhacompareceàaudiênciapara“emprestar,aojulgador,seusolhos,suaslembranças,seuconhecimentodos

fatos”.

Na audiência, depois de prestar compromisso, a testemunha passará acumprirummunuspublicum (encargopúblico).Nocompromissodedizeraverdade,atestemunhaéadvertidapelojuiz,nostermosdoparágrafoúnicodoart. 458 do CPC, de que, se mentir, calar ou ocultar a verdade, estarácometendoumcrime,passíveldesançãopenal–argúciadoart.342doCP.

Essa pena, no entanto, não pode ser aplicada pelo juiz do trabalho,porquanto,à luzdesólidoentendimentodoSTF(liminarconcedidanaADI3.684DF),aJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciacriminal.

COMPETÊNCIACRIMINAL.JUSTIÇADOTRABALHO.AÇÕESPENAIS. PROCESSO E JULGAMENTO. JURISDIÇÃO PENALGENÉRICA. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CONFORMEDADA AO Art. 114, INCS. I, IV E IX, DA CF, ACRESCIDOSPELA EC Nº 45/2004. AÇÃO DIRETA DEINCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA COMEFEITO EX TUNC. O disposto no art. 114, incs. I, IV e IX, daConstituiçãodaRepública,acrescidospelaEmendaConstitucionalnº45,nãoatribuiàJustiçadoTrabalhocompetênciaparaprocessarejulgar ações penais. (STF, ADI: 3684 DF, Relator: Min. CezarPeluso, Data de Julgamento: 01/02/2007, Tribunal Pleno, Data dePublicação: DJe-072, Divulg. 02/08/2007, Public. 03/08/2007, DJ03/08/2007,p.30,Ement.vol-02283-03,p.495,RTJvol-00202-02,p.609,LEXSTFv.29,n.344,2007,p.69-86,RMPn.33,2009,p.173-184).(semgrifosnooriginal)

A“inversão”naordemdeoitivadas testemunhasnão causaprejuízo àspartes,sendoumafaculdadedojuizdotrabalho(destinatáriodasprovas),quepodeassimagirdeofíciooua requerimentodoadvogadodo reclamante.Omagistradopode,inclusive,“misturar”essaordem,ouvindoumatestemunhaconvidadapeloreclamante,paradepoisouvirumatestemunhaconvidadapeloreclamado, e, se julgar necessário, ouvir outra testemunha convidada peloreclamante, e assim por diante.O importante é que tudo conste da ata deaudiência–art.360,V,doCPC.

Como alhures destacado, à luz do art. 459 do CPC, as perguntas serãoformuladas pelas partesdiretamenteà testemunha, começando pela que a

arrolou (convidou, no nosso caso). O juiz, no entanto, não deve admitirperguntas indutivas (formuladas com a intenção de obter determinadaresposta)eperguntasquenão tiveremrelaçãocomos fatoscontroversosouqueimportaremrepetiçãodeoutrajárespondida.

Apesar de o TST, no art. 11 da IN 39/2016, ter decretado ainaplicabilidade do art. 459 do CPC, quanto à previsão de “perguntas dosadvogados diretamente à testemunha”, sem ao menos consultar osmagistrados de primeiro grau, entendo que o juiz é livre para aplicar ainovaçãoprocessualouparacontinuarausaroart.820daCLT.

Asperguntasindeferidasdeverãosertranscritasnaatadeaudiência,casoaparteinteressadaassimrequeira(§3ºdoart.459doCPC).Oadvogado,portanto, deve ficar atento, requerendo a transcrição. Lembrando que osdepoimentos podem ser gravados pelos advogados, independentemente deautorização judicial, salvo se o processo estiver correndo em segredo dejustiça(art.460doCPC).

Ofatodeojuizaplicaroart.459doCPC,permitindoqueosadvogadosfalem diretamente com a testemunha, não retira o seu poder de intervir nointerrogatório, indeferindodeterminadasperguntas,mediante fundamentaçãoaser lançadaematadeaudiência, juntamentecomasperguntasrechaçadas,casoassimrequeiraoadvogado.

O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois dainquirição feita pelas partes, como prevê o § 1º do art. 459 do CPC. Astestemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendoperguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias (§ 2º doart.459doCPC).

Há juízes que solicitam ao advogado que vá anotando as perguntasindeferidas,para,no finaldodepoimento, transcrevê-lasemata, juntamentecomafundamentação.Essapráticaéinteressante,poisnão“quebra”oritmodo relato. Mas o advogado, a depender do caso, pode argumentar que atranscrição, naquele momento específico do indeferimento, é vital,exatamenteparavincularaperguntaadeterminadoestágiodorelato.

Osdepoimentos,comovimos,podemsergravados(art.460doCPC).A

gravação não precisa ser requerida pelo advogado ao juiz, sendo uma“faculdade das partes” (vide também o art. 367, §§ 5º e 6º, do CPC).Faculdade significa “liberdade de agir”, ou seja, “direito”. O advogado, naqualidadederepresentantedaparte,temdireitopotestativo(incondicional)degravarosdepoimentospessoaisedas testemunhas,sendorecomendávelqueinforme ao juiz da gravação, para que o fato conste emata. Se o processoestivercorrendoemsegredodejustiça,agravaçãonãoserápossível.

Osadvogadosdevemacompanharatentamenteatranscriçãoemata.Casoestanãocorrespondaàquiloquefoiditoouestejafugindodocontexto,cabeaoadvogadopedirapalavraeapontarainconsistênciaaojuiz,requerendoa retificação, à luzdoquedispõeoart.361,parágrafoúnico,doCPC. Issodeve ser feito de imediato, para evitar o agravamento do incidente. Eis aimportânciadagravação,estratégiaquedeixaoadvogadomaisseguro.

NocasodePJE,osprocedimentosjurisdicionaisnãomudam.Aalteraçãofica por conta dosmeios eletrônicos.Observem, por exemplo, as previsõescontidasnos§§1ºe2ºdoart.209doCPC,verbis:

§ 1º Quando se tratar de processo total ou parcialmentedocumentadoemautoseletrônicos,osatosprocessuaispraticadosna presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados demodo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, naforma da lei, mediante registro em termo, que será assinadodigitalmentepelojuizepeloescrivãoouchefedesecretaria,bemcomopelosadvogadosdaspartes.

§ 2º Na hipótese do § 1º, eventuais contradições na transcriçãodeverão ser suscitadas oralmente no momento de realização doato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano eordenaroregistro,notermo,daalegaçãoedadecisão.(semgrifosnooriginal)

Questionável a preclusão prevista no § 2º do art. 209 do CPC,contradizendo a normado art. 460 domesmodiploma legal, que permite a“gravação” dos depoimentos. A gravação, apresentada posteriormente,inclusiveporescrito,mediantedegravação,podeserusadaparaconfrontaro

11.3.

conteúdo da ata, afinal o advogado, no calor da audiência, pode, naquelemomento, não ter sido capaz de detectar as incoerências que terminarammaculandoatranscriçãodosrelatos.

ProvaDocumental

A CLT, no art. 787, prevê que a reclamação trabalhista deve estaracompanhadadosdocumentosemquesefundar.Eismaisumanormasemefetividade.Inócua.Inaplicável.

A prova documental, a exemplo de toda e qualquer prova, pode serproduzidaemaudiência,comodispõeoart.845daCLT:“Oreclamanteeoreclamadocomparecerãoàaudiênciaacompanhadosdassuas testemunhas,apresentando,nessaocasião,asdemaisprovas”.

Oart.787daCLTprovocaarrepiosnoadvogadodoreclamante,levando-o a imaginar que todo e qualquer documento terá que ser juntando,necessariamente,quandodoajuizamentodareclamação.Issonãoéverdade.

Mesmonoritosumaríssimo,noqualaunicidadedaaudiênciaérealmenteobservada, os documentos podem ser apresentados durante a sessão, nãohavendo que se pensar em preclusão pela não juntada no momento daproposituradaação.

Masexisteumaparenteconflitoentreosarts.787e845daCLT.Defato.Masissoéfacilmenteresolvidocomaponderaçãodevalores,prevalecendo,semmuitoesforço,oprincípiodaampladefesa,oquetornaoprimeiroartigonatimorto.

FaçoquestãodedestacarqueachegadadoPJEnãomodificouemnadaaprevisão do art. 845 da CLT, já que cabe ao PJE adaptar-se às regrasprocessuais,nãotendoocondãoderevogarasclássicasnormasconsolidadas.

Em algumas unidades jurisdicionais os advogados são “advertidos”, emrelaçãoaoPJE,dequeosdocumentosdevemseracostadoseletronicamente,dandoaentenderqueajuntadaduranteaaudiênciaseráinadmissível.Trata-sedeexigênciailegal,quecontrariafrontalmenteoart.845daCLT.

Emoutrasunidadesjurisdicionais,adocumentaçãoéaceitanaaudiência,

“desde que o advogado a leve no seu pen drive”. Trata-se de mais umaexigênciailegal.

ComaimplantaçãodoPJE,oPoderJudiciáriotemodeverdedisponibilizaraosjurisdicionadoseaosadvogadososequipamentosnecessáriosparaadigitalizaçãodos

documentos.

Partindodessapremissa,umdocumentofísico,apresentadonaaudiênciadeumprocessoeletrônico,deveserdigitalizadopeloservidorpúblicodavaradotrabalho.

ServiraopúblicoéumadasindeclináveismissõesdoPoderJudiciário!

Asmazelasdoserviçopúbliconãopodemsercomputadasna“conta”dosadvogadosedaspartes.

Oadvogadodoreclamante,aojuntardocumentosantesdaaudiência(atoelogiável, que prestigia a celeridade processual), deve optar pelo sigilo,evitando que o reclamado tenha acesso à prova documental antes daaudiência. O mesmo procedimento deve ser adotado pelo advogado doreclamado.

O juiz do trabalho precisa entender que a opção do “sigilo” existeexatamente para prestigiar o art. 845 da CLT. A resistência de algunsmagistradoscomo“sigilodosdocumentos”éinaceitável,comojádecidiuoTST,emcasoenvolvendo,inclusive,equívocodoadvogado,verbis:

RECURSODEREVISTA.EMBARGOSDEDECLARAÇÃO.PJE.UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA OPÇÃO “SIGILO”. A indevidautilizaçãodaopção“sigilo”emprocessoeletrônico,emdemandaquenãoseenquadranashipótesesdesegredodejustiça,devetercomoconsequênciaameracorreçãodoequívocopelomagistrado.Nãose admite seja tal procedimento interpretado como nãopreenchimentodepressupostodeadmissibilidaderecursalaensejaronão conhecimento de embargos de declaração tempestivos e

regulares,namedidaemquenãoháessaexigênciaemLei,sobpenadeviolaçãododevidoprocessolegal(artigo5º,LIV,daConstituiçãoFederal). Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-2058-26.2012.5.23.0022. 6ª Turma. Relator: Desembargadora convocadaCilene Ferreira Amaro Santos. Data de Publicação: 12/12/2014).(semgrifosnooriginal)

Na Resolução 185/2013 do CNJ, o advogado encontrará o respaldojurídico necessário para a juntada de peças ou documentos em sigilo,especificamente no art. 28, comdestaque para o seu § 4º. Faço questão detranscreveroreferidoartigo:

Art.28.Naproposituradaação,oautorpoderárequerersegredode justiça para os autos processuais ou sigilo para um oumaisdocumentos ou arquivos do processo, através de indicação emcampopróprio.

§1ºEmtodaequalquerpetiçãopoderáserrequeridosigiloparaestaouparadocumentoouarquivoaelavinculado.

§ 2º Requerido o segredo de justiça ou sigilo de documento ouarquivo,estepermanecerásigilosoatéqueomagistradodacausadecidaemsentidocontrário,deofícioouarequerimentodapartecontrária.

§ 3º O Tribunal poderá configurar o sistema de modo queprocessos de determinadas classes, assuntos ou por outroscritérios sejam considerados em segredo de justiçaautomaticamente.

§4ºNoscasosemqueoritoprocessualautorizeaapresentaçãoderespostaemaudiência,faculta-seasuajuntadaantecipadaaosautos eletrônicos, juntamente com os documentos, hipótese emquepermanecerãoocultos paraa parte contrária, a critério doadvogadopeticionante,atéaaudiência.(semgrifosnooriginal)

No Processo Judicial Eletrônico – PJE, o art. 11 da Lei 11.419/2006dispõe que os documentos produzidos eletronicamente e juntados aosprocessos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário serão

considerados originais para todos os efeitos legais. Logo, no PJE não hánecessidadedeoadvogadodeclararaautenticidadedocumental.

A arguição de falsidade documental será processada de acordo com asprevisõescontidasnosarts.430a433doCPC.

Afalsidadedevesersuscitadanacontestação,naréplicaounoprazode15 dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos.Trata-sedequestãoincidental,salvoseointeressedoautordaaçãolimitar-seàdeclaraçãodaautenticidadeoudafalsidadededocumento(incisoIIdoart.19doCPC).Aarguiçãodevesermotivada,expondo,oadvogado,osmeiosprobantes necessários. O juiz intimará a outra parte (parte que juntou odocumento)paraquesepronuncieem15dias,determinando,depoisdisso,arealização de perícia, caso necessário. A parte que produziu o documentopode concordar em retirar dos autos o documento, não sendo, com isso,necessáriaaperícia.

Os documentos originais devem ser preservados pelo seu detentor até otrânsitoemjulgadodasentençaou,quandoadmitida,atéofinaldoprazoparainterposiçãodeaçãorescisória.

Os arts. 411, III e 412 do CPC são muito importantes na vida doadvogado. Eles preveem a necessidade de impugnação aos documentosjuntados pela parte adversa. A ausência de manifestação pode gerar apresunçãodeveracidadedodocumento,sejaquantoàforma,sejaemrelaçãoaoconteúdo.Oadvogadodoreclamantenãodeverestringirasuaimpugnaçãoàchamada“préviaimpugnação”lançadanapetiçãoinicial,jáquenãoháumauniformidadequantoàsuaeficácia.

No processo trabalhista, o prazo de impugnação é judicial, ou seja,fixado, em audiência, pelo juiz. No caso de audiência una (contínua), aimpugnação será realizada na própria sessão, oralmente. Ideal seria que asunidades jurisdicionais disponibilizassem teclados para os advogados,evitando aquele enfadonho falatório e digitação pelo assessor de audiência.Comotecladoàsuafrente,opróprioadvogadoficarialivreparadigitar.

Caso o juiz perceba que a quantidade e/ou a complexidade dadocumentação possa interferir na ampla defesa, poderá, de ofício ou a

requerimento,suspenderaaudiência,mesmonoritosumaríssimo(§1ºdoart.852-HdaCLT).

Aindivisibilidadedodocumento,presentenoparágrafoúnicodoart.412doCPC,derivadoprincípiodaindivisibilidadedasprovas.

Não só a prova documental é indivisível, mas todo e qualquer meioprobante, afinal a prova é comum às partes (princípio da comunhão dasprovas).

QuandosefalaemprovadocumentalnaJustiçadoTrabalho,àmentelogovemocontroledejornadadetrabalho,previstonoart.74daCLT.Aanotaçãodos horários de entrada e saída do obreiro só é obrigatória para osestabelecimentosquecontamcommaisdedezempregados(§2ºdoart.74daCLT), salvo no caso de empregado doméstico, cujo registro é obrigatórioindependentemente do número de empregados (art. 12 daLC150/2015).Amodalidade de registro poderá ser estipulada em convenção coletiva ouacordocoletivodetrabalho,nostermosdoincisoXdoart.611-AdaCLT.

Nãosepodeconfundirempresacomestabelecimento.

O estabelecimento é um mero instrumento de exercício da empresa,podendo esta ter vários estabelecimentos. É notório o fato de os grandesbancos possuírem centenas de agências espalhadas pelo país. Para fins deregistrodeponto,nãoselevaemcontaonúmerodeempregadosdaempresa(banco), mas de cada agência (estabelecimento), consideradaindividualmente.

O TST, no item I da Súmula 338, usa o termo “empregador” e não“estabelecimento”, dispondo que “é ônus do empregador que conta commaisde10(dez)empregadosoregistrodajornadadetrabalhonaformadoart.74,§2º,daCLT(…)”.

AimprecisãodaredaçãodoitemIdaSúmula338TSTéincapazdeeliminaraestritaprevisãoqueemanado§2ºdoart.

74CLT.

Para o empregador doméstico a situação é bem diferente. A Lei

Complementar150/2015passouaexigir,apartirde02/06/2015,oregistrodeponto do empregado doméstico, silenciando sobre o número mínimo detrabalhadores (art. 12). Logo, é ônus do empregador doméstico,independentemente do número de empregados que laboram em suaresidência, juntar aos autos cartões/folhas/registros de ponto. O juiz dotrabalho, no entanto, só pode exigir cartões de ponto do empregadordoméstico do período a partir de 02/06/2015 (início da vigência da LC150/2015).

ASúmula338doTSTdispõesobreosefeitosprocessuaisdanãojuntada,aos autos, dos controles de frequência (registro deponto) pelo empregador,quando o estabelecimento, em questão, possuir mais de dez empregados(limiteinaplicávelaoempregadordoméstico,apartirde02/06/2015,emfacedaprevisãocontidanoart.12daLC150/2015).

JORNADADETRABALHO.REGISTRO.ÔNUSDAPROVA.

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)empregadosoregistrodajornadadetrabalhonaformadoart.74,§ 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles defrequência gera presunção relativa de veracidade da jornada detrabalho,aqualpodeserelididaporprovaemcontrário.

II–Apresunçãodeveracidadedajornadadetrabalho,aindaqueprevistaeminstrumentonormativo,podeserelididaporprovaemcontrário.

III –Os cartões de ponto quedemonstramhorários de entrada esaídauniformessãoinválidoscomomeiodeprova,invertendo-seo ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser doempregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não sedesincumbir.

Anãojuntadadoscontrolesdefrequênciageraapresunçãorelativa(juristantum) de veracidade da jornada laboral descrita na petição inicial, a qualpode ser elidida por prova em contrário (item I da Súmula 338 TST). Apresunçãopassaaincidirsobreoempregadordoméstico,noperíodoapartirde02/06/2015.

Observem que a presunção só incidirá no caso de não apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência. Caso o empregador alegue justomotivo,teráqueprová-lo.

Apresunçãodeveracidadeserásemprerelativa(presunçãojuristantum),mesmoquandoestiverprevistaemAcordoColetivoouConvençãoColetivadeTrabalho–inteligênciadoitemIIdaSúmula338TST.

O TST, mediante a Súmula em comento, consagrou, na verdade, ainversão do onus probandi, gerada exatamente pela não apresentação doscontrolesdefrequência.Empregador,emcujoestabelecimentoexistamaisdedez empregados (limite inaplicável, a partir de 02/06/2015, ao empregadordoméstico), ao não juntar controles de frequência, assumeo fardo probantequantoàspretensõesderivadasdajornadadetrabalho.Omesmoocorreránocasodejuntadadecartões“britânicos”,aquelesconsignadoscomhoráriosdeentrada e saída uniformes. Esses “controles”, também conhecidos comocartões“robóticos”,sãoinservíveiscomomeiodeprova–argúciadoitemIIIdaSúmula338doTST.

Ajuntadadecontrolesdefrequênciacomhoráriosdeentradaesaídauniformestemomesmoefeitoda“nãojuntada”.

A presunção gerada pela juntada de “cartões britânicos” também érelativa, provocando a inversão do ônus da prova, que passa a ser doempregador.

O empregador, assumindo o ônus da prova, seja pelo fato de não terjuntado controles de frequência, seja por ter acostado “cartões britânicos”,temodireitodeproduziroutromeiodeprovacapazdeexpungirapresunçãodeveracidadedajornadadetrabalhoesculpidanaexordial.

Digamos que o reclamante esteja pleiteando a condenação do seu ex-empregadornopagamentodehorasextrasereflexos.Oscartõesdepontonãoforamjuntados(ouforamacostados“cartõesbritânicos”).Casoo juiz iniciemaquinalmenteainstrução,semdelimitaracontrovérsiaedirecionaroônusda prova, deve o advogado do reclamante pedir a palavra para requerer aomagistrado,antesdoiníciodostrabalhos,aaplicaçãodaprevisãocontidanaSúmula 338 do TST. Nesse tipo de situação, o magistrado, aplicando a

Súmula338doTST,perguntaráaoadvogadodo reclamadoseoseuclientepretendeproduziralgumaprova.Seoadvogadodisserquehátestemunhas,ojuiz deverá ouvi-las, antes mesmo das testemunhas convidadas peloreclamante (inversão da ordem de oitiva das testemunhas, provocada pelainversãodoônusdaprova).

Arbitráriaadecisãodojuizquedispensaastestemunhasconvidadaspeloreclamado,violandoseudireitolíquidoecertodetentarelidir,porprovaemcontrário,apresunçãojuristantumprevistanaSúmula338doTST.

Casooadvogadodo reclamado,nasituaçãoemanálise, informeao juizqueoseuclientenãoconvidoutestemunhas,ainstruçãodeveráserencerrada,com a exoneração dos depoimentos pessoais e a dispensa das testemunhasconvidadas pelo reclamante, prevalecendo, então, a jornada descrita napetiçãoinicial,vistoqueoempregadornãoproduziuprovaemcontrário.

A nulidade dos cartões que demonstram horários de entrada e saídauniformes (cartões britânicos) é absoluta (nulidadepleno iure), devendo serdecretadaexofficiopelojuiz,independentementedeimpugnaçãoobreira.

Digamos que o reclamado juntou “cartões britânicos” e o reclamantetambémtenhaproduzidoprovadocumental.Ojuiz,emrespeitoaosprincípiosdo contraditório e da ampla defesa, concedeu prazo para impugnação. Oreclamante, no prazo consignado, não impugnou os “cartões britânicos”.Entendoqueosilênciodoreclamantenãoafetaráaimprestabilidadedoscontrolesdefrequência,prevalecendooitemIIIdaSúmula338doTST.

Mesmonão impugnados, os cartões “britânicos” serão consideradosimprestáveiscomomeiodeprova.

Entendimentodiverso,datavenia,conduziriaointérpreteaprestigiar,emdetrimentodaimperatividadedalegislação

trabalhista,afraudepatronal,transformando,emletramorta,oart.9ºdaCLT.

A presunção de veracidade, decorrente da falta de impugnaçãodocumental, não ocorrerá quando o documento houver sido obtido porerro,dolooucoação–videart.393doCPC.

Ostermos“erro”,“dolo”e“coação”nãodevemserinterpretadosàluzdarestritiva previsão do Código Civil (mera anulabilidade). O aplicador dodireitodeveinterpretarosvíciossobaégidedoart.9ºdaCLT,verbis:

Art.9ºdaCLT.Serãonulosdeplenodireitoosatospraticadoscomo objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dospreceitoscontidosnapresenteConsolidação.

Sob a ótica da teoria geral do direito, os “cartões britânicos”, mesmoassinadospeloempregado,representamumatojurídiconulo,nostermosdoart. 166, II e VI, do CCB, mormente pelo fato de ser humanamenteimpossível (inciso II do art. 166 do CCB) o empregado chegar e sair emhoráriossemqualquervariaçãodeminutos,oqueexala,porsisó,indubitávelfraudepatronal(incisoVIdoart.166doCCB).

Art.166doCCB.Énuloonegóciojurídicoquando:

I–(…)

II–forilícito,impossívelouindetermináveloseuobjeto;

III–(…)

IV–(…)

V–(…)

VI–tiverporobjetivofraudarleiimperativa;

VII–(…).

(semgrifosnooriginal)

A presunção juris tantum de veracidade, quanto à jornada de trabalhoinsculpida na peça vestibular, prevista na Súmula 338 doTST, gerada pelanãojuntadainjustificadadoscontrolesdefrequênciaoupelaapresentaçãodecontroles com horários de entrada e saída uniformes, abarca não só apretensãodehorasextras,mas tambémasdeadicionalnoturno,de repousosemanalremuneradoemdobroedeferiadosemdobro.

Nãoabrange,contudo,apretensãodehorasextraspelanãoconcessãodointervalointrajornada.

O art. 71 da CLT garante ao obreiro um intervalo para repouso ealimentação, conhecido como “intervalo intrajornada” (o prefixo “intra”significa“dentro”).

Para os que trabalhammais de quatro horas e até seis horas por dia, ointervaloédeapenasquinzeminutos.Paraaquelesquelaborammaisdeseishoras por dia, o intervalo é de, nomínimo, uma hora, e, nomáximo, duashoras.

Anãoconcessãodointervalointrajornadaéfatogeradordehorasextrasereflexos–inteligênciado§4ºdoart.71daCLTedaSúmula437,I,doTST.

O empregador, que conta com mais de dez empregados noestabelecimento, é obrigado a manter o registro apenas dos horários deentradaedesaídadosseusempregados(oregistro,nocasodeempregadordoméstico, tornou-seobrigatório apartir de02/06/2015, independentementedonúmerodeempregados–art.12daLC150/2015).

Quantoaointervalointrajornada,elepodeserpré-assinalado(prenotado)–§2ºdoart.74daCLT.

O legislador consolidado, ao permitir a prenotação do intervalo pararepousoealimentação,desobrigouoempregadordecontrolarformalmenteousufrutodointervalopeloempregado,fatoquetornairrelevante,nocasodepretensãodehorasextraspelanãoconcessãodoperíodo(art.71,§4º,daCLT e Súmula 437, do TST), a não juntada dos controles de ponto ou aapresentaçãoderegistrosbritânicos.

AndoubemaCLT,jáqueointervalointrajornadanãointegraajornadadetrabalho, tendo típica natureza de suspensão contratual (período em que oempregadonãotrabalhaeoempregadornãopagasalário).

Há uma exceção. Estou falando do empregado doméstico. A LeiComplementar 150/2015 não exige, a priori, o registro diário do intervalopara repouso e alimentação, ou seja, a assinalação, em regra, é facultativa,incidindoo§2ºdoart.74,daCLT(ointervalopodeserprenotado).O§1ºdoart. 13 da referida LC permite o desmembramento (fracionamento) dointervalo intrajornada do empregado doméstico, porém, se isso ocorrer, ointervalo terá que ser anotado no registro diário, sendo vedada a sua

11.4.

prenotação(§2ºdaLC150/2015).

OMinistériodoTrabalho,noanode2009,publicouaPortaria1.510,cujoteorfoioestopimparaacaloradasdiscussõesnomeiotrabalhista.

APortaria1.510/2009doMTfoipublicadacomoescopodedisciplinaroRegistroEletrônicodePonto–REP,cuja implantaçãoseriaobrigatória,nosdozemeses subsequentesàpublicaçãodanorma,nosestabelecimentoscommais de dez empregados. A compreensível reação empresarial contra aanacrônica medida terminou fazendo com que o Ministério do Trabalho eEmpregopublicasse,emdezembrode2011,aPortaria2.686,escalonandooprazoparaaimplantaçãodoREP.

AobrigatoriedadedaadoçãodoREP,nosmoldesdaPortaria1.510/2009,atingeapenasasempresasqueoptarempeloregistroeletrônico,vistoqueaCLT,noseuart.74,§2º,facultaoregistromanual,mecânicooueletrônico.

OMinistério do Trabalho não pode legislar sobre Direito do Trabalho,mas apenas regulamentar a legislação trabalhista pertinente à matéria desaúde, segurança e higiene no trabalho. Partindo dessa premissa, a Portaria1.510/2009não temocondãodeobrigar,porexemplo,umempregadorquemantémcontrolemanualdefrequência,aimplantaroREP,docontrárioumaPortariadoMTestariarevogandoumanormadaCLT,oque,datavenia,nãoéadmissívelnonossosistemajurídico.

Com aReformaTrabalhista, as portarias doMinistério doTrabalho, noquedizrespeitoàmodalidadederegistrodeponto,minguaramealcançarammerecidainsignificância,poisaformaderegistrodepontopassouaserobjetode negociação coletiva de trabalho, cuja previsão prevalecerá sobre olegislado–incisoXdoart.611-AdaCLT.

ProvaPericial

Aprovapericialconsisteemexame,vistoriaouavaliação,eestáprevistanoart.3ºdaLei5.584/1970enosarts.156a158e464a480doCPC.

Também chamada de prova técnica, ela é produzida por um expert(perito), mediante, em regra, a confecção de um laudo. O laudo pericialmaterializaaprovatécnica,maselenãoé,adependerdanaturezadofatoeda

complexidade da matéria, obrigatório, porquanto a perícia poderá consistirapenasnainquirição,pelojuiz,doperitoe,seforocaso,dosassistentes,porocasiãodaaudiênciade instrução, comoprevêos§§2º a4ºdoart. 464doCPC.

Aperícia,noprocessotrabalhista,érealizadaporperitoúnico,designadopelojuiz,comorezaoart.3ºdaLei5.584/1970,sendofacultadaaindicação,pelaspartes,deassistentespericiais,assimcomoaapresentaçãodequesitosaseremrespondidospeloperitooficial.

Diferentementedoart.465,§1º,doCPC,queestipulaprazocomumde15diasparaaarguiçãode impedimentooususpeiçãodoperito,a indicaçãodeassistentetécnicoeaapresentaçãodequesitos,oart.3ºdaLei5.584/1970silenciasobreolapso.Amudezdalegislaçãoprocessualtrabalhistanãodeveconduzirojuizdotrabalhoa,compulsivamente,aplicaraprevisãocontidanalegislaçãoprocessualcomum.Nãohálacunananossalegislação.Omutismodoart.3ºdaLei5.584/1970expõeexpressamenteodesejodo legisladordeatribuirnaturezajudicialaoreferidoprazo(prazojudicialéaquelelivrementefixadopelojuiz,nãoseconfundindocomprazolegal,queédefinidopelalei).

Sendoassim,oprazode15dias,previstono§1ºdoart.465doCPC,nãoprecisa ser observado pelo juiz do trabalho, para fins de apresentação dequesitoseindicaçãodeassistentestécnicospelaspartes.

Oprazode15dias,entretanto,deveserobservadoparaaoposiçãodeexceçãode impedimento oude suspeição em facedoperito, lembrandoque, no caso de impedimento, o prazo não pode ser consideradopreclusivo.

Art. 3º da Lei 5.584/1970. Os exames periciais serão realizadospor perito único designado pelo Juiz,que fixará o prazo paraentregadolaudo.

Parágrafo único. Permitir-se-á a cada parte a indicação de umassistente, cujo laudo terá que ser apresentado no mesmo prazoassinadoparaoperito, sobpenade serdesentranhadodosautos.(semgrifosnooriginal)

Os quesitos também podem ser elaborados pelo juiz do trabalho – art.

470,II,doCPC.

Em caso de perícia complexa, que abranja mais de uma área deconhecimento especializado (médico psiquiatra e médico neurologista, porexemplo),ojuizpoderánomearmaisdeumperitoe,evidentemente,aspartespoderãoindicarmaisdeumassistente–videart.475doCPC.

Operitopodeescusar-sedoencargo,alegando,inclusive,motivodeforoíntimo (elenão éobrigado a exporosmotivosqueo levaramadeclinardamissão).Apartefinaldocaputdoart.157doCPCnãodeveserinterpretadaliteralmente.Aescusadoperitopodeocorreraqualquer tempo,apesardeoCPCinsistiremfixarum“prazopreclusivo”deinútilefetividade(15dias,acontarda intimação,dasuspeiçãooudo impedimento–§1ºdoart.157doCPC).Ofatogeradordaescusadoperito,convenhamos,podeocorrerdepoisdo“prazopreclusivo”previstonoCPC.

Digamosque,durantea realizaçãodaperícia,ogerentedaempresa,emconversaparticularcomoperito,ofereça-lhedinheiroparaqueolaudovenhaa favorecer o reclamado, e que, diante da recusa do expert, de morte oameace.Operitonão temcomoprovaro fatoe,depoisdoocorrido,nãosesente mais em condições de concluir o trabalho. Seria surreal pensar napossibilidadedeoperitonãopodermais seescusardoencargo,emfacedainsólita “preclusão” prevista no § 1º do art. 157 do CPC. Mais esdrúxuloainda seria o juiz exigir que o perito expusesse o motivo da escusa. Aaberração jáestampavaoCPC/1973e, infelizmente,nãofoiespancadapeloCPC.O§1ºdoart.157doCPC(parágrafoúnicodoart.146CPCde1973)atraiaimplacávelincidênciadainesquecívelliçãodeGeorgesRipert,citadanoiníciodestaobra:

“Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga,ignorandoodireito”.

Omagistrado,emrespeitoàlógica,emconsideraçãoaobomsensoeemapreçoàcoerência,temodever,emalgumassituações,deignorarodireito,amparadopelasinúmerastécnicasdehermenêuticajurídica.

O perito pode ser recusado por uma das partes, submetido que está àimparcialidade. Os motivos de suspeição e impedimento do magistrado,

previstosnosarts.144a145doCPC,sãoaplicáveis tambémaoperito,nostermosdoart.148,II,doCPC.

O CPC deixou de usar a expressão “exceção”, dispondo que a partealegará o impedimento ou a suspeição em“petição específica” dirigida aojuiz, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la comdocumentosemquesefundaraalegaçãoecomroldetestemunhas.Masnãoháqualquerproblemaemnominarapeçade“Exceção”ou“Objeção”.

Aspartes(ouosadvogados)devemsernotificadaspreviamentedadataelocaldarealizaçãodaperícia,sobpenadenulidade–argúciadosarts.474doCPCe794CLT.

O juiz, ao designar, durante a audiência, a realização de perícia, devecondicionaroatoàpréviaciênciadaspartese/oudosseusadvogados.Paratanto,érecomendávela transcrição,emata,dosnúmerosdostelefonese/ouendereços eletrônicos (e-mail) dos litigantes e/ou dos patronos, facilitando,com isso, o contato a ser feito, peloexpert, antes da perícia. Sob omesmofundamento, os advogados das partes devem ter acesso ao endereçoprofissional,aotelefoneeaoendereçoeletrônico(e-mail)doperito.

Não há, por enquanto, na Justiça do Trabalho, peritos concursados(servidores públicos). Diante disso, o magistrado é livre para designar umprofissionaldesuaconfiança(engenheiro,médico,contadoretc.),observandoasdiretrizescontidasno§1ºdoart.156doCPC:

§1ºOsperitosserãonomeadosentreosprofissionais legalmentehabilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamenteinscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz estávinculado.

Na localidadeondenãohouver inscritonocadastrodisponibilizadopelotribunal, a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recairsobreprofissionalouórgão técnicooucientíficocomprovadamentedetentordoconhecimentonecessárioàrealizaçãodaperícia(§5ºdoart.156doCPC).

Ojuiz,aodesignaroperito,fixaráoprazoparaaentregadolaudo.Trata-sedeprazojudicialimpróprio(fixadolivrementepelojuizenãopassíveldepreclusão),comoconsagraoart.476doCPC.

Oadvogadodeveobservarqueoprazofixadopelojuizparaaentregadolaudo oficial será omesmo a ser cumprido pelo assistente técnico indicadopelaparte,àluzdoparágrafoúnicodoart.3ºdaLei5.584/1970.Inaplicável,portanto, no processo trabalhista, a previsão contida no § 1º do art. 477 doCPC.

Casoo juizdilateoprazoparaaentregado laudooficial,aprorrogaçãotambémteráquesergarantidaao(s)assistente(s)técnico(s).

Nocasodepedidodeadicionaldeinsalubridadeoudepericulosidade,arealizaçãodeperíciaéobrigatória,porcontadaprevisãodoart.195,§2º,daCLT,mesmonocasoderevelia.OTST,noentanto,fazalgumasressalvasquantoaessaobrigatoriedade.AOJ278daSDI-1,inspiradanoincisoIIIdoparágrafoúnicodoart.420CPC/1973(incisoIIIdo§1ºdoart.464doCPC),dispõe sobre a impossibilidade da realização de perícia, quando o local detrabalho se encontrar desativado. Nesse caso, o juiz utilizar-se-á de outrosmeios de prova, afinal, no nosso sistema processual, não há espaço para o“nonliquet”(poderdeojuiznãojulgarpornãosabercomodecidirouporserlacunosaalegislação)–argúciadoart.140doCPC.

OJ 278 da SDI-1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO. Arealização de perícia é obrigatória para a verificação deinsalubridade.Quando não for possível sua realização, como emcaso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se deoutrosmeiosdeprova.

Art. 464 do CPC/2015 – A prova pericial consiste em exame,vistoriaouavaliação.

§1ºOjuizindeferiráaperíciaquando:

I – a prova do fato não depender de conhecimento especial detécnico;

II–fordesnecessáriaemvistadeoutrasprovasproduzidas;

III–averificaçãoforimpraticável.

Não será necessária a perícia, seja no caso de insalubridade, seja no de

periculosidade, quando existir, nos autos processuais, comprovação depagamento espontâneo do respectivo adicional, situação que tornaincontroversoofato.NestesentidoaSúmula453doTST,frutodaconversãodaOJ406daSDI-1,inspiradanoincisoIIdoparágrafoúnicodoart.420doCPC de 1973 (inciso II do § 1º do art. 464 doCPC), que apesar de tratarapenas do adicional de periculosidade, pode ser aplicada, por analogia, àpretensãodeinsalubridade.

SÚMULA453DOTST.ADICIONALDEPERICULOSIDADE.PAGAMENTOESPONTÂNEO.CARACTERIZAÇÃODEFATOINCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUETRATA O Art. 195 DA CLT (conversão da OrientaçãoJurisprudencialnº406daSBDI-1).Opagamentodeadicionaldepericulosidade efetuado pormera liberalidade da empresa, aindaquedeformaproporcionalaotempodeexposiçãoaoriscoouempercentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa arealização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, poistorna incontroversa a existência do trabalho em condiçõesperigosas.

O inciso I do § 1º do art. 464 do CPC se aplica facilmente a duasatividades perigosas: vigilância e serviços em motocicleta. São fatos quepodemserconstatadosindependentementedeconhecimentotécnicoespecial.

A aplicação do inciso II do § 1º do art. 464 doCPC também encontraguaridanocasodeprovaemprestada(art.372doCPC),tornandoaplicável,aoprocessotrabalhista,oart.472doCPC:

Ojuizpoderádispensarprovapericialquandoaspartes,nainiciale na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato,pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerarsuficientes.

A prova emprestada, portanto, pode levar ao indeferimento da perícia,quandoojuizaconsiderarsuficienteparaelucidaracontrovérsia.

A prova emprestada (material probatório produzido num processo econduzidoaoutro)nãopode“atropelar”osprincípiosdocontraditórioeda

ampla defesa. Caso uma das partes acoste um laudo pericial produzido emoutroprocesso,ojuiztemquedaraoportunidadeparaqueapartecontráriafalesobreodocumento(art.372doCPC).

Operitonãoficaescravizado,quandodarealizaçãodaperícia,aosfatosdescritos na petição inicial, podendo detectar agente insalubre ou atividadeperigosa diversa daquela exposta pelo reclamante. Neste sentido a Súmula293doTST,verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR.AGENTENOCIVODIVERSODOAPONTADONAINICIAL.Averificação mediante perícia de prestação de serviços emcondições nocivas, considerado agente insalubre diverso doapontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional deinsalubridade.

Parafinsdeinsalubridade,oadicionalsóincidirácasoaatividadeestejaprevista como insalubre no quadro editado pelo Ministério do Trabalho eEmprego–inteligênciadaSúmula460doSTFedoitemIdaSúmula448doTST.

SÚMULA460doSTF.Paraefeitodoadicionaldeinsalubridade,aperícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa oenquadramentodaatividadeentreas insalubridades,queéatodacompetênciadoMinistériodoTrabalhoeEmprego.

SÚMULA 448 do TST. ATIVIDADE INSALUBRE.CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMAREGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DOMINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕESSANITÁRIAS. (conversãodaOrientação Jurisprudencialnº4daSBDI-1).

I –Não basta a constatação da insalubridade pormeio de laudopericial para que o empregado tenha direito ao respectivoadicional, sendonecessária a classificaçãoda atividade insalubrenarelaçãooficialelaboradapeloMinistériodoTrabalho.

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou

coletivodegrandecirculação,earespectivacoletadelixo,pornãose equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja opagamento de adicional de insalubridade em grau máximo,incidindoodispostonoAnexo14daNR-15daPortariadoMTEnº3.214/78quantoàcoletaeindustrializaçãodelixourbano.

Nocasodepretensãodeindenizaçãopordanomateriale/oumorale/ouestéticodecorrentedeacidentedotrabalho,ojuizanalisaráanecessidadedeprodução da prova pericial.Há um sólido entendimento, contudo, quanto àobrigatoriedadedeprovatécnicanocasodeapretensãoenvolveraperdaouareduçãodacapacidadelaborativa.

O fato de o obreiro ainda se encontrar em benefício previdenciário outiver retornadoao trabalhocomsequelasdecorrentesdoacidente (estará,nocaso, recebendo um benefício previdenciário intitulado “auxílio-acidente” –vide art. 86 da Lei 8.213/1991), a incapacidade ou redução da capacidadelaboral aproxima-se da incontrovérsia, principalmente pelo fato de aconcessão/prorrogaçãodobenefíciodecorrerde típicoatoadministrativodoINSS,dotado,porsisó,depresunçãodeveracidade.

Seoempregado,aoreceberaltamédicadoINSS,retornarcomsequelasao trabalho, impedido de realizar uma ou algumas atividades (empregadoreadaptado ou reabilitado), já estará presente um forte indício quanto àincontrovérsiadaalegaçãodereduçãodacapacidadelaborativa.

Esseempregado,inclusive,passaráareceberdoINSSoauxílio-acidente,semprejuízodosaláriopagopeloempregador(osalárioeoauxílio-acidentesãoverbasquesecumulam–§§2ºe3ºecaputdoart.86daLei8.213/1991).

Art. 86 da Lei 8.213/1991, O auxílio-acidente será concedido,como indenização, ao segurado quando, após consolidação daslesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultaremsequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalhoquehabitualmenteexercia.

§1º(…)

§2ºOauxílio-acidenteserádevidoapartirdodiaseguinteaodacessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer

remuneraçãoourendimentoauferidopeloacidentado,vedadasuaacumulaçãocomqualqueraposentadoria.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício,exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, nãoprejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.(semgrifosnooriginal)

Paraoadvogadodoreclamante,nocasodealegaçãodeperdaoureduçãoda capacidade laborativa, em decorrência de acidente do trabalho, éconveniente obter uma cópia, junto ao INSS, dos autos do processo deconcessão/prorrogaçãodobenefício,abrangendo,evidentemente,oprontuáriomédico. Para isso, é imprescindível uma autorização escrita assinada pelocliente ou por seu responsável legal. Se o juiz pretender oficiar ao INSS,solicitando essa documentação, deverá enviar, junto com o ofício, orequerimentoescrito,assinadopeloreclamanteouporseurepresentantelegal.O médico, seja particular, seja do quadro do INSS, tem o dever legal demanter sigilo quanto aoprontuáriodopaciente, sóopodendo revelar o seuconteúdomedianteautorizaçãoexpressadesteoudoseurepresentantelegal.Arestriçãovisaresguardarosdireitosdapersonalidadedopaciente/segurado,aquelesqueexigemo respeitoà incolumidade físicaepsíquica, aonome,àimagem, à honra, à privacidade, à dignidade da pessoa humana, protegidospelaLeiMaiore,especificamente,peloCódigodeÉticaMédica.

Ojuiznãodeveinsistirnarequisiçãoqueimpliqueretiradadoprontuáriomédicosemautorizaçãodopaciente/seguradooudoseurepresentante legal,sobpenadeapersistênciasecaracterizarcomoabusodeautoridade,àluzdeprecedentesjurisprudenciais,inclusivedoSTF(HC39.308-SP).

Naescolhadoperito,ojuiztemamplaliberdade–argúciadaOJ165daSDI-1c/cart.765daCLT.

PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DEINSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. Art. 195DACLT. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre omédicoeoengenheiroparaefeitodecaracterizaçãoeclassificaçãoda insalubridadeepericulosidade,bastandopara a elaboraçãodo

laudosejaoprofissionaldevidamentequalificado.

Umaexceção interessanteéencontradanoart.188daCLT,que tratadeinspeções de segurança em caldeiras. Se a perícia envolver caldeiras,equipamentoserecipientesemgeralqueoperamsobpressão,oencargodeveseratribuídoaengenheiroespecializadoinscritonoMinistériodoTrabalhoeEmprego.

Aperíciaenvolvendoacidentedotrabalho,oqueinclui,naturalmente,asdoenças profissionais e as doenças do trabalho (espécies de acidente dotrabalho), deve necessariamente ser realizada por profissional médico, depreferêncianaespecialidadeconcernenteàenfermidade.

Aprevisãocontidano§5ºdoart.156doCPCtemqueserobservadapelojuiz.

A escolha do perito, pelo magistrado, nas localidades desprovidas decadastro disponibilizado pelo TRT, deve incidir sobre profissionaiscomprovadamentedetentoresdeconhecimentotécnico.

Ojuiznãopoderá,mesmoemlocalidadescarentes,designarprofissionaldestituídodequalificaçãoparaarealizaçãodoato.

Recentemente, na Justiça do Trabalho, diante da notória dificuldade deencontrarmédicos disponíveis a aceitar o encargo de perito judicial, algunsjuízes passaram a nomear fisioterapeutas para a realização de períciasenvolvendoaperdaoureduçãodacapacidadelaborativa,apresençadonexode causalidade entre a atividade laboral e a doença apontada comoprofissional, e o impacto domeio ambiente de trabalhona doença indicadacomo “do trabalho”. Muitas perícias foram anuladas pelos TribunaisRegionaisdoTrabalho,soboprincipalfundamentodequeaLei8.213/1991,em seu art. 21-A, condiciona a concessão do auxílio-doença acidentário(auxílio-doençaporacidentedotrabalho)àrealizaçãodeperíciamédica.

Seguemtranscritasalgumasdecisões:

RECURSO ORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL.CONFIGURADA. Fisioterapeuta não tem habilitação técnica elegalparaarealizaçãodediagnóstico,tampoucoparaainvestigação

denexocausalentredeterminadadoençaeoexercíciodeatividadeslaborativas, a teor dos arts. 3º, do próprio Decreto 938/69, queregulamentaaprofissão,e21-A,daLei8.213/91,quecondicionaaconcessão de benefício previdenciário relacionado a acidente detrabalhoouentidademórbidaaeleequiparadaapréviarealizaçãodeperícia médica. (TRT, 6ª Região, 1ª Turma, RO 0000957-26.2010.5.06.0012, JuízaConvocadaAlinePimentelGonçalves,DJ25/07/2011).(semgrifosnooriginal)

DOENÇA OCUPACIONAL. LAUDO PRODUZIDO PORFISIOTERAPEUTA.NULIDADE.Nahipóteseemquesediscuteaexistência de doença ocupacional,a perícia deve ser realizada pormédico,profissionalhabilitadoequepossuioconhecimentotécnicoespecífico para a necessária anamnese e, sobretudo, para odiagnósticoacercadeeventualpatologia.(TRT,15ªR.,4ªTurma,RO0001417-25.2000.5.15.0008, Juiz Fábio Allegretti Cooper, DJ12/03/2010).(semgrifosnooriginal)

ACIDENTEDOTRABALHOTÍPICO.PROVADAEXISTÊNCIAEEXTENSÃODEDANOSFÍSICOS.LAUDOPRODUZIDOPORFISIOTERAPEUTA.NULIDADE.Emprocessosemquesediscuteaexistênciaounãosequelasdecorrentesdeacidentedotrabalhotípicoaperíciadeve ser feita,necessariamente,pormédico.Não sepodeadmitir, nesses casos, seja o laudoproduzidopor fisioterapeuta, eisqueestenãopossui formaçãonemcapacitação técnicapara realizardiagnósticose,muitomenos,paraatestarsobreaexistênciaounãodedano físico sofrido autor em decorrência do acidente de que foivítima no exercício de suas atividades laborativas na empresa-ré.Nulidadeprocessualqueseacolhe.(TRT,3ªR.,9ªTurma,RO02090-2007-092-03-00-0,JuízaConvocadaMaristelaIrisS.Malheiros,DJ01/07/2009).(semgrifosnooriginal)

Otema,contudo,estálongedealcançaruniformidade.

O TST, em recente decisão, considerou válida a perícia realizada porfisioterapeuta, expondo fundamentação no sentido de que o profissional defisioterapia pode elaborar laudo pericial no âmbito de sua atuação

profissional.

O caso apreciado pelo TST abrangia doença profissional conhecida porLER/DORT,verbis:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007.ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ORIENTAÇÃOJURISPRUDENCIAL113DASBDI.(omissis).LAUDOPERICIALELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. DOENÇAPROFISSIONAL. LER/DORT. CONTRARIEDADE ÀORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 165 DA SBDI-1.INESPECIFICIDADE. Hipótese em que a Turma conclui que oprofissionaldefisioterapiapodeelaborarlaudopericialemlidesqueenvolvam doença profissional, no âmbito de sua atuação, com oobjetivo de identificar os fatores ambientais que possam constituiremriscoàsaúdefuncionaldotrabalhadoreelaborarodiagnósticofisioterapêutico. Nesse contexto, não é possível concluir pelacontrariedade à Orientação Jurisprudencial 165 da SBDI-1, a qualtrata da possibilidade de elaboração de laudo por médico ouengenheiro para efeito de caracterização da insalubridade epericulosidade,discussãodistintadacontrovérsiaoraemexame,quediz respeito à possibilidade de o laudo pericial, em demanda deindenização por danos decorrentes de doença profissional, serelaborado por fisioterapeuta. Recurso de embargos não conhecido.(TST, SDI-1, E-ED-RR: 76100-64.2005.5.09.0092, Rel. AugustoCésarLeitedeCarvalho,DEJT05/04/2013).(semgrifosnooriginal)

Ojuiznãoficaaprisionadoaolaudopericial–inteligênciadosarts.479e480doCPC.

O princípio da livre persuasão racional do magistrado também estápresentenaanálisedaprovapericial.Sendoassim,ojuiznãoestáadstritoaoconteúdodolaudo,podendoformarasuaconvicçãocomoutroselementosoufatos provados nos autos. De ofício ou a requerimento, o julgador podedeterminararealizaçãodenovaperícia,quandoaprimeiranãolhesatisfizer.Asegundaperíciapodeser feitapelomesmoexpertouporoutrodesignado

pelomagistrado,sendocertoquenãosubstituirá,necessariamente,aprimeira,ouseja,asegundaperícianãoleva,obrigatoriamente,ànulidadedaprimeira,cabendoaojuizalivreapreciaçãodecadauma–videarts.479a480doCPC.

Juntado o laudo pericial, o juiz concederá prazo para que as partes sepronunciemsobreoseuconteúdo.

Noritoordinárioenoritosumário,esseprazoéfixadolivrementepelojuiz(prazojudicial).Jánoritosumaríssimo,oprazoserácomumedecincodias,nostermosdoart.852-H,§6º,daCLT.

No sumaríssimo, o legislador não deixou qualquer alternativa ao juiz.Sendocomumoprazo,osautosnãopodemserretiradosdaSecretariadaVara–art.901,parágrafoúnico,daCLT.

Diante da ausência de lacuna na legislação processual trabalhista,prevaleceoentendimentode inaplicabilidadesubsidiáriado§2ºdoart.107doCPC,verbis:

§ 2º Sendo o prazo comum às partes, os procuradores poderãoretirar os autos somente em conjunto oumediante prévio ajuste,porpetiçãonosautos.

Mesmo não existindo vácuo na legislação processual, entendo,particularmente, que não há qualquer óbice à aplicabilidade do § 2º do art.107doCPC/2015.

No PJE isso é irrelevante, já que os litigantes não precisam fazercargadosautos.A“retiradadosautos”,daquiaalgunsanos,seráapenasumahistóriacontadaporvelhosjuristas.

Apartequedesejaresclarecimentodoperitodeveráapresentaraojuizassuasrazões,formulandoquesitos–art.477doCPC.Oexpert será intimadoparaprestarosesclarecimentosnecessários,respondendoaosnovosquesitos.

A Lei 13.467/2017, responsável pela Reforma Trabalhista, alterou aredaçãodoart.790-BdaCLT,quetratadoshonoráriospericiais.Amudançafoiimpactante,poisprevêacondenaçãodobeneficiáriodajustiçagratuitanopagamento da verba. Eis a redação do caput: “A responsabilidade pelopagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão

objetodaperícia,aindaquebeneficiáriadajustiçagratuita”.

Quantoàresponsabilidadepelopagamentodoshonoráriospericiais,nadamudou. A responsabilidade continua sendo da parte sucumbente napretensãoobjetodaperícia.

Observem que a responsabilidade pelos honorários periciais do peritooficial não é da parte sucumbente na conclusão (no resultado) do laudopericial, mas na pretensão objeto da perícia. Logo, o que vale é a decisãojudicial e não o resultado da perícia. Exemplificando. Em determinadoprocesso,o juizdesignouperíciade insalubridade.O laudofoi favorávelaoreclamante, porém condicionou o pagamento do adicional ao fato de aempresa não ter comprovado documentalmente o fornecimento deequipamentosdeproteção(luvaseprotetorfacial).Nainstrução,jádepossedo laudo, o reclamante foi inquirido pelo juiz, confessando sempre terrecebidoosreferidosequipamentos,usando-osduranteolabor.Nasentença,ojuiz julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional deinsalubridade, em prestígio à “rainha das provas” (confissão expressa). Oresponsávelpeloshonoráriosdoperitodesignadopelojuizseráoreclamante,quefoisucumbentenapretensãoobjetodaperícia (pedidodepagamentodeadicionaldeinsalubridade).

Nãotemoemafirmarqueapartefinaldocaputdoart.790-BdaCLTéflagrantemente inconstitucional, pois viola os princípios da dignidade dapessoahumanaedaisonomia(incisoIIIdoart.1ºecaputdoart.5ºdaCF,respectivamente), além do inciso LXXIV do art. 5º da CF, que garante aconcessãodejustiçagratuitaàquelesquedelanecessitarem.Sendoassim,seosucumbentenapretensãoobjetodaperíciaforbeneficiáriodajustiçagratuita,ficará dispensado do pagamento de honorários periciais ao perito do juízo,cujoencargoseráderesponsabilidadedaUniãoFederal.

Não há justificativa para o legislador processual trabalhista negar aabrangência,sobreoshonoráriospericiais,dagratuidadedajustiça,quandooCPCexpressamentegaranteessealcance(art.98,VI,doCPC).Aplicável,nocaso,aregradehermenêuticaquediz:Ubieademratioibiidemjus–“ondehouveromesmofundamentohaveráomesmodireito”.

Foiajuizada,nestesentido,ADIpelaPGR–ADI5766de28/08/2017.Orelator, Ministro Roberto Barroso, proferiu decisão de procedência parcial,asseverandoqueacobrançadehonoráriossucumbenciaisdohipossuficientepoderáincidiremdoiscasos:(1)sobreverbasnãoalimentares,aexemplodeindenizaçõespordanosmorais,emsuaintegralidade;e(2)sobreopercentualde até 30% do valor que exceder ao teto do RegimeGeral de PrevidênciaSocial,mesmoquandopertinenteaverbasremuneratórias.OMinistroEdsonFachin, por sua vez, exarou voto acolhendo em sua totalidade aADI.Esseplacarpermanece(1x1),poisojulgamentofoisuspensonodia10/05/2018.Vamosaguardar.

Nas minhas sentenças, tenho lançado a seguinte fundamentação, emcontroledifusodeconstitucionalidade:

Fixooshonoráriospericiais,aseremsuportadospelaUnião,novalorde R$ ___ – Súmula 457 do TST. Declaro, de forma difusa, ainconstitucionalidadedaparte finaldocaput do art. 790-BdaCLT,especificamentedotrechoquediz“aindaquebeneficiáriadajustiçagratuita”, por violação ao inciso III do art. 1º daCF, que traduz oprincípiodadignidadedapessoahumana,violaçãoaoincisoLXXIVdoart.5ºdaCF,quegaranteaconcessãodejustiçagratuitaàquelesquedelanecessitarem,eviolaçãomortal aocaputdoart.5ºdaCF,queexalaoprincípiodaisonomia,mormentepelofatodeoCPC,noseuart.98,VI, isentar, semexceçãooucondição,obeneficiáriodajustiça gratuita do pagamento de honorários periciais, em clarademonstraçãodequeanovaredaçãodocaputdoart.790-BdaCLTéflagrantementeinconstitucional,poistodossãoiguaisperantealei,e,paraadiferençaserlícita,éprecisoqueestejaalicerçadaemcritériorazoável, o que não é o caso, já que, notoriamente, o processo dotrabalho tutela relação jurídica de direito material marcada pelahipossuficiência de um dos sujeitos, tornando discriminatória adistinção, cabendo, no caso, trazer à baila a regra de hermenêuticaque diz: Ubi eadem ratio ibi idem jus – “onde houver o mesmofundamentohaveráomesmodireito”.

Vale registrarquea inconstitucionalidadedaparte finaldocaput do art.

790-BdaCLTatingetambémoseu§4º–oacessóriosegueoprincipal.

OTST, na IN41/2018, cujos comentários se encontramnoCapítulo 22desta obra, nada disse a respeito da inconstitucionalidade ora analisada,restringindo a sua previsão apenas à aplicabilidade da norma processual notempo,tendo,inclusive,desprezadooart.14doCPC,“prevendo”queoart.790-BdaCLT,emsuanovaredação,dadapelaLei13.467/2017,sódeveseraplicado“àsaçõesajuizadasapartirde11/11/2017”(art.5ºdaIN41/2018doTST).

No § 3º do art. 790-B da CLT, que veda a exigência deantecipação/adiantamentodehonoráriospericiais, foiconsagrada legalmenteaposição jurisprudencialque jáseencontravaconsubstanciadanaOJ98daSDI-2. Por outro lado, restou fulminado o parágrafo único do art. 6º da IN27/2005 do TST, agora sem qualquer eficácia (permitia a antecipação dehonorários periciais nas relações de trabalho que não fossem relações deemprego). Porém, por incrível que possa parecer, o TST, no art. 5º da IN41/2018,teveacapacidadededizerqueo§3ºdoart.790-BdaCLT“sódeveser aplicado às ações ajuizadas a partir de 11/11/2017”, contrariando, comisso, o seu próprio precedente (a OJ 98 da SDI-2 data de 27.09.2002 –redaçãooriginal).Lamentável.

No § 1º do art. 790-B da CLT, o legislador fixou um teto para oshonorários periciais, dispondo que o juiz deverá respeitar o limitemáximoestabelecidopeloConselhoSuperiordaJustiçadoTrabalho.ParaoTST,naIN 41/2018, em seu art. 5º, esse limite só deve ser aplicado nas açõesajuizadasapartirde11/11/2017.

No§2ºdoart.790-BdaCLT,olegisladordispôssobreapossibilidadedeparcelamento do pagamento de honorários periciais, cujo requerimentopoderáser feitopelodevedor,valendodizerqueoart.5ºda IN41/2018doTST dispõe que o parcelamento só se aplica às ações ajuizadas a partir de11/11/2017.

Conformedito,nocasodeasucumbêncianapretensãoobjetodaperíciarecairsobreumlitigantebeneficiárioda justiçagratuita,oshonoráriosserãopagospelaUniãoFederal,medianteo respectivoTRT,à luzdaSúmula457

11.5.

doTST,verbis:

HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇAGRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELOPAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT.OBSERVÂNCIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº387 da SBDI-1). A União é responsável pelo pagamento doshonorários de perito quando a parte sucumbente no objeto daperíciaforbeneficiáriadaassistênciajudiciáriagratuita,observadoo procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução nº66/2010doConselhoSuperiordaJustiçadoTrabalho–CSJT.

Os honorários do assistente técnico devem ser pagos pela parte que ocontratou,independentementedoresultadodaperícia.

SÚMULA 341 do TST. HONORÁRIOS DO ASSISTENTETÉCNICO.Aindicaçãodoperitoassistenteéfaculdadedaparte,aqual deve responder pelos respectivos honorários, ainda quevencedoranoobjetodaperícia.

Os honorários do perito judicial devem ser fixados em sentença,observando-seaprevisãocontidano§1ºdoart.790-BdaCLT,levandoemcontaacomplexidadedotrabalho.Porintegraremotítuloexecutivojudicial,operitotambémserácredornafasedeexecução.

InspeçãoJudicial

Ainspeçãojudicialtambéméummeiodeprova,podendoserrealizadadeofícioou a requerimentodaparte, emqualquer fase doprocesso, quandoojuiz inspeciona pessoas ou coisas, a fim de esclarecer fatos vitais à suadecisão.Elaestáprevistanosarts.481a484doCPC.

Ojuiz,aorealizarainspeçãodireta,poderáserassistidoporumoumaisperitos,indoaolocalondeseencontreapessoaoucoisa,sendocertoqueaspartes têmdireitoaassistirà inspeção,prestandoesclarecimentose fazendoobservaçõesqueconsideremdeinteresseparaacausa.

Concluída a diligência, o juiz determinará a lavratura de auto

circunstanciado,mencionandotudoquantofordeútilaojulgamentodacausa,podendoserinstruídocomdesenho,gráfico,fotografiaetc.

Ainspeçãojudicialdiretaéaquelarealizadapeloprópriojuiz.Aindireta,porsuavez,éfeitaporumoumaisoficiaisdejustiça.

Capítulo12RAZÕESFINAIS

Noart.850daCLT,encontramosasalegações finais, tendoo legisladorfixado10minutosacadaparte.Asrazõesfinaisserãoaduzidasoralmente,naprópria audiência. Porém, nada impede que o juiz, de ofício ou arequerimento,concedaprazoparaaapresentaçãoderazõesfinaisporescrito(memoriaisderazõesfinais).

As razões finais representam um direito potestativo (incondicionado;garantido) das partes. Esse direito não pode ser simplesmente negado pelojuiz,tampoucooseutempopodeserreduzido.

Nas razões finais o advogado do litigante poderá dizer o que quiser,destacando,porexemplo,ospontospositivos,paraoseucliente,dosrelatostestemunhais,aimportânciadedeterminadodocumentoetc.

Se o advogado, ao longo da audiência, protestou contra algumadecisãointerlocutória,salutarsemostraarenovaçãodosprotestosemrazõesfinais,quando o patrono, então, poderá expor as razões do seu descontentamento,requerendo, inclusive, a reconsideração da decisão. Caso não tenhaprotestado,faráomesmo.

Na qualidade de juiz do trabalho, já reconsiderei diversas decisões,motivado por razões finais contundentes arguidas pelo advogado. Não háformalismo algum nas razões finais. O profissional deve ser espontâneo,demonstrando,comclareza,oseuentendimento.

Noritosumaríssimonãohárazõesfinais.Osarts.852-Aa852-ICLTsilenciaram sobre essa “etapa” da audiência, não por omissão, mas pelodesejodolegisladordedarmaiorceleridadeaoprocedimento.

A tentativa de conciliação, que deve ocorrer após as razões finais, está

presente apenas nas normas que regem o rito ordinário (art. 850, in fine,CLT).

No sumaríssimo, aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes presentessobreasvantagensdaconciliaçãoeusaráosmeiosadequadosdepersuasãoparaasoluçãoconciliatóriadolitígio,“emqualquerfasedaaudiência”.

Há razões finaisno ritosumário,oportunidade, inclusive,ondequalquerlitigantepoderáimpugnarovalordacausa,exclusivamentequandoestetiversido fixado pelo magistrado (o juiz fixará o valor da causa, para fins dealçada,quandooreclamante,napetiçãoinicial,nãoofizer)–argúciadoart.2ºdaLei5.584/1970.

Existindotecladosàdisposiçãodosadvogadosnamesadeaudiências,asrazõesfinaispoderãoserdigitadasporeles,evitandoadigitaçãopeloassessorde audiência. Tenho insistido nisso no dia a dia, pois, notoriamente, aspessoashojeraciocinammelhordigitandodoquesimplesmenteditandoparaque outro transcreva. No ditar é comum a interrupção do raciocínio pelodigitador,prejudicandoopatrono.

Oadvogadoéoprimeirojuizdacausa.

Jamais esqueci esta frase, pronunciada por um experiente advogado, nodiscurso de abertura da solenidade na qual prestei compromisso junto aoConselhodaOAB,hámuitosanos.Revisitando-a,nacertezadequeelateriaque constar desta obra, eis quedescobri que já tinha sidousada, no anode1944,pelosaudosojuristaHeráclitoFontouraSobralPinto,emtrechodeumacarta:

“O primeiro e mais fundamental dever do advogado é ser o juizinicial da causaque lhe levamparapatrocinar. Incumbe-lhe, antesde tudo, examinar minuciosamente a hipótese para ver se ela érealmentedefensávelemfacedospreceitosda justiça.Sódepoisdeque eu me convenço de que a justiça está com a parte que meprocuraéquemeponhoàsuadisposição”.

Ao receber o reclamante em seu escritório, o advogado analisa se elesofreu ou não lesão capaz de justificar a propositura de uma açãocondenatória(interessedeagir).

Ao receber o reclamado, portando cópia da petição inicial, o advogadoanalisa se o seu cliente está sendo, de fato, injustiçado por aquelas“acusações”.

Cabe ao advogado separar o “joio do trigo”, mostrando ao cliente que

determinado“pedido”nãodeveserfeito,pelosimplesfatodeinexistirdireitoa ser reparado. Quando consultado pelo empregador, deve informá-lo que,naquelecaso,oseudireitoéfrágileomelhorébuscaraviaconciliatória.Oadvogadonãodevedarfalsasesperançasaocliente,tampoucogarantirvitóriaantes do tempo. Drástica pode ser a frase: “Fique tranquilo, não há comoperder esta causa”. Como ensinou Pontes de Miranda, o doutrinador dosdoutrinadores,“ingênuoéacreditarque,noprocesso,porterumbomdireito,vencerás”.

Ovínculoentreadvogadoeclienteéirradiadopelacláusulaemptiospei,quetraduz“acompradeumaesperança”.

AleatóriovemdeAlea(“fatoincerto”ousimplesmente“sorte”).QuandoJúlioCésar,imperadorromano,partiuparainvadiraGália,antesdecruzaroRio Rubicão, ele disse: “Alea jacta est”, frase que ficou famosa com atradução“asorteestálançada”.

Alegislaçãoprocessual,especificamenteoart.793-B,IaIII,daCLTeoart.80,IaIII,doCPC,reputalitigantedemá-féaquelequededuzpretensãooudefesacontratextoexpressodeleioufatoincontroverso,alteraaverdadedosfatosouusaoprocessoparaconseguirobjetivoilegal.

JáestudamosqueoTSTsedimentouoentendimentodequeo juizdeveaplicarapenaporlitigânciademá-féapenassobreaparte,enãosobreoseuadvogado.MasopróprioTSTdizqueojuizpodelevaraoconhecimentodaOABqualquercondutareprováveldoadvogado,instruindoa“denúncia”comtodos os documentos necessários à apuração do fato. Para o advogado, porconseguinte, é muito importante analisar, com apurado cuidado, os fatosrelatadospelocliente,antesdesedirigiraoPoderJudiciário.

Algunsadvogadostêmosaudávelhábitodeexigirdoclienteanarrativa“porescrito”dosfatos.Essedocumento,quepodeserumasimplesmensagemvia e-mail, poderá ser decisivo na defesa do profissional em processo

administrativodisciplinarinstauradopeloConselhodeÉticadaOAB.

Oadvogadotemcomomissãoprincipaldizeraverdadeaocliente.Nadamais do que a verdade. Se a empresa é falha na aplicação da legislaçãotrabalhista,oadvogado,preventivamente,apontaasirregularidades,paraqueoseuclienteascorrija.Seoobreironão temdireitoadeterminadaverba,oadvogadodiz isso diretamente a ele.O advogadonão está ali para agradar,masparaanalisarosfatosdeacordocomastécnicasdeinterpretaçãoeàluzdalegislaçãoedosprecedentesjurisprudenciais.

Aquelequevivenasombradamentiraedoembustenãosabecomoéleveadoçuradaverdade.ComoumdiameensinouDr.Virgílio,renomadomédicoque integraoseleto roldosprofissionaisdesaúdedoTRTda6ªRegião,“avidacobra”.Emuitasvezesopreçoéalto.

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Cadapeçatemumafinalidadeespecífica,masos“esqueletos”sãomuitoparecidos.

Oendereçamentoéumexemploclássico.

Toda peça, seja qual for, se inicia pelo endereçamento, quando oadvogadoindividualizaoórgãojurisdicionalcompetente.

Com o endereçamento, presente na petição inicial de uma reclamaçãotrabalhista,oadvogadodoreclamanteindica:

A competência em razão damatéria e a competência em razão dapessoa (ele está indicando que “a Justiça do Trabalho é o órgãojurisdicionalcompetente”).

A competência funcional (ele está indicando que, dentro da JustiçadoTrabalho,aqueleórgão,aliindividualizado,éocompetente).

A competência territorial (ele está indicando que a ação deve serprocessadanaquelalocalidade).

NoPJEoendereçamentojáéfeitonoprópriosistema,quandooadvogado“clica”e“seleciona”oórgãojurisdicional.Emquepeseessapeculiaridade,oadvogadonãodevedeixarde“endereçarapeça”, jáquenenhumsoftwareéinfalível.

Asimilaridadedos“esqueletos”tambéméreveladanocabeçalho,trechonoqualaspartessão“apresentadas”aoórgãojurisdicionaleoadvogadodánomeàpeça.

Hoje, com tantos modelos existentes na internet, o endereçamento e ocabeçalho são itens simples. Cada advogado busca elaborar um modelo

próprio de cabeçalho. Alguns capricham demais, enquanto outros secontentamcomosimples.

EmplenaépocadePJE,advogadosejuízesdevembuscaraconcisão.Aobjetividade chega a ser apontada comoumestilodevida, umhábito a sercultivado.

Nareclamaçãotrabalhista,porexemplo,ojuizsóprecisadosfatos.Nadamais.

Lembro-medeumapetição inicialcompedidode indenizaçãopordanomoral, commais de trinta laudas, estrangulada pela transcrição de decisõesjudiciais, lições de renomados doutrinadores, e tudo que se possa imaginar,definindomagistralmente o “danomoral”, mas desprovida do principal: osfatos!

O reclamante buscava uma indenização por qual motivo? Qual fato olevou ao Judiciário? Ele foi agredido pelo patrão? Ele recebeu um apelidogrosseironoambientedetrabalho?Elefoiespancadoporumcliente?Elefoiassediadosexualmentepelochefe?Afinal,oqueaconteceu?

Ojuiznecessitadosfatos.Semeles,nadapodefazer.

Apliquei, naquela oportunidade, o art. 284 do CPC/1973, hojerepresentadopeloart.321doCPC/2015,concedendoprazoparaaemendadapetição inicial (o prazo, na época, era de 10 dias, mas com o CPC/2015passouaserde15dias).

Eisoencantodaredaçãodoart.840daCLT,esnobadapelosdoutosquecultuamosmistériosjurígenos,quandoolegisladordizqueacausadepedirpodeserestringira“umabreveexposiçãodosfatos”.Asimplóriadisposiçãonormativaconsolidadaéumaliçãodevida!

A simplicidade está na vestimenta dos gênios e na genialidade de suasconstruções. O advogado do reclamante não precisa de genialidade. Anarrativadosfatoséoquenecessitaojuizparacompreenderapretensão.Oadvogado do reclamado não precisa de genialidade. Rechaçar os fatosdescritos na petição inicial é a suamissão.O direito nadamais é do que ameraregulaçãodoqueacontecenomundodoser.Semosfatos,odireitonão

passa de uma nuvem perdida no angustiante e indecifrável céu de estrelasteóricascadentes.

Capítulo2RECLAMAÇÃOTRABALHISTA

Aexpressão“reclamação”remontaàépocaemqueaJustiçadoTrabalhonão integrava oPoder Judiciário.A Justiça doTrabalho já foi uma simples“instância administrativa”. Daí a existência de termos tipicamenteadministrativos no processo trabalhista, tais como “reclamação”,“arquivamento”,“reclamante”,“reclamado”,“inquéritoparaapuraçãodefaltagrave”,dentreoutros.

Areclamação,noentanto,éumaaçãojudicial.Podeserchamadade“açãotrabalhista”,semqualquerproblema.

Oadvogado,quandodaelaboraçãodapetiçãoinicialdeumareclamaçãotrabalhista,devenarrarosfatoseconstruiraargumentaçãojurídica,para,aofinal,pedirareparação.Apetiçãoinicialexteriorizaaação.Napetiçãoinicialestãooselementosdaação:partes,causadepedirepedido.

A causa de pedir e o pedido devem reproduzir um silogismo, que nadamais é do que o termo filosófico com o qual Aristóteles definiu aargumentação lógica perfeita, constituída de uma premissa menor, de umapremissamaioredaconclusão.

Aspremissas devemcompor a causa de pedir, daí a consagradadivisãoem causa de pedir remota (descrição dos fatos) e causa de pedir próxima(argumentação jurídica). Há doutrinadores que invertem a especificação,expondoque os fatos correspondemà causa de pedir próxima e o direito àcausadepedirremota.Sinceramente,nuncainvestigueiomotivodacizânia.Econfessoquejamaisfarei.Tenhooutrasprioridades.

Aconclusãodosilogismoseencontranopedido.

2.1.

Aausênciadesilogismoatraiamáculadainépciaàpetiçãoinicial,comodispõeoincisoIIIdo§1ºdoart.330doCPC,queconsideraineptaaexordialquando“danarraçãodosfatosnãodecorrerlogicamenteaconclusão”.

Endereçamento–DesignaçãodaAutoridadeCompetente

A petição inicial é a peça inaugural do processo, também chamada de“exordial”,“vestibular”,“peçadeingresso”,“atrial”etc.Deacordocomo§1ºdoart.840daCLT,apetiçãoinicialdeveráconteradesignaçãodojuízo.

NoPJE,adesignaçãodo juízoé realizadanoprópriosistema,quandooadvogado seleciona o órgão jurisdicional competente, antes de enviar apetição.Por segurança,oprofissionaldevemantera tradição, indicando,napetiçãoinicial,aautoridadecompetente.

Aredaçãodo§1ºdoart.840daCLTénova,frutodaLei13.467/2017,e,

aexemplodoCPC/2015,olegisladorpassouafalarem“juízo”enãomaisem“juiz”.Essaalteraçãoteveporobjetivodemonstrarqueoendereçamentonãodeve ser dirigido à pessoa de determinado juiz, pois não há vinculação dedeterminadomagistradoaoprocesso.Depoisdamudança,surgiuuma“tese”de que o endereçamento não seria mais ao “juiz” e sim ao “juízo”.Evidentemente que esse alarido foi sufocado rapidamente, principalmenteporqueaprimeirainstânciadaJustiçadoTrabalhoérepresentadapelosjuízesdo trabalho, como dispõe o art. 111 da CF. Além disso, soaria nomínimoesquisitoautilizaçãodopronomeVossaExcelênciaaumacoisa(juízo)enãoaumaautoridade(juiz).

Assim fica o endereçamento da petição inicial de uma reclamaçãotrabalhistaajuizadanacidadedeSãoPaulo–SP:

OpronomedetratamentodojuizéVossaExcelênciaouV.Ex.ª.

O endereçamento, portanto, começa com ele (EXCELENTÍSSIMO ouEXMO).

Dispensável o uso do termo “Doutor” (DR) no endereçamento, após o“Senhor” (SR), por não ser, tecnicamente, um pronome de tratamento,masumtítuloacadêmico.Porquestãocultural,advogadosejuízessedirigemumaooutrousandooreferido“título”,práticasaudávelquedeveserpreservada.

Casoexistamaisdeumavaranalocalidade,comoéocasodacidadedeSãoPaulo–SP,oadvogadonãosaberá,antesdoprotocolodapetiçãoinicial,para qual unidade jurisdicional será distribuída a ação, daí o espaço embrancoantesda“VaradoTrabalho”(art.713daCLT).

Sealocalidadesópossuirumaúnicavaradotrabalho,nãohánecessidadedo espaço em branco. É o caso, por exemplo, da cidade de Salgueiro, emPernambuco:

Se a localidade não for abrangida por jurisdição de vara do trabalho, a

2.2.

competência para processar e julgar a reclamação será do juiz de direito,comodispõeoart.112daCFc/cart.668daCLT.

Assimficariaoendereçamento:

Oqueautorizaojuizdedireitoaatuarcomojuizdotrabalhoéofatodealocalidadenãoseencontrarabrangidaporjurisdiçãodevaradotrabalhoenãoomerofatodealocalidade“nãopossuirvaradotrabalho”.

Uma cidade, mesmo sem vara do trabalho, pode se encontrarcompreendida pela jurisdição da vara de uma cidade próxima. Essasinformaçõesestãodisponíveisnossitesdostribunaisregionais.

Nos termos da Súmula 10 do STJ, caso seja instalada uma vara dotrabalho na localidade ou esta passe a ser alcançada por jurisdição de umavara do trabalho de outromunicípio, a competência do juiz de direito, emmatéria trabalhista, cessará imediatamente, inclusive para a execução dassentençasporeleproferidas.

Ousodopronomefemininocumulativamenteéumamerafaculdade.Useinosmodelos,masnãoéobrigatório.

QualificaçãodasPartes

À luzdo§1ºdoart. 840daCLT,depoisdoendereçamento, e antesdacausa de pedir, a petição inicial deve definir a qualificação das partes(cabeçalho).

Qualificação de uma pessoa física: nome completo, nacionalidade,estadocivil,profissão,RG,CPF,CTPS(casopossua)eendereçocompleto.

Qualificação de uma pessoa jurídica: nome da empresa, natureza(pessoa jurídica de direito privado ou pessoa jurídica de direito público),CNPJ(casopossua)eendereçocompleto.

Modelosimplificadodecabeçalho:

Nocabeçalho,oadvogadodoreclamantedelimitasubjetivamentealide,informandoaojuizquemsãooslitigantes.

O inciso II do art. 319 doCPC, ao tratar da qualificação das partes napetiçãoinicial,exigeapresençadosnomes,dosprenomes,doestadocivil,daprofissão, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou noCadastroNacionaldePessoasJurídicas,doendereçoeletrônico,dodomicílioedaresidênciadoautoredoréu.

Paraoadvogadodoreclamante,entretanto,nemsempreéfácilobtertodososdadosdoreclamado,quando,então,poderárequereraojuizasdiligênciasnecessárias à obtenção das informações, nos termos do § 1º do art. 319 doCPC.

Valesemprelembrarqueapetiçãoinicialnãopoderáser indeferidapelaincompletude da qualificação e/ou do endereço, se a obtenção dasinformaçõestornarimpossívelouexcessivamenteonerosooacessoàjustiça–§3ºdoart.319doCPC.

Naprática, é comumao advogado, jáno cabeçalhodapeça, informaroendereço do seu escritório. O timbre do papel, caso exista, já supre ainformação. No PJE esses dados se tornam supérfluos, visto que acomunicaçãoéfeitaeletronicamente.

Em caso de pluralidade de advogados na procuração, um deles poderequereraexclusividadeparareceber intimaçõesepublicações,naformadaSúmula427doTST,verbis:

INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS.PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO

•

•

•

•

•

•

•

2.2.1.

•

•

•

•

•

DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO. NULIDADE.Havendo pedido expresso de que as intimações e publicaçõessejam realizadas exclusivamente em nome de determinadoadvogado, a comunicação em nome de outro profissionalconstituídonosautosénula,salvoseconstatadaainexistênciadeprejuízo.

No PJE, as intimações e publicações serão dirigidas ao advogado queassinoueletronicamenteapetição–art.4ºdaLei11.419/2006.

Jáqueénocabeçalhoondea lideé subjetivamentedelimitada,algumasquestõesdevemserenfrentadas:

Quempodeajuizarreclamaçãotrabalhista?

Seaempresafalir,contraquemvouajuizarareclamação?

Seoempregadofalecer,quempoderáajuizarreclamaçãotrabalhista?

Nocasodeterceirização,contraquemvouajuizarareclamação?

No caso de sucessão trabalhista, contra quem vou ajuizar areclamação?

No caso de empregado de empreiteira, contra quem vou ajuizarreclamação?

Existindoumgrupoeconômico,issoafetaareclamação?

Responderei,apartirdaagora,àsperguntas!

QuemPodeAjuizarReclamaçãoTrabalhista?

Podemproporreclamaçãotrabalhista:

Empregado

Empregador

Sindicato

TrabalhadorAvulso

PequenoEmpreiteiro

•

•

•

•

•

2.2.1.1.

RepresentanteComercial

ProfissionalLiberal

ServidorPúblicoCeletista

Estagiário

Etc.

Sobre o empregado, nada tenho, neste particular, a acrescentar, sendomanifestaasualegitimidadeativa.

Empregador

Costumoexploraremsaladeaulaumasituaçãointeressante.Trata-sedereclamação trabalhista com pedido de indenização por dano moral e/oumaterialpropostaporempregadorcontraempregadoouex-empregado.

O empregado, culposa ou dolosamente, pode causar prejuízo aoempregador.Acontecendo isso, o empregador terá legitimidade para ajuizarreclamaçãotrabalhista,buscandoareparação.Oart.462,§1º,daCLTratificaalição,prevendoapossibilidadedeoempregadordescontardossaláriosdoempregadoosprejuízosporelecausados.Segundoareferidanorma:

Se o dano for provocado por culpa do empregado, ou seja, pornegligência,imprudênciaouimperícia,odescontoserápossível,desdequeaspartes tenham firmado um termo de responsabilidade (o ajuste só terávalidadesefirmadoantesdodano).ÉoqueaCLTchamade“ajusteprévio”.

Caso o prejuízo tenha sido causado dolosamente pelo obreiro(intencionalmente), o desconto poderá ser realizado independentemente deajuste.

Sempre ébom lembrarqueo empregador respondeobjetivamentepelosdanoscausadospelosseusempregadosaterceiros–art.932,III,doCCB.

Uma vez indenizando o terceiro lesado, o empregador se sub-roga nocrédito, podendo ingressar, na Justiça do Trabalho, com ação regressivacontraoempregadocausadordodano.

NossoCódigoCivil, em seu art. 186,dispõe: “Aqueleque, por açãoou

omissãovoluntária,negligênciaouimprudência,violardireitoecausardanoaoutrem,aindaqueexclusivamentemoral,cometeatoilícito”.

Noart.927,ocitadoCódigovaticina:“Aqueleque,poratoilícito,causardanoaoutrem,ficaobrigadoarepará-lo”.

Sendoassim,seoempregadordesejaracionarjudicialmenteoempregadoou ex-empregado, na busca pelo pagamento de uma indenização por danomaterial e/ou moral, terá que fazê-lo na Justiça do Trabalho, mediante apropositura de uma reclamação trabalhista (art. 114,VI, daCF c/c Súmula392doTSTeart.839daCLT).

O empregado também pode deixar uma dívida trabalhista na empresa.Exemplificando:

2.2.1.2. Sindicato

O sindicato possui legitimação extraordinária, ou seja, pode atuar comosubstitutoprocessualdetodaacategoria(filiadosenãofiliados),nostermosdo art. 18 doCPC c/c o art. 8º, III, daCF.Um exemplo clássico é aqueleenvolvendo adicional de insalubridade, como estipulamo art. 195, § 2º, daCLTeaOJ121daSDI-1.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIFERENÇA DOADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGITIMIDADE. Osindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substitutoprocessualparapleiteardiferençadeadicionaldeinsalubridade.

Osindicato,porconseguinte,nãoprecisadeautorizaçãodosempregadospara ajuizar reclamação trabalhista. Não precisa de procuração dosempregados. Atuar como substituto processual é “ajuizar reclamação emnomepróprioparaadefesadedireitosdeoutrem”.Nocaso,osindicatoseráoreclamante,atuando,todavia,nadefesadosdireitosdetodaacategoria.

Interessante destacar que a açãomovida por sindicato, na qualidade desubstituto processual, interrompe a prescriçãoquanto ao seu objeto,mesmoquandoarquivada–inteligênciado§3ºdoart.11daCLT,daSúmula268doTSTedaOJ359daSDI-1.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO.LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. A ação

2.2.1.3.

movida por sindicato, na qualidade de substituto processual,interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parteilegítima“adcausam”.

Osindicatotambémpodeajuizar,naqualidadedesubstitutoprocessual,achamada“açãodecumprimento”,previstanoart.872daCLT,nosarts.7º,§6ºe10daLei7.701/1988enaSúmula286doTST.

SINDICATO. SUBSTITUIÇÃOPROCESSUAL.CONVENÇÃOE ACORDO COLETIVOS. A legitimidade do sindicato paraproporaçãodecumprimentoestende-setambémàobservânciadeacordooudeconvençãocoletivos.

Aaçãodecumprimentoseráajuizadaquandooempregadordescumprirnorma coletiva (Acordo Coletivo de Trabalho, Convenção Coletiva deTrabalho,SentençaArbitralColetivaeSentençaNormativa).

Osindicato,todavia,nãoageapenascomosubstitutoprocessual.Eletemnatureza de pessoa jurídica de direito privado e pode propor reclamaçãotrabalhista para defesa de direito próprio. É o caso, por exemplo, dereclamação para cobrar contribuições sindicais ou a reclamação que tenhacomoobjeto a realizaçãoouo resultadode eleições sindicais.À luzdoart.114,III,daCF,acompetênciaparaessasaçõesédaJustiçadoTrabalho,salvonocasodesindicatodeservidorespúblicosestatutários,nostermosdaliminardoSTFnaADI3.395-6de27/01/2005.

TrabalhadorAvulso

A Reclamação Trabalhista também pode ser usada nos dissídiosenvolvendotrabalhadoravulsoeOGMO(órgãogestordemãodeobra),comodispõeoart.652,V,daCLT.

Apesar de ter os mesmos direitos constitucionais do empregado, comodefineoart.7º,XXXIV,daCF,otrabalhadoravulsonãoéempregado.

OTSTnãovemestendendoaoavulsotodososdireitosprevistosnaCLT.Recentemente, decidiu que o art. 137 da CLT é inaplicável ao trabalhadoravulso(remuneraçãodefériasemdobro).

FÉRIAS. TRABALHADOR AVULSO. A jurisprudênciadominante nesta Corte é no sentido de reputar inaplicável aotrabalhador avulso, em decorrência das peculiaridades própriasdas suas atividades laborais, o artigo 137 daCLT, que prevê opagamentoemdobrodasfériaseventualmentenãousufruídas.Sãodevidas, porém, as férias simples, acrescidas do terçoconstitucional. Como a sentença apenas deferiu o pagamento deformasimples,comoterçoconstitucional,incólumeadecisãodeorigem. (TST, 7ª Turma, RR 161700-82.2007.5.02.0446, RelatorMinistro Pedro Paulo Manus, Pub. 03/02/2012). (sem grifos nooriginal)

A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso, consagrando aresponsabilidade do OGMO pelo pagamento dos salários e demais direitostrabalhistas. A empresa tomadora, entretanto, responde solidariamente pelaefetiva remuneração do trabalho avulso contratado, assumindo aresponsabilidade pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais e pelofornecimento de equipamentos de proteção individual e por zelar pelocumprimento das normas de segurança no trabalho, no limite do uso quefizerem do trabalho avulso intermediado pelo OGMO (arts. 8º e 9º da Lei12.023/2009).

No trabalho avulso temos uma espécie de “relação terceirizada”,envolvendo o trabalhador, o OGMO e o tomador de serviços, com umdetalhe:fornecedoretomadorrespondemsolidariamente!

Essencialinformarquenãosetratadaquelaterceirizaçãoclássica,previstanaSúmula331doTST.

O trabalhador portuário é uma espécie de trabalhador avulso, sendoregulado pelaLei 9.719/1998 (lei de proteção ao trabalho portuário) e pelaLei12.815/2013(leiqueregulaaexploraçãodiretaeindiretapelaUniãodeportos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelosoperadoresportuários).OOGMOeooperadorportuáriosãosolidariamenteresponsáveis pelos encargos trabalhistas e previdenciários, cabendo aooperador portuário repassar ao OGMO os valores devidos pelos serviçosexecutados,referentesàremuneraçãopornavio,paraviabilizaropagamento

2.2.1.4.

ao trabalhador portuário avulso. O pagamento ao trabalhador é feito peloOGMO.

Conclusão:Casoareclamaçãotrabalhistadigarespeitoaumtrabalhadoravulso,portuárioounão,oadvogadoincluirá,nopolopassivodademanda,oOGMO e o tomador (no caso do portuário, o “operador portuário”),requerendoacondenaçãosolidária.

PequenoEmpreiteiro

AReclamaçãoTrabalhistatambémpodeserpropostapelossujeitosdeumcontrato de empreitada, desde que o empreiteiro seja operário ou artífice –videart.652,“a”,III,daCLT.

Empreitadaéocontratoemqueumadaspartessecomprometeafazerouamandarfazerumaobra.Aobraéoobjetodocontrato.Oempreiteiroéumtrabalhador autônomo (pessoa física) ou uma empresa (pessoa jurídica). Arelaçãodeempreitadaestáprevistanosarts.610a626doCCB.

AJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciaamplaemrelaçãoaocontratode empreitada. Ela se restringe aos pactos que envolvam o “pequenoempreiteiro”(operárioouartífice),ouseja,oempreiteiroquesejaumapessoafísica,contandoounãocomalgunsajudantes.

Digamosqueumapessoaqueira reformarasuacasa.Para isso,contrataum“mestre deobras” conhecidona localidade.O “mestre deobras” será oempreiteiro e o proprietário da casa será o “dono da obra”. Eis um bomexemplo de “pequeno empreiteiro” (empreiteiro que se confunde com um“operário”).

Casosurjaumlitígioentreo“donodaobra”eo“empreiteiro”,tomandopor base o exemplo, a reclamação será processada e julgada na Justiça doTrabalho, seja ela ajuizadapelo empreiteiro, seja ela ajuizadapelo donodaobra.

Nãoseaplica,paraessetipodelitígio,ojuspostulandi,previstonocaputdoart.791daCLT, restritoàs relaçõesdeemprego, sendo,pois,necessárioqueaspartesestejamrepresentadas,cadaqual,poradvogado.

2.2.1.5.

Diferente é o caso de uma pessoa contratar uma “empreiteira” paraconstruir um edifício garagem em seu estabelecimento. A empreiteiracontratada é uma empresa, não se confundindo com a figura do “pequenoempreiteiro”. No caso, a Justiça do Trabalho não terá competência paraprocessarejulgarasaçõesdecorrentesdessetipoderelação.

Asduasrelações,exploradasnoexemplo,têmamesmanatureza:relaçãodeempreitada.Arelaçãodeempreitadaéumarelaçãodetrabalho.Emrazãodamatéria, a competência, nas duas situações, seria da Justiça doTrabalho(art. 114, I, CF). A diferença entre os dois casos está na pessoa doempreiteiro. Trata-se, por conseguinte, de típica competência em razão dapessoa(espéciedecompetênciaabsoluta).

Sempreébomreforçarqueopequenoempreiteironãoéumempregado,logo,nãotemdireitoaverbastrabalhistastípicas,comoFGTS,férias+1/3,13ºsalário,horasextrasetc.

Importante lembrar dos precedentes do STF, no sentido de que acompetência não se mede pelo “direito que o juiz aplicará”, mas pela“naturezada relação jurídicadedireitomaterialdeduzidaem juízo”epelas“pessoas envolvidas na relação” (competência em razão da matéria e emrazão da pessoa). O juiz do trabalho, no caso de reclamação trabalhistaajuizada por um pequeno empreiteiro contra o dono da obra, aplicará asnormasdodireitocivil.

RepresentanteComercial

Existe um Projeto de Lei no Congresso Nacional (PL 6.671 de 2002)fixandoa competênciada JustiçadoTrabalhoparaprocessar e julgar açõesdecorrentes de diversas relações de trabalho, dentre elas, a relação derepresentaçãocomercial.Seaprovado,o§1ºdoart.652daCLTpassaráateraseguinteredação:

Art.652(…)

§ 1º Compete ainda ao juiz do trabalho processar e julgar oslitígiosdecorrentesderelaçõesdetrabalhoque,nãoconfigurandovínculodeemprego,envolvam:

2.2.1.6.

I–representantecomercialautônomoetomadordeserviços;

II–corretoretomadordeserviços;

III – transportador autônomoe empresade transporteouusuáriodeserviços;

IV–empreiteiroesubempreiteiro,ouqualquerdesteseodonodaobra, nos contratos de pequena empreitada, sempre que osprimeiros concorrerem pessoalmente com seu trabalho para aexecução dos serviços, ainda que mediante o concurso deterceiros;

V–parceiroouarrendatárioruraleproprietário;

VI–cooperativasdetrabalhoeseusassociados;

VII–cooperativasdetrabalhoouseusassociadoseosrespectivostomadoresdeserviços.

Entendo que no caso do representante comercial, prevalecerá, poranalogia, a mesma regra concernente ao empreiteiro, ou seja, a Justiça doTrabalho terá competência apenas para os contratos de representaçãocomercialnosquaisorepresentanteconcorrapessoalmentecomseutrabalho,aindaquemedianteoconcursodeterceiros,afastandooslitígiosenvolvendoas grandes empresas de representação comercial da competência da JustiçaObreira.

Tambémnão se aplica, para o caso, o juspostulandi, sendo essencial arepresentaçãoporadvogado.

Muitocuidadocomoart.39daLei4.886/1965(LeidosRepresentantesComerciais), que prevê a competência da Justiça Comum para processar ejulgaraçõesentrerepresentanteserepresentados.ComaEC45,queampliouacompetênciada JustiçadoTrabalho,e levandoemcontaoProjetodeLei6.671/2002, não hámais espaço para a incondicional aplicação do referidoartigodaLeidosRepresentantesComerciais.

ProfissionalLiberal

Asituaçãodoprofissionalliberalchamaaatenção,principalmentedepoisdapublicaçãodaSúmula363doSTJ,verbis:

CompeteàJustiçaestadualprocessare julgaraaçãodecobrançaajuizadaporprofissionalliberalcontracliente.

ParaoSTJ,arelaçãomantidaentreoprofissionalliberaleoclienteéumatípica relação de consumo, visto que a prestação de serviços é dirigidadiretamente ao cliente, que figura, no liame, como “destinatário final”,enquadrando-se,porconseguinte,nadefiniçãodeconsumidor, insculpidanoart.2ºdaLei8.078/1990(CódigodeDefesadoConsumidor),verbis:

Consumidorétodapessoafísicaoujurídicaqueadquireouutilizaprodutoouserviçocomodestinatáriofinal.

Sendo uma relação de consumo, a competência não é da Justiça doTrabalho,esimdaJustiçaEstadual,sejaoautordaaçãooprofissionalliberal,sejaoconsumidor.

Atenção!

Nem toda ação ajuizada por ou contra profissional liberal será decompetência da Justiça Estadual, porquanto o profissional liberal, seja eleadvogado, médico, arquiteto, dentista etc., pode prestar serviços direta ouindiretamenteaocliente.

A prestação direta ocorre quando o profissional liberal é contratadodiretamente pelo cliente. Esse tipo de relação atrai a incidência da Súmula363doSTJ,poiséumarelaçãodeconsumo.

A prestação indireta de serviços ocorre quando uma “empresa”(escritório de advocacia, hospital, clínica médica, escritório de arquiteturaetc.) é contratada pelo cliente, e, para atendê-lo, termina contratando umprofissional liberal especializado. Nesse caso, o cliente não contratoudiretamenteoprofissional.Quemocontratoufoia“empresa”contratadapelocliente. A relação entre o profissional liberal e a “empresa” é uma típicarelaçãodetrabalho.Arelaçãoentrea“empresa”eoclienteéumarelaçãodeconsumo.

Digamosqueoclienteprocurouumescritóriodeadvocaciaefirmoucom

a)

b)

c)

d)

2.2.1.7.

este um contrato de prestação de serviços, comprometendo-se a pagar umdeterminadovalora títulodehonoráriosadvocatícios.Entreoescritórioeoclienteháumatípicarelaçãodeconsumo(competênciadaJustiçaestadual–Súmula 363 do STJ).O escritório, ante a complexidade da causa, precisoucontratar um advogado especializado. Entre o escritório e o advogadoautônomocontratadoháumarelaçãodetrabalho(competênciadaJustiçadoTrabalho–art.114,I,daCF).

Arepresentaçãoporadvogadotambéméimprescindível,nãoseaplicandoojuspostulandi.

Parafacilitar,seguemasquatrosituaçõesdevidamentediscriminadas:

Se o cliente quiser acionar o escritório, por perdas e danos, porexemplo,ajuizaráaçãonaJustiçaEstadual–Súmula363doSTJ.

Seoadvogadoquiseracionaroescritório,cobrando,porexemplo,opagamento dos honorários ajustados, ajuizará ação na Justiça doTrabalho–art.114,I,daCF.

Seoescritórioprecisarajuizarumaaçãodecobrançadehonorárioscontraocliente,buscaráaJustiçaEstadual–Súmula363doSTJ.

Seoescritórioprecisaracionaroadvogadocontratado,porperdasedanos,por exemplo,buscará a JustiçadoTrabalho–art. 114, I, daCF.

ServidorPúblico

A Justiça do Trabalho não tem competência para apreciar as açõesdecorrentesderelaçãoestatutáriamantidaentreservidorespúblicoseórgãospúblicos da administração direta, autárquica e fundacional. O STF, no dia27/01/2005, concedeu liminar em ADI (3.395-6) proposta pela AJUFE(AssociaçãodosJuízesFederais),mantendoacompetênciadaJustiçaComum(Estadual e Federal) para conhecer dos litígios envolvendo os servidorespúblicosestatutárioseosórgãosdaadministraçãopúblicadireta,autárquicaefundacional (incluindo as ações que versem sobre o direito de greve doservidorestatutário)–incisoIdoart.114daCF.

Nocasodoservidorpúblico“celetista”,tambémchamadode“empregadopúblico”ou “servidor trabalhista”, a competência continua sendoda JustiçadoTrabalho.

Existindo controvérsia acerca da natureza do vínculo (o servidor, napetição inicial, se diz “celetista”, enquanto que o órgão público, em suacontestação,asseveraqueovínculoéestatutário),prevalece,segundooSTF,acompetênciadaJustiçaComumparadirimiraquestão,posiçãoquelevouoTSTacancelaraOJ205daSDI-1,noanode2009.

SERVIDOR PÚBLICO. REGIME ESPECIAL. CONTRATAÇÃOTEMPORÁRIAREGIDAPORLEGISLAÇÃOLOCALANTERIORÀCONSTITUIÇÃODE1988,EDITADACOMBASENOArt.106DACONSTITUIÇÃODE1967.ACÓRDÃOQUERECONHECEUA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. (…) Aoreconhecer a competência da Justiça do Trabalho para processar ejulgar a reclamação trabalhista, o acórdão recorrido divergiu depacífica orientação jurisprudencial deste STF. Compete à JustiçacomumprocessarejulgarcausasinstauradasentreoPoderPúblicoeseus servidores submetidos a regime especial disciplinado por leilocal editada antes da Constituição Republicana de 1988, comfundamentonoart.106daConstituiçãode1967,naredaçãoquelhedeu a EC 1/1969, ou no art. 37, IX, daConstituição de 1988. (RE573.202, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em21/08/2008,Plenário,DJE 05/12/2008, com repercussão geral).Nomesmo sentido: RE 677.913-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia,julgamento em 25/09/2012, 2ª Turma,DJE 10/10/2012; Rcl 7.633-AgR, Rel.Min. Dias Toffoli, julgamento em 23/06/2010, Plenário,DJE17/09/2010.

SituaçãoespecialenvolveosAgentesComunitáriosdeSaúde.

OSTJ,emsetembrode2012,nojulgamentodoConflitodeCompetêncianº 122.234-PE (2012/0082730-8), tendo como relator o ilustre ministroHumberto Martins, envolvendo o Juízo de Direito da 1ª Vara de BeloJardim/PEeoJuízodaVaradoTrabalhodeBeloJardim/PE,assimdecidiu:

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGENTECOMUNITÁRIO DE SAÚDE. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.REGIME CELETISTA. LEI N. 11.350/06. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇADOTRABALHO.

Odecisumprestigiouoart.8ºdaLein.11.350/2006(queregulamentao§5ºdoart.198daConstituiçãoFederal),dispondosobreoregimejurídicodoagentecomunitáriodesaúdeeagentedecombateaendemias,verbis:

OsAgentesComunitáriosdeSaúdeeosAgentesdeCombateàsEndemias, admitidos pelos gestores locais do SUS e pelaFundaçãoNacionaldeSaúde–FUNASA,naformadodispostono§4ºdoart.198daConstituição,submetem-seaoregimejurídicoestabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, lei local dispuser de forma diversa. (sem grifos nooriginal)

O julgamento do Conflito de Competência se encontra alicerçado nosseguintesprecedentesdoSTJ:

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGENTECOMUNITÁRIO DE SAÚDE. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.REGIME CELETISTA. LEI Nº 11.350/06. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇADOTRABALHO.1.Aservidoramunicipalfoicontratadasob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, após prévioprocessoseletivo,deacordocomoprevistonoart.8ºdaLeiFederalnº 11.350/06, nãohavendo lei local dispondo sobre regime jurídicodiverso. 2. Nesse contexto, como a lei submeteu a servidora aoregime celetista, deve prevalecer a competência da justiçaespecializada para apreciar a controvérsia. Precedentes. 3. Agravoregimental provido. (AgRg no CC 116.065/PE, Rel. Min. CastroMeira,1ªSeção,julgadoem08/02/2012,DJe17/02/2012).

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGENTECOMUNITÁRIO DE SAÚDE. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.REGIME CELETISTA. LEI N. 11.350/06. COMPETÊNCIA DA

JUSTIÇADO TRABALHO. 1. Na hipótese, cuida-se de servidoramunicipal(agentecomunitáriodesaúde)contratadasoboregimedaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,apósprévioprocessoseletivo,deacordo com o previsto no art. 8º da Lei Federal n. 11.350/06, nãohavendo lei local dispondo sobre regime jurídico diverso. 2.Nessecontexto,comoa leisubmeteuaservidoraaoregimeceletista,deveprevalecer a competência da justiça especializada para apreciar acontrovérsia. (AgRg no CC 121.904/RN, Rel. Ministro HumbertoMartins,1ªSeção,julgadoem13/06/2012,DJe18/06/2012).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAESTADUALETRABALHISTA.ALTERAÇÕESENGENDRADASPELA EC 45/2004. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. SERVIDORMUNICIPAL CONTRATADO PARA O DESEMPENHO DEATIVIDADETEMPORÁRIAEEXCEPCIONALSOBOREGIMECELETISTA. REGIME DE NATUREZA CELETISTA.COMPETÊNCIADAJUSTIÇATRABALHISTA.1.Acompetênciada JustiçadoTrabalhoparaprocessare julgarasaçõesoriundasdarelaçãodetrabalho,abrangidososentesdedireitopúblicoexternoedaadministraçãopúblicadiretaeindiretadaUnião,dosEstados,doDistrito Federal e dos Municípios restou fixada pela ConstituiçãoFederal,noseuart.114,I,comredaçãoconferidapelaECnº45/04.2.Deveras,aSupremaCorte,aojulgaraADInº3.395-DF,excluiudaexpressão relação de trabalho as ações decorrentes do regimeestatutário. Assim, a competência para julgar as ações relativas aservidor estatutário não celetista e ente público, será da Justiçacomum, estadual ou Federal, conforme o caso, remanescendo àJustiça laboral as demais hipóteses. 3. In casu, os autos principaisversam sobre reclamação trabalhista ajuizada por servidoracontratada por Município, pelo regime celetista, por prazodeterminadoevisandoatenderànecessidadedeinteressepúblico–consistente na realização de atividades de agente comunitário desaúde. 4.Dessarte, conforme a nova interpretação conferida ao art.114,I,daCFediantedoentendimentodestaEgrégiaCortesobreotema,prevalece a competência da justiça do trabalho para decidir

2.2.2.

sobreaçãoajuizadaporservidormunicipal,admitidosemconcursopúblico, em virtude de contrato firmado de natureza celetista. 5.Agravo regimental desprovido paramanter a decisão que conheceudoconflitonegativodecompetênciaparadeterminaracompetênciado JUÍZO DA 2ª VARA DO TRABALHO DE CATANDUVA/SP.(AgRgnoCC109.271/SP,Rel.Min.LuizFux,1ªSeção,julgadoem23/06/2010,DJe1º/07/2010).(semgrifosnooriginal)

Há,portanto,umapresunçãodequeosAgentesComunitáriosdeSaúdeeosAgentesdeCombateàsEndemiasforamcontratados,àluzdoart.8ºdaLei11.350/2006,medianteregimeceletista,oqueatraiacompetênciadaJustiçadoTrabalho.Essapresunção,entretanto,nãoseaplicaàscontrataçõesfeitasapartirdodia02/08/2007,datadapublicaçãodaliminardoSTF,nosautosdaADI2.135-4,quesuspendeuaeficáciadocaputdoart.39daCF,comefeitosexnunc,oportunidadeemquevoltouavigoraraantigaredação(anterioràEC19/1998), ressuscitando o Regime Jurídico Único para a AdministraçãoDireta, Autárquica e Fundacional. Sempre é bom lembrar que se existircontrovérsia acerca da natureza jurídica do contrato, a competência éautomaticamenteirradiadaàJustiçaComum.

SeaEmpresaFalir,ContraQuemVouAjuizaraReclamação?

Amassafalidaéoconjuntodebenseinteressesdaempresacujafalênciafoidecretada,nãopossuindopersonalidadejurídica.Adecretaçãodafalênciaequivaleàmortedapessoajurídica.Amassafalida,porconseguinte,nãotempersonalidadejurídica,maspossuicapacidadejudicial,podendoserautoraouré no âmbito processual – art. 75, V, do CPC. Será representada peloAdministradorJudicial.

Digamos que um empregado tenha laborado para a EmpresaABC, queteveasuafalênciadecretada.Casodesejeproporreclamaçãotrabalhista,estadeveserajuizadaemfacedaMASSAFALIDADAEMPRESAABC.

A falência está regulada na Lei 11.101/2005, que também prevê osinstitutosdarecuperaçãojudicialedarecuperaçãoextrajudicial.

Asempresasemrecuperaçãonãoperdemasuapersonalidadejurídica.

OSTF,comotempo,vemirradiandoprerrogativastípicasdamassafalidaàsempresasemrecuperaçãojudicial.Umbomexemploéodacompetênciada JustiçadoTrabalho, que, no casodamassa falida, fica restrita à fasedeconhecimentoeàliquidaçãodesentença.

Na fase de execução, depois de liquidar a sentença, o juiz do trabalhosimplesmente “habilita” o crédito do trabalhador no juízo universal dafalência(JustiçaComum).Essaprevisãolegal,restritaàmassafalida,tambémdeve ser aplicada, segundo o STF, às empresas em recuperação judicial. Adecisão, com repercussão geral, teve como relator o ministro RicardoLewandowski,verbis:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DECRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DERECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇAESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DOTRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI11.101/05, EM FACE DO Art. 114 DA CF. RECURSOEXTRAORDINÁRIOCONHECIDOEIMPROVIDO.

I–Aquestãocentraldebatidanopresenterecursoconsisteemsaberqual o juízo competente para processar e julgar a execução doscréditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperaçãojudicial.

II – Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se oentendimento de que a competência para executar os créditos oradiscutidosédaJustiçaEstadualComum,sendoessatambémaregraadotadapelaLei11.101/05.

III–Oinc.IXdoart.114daConstituiçãoFederalapenasoutorgouao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência daJustiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente

estabelecidasnosincisosanteriores,desdequedecorrentesdarelaçãodetrabalho.

IV–Otextoconstitucionalnãooobrigouafazê-lo,deixandoaoseualvedrio a avaliaçãodashipóteses emque se afigure convenienteojulgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades dassituaçõesquepretenderegrar.

V –A opção do legislador infraconstitucional foimanter o regimeanteriordeexecuçãodoscréditostrabalhistaspelojuízouniversaldafalência, semprejuízodacompetênciadaJustiçaLaboralquantoaojulgamentodoprocessodeconhecimento.

VI–Recursoextraordinárioconhecidoeimprovido.

(STF, RE 583.955-9, RelatorMinistro Ricardo Lewandowski,DJE27/08/2009,Trânsitoemjulgadoem30/11/2009).

Outroexemplointeressanteéoda“sucessãotrabalhista”.

ALei11.101/2005,noseuart.141,II,dispõequeoarrematante,notodoou em parte, da massa falida, em hasta pública, não assumirá o passivotrabalhistanemopassivotributário,istoé,nãoseráconsideradosucessordamassa.O§2ºdocitadoartigoratificaaprevisão:“Empregadosdodevedorcontratados pelo arrematante serão admitidosmediante novos contratos detrabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes docontratoanterior”.Haverá sucessão trabalhista e tributária, entretanto, se aarrematação for realizada por sócio da sociedade falida, ou sociedadecontroladapelofalido;porparente,emlinharetaoucolateralatéo4º(quarto)grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; foridentificadocomoagentedofalidocomoobjetivodefraudarasucessão(§1ºdoart.141,II,daLei11.101/2005).

Noart.60,parágrafoúnico,domesmodiplomalegal,aredaçãonãoétãoclara, razão pela qual se discutiu, por um tempo, se a sucessão trabalhistaincidiria na aquisição de uma empresa em recuperação judicial.O STF, nojulgamento ADI nº 3.934/DF (Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJ06/11/2009),terminoupacificandoaquestão,concluindoqueaalienação,notodo ou em parte, em hasta pública, de empresa em processo de

recuperaçãojudicialnãogeratrabalhista.

OTST,nojulgamentodoRR-29500-13.2007.5.02.0317,apenasratificouaposiçãodoPretório,verbis:

EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUCESSÃO.RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Art. 60, PARÁGRAFOÚNICO,DALEINº 11.101/2005. 1.Na forma preconizada no art.60,parágrafoúnico,daLeinº11.101/2005,narecuperaçãojudicial,oobjeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverásucessão do arrematante nas obrigações do devedor. 2. Por outrolado, o SupremoTribunal Federal, naADI nº 3.934/DF (Rel.Min.RicardoLewandowski,DJde6/11/2009),interpretandoaexegesedodispositivo legal supramencionado, concluiu que a alienação deempresaemprocessoderecuperaçãojudicialnãoacarretaasucessãopela arrematante. 3. In casu, o Regional registra que houvearrematação da Unidade Produtiva Varig por meio da alienaçãojudicial realizada na recuperação judicial da primeira reclamada.Entretanto,concluiupelaconfiguraçãodesucessão,bemcomoqueasempresas reclamadas pertenciam ao mesmo grupo econômico, demodo que a recorrente deveria responder de forma solidária,mormente porque o art. 60 da Lei nº 11.101/2005 não vedava asucessão trabalhista. 4. Nesse contexto, nos termos do art. 60,parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005 e em conformidade com adecisão do Supremo Tribunal Federal, a alienação de empresa emprocesso de recuperação judicial não acarreta a responsabilidadesolidáriadasrecorrentes.Ocorreque,ausenteasucessãotrabalhista,asrecorrentesnãopodemfigurarnopolopassivodademanda,pois,sendopartesilegítimas,deveserafastadaasuaresponsabilização,namedida em que, não havendo sucessão trabalhista, descaberesponsabilizar as recorrentes com base na existência de grupoeconômico,mormenteporqueoobjetodaalienaçãoocorridaemsedede recuperação judicial estará livre de qualquer ônus. Precedentes.Recursoderevistaconhecidoeprovido.(TST,8ªTurma,RR-29500-13.2007.5.02.0317,MinistraDoraMariadaCosta,DJE15/03/2013).

2.2.3. SeoEmpregadoFalecer,QuemPoderáAjuizarReclamaçãoTrabalhista?

O pagamento das verbas trabalhistas deve ser feito aos dependentes doempregadofalecido,devidamentehabilitadosperanteaPrevidênciaSocial.ÉprecisoqueosdependentesacostemaosautosacertidãoemitidapeloINSS.

Éoqueprevêoart.1ºdaLei6.858/1980:

Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e osmontantesdascontasindividuaisdoFundodeGarantiadoTempodeServiçoedoFundodeParticipaçãoPIS-PASEP,nãorecebidosemvidapelosrespectivostitulares,serãopagos,emquotasiguais,aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou naformada legislaçãoespecíficados servidorescivisemilitares, e,na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados emalvarájudicial,independentementedeinventárioouarrolamento.

Casooadvogadotenhaalgumadificuldadeemconseguir,juntoaoINSS,aCertidãodeDependentes,deveráajuizarareclamaçãotrabalhista,emnomedosdependentes,requerendoaojuizaexpediçãodeofícioaoINSS,paraqueeste forneça o referido documento.ACertidão deDependentes, prevista noart. 1º da Lei 6.858/1980, prevalece sobre o art. 1.829, I, doCódigoCivil,salvo quando a Certidão for “negativa” (inexistência de dependentescadastrados no INSS). No caso de “Certidão Negativa de Dependentes”, ojuizdotrabalhotemcompetênciapara,nopróprioprocesso,determinarquemsão os beneficiários, independentemente de arrolamento ou inventário,mesmoque,para tanto, tenhaque instruiro feito,embuscadadefiniçãodalegitimidadeativa(matériaprejudicialdemérito).

RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO TRABALHISTA DEEMPREGADO FALECIDO. VIÚVA HABILITADA COMODEPENDENTE JUNTO À PREVIDÊNCIA SOCIAL. FILHOSNÃO HABILITADOS. CONFLITO APARENTE ENTRE OSARTIGOS1ºDALEINº6.858/80E1829, I,DOCÓDIGOCIVILDE 2002. NÃO REVOGAÇÃO DA LEI ESPECIAL ANTERIORPELALEIGERALPOSTERIOR.Resideocernedacontrovérsiaem

saber se somente têm legitimidade para sucessão trabalhista osherdeiroshabilitadosjuntoàPrevidênciaSocial,ousetambémotêmaquelesque, emboranãohabilitados, estejamprevistos como talnoCódigo Civil. Esta Turma já decidiu que a viúva de empregadofalecido, sehabilitada comodependente junto àPrevidênciaSocial,tem legitimidade para postular qualquer direito trabalhista do decujus (TST-RR-804.938/2001.6, Rel. Min. Rosa Maria WeberCandiota da Rosa, DJU de 10.8.2007). Do artigo 1º da Lei nº6.858/80 conclui-se que, em falecendo o empregado, duas eram aspossibilidades de pagamento de haveres trabalhistas aos sucessoresna vigência daquela lei: primeiro, “aos dependentes habilitadosperanteaPrevidênciaSocialounaformadalegislaçãoespecíficadosservidores civis emilitares”; e segundo, “na sua falta (ou seja, dosherdeiros antesmencionados), aos sucessoresprevistosna lei civil”(destacamos).SupervenienteoCódigoCivilde2002,limitou-seeleaprever,noartigo1829,I,que“asucessãolegítimadefere-senaordemseguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjugesobrevivente”, sem dispor especificamente sobre a sucessãotrabalhistadoempregado falecido.Comefeito, a superveniênciadoCódigoCivilde2002,leigeral,nãoimplicouarevogaçãodaLeinº6.858/1980, lei especial, porque o primeiro nada considerou arespeitodosrequisitosparasucessãodeempregadofalecido,matériadessa última. Consequentemente, conclui-se que a sucessãotrabalhista de empregado falecido está limitada àqueles herdeiroshabilitados como dependentes junto à Previdência Social. Por fim,emsendoapenasaviúvahabilitada juntoàPrevidência,merecesermantido o v. acórdão do e. TRT da 15ª Região, que indeferiu opagamentodefraçãodasverbasrescisóriasaosfilhosdodecujos,oraRecorrentes. Recurso de revista não provido. (TST, 3ª Turma, RR-212100-21.2004.5.15.0066, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJ28/03/2008).(semgrifosnooriginal)

Uma coisa é a reclamação trabalhista movida pelos dependentes doempregado falecido na busca por “direitos trabalhistas” (verbas rescisórias,liberação do FGTS, horas extras, adicional noturno, adicional de

insalubridade,diferençassalariaispordesviodefunçãoetc.).Outracoisaéareclamação trabalhista com pedido de indenização por dano moral e/oumaterialdecorrentedeacidentedotrabalhoqueprovocouamortedoobreiro(danoreflexoou“danoporricochete”).Paraessetipodeaçãoédesnecessáriaa juntada de “Certidão de Dependentes” emitida pelo INSS, visto que oespólio, nos termos do art. 943 do CCB e do art. 75, VII, do CPC, temlegitimidadeativa,consagradaporprecedentesdoTST.

O STJ, no ano de 2008, chegou a publicar uma súmula afastando acompetênciadaJustiçadoTrabalhoparaessetipodeação.Noanoseguinte,contudo,asúmula(nº366)foicancelada,destroçadapelaincisivairradiaçãodepoderososprecedentesdoSTF.

Acompetênciaparaessetipodeação,portanto,édaJustiçadoTrabalho,àluzdaSúmulaVinculante22,daSúmula392doTSTedoart.114,VI,daCF.

Emoutubrode2010,no julgamentodoRR-19400-08.2009.5.24.0061, eemmarço de 2011, no julgamento doRR-91200-31.2006.5.03.0047, oTSTdeclarou que o espólio, uma vez representado por filhos e/ou viúva dotrabalhador, detém legitimidade para ajuizar ação de indenização por danosmoraisemateriaisdecorrentesdamortedoempregado.

RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ESPÓLIO.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.PROVIMENTO. Na diretriz do art. 943 do Código Civil, ossucessores têm legitimidade para propor qualquer ação deindenização,portratar-sededireitopatrimonial.Issoporqueoquesetransmiteéodireitodeaçãoenãoodireitomaterialemsi,pelofatode não se tratar de direito personalíssimo, o que impediria suatransmissão a terceiros. Desse modo, a decisão que considera oEspólioAutorparteilegítimaparaproporademandaviolaocitadoartigo.RecursodeRevistaconhecidoeprovido.(TST,4ªTurma,RR-19400-08.2009.5.24.0061, Ministra Maria de Assis Calsing, DJ01/10/2010).(semgrifosnooriginal)

RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ESPÓLIO.

INDENIZAÇÃOPORDANOSMORAISEMATERIAIS.Conformese extrai do art. 943 doCódigoCivil, os sucessores do empregadofalecido possuem legitimidade para propor ação judicial visando àreparaçãopordanomoraloumaterialsofridopelodecujus.Nãosetransmiteosofrimentodavítima,masocréditoquecorrespondeaodanomoralequesereveste,assim,denaturezapatrimonial.Comoosdemais, esse crédito passaa integrarauniversalidadedosbensquecompõemaherança,cabendoaoespólio,emprincípioe sobarepresentação do inventariante, a titularidade do direito dereivindicá-loemjuízo.ALei6.858/80nãoimpede,porsuavez,queos sucessores do trabalhador requeiram o inventário judicial, nosmoldesdosartigos982eseguintesdoCódigoCivil.Faculta,porém,aosdependentesdoempregadofalecidojuntoàprevidênciasocialou,em falta deles, aos sucessores previstos na lei civil, o direito dereceber haveres trabalhistas, fiscais e valores de pequena montaindependentemente de inventário ou arrolamento. Preserva-se,contudo e residualmente, a regra geral do processo de inventário.Precedentes do TST e do STJ. Recurso de revista conhecido eprovido. (TST-RR-91200-31.2006.5.03.0047, 6ª Turma, RelatorMinistroAugustoCésarLeitedeCarvalho,DEJT18/03/2011).

SegundooTST,ossucessorestêmlegitimidadeparaproporqualqueraçãodeindenização,portratar-sededireitopatrimonial,conformepreconizaoart.943doCódigoCivil,verbis:

O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-latransmitem-secomaherança.

Oquesetransmitecomaherançaéodireitodeação(apretensão),queéum direito patrimonial. O direito material é um direito personalíssimo,intransferível.Oquese transmitecomaherança,portanto,éapretensãodeindenizaçãopordano,ouseja,odireitodepleitear,naJustiçadoTrabalho,uma reparação. A dor (o sofrimento, a angústia etc.) não se transmite aterceiros,poisninguémpodesentiradordeoutrem.

A Oitava Turma do TST, no mês de abril de 2012 (decisão abaixotranscrita), ratificou, por unanimidade, o entendimento, declarando que a

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legitimidadedossucessoresparaproporaçãojudicialestáfundamentadanosarts.943e1.784,doCCB,ouseja,osherdeirosouoespóliopodemajuizarreclamação.

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOSMATERIAISEMORAIS.LEGITIMIDADEATIVADOESPÓLIO.Ossucessorestêmlegitimidadeparaproporaçãojudicialpleiteandoreparaçãopordanosmateriaisemoraissofridospelodecujus.Essademanda pode ser ajuizada pessoalmente pelos herdeiros ou peloespólio,queéoconjuntodebensqueconstituemopatrimôniomoralematerialdodecujus.Nocasodosautos,oespólioérepresentadopelaviúvadoempregadofalecido,nãohavendodúvidaquantoàsualegitimidade ativa ad causam. Recurso de Revista não conhecido.(TST, 8ª Turma, RR 1501-97.2010.5.22.0002, DesembargadoraConvocadaMariaLauraFrancoLimadeFaria,DJ13/04/2012).(semgrifosnooriginal)

Destarte,casooadvogadosejaprocuradopelaviúvae/oupelosfilhosdoempregadofalecido,eleteráduasopções:

Opção1–a reclamaçãopodeserpropostapeloespólio,desdequerepresentadopelo(s)herdeiro(s)(viúva,filhosetc.);

Opção 2 – a reclamação pode ser proposta pessoalmente pelo(s)herdeiro(s)(viúva,filhosetc.).

OTST,todavia,nãovemreconhecendolegitimidadeaoinventariantequenãosejaherdeiroparaproporreclamaçãodessetipoemnomedoespólio.APrimeira Turma do TST, na decisão do RR-162400-87.2007.5.03.0104,publicadanoDJde04/05/2012,decidiuqueoinventarianteapenasorganizaeadministra o espólio e o representa em juízo, mas não pode ampliar seuspoderesparaosinteressesdosherdeiros.OTST,nareferidadecisão,ordenouoretornodosautosàvaradotrabalhodeorigem,determinandoa intimaçãodaviúva,paraqueeladissessesetinhaounãointeressenoprosseguimentodofeito.

O empregador, no caso de falecimento do empregado, decorrente deacidente do trabalho, vem sendo surpreendido por inúmeras reclamações,ajuizadaspelaviúva,pelosfilhos,pelospais,pelossobrinhos,pelostiosetc.dodecujus.Observemaseguintedecisão,naqualoTSTestendeuodireitoàreparação aos pais do empregado falecido em decorrência de acidente dotrabalho, mesmo quando, anteriormente, já tinha sido firmado um acordoentreoempregadoreaviúvaeosfilhosdodecujus,verbis:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOSMORAIS DECORRENTE DO ÓBITO DO FILHO VITIMADOPORACIDENTEDOTRABALHO.DIREITOPERSONALÍSSIMODOS GENITORES, DESVINCULADO DA EXISTÊNCIA DEOUTRAS PESSOAS DO ROL FAMILIAR QUE TAMBÉMSOFRERAMCOMAFALTADOTRABALHADOR,AINDAQUEJÁ INDENIZADOS POR ESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA EMOUTRA LIDE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA NÃOVERIFICADA. O dano moral é caracterizado pela ofensa ouconstrangimentoquefoiproduzidoàpessoamedianteatooupráticaque alcança seus direitos personalíssimos (CF, art. 5º, X), ou seja,tudo aquilo que causa dor psicológica ou física injustamenteprovocada.Emsetratandodedanomoralemsuaintimidadepsíquica–falecimentodeumapessoaligadaporlaçosafetivos,porexemplo–,osofrimentoépresumidopelacircunstância,nãosecogitandodanecessidade de comprovação da dor, aflição, etc.De par com tudoisso, o falecimento de um filho vitimado em face de acidente detrabalho gerou para os genitores – os Reclamantes –, sem dúvida,abalo de ordem psicológica, social e familiar, que necessita dereparação,nostermosdosarts.1º,III,e5º,X,daCF–dignidadedapessoahumanaedireitodapersonalidade,respectivamente.Frise-seque não implica violação à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) oreconhecimento, em relação aos filhos e à cônjuge, do direito aopagamentodeindenizaçãopordanosmoraisemoutralidecontraa

mesmaReclamada, fundamentada, igualmente, na dor sofrida pelofalecimentodestetrabalhador.Issoporqueosdanosexperimentadosem situação tal transcendem a esfera individual ou de parcela donúcleo familiar – a dormoral projeta reflexos sobre todos aquelesque de alguma forma estavam vinculados afetivamente aotrabalhador vitimado pelo acidente de trabalho. É que a dor peloóbito independe de relação de dependência econômica,mas, comodito,dosentimentodeausência,depesar,desaudade,etc.Recursode revista conhecido e provido. (TST, SDI-1, RR-51840-46.2008.5.09.0017, Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ28/10/2011).(semgrifosnooriginal)

Sãolegitimadosparapleitearodanomoralreflexoou“porricochete”osparentes próximos ou pessoas com um forte vínculo afetivo com a vítima,sendo irrelevante se havia ou não dependência econômica, cabendo aomagistrado,medianteasombradaequidade,quedevesempreestarpresenteem sua atuação, limitar essa abrangência, impedindo o abuso da chamada“indústriadodanomoral”.

Hodiernamente,vemsetornandonotóriaaconvergênciadosTribunaisemreconhecerem a legitimidade ativa apenas para os pais, os descendentes, osirmãoseocônjugeoucompanheiro(a).Masissoéapenasumatendência.

O juiz,emdeterminadocaso,podeconsiderar,porexemplo,comopartelegítima, um amigo do de cujus, cuja amargura, decorrente da perda,convenceuojulgador.

Interessante perceber que, nesse tipo de demanda, a análise dalegitimidadeativadeixadeserapriorística,abandonandoasuaclássicaáureade “preliminar”, passando a incorporar o espírito meritório, diante danecessidade de o magistrado investigar o grau do elo que havia entre oreclamanteeoempregadofalecido(seriaumatípicaquestão“prejudicialdemérito”).

Nos arts. 223-A a 223-G da CLT, encontramos uma novidade. A Lei13.467/2017inseriu,nalegislaçãotrabalhista,umaregulamentaçãoespecíficasobre o Dano Extrapatrimonial, causando estranheza o inócuo objetivo de

restringirainterpretaçãodojuizdotrabalho,quantoaodanomoral,estético,àimagem e existencial, apenas aos dispositivos da CLT. Ora, a reparação(indenização) deriva de típica responsabilidade civil, e não trabalhista,tornando imperiosa a aplicação das legislações, dos precedentes e dascorrentes doutrinárias civilistas, como é o caso, por exemplo, dos arts. 20,186,927,949e950doCódigoCivil edaSúmula387doSTJ (elenconãotaxativo). Além disso, o dano moral, no sentido lato (extrapatrimonial), seencontra inserido no art. 5º da CF, tornando inócua a palavra “apenas”,esculpida no art. 223-A da CLT. Assim sendo, não temo em dizer que aReformaTrabalhistanãolograráêxitoaotentarlimitarafonteformaldodanoextrapatrimonial. O art. 223-A da CLT é mais uma “norma natimorta” donossoabarrotadosistemajurídico,frutodeatividadelegiferantedesenvolvidasemonecessáriopreparotécnicoesombreadaporintençõessinistras.

OutropontodesprezíveldaReformaestápresentenaredaçãodoart.223-BdaCLT, que, na parte final, diz: “as quais são as titulares exclusivas dodireitoàreparação”.Semqualquerpudor,olegisladorsimplesmentedesejouacabar com o “dano reflexo”, também chamado de “dano por ricochete”,geradopelamortedoempregadoemdecorrência,principalmente,deacidentedo trabalho. O desejo, entretanto, encontra obstáculo intransponível naprevisão contida no já citado e explorado art. 943 do CCB, que reza: “Odireitodeexigirreparaçãoeaobrigaçãodeprestá-la transmitem-secomaherança”.

Os incisos I a IVdo § 1º do art. 223-GdaCLT são flagrantementeinconstitucionais, pois fixam o salário do empregado como parâmetropara o valor da indenização por dano extrapatrimonial, como se a“honra”, a “autoestima”, a “imagem” e todos os demais direitos dapersonalidade do obreiro pudessem ser medidos pelo seu salário (oempregado que recebe salário maior tem a valoração de sua honrasuperior à honra do colega que possui salário menor). O GovernoFederal tentou “remediar” o vexame com a edição da MP 808/2017,porém esta norma caducou no dia 23/04/2018. A inconstitucionalidadedosditosincisosestásombreadapelaviolaçãoaocaputdoart.5ºdaCF(princípio da isonomia), ao inciso III do art. 1º da CF (princípio da

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dignidade da pessoa humana) e ao IV do art. 7º da CF (que veda avinculaçãodosalário).

NoCasodeTerceirização,ContraQuemVouAjuizaraReclamação?

A terceirização propriamente dita finalmente foi regulamentada.Não daforma como deveria ser, mediante lei específica, pois o legislador (Lei13.429/2017)simplesmenteinseriuaterceirizaçãonaantigaLeidoTrabalhoTemporário (Lei 6.019/1974), “ajudando” a tornar ainda mais confuso esombrioouniversolegal trabalhista.Dequalquersorte,aanomia(ausência)legislativadesapareceu.

Nasediçõesanteriores,fizasseguintesperguntas:“Oserviçodemotoboyem delivery (entrega de pizza, remédio etc.) pode ser terceirizado?”; “Oserviçodeexpediçãodepassaporte,prestadopelaPolíciaFederal,podeserterceirizado?”; “O serviço de telemarketing de um banco pode serterceirizado?”; “O serviço de manobrista de um restaurante pode serterceirizado?”.Econcluídizendoque,numareuniãoentrejuízes,adiscussãoseria acirrada. A insegurança jurídica, à época, imperava. A altercação, noúltimoano,perdeuforça,porconta,inicialmente,daLei13.429/2017.Depoisdela,veioaLei13.467/2017(ReformaTrabalhista),e,finalmente,asdecisõesdoSTF(ADPF324,RE958.252eARE791932).Podemosdizer,semmedo,que,atualmente,qualqueratividadepodeserterceirizada,nãoimportandoseéaprincipal(fim)ouasecundária(meio)dacontratante.

Diantedetodasessasmudanças,doisefeitosmerecemanáliseminuciosaedestacada. Estou falando da isonomia salarial, também chamada deequivalência salarial, ante a permissão ampla de terceirização, e damodulação dos efeitos das decisões do STF. Falaremos esses dois pontosmaisadiante.

Poisbem.

ALei 13.429/2017 regulamentou a “terceirização propriamente dita” nodia 31/03/2017,mediante a inserção de novos artigos naLei 6.019/1974, achamadaLeidoTrabalhoTemporário.

Com isso, a Lei 6.019/1974 deixou de ser apenas a Lei do TrabalhoTemporário,passandoaregular,alémdeste,aterceirizaçãopropriamentedita,antes“regulamentada”pelaSúmula331doTST.

Observemquenóssempreconvivemoscomduasespéciesdeterceirizaçãodemão de obra, uma temporária e outra sem predeterminação de prazo.Aprimeira foi “legalizada” no ano de 1974, enquanto que a segunda nuncamereceuaatençãodoPoderLegislativo,queadeixousemqualquerprevisãolegalaté31/03/2017,razãopelaqualaSúmula331doTSTeraconsideradaafonte formal adequada para regular a relação terceirizada, frutificando doprincípio da indeclinabilidade da jurisdição (ou inescusabilidade), esculpidonoart.140doCPCenoart.4ºdaLINDB.EisumdosmeusargumentosparaobstaculizararetroatividadedosefeitosdeduasdecisõesdoSTF,proferidasnaADPF324enoRE958.252.

ALei13.467/2017,responsávelpelaReformaTrabalhista,queentrouemvigornodia11/11/2017, fezpequenasmudançasnaLei6.019/1974, comoobjetivode tornar indiscutívelapossibilidadede terceirizaçãoemquaisqueratividadesexploradaspelocontratante(anteschamadodetomador).

Apartirdeagora,vamosestudartodasessasalterações.

Aterceirizaçãopropriamentedita,tambémchamadade“fornecimentodemão de obra” ou “intermediação de mão de obra”, passou a ser intituladacomo prestação de serviços a terceiros. Com isso, a “empresa deterceirização”, que era conhecida como “fornecedora de mão de obra” ou“empresa interposta”, passou a ser legalmente chamada de empresa deprestaçãodeserviçosaterceiros(art.4º-BdaLei6.019/1974).

Deoutrabanda,o“tomadordemãodeobra”ou“cliente”,passoua serlegalmentechamadodecontratante(art.5º-AdaLei6.019/1974).

Nos termos do art. 4º-A da Lei 6.019/1974, considera-se prestação deserviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução dequaisquerde suasatividades, inclusive suaatividadeprincipal, à pessoajurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidadeeconômicacompatívelcomasuaexecução.

O art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com a nova redação dada pela Lei

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13.467/2017,pôsfimàdiscussãosobrequaisasatividadesquepodemounãoser terceirizadas, permitindo a terceirização de quaisquer atividades,inclusiveaatividade-fim(principal)dacontratante.

A terceirização se caracteriza por uma relação trilateral, envolvendo,portanto,trêssujeitos:

EmpresadePrestaçãodeServiçosaTerceiros.

Contratante.

Trabalhadorterceirizado.

Otrabalhadorterceirizado,apesardeempregadodaempresadeprestaçãodeserviçosaterceiros,trabalhanasdependênciasdocontratanteouemoutrolocal definido de comum acordo entre as partes (§ 2º do art. 5º-A da Lei6.019/1974).

Para fins de ajuizamento da reclamação trabalhista, surgem quatrosituações:

1ªSituação:Reclamaçãotrabalhistanocasodeterceirizaçãolícita

Casoaterceirizaçãosejalícita(aanálisedalicitudeseráfeitacombasenaLei6.019/1974,observando-se,principalmente,aprevisãocontidanoseuart.19-C), a reclamaçãopode serproposta em facedaempresadeprestaçãodeserviçosaterceiros,queéaresponsávelprincipal,etambémdocontratante,oqual responde subsidiariamente, nos termos do § 5º do art. 5º-A da Lei6.019/1974. A reclamação, portanto, será composta de um litisconsórciopassivo, vez que dirigida contra dois reclamados. Trata-se de umlitisconsórciopassivofacultativo,mas o advogadodo trabalhador deve terciência de que o contratante só responderá subsidiariamente, numa futuraexecução, se tiver participado da fase de conhecimento e constar do títuloexecutivojudicial(sentença).

Ainserçãodosréusjácomeçanocabeçalho,depreferênciaobservando-sea ordem, constando, como primeira reclamada, a empresa de prestação deserviços a terceiros, e, como segundo reclamado, o contratante, afinal aprimeira é a responsável principal, enquanto o segundo é o responsávelsubsidiário(secundário).

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Seotomadorforumórgãopúblico,daAdministraçãodiretaouindireta,não existirá, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993,responsabilidadesolidáriaousubsidiáriaquantoaosencargos trabalhistas (oente público responderá solidariamente pelos encargos previdenciários, nostermosdo§2ºdoart.71dareferidaLei).

A norma que exime a responsabilidade dos órgãos públicos naterceirizaçãofoideclaradaconstitucionalpeloSTF,emsededejulgamentodeADC (ADC 16/DF). No julgamento, contudo, o Pretório esclareceu que oórgãopúblicopoderárespondersubsidiariamentequandorestarcomprovadaasua culpa para a inadimplência do fornecedor. Em novo julgamento (RE760.931/DF),oSTFratificouaqueladecisão.

Conclusão:

Emsetratandodetomadorcomum,aresponsabilidadeindiretaserásubsidiáriaeobjetiva.

Em se tratando de tomador público, abarcando a Administraçãodireta e indireta, a responsabilidade indireta será subsidiária esubjetiva(inaplicável,nocaso,o§6ºdoart.37daCF).

OprofessorMatheusRezende,juizdotrabalhonoTRTda6ªRegião,noápicedobrilhantismoquelheépeculiar,apartirdasdecisõesdoSTF,passouadefenderatesedequeoônusdaprova,quantoàcondutaculposadoórgãopúblico tomador de serviços, não pesará sobre os ombros do trabalhadorterceirizado, mas do próprio ente público, o qual terá de demonstrar quefiscalizou o cumprimento, pelo fornecedor, dos encargos trabalhistas. Avisionária posição do douto processualista terminou ratificada peladistribuiçãodinâmicadoônusdaprova,consagradapelo§1ºdoart.818daCLTepelo§1ºdoart.373doCPC.

Muitosediscutearespeitodaextensãodaresponsabilidadesubsidiáriadocontratante.Estariaessaresponsabilidadelimitadaàsverbastrabalhistasnosentidoestrito,outambémalcançaria indenizaçãopordanomateriale/ouextrapatrimonial?

OTST,emmaiode2011, inseriuoitemVIàSúmula331,consagrandoquearesponsabilidadesubsidiáriadocontratanteéampla,alcançandotodas

asverbas constantesda condenação.No item IV,daprópriaSúmula, oTST,mesmodepois da inserçãodo itemVI,manteve intacta a redaçãorestritiva da responsabilidade subsidiária às obrigações trabalhistas.Sempre defendi a tese de responsabilidade ampla, mantendo-a, agora,para as terceirizações firmadas antes de 31/03/2017, data do início davigênciadaLei13.429/2017,normaestaqueinseriuo§5ºdoart.5º-AnaLei 6.019/1974, com a seguinte redação: “A empresa contratante ésubsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes aoperíodo em que ocorrer a prestação de serviços”. Minha posição ficaressalvada no caso de adequação do pacto, por vontade das partes, à novalegislação,nostermosdoart.19-CdaLei6.019/1974.Quantoaoscontratosde terceirização firmados a partir de 31/03/2017, a responsabilidadesubsidiária fica limitada às obrigações de natureza trabalhista (FGTS,indenizaçãode40%,avisoprévio,horasextras,adicionalnoturno,desviodefunção, multas do art. 477 e 467 da CLT etc.), não abarcando verbas denatureza civil (indenização por dano material e indenização por danoextrapatrimonial–moral,estético,imagem,existencialetc.).

O art. 942doCCB,no entanto, não foi afetadopor leis oudecisões doSTF, continuando válido, no seu reluzente reinado. Ele dispõe sobre aresponsabilidadesolidáriaquandoodanotiversidoprovocadopormaisdeumagente.Sendoassim,casootrabalhadorterceirizadosofraacidentedotrabalho (típico, doença profissional ou doença do trabalho) por culpa docontratante(responsabilidadesubjetiva)oupelofatodesteexploraratividadederisco(responsabilidadeobjetiva),entendoquearesponsabilidadesolidáriaentreasempresassetornaráinafastável,sendocertoqueo§3ºdoart.5ºdaLei 6.019/1974 ratifica a conclusão: “É responsabilidade da contratantegarantirascondiçõesdesegurança,higieneesalubridadedostrabalhadores,quandootrabalhoforrealizadoemsuasdependênciasoulocalpreviamenteconvencionadoemcontrato”.

Poisbem.

A responsabilidade subsidiária também é conhecida comoresponsabilidadesecundária, tendocomoprincipalcaracterísticaobenefíciodeordem.Oresponsávelsubsidiário,nafasedeexecução,ébeneficiadopela

ordem de cobrança. O juiz da execução não poderá expedir, no caso deterceirização,concomitantemente,doismandadosdecitaçãoepenhora,tendoque primeiro executar a empresa prestadora de serviços a terceiros. Aexecuçãocontraocontratante(responsávelsubsidiário)sóserealizarádepoisde constatada, mediante decisão fundamentada, a insolvência(impossibilidadedepagamento)dodevedorprincipal.

Háquemdefendaquea insolvênciadodevedorprincipal, casoeste sejaumapessoa jurídica, sópoderá serconstatadadepoisdadesconsideraçãodasua personalidade jurídica, ou seja, depois de exaurida a cobrança sobre aempresaeseussócios(pessoasfísicas).Trata-sedeumacorrentequetermina“favorecendo”ocontratante,poisampliaoseubenefíciodeordemparaalémdo patrimônio da pessoa jurídica da empresa prestadora de serviços aterceiros.Paraoadvogadodocontratante,a tentativaéválida, lastreadanosarts.133a137doCPC.

O entendimento prevalente na Justiça doTrabalho, contudo, é diferentedaqueledefendidopelosadvogadosdoscontratantes.

Osórgãosjurisdicionaisoptampelacorrentetradicional,nãoaplicandoadesconsideraçãodapersonalidadejurídicadaempresaprestadoradeserviçosa terceiros como condiçãopara a execuçãodo contratante.Aposiçãopassapela contundente argumentação de que a execução tem por base o títuloexecutivo(sentença)enesteconstamapenasaspessoasjurídicas,nacondiçãode condenadas. Além disso, a desconsideração da personalidade jurídica,depoisdeconstatadaa insolvênciadodevedorprincipal,seriaprejudicialaoempregado, retardando, em proveito de outrem, a satisfação do seu créditoalimentar.

Com o CPC, a desconsideração da personalidade jurídica passou a serregulamentada(arts.133a137),assumindonaturezadeincidenteprocessual.O art. 855-A da CLT, incluído pela Reforma Trabalhista, determina aaplicaçãodo incidenteprevistonoCPCaoprocesso trabalhista,sejanafasedeexecução,sejanadeconhecimento.

No art. 133, caput, do CPC, o legislador dispõe que o incidente seráinstauradoapedidodaparte.NãohánoCPCprevisãoparaainstauraçãoex

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officio do incidente. Essa restrição passou a ser observada no processotrabalhista, ou seja, não há mais a possibilidade de desconsideração dapersonalidadejurídicadeofícionafasedeexecução,comopreviaoart.6ºdaIN39/2016.ParaoTST,noart.13daIN41/2018,ainstauraçãodeofíciodoincidente se justifica quando o exequente não estiver representado poradvogado.

2ªSituação:Terceirizaçãoilícitaenvolvendocontratantecomum

AnalisandoaLei6.019/1974,háseiscasosdeilicitudedaterceirização:

A terceirização será ilícita quando estiverem presentes apessoalidade e a subordinação jurídica entre o terceirizado e ocontratante,porforçadosarts.2º,3º,9º,442,443e456daCLT.

A terceirização será ilícita quando o contratante utilizar ostrabalhadores terceirizados em atividades distintas daquelas queforam objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços aterceiros(desviodefunção,acúmulodefunçõesetc.)–§1ºdoart.5º-AdaLei6.019/1974.

Aterceirizaçãoseráilícitaquandoaempresaprestadoradeserviçosaterceiros não atender aos requisitos previstos no art. 4º-B da Lei6.019/1974.

Aterceirizaçãoserá ilícitaquandoumex-empregadodocontratantepassaraprestarserviçosparaomesmoempregadornaqualidadedeterceirizado antes do decurso do prazo mínimo de dezoito meses,contadosapartirda rescisão,oque incluioprazodoavisoprévio,trabalhado ou indenizado (OJ 82 da SDI-1) – art. 5º-D da Lei6.019/1974(incluídopelaLei13.467/2017).

A terceirização será ilícita quando o contrato de terceirização,firmado entre a empresa prestadora de serviços a terceiros e ocontratante, não atender aos requisitos previstos nos incisos do art.5º-BdaCLT.

Aterceirizaçãoseráilícitaquandoaempresaprestadoradeserviçosaterceiros tiver como titulares ou sócios trabalhadores que tenham

laborado, nos últimos dezoito meses, a contar do firmamento docontratodeterceirização,naqualidadedeempregadooutrabalhadorautônomo,paraocontratante,salvosejáestiveremaposentados.

Diante da terceirização ilícita, a reclamação deve ser dirigida contra ocontratante, com pedido de reconhecimento de vínculo empregatíciodiretamentecomele.

Logo, o trabalhador terceirizado, sendo decretada ilícita a terceirização,terá direito ao reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com ocontratante, com registro em carteira de trabalho, e ao pagamento dasdiferençassalariaisedetodasasverbasgarantidasaosseusempregados.

Digamos que o empregado de uma empresa prestadora de serviços aterceiros, que presta serviços a uma instituição financeira, obtenha êxito naJustiçadoTrabalhoe tenhaovínculoempregatícioreconhecidodiretamentecom o banco, em face de ilicitude na terceirização (era fiscalizadodiretamente pelo gerente do banco, que lhe dava ordens). Esse empregado,com o trânsito em julgado da sentença, torna-se, com efeitos ex tunc, paratodososfins,bancário,fazendojusàjornadaespecialprevistanoart.224daCLTeatodososdireitosconsagradosnaconvençãocoletivadetrabalhodosbancários.

Nuncaédemais lembrarqueo reconhecimentodovínculoempregatíciojamaisocorreránocasodeser,o tomadordeserviços,umórgãopúblicodaadministraçãodiretaouindireta–inteligênciadoart.37,IIe§2º,daCF.

Osadvogadosdostrabalhadores,nocasodeterceirizaçãoilícita,preferemajuizar reclamação apenas contra o contratante. Mas é possível, caso oprofissionalentendaconveniente,aproposituradereclamaçãocontraosdois(contratante e empresaprestadorade serviços a terceiros), comopedidoderesponsabilidadesolidária, permanecendo, entretanto,opleitoprincipalde

estabelecimento do vínculo empregatício diretamente com o contratante. Aresponsabilidade solidária estará amparada pelo art. 942, in fine, do CCB(quando um dano é causado por mais de um agente, eles responderãosolidariamentepelareparação).

Mesmo optando, o advogado do reclamante, em ajuizar reclamação tãosomente contra o contratante, pleiteando o reconhecimento do vínculoempregatício diretamente com ele, a empresa prestadora de serviços aterceiros,naqualidadedeterceirointeressado,temafaculdadedeingressarnoprocesso,comoassistentelitisconsorcialdoréu.Bastaoseuadvogadosehabilitar nos autos, citando, preliminarmente, na contestação, os arts. 119 e124doCPC.

Segundooart.119doCPC,pendendocausaentreduasoumaispessoas,oterceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a umadelaspoderáintervirnoprocessoparaassisti-la.Aassistênciaéadmitidaemqualquerprocedimentoeemtodososgrausdejurisdição(parágrafoúnicodoart.119doCPC).

Aempresaprestadoradeserviçosaterceiros,numademandaenvolvendotrabalhador terceirizado e contratante, é, insofismavelmente, um terceirojuridicamente interessadoemquea sentença seja favorável ao réu,pois, docontrário, poderá ser réu em futura ação regressiva a ser ajuizada pelotomadornaJustiçaComum.Sendoassim,poderá intervirnoprocessocomoassistentelitisconsorcialdocontratante,jáquesentençatemsimocondãodeinfluirna relação jurídicamantidaentre ele eo adversáriodoassistido (art.124doCPC).

Orequerimentodeintervençãodoterceirointeressadoseráapreciadopelojuiz depois damanifestação das partes, que podem impugnar o pedido (art.120doCPC).Adecisãoquedeferirou indeferira intervençãotemnaturezainterlocutória,nãodesafiando,porconseguinte,recursodeimediato(§1ºdoart.893daCLTe§1ºdoart.1ºdaIN39/2016doTST).

Os precedentes jurisprudenciais dos tribunais do trabalho, inclusive doTST,demonstramtotalintolerânciaaousodecooperativascomoprestadorasde serviços a terceiros. A Lei 6.019/1974 terminou ratificando o

entendimento, vedando, implicitamente, a atuação de cooperativas como“fornecedorasdemãodeobraterceirizada”–art.4º-AdareferidaLei.

3ªSituação:Terceirizaçãoilícitaenvolvendoórgãospúblicos

Quando o contratante for um órgão público da administração direta ouindireta, o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com ele, nocaso de terceirização ilícita, é juridicamente impossível, restando aoreclamante propor reclamação na forma clássica, ou seja, pedindo aresponsabilização subsidiária do contratante.A conclusão deriva do art. 37,incisoIIe§2º,daCF.

Areclamação,nessecaso,deveserdirigidacontraaempresaprestadorade serviços a terceiros (responsável principal) e contra o órgão público(contratante).

Quandofaloemórgãopúblico,medirijoaosentesdaadministraçãodireta(União, Estados, Município e DF) e da administração indireta (autarquias,fundaçõespúblicas, consórcios públicos, empresas públicas e sociedadesdeeconomiamista).

Nareclamaçãoenvolvendo terceirização ilícitaemórgãopúblico,apesarde o reconhecimento direto do vínculo empregatício ser juridicamenteimpossível,oadvogadodotrabalhadordeverequereraisonomiasalarialentreo terceirizado (seu cliente) e os servidores/empregados públicos (servidoresceletistas)quedesempenhavamamesmaatividade,àluzdaOJ383daSDI-1,verbis:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESAPRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA.ISONOMIA.Art.12,“A”,DALEINº6.019,DE03.01.1974.Acontrataçãoirregulardetrabalhador,medianteempresainterposta,nãogeravínculodeempregocomentedaAdministraçãoPública,nãoafastando,contudo,peloprincípioda isonomia,odireitodosempregados terceirizados àsmesmas verbas trabalhistas legais enormativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dosserviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicaçãoanalógicadoart.12,“a”,daLeinº6.019,de03.01.1974.

Observem que a isonomia é ampla, alcançando as verbas trabalhistaslegais e normativas asseguradas aos servidores/empregados públicos.Digamos que o juiz se convenceu de uma terceirização ilícita entredeterminadaempresaeumbancopúblico(empresapúblicaousociedadedeeconomia mista). O trabalhador terceirizado não será reconhecido comobancário, poisnãohápossibilidadede constituiçãodevínculo empregatícioentre ele e o tomador (banco público), mas fará jus a todas as verbastrabalhistas de um bancário daquela instituição pública, abarcando aincidênciadoart.224daCLT,daconvençãocoletivadetrabalho,doacordocoletivo de trabalho e das vantagens previstas no regulamento interno docontratante.

Quantoàresponsabilidadesubsidiáriadoórgãopúblico,jáestudamosqueo pedido continua juridicamente possível, mas a procedência ficacondicionada à comprovação de sua participação culposa para ainadimplência.

Observem que a Justiça do Trabalho pode condenar o ente públicosubsidiariamente,quandocontratante,desdequefiqueconstatadaasuaculpano cumprimento da Lei 8.666/1993, especialmente na fiscalização sobre aempresaprestadoradeserviçosaterceiros.

4ªSituação:TerceirizaçãonocasodeTrabalhoTemporário

Casonãohaja ilicitudeno trabalho temporário, a reclamaçãopoderá serajuizadaemfacedaEmpresadeTrabalhoTemporário(responsávelprincipal)edo tomador(responsávelsubsidiário,nos termosdo§7ºdoart.10daLei6.019/1974),lembrandoquesetratadelitisconsortepassivofacultativo,masparaotomadorserexecutadoéprecisoqueeletenhaparticipadodoprocessodeconhecimentoeconstedasentença,naqualidadedecondenado.

Nocasodetrabalhotemporárioilícito,ovínculoempregatíciopoderáserreconhecidodiretamentecomotomador.

O trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/1974, legislação quetambém cuida da terceirização propriamente dita. O trabalho temporário éuma espécie de terceirização, envolvendo a ETT (Empresa de TrabalhoTemporário),oTomadoreoTrabalhadorTemporário.

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ALeiprevê,parafinsdeduraçãodocontratotemporário,oprazomáximodecentoeoitentadias,consecutivosounão,admitindo-seaprorrogaçãoporaténoventadias,consecutivosounão,quandocomprovadaamanutençãodascondiçõesqueoensejaram–§§1ºe2ºdoart.10daLei6.019/1974.

ALei13.429/2017incluiuo§5ºaoart.10daLei6.019/1974,criandoumtipo de carência. O trabalhador temporário que cumprir o períodomáximoestipulado (cento e oitenta dias + noventa dias de prorrogação), somentepoderá ser colocado à disposição do mesmo tomador, na qualidade detrabalhador temporário, depois de no mínimo noventa dias do término docontratoanterior.Seacarêncianãoforrespeitada,ovínculoempregatícioserá reconhecido diretamente com o tomador – § 6º do art. 10 da Lei6.019/1974.

Évedadaacontrataçãoporexperiência(art.445daCLT)detrabalhadortemporário,nostermosdo§4ºdoart.10daLei6.019/1974.

Jádizia,nasediçõesanterioresdestaobra,queotrabalhotemporáriopodeserusadoematividade-fimouematividade-meiodotomador.O§3ºdoart.9º da Lei 6.019/1974, incluído pela Lei 13.429/2017, apenas ratificou oentendimento.

A contratação temporária, nos termos do art. 2º da Lei 6.019/1974, sópodeocorreremduassituações:

Em caso de necessidade de substituição transitória de pessoalpermanente.

Emcasodedemandacomplementardeserviços.

Nostermosdo§1ºdoart.2ºdaLei6.019/1974,éproibidaacontrataçãode trabalho temporárioparaa substituiçãode trabalhadoresemgreve, salvonoscasosprevistosnaLei7.783/1989.

Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda defatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenhanatureza intermitente, periódica ou sazonal – § 2º do art. 2º da Lei6.019/1974.

OsrequisitosparaofuncionamentodaEmpresadeTrabalhoTemporário

2.2.4.1.

1)

estãoprevistosnoart.6ºdaLei6.019/1974,devendo,ocontratofirmadocomotomador,contertodososdadosprevistosnoart.9ºdacitadaLei.

Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo acontrataçãodotrabalhadorpelaempresatomadoraouclienteaofimdoprazoem que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalhotemporário–parágrafoúnicodoart.11daLei6.019/1974.

Vale ressaltar que o trabalhador temporário tem direito à mesmaremuneraçãopagapelotomadoraoempregadoqueexecutaratividadesimilar(isonomiasalarial),comoprevêaalíneaadoart.12daLei6.019/1974.

Aresponsabilidadeindiretadotomadorésubsidiária,nostermosdo§7ºdoart.10daLei6.019/1974.AnormafoiincluídapelaLei13.429/2017,querevogou tacitamente o art. 16 daLei 6.019/1974 (previa a responsabilidadesolidária).

Já criticávamos a dubiedade do art. 16 da Lei 6.019/1974 nas ediçõesanterioresdesteManual,conformepodeservistonotrechoabaixotranscrito:

Apesardeestipulararesponsabilidade“solidária”,areferidanorma“condiciona a responsabilidade do tomador à falência dofornecedor”. Ora, na solidariedade não há condição. Se existircondição, a responsabilidade não pode ser considerada solidária.Apesardeocorpodoart.16daLei6.019/1974seencontrartatuadopela “responsabilidade solidária”, sua alma tem aura de típicaresponsabilidade subsidiária, tatuada que está pelo benefício deordem(insolvênciadaempresadetrabalhotemporário).

ATerceirizaçãodepoisdasdecisõesdoSTF

DuasdecisõesdoSTFforamexaradasem2018,todassobreterceirização,frutodojulgamentodetrêsações.Sãoelas:

Decisão proferida no dia 30/08/2018 na ADPF 324 (Ação deDescumprimentodePreceitoFundamental) enoRE958.252,cujaspetições iniciais foram protocoladas nos dias 25/08/2014 e22/03/2016, respectivamente, tratando da inconstitucionalidade da

2)

Súmula331doTST(vedaçãoàterceirizaçãoematividade-fim).

Decisãoproferida nodia 11/10/2018noARE791932, cuja petiçãoinicial foi protocolada no dia 10/01/2014, tratando daconstitucionalidade da terceirização de atividade de call center nasempresas de telefonia, sendo certo que, no dia 26/09/2014, emdecisão monocrática, o ministro Teori Zavascki determinou o“sobrestamentodetodasacausasqueapresentemquestãoidênticaàqueseráresolvidacomforosderepercussãogeralnopresentecaso,sem prejuízo do término de sua fase instrutória, bem como dasexecuçõesjáiniciadas”.

Nomomentoemqueestouescrevendoessas linhas,asdecisõesdoSTFainda não foram publicadas, e, consequentemente, não transitaram emjulgado. De outra banda, as decisões foram prolatadas semmodulação dosseus efeitos, omissãoestaqueprovavelmente será atacadapor embargosdedeclaração.

Omeupropósito,nomomento,éanteciparosefeitosdasdecisões,quernachamadarelativizaçãodacoisajulgada,quernaprópriamodulação(exnuncouextunc),jáqueoSTF,conformejárelatado,infelizmente,atéomomento,não modulou os seus impactos, quando poderia, à luz do art. 27 da Lei9.868/1999.

Vamosàluta.

A)Inexigibilidadedotítuloexecutivo

Arelativizaçãodacoisajulgada, tratadacomexclusividadenoitem17.8daParte2destaobra, temosseusefeitosinsculpidosno§5ºdoart.884daCLTetambémnos§§12e14doart.525doCPC.

O título executivo judicial (decisão judicial), baseado em lei ou atonormativo já declarados inconstitucionais pelo STF, tornar-se-á inexigível,podendo ser impugnado pelo executado (via impugnação aos cálculos,exceçãodepré-executividadeouembargosàexecução,adependerdoestágiodoprocessoexecutório,assimcomotambémporaçãorescisória).Observemque a premissa da “inexigibilidade” do título executivo está no fato de adecisãodoSTFtersidoproferidaantesdotrânsitoemjulgadodadecisão

exequenda.Eisonderesidetodoobrilhodo§14doart.525doCPC,verbis:“AdecisãodoSupremoTribunalFederalreferidano§12deveseranterioraotrânsitoemjulgadodadecisãoexequenda”.

Destarte,paraqueotítuloexecutivojudicialsetorneinexigíveléprecisoque o STF tenha declarado a inconstitucionalidade da lei ou ato normativoantesdotrânsitoemjulgadodadecisãoimpugnável,ouseja,antesdoinícioda exigibilidade do título executivo. Assim sendo, uma vez fulminada anorma pelo STF, antes de a decisão, baseada naquela norma, transitar emjulgado,o títuloexecutivobrotaránatimorto, tornando, futuramente, acoisajulgada inexigível, exatamente por se encontrar lastreada em preceitonormativodeclaradoinconstitucionalpeloSTF.

Nocasodaterceirização,temosduassituações.AprimeiradizrespeitoàinconstitucionalidadedaSúmula 331doTST (*), declarada nas decisõesdos processos ADPF 324 (Ação de Descumprimento de PreceitoFundamental) e RE 958.252 (Recurso Extraordinário). A segunda trata daconstitucionalidade da terceirização de atividade de call center emempresasdetelefonia(**),declaradanadecisãodoprocessoARE791932.

(*)PrimeiraSituação

O STF declarou inconstitucional a Súmula 331 do TST, tornando, comisso, inexigível, a partir do trânsito em julgado de sua decisão, todo equalquertítuloexecutivojudicialquesurjadepoisdaqueladata,equetenhaporobjetoailicitudedaterceirizaçãoematividade-fimdocontratante(antigotomador).

As decisões proferidas pelos órgãos da Justiça do Trabalho, que játransitaramemjulgadoantesdapublicaçãodadecisãodoSTF,nãoserãoafetadas pela declaração de inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST,permanecendo intactaaexigibilidadedos títulosexecutivos judiciais,aumapela incidênciadaSúmula343doSTF,aduaspelaaplicaçãodoprecedentedo STF nascido no julgamento do RE 590.809, a três por respeito à coisajulgadaeàsegurançajurídica.

O advogado do executado, constatando que a decisão da Justiça doTrabalho transitou em julgado depois do trânsito em julgado da decisão do

STF, terá duas opções. Poderá ajuizar ação rescisória, com fundamento noinciso V do art. 966 do CPC, ou poderá “impugnar” a decisão, medianteimpugnação aos cálculos, exceção de pré-executividade ou embargos àexecução, a depender do estágio processual, alegando exatamente a suainexigibilidade(art.525,§12eart.884,§5º,daCLT).

JáoadvogadodoexequentedeveobservarseadecisãodoSTFtransitouemjulgadodepoisdotrânsitoemjulgadodadecisãofavorávelaoseucliente,que tenha considerado ilícita a terceirização em atividade-fim, pois, nessecaso, o título executivo continuará exigível, visto que foi gerado,desenvolvidoeconcebidosobaproteçãodapurezareluzentedeumanormainequivocamenteconstitucional,quandodaépocadesuaincidência.Otítuloexecutivo, por conseguinte, não poderá ser considerado inexigível. Talconclusãorepeledeimediatoaaplicaçãodo§5ºdoart.884daCLTedos§§12e14doart.525doCPC,condicionadaqueestáaofatodeadecretaçãodainconstitucionalidadedanormapeloSTFprecederaexigibilidadedotítulo.

O“busílis”(pontofundamental)daquestãoresidenomaquiavélico§15do art. 525 do CPC, que não dispõe sobre a inexigibilidade do títuloexecutivo judicial, já que, de forma surreal, “almeja” tornar rescindível acoisa julgada que brotou antes da declaração, pelo STF, dainconstitucionalidadede leiouatonormativoque lheserviudefundamento,ameaçando,comisso,o incisoXXXVIdoart.5ºdaCF.Enãoésó isso.Areferidanorma,comoseainiquidadenãopossuísselimites,aindalançamãode um dies a quo exclusivo para o ajuizamento da ação rescisória,transferindo-odotrânsitoemjulgadodadecisãorescindenda,paraotrânsitoemjulgadodadecisãodoSTF.

Sobre o tema, eis a lição do iluminado pensador Luiz GuilhermeMarinoni,que,comautoridadeinatacável,decreta:

Tudoissosignificaqueosjuízesetribunaisnãodevemaplicaro§15do art. 525 do CPC/2015, dada a sua inescondível e insuperávelinconstitucionalidade. Aliás, como será visto a seguir, o STFrecentementedeclarouaimpossibilidadedeaçãorescisóriabaseadaemulteriorprecedentedasualavraexatamentesobofundamentodeque isso configuraria violação da garantia constitucional da coisa

julgada material. (A INTANGIBILIDADE DA COISA JULGADADIANTE DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE:IMPUGNAÇÃO, RESCISÓRIA E MODULAÇÃO DE EFEITOS –texto completo disponível no link: http://www.marinoni.adv.br/wp-content/uploads/2016/10/PROF-MARINONI-c%C3%B3pia-de-A_INTANGIBILIDADE_DA_COISA_JULGADA_DIANT.pdf).

A decisão do STF, citada pelo mestre Marinoni, diz respeito ao RE590.809(Plenário),publicadanodia22.10.2014,tendocomorelatoroilustreMinistroMarcoAurélio,quecita,comoumdosseusfundamentos,aSúmula343 do STF, que diz que “não cabe ação rescisória por ofensa a literal àdisposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em textolegaldeinterpretaçãocontrovertidanostribunais”.Comocitadodecisum,derepercussãogeral,restousuperadaateseanterior,presentenojulgamentodoRE328.812,2.ªT.,rel.Min.GilmarMendes,DJ02.05.2008.Emresumo,oSTF entende que: (1) A declaração de inconstitucionalidade ulterior aotrânsitoemjulgadodadecisão,nãopodeservirdefundamentoparaaaçãorescisória;(2)ASúmula343doSTFéaplicávelemaçãorescisóriafundadaemviolaçãodenormaconstitucional,demodoque,quandohádivergênciainterpretativa à época da prolação da decisão rescindenda, a açãorescisória não é viável; (3) A invocação de precedente constitucionalulterior à formação da coisa julgada, para o efeito de rescindi-la, éincompatívelcomagarantiaconstitucionaldacoisajulgadamaterial.

(**)SegundaSituação

NadecisãodoSTFnoARE791932,foideclaradaaconstitucionalidadeda terceirização de atividade de call center nas empresas de telefonia.Nessecaso,oSTFtinhadeterminadoosobrestamentodetodasasdemandasque apresentavam questão idêntica (constitucionalidade ouinconstitucionalidadedaterceirizaçãodeserviçosdecallcenteremempresasde telefonia) a partir de 26/09/2014. Esse detalhe diferencia a presentesituaçãodaanterior,deixando-meàvontadeparadizerqueestedecisumdoSTF irradiará sobre todas as decisões proferidas a partir de 26/09/2014,inclusive aquelas que transitaram em julgado depois da referida data, cujostítulossetornaraminexigíveis.Jáotítuloexecutivooriundodecoisajulgada

anterior a 26/09/2014permanece exigível, com todos os seus efeitos, comoestudamosnasituaçãoanterior.

B)DamodulaçãodadecisãodoSTFsobreainconstitucionalidadedaSúmula331doTST

Oartigo27dalei9.868/1999tratadamodulaçãodadecisãoquedeclaraainconstitucionalidadedeleiouatonormativopeloSTF,dispondoquesetratadeumamera“faculdade”doPretório.Eisoseuinteiroteor:“Aodeclararainconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões desegurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o SupremoTribunalFederal,pormaioriadedoisterçosdeseusmembros,restringirosefeitosdaqueladeclaraçãooudecidirque ela só tenhaeficáciaapartir deseutrânsitoemjulgadooudeoutromomentoquevenhaaserfixado”. (semgrifosnooriginal)

Importante registrar que amodulação dos efeitos desse tipo de decisãotem por alicerce os princípios da segurança jurídica e daproporcionalidade, citados pelo próprio STF em diversas decisõesmoduladas, tais como nos Recursos Extraordinários 556.664, 559.882,559.943e560.626.50.

OmesmosedigadedecisõesemIncidentesdeResoluçãodeDemandasRepetitivas,como,porexemplo,aqueladoTST,presentenesteManual,sobrea responsabilidade do dono da obra em contrato de empreitada (IRR-190-53.2015.5.03.0090).

Conforme já expus no início da abordagem sobre a terceirizaçãopropriamente dita, a Súmula 331 do TST, agora declarada inconstitucionalpelo STF, foi, por décadas, a única fonte formal disponível para a análisesobrealicitudeouilicitudedaterceirizaçãoematividade-fimdocontratante,em face da anomia legal, ou seja, da incúria dos Poderes Executivo eLegislativo, que deixaram sobre os ombros da Justiça do Trabalho taldefinição,vistoqueaprestaçãojurisdicionaléindeclinável.

Eis a lição de Georges Ripert: “Quando o direito ignora a realidade, arealidadesevingaignorandoodireito”.

A terceirização, ignorando a lacuna legal, simplesmente chegou e se

instalou na sociedade brasileira.A regulamentação, entrementes, só veio aomundonoanode2017(Lei13.429/2017eLei13.467/2017).

Não pode o STF, depois de anos e anos de vácuo legiferante,simplesmentedesprezarosefeitospretéritosdaSúmula331doTST,comosejamais ela tivesse existido. A uma pelo fato de as suas decisões, com asdevidasvênias,teremexaladodeaçõesquenãopossuíammaisobjeto,poisasLeis 13.429/2017 e 13.467/2017 já haviam regulamentado a matéria,esvaziandoopoderdoSTFdealgodeclarararespeitodotema(“declarouoque a lei já tinha declarado”). A duas pelo fato de o art. 19-C da Lei6.019/1974,inseridopelaLei13.429/2017,terfincadoomarcoregulatóriodaterceirizaçãopropriamentedita,ao“facultar”aadequaçãodoscontratosaosseusdispositivos,numaclaraalusãoaodireitoadquiridoeà irretroatividadedalei.

FinalizoaanálisecomumtrechodobelíssimoartigodalavradoinsigneProcuradorFederalAndersonSantosdosPassos:

Ademais,osprincípiosdasegurançajurídicaedaproporcionalidade,os quais têm assento constitucional, permitem o afastamentocasuístico do princípio da nulidade (que é a regra), num legítimoprocessodeponderaçãode interesses.Neste sentido, afirmaGilmarFerreira Mendes o seguinte: “Tal como observado, o princípio danulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. Oafastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo deponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio daproporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ououtroprincípioconstitucionalimportante,manifestadosobaformadeinteresse relevante.” Nenhum princípio constitucional tem caráterabsoluto.Semprehaverácasosondeaaplicaçãoplenadoprincípiodanulidade poderá gerar uma situação de inconstitucionalidademuitopior do que aquela criada pela aplicação da lei inconstitucional.Nestas situações, caberáaoTribunal fazerumaanáliseponderadaecriteriosa da situação, modulando os efeitos da decisão deinconstitucionalidade, tendo emvista os interesses afetados pela leiinconstitucionaleaqueleseventualmentesacrificadospeladeclaração

de inconstitucionalidade. Feito todo esse criterioso processo deponderação de interesses, pode o STF entender legitimamente queuma norma inconstitucional produza efeitos durante certo lapsotemporal, como se constitucional fosse. Tal norma inconstitucionalterá como fundamento de validade os princípios constitucionais daproporcionalidade e da segurança jurídica, sempre em prol damáximaefetividadedaConstituição.(AndersonSantosdosPassos-“A modulação de efeitos nas decisões de inconstitucionalidade: Aproduçãodeefeitosjurídicosdenormasinconstitucionaiseosistemade controle de constitucionalidade brasileiro” – No site:www.ambito-juridico.com.br/site/).

C)Daisonomiasalarial(equivalênciasalarial)

Conforme já estudamos, a Lei 13.467/2017 colocou uma pá de cal nadiscussão sobre a licitude da terceirização em atividade-fim (essencial) docontratante, dando nova redação ao caput do art. 5º-A da Lei 6.019/1974:“Contratanteéapessoafísicaoujurídicaquecelebracontratocomempresade prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades,inclusivesuaatividadeprincipal”.Sendoassim,qualquerquesejaaatividadedocontratante,elapoderáserobjetodeterceirização.

Aterceirizaçãoematividade-fimjáestavaprevistaparaocasodecontratotemporário, pelamesmaLei 6.019/1974, desde o seu nascimento, seja parasubstituiçãotransitóriadeempregadopermanente,sejaparaatenderdemandacomplementardeserviços.

Naalínea“a”doart.12daLei6.019/1974,olegislador,levandoemcontao fato de a terceirização temporária ocorrer em atividade-fim do tomador,garantiu a equivalência (isonomia) salarial como um direito do trabalhadortemporário (remuneração equivalente à percebida pelos empregados demesmacategoriadaempresatomadoraoucliente).Jáo§1ºdoart.4º-CdaLei 6.019/1974, incluído pela Lei 13.467/2017, “apenas” facultou acontratanteecontratadaaditaequivalência.Comosevê,olegisladorpassoua tratar de forma diferenciada situações similares, violando, com isso, oprincípiodaisonomia,esculpidonocaputdoart.5ºdaCF.

2.2.5.

Ora, se numa terceirização temporária o trabalhador tem direito àisonomia com aquele empregado do tomador que exerce a mesma função,qualarazãocapazdejustificaranãoincidênciadaisonomianaterceirizaçãoportempoindeterminado?Nenhuma!

Olegislador,porconseguinte,foiinfelizquandoredigiuo§1ºdoart.4º-Cda Lei 6.019/1974, maculando a norma de flagrante inconstitucionalidade,afinal Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamentohaveráomesmodireito)eUbieademlegisratio ibieademdispositio (ondeháamesmarazãodeser,deveprevaleceramesmarazãodedecidir).

Diante disso, não temo em dizer que o trabalhador terceirizado, sejatemporárioounão,queexercer atividade-fimnocontratante (tomador), terádireitopotestativo (incondicionado)à isonomiasalarial, tomandoporbasearemuneraçãodosempregadosdaquele.

Entendo,porfim,queaequivalênciaéampla,abarcandotodasasfontesformais,heterônomas(lei,sentençanormativa,sentençaarbitralcoletivaetc.)eautônomas(regulamentointerno,convençãocoletiva,acordocoletivoetc.).

NoCasodeSucessãoTrabalhista,ContraQuemVouAjuizaraReclamação?

Os arts. 10 (Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa nãoafetará os direitos adquiridos por seus empregados) e 448 (A mudança napropriedadeouna estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos detrabalhodosrespectivosempregados)daCLTpreveemasucessãotrabalhista.Nelesencontraremosaregradeque:

A sucessão é corolário natural dos princípios da despersonalização doempregador, da continuidade da relação de emprego e da intangibilidadeobjetivadocontratodetrabalho.

A relação de emprego é personalíssima quanto ao empregado, comoestipulaapartefinaldoart.2ºdaCLT.Masnãoéintuitopersonaequantoaoempregador. Em outras palavras, a infungibilidade marca o empregado narelaçãodeemprego,enquantoafungibilidadeacompanhaoempregador.

Na relação de emprego, portanto, é possível um empregador sersubstituído(sucedido)poroutro,semqueissoafetearelação.

O novo empregador, chamado de sucessor trabalhista, assume ativo epassivotrabalhistas,nostermosdosarts.10e448daCLT.Onovoart.448-Ada CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, ratificou a “herança” do sucessor,dizendo,noseucaput,oseguinte:“Caracterizadaasucessãoempresarialoude empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, asobrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que osempregadostrabalhavamparaaempresasucedida,sãoderesponsabilidadedosucessor”.

A sucessão trabalhista também é conhecida como “sucessão deempregadores” (expressão usada pela Lei 13.467/2017) ou “alteraçãosubjetivadocontratodetrabalho”.

A alteração de um empregador por outro, não afeta a continuidade darelaçãoempregatícia.Eisasombradoprincípiodacontinuidadedarelaçãodeempregosobreasucessão.Aalteraçãodeumempregadorporoutro,nãofereos direitos adquiridos pelos empregados. As cláusulas contratuais sãointangíveis. Eis a incidência do princípio da intangibilidade objetiva docontratosobreasucessão.

Ocorrendosucessãodeempregadores,areclamaçãodeveserproposta,emregra,apenascontraosucessor.

Mas o parágrafo único do art. 448-A da CLT, incluído pela Lei13.467/2017, rezaqueaempresa sucedida responderá solidariamentecomasucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. A previsãoencontrarespaldotambémnoart.942doCCB.

Paraacaracterizaçãodasucessão,nãoprecisaqueanovaempresa/pessoaaproveiteamãodeobradaantiga. Issoé irrelevante.Asucessão temcomopressuposto a “transferência da unidade jurídico-econômica”, por qualquer

meio (doação, fusão, incorporação, arrendamento, compra e venda etc.).Ocorrendoatransferência,incidiráasucessão,sendofácildetectarqueméosucedido e quem é o sucessor. Há situações excepcionais, como aquelasprevistasnaOJ225daSDI-1,queserãoabordadasmaisadiante.

A transferência da “unidade econômica” é o pressuposto da sucessão.Logo,setransferêncianãoexistir,tambémnãoexistirásucessão.

Digamosqueapadaria“A”encerrouassuasatividadesenadapagouaosseus15empregados,osquaisforamàJustiçadoTrabalho,venceramasaçõeseestãoaguardandoodesenrolardasexecuções.Poisbem.Opontoocupadopelaantigapadaria,umavezdevolvidoaoproprietário,passouaexibirplacasde “vende-se” e “aluga-se”. Determinado empresário, que nunca tevequalquerligaçãocomossóciosdapadaria“A”,seinteressoupelopontoeoalugou,montandoapadaria“B”.Nãoháquesepensar,nocaso,emsucessãotrabalhista, pois jamais ocorreu a transferência da unidade jurídico-econômicade“A”para“B”.Logo,“B”nãopodeserconsideradosucessorde“A”.Assimsendo,“B”nãopodeassumiropassivotrabalhistade“A”.

Esse pressuposto ganhou força como parágrafo único do art. 448-A daCLT.

Asucessão,comoprevêoreferidoparágrafoúnicodoart.448-AdaCLT,pode estar maculada por fraude, tornando nulo o ato de transferência egerando a responsabilização solidária das empresas. Seria o caso, porexemplo, de uma sucessãosimulada, para desonerar o sucedido (a famosa“desova”). A venda “dissimulada” da empresa, com o intuito de livrar o“sucedido”desuasdívidastrabalhistas,énuladeplenodireito–inteligênciadoart.9ºc/cparágrafoúnicodoart.448-AdaCLT.Nessecaso,oadvogadodeve requererqueo juizdo trabalhodeclareanulidadedonegócio jurídicofraudulento,condenandosolidariamente“sucedido”e“sucessor”.Paratanto,areclamaçãoteráqueserdirigidacontraasduasempresas.

Certavezdeparei-mecomuma reclamaçãoenvolvendoumcomercianteque tinha comprado um ponto de vendas de camarão. Ele já tinha sidocondenado em quatro processos por outro juiz, todos movidos porempregados “herdados”doantigoproprietáriodoponto.Lá estava ele, sem

advogado,sentado,aguardandomaisumasentençacondenatória.Comeceiaconversar com o advogado do reclamante e o reclamado pediu para falar,quandoentãobatemosumpapo.Eledissequetinhaadquiridoopontodeumgrandecomerciantedaregiãoequeoreclamante,aexemplodosdemais, játrabalhava para o antigo proprietário há mais de cinco anos, sem carteiraassinada e sem receber verbas trabalhistas básicas. Exibiu o recibo danegociaçãoeoreclamantetudoconfirmou.Transcrevioseurelatonaatadeaudiência e alimesmo decretei a nulidade da sucessão, pois tinha ocorridouma “desova”.O antigo proprietário simplesmente repassou o ponto comacerteza da impunidade. Fez isso com a intenção de deixar sobre o colo doadquirentetodaadívidatrabalhista.Comanulidade,determineiacitaçãodoantigodono,quepassouaintegraralide(art.942doCCB),naqualidadedelitisconsorte passivo. Fiz isso antes da chegada do parágrafo único do art.448-AdaCLT,tantoassimqueesterelatoconstadasediçõesanterioresdestaobra.

O exemplo servepara demonstrar que a sucessão trabalhista existe para“proteger”ostrabalhadores,blindandooscontratoscontraqualqueralteraçãoquevenhaaocorrernaempresa.Essaproteçãoseencontranapresunçãodequeaquelequecomprapodeproporcionarmaiorgarantiadoqueoquevende.Quando essa presunção não se concretiza,mediante a inversão da lógica, afraudepodeserlatente.

Asucessãofraudulenta,alémdegeraranulidadedonegóciojurídico,faznascer, com efeitos ex tunc, o que chamo de “grupo econômico do mal”,constituídoporempresas/pessoasque se juntamcomoobjetivodepassarocalotenosempregados.

Considerando que no grupo econômico a solidariedade é dual, ou seja,passivaeativa,determinei,nocasoacimaexemplificado,ainclusãodoantigoproprietário nos processos já sentenciados, providência que rapidamenteredundou em bons acordos e na extinção das execuções (interpretaçãohistórica do cancelamento da antiga Súmula 205 do TST). Esse exemploconsta das edições anteriores do nosso Manual, demonstrando o quãovisionárioeleera.

Hásituaçõesemquenãoocorreasucessão trabalhista,ouseja,o“novo

1)

2)

3)

4)

5)

empregador” ou “adquirente” não assume as dívidas trabalhistas do antigoempregador.Sãoelas:

Aquisiçãodamassafalidaemhastapública–Lei11.101/2005,art.141,II.

Aquisição da empresa em recuperação judicial – Lei 11.101/2005,art.60,parágrafoúnico(posiçãodoSTF).

Desmembramentodemunicípioseestados–OJ92daSDI-1.

Vínculodomésticodeemprego–art.7º,a,daCLT.

Concessão de serviços públicos no caso previsto no item II daOJ225daSDI-1.

ALei11.101/2005,no seuart.141, II,prevêquenãoocorrerá sucessãoquandodavenda,emhastapública,notodoouemparte,damassafalida.Eisuma exceção ao princípio protetivo. Sem sucessão, os créditos trabalhistasficarão limitados ao que for arrecadado pelo juízo universal. É comum,inclusive, a imposição de um deságio naquele juízo, fazendo o créditotrabalhistadespencar30%,40%,50%etc.Oarrematantedamassa,portanto,não é considerado sucessor, salvo se for sócio da sociedade falida ou desociedadecontroladapelofalido,ouseforparente,emlinharetaoucolateral,atéoquartograu,consanguíneoouafim,dofalidooudesóciodasociedadefalida,ouseforidentificadocomoagentedofalido,comoobjetivodefraudarasucessão–ovelhoeconhecido“laranja”–ressalvasprevistasno§1ºdoart.141daLei11.101/2005.

ALei11.101/2005,art.60,parágrafoúnico,tambémlivraoarrematante,emhastapública,deempresaemrecuperaçãojudicial,dasdívidastrabalhistas(posição do STF), salvo se for sócio da sociedade falida ou de sociedadecontrolada pelo falido, ou se for parente, em linha reta ou colateral, até oquartograu,consanguíneoouafim,dofalidooudesóciodasociedadefalida,ou se for identificado como agente do falido, com o objetivo de fraudar asucessão (“laranja”), mesmas ressalvas do § 1º do art. 141 da Lei11.101/2005.

NaOJ92daSDI-1oTSTéenfáticoaoafirmarquenãoocorresucessão

trabalhista no desmembramento de municípios (emancipação política demunicípios).Digamos que um servidor “celetista” trabalhe emdeterminadoórgãopúblicomunicipaleocorraaemancipaçãopolíticadobairronoqualselocalizaoreferidoórgão,passando,então,oservidoratrabalharparaonovomunicípio.Casodesejebuscar,naJustiçadoTrabalho,opagamentodeverbassonegadas antes do desmembramento, deverá direcionar a reclamação emdesfavor do município desmembrado, pois o novo município não éconsideradosucessortrabalhista.

Mesmocomotodasasconquistasdosúltimosanos,acategoriadomésticacontinuaalijadadaincidênciadosarts.10e448daCLT,porcontadoart.7º,a,daCLT.ACLT,porconseguinte,continuasendoaplicadaapenasdeformasubsidiária ao empregado doméstico, desde que seja compatível com anaturezadoliame(art.19daLC150/2015).

Quando ocorrer contrato de concessão de serviço público em que umaempresa(primeiraconcessionária)outorgaraoutra(segundaconcessionária),notodoouemparte,bensdesuapropriedade,temgranderelevânciasaberseos contratos de trabalho da primeira foram ou não rescindidos antes datransação.Senão,asegundaconcessionáriaseráconsideradasucessora,semprejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira (item I da OJ 225 daSDI-1).Entretanto,seoscontratosjátiveremsidoextintosantesdavigênciada nova concessão, a responsabilidade atingirá apenas a primeiraconcessionária,ouseja,nãoocorrerásucessãotrabalhista(itemIIdaOJ225daSDI-1).

Essemesmoentendimento,pertinenteaoaproveitamentodamãodeobra,como requisito sine qua non para a ocorrência da sucessão, se aplica aoscartórios, que não deixam de ser uma concessão (sentido lato) de serviçopúblico.

A Lei 13.467/2017 incluiu o art. 10-A na CLT, tratando daresponsabilidadedo“sócioretirante”.Apesardeaprevisãomaisinteressaràdesconsideração da personalidade jurídica e seus efeitos, ela também temrelevânciaparaocasodesucessão,poisadesconsideraçãopodeserfeitalogonoajuizamentodareclamação,quandooadvogadodoreclamanteincluiránopolopassivoaempresaeossócios,àluzdoquedispõeo§2ºdoart.134do

a)

b)

c)

2.2.6.

1)

CPC,aplicávelaoprocessodotrabalho,porcontadaprevisãocontidanoart.855-AdaCLT.

Osócioretiranterespondesubsidiariamentepelasobrigaçõestrabalhistasdasociedaderelativasaoperíodoemquefiguroucomosócio,somenteemações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação docontrato(art.10-AdaCLT).

Apartirdaí,podemosdizeroseguinte:

Oex-sócionãoresponderásolidariamente,massubsidiariamente,ouseja,temdireitoaobenefíciodeordem.Naverdade,eletemdireitoaoque chamodeduplobenefíciodeordem, pois, nos termosdosincisos do art. 10-A da CLT, a responsabilidade principal é daempresa,seguidadaresponsabilidadesubsidiáriadossóciosatuais,e,sódepoisdisso,équeincidearesponsabilidadesubsidiáriadosócioretirante.

O ex-sócio só responderá subsidiariamente se a reclamaçãotrabalhistaforajuizadadentrodedoisanos,apartirdoregistrodesuasaídanocontratosocialdaempresa.EsselimitejáestavaprevistonoCódigoCivil–parágrafoúnicodoart.1.003doCCB,art.1.032doCCBe§3ºdoart.1.091doCCB.

O ex-sócio só responderá subsidiariamente pelas obrigaçõestrabalhistasdasociedade relativasaoperíodoemque figuroucomosócio.

NoCasodeEmpregadodeEmpreiteira,ContraQuemVouAjuizarReclamação?

OcontratodeempreitadaestáprevistonoCódigoCivil(arts.610a626),tendo como objeto a realização de uma obra, nos interessando, nestemomento, o contrato de empreitada em construção civil. Pois bem. Apergunta,quantoà formaçãodopolopassivodareclamação trabalhista, temhojequatrorespostaspossíveis,quesão:

A reclamação será ajuizada em face do empreiteiro e do dono da

2)

3)

4)

obra, sendo este o responsável subsidiário, no caso de contrato deempreitadafirmadoapós11/05/2017.

A reclamação será ajuizada em face do empreiteiro e do dono daobra, sendo este o responsável subsidiário, no caso de contrato deempreitadafirmadoaté11/05/2017, desde que o donoda obra sejaumconstrutorouumincorporador.

Areclamaçãoseráajuizadaapenasemfacedoempreiteiro,nocasodecontratodeempreitadafirmadoaté11/05/2017,quandoodonodaobranãoforumconstrutorouumincorporador.

Areclamaçãoseráajuizadaapenasemfacedoempreiteiro,nocasodeodonodaobraserumentepúblico,daAdministraçãodiretaouindireta,independentementedadatadofirmamentodocontratodeempreitada.

Vamosexemplificar.

Digamos que João, dentista autônomo, possua um terreno numa praia edesejeconstruirumacasadeveraneio,paracurtiroverãocomasuafamília.Paraaedificação,Joãocontrataumempreiteiro.Este,contandocomaajudadeummestredeobrasedoisserventes,concluiaconstruçãoerecebeovalorpactuado. O mestre de obras e os serventes, que trabalharam para oempreiteiro,nadareceberamdeste,epretendemingressarcomaçãonaJustiçadoTrabalho.Oqueirádefiniropolopassivodasreclamaçõesseráadatadofirmamento do contrato de empreitada. Caso tenha sido firmado até11/05/2017,João,naqualidadededonodaobra,nãoresponderápeladívidatrabalhistadoempreiteiro,porcontadaprevisãocontidanaOJ191daSDI-1(João não é construtor ou incorporador). Porém, se o pacto de empreitadativersidofirmadoapós11/05/2017,Joãopoderárespondersubsidiariamente,por culpa in eligendo, tornando-se, por conseguinte, parte legítima parafigurarnopolopassivodademanda.

Até o dia11/05/2017, aplicávamos, semmedo, aOJ 191 daSDI-1, oratranscrita:

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DECONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da

inexistênciadeprevisãolegalespecífica,ocontratodeempreitadadeconstrução civil entre o dono da obra e o empreiteiro não ensejaresponsabilidade solidáriaou subsidiárianasobrigações trabalhistascontraídaspeloempreiteiro,salvosendoodonodaobraumaempresaconstrutoraouincorporadora.

ObservemqueaOJ191daSDI-1partedaregradanãoresponsabilizaçãododonodaobra.Apresunção,porconseguinte,éadequeodonodaobranãoresponderá,nemsubsidiária,nemsolidariamente.Nofinaldesuaredação,aOJ191daSDI-1fazduasressalvasàregra.

Aprimeira diz respeito à natureza jurídicadodonodaobra.Sendo esteuma empresa de construção civil (construtora, empreiteira), responderá,juntamente como empreiteiro, pelas verbas devidas aos seus trabalhadores.Para o TST, quando uma construtora contrata um empreiteiro, na realidadeestásubempreitandoaobra,comoseoempreiteiroprincipalfosseoprópriodonodaobra.AOJ191daSDI-1,nocaso,trazàbailaaprevisãocontidanoart.455daCLT,quedispõesobrearesponsabilidadedoempreiteiroprincipalemcontratodesubempreitada,verbis:

Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelasobrigaçõesderivadasdocontratode trabalhoquecelebrar,cabendo,todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra oempreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações porpartedoprimeiro.

A segunda exceção alcança a atuação do dono da obra como“incorporador”.Atuar como “incorporador” é construir para vender, alugar,arrendar, ou seja, construir como escopodeobter lucrodireto comaobra.Agindocomo“incorporador”,odonodaobraresponderáindiretamentepelasverbasdevidaspeloempreiteiroaosseusempregados.

Noexemploelaboradoanteriormente,eupoderiamodificarumaspectodanarrativa, dizendo que João, dentista autônomo, dono do terreno, contratouumempreiteiro para construir quatro chalés para venda e aluguel durante aalta estação. Se assim fosse, o dono da obra, ou seja, João, responderia,juntamente com o empreiteiro, pois estaria atuando como verdadeiro

incorporador.

Faltava unanimidade quanto à natureza da responsabilidade indireta dodonodaobra,existindodecisõesqueconferiamresponsabilidadesubsidiáriaedecisões que fixavam a responsabilidade solidária. No julgamento do IRR-190-53.2015.5.03.0090, em junho de 2017, o TST acolheu a tese deresponsabilidade subsidiária, fulminando a corrente que defendia asolidariedade.

Sempreentendipelaresponsabilidadesubsidiária,emtodasasediçõesdosmeus livros, ante a ausência de previsão legal em sentido contrário. Asolidariedade,segundooCódigoCivil,nãodeveserpresumida,derivandodaleioudavontadedaspartes,conformeart.265doCCB.Aredaçãodoart.455daCLT,queseaplicaàprimeiraexceção(quandoodonodaobratambémforumaconstrutora),aparentementeprevêumatípicaresponsabilidadesolidária,jáquenãocondiciona,emmomentoalgum,apossibilidadedeotrabalhadoracionar o “empreiteiro principal” na Justiça do Trabalho. Porém, a redaçãonãoéexplícitaquantoàsolidariedade.

AOJ191daSDI-1deixoudeserumprecedenteabsoluto,apartirdadecisãodoTSTem incidentederecursoderevistarepetitivo (IRR-190-53.2015.5.03.0090), especificamente quando do julgamento de ED, quemodulou os seus efeitos, levando em conta a data do contrato deempreitada(adatadamodulaçãoéade11/05/2017).

O TST está apenas aguardando o trânsito em julgado da decisão paraalterar a redação da OJ 191 da SDI-1, já que se trata de julgamento deincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas (IRDR),previstonosarts.976a987doCPC(compatívelcomoRecursodeRevista,comodispõemosarts.896-Be896-CdaCLT).

O referido incidente foi gerado pela Súmula 42 do TRT da 3ª Região(MG)–fulminadapeladecisão–,quesempreinterpretouaOJ191daSDI-1do TST no sentido de apenas isentar, de responsabilidade solidária ousubsidiáriatrabalhista,apessoafísicaoumicroepequenasempresas,e,desdeque,asuaatividadeeconômicanãoestivessevinculadaaoobjetocontratado.Em junho de 2016, o recurso de revista, originalmente distribuído à Sexta

•

•

TurmadoTST,foiafetadoàSDI-1paraserexaminadosobasistemáticadosrecursosrepetitivos.As teses jurídicas firmadasno incidente,portanto, sãodotadasdeefeitovinculantee serãoaplicadasatodososdemaisprocessosquetrataremdamesmaquestãojurídica.

Das quatro teses jurídicas aprovadas no julgamento do incidente derecurso de revista repetitivo (IRR-190-53.2015.5.03.0090OTST), a quarta(IV)representaagrandenovidade:

(IV) Exceto ente público da Administração direta e indireta, sehouver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas porempreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, odonodaobra responderá subsidiariamentepor taisobrigações, emface de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa ineligendo, exclusivamente quanto aos contratos de empreitadacelebradosapós11demaiode2017.

Esse item IV da decisão do TST é o que representa a NOVIDADE,alargando o patamar da responsabilidade do dono da obra, mediante aexclusão da OJ 191 da SDI-1 sobre os contratos de empreitada firmadosdepoisde11/05/2017.

Parafacilitar,vou“destrinchar”ateseIV:

Os entes públicos, da Administração direta e indireta, nãorespondem,nemsolidária,nemsubsidiariamente,quando figuraremcomodonodaobraemcontratodeempreitada.

No caso de inadimplemento do empreiteiro que não conta comidoneidade econômico-financeira, o dono da obra (salvo os entespúblicos)responderásubsidiariamente,tornando-seirrelevanteasuanatureza ou seu ramo de atividade, sendo a sua culpa presumida(culpa in eligendo), ou seja, caberá ao dono da obra provar que oempreiteiro, à época da contratação, gozava de idoneidadeeconômico-financeira.

Sendo assim, para os contratos de empreitada firmados depois de11/05/2017, odonodaobra (seja pessoa física ou jurídica; sendo jurídica:indústria, usina, transportadora; empresa comercial; empresa prestadora de

•

•

serviços; associação; entidade sem fins lucrativos; entidade filantrópica;cooperativa etc.) responderá subsidiariamente, bastando, para tanto, aconstatação da mera inadimplência do empreiteiro, pois a suaresponsabilidade está sombreada por presunção de culpa (in eligendo),devendo,pois,oadvogadodoempregado/trabalhadordoempreiteiroajuizarreclamaçãoemdesfavordesteedodonodaobra,citando,nacausadepedir,adecisãoexaradanoIRR-190-53.2015.5.03.0090.

Resmumindo:

Paraoscontratosdeempreitadafirmadosaté11/05/2017,aregrada não responsabilização do dono da obra, em relação às verbastrabalhistas devidas pelo empreiteiro aos seusempregados/trabalhadores,consagradanaOJ191daSDI-1,continuaa incidir, sendo certo que o dono da obra só responderásubsidiariamente se estiver enquadrado em uma das duas exceções(seforumaconstrutoraouumaincorporadora).

Para os contratos de empreitada firmados após 11/05/2017, aregrapassaaseraderesponsabilizaçãosubsidiáriadodonodaobra,mediante a aplicaçãodaculpapresumida ineligendo, sendo dele oônus da prova de tentar convencer o juiz de que, no ato dacontratação do empreiteiro, este gozava de idoneidade econômico-financeira.

Com relação aos entes públicos, o TST pacificou a tese de nãoresponsabilização,mesmoconsiderandoadificuldadedoseuenquadramentoem uma das exceções previstas na OJ 191 da SDI-1, sendo certo que aexclusãodoentepúbliconãosofreumodulação,retroagindoparaatingirtodosos processos similares ainda não sombreados por decisão transitada emjulgado.

Poisbem.

Atéagoradiscutimosverbastrabalhistasdevidaspeloempreiteiroaosseusempregados/trabalhadores e a possibilidade de o dono da obra respondersubsidiariamente. No caso de responsabilidade civil, no entanto, já haviadecisõesnosentidodeaplicaroart.942doCódigoCivil.

OTST(RR-819-20.2012.5.12.0013)reformouacórdãodeTRTquetinhaaplicado friamente a OJ 191 da SDI-1 no julgamento de reclamaçãotrabalhistaenvolvendo“danoreflexo”(ou“danoporricochete”),emfacedofalecimento de um empregado de uma empreiteira.Opedreiro, no caso emcomento,morreuaocairdoterceiroandardeumprédioemconstrução.Ojuizdotrabalhocondenouodonodaobraeaempreiteira,rejeitandoaincidênciadaOJ191daSDI-1.OTRTreformouasentença,aplicandoaOJ191daSDI-1, fundamentando que o dono da obra não era uma empresa de construçãocivil, nem tampouco estava atuando como incorporador. Os reclamantes(herdeirosdo trabalhador falecido) recorreramaoTST,oqual, por suavez,reformou o acórdão do TRT. O relator do recurso, ministro João OresteDalazen,citouasNormasRegulamentadorasdoMinistériodoTrabalho(NR-5.48 e NR-9.6.1) da Portaria 3.214/1978, que impõem ao dono da obra(contratante)eàsempreiteiras(contratados)“aadoção,de formaintegrada,demedidasdeprevençãodeacidentesdetrabalhoededoençasprofissionais,eaexecuçãodeaçõesvisandoàproteçãoemrelaçãoaosriscosambientais”.OTST finalizoudemonstrandoque a culpa (negligência) não foi apenasdaempreiteira, mas também do dono da obra, os quais desprezaram osprocedimentos de segurança, principalmente quanto à utilização deequipamentosdeproteção individual, especificamenteo cintode segurança.Paraoministro relator, “Adiretriz daOJ191 da SDI-1 não é aplicável aocaso, pois se dirige às obrigações meramente trabalhistas contraídas peloempreiteiro”,acrescentandoque:“háconsensoquantoàinaplicabilidadedareferidaOJemhipótesesidênticas,emquesediscutearesponsabilidadecivildo dono da obra em relação aos acidentes de trabalho ocorridos emdecorrênciadocontratodeempreitada”.

O TST, na referida decisão (RR - 819-20.2012.5.12.0013), usou omagnífico art. 942 do Código Civil, que tanto cito aqui nesta obra,exatamenteparaalicerçara responsabilidadesolidáriadodonodaobraedaempreiteira,emconjunto,claro,comosarts.186e927doCódigoCivil.

Sendo assim, no que diz respeito à responsabilidade civil no sentidoestrito,aOJ191daSDI-1játinhaoseuimpactomitigado,levandoemconta,principalmente,aculpa“invigilando”.

2.2.7.

Eisaementaemsuaíntegra:

PROCESSO Nº TST-RR-819-20.2012.5.12.0013. ACÓRDÃO. 4ªTurma. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL.DONO DA OBRA. ACIDENTE DE TRABALHO. FALECIMENTODE EMPREGADO CONTRATADO POR EMPREITEIRA.ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SDI-1 DO TST.INAPLICABILIDADE.

1. Nas ações acidentárias não se postulam simplesmente parcelascontratuaisnãoadimplidas,esimindenizaçãopordanomorale/oumaterial decorrente de infortúnio que, nos casos de contrato deempreitada, em regra, ocorre nas dependências da dona da obra,igualmente responsável em relação à prevenção de acidentes edoençasocupacionais.

2. Se o dono da obra concorreu para o infortúnio, no que nãoimpediu a prestação de labor sem a observância das normas dehigiene e segurança do trabalho, a cargo do empregador, incide aresponsabilidadesolidáriainsertanoart.942,caput,doCódigoCivilde2002.PrecedentesdaSDI-1doTST.

3. Agravo de instrumento dos Reclamantes conhecido e provido.RecursoderevistadosReclamantesdequeseconheceeaquesedáprovimento.

ExistindoumGrupoEconômico,IssoAfetaaReclamação?

A Lei 13.467/2017 conferiu nova redação ao § 2º do art. 2º da CLT,passando a consagrar o grupo econômico vertical e o grupo econômicohorizontal.Ambos já estavamprevistosnoEstatutodoTrabalhadorRural –art. 3º, § 2º, da Lei 5.889/1973. A CLT, no entanto, só previa o “grupoclássico” (vertical), marcado pela presença de uma empresa que comanda,dirige e fiscaliza as demais. Eis o § 2º do art. 2º da CLT em sua íntegra:“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministraçãodeoutra,ouaindaquando,mesmoguardandocadaumasua

autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamentepelasobrigaçõesdecorrentesdarelaçãodeemprego”.

Nogrupoeconômicovertical(grupoporsubordinação),asempresasestãosob a direção, controle ou administração de uma delas (“empresa mãe”;“empresalíder”;holding).

Nogrupo econômico horizontal (grupo por coordenação), cada empresapreservaasuaautonomia,nãoexistindouma“empresacontroladora”.

Paraoadvogadodoreclamante,sejaqualforotipodegrupoeconômico,o importante é saber que todas as empresas que o integram responderãosolidariamentepelasverbasdecorrentesdocontratode trabalho firmadoporumadelas(solidariedadepassiva),àluzdo§2ºdoart.2ºdaCLT.

Ao contrário da terceirização e da relação de empreitada, no grupoeconômicoajurisprudênciatrabalhistaadmitequeaexecuçãosevoltecontraempresas que não tenham participado da fase de conhecimento, desde queelas integrem o mesmo grupo da empresa condenada. O cancelamento daSúmula 205 doTST expressa bem o entendimento. Essa posição deriva daampla aceitação da teoria da solidariedade dual (solidariedade ativa epassiva).

Inquestionável a solidariedade passiva que paira sobre as empresasintegrantesdeumgrupoeconômico, afinal a legislação trabalhista consagraquetodasresponderãosolidariamentepelasverbasdecorrentesdocontratodetrabalhomantidoporumadasempresascomumdeterminadoempregado.

A incidência da “solidariedade ativa” sobre as empresas de um grupoeconômico, com o tempo, foi se solidificando. Ela respalda o poder de asdemaisempresasexigiremlabordeumobreirocontratadoporumadelas,semqueissocaracterizeamultiplicidadecontratual.Constitui,pois,aextensãodopoderdiretivopatronalatodasasempresasdogrupo,comoseoempregadorfosse o próprio grupo (teoria do grupo como empregador único). NestesentidoaSúmula129doTST,verbis:

CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO. Aprestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupoeconômico,duranteamesmajornadadetrabalho,nãocaracterizaa

coexistênciademaisdeumcontratode trabalho,salvoajusteemcontrário.

Nocasodegrupoeconômico,verticalouhorizontal,seumaempresaforacionada e condenada, as demais poderão ser executadas, mesmo que nãotenhamparticipadodafasedeconhecimento.Écomoseaempresaacionadaatuassenaqualidadede“preposta”dasdemais.

A Lei 13.467/2017 incluiu o § 3º ao art. 2º da CLT, fixando ospressupostosparaacaracterizaçãodogrupoeconômico.Não caracterizagrupoeconômicoameraidentidadedesócios,dizanorma.Sãonecessários,paraaconfiguraçãodogrupo,oselementosquemarcamaaffectiosocietatis,que são: (1) o interesse integrado; (2) a comunhão de interesses; e (3) aatuaçãoconjuntadasempresas.

Sempredefini,quernosmeus livros,queremaulasepalestras,ogrupoeconômicocomouma“sociedadeentreempresas”,demonstrando, inclusive,que,paraainclusão,naexecução,deempresasquenãotenhamparticipadodafasedeconhecimento,éimprescindívelainstauraçãodeumincidentesimilaraodedesconsideraçãodapersonalidadejurídica(arts.133a137doCPCeart.855-AdaCLT),prestigiandoaampladefesaeocontraditório,jáque“ameraidentidadedesóciosnãocaracterizagrupoeconômico”.

Há grupos econômicos verticais de notória existência, desaguando, comnaturalidade, a responsabilidade solidária que une as respectivas empresasqueointegram(fatosnotóriosprescindemdeprovas,comobemdispõeoart.374, I, do CPC). Essa notoriedade continua, pois, no grupo econômicovertical, marcado pela presença de uma empresa que lidera as demais, apresunção,quantoao“interesseintegradoecomum”eà“atuaçãoconjunta”,éabsoluta(jurisetdejure).

Amarca de um grupo econômico está na presença daquilo que une os“sócios de um empreendimento”: a affectio societatis (a colaboração dossócios na realização do objeto da sociedade, buscando um fim comum, àprocuradeumresultadoapartilhar).

Aidentidadedesóciosentredeterminadasempresasnãorepresenta,porsisó,umaprovacabaldapresençadegrupoeconômico(seráapenasumindício,

capaz de gerar presunção relativa de veracidade). De outra banda, aidentidadedesóciosnãoéumrequisitosinequanonparaacaracterizaçãodeumgrupoeconômico,oqualpodeexistirmesmoqueossóciosdasempresassejamdiferentes.Eisumaconclusãoimportante.

Exemplificando.

JosépodesersóciodeManoelemdeterminadoempreendimentoquevemrendendolucrosrazoáveis.DaíJoséresolveinvestirpartedoseucapital(nãoéocapitaldaempresa,masdinheiroseu)emoutraempresa.Paramuitos,ofato de José ser sócio na empresaA e sócio na empresaB já caracterizariagrupoeconômicoentreasempresasAeB,independentementedaatuaçãodasempresas.ComaReformaTrabalhista,caipor terraesseúnicofundamento.Significa dizer que o juiz do trabalho não mais poderá fundamentar a suadecisão, quanto à existência de um grupo econômico, apenas no fato de asempresaspossuíremsóciosemcomum.

Areaçãodolegisladorvisouatingircertos“exageros”hermenêuticos.

Onovo§3ºdoart.2ºdaCLT,alémdisso,impõe,paraaconfiguraçãodogrupo, a “demonstração do interesse integrado”, a “efetiva comunhão deinteresses” e “a atuação conjunta das empresas dele integrantes”. São trêspressupostoscumulativos.

Enxergamos, nos dois primeiros, um só. Já estamos acostumados comessa carência de objetividade donosso legislador, viciado emobscuridades,fruto do seu despreparo, data maxima venia. Com efeito, “interesseintegrado” nada mais é do que “interesse comum”. E “comunhão deinteresses” nada mais é do que “interesse comum”. Haja paciência paradecifrartantabobagem.

“Interesse comum entre as empresas”, consequentemente, é o primeiropressupostodogrupoeconômico(reunindoosdoisprimeirosqueconstamdo§ 3º), desaguando na já comentada affectio societatis. Grupo econômico,conformedito,nadamaisédoqueuma“sociedadeentreempresas”, comanaturalpresençadecomunhãodeinteresses,integradosporatuaçãoconjunta,nabuscadeumfimcomum.

Essa cautela do legislador, ao estipular pressupostos, mostra-se

compreensível,principalmentepeloarroubodemuitosjuízesdotrabalhoque,na fase de execução, sem a garantia do contraditório e da ampla defesa,simplesmente exaravam decisões declarando a existência de gruposeconômicos por indícios e/ou suspeitas, desprezando qualquer critériotécnico-jurídico.

Oterceiropressuposto(atuaçãoconjunta)éomaisimportanteeprovocaráacirradasdiscussões,poisexige“atuaçãoconjuntadasempresas”.

Nosgruposverticaisdenotóriaexistência,haveráumanaturalpresunção(absoluta) da presença de todos os pressupostos, pois aliderança/direção/fiscalização de uma delas e a subordinação das demaistornarão a responsabilidade solidária inafastável, inclusive pela aplicaçãosupletivadoart.942doCCB.

Nos grupos horizontais, contudo, diante da autonomia das empresas, ospressupostos terão que ser comprovados. A depender do caso e,principalmente,dos indícios,oônusdaprovapoderápesarsobreosombrosdoreclamanteoudoreclamado.

Existindo um indício (como, por exemplo, a identidade de sócios),entendoqueaexistênciadegrupohorizontaljágozarádepresunçãorelativadeveracidade(juris tantum), quepoderá ser elididapor prova emcontrário(ônusprobantedoréu,queestarálevantandoumfatoimpeditivododireitodoautor–art.818,II,daCLTeart.373,II,doCPC).

Nãoexistindoqualquer indício,o fardoprobante ficarásobreosombrosdoreclamante.

Nãopodemosnegarqueexistiráumatendênciaentreosjuízesdotrabalhopara a aplicação dos §§ 1º a 3º do art. 818 da CLT. Estamos falando dadistribuiçãodinâmicadoônusdaprova,jáprevistanoart.373doCPC.Ficafácil enxergar a excessivadificuldadedo trabalhador emcumprir o encargoprobatório quanto à presença dos pressupostos caracterizadores do grupoeconômico, principalmente no grupo horizontal, surgindo, a partir daí, apossibilidade de o magistrado atribuir às empresas reclamadas (ouexecutadas)oônusdaprovaquantoàinexistênciadogrupo.

2.3. CausadePedir

Antes de iniciar a narração dos fatos, o advogado do reclamante deveobservar duas questões. Se o seu cliente atende a um dos requisitos para aconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuitaeseoseuclienteatendeaumdosrequisitosparaaprioridadedetramitaçãoprocessual.

I–DosBenefíciosdaJustiçaGratuita

Orecolhimentodascustas,noprocessotrabalhista,érealizandoapenasnofinal,depoisdotrânsitoemjulgadodasentençaou,seforocaso,dentrodoprazorecursal–§1ºdoart.789daCLTeSúmula245doTST.Sendoassim,oadvogadodoautor,sejaeste trabalhadorouempregador/empresa,não temque efetuar qualquer pagamento antecipado para fins de processamento daação.

A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterou significativamente oinstituto da gratuidade da justiça, seja quanto aos critérios para a suaconcessão,sejanasuaextensão,comindisfarçávelescopoderestringirasuaaura protetora e amedrontar os pretensos reclamantes, não conseguindodisfarçar a intenção de retaliar e punir trabalhadores, objetivando adiminuiçãononúmerodereclamaçõestrabalhistas.

Detecteidiversasinconstitucionalidadeseelasprecisamserarguidaspeloadvogadonapetiçãoinicial,adependerdasituaçãoeconômicadoseucliente.

Sempreébomlembrarqueagratuidadeda justiçapodeserconcedidaareclamantee/ouareclamado(trabalhador,empregador,empresaetc.).

Nocasodepessoafísica,defendoaaplicaçãodo§3ºdoart.99doCPC(neste sentido o item I da Súmula 463 do TST), gozando, portanto, adeclaraçãodehipossuficiência,depresunçãodeveracidade.

Nocasodepessoajurídica,nãobastaumameradeclaração.Énecessáriaacomprovação de impossibilidade de a parte arcar com as despesas doprocesso,nostermosdoitemIIdaSúmula463doTSTedainterpretaçãoa“contrariosensu”do§3ºdoart.99doCPC.

Osbenefíciosdajustiçagratuitapodemserrequeridosemqualquertempoou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento

a)

formulado no prazo alusivo ao recurso. Caso indeferido o requerimento dejustiça gratuita, formulado na fase recursal, cumpre ao órgão julgador fixarprazoparaqueorecorrenteefetueopreparo,nostermosdoart.99,§7º,doCPCde2015.EssaprevisãoseencontranaOJ269daSDI-1.

Vamosanalisarcasoacaso.

Benefícios da Justiça Gratuita – Requerimento com base na rendamensal–Critérioobjetivo

Osaláriomínimodeixoudeseroalicercedeaferiçãodahipossuficiênciaparafinsdeconcessãodagratuidadedajustiça(antesdaReformaTrabalhista,osbenefícios eramconcedidosàquelesque recebessemsaláriomensal igualou inferioraodobrodo saláriomínimo).O§3ºdoart.790daCLT,comaredação dada pela Lei 13.467/2017, agora diz que os benefícios da justiçagratuitaserãoconcedidosàquelesqueperceberemsalário igualou inferiora40%do limitemáximo dos benefícios doRegimeGeral de PrevidênciaSocial (no ano de 2017, o teto previdenciário foi de R$ 5.531,31; aexpectativaédequeoteto,noanode2018,passeaserdeR$5.702,78;bastacalcular40%sobreoreferidovalor).

Casooreclamanteestejadesempregadoourecebasaláriomensalquenãoultrapasse 40% do teto previdenciário, o requerimento de concessão dagratuidadedajustiçaserásimples,baseadono§3ºdoart.790daCLT.

Para esse tipo de requerimento, não vejo a necessidade de juntada de“declaraçãodepobreza”assinadapeloreclamanteoudepoderesespeciaisnaprocuração. O art. 105 do CPC exige poder específico para o advogado“declararahipossuficiênciaeconômica”doseucliente,exigênciaquepassouaseraplicadanoprocessodotrabalho,depoisdocancelamentodaOJ331daSDI-1 em julho de 2016. Ora, se o reclamante está desempregado ou suarendanãoultrapassaolimitelegal,nãohá“declaração”aserfeita,nemporele,nemporseuadvogado,jáqueocritérioparaaconquistadagratuidadedajustiça é objetivo. Porém, como sempre digo, advogado bom é advogadoprevidente, ou seja, que não corre riscos. Não custa, portanto, inserir naprocuração os poderes especiais previstos no art. 105 do CPC (o modeloproposto,queseencontralogoabaixo,estámarcadoporessacautela).

b)

Orequerimentodeconcessãodosbenefíciosda justiçagratuitadeveserfeito logo no início da causa de pedir, de forma direta e objetiva. Segue,abaixo,ummodelo.

Oreclamanterequeraconcessãoamplaeirrestritadosbenefíciosdajustiçagratuita,pornãotercondiçõesdearcarcomasdespesasprocessuais, sem prejuízo do próprio sustento e da sua família,declarando (opção 01 = “estar desempregado”; opção 02 =“recebersaláriomensalnovalordeR$___, limitado,portanto,a40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral dePrevidência Social”), nos termos do § 3º do art. 790 da CLT,declaração realizada, neste ato, mediante poderes especiaisconstantes da procuração anexa, à luz do caput do art. 105 doCPC.

Benefícios da Justiça Gratuita – Declaração de hipossuficiência –Critériosubjetivo–Inconstitucionalidadedo§4ºdoart.790daCLT

AntesdaReformaTrabalhista,o§3ºdoart.790daCLTexigia,daquelesquenãoseenquadrassemnocritérioobjetivoparaaconcessãodagratuidadeda justiça (rendamensal), ameradeclaraçãodehipossuficiência, quepodiaserfeitapelopróprioadvogado,munidodeprocuraçãocompoderesespeciais(art.105doCPC),equegozavadepresunçãodeveracidade.

ALei13.467/2017extirpouarbitrariamenteasimplicidadedaquelaregra,inserindoo§4ºaoart.790daCLT,passandoaexigir,comocondiçãoparaaconcessãodagratuidadedajustiçaàquelecomrendamensalsuperiora40%dotetoprevidenciário,acomprovaçãodainsuficiênciaderecursos.

Avirulentaprevisãofereocaputdoart.5ºdaCF,normaqueconsagraoprincípio da isonomia, já que o CPC continua imprimindo presunção deveracidade à declaração de hipossuficiência feita por pessoa física (§ 3º doart.99doCPC).

Cabe ao advogado, na petição inicial, requerer a concessão ampla eirrestritadosbenefíciosda justiçagratuita,declarandoahipossuficiênciadoseu cliente, arguindo a inconstitucionalidade do § 4º do art. 790 da CLT.Segue,abaixo,ummodelo.

c)

Oreclamanterequeraconcessãoamplaeirrestritadosbenefíciosdajustiça gratuita, por não ter condições de arcar com as despesasprocessuais,declarando,naformadocaputdoart.98edo§3ºdoart.99, ambos do CPC, a sua hipossuficiência econômica, declaraçãorealizada, neste ato, mediante poderes especiais constantes daprocuraçãoanexa,àluzdocaputdoart.105doCPC.Requer,ainda,adecretação,deformadifusa,dainconstitucionalidadedo§4ºdoart.790daCLT,poisa“comprovação”,neleexigida,violaoincisoIIIdoart.1ºdaCF(princípiodadignidadedapessoahumana)eocaputdoart.5ºdaCF(princípiodaisonomia).Comefeito,o§3ºdoart.99doCPC reveste, a declaração de hipossuficiência econômica, depresunção de veracidade, não exigindo, em momento algum,qualquer comprovação do declarante, transformando o § 4º do art.790daCLTemnorma iníqua eque afrontaosprincípiosgeraisdodireito,taiscomoosdadignidadedapessoahumana,daisonomia,darazoabilidade,daequidade,daproporcionalidadeedaboa-fé.Todossão iguaisperante a lei, e, para adiferença ser lícita, éprecisoqueesteja alicerçada em critério razoável, o que não é o caso, já que,notoriamente,oprocessodotrabalhotutelarelaçãojurídicadedireitomaterialmarcadapelahipossuficiênciadeumdossujeitos,tornandodiscriminatóriaadistinção,cabendo,nocaso,trazeràbailaaregradehermenêuticaquediz:Ubieademratioibiidemjus–“ondehouveromesmofundamentohaveráomesmodireito”.

BenefíciosdaJustiçaGratuita–Inconstitucionalidadedo§2ºdoart.844daCLT

Quandodoestudodoarquivamentodareclamaçãotrabalhista,destaqueiaflagrante inconstitucionalidade do § 2º do art. 844 da CLT, que prevê acondenação do reclamante, mesmo beneficiário da justiça gratuita, nopagamentode custas, quando este não comprovar, no prazode quinze dias,queasuaausênciaàaudiênciaocorreupormotivolegalmentejustificável.

Cabe ao advogadodo reclamante, napetição inicial, suscitar, em tópicoespecífico, de preferência também no início da causa de pedir, ainconstitucionalidadedareferidanorma.Segue,abaixo,ummodelo.

d)

Requer,porcautela,nocasodearquivamentodareclamaçãopelonãocomparecimento do reclamante à audiência, a dispensa dorecolhimento das custas, sem a necessidade de comprovação dequalquer motivo legalmente justificável, mediante a decretação, deformadifusa,dainconstitucionalidadedo§2ºdoart.844daCLT,porviolação ao inciso III do art. 1º da CF (princípio da dignidade dapessoahumana)eporviolaçãoaocaputdoart.5ºdaCF(princípiodaisonomia), principalmente pelo fato de não existir, no regramentoprocessual comum, especificamente nos arts. 98 e 99 do CPC,qualquer condição ou exigência similar. Situações idênticas, doutojulgador, não podem atrair normas distintas, pois todos são iguaisperante a lei, e, para a diferença ser lícita, é preciso que estejaalicerçada em critério razoável, o que não é o caso, já que,notoriamente,oprocessodotrabalhotutelarelaçãojurídicadedireitomaterialmarcadapelahipossuficiênciadeumdossujeitos,tornandodiscriminatóriaadistinção,cabendo,nocaso,trazeràbailaaregradehermenêuticaquediz:Ubieademratioibiidemjus–“ondehouveromesmofundamentohaveráomesmodireito”.

BenefíciosdaJustiçaGratuita–Inconstitucionalidadedapartefinaldocaputedo§4ºdoart.790-BdaCLT

Quando do estudo da prova pericial, fiz questão de demonstrar ainconstitucionalidade da parte final do art. 790-B da CLT, que impõe opagamentodehonoráriospericiaisaobeneficiáriodajustiçagratuita.

Caso a reclamação trabalhista envolva algum fato que possa resultar nanecessidade de realização de perícia (insalubridade, periculosidade, doençaprofissional,doençado trabalho, reduçãoouperdadacapacidade laborativapor conta de acidente do trabalho típico etc.), deve o advogado, na petiçãoinicial, ou, se for o caso, depois da determinação da realização da perícia,arguirainconstitucionalidade.Segue,abaixo,ummodelo.

Requer,porcautela,nocasodesucumbêncianapretensãoobjetodaperícia,queoshonoráriospericiaissejamsuportadospelaUnião,nostermos da Súmula 457 do TST, mediante a declaração, de formadifusa,dainconstitucionalidadedapartefinaldocaputdoart.790-B

•

•

•

daCLT, especificamente do trechoque diz “aindaquebeneficiáriadajustiçagratuita”,edo§4ºdoart.790-BdaCLT,porviolaçãoaoinciso III do art. 1º daCF, que traduz o princípio da dignidade dapessoa humana, violação ao inciso LXXIV do art. 5º da CF, quegaranteaconcessãodejustiçagratuitaàquelesquedelanecessitarem,eviolaçãomortalaocaputdoart.5ºdaCF,queexalaoprincípiodaisonomia,mormentepelofatodeoCPC,noseuart.98,VI, isentar,sem exceção ou condição, o beneficiário da justiça gratuita dopagamentodehonoráriospericiais,emclarademonstraçãodequeasprevisões do caput e do § 4º do art. 790-B da CLT sãoinconstitucionais, pois todos são iguais perante a lei, e, para adiferença ser lícita, é preciso que esteja alicerçada em critériorazoável, o que não é o caso, já que, notoriamente, o processo dotrabalho tutela relação jurídica de direito material marcada pelahipossuficiência de um dos sujeitos, tornando discriminatória adistinção, cabendo, no caso, trazer à baila a regra de hermenêuticaque diz: Ubi eadem ratio ibi idem jus – “onde houver o mesmofundamentohaveráomesmodireito”.

II–PrioridadenaTramitaçãoProcessual

Oadvogadodoreclamantetemqueficaratentoaoscasosdeprioridadenatramitaçãodoprocesso,fazendo,seforocaso,orequerimentologonoiníciodacausadepedir,juntandoprovadofatogerador,seforocaso.Opedidodeprioridade deve ser renovado na audiência, caso ainda não tenha sidoapreciadopelojuiz.

Eisoscasosdeprioridadenatramitaçãoprocessual:

Processosque tenhamcomoparteou interessadopessoacom idadeigualousuperiora60anos(art.1.048,I,doCPC).

Processosquetenhamcomoparteouinteressadopessoaportadoradedoençagrave,assimcompreendidaqualquerdasenumeradasnoart.6º,XIV,daLeinº7.713/1988(art.1.048,I,doCPC).

Processosquetenhamcomoparteouinteressadopessoaportadoradedeficiência física ou mental (necessidades especiais) – Instrução

•

2.3.1.

Normativa 29/2005 do TST, art. 69-A da Lei 9.784/1999 e art. 9º,VII,daLei13.146/2015(EstatutodaPessoacomDeficiência).

Processos que tenham como reclamada amassa falida – art. 79 daLei11.101/2005.

A prioridade pertinente ao portador de deficiência está prevista na Lei9.784/1999,especificamentenoart.69-A.ApesardeaLeitratardeprocessosadministrativos, o TST garante expressamente a preferência de tramitaçãopara “portadores de deficiência física ou mental” na Instrução Normativa29/2005.

A prioridade de tramitação, uma vez concedida, estende-se ao cônjugesupérstite e ao companheiro em união estável, no caso de falecimento dobeneficiado–§3ºdoart.1.048doCPC.

Lesão

Jávimosqueacausadepedir (causapetendi)éconstituídadanarrativados fatosedaargumentação jurídica.ACLT,emsua sublimesimplicidade,resume a causa de pedir a uma “breve exposição dos fatos” (simplicidademantida pela Reforma Trabalhista). E ela não está errada. Para o juiz,indubitavelmente, o que importam são os fatos. Sem eles, o órgãojurisdicional nada poderá fazer. Sem eles, o reclamado também nãoconseguirásedefender.

Oadvogado,noentanto,nãopode restringir a causadepedir apenas aomerorelatofático,poisojuiz,emdiversassituações,podeser“influenciado”porumacontundente argumentação jurídica, principalmente aquelaque traz“novidades” no campo dos precedentes jurisprudenciais, ou até mesmoopiniõesdoutrináriasalternativas.

A petição inicial é construída com o escopo de fortalecer aindamais odireitodoreclamante,expondo,oadvogado,alesãosofridapelocliente.

Comalesãonasceapretensão,ouseja,odireitodeiraoJudiciáriobuscar

2.3.2.

uma reparação (tutela jurisdicional específica).Coma lesãoaação torna-seajuizável(actionata).Processualmente,chamamosde“interessedeagir”,queéaprincipalcondiçãodaação.

Observemoarrebatadorconteúdodoart.189doCCB,verbis:

Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual seextingue,pelaprescrição,nosprazosaquealudemosarts.205e206.(semgrifosnooriginal)

Dessarte,quemdávidaàpretensãoéalesão.

Um determinado empregado laborou durante anos em câmara fria, semreceber adicional de insalubridade. Procurou um advogado e disse quepretendia pleitear o pagamento do adicional na Justiça. O empregadoPRETENDEbuscar,na Justiça, a condenaçãodaempresanopagamentodoadicional de insalubridade. A condenação da empresa, no pagamento doadicional de insalubridade, é aquilo que se pretende obter no Judiciário, ouseja, é a própria pretensão. A lesão ocorreu com o não pagamento doadicional.Lesionadoodireito,nasceapretensão.Onãopagamento(lesão)doadicional de insalubridade é o interesse de agir (aquilo que motivou oajuizamentodaação).

OCódigoCivil,nomesmoart.189,ensina,contudo,queapretensãonãose eterniza, pois se encontra limitada pela prescrição. Esse assunto seráabordadoquandodoestudodacontestação.

PrincípiosdoDireitodoTrabalhoeCausadePedir

Já estudamos que a reclamação trabalhista não é uma exclusividade dotrabalhador.

Não posso esconder, e nem preciso, visto ser notório o fato, que asreclamações, em sua esmagadora maioria, são ajuizadas por empregados.Levandoissoemconta,recomendo,aoadvogadodotrabalhador,oestudodosprincípios norteadores do direito do trabalho. Dominando os princípios dodireitodotrabalho,oadvogadodoempregado,principalmentenareclamaçãotrabalhista,estarápreparadoparaenriqueceraindamaisosseusargumentos,

•

•

•

2.3.2.1.

fortalecendoadefesadosinteressesdoseucliente.

Asnormastrabalhistas,emsuaquasetotalidade,seencontramlastreadasno princípio da proteção ao empregado, parte historicamentehipossuficientenarelaçãodeemprego.

Os princípios são normas fundamentais do sistema jurídico, tendotípica natureza normativa, capazes, por conseguinte, de regular um casoconcreto,servindodebaseparaumadecisãojudicial.

Juristas de renome classificam as normas em duas categorias: normas-princípioenormas-disposição.Asnormas-disposição(leis)regulamsituaçõesespecíficas, “descrevendo fatos”. As normas-princípio (princípios) regulamsituações inespecíficas, possuindo, destarte, um grau mais elevado deabstração,jáqueoseuobjetosãovalores.

Osprincípiostambémtêmnaturezadefontesupletivadodireito,comodispõe o caput do art. 8º da CLT. Diante de lacunas legais, é comum oaplicador do direito se socorrer dos princípios jurídicos.A lacuna pode serextrínseca, quando não existir, para determinado caso (fato), lei capaz deregulá-lo.Podetambémserintrínseca,quandoojurista,mesmoexistindoumalei, observaque elanão é capazde solucionardeterminadoconflito.Daí sedizer que os princípios atuam de forma descritiva, cumprindo importantepapelnainterpretaçãododireito.

Emresumo,osprincípiospossuemmúltiplasfunções:

Funçãonormativa(normas-princípio).

Função supletiva (atuando na integração do direito, suprindolacunaslegais).

Função informativa (auxiliando o aplicador na interpretação dasnormas-disposição).

AnáliseConcretadosPrincípiosdoDireitodoTrabalho

a)

b)

c)

d)

e)

f)

g)

h)

i)

j)

k)

Princípiodaproteçãoaohipossuficiente.

Princípiodanormamaisfavorávelaotrabalhador.

Princípiodaimperatividadedasnormastrabalhistas.

Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas doempregado.

Princípiodacondiçãomaisbenéficaaotrabalhador.

Princípiodainalterabilidadecontratuallesivaaoobreiro.

Princípiodaintangibilidadecontratualobjetiva.

Princípiodadespersonalizaçãodoempregador.

Princípiodacontinuidadedarelaçãodeemprego.

Princípiodaintangibilidadesalarial.

Princípiodaprimaziadarealidadesobreaforma.

a)Princípiodaproteçãoaohipossuficiente

Éoprincípiomaisimportantedodireitodotrabalho,apontado,poralgunsdoutrinadores, comooúnicoprincípiododireitodo trabalho, do qual osdemaisderivariam.

Há, no direito do trabalho, uma verdadeira rede de proteção aotrabalhador,abrangendodesdeaelaboraçãodasnormastrabalhistas,passandopela interpretação jurídicaeculminandoempresunçõesprópriascapazesdeprotegerohipossuficiente.

Aproteçãoaoobreirochegaaserapontadacomoaessênciadodireitodotrabalho, assim como a proteção ao consumidor é vista comoo alicerce dodireito do consumidor. A relação jurídica laboral guarda um desequilíbrionatural entre as partes, razão pela qual o direito do trabalho, ao proteger oempregado,tentabalancear,deformamaisjusta,oliame.

Discordo daqueles que ainda defendem a existência do princípio do “indubioprooperario”.Jáfaleidissonoiníciodolivro.Ahipossuficiênciadizrespeito à relação de emprego e não à “relação processual”. No processotrabalhista deveprevalecer a aplicaçãoda teoria doônusdaprova.O fardo

probante sempre estará sobre os ombros de uma das partes, seja doempregador, sejadoempregado.ACLT,nos§§1ºa3ºdoart.818,prevêadistribuiçãodinâmicadoônusdaprova (tambémencontradano art. 373doCPC), seja em relação ao trabalhador, seja em relação aoempregador/empresa.Trata-sedenormaexcepcionalquesópodeseraplicadaem situações excêntricas e mediante clara fundamentação, não podendo omagistradoimporuma“provadiabólica”aoréupelosimplesfatodeoautorseencontrarcomamesma“provademoníaca”noseucolo.

OprincípiodaproteçãofazcomqueoCódigodeDefesadoConsumidorsejaumafonteformaldodireitodotrabalho,jáquesetratadeumanormaqueguardatotalconsonânciacomodireitolaboral.

Umbomexemploestánoart.48doCDC,usado,pelosjuízesdotrabalho,nos casos de responsabilidade pré-contratual, e, também, para definir acompetênciaterritorial,medianteaaplicaçãodo§3ºdoart.651daCLTparaos casos de arregimentação de mão de obra, onde o juiz considera que acontrataçãosedeunolocaldareuniãodostrabalhadores.

OprincípiodaproteçãoaohipossuficientenãofoiafetadopelaReformaTrabalhista, pois a Lei 13.467/2017 manteve, como regra, a limitação àautonomiadavontadeindividual,comamanutençãodocaputdoart.468daCLTedoart.9ºdaCLT.AReformaincentivou,poroutrolado,aautonomiada vontade coletiva (parte final do § 3º do art. 8º da CLT e art. 611-A daCLT), sempre tutelada pela obrigatória representação sindical da categoriaprofissional (art.8º, III eVI,daCFeart.510-EdaCLT).Comoexceçãoàtutela sindical, surgiu o empregado hipersuficiente, previsto no parágrafoúnicodoart.444daCLT,quepodenegociarsozinho(paraele,aautonomiada vontade individual foi prestigiada). Mas sempre é bom lembrar que anegociaçãocoletivanãopodeocorrerdeformailimitada,poisencontrafreiono art. 611-B da CLT (restrições também aplicáveis ao empregadohipersuficiente).

b)Princípiodanormamaisfavorávelaotrabalhador

Noápiceda “pirâmidenormativa”dodireitodo trabalho se encontrava,emregra,anormamaisfavorávelaotrabalhador.IssomudoucomaReforma

Trabalhista.

A norma que conta hoje commaior prestígio no âmbito trabalhista é oAcordoColetivodeTrabalho.Antes,oart.620daCLTdiziaquenãohaviahierarquia entre convenção coletiva e acordo coletivo, prevalecendo aquelequefossemaisfavorávelaoempregado.Anovaredaçãodoart.620daCLT,esculpidapelaLei13.467/2017,dizagoraqueascondiçõesestabelecidasemacordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas emconvençãocoletivadetrabalho.Deoutrabanda,nosestritoslimitesdosarts.611-Ae611-BdaCLTc/carts.7ºe8ºdaCF,asconvençõescoletivaseosacordoscoletivosdetrabalhoprevalecerãosobrealei.

OprincípioemcomentofoiomaisafetadopelaReformaTrabalhista,quesacudiu a vida de todos os que militam na área, exterminando a cômodaposição de aplicação da norma mais favorável ao obreiro. O aplicador dodireito do trabalho, por conseguinte, se viu forçado, a partir do dia11/11/2017, a analisar, caso a caso, todas as normas aplicáveis a umadeterminadacategoria,principalmenteascoletivas.

Ooperadordodireitodotrabalho,diantedemaisdeumanormaaplicávelaumcasoconcreto,nãomaisoptará, automaticamente,pelamais favorávelaoobreiro.

Ashipótesesdeflexibilizaçãodosdireitostrabalhistascontinuamválidas(art.7º,VI,XIIIeXIVdaCF;arts.476-Ae71,§5º,daCLT;diversosartigosdaLC150/2015etc.).ComaReformaTrabalhista,houveumacréscimo,quepodeserencontradonorolmeramenteexemplificativodoart.611-AdaCLT.

O advogado deve compreender que a convenção coletiva, o acordocoletivo,oregulamentointernodaempresaeopróprio“costume”integramoque chamamos de “normas consuetudinárias” (normas costumeiras), regrasqueojuizpodeexigircomprovaçãodoconteúdoedavigência,comoprevêoart. 376 do CPC, verbis: “A parte que alegar direito municipal, estadual,estrangeiroouconsuetudinárioprovar-lhe-áo teoreavigência, seassimojuizdeterminar”.

Sendo assim, caso o direito do cliente esteja previsto em normacostumeiraescrita,oadvogado,porcautela,deve juntaraosautos,noprazo

determinadopelo juiz, cópiadanorma (convençãocoletiva, acordocoletivoetc.).Casoodireitoestejaprevistoemnormacostumeiranãoescrita(costumenosentidoestrito),acomprovaçãofar-se-áportodoequalquermeiodeprovaemdireitoadmitido,inclusiveaprovaoral.

Vale ressaltar que o princípio da norma mais favorável não se aplicaquando o empregado tiver sido contratado por empresa estrangeira paralaborarnoexterior.ALei7.064/1982dispõesobreasituaçãodetrabalhadorescontratadosoutransferidosparaprestarserviçosnoexterior.Nosarts.12a20,a referida Lei regula a contratação de trabalhador, por empresa estrangeira(nãosediadanoBrasil),paratrabalharnoexterior,impondo,especificamenteno art. 14, a incidência da legislação trabalhista do país da prestação dosserviços.

Apesardereconheceraaplicabilidadedalegislaçãotrabalhistaalienígena,aLei 7.064/1982 repassa diversos direitos ao empregado, fixando cláusulasobrigatóriascontratuais, taiscomoaassunção,pelaempresaestrangeira,dasdespesas de viagem de ida e volta do trabalhador e dos seus dependentes,alémdefixarapermanênciamáximaemtrêsanos,salvoseforasseguradoaoobreiroogozodefériasanuaisnoBrasil,com“todasasdespesasporcontadoempregador”.

Diferenteéocasodoempregadotransferidoparaoexterior.

Empregado transferido é aquele que passa a laborar em outro país ouaquelequefoicontratadoporempresasediadanoBrasilparatrabalharaseuserviço no exterior, ou seja, a “transferência” pode ocorrer mesmo que oempregado não tenha trabalhado no Brasil, basta que seja “contratado porempresa sediada no Brasil para laborar em outro país” – art. 2º da Lei7.064/1982.

Nocasodeempregadotransferido,aLei7.064/82,noseuart.3º,II,prevêqueaaplicaçãodalegislaçãotrabalhistabrasileiraépossível,“desdequemaisfavoráveldoquealegislaçãoterritorial,noconjuntodenormaseemrelaçãoacadamatéria”.

Aprevisãonadamaisédoqueaconsagração,paraocaso,dateoriadoconglobamento mitigado ou “por instituto”, prestigiando a norma mais

benéfica, observando-se o tratamento de cada matéria (férias, 13º salário,avisoprévio,jornadalaboraletc.).

Paraosempregadostransferidos,alémdanormamaisbenéfica,devemseraplicadasasregraspertinentesàprevidênciasocial,aoPISeaoFGTS.Apósdois anos de permanência, o empregado transferido terá direito a gozar,anualmente,fériasnoBrasil,cujasdespesasdeviagemcorrerãoporcontadoempregador.

ComaReformaTrabalhista,eanovaredaçãodoart.620daCLT,ateoriadoconglobamentomitigadocontinuasendoaplicadaparaconvençãocoletivade trabalho e acordo coletivo de trabalho, mas apenas para evitar aacumulaçãodevantagens, enãomaisparadetectar a “norma favorável”.Omesmo se diga quando do aparente conflito entre norma coletiva e normallegal,emfacedaprevisãocontidanocaputdoart.611-AdaCLT.

Sendo assim, o espírito da teoria do conglobamento continua vivo epujante.Deoutrabanda,ateoriaoposta,chamadade“teoriadaacumulação”ou“teoriadaatomização”,continuatotalmentedesprestigiada.Significadizerquediantedeumaparenteconflitoentrenormas,ojurista,àluzdalegislaçãoatual e dos princípios norteadores do direito laboral, aplicará apenas umadelas,espancandooenriquecimentosemcausa,eprestigiandooprincípiodononbisinidem.

c)Princípiodaimperatividadedasnormastrabalhistas

Asregrasjustrabalhistassão,porsuanatureza, imperativas,cogentes,deordempública,nãopodendo,emregra,serafastadaspelasimplesvontadedaspartes,tantoassimqueaReformaTrabalhistamanteveintactosocaputdoart.468daCLTeoart.9ºdaCLT.

Nocontratodetrabalho,porconseguinte,poucoespaçorestaàautonomiaindividualdavontade,diferentedodireitocivil.Aexceçãoficaporcontadoempregadohipersuficiente,definidonoparágrafoúnicodoart.444daCLT.

As normas de proteção à saúde do trabalhador ganham destaque, nesteaspecto, como aquelas que regulam o fornecimento de equipamentos deproteçãoeaprevençãodeacidentes–incisoXVIIdoart.611-BdaCLT.

Orolexemplificativodoart.611-BdaCLTdemonstraaforçacogentedasnormas trabalhistas, especificando direitos que não podem ser negociados,nemmesmoporacordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalho.

Importanteobservarqueoparágrafoúnicodoart.611-BdaCLTexcluiuas regras sobre duração do trabalho e intervalos da restrição à negociaçãocoletiva.

d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas doempregado

Deriva da imperatividade das regras trabalhistas, traduzindo ainviabilidade de o empregado poder, salvo raríssimas exceções, despojar-sedas vantagens e proteções legais. Entre as exceções, ganha destaque aautonomiadavontade individual do empregadohipersuficiente, definidonoparágrafoúnicodoart.444daCLT.

A indisponibilidade, ou, em outras palavras, a irrenunciabilidade dosdireitos trabalhistasporpartedoempregado,encontraalicercenapresunçãode que o trabalhador, hipossuficiente, poderia ser forçado a abrir mão dealgunsdireitoscomoescopodeapenasgarantirotrabalho.

A desigualdade dos sujeitos contratuais é o que ampara aindisponibilidade.

Otermoindisponibilidadeterminaassumindoumsentidomaisamplodoqueamera“irrenunciabilidade”,vedandoarenúncia(concessãounilateral)eatransação(concessõesrecíprocas).

Costumodizerqueesseprincípiotemmaisimportânciacultural(teórica)doqueprática,poisodireitodotrabalhovemevoluindoparafortaleceraindamais as negociações coletivas. Essa assertiva já constava das ediçõesanteriores desta obra. Com a Reforma Trabalhista, a minha previsão seconcretizou–art.611-AdaCLTe§3ºdoart.8ºdaCLT.

Apriori,tambémnãoincidenascomissõesdeconciliaçãoprévia,emfacedaparticipaçãoobrigatóriadosindicatodacategoriaprofissional–art.625-E,parágrafoúnico, daCLT.Realizadoumacordoemcomissãode conciliaçãoprévia, o empregado só poderá pleitear na Justiça do Trabalho as verbasexpressamenteressalvadasnotermodeconciliação.Nãoexistindoressalva,otermovalecomocomprovaçãodequitaçãogeraleirrevogável,conduzindooprocessoàsuaextinçãosemresoluçãomeritória.

Caso o advogado do trabalhador detecte a presença de vício deconsentimento (simulação, fraude,doloetc.), teráde requerer,na JustiçadoTrabalho, a nulidade do termo firmado em comissão de conciliação prévia,sejanocorpodaprópriareclamaçãotrabalhista,sejaemaçãoanulatória.

Noanode2015,oSTF,emjulgamentohistórico(RecursoExtraordinário590.415),decretouavalidadedaquitaçãogeraleirrevogávelfirmadaquandoda adesão do obreiro a PIDV (plano de incentivo a demissão voluntária),desde que previsto em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho,enfraquecendo a OJ 270 da SDI-1. Na decisão, vale reforçar, o STFcondicionouaquitaçãoamplae irrestritaànecessáriaprevisãodoPIDVemacordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. A Reforma TrabalhistaveioapenasratificaradecisãodoSTF.Comefeito,aLei13.467/2017incluiuo art. 477-B na CLT, dispondo que o Plano de Demissão Voluntária ouIncentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto emconvenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena eirrevogáveldosdireitosdecorrentesdarelaçãoempregatícia,salvodisposiçãoemcontrárioestipuladaentreaspartes.

OsprecedentesdoTSTháumbomtempojásuavizamopesodoprincípiodaindisponibilidade,comonocasoemqueoempregadopodeabrirmãodoavisoprévio(quandojáconseguiuumnovoemprego)–Súmula276doTST;ouno casode optar por umnovo regulamento empresarial, renunciando aoanterior–Súmula51doTST;ounocasodaSúmula342doTSTedaOJ160daSDI-1,quetratamdedescontossalariais,consagrandopresunçãofavorávelaoempregador.

SÚMULA 276 do TST. AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO

EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável peloempregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime oempregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação dehaveroprestadordosserviçosobtidonovoemprego.

SÚMULA 51 do TST. NORMA REGULAMENTAR.VANTAGENSEOPÇÃOPELONOVOREGULAMENTO.Art.468DACLT.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alteremvantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadoresadmitidosapósarevogaçãooualteraçãodoregulamento.

II –Havendoa coexistênciadedois regulamentosda empresa, aopçãodoempregadoporumdelestemefeitojurídicoderenúnciaàsregrasdosistemadooutro.

SÚMULA342doTST.DESCONTOSSALARIAIS.Art.462DACLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com aautorizaçãopréviaeporescritodoempregado,paraserintegradoem planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, deseguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa,cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seubenefícioede seusdependentes,nãoafrontamodispostonoart.462daCLT,salvoseficardemonstradaaexistênciadecoaçãooudeoutrodefeitoquevicieoatojurídico.

OJ160daSDI-1.DESCONTOSSALARIAIS.AUTORIZAÇÃONOATODAADMISSÃO.VALIDADE.É inválida a presunçãodevíciode consentimento resultante do fato de ter o empregadoanuídoexpressamentecomdescontossalariaisnaoportunidadedaadmissão. É de se exigir demonstração concreta do vício devontade.

e)Princípiodacondiçãomaisbenéficaaotrabalhador

Aolongodocontrato,prevaleceráacláusulacontratualmaisvantajosaaotrabalhador (caput do art. 468 da CLT). Isso não mudou com a ReformaTrabalhista,poisacláusulanãoénorma.

Oprincípioda condiçãomaisbenéfica terminapor consagrar a cláusulamaisvantajosacomoverdadeirodireitoadquirido.

Observem que este princípio não se confunde com o da norma maisfavorável ao obreiro e que foi mitigado pela Reforma Trabalhista, poiscontratodetrabalhonãoéfonteformaldodireito(nãoéumato-regra;éumato-condição).

f)Princípiodainalterabilidadecontratuallesivaaoobreiro

Se por um lado as alterações contratuais favoráveis ao trabalhador sãoamplamentepermitidas,poroutro,háclaravedaçãoàsdesfavoráveis,mesmoqueprovenientesde“mútuoconsenso”.

Nãoháespaço,emregra, à teoriada imprevisãonodireitodo trabalho,afinalcabeaoempregadoraassunçãodosriscosdonegócio–caputdoart.2ºdaCLT(princípiodaalteridade).Ateoriadaimprevisãovemrespaldadapelafictícia cláusula rebus sic stantibus, a qual busca atenuar a inalterabilidade,quandose instalaumgravedesequilíbriocontratual.Nodireitodo trabalho,emregra,nãosobraespaçoparaaincidênciadacláusularebussicstantibus(oart. 503 da CLT, inclusive, não encontrou recepção na nova ordemconstitucional,sendo,atualmente,impossívelaoempregador,unilateralmente,reduzir salários,mesmoemcasode forçamaior; a redução salarial sópodeocorrermediantenegociaçãocoletiva–art.7º,VI,daCF).

O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vemconsagrado naCLT – caput do art. 468.As alterações contratuais só serãolícitasse feitaspormútuoconsensoedesdequenãocausemprejuízodiretoouindiretoaotrabalhador.

Asexceçõesaoprincípio ficamporcontadochamado jusvariandi, quesãocasosexcepcionaisprevistosexpressamentenoordenamentojurídico,nosquais o empregador poderá alterar o contrato de trabalho unilateralmente,mesmoqueemprejuízoao trabalhador (exemplos: reversão–§§1ºe2ºdoart.468daCLT; transferênciade localidade–art.469daCLT;horasextrasparaatendernecessidadeimperiosa–art.61daCLT).

g)Princípiodaintangibilidadecontratualobjetiva

Este princípio acentua aindamais o princípio da inalterabilidade lesiva,resguardando o contrato de trabalho das mudanças de propriedade daempresa, assim como das modificações na sua natureza jurídica. Serve defundamentoaoinstitutodasucessãodeempregadores–arts.10e448daCLT.Dizemosqueocontratodetrabalhoé“blindado”contraalteraçõessubjetivas.

h)Princípiodadespersonalizaçãodoempregador

Nãoseconfundecomaqueleprincípiodedireitoprocessualchamadode“princípiodadesconsideraçãodapersonalidadejurídica”,presentenoart.50do CCB e no art. 28 do CDC. A desconsideração, inclusive, passou a sertratadacomoumincidenteprocessual,nostermosdosarts.133a137doCPCedoart.855-AdaCLT,podendoocorrernafasedeconhecimentoounafasedeexecução.

Oprincípiodadespersonalizaçãodoempregadorconsagraaausênciadepessoalidade quanto à figura do empregador. A relação de emprego só épersonalíssima quanto ao empregado, inexistindo, em regra, pessoalidadequanto ao empregador. A substituição de um empregador por outro, porconseguinte, não afeta o contrato de trabalho, tampouco pode arranhardireitos adquiridos pelos obreiros, salvo naqueles casos em que a sucessãonãoincide.

Em face da despersonalização do empregador, o vínculo de empregotermina se instalandocomaunidade empresarial, sendo irrelevantes, para acontinuidadedarelaçãodeemprego,asalteraçõessubjetivas,ouseja,aquelasquevenhamaafetarafiguradodonoda“empresa”.

Émaisumprincípioquealicerçaa“sucessãotrabalhista”.

i)Princípiodacontinuidadedarelaçãodeemprego

A permanência da relação empregatícia é vista com bons olhos pelodireito do trabalho, tanto assim que sempre há uma presunção de que oempregadonãopediudispensaouabandonouoemprego,poisocontratodetrabalho,emregra,évitalparaasubsistênciadoobreiro.

ASúmula212doTSTratificaa importânciadesteprincípio,destacandoque,nocasode“pedidodedemissão”ou“abandonodeemprego”,emcasode

controvérsia,oônusdaprovaficacomoempregador.ASúmula,quandodizquecabeaoempregadoraprovado términodocontrato,“quandonegadaaprestação de serviços”, está se referindo à tese defensória de “abandono deemprego”,ouseja,oempregador,parajustificarademissãoporjustacausa,alegaqueoreclamantesenegouatrabalhar.

Este princípio não deixa de incorporar um pouco da escolainstitucionalista, porquanto vislumbra a integração do trabalhador à própriaestruturaedinâmicaempresariais.

Poresteprincípiotambémsetemqueoscontratosporprazodeterminadosão verdadeiras exceções, cuja precariedade é desinteressante para otrabalhador, o qual, de preferência, deve ser contratado sem estipulação determocertoouincerto(seoempregadoalegarquefoicontratadoportempoindeterminado e o empregado, em sua defesa, apontar que a contratação sedeu por prazo certo, caberá a este provar a existência do pacto por prazodeterminado).

Amesmapresunçãoafetaocontratointermitenteeocontratoemregimedetempoparcial,cujoônusdaprovaserádoempregador.

A sucessão de empregadores (arts. 10 e 448 daCLT) também encontraumadesuasbasesnoreferidoprincípio.

Oprincípiodacontinuidadeda relaçãodeemprego influenciouoSTFaadotara tesedequeaaposentadoriaespontâneanãoécausadeextinçãodocontratodetrabalho–videart.453,§§1ºe2º,daCLT(parágrafosdeclaradosinconstitucionaispeloSTF–ADI1.770-4eADI1.721-3)eOJ361daSDI-1.

SÚMULA212doTST.DESPEDIMENTO.ÔNUSDAPROVA.Oônusdeprovarotérminodocontratodetrabalho,quandonegadosaprestaçãodeserviçoeodespedimento,édoempregador,poisoprincípio da continuidade da relação de emprego constituipresunçãofavorávelaoempregado.

OJ 361 da SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoriaespontâneanão é causade extinçãodo contratode trabalho seo

empregado permanece prestando serviços ao empregador após ajubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, oempregadotemdireitoàmultade40%doFGTSsobreatotalidadedosdepósitosefetuadosnocursodopactolaboral.

j)Princípiodaintangibilidadesalarial

Osalárioécercadodegarantiaslegais,abrangendoaimpenhorabilidade(art. 833, IV, do CPC e OJ 153 da SDI-2), a proteção contra descontospatronais (art. 462 da CLT), a irredutibilidade (art. 7º, VI, da CF) e oprivilégioemrelaçãoaoutroscréditos(Lei11.101/2005).

A impenhorabilidadesalarialnãoéabsoluta.O§2ºdoart.833doCPCprevê duas exceções: (1) pagamento de prestação alimentícia,independentementedesuaorigeme(2)quandoosalárioexcedera50saláriosmínimosmensais.

A primeira exceção, ao contrário do que alguns alardeiam, se aplica aoprocessodotrabalho,nascondenaçõesdepagamentodepensãoporcontadefalecimento do obreiro em decorrência de acidente do trabalho ou deperda/redução da capacidade laborativa em face de doença profissional oudoença do trabalho, à luz do art. 950 do CCB (a verba tem natureza de“prestaçãoalimentícia”).Masnãoseaplicaàsdemaisverbascondenatórias,segundooTST(OJ153daSDI-2–redaçãodesetembrode2017).

OJ 153 da SDI-2.MANDADODE SEGURANÇA. EXECUÇÃO.ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EMCONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC DE 1973.ILEGALIDADE (atualizada em decorrência doCPC de 2015) –Res.220/2017–DEJTdivulgadoem21,22e25.09.2017.Ofendedireito líquido e certo decisão que determina o bloqueio denumerárioexistenteemconta salário,para satisfaçãodecréditotrabalhista,aindaquesejalimitadoadeterminadopercentualdosvaloresrecebidosouavalorrevertidoparafundodeaplicaçãooupoupança,vistoqueoart.649,IV,doCPCde1973contémnormaimperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo aexceçãoprevistanoart.649,§2º,doCPCde1973espécieenão

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gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando ocréditotrabalhista.

A segunda exceção é uma novidade no direito processual. Aimpenhorabilidade,apartirdoNovoCPC,passouanãoalcançarossaláriosque superam o valor mensal correspondente a 50 salários mínimos. A“penhora de altos salários” já encontrava respaldo doutrinário, tese queinfluenciouo legislador.Essapenhora, no entanto,nãopode superar50%dosaláriolíquidododevedor,nostermosdo§3ºdoart.529doCPC.

A proteção contra descontos patronais também possui exceções. Sãoválidosos:

Descontosprevistosemlei(caputdoart.462daCLT).

Descontos oriundos de adiantamento salarial (caput do art. 462 daCLT).

Descontos previstos em acordo coletivo ou convenção coletiva detrabalho(caputdoart.462daCLT).

Descontosemcasodedanocausadodolosamentepeloempregado(§1ºdoart.462daCLT).

Descontos em caso de dano causado culposamente pelo obreiro,desde que exista acordo prévio neste sentido (§ 1º do art. 462 daCLT).

Descontos autorizados por escrito pelo empregado, nos termos daSúmula342doTSTedaOJ160daSDI-1.

Airredutibilidadesalarial tambémnãoéabsoluta.OincisoVIdoart.7ºdaCFprevêapossibilidadedereduçãosalarialmediantenegociaçãocoletiva,ou seja, em face de previsão contida em acordo coletivo de trabalho ouconvenção coletiva de trabalho, desde que o pacto coletivo não deságue derenúnciadaclassetrabalhadora(concessãounilateral),ouseja,areduçãotemque ser justificada. Sempre é bom lembrar que o art. 503 da CLT não foirecepcionadopelaConstituiçãoFederal(osalárionãopodeserreduzidoporato unilateral do empregador, mesmo no caso de força maior). A previsãotambémseaplicaaoempregadodoméstico.

Oprivilégiodos créditosderivadosda legislação trabalhista, no casodefalênciadoempregador,estáprevistonoart.83daLei11.101/2005,limitado,entretanto,a150saláriosmínimosportrabalhador.Otetonãoalcançaoscréditosdecorrentesdeacidentesdotrabalho,osquaistambémcontamcomamesma ascendência (indenizações por dano moral, material e/ou estético eprestaçõesalimentíciasfixadasemcondenaçõesjudiciais).

À luz do § 4º do art. 83 da Lei 11.101/2005, os créditos trabalhistascedidosa terceiros não gozam de qualquer privilégio, sendo considerados,porconseguinte,meramentequirografários.

Oscréditostrabalhistasdenaturezaestritamentesalarialvencidosnostrêsmeses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco saláriosmínimosportrabalhador,serãopagostãologohajadisponibilidadeemcaixa–art.151daLei11.101/2005.

k)Princípiodaprimaziadarealidadesobreaforma

Ocontratodetrabalhoéumcontrato-realidade,nãosendoa“forma”umelementoessencialparaasuaexistência,paraoseunascedouro,jáquepodeserpactuadoexpressaoutacitamente–caputdoart.442daCLT.Oprincípioda primazia da realidade reina soberano no direito do trabalho, sempre naproteçãodoobreiro(háquemdefendaasuaaplicaçãoaossujeitosdarelação,ouseja,tambémaoempregador).Oart.456daCLTespelhacomprecisãoaforçadesteprincípio, consagrandoapossibilidadedeocontratode trabalhovirasercomprovadomediantequalquermeiodeprovaadmitidonodireito.

OCódigoCivilchegaaconsagraroprincípiodaprimaziadarealidadenoseuart.112,dizendoqueaintençãodaspartesvalemaisdoqueoqueestivermeramenteescrito.

A Súmula 12 do TST também serve de exemplo quanto ao poderio doprincípio, estipulando que as anotações realizadas na carteira de trabalhogerampresunção juris tantum (relativa) de veracidade, admitindo prova emcontrário.

Qualqueratoquetenhacomofinalidadeafastaraincidênciadalegislaçãotrabalhistaestaráeivadodenulidadeabsoluta,naformadoart.9ºdaCLT.Afraudepodesercomprovadaporqualquermeiodeprovaemdireitoadmitido.

2.3.3.

Comentei,quandodoestudoda“AudiênciaTrabalhista”,sobreosefeitosdoprincípiodaprimaziadarealidadesobreoprocessodotrabalho.

ElaboraçãodaCausadePedir

Costumodizer que, quando um trabalhador procura um advogado, e, jásentado, tomando um cafezinho, começa a falar, o profissional diz para simesmo:“aívemaminhacausadepedir”.Éexatamenteisso.Acausadepedirbrotadanarrativa,muitasvezesconfusaetruncada,docliente.Afinal,acausadepediréaexposiçãodoqueocorreunoplanodo“ser”(períododavidadoreclamante). A sua exposição não pode ser feita vulgarmente, como se opróprio cliente a estivesse escrevendo. Cabe ao advogado, profissionalconsiderado como imprescindível pela Constituição Federal, elaborar umacausadepedirlógica,coerente,compreensível,embasando,juridicamente,osfatos.

A formatação da causa de pedir vai depender do estilo de cadaprofissional.

Asimplicidadedevemarcaravidadoadvogadomoderno,masissonãosignifica que o profissional terá que abrir mão do brilhantismo de suaformação.Osgrandesdoutrinadores,cujosclássicosseeternizaram,têmumacaracterísticacomum:conseguemsintetizar,deformaclaraeobjetiva,osseuspensamentos, sem abrirmão do fulgor de sua escrita.Adblando Pereira deSouza,mestre e sogrode sabedoriapalpável, ensinou-meque “umacoisa éver,outraécontar”.Minhaproposta,apartirdeagora,é“parardecontar”e“passaramostrar”comoseconstróiumacausadepedir.

FATOSRELATADOSPELOCLIENTEAOADVOGADO

Foi contratado pela empresa ABC para exercer a função de atendente,mediante salário mínimo mensal, trabalhando 8h por dia, de segunda asábado,comintervalode40minpara repousoealimentação,semjamais terrecebido qualquer pagamento a título de horas extras ou indenização.Dispensado sem justa causa, o obreiro recebeu, tempestivamente, todas asverbasrescisórias.

CausadePedir

O reclamante foi contratado pelo reclamado para exercer a função deatendente, mediante salário mínimo mensal, trabalhando 8h por dia, desegundaasábado,comintervalode40minpararepousoealimentação,semjamaisterrecebidoqualquerpagamentoatítulodehorasextras.

Oreclamante,douto julgador,diantedos fatosexpostos, sempre laborouemsobrejornadahabitual,acimadolimitesemanalprevistonoart.7º,XIII,daCF,peloquerequeropagamentodehorasextrascomadicionalde50%,alémdosreflexosesculpidosnopedido.

Alémdisso,o reclamantenãousufruía intervalo intrajornadamínimode1h, como prevê o art. 71 da CLT, fazendo jus ao pagamento de umaindenização,àrazãode20minpordiacomacréscimode50%,asercalculadasobreovalordaremuneraçãodahoranormaldetrabalho,comodispõeo§4ºdoart.71daCLT.

Comentários

A causa de pedir começa com a narrativa dos fatos. Narrar os fatos écontar, resumidamente,detalhesdarelaçãodeemprego, taiscomoadatadeadmissãodoempregado,afunçãoporeleexercida,oseuhoráriodetrabalhoetc.Osconflitossurgemdeumarelaçãohumana,nocaso,deumarelaçãodeemprego.Seohomemvivessesozinhoemumailha,conflitoalgumexistiria,salvoaquelesconflitosinternos,objetodeestudodospsiquiatrasepsicólogos.

Asnormasjurídicasexistemexatamentepararegularasrelaçõesjurídicas(pessoaxpessoa).Cabeaoadvogadoexplicaraojuizquetipoderelaçãoeraessa.OqueaconteceuentreossujeitosdarelaçãoparajustificaraprocuraaoJudiciário(interessedeagir).Afundamentaçãojurídica,porumaquestãodelógica, vem depois da narração dos fatos. O advogado não precisa narrartodososfatospara,sóentão,lançarmãodasnormasjurídicas.Elepodenarrarumfatoefundamentá-lojuridicamente.Depoiselenarraoutrofatoetambémofundamenta.Eassimpordiante.Aseparaçãoportópicosfacilitaavidadojuiz. No caso, eu poderia ter criado títulos do tipo: “Das Horas ExtrasDecorrentes da Sobrejornada” e “Da Indenização Pela Não ConcessãoIntegraldoIntervaloIntrajornada”.

Oestudodocasoprecedeaelaboraçãodapeça.Ouvirocliente.Pedirpara

2.4.

que ele exponha, por escrito, o que aconteceu (fatos). Raciocinar. Refletir.Observarondeestãoas lesões.Danarrativaderiva logicamenteaconclusão(silogismo).Aargumentaçãojurídica,portanto,écorolárionaturaldapróprianarrativafática.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE – O exemplo contido no 1º Caso jáestá adequado à alteração sofrida pelo § 4º do art. 71daCLT, fruto daLei13.467/2017(ReformaTrabalhista).Anovaredação,contudo,sóseaplicaaoperíodo de trabalho a partir do dia 11/11/2017 (pós-reforma). Para períodocontratual até 10/11/2017 (pré-reforma), continuamos aplicando a Súmula437,IeIII,doTST,e,comisso,oreclamanteteriadireitoaopagamentode1horaextrapordiacomadicionalde50%ereflexos.ObservemqueaReformaTrabalhistaretirouanaturezadehorasextraseimpôsnaturezaindenizatóriaàverba, além de limitar a condenação à proporção do intervalo suprimido,quando antes a concessão parcial importava no pagamento total do períodocorrespondente. O advogado trabalhista lidará, nos próximos anos, com“empregados híbridos”, com períodos contratuais divididos pela ReformaTrabalhista, o que tornará híbrida a sua petição inicial (precisará separar osperíodos).

Arepercussãodashorasextrasseráestudadamaisadiante.

DoPedido

Opedidoéoobjetodaação,sintetizandoanarrativainsculpidanacausadepedir.

Opedidoéaconclusãodosilogismoquebalizaapetiçãoinicial(premissamaior+premissamenor=conclusão).Aspremissasestãonacausadepedirremotaepróxima.

Não adianta narrar e argumentar, para, ao final, nada PEDIR! Tambémnãoadiantapedir,semedificarumaCAUSADEPEDIR!Causadepedirsem

pedido é silogismo falho, órfão de conclusão! Petição inicial sem causa depedirousempedidoépetiçãoinepta–inteligênciadoincisoIdo§1ºdoart.330doCPC.

Inépcia significa a falta de aptidão para que algo seja concluído.Aimpossibilidade de algo acontecer por insuficiência, por defeito, porcarênciadealgoque,porsisó,incapacitouarealizaçãodoato.

Fulano realizou horas extras e não recebeu qualquer pagamento (lesão).Deveráoadvogado,aofinaldanarrativaedaargumentação(causadepedir),realizaropedidodepagamentodashorasextras.Nopedido,oadvogadonãovairepetiranarrativaeaargumentaçãodacausapetendi,masapenasindicarotítuloouaobrigaçãopretendida.

Narrou, por exemplo, que o reclamante foi agredido pelo patrão, sendoatingido em sua moral. No pedido vai requerer “indenização por danomoral”.

Há um melancólico vício nesse tipo de pedido, externado quando opatronoescreve, sempensar: “requera condenaçãodo reclamado emdanomoral”.

Aquele que causar dano a outrem (causa de pedir) tem o dever deindenizar (pedido). Isso está no Código Civil de 2002 (arts. 186 e 927).EstavatambémnoCódigoCivilde1916(art.159).Encontrava-senoCódigodeNapoleão,de1804(art.1.382),verbis:

Toutfaitquelconquedel’homme,quicauseàautruiumdommage,oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.(Qualquer ato do homem, que causa um dano a outrem, obrigaaquelequedeucausaaofato,arepararodano).(traduçãolivre)

Areparaçãoéchamadadeindenização!

Digamos que a reclamação foi proposta contra duas empresas, a

prestadoradeserviçosaterceiroseacontratante,expondo,acausadepedir,que se trata de uma terceirização. De nada adianta a exposição da relaçãoterceirizadaemcausadepedirse,nopedido,nãoconstarorequerimentode“condenaçãodo1ºreclamado,e,subsidiariamente,do2ºreclamado”.

Oart.321doCPC,costumeiramenteaplicadonaJustiçadoTrabalho,nãojustificaafaltadezelodoadvogado.

Nos termos do § 1º do art. 840 da CLT, com redação dada pela Lei13.467/2017, o pedido deverá ser certo,determinado e com indicação deseuvalor.

Trata-sedeumanovidade,poisaliquidaçãodospedidosnãoeraexigidapara o rito ordinário (procedimento aplicado às causas cujo valor superarquarentasaláriosmínimoseàscausasqueenvolvampessoajurídicadedireitopúblicoetambémosCorreios).

Aliquidezdopedidojáeraobrigatórianaspretensõesdeindenizaçãopordano (moral,material, estéticoetc.), emqualquerprocedimento,nos termosdo inciso V do art. 292 do CPC, ratificado pelo inciso IV art. 3º da IN39/2015doTST.Tambémjáeraobrigatórianosritossumárioesumaríssimo.

O advogado do autor, por conseguinte, tem que atribuir um valor paracadapedido.Nãoofazendo,o juizo intimaráparaquesupraaomissão,noprazode15dias,sobpenade indeferimentodapetiçãoinicialpor inépcia–art.321doCPC.

Caso o pedido de indenização envolva o pagamento de pensãomensal,vitalícia ou não, à luz do que dispõe o caput do art. 950 doCCB, cabe aoadvogado do reclamante fixar a quantia mensal pretendida, atribuindo, aovalor do pedido, o correspondente ao valor de um ano das prestaçõesvincendas–§2ºdoart.292doCPC.Essepleitoécomumnoscasosdeperdaou redução da capacidade laborativa decorrente de acidente do trabalho.Lembrandoquenãoéobrigatórioorequerimentodepensãomensal,podendooreclamanteoptarpelopagamentodeumaindenizaçãoaserpagadeumasóvez–parágrafoúnicodoart.950doCCB.

Entendoqueo§1ºdoart.840daCLTnãoexigea“prévialiquidaçãodacondenação”,masapenasquecadapleitoestejaacompanhadodeumvalora

ser arbitrado pelo advogado do reclamante. Há pedidos cuja liquidação ésimples,como,porexemplo,oavisoprévioindenizado,o13ºproporcional,asférias+1/3etc.HáprogramasnaInternetquefacilitamavidadoadvogado,inclusive quanto ao cálculo de horas extras, adicional noturno etc. Masimaginem um pedido de pagamento de diferença salarial por equiparação,combasenoart.461daCLT,quandooadvogadodoreclamantenãodispõede qualquer contracheque do paradigma, sabendo apenas que este ganhavamaisdoqueoseucliente.Semfalarnopedidodepagamentodeadicionaldeinsalubridade,cujopercentual(10%,20%ou40%)dependedeprovatécnica(perícia). Vou incluir no rol o pedido de diferença salarial por desvio defunçãoouacúmulodefunções,cujoplusélivrementearbitradopelojuiz.

O juiz do trabalho, por conseguinte,não pode exigir do advogado doreclamanteaantecipaçãodaliquidaçãodasentença.

Estaríamosexigindooquantumdebeatur(quantiadadívida)antesmesmodo an debeatur (existência da dívida), capricho capaz de conduzir ainterpretaçãoaoabismodoabsurdo.

Amantençadoart.879daCLT,quetratadaliquidaçãodasentença,comofasedoprocessodeexecução,corroboraanossatese.

Os incisos I a IVdo § 1º do art. 223-GdaCLT são flagrantementeinconstitucionais, pois fixam o salário do empregado como parâmetropara o valor da indenização por dano extrapatrimonial, como se a“honra”, a “autoestima”, a “imagem” e todos os demais direitos dapersonalidade do obreiro pudessem ser medidos pelo seu salário (oempregado que recebe salário maior tem a valoração de sua honrasuperior à honra do colega que possui salário menor). O GovernoFederal tentou “remediar” o vexame com a edição da MP 808/2017,porém esta norma caducou no dia 23/04/2018. A inconstitucionalidadedosditosincisosestásombreadapelaviolaçãoaocaputdoart.5ºdaCF(princípio da isonomia), ao inciso III do art. 1º da CF (princípio dadignidade da pessoa humana) e ao IV do art. 7º da CF (que veda avinculaçãodosalário).Sendoassim,oadvogadotrabalhista,quandodaelaboraçãodeumareclamação,devearguira inconstitucionalidadedasreferidasnormase,comisso,arbitrarovalordesejadoparaopedidode

indenização (dano moral, dano estético, dano existencial e/ou dano àimagem). O profissional não deve se curvar à medonha afrontaconstitucional,significandodizerqueestálivreparafixaroquantumqueentendercabível.

NoProcessoTrabalhistaécomumapresençadepedidoscumulados.

OCPC, no art. 327, consagra a possibilidade de cumulação de pedidoscontraomesmoreclamado,mesmoquenãoexistaconexãoentreeles,desdeque os pedidos sejam compatíveis entre si; seja competente para conhecerdeles o mesmo juízo; e seja adequado para todos os pedidos o tipo deprocedimento.

Os pedidos cumulados, em regra, não se excluem. O reclamante podepedir, por exemplo, a condenação do reclamado no pagamento de avisoprévio,deférias+1/3,de13ºsalárioedeadicionalnoturno.Todosospedidosserãoapreciadospelojuiz.

Diferenteéocasodepedidoscumuladoscomnaturezaexcludente,comoéocasodopedidoprincipaledopedidoalternativo.

O pedido alternativo está previsto no art. 325 do CPC. Ele pode serformulado quando, pela natureza da obrigação, o réu puder cumprir aprestaçãodemaisdeummodo.

A lesãopelonão recebimentodo seguro-desemprego,decorrentedanãorealização da baixa do contrato na CTPS e/ou da omissão quanto àcomunicaçãodarescisãoaosórgãoscompetentes(capute§10doart.477daCLT) gera um típico caso de alternatividade, desde que ainda não tenhadecorrido o prazo decadencial para o requerimento do benefício (120 dias,paraoempregadoceletistaerural,àluzdaLei7.998/1990,e90dias,paraoempregadodoméstico,nostermosdaLC150/2015).Oreclamante,casoaindanão tenha decorrido o prazo decadencial, pode pedir a realização dosprocedimentos necessários à liberação do benefício, e, alternativamente, opagamentodeumaindenização.Opedidodeobrigaçãodefazeréoprincipal.Opedidodeindenização(obrigaçãodepagar)éoalternativo.

A situação pode se inverter (parágrafo único do art. 325 do CPC).Digamosqueoempregado façaapenasopedidode indenizaçãodo seguro-

2.4.1.

desemprego,sendoincontroversoofatodeeletersidodispensadosemjustacausa. Na audiência, caso ainda não tenha decorrido o prazo decadencial,deveoadvogadodoempregadorrequereraoportunidadepararealizarosatosprevistosno§10doart.477daCLT,e,comisso,desoneraroseuclientedaobrigação.Ojuiznãoencontrariafundamentorazoávelparaindeferiropleitopatronal,mormentepelacontundênciadaredaçãodoparágrafoúnicodoart.325doCPC:

Quando,pelaleioupelocontrato,aescolhacouberaodevedor,ojuizlheasseguraráodireitodecumpriraprestaçãodeumoudeoutro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedidoalternativo.(semgrifosnooriginal)

Imperdoável confundir “pedido alternativo” com “pedidosubsidiário”.

Opedidosubsidiárioestáprevistonoart.326doCPC.Estanormadizserlícito, ao reclamante, formularmais de um pedido em ordem subsidiária, afimdequeojuizconheçadoposterior,quandonãoacolheroanterior.

Umcasotípicodepedidosubsidiárioéaqueleenvolvendoareintegraçãoao emprego. O empregado detentor de estabilidade pede a reintegração aoemprego (retorno ao trabalho com efeitos ex tunc), formulando,subsidiariamente,opedidodepagamentodossalárioseacessóriosdoperíodoentreademissãoeofinaldaestabilidade(nocasodeestabilidadeprovisória).Casoo juizdêprocedênciaàpretensão,poderádescartaropedidoprincipal(reintegração)edeferiropedido subsidiário. Importantedestacarqueo juizdo trabalho pode fazer isso de ofício, toda vez que se convencer de que oretornoao labornãoéaconselhável–art.496daCLTeSúmula396, II,doTST.

Noestudodo“pedido”,algunsassuntosnãopodemseresquecidos.

Salário-condição

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Os adicionais ganharam o epíteto de “salário-condição” porque o seupagamento está “condicionado a certa circunstância”. O adicional noturno,porexemplo,estácondicionadoaotrabalhoemhorárionoturno.Aprestaçãode serviçosemhorárionoturno,portanto, éacondiçãoparaapercepçãodorespectivo adicional. O mesmo ocorre com o adicional de horas extras, oadicional de insalubridade, o adicional de periculosidade e o adicional detransferência.

Quandoo advogado formular o pedidode condenaçãodo reclamadonopagamentodeumadicional(salário-condição),nãodeveesquecer-sedepedirarepercussãodesseadicionalsobredeterminadasverbas.

Repercussãoésinônimode“reflexo”ede“integração”.

Quando se pede uma verba de natureza remuneratória, essa verba, emregra,vairefletir(repercutir)sobreoutrasverbas.Digamosqueoempregadotenhalaboradonostrêsanosdecontratoemhabitualsobrejornada,realizando,em média, duas horas extras por dia, sem receber qualquer pagamentoadicional.Seopagamentotivessesidofeitoàépoca,as“horasextras”teriamintegrado,porexemplo,abasedecálculodorepousosemanalremunerado,do13ºsalárioedasférias+1/3.OFGTStambémteriasidorecolhidosobreashorasextras.Quandodopagamentodasverbasrescisórias,ovalordashorasextras,emsuamédiaduodecimal,teriaquerepercutirsobreocálculodoavisoprévio.

OreclamantebuscaoJudiciáriocomoobjetivodealcançarareparaçãoàlesãoporelesofrida.Oprejuízo,nocasodenãopagamentodashorasextrasrealizadasduranteos trêsanosdecontrato,abrangeovalordashorasextras(parcela principal) e os valores concernentes às naturais repercussões(parcelasacessórias).

Observemosmodelosdospedidos:

Pedido de adicional noturno feito por um empregado urbanodemitido sem justa causa: “Adicional noturno de 20%, com aincidência da hora noturna reduzida de 52min30seg e repercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.

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Pedido de adicional noturno feito por um empregado ruraldemitido sem justa causa: “Adicional noturno de 25% erepercussão sobreoavisoprévio, férias+1/3,13º salário,FGTS+40% e repouso semanal remunerado”. Observação: O empregadorural tem adicional maior, mas não tem direito à hora noturnareduzida.

Pedido de adicional de periculosidade feito por um empregadodemitidosemjustacausa: “Adicionaldepericulosidadede30%erepercussão sobreoavisoprévio, férias+1/3,13º salário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.

Pedido de adicional de insalubridade feito por um empregadodemitido sem justa causa: “Adicional de insalubridade de 40%(graumáximo)erepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário e FGTS + 40%”. Observações: (1) O adicional deinsalubridade, segundo o TST, não repercute sobre o repousosemanal remunerado, à luz da OJ 103 da SDI-1, pelo fato de tercomobasedecálculoosaláriomínimo. (2)ASúmula228doTST,que consagrava o cálculo do adicional de insalubridade sobre osaláriocontratual,teveasuaeficáciasuspensaporliminardoSTF,sendocertoqueopróprioTST,emsetembrode2012,suprimiuasuaredação, no aguardo da decisão final, prevalecendo a previsão doart.192daCLT.(3)Oadicionaldeinsalubridadepossuitrêsníveis:10%,20%e40%.

Pedido de adicional de transferência feito por um empregadodemitido sem justa causa: “Adicional de transferência de 25% erepercussão sobreoavisoprévio, férias+1/3,13º salário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.Observação:Oadicionalsóédevidoquandoatransferênciaforprovisória–OJ113daSDI-1e§3ºdoart.469daCLT.

O pedido de pagamento de horas extras é diferente. Ele não tem oadicionalcomoobjetoprincipal,massecundário.

Digamos que o empregado receba salário mensal de R$ 2.200,00 para

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trabalhar 44h por semana. O salário hora desse empregado vale R$ 10,00(resultadodadivisãodosaláriomensalpor220).Oadicionaldehorasextrasvale R$ 5,00 (50% do salário hora). O valor de uma hora extra, porconseguinte,equivaleaR$15,00(saláriohora+adicional).Seopedidofossede“pagamentodoadicionaldehorasextras”,oadvogadoestariarestringindoa condenação aR$5,00por cadahora extra.O correto, portanto, é pedir o“pagamentodehoras extras comadicional de 50%”.O advogado, nestecaso,estarápleiteandoovalordeR$15,00porcadahoraextra.Adiferençaégrande!

O comissionista, que é aquele empregado que recebe salário “porprodução”(quantomaisproduz,maisganha),não temdireitoaopagamentode horas extras com adicional, mas apenas ao pagamento do adicional dehoras extras, pois o TST impôs presunção juris et de jure de que ascomissões,recebidasnolaborextraordinário,járemuneramas“horasextras”–Súmula340doTSTeOJ235daSDI-1.Essapresunçãonãoseaplicaaocortador de cana, desde abril de 2012, quando a categoria foi excluída daexceção,emalteraçãoqueafetouaprópriaOJ235daSDI-1.

No caso de empregado que receba “remuneração mista” (fixo +comissões), como, por exemplo, o comerciário (por força de previsão emconvençãocoletivadetrabalho),ocálculotambémserá“misto”,ouseja,emrelaçãoàpartefixa,sãodevidasashorassimplesacrescidasdoadicionaldehorasextraseemrelaçãoàpartevariável, édevidosomenteoadicionaldehorasextras–OJ397daSDI-1.

Pedido de pagamento de horas extras feito por um empregadodemitido sem justacausa: “Horas extras comadicional de 50%erepercussão sobreoavisoprévio, férias+1/3,13º salário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.

Pedidodepagamentodoadicionaldehorasextrasfeitoporumempregadocomissionistademitidosemjustacausa:“Adicionaldehorasextrasde50%comrepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.

Pedido de pagamento de horas extras feito por um empregado

que recebe remuneração mista e que foi demitido sem justacausa: “Horas extras com adicional de 50% sobre a remuneraçãofixa e adicional de horas extras de 50% sobre as comissões(remuneraçãovariável)e repercussãosobreoavisoprévio, férias+1/3,13ºsalário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.

Osadicionaisprevistosemleisão“mínimos”.Elespodemsermajoradospor lei ou por normas costumeiras, chamadas também de consuetudinárias,taiscomooregulamentointernodaempresa,oacordocoletivodetrabalho,aconvenção coletiva de trabalho, entre outras. O advogado empregado, porexemplo,temdireitoaopagamentodehorasextrascomadicionalde100%–§2ºdoart.20daLei8.906/1994(EstatutodaAdvocacia).

Osadicionais,porém,nãopodemserreduzidosparamenosdo“mínimo”garantidoporlei.AvedaçãofoimantidapelaReformaTrabalhista–caputeincisosVI,XeXVIIIdoart.611-BdaCLT.

O bancário possui previsão especial, pois trabalha de segunda a sexta-feira, folgando sábado e domingo.Seu repouso semanal remuneradoocorreno domingo. O sábado do bancário é classificado como um “dia útil nãotrabalhado”, razão pela qual o TST entende que as horas extras nãorepercutemnocálculodosábado,masapenasdodomingo–Súmula113doTST.Oadvogadodobancário,entretanto,devesempreverificaraconvençãocoletiva da categoria, pois é comum a presença de norma mais benéfica,dispondoqueashorasextrastambémrefletirãonocálculodaremuneraçãodosábado. O mesmo se diga sobre o divisor a ser utilizado, recentementeuniformizadopeloTSTnaSúmula124.

JurisprudênciaconsolidadadoTSTsobrerepercussão

SÚMULA 45 do TST. SERVIÇO SUPLEMENTAR. Aremuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado,integraocálculodagratificaçãonatalinaprevistanaLeinº4.090,de13.07.1962.

SÚMULA60doTST.ADICIONALNOTURNO.INTEGRAÇÃONOSALÁRIOEPRORROGAÇÃOEMHORÁRIODIURNO.

I–Oadicionalnoturno,pagocomhabitualidade,integraosalário

doempregadoparatodososefeitos.

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno eprorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horasprorrogadas.Exegesedoart.73,§5º,daCLT.

SÚMULA 113 do TST. BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL. Osábadodobancárioédiaútilnão trabalhado,nãodiade repousoremunerado.Nãocabearepercussãodopagamentodehorasextrashabituaisemsuaremuneração.

SÚMULA 115 do TST. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕESSEMESTRAIS. O valor das horas extras habituais integra aremuneração do trabalhador para o cálculo das gratificaçõessemestrais.

SÚMULA 132 do TST. ADICIONALDE PERICULOSIDADE.INTEGRAÇÃO.

I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente,integraocálculodeindenizaçãoedehorasextras.

II–Duranteashorasdesobreaviso,oempregadonãoseencontraemcondiçõesderisco,razãopelaqualéincabívelaintegraçãodoadicionaldepericulosidadesobreasmencionadashoras.

SÚMULA 139 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra aremuneraçãoparatodososefeitoslegais.

SÚMULA 203 do TST. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DESERVIÇO.NATUREZASALARIAL.Agratificaçãoportempodeserviçointegraosalárioparatodososefeitoslegais.

SÚMULA 226 do TST. BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO PORTEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DASHORASEXTRAS.Agratificaçãoportempodeserviçointegraocálculodashorasextras.

SÚMULA 247 do TST. QUEBRA DE CAIXA. NATUREZAJURÍDICA. A parcela paga aos bancários sob a denominação

2.4.2.

“quebradecaixa”possuinaturezasalarial,integrandoosaláriodoprestadordeserviços,paratodososefeitoslegais.

SÚMULA376doTST.HORASEXTRAS.LIMITAÇÃO.Art.59DACLT.REFLEXOS.

I–Alimitaçãolegaldajornadasuplementaraduashorasdiáriasnãoeximeoempregadordepagartodasashorastrabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra ocálculodoshaveres trabalhistas, independentementeda limitaçãoprevistano“caput”doart.59daCLT.

OJ 97 da SDI-1. HORAS EXTRAS. ADICIONALNOTURNO.BASE DE CÁLCULO. O adicional noturno integra a base decálculodashorasextrasprestadasnoperíodonoturno.

OJ 103 da SDI-1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.REPOUSO SEMANAL E FERIADOS. O adicional deinsalubridadejáremuneraosdiasderepousosemanaleferiados.

OJ 123 da SDI-1. BANCÁRIOS. AJUDA ALIMENTAÇÃO. Aajudaalimentaçãoprevistaemnormacoletivaemdecorrênciadeprestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso,nãointegraosaláriodoempregadobancário.

OJ 259 da SDI-1. ADICIONAL NOTURNO. BASE DECÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.INTEGRAÇÃO. O adicional de periculosidade deve compor abasedecálculodoadicionalnoturno,jáquetambémnestehoráriootrabalhadorpermanecesobascondiçõesderisco.

VerbasRescisórias

Pensandoemreclamação trabalhista,onaturalé trabalharsemprecomapresunçãodequeoreclamantefoidispensadosemjustacausa.

Não há necessidade de uma fundamentação jurídica específica para opedido de pagamento das verbas rescisórias, pois elas derivam, comnaturalidade, da extinção contratual. Quando o advogado diz que o

•

reclamantefoidispensadosemjustacausaenãorecebeuverbasrescisórias,acausa de pedir já está completa.Basta, no pedido, relacionar as respectivasverbas.Sempreébomlembrarqueasverbasrescisóriasnarescisãoindiretasãoasmesmasdeumadispensasemjustacausa,salvonoquedizrespeitoàmultado§8ºdoart.477daCLT,quenãoseaplicaàrescisãoindireta.

Asverbasrescisóriasdeumadispensasemjustacausasão:

Avisoprévio

Oinstitutoestáreguladopelosarts.7º,XXI,daCFe487a491daCLTepela Lei 12.506/2011, além de contar com inúmeras súmulas e orientaçõesjurisprudenciaisdoTST.

O aviso prévio não pode ser suprimido ou reduzido por convençãocoletiva ou acordo coletivo de trabalho, como dispõe o inciso XVI do art.611-BdaCLT.

Nadispensasemjustacausa,oempregadordeveconcederoavisoprévioaoobreiro.Nopedidodedispensa,oempregadodeveconcederoavisoprévioaoempregador.

Conceder aviso prévio é “avisar previamente à parte contrária daintençãoderescindir,semjustomotivo,opacto,dando-lheumtempoamaisde contrato, com o intuito de que, nesse lapso, o obreiro consiga um novoemprego ou o empregador consiga um substituto para o empregadodemissionário”.

Àluzdoart.7º,XXI,daCF,oprazomínimodoavisoprévioéde30dias.Logo,oavisopréviodeoitodias,previstonoincisoIdoart.487daCLTnãofoirecepcionadopelanovaordemconstitucional.

O aviso prévio corresponde a uma obrigação assumida por aquele que,sem justo motivo, desejar rescindir um contrato firmado por tempoindeterminado–art.487,caput,daCLT.Adefiniçãocontidanocaputdoart.487daCLTnos revela características importantes do aviso prévio.O avisopréviopodeserumaobrigaçãopatronalouumaobrigaçãodoempregado,a depender de quem tomou a iniciativa de rescindir, sem justomotivo, ocontrato. Na dispensa sem justa causa, o aviso prévio é um dever doempregador e um direito do empregado. No pedido de demissão, o avisoprévioéumdeverdoempregadoeumdireitodoempregador.

Eissotemrelevância?Claroquesim!

A Lei 12.506/2011, que regulamentou a proporcionalidade do avisoprévio (quantomaioro tempode serviço,maior seráoprazodopré-aviso),aplica-se apenas em favordo empregado, destarte, não incidenopedidodedispensafeitopeloobreiro(nessetipoderescisão,oavisoprévioserásemprede30dias,independentementedotempodeserviço).

Se a extinção contratual ocorrer por justo motivo, não existirá avisoprévio. Exemplos: demissão por justa causa; extinção por motivo de forçamaior; extinção por factum principis; extinção pormorte do empregado.A

rescisãoindiretadocontratodetrabalhorepresentaumaexceçãoàregra,pois,apesardemotivada,atraioavisoprévioindenizadoacargodaempresa,comorezaoart.487,§4º,daCLT.

O fechamento da empresa (encerramento de suas atividades) não afastapor si só o aviso prévio – art. 485 daCLT e Súmula 44 do TST. Incide oprincípiodaalteridade,cabendoaoempregadorassumirosriscosdonegócio.Logo, no caso de falência o aviso prévio indenizado é devido. Caso oencerramentodasatividadestenhadecorridodemotivodeforçamaioroudefatodopríncipe (arts.501e486daCLT, respectivamente),nãoserádevidoavisoprévio,poisaimprevisibilidadeéumadascaracterísticasdaforçamaioredofatodopríncipe.

Nãoexisteavisoprévioemcontratosporprazodeterminado,comobemdefineocaputdoart.487daCLT.Issoélógico,poisaspartes,aofirmaremum pacto por prazo determinado, já sabem, de antemão, quando o vínculoterminará. Mas existe uma exceção. Estou falando do contrato por prazodeterminado com “cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisãoantecipada”(cláusulaprevistanoart.481CLT).Existindoareferidacláusulano contrato, casoumadaspartes resolva aplicá-la, ou seja, decida rescindirantecipadamenteopacto, o art. 481decreta que a ruptura será regidapelosprincípios da rescisão de um contrato por tempo indeterminado, atraindo,assim,aincidênciadoavisoprévio–Súmula163TST,verbis:

AVISO PRÉVIO. CONTRATODE EXPERIÊNCIA. Cabe avisoprévionas rescisõesantecipadasdoscontratosdeexperiência,naformadoart.481daCLT.

Apesar de a Súmula 163 do TST falar especificamente do contrato deexperiência,eladeveseraplicadaporanalogiaaosdemaiscontratosporprazodeterminadoprevistosnaCLT.

Boa parcela da jurisprudência também entende que o aviso prévio écabível em qualquer caso de rescisão antecipada e injustificada de contratopor prazo determinado, independentemente da presença ou não da cláusulaassecuratória, exatamente pela “quebra de contrato”. O advogado doreclamante, nesse tipo de situação, tem que requerer o pagamento do aviso

prévioindenizado.

O aviso prévio, trabalhadoou indenizado, é computado como tempodeserviço.Infeliz,consequentemente,adenominação“avisoprévioindenizado”,que, de indenização, nada tem, possuindo típica natureza remuneratória. Oavisoprévio indenizadonãodeixadeserumcasoatípicode interrupçãodocontrato de trabalho (empregado recebe salário sem prestar serviços). Oentendimentodequeoavisoprévioindenizadotemnaturezaremuneratóriaépacíficonaseara trabalhista,masnãoseaplicanoâmbitoprevidenciário.OSTJ já definiu que o aviso prévio indenizado não serve de base de cálculopara contribuições previdenciárias. A informação é importante para oadvogado, principalmente naquele caso da “discriminação das verbas” emtermodeconciliaçãojudicial.OTSTvemseguindoamesmatrilha.

Oavisoprévio,trabalhadoouindenizado,serveparafinsdeaquisiçãodaestabilidadegestante,nos termosdoart.391-AdaCLT.Logo,seagravidezocorrer durante o aviso prévio, a empregada terá direito à reintegração aoempregoouaopagamentodossalárioseacessóriosdoperíododeestabilidade(art.496daCLTeSúmula396,II,doTST).

AbaixanaCTPSdeveserrealizadacomadatacorrespondenteaotérminodoavisoprévio,aindaqueindenizado,àluzdaOJ82daSDI-1:

AVISOPRÉVIO.BAIXANACTPS.Adatadesaídaaseranotadana CTPS deve corresponder à do término do prazo do avisoprévio,aindaqueindenizado.

Como o aviso prévio, trabalhado ou indenizado, é computado no tempo deserviço,tambémrepercutenocômputoprescricional,comobemdefineaOJ83daSDI-1:

AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescriçãocomeça a fluir no final da data do términodo aviso prévio.Art.487,§1º,daCLT.

Sobomesmofundamento,oFGTSdeveserrecolhidosobreovalordoavisoprévio,sejaeletrabalhadoouindenizado–Súmula305doTST.

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO.

1)

INCIDÊNCIASOBREOAVISOPRÉVIO.Opagamentorelativoao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito acontribuiçãoparaoFGTS.

Confuso?

Vamosexemplificar.

Digamos que o empregado tenha pedido demissão e, como não desejapermanecernemmaisumdianaempresa,aproveitoue requereuadispensado aviso prévio. O empregador, na qualidade de credor do aviso, poderálivremente exonerar o obreiro do seu cumprimento, pois os direitostrabalhistas patronais são disponíveis. E se o empregador indeferir orequerimentoobreiro,exigindoocumprimentodoavisoprévio?Oempregadoteráduasopções:

Cumprir o aviso prévio (trabalhando, com isso, mais 30 dias naempresa,semqualquerreduçãodejornadaoufolgaextra)

Não cumprir o aviso prévio, quando, então, o empregador poderádescontaro respectivo valordas verbas rescisórias, nos termosdoart.487,§2º,daCLT.

Agora vamos para o outro lado damoeda. Digamos que o empregadordesejedispensar,semjustacausa,umempregado.Eleteráduasopções:

Conceder o aviso prévio trabalhado, pré-avisando ao obreiro, depreferência por escrito, que a rescisão se concretizará dali a tantosdias. A contagem dar-se-á com a exclusão do dia do aviso e ainclusãododiafinal,comodispõeoart.132doCCB,ratificadopelaSúmula380doTST.Oadvogadodoempregadordevealertá-losobrea incidênciadoart.488daCLT,oqualdispõesobreodireitodeoempregadolaborar,duranteoperíododoavisoprévio,comreduçãode 2h em sua jornada. Se o trabalhador preferir, poderá optar porlaborar em jornada integral, folgando 7 dias corridos para cada 30

2)

diasdeavisoprévio(seoavisoprévio,porexemplo,forde60dias,essafolgaseráde14dias;seoavisoprévioforde90dias,afolgaseráde21dias;seoavisoprévioforde48dias,afolgaseráde12dias–matematicamente falando,oavisoprévio seriade11,2dias,resultado que deve ser arredondado para mais, por se tratar dedireitomínimo).Oart.488daCLTnãoéaplicávelnocasodepedidode dispensa, incidindo, exclusivamente, quando o aviso préviotrabalhadotivercomocredorotrabalhador.Consideroineficazoart.15daLei5.889/1973(EstatutodoTrabalhadorRural),pornãomaisenxergar, depois do inciso I do art. 7º da CF, justificativa para adiferenciação, em se tratando de aviso prévio, entre empregadourbanoeempregadorural.

Concederoavisoprévioindenizado,nostermosdo§1ºdoart.487daCLT, fazendocomqueoempregadoestanque, imediatamente, aprestação de serviços, pagando-lhe, quando da quitação das verbasrescisórias, o valor correspondente aos dias do pré-aviso,observando, evidentemente, a proporcionalidade prevista na Lei12.506/2011.

Na primeira situação (aviso prévio trabalhado), o empregador não podesubstituir a redução de 2h da jornada pelo pagamento de horas extras, poisestaria soterrando a intenção do legislador (proporcionar mais tempo aoobreiroparabuscarumnovoemprego).NestesentidoaSúmula230doTST.

AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DASHORASREDUZIDASDAJORNADADETRABALHO.Éilegalsubstituiroperíodoquesereduzdajornadadetrabalho,noavisoprévio,pelopagamentodashorascorrespondentes.

Nocasodeavisopréviotrabalhado,épossível,nodecorrerdoperíodo,adispensa,peloempregado,do restantedopré-aviso,quando tiverobtidoumnovoemprego.Aprevisãoestá esculpidanaSúmula276doTST,masnemprecisava,poisnascedosimplesexercíciodalógica.

Oavisopréviotrabalhado,decorrentedadispensasemjustacausa, tempor escopo proporcionar ao obreiro um “sopro de tempo” para buscar um

novo emprego. Se esse objetivo (novo emprego) foi alcançado durante ocumprimento do aviso prévio trabalhado, o jurista, trazendo ao bailado oprincípio da proporcionalidade, raciocina: o que tem mais valor, acontinuidadedoavisoprévioouonovelemprego?

Oemprego,logicamente!

Sou crítico, data venia, daqueles que enxergam, no caso, “renúncia”obreira ao aviso prévio. O empregado não estará, tecnicamente,“renunciando” a um direito, visto que renunciar é abandonar, largar,desprezar, não querer mais, pressupondo a livre disposição da vontade.Renúnciaéatounilateralquegeraprejuízo.Aoaceitaronovoemprego,emhorário incompatível com o cumprimento do aviso prévio, a continuidadedeste, com sutil naturalidade, impossível se torna, encontrando,consequentemente, o seu fim. O empregado não renunciou ao seu direito,apenasoavisopréviocumpriu,commaestria,asuamissãomaior.Nãoháquese pensar, portanto, em prejuízo ao empregado. Segue a transcrição dareferidaSúmula:

AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direitoao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido dedispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar orespectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dosserviçosobtidonovoemprego.(semgrifosnooriginal)

O advogado do empregador, para fins de dispensa, pelo empregado, doaviso prévio, deve exigir do obreiro prova documental quanto ao novoemprego, arquivando-a na empresa. Além disso, é recomendável que otrabalhadorfaçaorequerimentoporescrito.

Oavisoprévioéincompatívelcomqualquerperíododeestabilidade,logo,inválido se torna quando concedido na fluência de garantia de emprego –Súmula348doTST.Digamosqueaempregadatenharetornadoaotrabalho,depois da licença-maternidade, ainda com pouco mais de um mês deestabilidadeprovisória(art.10,II,b,doADCT).Oempregador,casodesejedispensá-la sem justa causa, deverá esperar o fim da estabilidade, para, sóentão,concederavisoprévio,trabalhadoouindenizado.

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Avisoprévioproporcional

AConstituiçãoFederalfixouomínimodetrintadiasparaoavisoprévio–art.7º,XXI,prevendoaconcessãode“avisoprévioproporcionalaotempodeserviço”.Aregulamentaçãofinalmenteveioàtona,medianteaLei12.506,deoutubrode2011.DizaLei:

Art.1ºOavisoprévio,dequetrataoCapítuloVIdoTítuloIVdaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho–CLT,aprovadapeloDecreto-Leinº5.452,de1ºdemaiode1943,seráconcedidonaproporçãode30(trinta)diasaosempregadosquecontematé1(um)anodeserviçonamesmaempresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serãoacrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesmaempresa,atéomáximode60(sessenta)dias,perfazendoumtotaldeaté90(noventa)dias.

O empregado que, nomomento da dispensa sem justa causa, ainda nãocompletouumanodeserviço,terádireitoaoavisopréviomínimo(30dias).Depoisdecompletadooprimeiroanodeserviço,ouseja,apartirdosegundoano, o aviso prévio passa a ser proporcional ao tempo de serviço. Essaproporcionalidadeincidiráàrazãodetrêsdiasamaisparacadaanodelabor.

ALei12.506/2011,marcadaporgraveslacunas,foialvodedurascríticas,inclusiveporpartedeministrosdoTST.

Na tentativa de afastar as mazelas decorrentes da inocuidade legal, oMinistério do Trabalho lançou mão de “notas técnicas”, algo nãorecomendável, já queo órgãoministerial nãopode legislar sobre direito ouprocesso do trabalho, mas apenas regulamentar as normas sobre saúde,segurança e higiene no trabalho. A primeira “Nota Técnica”, de frágilestrutura, terminou contrariando a tendência jurisprudencial, dando lugar auma segunda “Nota Técnica”, a qual, ao que parece, conseguiumitigar osdebates. Estou falando da Nota Técnica CGRT/SRT/MTE nº 184/2012.Observemalgumasdúvidasqueforamsolucionadas:

1ª Dúvida: O primeiro acréscimo de três dias ocorrerá quando oempregadotiveriniciadoosegundoanodeserviçoouapenasquando

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tiver completado o segundo ano? Resposta: O acréscimo se dánocurso (no decorrer) do segundo ano, ou seja, basta o empregadoconcluir o primeiro ano de trabalho para já ter direito àproporcionalidade. Digamos que o empregado foi dispensado semjustacausaantesdecompletarumanodeserviço–seuavisoprévioseráde30dias.Digamosqueoempregadofoidispensadosemjustacausacomumanoealgunsdiasdetrabalho–seuavisoprévioseráde33dias.Digamosqueoempregadofoidispensadosemjustacausaquandojácontavacomdoisanoseummêsdecontrato–seuavisoprévioseráde36dias.Eassimpordiante.Oavisopréviomáximoéde90dias.

2ª Dúvida: A proporcionalidade é apenas para beneficiar oempregado, ou também deve ser aplicada no pedido de dispensa?Resposta:Aproporcionalidadeéumdireitoexclusivodoempregado,jáqueestáprevistanoart.7º,XXI,CF(oart.7ºCF,noseucaput,diz que os seus incisos representam “direitos dos trabalhadores”).Sendo assim, em caso de pedido de dispensa, o aviso prévio serásemprede30dias,independentementedotempodeserviço.

3ªDúvida:Aquelequeestavacumprindoavisopréviodetrintadias,quando da publicação da Lei 12.506/2011, terá direito àproporcionalidade?Resposta:Não!AcitadaLeisódeveseraplicadaàs rescisões ocorridas depois de sua publicação, não alcançando,portanto, rescisões jáconcretizadas(posição, inclusive, jásumuladapeloTST–videSúmula441).

Conclusão:

Empregadocomumanoincompletodeserviço=30diasdeavisoprévio;comumanocompleto=33diasdeavisoprévio;comdoisanoscompletos=36diasdeavisoprévioetc.(aexpressão“nodecorrer”ébemesclarecedora;seoempregadofordispensadosemjustacausanodecorrerdoprimeiroano,eleterá30diasdeaviso;seadispensafornodecorrerdosegundoano,terá33diasdeaviso;seadispensasedernodecorrerdoterceiroano,terá36diasdeaviso,eassimpordiante).

A proporcionalidade aplica-se, exclusivamente, em benefício doempregado.

A lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio jáiniciado.

A jornada reduzidaoua faculdadedeausênciano trabalho,previstasnoart.488daCLT,continuamválidas(ahipótesedeausênciadevesertambémproporcionalàduraçãodoaviso).

Recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias queantecedem a data base da categoria, o empregado fará jus à indenizaçãoprevistanoart.9ºdasLeis6.708/1979e7.238/1984,novalordeumsaláriomensal, integrado pelos adicionais legais e convencionais (Súmula 242 doTST).

Oavisoprévioproporcionalintegraotempodeserviçoparatodososfinslegais,sejatrabalhado,sejaindenizado.

As cláusulas pactuadas em acordo coletivo ou convenção coletiva quetratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde querespeitadaaproporcionalidademínimaprevistanaLei12.506/2011(princípiodanormamaisbenéficac/cteoriadoconglobamentomitigado).

Alguns sindicatos vêm, equivocadamente, repassando a informação dequeoempregado,emcasode“avisoprévioproporcionaltrabalhado”,sóteriaaobrigaçãodelaborarnosprimeiros30dias,recebendo,deformaindenizada,o prazo restante. Seria um aviso prévio híbrido (parte trabalhada e parteindenizada).OTST,emdecisãorecente,jogouumbaldedeáguafrianatesesindical,explicitandoqueoavisoprévio,nocasodedispensasemjustacausa,podeserconcedidonaformatrabalhadaounaformaindenizada,noseutodo,verbis:

RECURSODEREVISTA.PROCEDIMENTOSUMARÍSSIMO.AVISOPRÉVIOPROPORCIONALAOTEMPODESERVIÇO.É impossível aferir afronta direta e literal ao artigo7º, caput, daConstituiçãoFederal,poisodispositivoapenasfaz introduçãoaorol dos direitos trabalhistas garantidos constitucionalmente, nãotratando do aviso-prévio demaneira direta. Domesmomodo, o

incisoXXI,doartigo7ºdaCF,asseguraodireitoaoaviso-prévioproporcional ao tempo de serviço, porém não veda que oempregadorpossaexigirocumprimentodetodooperíodo.Logo,nãoseconstataaofensadiretae literalcomoexigeoartigo896,“c”, da CLT. (TST – RR 108500-74.2013.5.17.0013. Data depublicação:28/11/2014).

O aviso prévio não pode coincidir com o período de estabilidade,porquantoosinstitutossãoincompatíveis.Digamosqueaempregada,apósalicença-maternidade,tenharetornadoaotrabalhocom50diasdeestabilidade(agarantiadeempregodagestantevaidaconfirmaçãodagravidezatécincomeses após o parto). O empregado deseja dispensar, sem justa causa, aobreira, após, naturalmente, o fimde sua estabilidade.Daí surge a ideia deconceder o aviso prévio durante o lapso da garantia de emprego, “matandodoiscoelhoscomumúnicotiro”.Anteaincompatibilidadedosdoisinstitutos,oTSTnãoreconheceessetipodepré-aviso.

SÚMULA 348 do TST. AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NAFLUÊNCIADAGARANTIADEEMPREGO.INVALIDADE.Éinválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia deemprego,anteaincompatibilidadedosdoisinstitutos.

Seofechamentodaempresaocorrerpormotivodeforçamaior,inexistiráaviso prévio. A força maior tem como principal característica aimprevisibilidade, situação que afasta, por si só, a possibilidade de oempregadorpré-avisaraosempregados.Diferenteéocasodeencerramentodaatividadeempresarialsemapresençademotivodeforçamaior.Afalência,porexemplo,nãoelideoavisoprévio.Oentendimentodecorredoart.2ºdaCLT – cabe ao empregador assumir os riscos da atividade. Para o TST, acessação a atividade da empresa não exclui, por si só, o direito dosempregadosaoavisoprévio.

SÚMULA44doTST.AVISOPRÉVIO.Acessaçãodaatividadeda empresa, com o pagamento da indenização, simples ou emdobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao avisoprévio.

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Seagravidezocorrerduranteoavisoprévio,trabalhadoouindenizado,aempregada adquirirá a estabilidade prevista no art. 10, II, “b”, doADCT–inteligênciadoart.391-AdaCLT.

Se o empregado sofrer acidente do trabalho durante o aviso préviotrabalhado,gerandolicençamédicamaiorque15dias,ofatotambématrairáaestabilidadeacidentária–art.2ºdaCLT.Nocasodeempregadodoméstico,omeroacidentedotrabalhojávaigeraraestabilidadeacidentária,porquenãohá a interrupção contratual nos 15 primeiros dias, recebendo, o doméstico,benefícioprevidenciáriodeauxílio-doençaacidentáriojáapartirdo1ºdiadalicençamédica.

Oiníciodoavisopréviosegueaprevisãocontidanoart.132doCCB(acontagem ocorrerá com a exclusão do dia do começo e a inclusão do diafinal).EisaSúmula380doTST:

AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. Art. 132 DOCÓDIGOCIVILDE2002.Aplica-sea regraprevistano“caput”doart.132doCódigoCivilde2002àcontagemdoprazodoavisoprévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o dovencimento.

Digamos que o empregado, depois de sete meses de contrato, numasegunda-feirapelamanhã,sejapré-avisadodesuadispensasemjustacausa.Seuavisoprévioiniciar-se-ánaterça-feiraenãonaprópriasegunda-feira.

Multadoart.477,§8º,CLTeMultadoart.467CLT

Alémdas verbas rescisórias, existemduasmultas previstas naCLTquesãorevertidasemfavordoobreiro:

Multadoart.477,§8º,daCLT.

Multadoart.467daCLT.

Oart.477,no seu§6º, comredaçãodadapelaLei13.467/2017, fixaoprazode dez dias para a entrega de documentos e para o pagamento dasverbas rescisórias, a partir do término do contrato.A contagem dar-se-á naforma do caput do art. 132 do CCB, com a exclusão do dia da rescisão(términodocontrato)ea inclusãododia final,oqual, se recairemdianão

útil,seráprorrogadoparaoimediatamentesubsequente.

NãohámaisanecessidadedehomologaçãodarescisãonosindicatoounoMinistériodoTrabalho,diantedarevogaçãodos§§1º,3º,4ºe7ºdoart.477daCLT,pelaLei13.467/2017.

A homologação continua obrigatória para o pedido de demissão deempregado portador de estabilidade – art. 500 daCLT.Deverá ser feita nosindicato da categoria profissional, e, se não houver, no Ministério doTrabalho.

Rezao§8ºdoart.477daCLT:

A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará oinfrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim aopagamentodamultaafavordoempregado,emvalorequivalenteao seu salário, devidamente corrigidopelo índicedevariaçãodoBTN,salvoquando,comprovadamente,otrabalhadordercausaàmora.

A“multade160BTNportrabalhador”temnaturezademultaadministrativa,não se revertendo em favor do empregado. Sendo assim, não deve serrequeridanareclamaçãotrabalhista,vistoqueaJustiçadoTrabalhonãotemcompetência para aplicar penalidades administrativas (as multasadministrativas são recolhidas em favor da União, sendo aplicadas pelafiscalizaçãodoMinistériodoTrabalhoeEmprego).

Oadvogadodoreclamante,porconseguinte,aopediraaplicaçãodamultadoart.477,§8º,daCLT,estará requerendoapenasamultanovalordeumsaláriomensal.

Ofatogeradordamultadoart.477,§8º,daCLTéoatrasonopagamentodas verbas rescisórias, existindo, entretanto, uma única excludente, previstana parte final do referido § 8º: quando a culpa pelo atraso ou pelo nãopagamentofordotrabalhador,amultanãoserádevida.

Recentemente o TST publicou a Súmula 462, ratificando que a únicaexcludente damulta é exatamente a comprovação de que foi o empregadoquemdeucausaàmora.Nemmesmoacontrovérsiasobreaexistênciaounão

derelaçãoempregatíciaécapazdeafastaraaplicaçãodamulta.

SÚMULA462DOTST.MULTADOART. 477, § 8º,DACLT.INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DARELAÇÃODEEMPREGO–Res.209/2016,DEJTdivulgadoem01,02e03.06.2016.ComerratapublicadanoDEJTdivulgadoem30.06.2016. A circunstância de a relação de emprego ter sidoreconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar aincidênciadamultaprevistanoart.477,§8º,daCLT.Areferidamulta não será devida apenas quando, comprovadamente, oempregadodercausaàmoranopagamentodasverbasrescisórias.

Aargumentação jurídicanacausadepedir,paraaaplicaçãodamulta,émuito simples, pois derivanaturalmente danarrativados fatos.O fatodeoempregadorterincorridoemmoranopagamentodasverbasrescisóriasoudesimplesmentenãoterefetuadoqualquerpagamentojáéomoteparaopedidodamulta.

Eseoempregadorpagarasverbasemvalormenordoqueodevido?

Hájuízesque,diantedopagamentoparcialdasverbas,aplicaamulta,soboargumentodequenãobastaaoempregadorameraquitaçãotempestivadostítulosrescisórios,incumbindo-lhetambémodeverdepagarovalorintegral.De outra banda, os que não aplicam amulta usam como fundamento umaregra básica da hermenêutica jurídica: “as normas punitivas devem serinterpretadasrestritivamente”.Aplicando-seainterpretaçãorestritiva,amultasóincidiráseofatogeradorlegalocorrer,qualseja,“oatrasonopagamentodasverbas”.Quandoumaempresapagaapenaspartedasverbasrescisórias,geralmentehácontrovérsiaacercadomotivodarescisãocontratual.DiantedanovaSúmula462doTST,jácitadaanteriormente,aprimeiracorrenteganhouforça.

Digamosqueumempregado,contratadonodia20/08/2017,comsaláriomensal de R$ 2.000,00, tem seu contrato extinto, mediante pedido dedispensa, no dia 15/11/2017. A empresa, diante do pedido de dispensa doempregado,formulado, inclusive,porescrito,oexoneradocumprimentodoavisoprévio,pagando-lhe,nodia21/11/2017,asseguintesverbasrescisórias:

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Fériasproporcionais+1/3de3/12novalordeR$666,67;

13ºsalárioproporcionalde3/12novalordeR$500,00;

Saldodesaláriode15diasnovalordeR$1.000,00.

Total=R$2.166,67.

Asverbas rescisórias forampagas tempestivamente, à luzdoart.477,§6º,daCLT.Diantedopedidodedemissão,opagamentofoirealizadonovalorcorreto.

Oempregado,alegandoquejamaispediudispensadoemprego,amparadopelapresunçãocontidanaSúmula212doTST,propõereclamaçãotrabalhista,destacando que foi “forçado” a assinar um fictício pedido de demissão, oqual, nos termos do art. 9º da CLT, deve ser declarado nulo. Diante danulidade, requer o pagamento das “diferenças das verbas rescisórias”,abarcando:

Aviso prévio indenizado de 30 dias, com integração ao tempo deserviço.

1/12defériasproporcionais+1/3,porcontadaintegraçãodoavisoprévio.

1/12do13ºsalárioproporcional,tambémporcontadaintegraçãodoavisoprévio.

LiberaçãodoFGTSepagamentodamultade40%.

Indenizaçãodoseguro-desemprego.

Aplicação da multa do art. 477, § 8º, da CLT, pela não quitaçãointegraldasverbasrescisórias.

Opedidodeincidênciadamultatemcomofatogeradoraquitaçãoparcialdasverbas.

Nacontestação,oadvogadodaempresavairefutarofatodeoempregadoter sido dispensado sem justa causa, defendendo a legalidade do pedido dedemissão, mas, ao final, por cautela (princípio da eventualidade), deverárequereroafastamento,emcasodecondenação,damultadoart.477,§8º,da

CLT, argumentando que o pagamento foi efetuado, à época da rescisão,corretamente,considerandoopedidodedispensa(tempusregitactum–liçãodos romanos: o tempo rege o ato). A controvérsia quanto ao motivoensejador da rescisão, dirá o advogado da empresa, por si só, já basta paraimpedir a incidência da multa. Eis a adoção da corrente restritiva. O TSTchegou a orientar a aplicação da interpretação restritiva (favorável aoempregador), mediante a publicação da OJ 351 da SDI-1. Mas a OJ foicancelada no ano de 2009. Com a chegada da Súmula 462 do TST, aincidência da multa, nesse tipo de situação, ganhou força, porque acondenaçãodoempregadorterminatraduzindoquefoielequemdeucausaàmora.

Confesso, entrementes, que não comungo da corrente ampliativa.Considero,pois,injustaeiníquaaincidênciadamultaquandoadiferençadasverbasrescisóriasdecorrerderealcontrovérsia.

Diferenteéocasodepagamentoamenorquandoinexistecontrovérsia.

Digamos que aquele mesmo empregado, contratado no dia 20/08/2017,com salário mensal de R$ 2.000,00, teve o seu contrato extinto, mediantepedido de dispensa, no dia 15/11/2017. A empresa, diante do pedido dedispensa do empregado, formulado, inclusive, por escrito, o exonera documprimentodo avisoprévio, pagando-lhe, nodia21/11/2017, as seguintesverbasrescisórias:

Fériasproporcionais+1/3de3/12novalordeR$666,67;

Saldodesaláriode15diasnovalordeR$1.000,00.

Total=R$1.666,67.

Asverbas rescisórias forampagas tempestivamente, à luzdoart.477,§6º,daCLT.Masforampagasamenor,comanotóriaausênciado13ºsalárioproporcional de 3/12, no valor de R$ 500,00. O empregado ajuizoureclamaçãotrabalhista,confirmandoque,defato,pediudispensadoemprego,requerendoapenasacondenaçãodoreclamadonopagamentodo13ºsalárioproporcionaledamultadoart.477,§8º,daCLT.Nessecaso,nãovejocomoo juiz indeferir o pedido de incidência da multa, pois jamais existiucontrovérsiaacercadadiferençadasverbasrescisórias.

Amassafalidaéisentadamultado§8ºdoart.477daCLT,nostermosdaSúmula388doTST.OsentesdaFazendaPúblicatambémsãoisentos,àluzdaOJ238daSDI-1.

Ofatogeradordamultadoart.467daCLTéanãoquitaçãodasverbasrescisórias incontroversasnadatadocomparecimentodoempregadoràJustiçadoTrabalho.

Verbasrescisóriasincontroversassãoverbasconfessadas,admitidascomodevidas,inconcussas,inquestionáveisetc.

A data do comparecimento corresponde à data da audiência. Existindocontrovérsiasobreovalordasverbasrescisórias,oempregadoréobrigadoapagaraotrabalhador,nodiadaaudiência,aparteincontroversadessasverbas,sob pena de pagá-las acrescidas de 50%. A multa do art. 467 da CLT,portanto,éde50%dasverbasrescisóriasincontroversas.

Vamosvoltaràqueleexemploexploradoquandodaabordagemdamultadoart.477,§8º,daCLT.

O empregado, contratado no dia 20/08/2017, com saláriomensal deR$2.000,00, tem seu contrato extinto, mediante pedido de dispensa, no dia15/11/2017.Aempresa,diantedopedidodedispensadoempregado,calculouasverbasrescisórias,masnãoefetuouqualquerpagamento,vistoque,nodiaagendado,oobreironãocompareceu.Oempregadorseencontramunidodecertidãoemitidapelosindicato,comprovandoqueamorafoiprovocadapelonãocomparecimentodoobreiro.Eisasverbasrescisórias:

Casooempregadoajuízereclamaçãotrabalhista,soboargumentodequefoi dispensado sem justa causa, requerendo o pagamento das verbasrescisórias e da multa do art. 477, § 8º, da CLT, o empregador,independentemente do resultado da demanda, estará obrigado a pagar aoreclamante,nodiadaprimeiraaudiência,aparteincontroversadasverbas,ou

seja,ovalordeR$2.166,67.Oempregadorsabequeessevaloréindiscutível,inconcusso,incontroverso.Seoempregadornãopagaraquantianaprimeiraaudiência,sofrerá,mesmovencendoacausa,aincidênciadamultadoart.467da CLT (50% sobre aquele valor). Mas o empregador não fez qualquerpagamento,apenasapresentandocontestaçãoeprovadocumental.

Terminadaainstrução,asentençafoiproferida,confirmandovalidadedopedidodedispensa.Essadecisão,emsededeprejudicialmeritória,conduziu,com natural lógica, à improcedência, o pedido de pagamento das verbasrescisórias concernentes à demissão sem justa causa. A mesma sentençaconsiderou válida a excludente de ilicitude levantada pelo empregador,reconhecendo que a mora, quanto à quitação das verbas rescisórias, foicausadaporculpaexclusivadoobreiro,soterrandoopedidodeaplicaçãodamulta do art. 477, § 8º, da CLT. O empregador ganhou tudo? Sim, oempregadorficoucomas“batatas”(expressãodoincomparávelMachadodeAssis,naobraQuincasBorba:“aovencedor,asbatatas”).Seoempregadorganhoutudo,nadapagará!Errado!

Mesmocomas“batatas”,oempregadorserácondenadoaopagamentodas“verbasrescisórias incontroversas”,novalordeR$2.166,67,alémdamultado art. 467 da CLT, no caso, de R$ 1.083,34 (50%), sem falar das custasprocessuais,novalordeR$65,00(2%dovalordacondenação,quefoideR$3.250,01).

Oadvogadodoréupoderiaterevitadooprejuízo,orientandooclienteaquitar,naprimeiraaudiência,asverbasrescisóriasincontroversas.

Tem advogado de empregador que, na primeira audiência, requer prazoparaquitaçãodasverbasrescisóriasincontroversas.Algunsjuízesdeferemorequerimento. Filio-me àqueles que indeferem o requerimento. Ora, ocomandolegalénosentidodeque:“(…)oempregadoréobrigadoapagaraotrabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parteincontroversa dessas verbas (…)”. Trata-se, portanto, de um “prazo legal”.Sendo legal, sópoderáserdilatadopormotivodeforçamaior,devidamentecomprovado(incisoIIdoart.775daCLT),sendoinaplicáveloincisoIdoart.775daCLT,que só incide sobreosprazos judiciais, como já estudamosnaprimeirapartedaobra.Amassafalidaéisentadamultadoart.467daCLT,

comodispõeaSúmula388doTST.

Amultadoart.467daCLTnãoseaplicacontraaFazendaPública,nostermos do seu parágrafo único, que se encontra em plena vigência. Oparágrafo único do art. 467 da CLT continua vigendo, ao contrário do quealguns doutrinadores passaram a alardear. A Lei 10.272/2001, ao alterar aredação do caput do referido artigo, nada dispôs sobre a vigência de seuparágrafoúnico,incluídopelaMedidaProvisória2.180-35,de24/08/2001.OescopodaLei10.272/2001foiodemodificar“abasedecálculodasanção”e“o valor da multa” (antes a multa incidia apenas sobre os “salários”incontroversos e correspondia “ao dobro” do valor; hoje incide sobre “asverbas rescisórias” incontroversas e corresponde a “50%” do valor). Emmomento algum o legislador desejou excluir a prerrogativa da FazendaPública, criada pela Medida Provisória, a qual ainda se encontra emtramitaçãonoCongressoNacional.

Bom, como citei o inigualávelMachado deAssis, nadamelhor do quetranscreverumpequenotrechodaobraQuincasBorba,sópararelaxar:

Supõe tu um campo de batatas e duas tribos famintas. As batatasapenas chegam para alimentar uma das tribos que assim adquireforças para transpor a montanha e ir à outra vertente, onde hábatatasemabundância;mas,seasduastribosdividiremempazasbatatasdocampo,nãochegamanutrir-sesuficientementeemorremde inanição. A paz nesse caso, é a destruição; a guerra é aconservação. Uma das tribos extermina a outra e recolhe osdespojos. Daí a alegria da vitória, os hinos, aclamações,recompensaspúblicasetodososdemaisfeitosdasaçõesbélicas.Seaguerranãofosseisso,taisdemonstraçõesnãochegariamadar-se,pelomotivo real dequeohomem só comemora e amaoque lhe éaprazível ou vantajoso, e pelo motivo racional de que nenhumapessoa canoniza umaação que virtualmente a destrói. Ao vencido,ódiooucompaixão;aovencedor,asbatatas.

–Masaopiniãodoexterminado?

– Não há exterminado. Desaparece o fenômeno; a substância é a

2.5.

mesma.Nuncavisteferverágua?Hásdelembrar-tequeasbolhassefazem e se desfazem de contínuo, e tudo fica na mesma água. Osindivíduossãoessasbolhastransitórias.

DoValordaCausa

O art. 319, V, do CPC reza que a petição inicial indicará o “valor dacausa”. A relevância da informação do “valor da causa”, no processotrabalhista,estánofatodeeledefinirorito.

Noprocessotrabalhista,seovalordacausanãoultrapassardoissaláriosmínimos,ofeitoestaráenquadradonoritosumário,tambémchamadode“ritode alçada” – art. 2º da Lei 5.584/1970 (já expus aminha opinião quanto àrevogação deste procedimento pelo rito sumaríssimo, destacando,entrementes, que o rito sumário continua sendo exigido nos editais deconcursos,alémdeconstarnoroldoPJE).

Considerando a sobrevida do rito sumário, as causas cujo valor estejaacimadedoiselimitadoaquarentasaláriosmínimosestarãoenquadradasnorito sumaríssimo, salvo se for parte na contenda pessoa jurídica de direitopúblico ou os Correios (art. 852-A da CLT e art. 12 do Decreto-Lei509/1969).

Sendo o valor da causa superior a 40 salários mínimos, o processotramitaránoritoordinário.

Atualmente,comotodosospedidosdevemindicarasuaquantia,ovalordacausaseráexatamenteasomadosvaloresdetodosospedidos,incluindoodehonoráriosadvocatíciossucumbenciais.

O valor da causa também é indispensável para o cálculo das custasprocessuais, nos casos de extinção do processo sem resolução do mérito(incluindo o arquivamento da reclamação), de sentenças meramentedeclaratórias ou constitutivas e de sentença de improcedência dos pedidos,quandoserãodevidasàrazãode2%sobreovalordacausa–art.789,IIeIII,daCLT.

Diferentemente do processo comum, onde as custas são recolhidasantecipadamente,noprocessolaboralorecolhimentosóocorrenofinal,após

2.6.

o trânsito em julgado da decisão, salvo se o sucumbente desejar recorrer,quando então as custas terão que ser recolhidas, e comprovado orecolhimento,dentrodoprazorecursal–§1ºdoart.789daCLT.

Bom, independentemente do rito, o reclamado poderá apontar a“incorreçãodovalordacausa”nacontestação,àluzdoincisoIIIdoart.337doCPC.Não custa reforçar que a “correção do valor da causa” poderá serfeitadeofíciopelomagistrado,àluzdo§3ºdoart.292doCPCc/coincisoV do art. 3º da IN 39/2016 do TST.Assim sendo, o juiz do trabalho deveanalisar,deofícioouarequerimentodoréu,seovalordacausacorrespondeaoconteúdopatrimonialemdiscussãoouaoproveitoeconômicoperseguidopeloreclamante,podendocomissoalteraroprocedimento.Essaanáliseseráfeitaemtodososritos.

HonoráriosAdvocatíciosSucumbenciais

Os honorários advocatícios sucumbenciais agora estão previstos no art.791-A da CLT (incluído pela Lei 13.467/2017), norma esta eivada deinconstitucionalidadequantoaospercentuaisnelaprevistos,menoresdoqueaqueles tatuados no § 2º do art. 85 do CPC.Mais adiante comentarei esseaspecto.

Os honorários advocatícios sucumbenciais também foram prestigiadospeloEstatutodaAdvocacia–art.22daLei8.906/1994.

Nasediçõesanterioresdestaobra,jádefendíamosodireitodeoadvogadoreceberhonoráriosadvocatíciossucumbenciais,semaexclusãodapercepçãodos honorários advocatícios contratuais. Eis a fundamentação que usei nasminhassentençasháanos(atéaReformaTrabalhista):

Hodiernamente,nãomaissejustificaasobrevidadoultrapassadoesorumbáticoprincípiodojuspostulandi,esculpidonastristeslinhasdo caput do art. 791 da CLT. Desprezar a imprescindibilidade doadvogado,datamaximavenia,éignorararealidade.OpróprioTSTvem, mesmo que ainda de forma restrita, soterrando o citadoprincípio, bastando, para tanto, observar o conteúdo da recenteSúmula 425, onde o C. Tribunal exige a atuação de advogado em

recursos de sua competência, assim como em sede de açãorescisória, mandado de segurança e ação cautelar, em todas asinstâncias.ASúmula219,combinadacoma IN27/2005,ambasdoTST, corroboram o novo sopro jurisprudencial, excluindo o juspostulandidoslitígiosqueenvolvamoutrasrelaçõesdetrabalho.Senasdemaisrelaçõesdetrabalhooadvogadoénecessário,omesmocaminho interpretativodeveprevalecerparaa relaçãodeemprego,porquantosituaçõessimilaresatraeminterpretaçãoidêntica.Diantedo exposto, condeno o reclamado em honorários advocatíciossucumbenciais,àrazãode20%dacondenação.

Oshonoráriosadvocatíciossucumbenciaisnãoseconfundemcomoshonorários advocatícios contratuais. Os honorários sucumbenciaisintegram a sentença (título executivo judicial) e devem ser pagospelo sucumbente em favor do advogado da parte vencedora. Oshonorários contratuais não constam da sentença e são pagos pelocliente ao próprio advogado, mediante retenção. Os honorárioscontratuais, por conseguinte, não excluem os honoráriossucumbenciais. Não há lei que obste a cumulatividade, pelocontrário, o caput do art. 22 da Lei 8.906/1994 (Estatuto daAdvocacia)prevêque:“Aprestaçãodeserviçoprofissionalasseguraaos inscritosnaOABodireitoaoshonoráriosconvencionados,aosfixadosporarbitramento judicialeaosdesucumbência”.Ademais,oshonoráriosadvocatíciossucumbenciaisnãopodemserobjetoderestriçãoouindeferimentopelojuizdotrabalho,poisnãoseinseremacompetênciadaJustiçaLaboral–Súmula363doSTJ.

Oadvogadotrabalhista,sejadoreclamante,sejadoreclamado,nãopodese curvar aos percentuais fixados no caput do art. 791-A da CLT, de nomínimo5%enomáximo15%.Anorma,nesteponto,éinconstitucional,poisviola,principalmente,oprincípiodaisonomia,presentenocaputdoart.5ºdaCF,jáqueo§2ºdoart.85doCPCprevêomínimode10%eomáximode20%.

Como estamos estudando Reclamação Trabalhista, o requerimento doadvogado, no final da causa de pedir, ou atémesmo em pedido específico,

1)

2)

3)

2.7.

devesercondenaçãodoreclamadonopagamentodehonoráriosadvocatíciossucumbenciais,àrazãode20%sobreovalordacondenação,nostermosdo§2º do art. 85 do CPC, mediante o pedido de decretação dainconstitucionalidade, de forma difusa, do caput do art. 791-A da CLT,especificamentenoquetangeàfixaçãodolimitedospercentuais(entre5%e15%),pelosseguintesfundamentos:

Violaçãoaocaputdoart.5ºdaCF(princípiodaisonomia),poisanorma diferencia, sem razoabilidade, o advogado trabalhista dosdemaisadvogados,mormentepelofatodeo§2ºdoart.85doCPCestipular o mínimo de 10% e o máximo de 20% a título dehonorários, sendo certo que a diferenciação injusta conduz àintoleráveldiscriminação.

Violação ao inciso XXX do artigo 7º da CF, em face dainadmissível discriminação remuneratória entre o advogadotrabalhista e os demais advogados, restando inconteste a naturezaalimentardaverba,àluzdo§14doartigo85doCPCedaSúmulaVinculante47.

ViolaçãoaoincisoIIIdoart.1ºdaCF,poisainjustadiferenciaçãodos percentuais é uma afronta ao princípio da dignidade humana eprofissional.

TuteladeUrgênciaAntecipada

ACLTprevêaantecipaçãodetutela.Muitosnãosabem,maséverdade.No art. 659, IX, aCLTdiz que o juiz do trabalhopoderá concedermedidaliminaremreclamaçõestrabalhistasquevisemtornarsemefeitotransferênciade localidade considerada abusiva. No inciso X do mesmo artigo, a CLTdispõe que o juiz do trabalho também poderá concedermedida liminar emreclamações trabalhistasquevisem reintegrarnoempregodirigente sindicalafastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. Apesar da previsãoceletista, as regras do CPC devem ser observadas pelo advogado doreclamante.

ONovo CPC, a partir do art. 294, trata da Tutela Provisória. A Tutela

a)

Provisóriapodefundamentar-seemurgênciaouevidência.

Asdenominações“tuteladeurgência”e“tuteladeevidência”,presentesnoNovoCPC,jáesculpiamobrasdoutrinárias,como,porexemplo,olivrodoilustreministrodoSTFLuizFux–Tuteladesegurançaetuteladeevidência,daEditora Saraiva.ONovoCPC, iluminado pelo bom senso, uniformizou,em seu “Livro V”, mediante o gênero “Tutela Provisória”, as medidasantecipatóriaseasmedidascautelares.Assimdispõeoparágrafoúnicodoart.294doCódex:“Atutelaprovisóriadeurgência,cautelarouantecipada,podeserconcedidaemcaráterantecedenteouincidental”.

Como o próprio nome diz, a tutela provisória conserva sua eficácia napendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada oumodificada(art.296doCPC).Trata-se,portanto,dedecisãoprecária.Oart.298 doCPC, sombreado pelo art. 93, IX, daCF, impõe ao juiz o dever deexpor,medianteclaraeprecisafundamentação,oseuconvencimento,quandoconceder,negar,modificarourevogaratutelaprovisória.

Atutelaprovisóriatambémcabeemaçõesdecompetênciaorigináriadostribunaisenosrecursos.Éocasodoefeitosuspensivoaorecurso,quedeveser requerido aoTRT, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho doartigo1.029,§5º,doCPCde2015,nostermosdoitemIdaSúmula414doTST.Oadvogadodorecorrente,nocorpodoprópriorecursoordinário,pedeaconcessãodoefeitosuspensivo,nostermosdoparágrafoúnicodoart.299doCPC(atutelaprovisóriaserárequeridaaoórgãojurisdicionalcompetenteparaapreciaromérito,ouseja,ojuízoadquem,aquelequevaiapreciarasrazõesrecursais).

A tutela provisória de urgência antecipada (antiga “tutela antecipada”)está no art. 300 do CPC, e será concedida quando houver elementos queevidenciemaprobabilidadedodireitoeoperigodedano.ParaaconcessãodaTuteladeUrgênciaAntecipada,há,portanto,doisrequisitos:

Probabilidade do direito (o CPC 1973 exigia prova inequívoca da“verosimilhança”, também chamada de “fumaça do bom direito” –art. 273). O CPC/2015, ao fixar, como requisito, a mera“probabilidadedodireito”, tornoumais fácilaobtençãoda liminar,

b)

exterminando a necessidade da presença de prova indiscutível. Aexistência de um indício, por exemplo, pode levar o magistrado aconcederatuteladeurgência.

Perigo de dano. O CPC/2015 afastou também a necessidade de“prova inequívoca” do perigo de dano irreparável ou de difícilreparação, exigência presente no CPC de 1973 (art. 273). Basta operigoemtese(orisco).

A tutela de urgência de natureza cautelar (concedida para garantir autilidade do processo) pode ser efetivada mediante arresto, sequestro,arrolamentodebens,registrodeprotestocontraalienaçãodebemequalqueroutramedidaidôneaparaasseguraçãododireito.Amedida,porconseguinte,nãomais precisa ser nominada pelo advogado – argúcia do art. 301 doCPC.

Paraaconcessãodatuteladeurgência,ojuiz,nostermosdo§1ºdoart.300doCPC,pode,conformeocaso,exigircauçãorealoufidejussóriaidôneapara ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer. A caução,entretanto, pode ser dispensada se a parte economicamente hipossuficientenãopuderoferecê-la (comumno casode reclamações trabalhistas ajuizadasporempregados).

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente, antesmesmo dacitação(inauditaalteraparte).Opedidodeconcessãodeliminarsemaoitivada parte contrária (inaudita altera parte) pode ser indeferido, para que oreclamado preste “justificação prévia”, ou seja, se manifeste. Depois damanifestaçãodoréu,ojuizvoltaráaanalisaratuteladeurgência–§2ºdoart.300doCPC.

Concedida a liminar, sem ou com justificação prévia, cabemandado desegurança, à luz do item II da Súmula 414 doTST, ante a inexistência, noprocesso trabalhista, de recurso próprio para atacar, de imediato, a referidadecisãointerlocutória(§1ºdoart.893daCLT).

Também cabe mandado de segurança para atacar decisão que nãoconcedeualiminar(itemIIdaSúmula414doTST).

Oadvogadodoreclamantedeveobservar,comatenção,aprevisãocontida

1.

2.

3.

no art. 302 do CPC, pois, independentemente da reparação por danoprocessual(multaseindenizaçõesporlitigânciademá-fé),oautorresponderápeloprejuízoqueaefetivaçãodatuteladeurgênciacausaràparteadversa,se:(1) a sentença lhe for desfavorável; (2) ocorrer a cessação da eficácia damedida em qualquer hipótese legal; (3) o juiz acolher a alegação dedecadênciaouprescriçãodapretensãodoautor.

A tutela provisória, como vimos, pode ser concedida em caráterantecedenteouincidental.

Tutela provisória de urgência incidental – Sendo incidental, atutela provisória será requerida ao juízo da causa, no corpo dapetição inicial ou, se for o caso, mediante petição específica, nocursodoprocesso(art.299doCPC).

Tutela provisória de urgência, de natureza antecipatória,requerida em caráter antecedente – Sendo antecedente, a tutelaprovisória será requerida ao juízo competente para conhecer dopedidoprincipal(art.299doCPC).Noscasosemqueaurgênciaforcontemporâneaàproposituradaação,apetiçãoinicialpodelimitar-seaorequerimentoda tutelaantecipadaeà indicaçãodopedidodetutelafinal,comaexposiçãodalide,dodireitoquesebuscarealizaredoperigodedanooudoriscoaoresultadoútildoprocesso.Sendoatutelaconcedida,oreclamantedeveráaditarapetiçãoinicial,comacomplementação de sua argumentação, a juntada de novosdocumentoseaconfirmaçãodopedidodetutelafinal,noprazode15diasouemoutroprazomaiorqueojuizfixar.Feitoisso,oreclamadoserácitadoparaapresentarcontestação.Casooaditamentonãosejarealizadopeloreclamante,oprocessoseráextintosemresoluçãodomérito. Não sendo a tutela concedida, o juiz determinará oaditamento da petição inicial no prazo de até cinco dias. Nãoocorrendo, no prazo, o aditamento, o processo será extinto semresoluçãodemérito.Tudoissoseencontranoart.303doCPC.

Tutela provisória de urgência, de natureza cautelar, requeridaemcaráterantecedente–Sendoantecedente,atutelacautelarserárequeridaaojuízocompetenteparaconhecerdopedidoprincipal(art.

•

299doCPC).Apetiçãoinicialdaaçãoquevisaàprestaçãodetutelacautelaremcaráterantecedente indicaráa lidee seu fundamento,aexposiçãosumáriadodireitoqueseobjetivaassegurareoperigodedano ou o risco ao resultado útil do processo.Caso o juiz entendaqueopedidotemnaturezaantecipatóriaenãocautelar,observaráodispostonoart.303(expostonoitemimediatamenteanterior).Bom,se tratando de tutela de natureza cautelar, o reclamado será citadopara,noprazodecincodias,contestaropedidoe indicarasprovasque pretende produzir. Não sendo contestado o pedido, os fatosalegadospeloautorpresumir-se-ãoaceitospeloréucomoocorridos,caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias. Contestado opedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum. Nãohá, portanto, qualquer necessidade de incluir o feito em pauta deaudiência.Efetivadaa tutelacautelar,opedidoprincipal terádeserformulado pelo autor no prazo de 30 dias, caso em que seráapresentadonosmesmosautosemquededuzidoopedidode tutelacautelar (nada obsta, entrementes, que o pedido principal sejaformuladoconjuntamentecomopedidode tutelacautelar;seria,nocaso, uma cautelar incidental). A causa de pedir, evidentemente,poderá seraditadanomomentode formulaçãodopedidoprincipal.Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para aaudiência(oréu,nocaso,serátecnicamentecitado,exatamenteparaofertarcontestação).O indeferimentoda tutelacautelarnãoobstaaque a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamentodeste, salvo seomotivodo indeferimento foro reconhecimentodedecadênciaoudeprescrição.Tudoissopodeserencontradonosarts.305a310doCPC.

TutelaProvisóriadeEvidência

Bom,a tutelaprovisória, alémdaurgência, tambémpode ser concedidamedianteapresençadaevidência.

Ela está prevista no art. 311 do CPC, podendo ser concedidaindependentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco aoresultadoútildoprocesso,quando:(a)Ficarcaracterizadooabusododireito

2.8.

de defesa ou omanifesto propósito protelatório da parte (o juiz, nessecaso, pode decidir liminarmente); (b) As alegações de fato puderem sercomprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada emjulgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (c)A petiçãoinicial for instruída com prova documental suficiente dos fatosconstitutivosdodireitodoautor,aqueoréunãooponhaprovacapazdegerardúvidarazoável.

Digamos que o reclamante anexe à petição inicial cópia do termo derescisãodemonstrando,inequivocamente,quefoidispensadosemjustacausa,afirmando,naexordial,não ter recebidoopagamentodasverbasrescisóriasali esculpidas. Na audiência inicial, o reclamado não nega o motivo darescisãoea inadimplência,porém,semomenorpudor,dizquenadapagaránaquelemomento(“devo,nãonego,pagoquandoquiser/puder”).

A depender da situação da empresa e dos seus sócios, a postura doreclamado pode ser entendida comoverdadeira afronta aoPoder Judiciário,comum, infelizmente, em decorrência da mazela que marca a nossasociedade:aimpunidade!

No caso, o juiz, de ofício ou a requerimento do reclamante (se nãoformuladonaexordial,podeserfeitonaprópriaaudiência,oralmente),devedeterminar, mediante decisão fundamentada, o pagamento das verbas, viadepósitojudicial,fixandoumprazoparaocumprimentodaobrigaçãoemultadiáriaemcasodeinjustificadodescumprimento(astreintes).

ModelodeReclamaçãoTrabalhista

Para complementação do estudo da reclamação trabalhista, nadamelhordo que treinar, pois, como diz o sábio homem do interior pernambucano,“umacoisaéver,outraécontar”!

O Inquérito ParaApuração de FaltaGrave é umaação judicial. O seunome, que remete a ummeroprocedimento administrativo, decorre deumaépoca em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário. Sualegitimidadeativapertenceexclusivamenteaoempregador.Surgiucomouma“garantia extra” para os empregados detentores da estabilidade decenalprevistanoart.492daCLT.

Por serumaação judicial, algunsdoutrinadoresutilizamadenominaçãoINQUÉRITOJUDICIALPARAAPURAÇÃODEFALTAGRAVE.

Antes da Constituição Federal de 1988, o empregado, desde que nãooptantepeloFGTS,quandocompletavamaisde10anosdeserviçonomesmoempregador, adquiria estabilidade no emprego (art. 492 da CLT), e,consequentemente,aextinçãodocontratoporjustacausaficavacondicionadaàcomprovaçãodafaltagravenaJustiçadoTrabalho.DepoisdaConstituição,oFGTStornou-seobrigatório,acabandocomapossibilidadedeaquisiçãodareferida garantia. O legislador, porém, manteve o direito daqueles que játinhamadquiridoaestabilidadedecenalquandodapromulgaçãodaLeiMaior–art.14daLei8.036/1990.

O art. 492 daCLT, portanto, não foi recepcionado pelaConstituição de1988, mas é possível encontrar empregados detentores da estabilidadedecenal.

OInquéritoJudicialestáreguladonosarts.853a855,494e495daCLT.

Deixei bem claro que o Inquérito não foi criado para os casos deestabilidadeprovisória,masparaaantigaestabilidadedecenal.

OTST, porém, no anode1997, passou a exigir a sua aplicabilidade aodirigente sindical (titular e suplente), trazendoàbailao§3º do art. 543daCLT(normacitadanaantigaOJ114daSDIe,atualmente,naSúmula379doTST).AndoubemoTST,vistoqueo§3ºdoart.543daCLTexige,paraaextinçãodocontratododirigente sindical,“aapuraçãodafaltagravenostermosdaCLT”.Ora,seafaltagravedodirigentesindicaldeveserapurada“nos termosdaCLT”,o Inquéritoéomeioprocessualhábilparaa referidaapuração.

SÚMULA379DOTST.DIRIGENTESINDICAL.DESPEDIDA.FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. Odirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta gravemediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts.494e543,§3º,daCLT.

Comotempo,osestudiosospassaramaenxergaranecessidadedousodoinquéritoparaarescisãodocontratodeoutrosempregadosestáveis.

Foiocasododiretordecooperativa (apenaso titular,nos termosdaOJ253 da SDI-1). O art. 55 da Lei 5.764/1971 dispõe que ele gozará “dasgarantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT”. Se odiretordecooperativagozadasgarantiasasseguradasaosdirigentessindicais,claroqueoseucontratosópoderáserextintomedianteapuraçãoeminquéritojudicial.Nãoparouporaí.

O representantedos trabalhadoresnoConselhoNacionaldaPrevidênciaSocial(CNPS),titularesuplente,temasuaestabilidadeprevistanoart.3º,§7º, da Lei 8.213/1991. A norma diz que a extinção do contrato desseempregado deve ser precedida de “comprovação da falta grave medianteprocesso judicial”. Esse “processo judicial” corresponde ao Inquérito,concluíramosjuristas.

O representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS e orepresentantedosempregadosemcomissãodeconciliaçãoprévia,titularesesuplentes,completamorol.Oprimeirotemaestabilidadeprevistano§9ºdoart.3ºdaLei8.036/1990,quesópermiteasuademissãomedianteapuraçãoda falta grave em “processo sindical”. Prevaleceu a interpretação que o

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processosindicalseriaomesmoprocessoaplicávelaodirigentesindical,ouseja, aquele oriundo do ajuizamento do Inquérito. O segundo tem aestabilidadeprevistanoart.625-B,§1º,daCLT,sópodendoserdemitidoemcasodecometimentode“falta”(grave),nostermosdalei.Aexpressão“nostermos da lei” terminou influenciando a aplicação, por analogia, daexigibilidadedoInquérito.

OempregadoportadordovírusHIVoudeoutradoençagravequesusciteestigmaoupreconceitotemdireitoàestabilidade,nosmoldesdaSúmula443do TST (inspirada na Lei 9.029/1995) e da OJ 142 da SDI-2. Essaestabilidade pode ser definitiva, pois o seu fato gerador é a doença. Sendoincurável, a estabilidade perdurará por toda a vida do trabalhador. Seria ounão um caso para a incidência do Inquérito Judicial? Entendo que sim,porquantooInquéritonasceuexatamenteparaprotegeroempregadodetentordeumtipodeestabilidadesemlimite temporal,passando,posteriormente,aseraplicadoaoscasosdeestabilidadeprovisória.Quempodeomais,podeomenos.SeoInquéritoéaplicadoacasosdeestabilidadeprovisória,nãoseriaaceitávelignorarasuaincidêncianocasodeestabilidadedefinitiva.

Vamosorganizarasideias?

O Inquérito JudicialParaApuraçãodeFaltaGrave é condição sinequanonparadesconstituir,porjustacausa,contratodetrabalhode:

Empregadodetentordaestabilidadedecenalprevistanoart.492daCLT.

Dirigentesindical,titularesuplente–Súmula379doTST.

Empregadoeleitodiretordesociedadecooperativa(apenasotitular),nostermosdoart.55daLei5.764/1971.

Representante dos trabalhadores no CNPS, titular ou suplente, nostermosno§7ºdoart.3ºdaLei8.213/1991.

RepresentantedostrabalhadoresnoCCFGTS,titularousuplente,nostermosdo§9ºdoart.3ºdaLei8.036/1990.

Representantes dos empregados em CCP, titular ou suplente, nostermosdoart.625-B,§1º,daCLT.

• Empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave quesuscite estigmaoupreconceito –Súmula443doTSTeOJ142daSDI-2c/cart.4ºdaLei9.029/1995.

Observaçõesimportantes:

Nos casos do diretor de cooperativa e do representante dostrabalhadores no CNPS, as leis foram claras na extensão das“mesmas garantias do dirigente sindical” (cooperativa) e na“apuraçãomedianteprocessojudicial”(CNPS).

NocasodorepresentantedostrabalhadoresnoCCFGTS,aLei8.036/1990(art.3º,§9º)admitearescisãocontratualpormotivodefaltagrave“regularmentecomprovadaatravésdeprocessosindical”.Vem prevalecendo o entendimento de que processo sindical dizrespeito àquele mesmo aplicável ao dirigente sindical, atraindo aaplicaçãodoInquérito.

No caso dos representantes dos empregados em CCP, o art.625-B, § 1º, da CLT assegura a estabilidade, “salvo se cometeremfalta,nostermosdalei”.Prevaleceoentendimentodequeareferidaexpressãoequivaleàquelaconstantedoart.543,§3º,daCLT(“salvose cometer falta grave devidamente apurada nos termos destaConsolidação”).

OInquéritoJudicialtemnaturezadeaçãoconstitutivanegativa(desconstitutiva),poistemporescopo“desconstituiruma

relaçãojurídica”(relaçãodeemprego).

O empregador é quem possui legitimidade para propor o InquéritoJudicial,buscandoadesconstituição,porjustacausa,docontratodetrabalho.Digamos que dois empregados foram flagrados cometendo falta grave.Umdeles é dirigente sindical e a outra está grávida. O empregador desejarescindir,porjustacausa,osdoiscontratos.Nocasododirigentesindical,oempregadorpoderá suspendê-lopreventivamente,nos termosdoart. 494daCLT, para ajuizar, a partir daí, no prazo de 30 dias, Inquérito. Quanto àempregadagrávida,oempregadorpoderádemiti-lasumariamente,porquanto,

paraela,éinaplicáveloInquérito.

Aaçãodeveserpropostaobrigatoriamenteporescrito–art.853daCLT.

Noinquérito,cadapartepoderáapresentaratéseistestemunhas,odobro,portanto,doritoordinário–art.821daCLT.

Oart.494daCLT,citadonoexemplo,facultaaoempregador“suspenderpreventivamente o empregado até a conclusão do processo”. A suspensãopreventiva, prevista no art. 494 da CLT, apesar de não ser obrigatória, érecomendável.Oempregador,aosuspenderpreventivamenteoempregado,jámostraasuaintolerânciaquantoàfaltagrave.

Casoa suspensãopreventiva sejaaplicada,oempregadordeveajuizaroinquéritodentrode30dias,acontardoiníciodasuspensão,àluzdoart.853daCLT.Oprazo de 30 dias temnatureza decadencial – Súmula 403 doSTF.Acontagemdar-se-ánosmoldesdoart.132doCCB,comaexclusãododiadocomeço(diaemqueoempregadorecebea informaçãodasuspensãocontratual)eainclusãododiafinal,sendocertoqueseesterecairemdianãoútil,seráprorrogadoparaoimediatamentesubsequente.Acontageméfeitaem dias corridos (contínuos), não se aplicando o caput do art. 775 daCLT,jáquenãosetratadeprazoprocessual.

Asuspensãopreventivanãoseconfundecomasuspensãodisciplinar.Estatemnaturezapunitiva(art.474daCLT),nãopodendoultrapassar30dias.Jáasuspensão preventiva tem natureza de “faculdade do empregador” (direitopatronal),durandoatéaprolaçãodasentença.

Observemqueasuspensãopreventivaduraatéaprolaçãodasentença,ouseja,atéo julgamentodoInquérito,oquepoderádurarmeses.Duranteesseperíodo,ocontratoestarásuspenso(nãohá trabalhoenãohápagamentodesalário).

O TST, mediante a OJ 137 da SDI-2, ratifica a natureza da suspensãopreventivacomosendoum“direitolíquidoecertopatronal”,verbis:

MANDADODE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. Art.494DACLT.APLICÁVEL.Constitui direito líquido e certo doempregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de

estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que seapureafaltagraveaeleimputada,naformadoart.494,“caput”eparágrafoúnico,daCLT.

O Inquérito Judicial é uma “ação dúplice”. Basta observar a previsãocontidanoart.495daCLT,verbis:

Reconhecida a inexistência de falta grave praticada peloempregado,ficaoempregadorobrigadoareadmiti-lonoserviçoeapagar-lheossaláriosaqueteriadireitonoperíododasuspensão.

SeoInquéritoJudicialalcançarprocedência,ouseja,ojuizseconvenceuda faltagravepraticadapeloobreiro, o contrato será extinto comefeitosextunc,casooempregadotenhasidosuspensopreventivamente,oucomefeitosexnunc,casooempregadonãotenhasidosuspenso.Porém,seojuiznãoseconvencer da acusação feita pelo empregador, julgando, por conseguinte,improcedente o pedido de extinção do contrato, na própria sentença, exofficio, ele determinará o “retorno do empregado ao serviço” (fim dasuspensão preventiva) e o “pagamento dos salários e acessórios” de todo operíodo do injusto afastamento (lapso da suspensão preventiva). O juiz fazissodeofício,independentemente,portanto,dereconvenção.

A reconvenção, apresentada pelo empregado no corpo da contestação,pleiteando, emcasode improcedênciadopedidodo Inquérito, o retorno aotrabalho e o pagamento de todo o período de suspensão, será “arquivada”(extinçãodoprocessosemresoluçãodomérito),porfaltadeinteressedeagir,já que o art. 495 da CLT prevê que tudo isso será feito de ofício pelomagistrado.Issonãoafetará,evidentemente,acontestação.

Areconvençãoécabívelseoréupretenderpediracondenaçãodoautornopagamentodeindenizaçãopordanomoral(injustaacusaçãodepráticadefalta grave). Trata-se de uma opção, pois o advogado do réu pode preferiraguardarodesfechodoinquéritopara,sódepois,nocasodeimprocedência,ajuizarreclamaçãotrabalhistapleiteandoopagamentodaindenização.

Interessanteobservaroequívocodolegisladornoart.495daCLT,queusaotermo“readmissão”parasereferiraoretornodoobreiroaotrabalho.Ora,nãoháreadmissão,tampoucoreintegração,poisocontratonãofoiextinto.O

3.1.

pactoestásimplesmentesuspenso.Logo,ocorretoé falar simplesmenteemretorno ao trabalho, fruto do fim da suspensão contratual. Esse retornoocorrerá com efeitos ex tunc (o empregado terá direito a receber todos ossalárioseacessóriosdoperíododoinjustoafastamento).

Mesmo não cabendo reconvenção, o advogado do réu (trabalhador), nacontestação,devefazerreferênciaaoart.495daCLT.

AimprocedênciadoInquéritogera,portanto,umasentençacondenatória.Interessante, não é mesmo? Se procedente, a sentença será meramentedesconstitutiva (constitutiva negativa), porquanto o magistrado decretará aextinçãodopacto.Seimprocedente,asentençaserácondenatória,poisojuizdeterminará o retorno do obreiro ao trabalho (obrigação de fazer) e opagamentodossalárioseconsectáriosdoperíododesuspensão(obrigaçãodepagar),casooempregadotenhasidopreventivamentesuspenso.

ModelodeInquéritoJudicial

Enunciado

OdiretordaempresaNuncaS/AficouestarrecidoaoflagraroempregadoAleatório Silva completamente embriagado durante o horário de trabalho,assediando sexualmente uma colega de setor, a qual se encontrava aosprantos. Aleatório Silva, na qualidade de dirigente sindical legitimamenteeleito, encontra-se na plenitude do cumprimento de seu mandato, sendodetentordeestabilidadesindical.Oempregadorsuspendeupreventivamenteoobreiro,contratando,nomesmodia,umadvogado.

Propostadesoluçãodoinquéritojudicial

EXMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA ___ VARA DOTRABALHODE___

NUNCA S/A, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ…,endereço…,vem,porseuadvogado,comprocuraçãoanexa,ajuizarINQUÉRITOJUDICIALPARAAPURAÇÃODEFALTAGRAVE,emface de ALEATÓRIO SILVA, nacionalidade…, estado civil…,profissão…,RG…,CPF…,CTPS…,endereço…, com fundamentonos arts. 853 a 855 da CLT, de acordo com as razões a seguir

aduzidas.

1.Dacausadepedir

1.1.Datempestividade

Oréu,douto julgador, foicomunicadodasuspensãonodia___,àluzdodocumentoanexo,começando,acontagemdoprazode30dias,previstonoart.853daCLT,nodia___,comodispõeoart.132doCódigoCivil,sendocertoqueoúltimodiaparaaproposituradoinquérito corresponde à data de ___. Sendo a presente açãoprotocoladanodia___,mostra-se,pois,tempestiva.

1.2.Docabimentodaação

Oréuédirigentesindical,logo,detentordaestabilidadeprevistanosarts.8º,VIII,daCFe543daCLT.

Sendo assim, é imprescindível, para a extinção do contrato, aproposituradoinquéritojudicial,comodispõeaSúmula379doTST.

1.3.Dafaltagraveobreira

O réu foi flagrado, durante o horário de trabalho, completamenteembriagado,assediandosexualmenteumacolegadesetor,aqual,doutojulgador,seencontravaaosprantos.

A insuportável atitude obreira traduz verdadeira ilicitude,contrariandoregrasmoraisejurídicas.

Intolerávelofatodeseencontrarembriagadoemplenoexpediente,faltagravetipificadanoart.482,“f”,daCLT.

Se não bastasse, assediou sexualmente uma colega de trabalho,prática conhecida como “incontinência de conduta”, falta graveprevista no art. 482, “b”, da CLT. O assédio também representaverdadeira ofensaàhonrada vítima, falta grave insculpidanoart.482,“j”,daCLT.

O autor, como alhures comentado, suspendeu preventivamente oréu, conforme o permissivo legal do art. 494 daCLT, requerendo,diantedoexposto,aextinção,por justacausa,dopacto laboral,a

partirdadatadoiníciodasuspensãopreventiva.

1.4.DosHonoráriosAdvocatíciosSucumbenciais

Requer a condenação do réu no pagamento de honoráriosadvocatícios sucumbenciais, à razão de 20% sobre o valor dacausa, nos termos do § 2º do art. 85 doCPC, ou em valor a serfixadoporVossaExcelência,àluzdo§8ºdoart.85doCPC.

Requeradecretaçãodainconstitucionalidadedocaputdoart.791-Ada CLT, especificamente no que tange à fixação do limite dospercentuaisdoshonoráriosadvocatíciossucumbenciaisentre5%e15%,pelosseguintesfundamentos:

(A)Violaçãoaocaputdoart.5ºdaCF(princípiodaisonomia),poisanorma diferencia, sem razoabilidade, o advogado trabalhista dosdemaisadvogados,mormentepelofatodeo§2ºdoart.85doCPCestipular o mínimo de 10% e o máximo de 20% a título dehonorários, sendo certo que a diferenciação injusta conduz àintoleráveldiscriminação;

(B) Violação ao inciso XXX do artigo 7º da CF, em face dainadmissível discriminação remuneratória entre o advogadotrabalhistaeosdemaisadvogados,restandoincontesteanaturezaalimentardaverba,àluzdo§14doartigo85doCPCedaSúmulaVinculante47;

(C) Violação ao inciso III do art. 1º da CF, pois a injustadiferenciação dos percentuais é uma afronta ao princípio dadignidadehumanaeprofissional.

2.Dopedido

Pelo exposto, vem requerer o reconhecimento das faltas gravescometidaspeloréueadecretaçãodaextinçãodocontratoporjustacausa,comfulcronasalíneas“b”,“f”e“j”doart.482daCLT,apartirdadatado iníciodasuspensãopreventiva, coma condenaçãodoréunopagamentodehonoráriosadvocatíciossucumbenciais.

Requeracitaçãodoréu,paracontestaraação,sobpenaderevelia

e ficta confissão fática, e, ao final, seja julgado procedente opedido de desconstituição, por justa causa, do vínculoempregatício,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.

DáàcausaovalordeR$___.

Pededeferimento.

Município…,data…

Advogado…,OAB…

Comentáriosàpropostadesolução

O enquadramento da falta grave é importante, mas não vincula omagistrado, que pode, diante dos fatos narrados, concluir por tipificaçãodiferente.

Importante informar, de preferência logo no início da causa de pedir, atempestividadedaação,jáqueoréuseencontrasuspensopreventivamente.Oprazotecnicamentesóexistequandoocorrersuspensãopreventivadoobreiro,queéumafaculdadedoempregador–art.494daCLTeOJ137daSDI-2.

Sendo suspenso o empregado, o prazo decadencial de 30 dias (Súmula403 do STF) tem início logo no primeiro dia da suspensão, sendo que o“início da contagem” do prazo só ocorrerá a partir do dia seguinte. É adiferençaentre“iníciodoprazo”e“iníciodacontagem”–art.132doCCB.

Exemplificando.Digamosqueoempregado tomouciênciadasuspensãopreventivanaterça-feira,diaconsideradocomode“iníciodoprazo”.Oiníciodacontagem,parafinsdeajuizamentodoinquérito,ocorreránodiaseguinte(quarta-feira), como prevê o art. 132 do CCB. Caso o dia não seja útil, oinício da contagem será postergado para o dia útil imediatamentesubsequente.

Vale pontuar, para reforçar o estudo, que a contagem não é realizadaapenasemdiasúteis,masemdiascorridos,poisoprazoparaajuizamentodoinquérito,queéumaaçãoautônoma,nãoéprocessual,elidindoqualquerpossibilidadedeaplicaçãodocaputdoart.775daCLT.

Seoempregadornãosuspenderpreventivamenteoempregado,qualseriaentãooprazoparaajuizamentodoinquérito?Nesteparticular,aleiéomissa.Alguns chegam a dizer que o prazo seria de dois anos, por analogia àprescriçãobienal,oqueéumabsurdo,jáqueademoraafastariaumrequisitosine qua non para o reconhecimento da falta grave: a imediaticidade (ouimediatidade). O ideal, para o empregador que resolver não suspenderpreventivamenteoobreiro,éajuizaroinquéritodentrode30dias,acontardodiaseguinteaodoconhecimentodofato.

Noinquéritoéimprescindívelqueoadvogadodoempregadordemonstreo “interesse de agir”. Como fazer isso?Convencendo o juiz de que aqueleempregado é detentor de uma estabilidade que exige, para fins de extinçãocontratual,oajuizamentodoinquérito.

Napeçaemcomento,oempregadoédirigente sindical (Súmula379doTST).

O valor da causa, no inquérito, tem que ser arbitrado pelo advogado,servindo,apriori,paraocálculodoshonoráriosadvocatíciose,emcasodeimprocedência,paraocálculodascustasprocessuais.

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•

Capítulo4AÇÃODECONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTO

Aaçãodeconsignaçãoempagamentoéreguladapelosarts.539a549doCPC,sendocompatívelcomoprocessodotrabalho–art.769daCLT.OCPCapresentadoistiposdeaçãodeconsignação,umadenaturezaextrajudicialeoutradenaturezajudicial.Apenasaúltimanosinteressa.

A ação de consignação em pagamento não é uma ação condenatória,tampouco constitutiva. Trata-se de uma açãomeramente declaratória, naqualoconsignante(autor)buscasedesonerardeumaobrigaçãodepagaroudefazer.

“Desejopagarumaquantiaaumadeterminadapessoa,masnãoconsigo”.

“Desejoentregarumobjetoaumapessoa,masnãoconsigo”.

“Desejo pagar uma quantia, mas tenho fundadas dúvidas quanto àlegitimidadedocredor”.

SituaçõescorriqueirasqueatraemoajuizamentodaAçãodeConsignaçãonaJustiçadoTrabalho:

Empregado que se recusa expressamente a receber verbasrescisórias, seja por discordar dos valores, seja por divergir daprópriademissão.

Empregadoque se recusa tacitamente a receber verbas rescisórias,não comparecendo, na data e horário agendados, ao local depagamento.

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Empregadomenorde18anosque,apesardeconcordaremreceberverbas rescisórias, não se encontra acompanhado do seurepresentantelegal(art.439daCLT).

Empregadoqueseencontraemlocalincertoenãosabido (comumno caso de demissão por abandono de emprego – importanteobservaratolerânciaprevistanaSúmula32doTST).

Empregado que morre e o INSS expede “certidão negativa dedependentes” (o empregador não sabe a quem pagar as verbasrescisórias–art.1ºdaLei6.858/1980).

Empregadoquemorree, apesardeosnomesdos seusdependentesconstarem da certidão do INSS, o empregador tem informaçõesconcretas de que ele deixou outros dependentes/herdeiros (hánotíciasdequeoempregado,alémdaesposae filhos,possuíaumacompanheiratambémcomfilhos).

O consignante deve requerer o depósito da quantia e/ou da “coisa”(carteira de trabalho, equipamento/objeto deixado pelo obreiro na empresaetc.),aserefetivadonoprazodecincodias,acontardodeferimento–incisoIdoart.542doCPC.

É bastante comum o uso da contestação com reconvenção em sede deação de consignação em pagamento, apesar de posições doutrináriascontrárias ao cabimentoda reconvenção.ComoNovoCPC, a reconvençãodeixoudeserumapeçaautônomaderespostadoréu,passandoa integrarocorpodacontestação.Sempredefendiocabimentodareconvençãoemaçãodeconsignaçãoempagamento,pormedidadeceleridadeeeconomia.

Digamos que o consignante (empregador) ajuizou ação de consignaçãoempagamentovisandoquitar as verbas rescisóriasdecorrentesdedemissãopor justa causa aplicada a determinado obreiro. As verbas consistem em“saldodesalário”e“fériasvencidas+1/3”,sendocertoqueotrabalhadornãocompareceu, na data e horário agendados, ao local para recebê-las (eis ointeressedeagirdoempregadornaconsignação).Oempregado,naqualidadede consignatário, comparece à audiência, acompanhado de advogado,apresentando contestação, nos termos do art. 544, II e IV, do CPC,

argumentando não ter cometido falta grave, motivo pelo qual discorda dovalor das verbas rescisórias. No parágrafo único do art. 544 do CPC, olegisladorimpõeaoconsignatário,quandodatesedediscordânciadovalor,aindicação do montante que ele entende devido. Eis a base para a açãoreconvencional, que deve constar da própria contestação. Logo, oconsignatário,naprópriacontestação,emtópicodenominado“Reconvenção”,deverá pleitear a nulidade da demissão por justa causa e a condenação doconsignantenopagamentodasdemaisverbas rescisórias,narrando todososfatosediscriminandoasreferidasverbas(ospedidosdevemserlíquidos).

Omagistradonãoterácomorecusarareconvenção,salvoseagirdeformaarbitrária, pois não há fundamento jurídico capaz de justificar a recusa, atoeste que afrontaria os princípios da celeridade, da instrumentalidade, e daeconomia, tumultuando,desnecessariamente,oandamentoprocessual.Oatodesafia correição parcial, medida a ser protocolada no TRT pela parteinteressada que se achar prejudicada por decisão judicial causadora detumultoprocessual,daqualnãohajarecursoprevistoemlei.

Aaçãodeconsignaçãoempagamento,conforme jáestudamos,não temíndolecondenatóriaouconstitutiva.Oadvogadonãodeveusar esse tipodeaçãoparabuscara“rescisãocontratual”,pois,paraoatorescisório, inexisteinteresse de agir, salvo naqueles casos que atraem o inquérito judicial paraapuraçãodefaltagrave.

Digamos que um determinado empregado recebeu alta médicaprevidenciáriaenãoretornouàempresa,aqualtentouentraremcontatocomeleportodososmeios,semsucesso.Aempresa,nessetipodesituação,podepresumiroabandonodeempregodepoisde30diasdeausênciainjustificada,como dispõe a Súmula 32 do TST. Ao fazer isso, a empresa rescindirá ocontratoporjustacausa,comfulcronoart.482,i,daCLT.Oatorescisórioépraticadoextrajudicialmente,poisnãohá“necessidade”(interessedeagir)debuscaroPoderJudiciáriopara isso.Aaçãodeconsignaçãoseráajuizada“depois da rescisão contratual”, exatamente paradesonerar o empregadordasobrigaçõesdepagaredefazerdecorrentesdaresilição–art.456doCPC.

Digamosqueoempregadoquetenharecebidoaltamédicaprevidenciária

4.1.

sejaumdirigentesindicalportadordeestabilidade.Aempresa,depoisde30diasdeinjustificadaausência,emfacedapresunçãocontidanaSúmula32doTST, deseja “rescindir” o contrato de trabalho por justa causa. Neste caso,precisará ajuizar Inquérito Para Apuração de Falta Grave na Justiça doTrabalho,comodispõeaSúmula379doTST,pleiteandoadesconstituiçãodovínculoempregatíciopor faltagravepraticadapeloréu,à luzdoart.482, i, da CLT c/c art. 853 da CLT. Proferida sentença de procedência dopedido, após o seu trânsito em julgado, o empregador ajuizará ação deconsignação empagamento, buscando, então, a desoneração das obrigaçõesdepagarefazer.Éisso!

O consignatário, ao receber o valor consignado e “dar quitação”, estarádesonerando o consignante apenas dos valores discriminados na ação. Essaquitaçãonãoégeraleirrestrita,jáqueaconsignaçãoéumaaçãomeramentedeclaratória.Porém,seforrealizadoumacordoeojuizhomologarumtermode conciliação com a quitação do contrato de trabalho, sem ressalva, nadamaispoderáserreclamadonaJustiçadoTrabalho–OJ132daSDI-2.

Sempre é bom lembrar que os §§ 1º, 3º e 7º do art. 477 daCLT foramrevogados pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), tornandodesnecessária a homologação do TRCT no sindicato ou no Ministério doTrabalho.Jáo§10doart.477daCLT,incluídopelareferidaLei,acaboucomaobrigaçãopatronaldeentregaroTRCTeasguiasdoseguro-desempregoaotrabalhador, bastando, para o saque do FGTS e damulta de 40% e para ainscriçãonoprogramadoseguro-desempregoabaixadopactonaCTPSeacomunicaçãodarescisãoaosórgãoscompetentes.

ModelodeAçãodeConsignaçãoemPagamento

Incumbeaoréualegar,nacontestação,todaamatériadedefesa,expondoas razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor. Eis aprevisãodoart.336doCPC,marcadapelasombradapreclusão,jáqueimpõeao demandado o ônus de se defender de todas as “acusações” feitas pelodemandante na petição inicial. Reclamado que não apresenta contestação éconsiderado revel e revelia nada mais é do que uma espécie de preclusãotemporal–perdadaoportunidadedepraticarumatoprocessualpelodecursodotempo(ofertardefesa).

A defesa, no processo laboral, pode ser apresentada na audiência, porescritoouoralmente–caputdoart.847daCLT.Ajuntadadapeçaemsigilodemonstraaintençãodeoreclamadoofertarasuadefesanaaudiência,depoisdatentativadeconciliação,quando,então,osigiloseráretiradopelojuiz,atoprocessualquerepresentaráa“apresentaçãodadefesa”.

Nocasodedefesaoral,oreclamadodispõede20minutos.

No caso de defesa escrita, o reclamado poderá apresentá-la até aaudiência,inclusivenela.

A Reforma Trabalhista, corporificada na Lei 13.467/2017, atualizou alegislação, inserindooparágrafoúnicoaoart.847daCLT,“permitindo”aoreclamadoaapresentaçãodedefesaescritapelosistemadeprocessojudicialeletrônico (PJE) até a audiência, rotina que já era comum no dia a dia daJustiçadoTrabalho.Ajuntadadedefesaescrita,comojádito,nadamaisédoqueumafaculdadedoadvogadodoréu,poisocaputdoart.847daCLTnãofoialterado.

Pode parecer que nada mudou com a Reforma Trabalhista e que olegislador apenas regulamentou aquilo que já ocorria na prática. Porém, a

1)

2)

3)

mudança foi impactante, já que diz respeito ao momento da instalação dalitiscontestatio,responsávelpelaestabilizaçãodoprocesso.

AntesdaReforma,ainstalaçãodalitiscontestatioe,consequentemente,aestabilização do processo, ocorria necessariamente na audiência, depois datentativadeconciliação,mesmoqueadefesajátivessesidojuntadaaosautos,comousemsigilo.Issomudou.

A partir de 11/11/2017 (início da vigência da Lei 13.467/2017), oadvogadodoreclamadopodeinstalaralitiscontestatioantesdaaudiência,estabilizando o processo e, com isso, impedindo a desistência, total ouparcial,daaçãopeloreclamante,deformaunilateral(§3ºdoart.841daCLT) e o aditamento da petição inicial. Para tanto, basta juntar acontestaçãoantesdaaudiência,semsigilo.

Oadvogadodoreclamado,porconseguinte,temagoratrêsopções:

‘Apresentar contestação sem sigilo antes da audiência, mediante asua juntada aos autos do PJE, instalando a litiscontestatio, eestancando, a partir daí, a possibilidade de aditamento da petiçãoinicial,econdicionandoadesistência totalouparcialdaaçãoàsuaconcordância(§3ºdoart.841daCLT).

Apresentarcontestaçãoemsigiloantesdaaudiência,medianteasuajuntada aos autos do PJE, ato que não instalará a litiscontestatio enãoestabilizaráoprocesso,poisosigilodapeçarevelaaintençãodeo réu só exalar o seu conteúdo na própria audiência, tornandopossíveloaditamentodainiciale/ouadesistênciaunilateraldaaçãologodepoisdefindadaatentativadeacordo.

Apresentar contestação na audiência, oralmente, por escrito ou pormeio digital, tornando possível ao reclamante aditar a inicial e/oudesistir unilateralmente da ação logo depois da tentativa deconciliação.

Paraoadvogadodoréu,aprimeiraopçãosurgecomoamaislúcida,pois,quantomais rápidoofertar contestaçãoescrita semsigilo nos autos doPJE,maisrápido“algemará”oadvogadodoreclamante, impedindo-o,apartirdajuntadadadefesa,deaditarapetição inicialededesistirunilateralmenteda

ação.

Porém,“pauquedáemChico,dáemFrancisco”.Ofertadaacontestaçãoantes da audiência, sem sigilo, operar-se-á, para o reclamado, a preclusãoconsumativadoatocontestatório,nostermosdoart.342doCPC.Significadizerqueoadvogadodoréunãomaispoderá“complementar”ou“aditar”acontestação, salvo se for para corrigir algum erro material, ou nos estritoscasosprevistosnosincisosdoreferidoart.342doCPC.

Acontestação,comoNovoCPC,passouaseraúnicapeçade“resposta”do reclamado. A incompetência territorial deixou de ser arguida em peçaapartada (Exceção), passando a figurar como “questão preliminar decontestação”, nos termos do inciso II do art. 337 do CPC. A reconvençãotambémdeixou de ser uma peça autônoma, passando a integrar o corpo dacontestação–art.343doCPC.

Noprocessodo trabalho,contudo,a incompetência territorialcontinuaaexigir peça própria, chamada de Exceção de Incompetência Territorial, porforça do art. 800 da CLT.A reconvenção, por não contar com previsão nalegislação trabalhista, deve ser apresentadana própria contestação, ao final,nosmoldesdoCPC.

Areconvenção,mesmopassandoaintegraracontestação,continuatendonatureza de ação, não sendo prejudicada pela desistência da reclamação ouextinçãodofeito–§2ºdoart.343doCPC.Ademais,oréupodeapresentarreconvençãoenãocontestar–§6ºdoart.343doCPC.

Contestar é “bloquear” a pretensão do autor. Contestar é “resistir” àpretensão do reclamante. Contestar é “ser do contra”, rechaçando os fatosalegadospeloreclamanteecontrariandoosseusargumentos.

A palavra “resistência do reclamado” vem da célere definição da lide,como sendo “o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida”(Francesco Carnelutti). A missão do reclamado, na contestação, está emrepelir todosos fatosdescritosnapetição inicial,nos termosdoart.341doCPC.

Falandoemcontestação,écomumoadvogadodedefesainsistiremfazerum “breve resumo” da petição inicial no começo da peça. Particularmente,

5.1.

5.1.1.

passo por cima e não leio, pois compete a cada parte fazer o seu: aoreclamante,exporasuapretensãoepedirareparação;aoreclamado,resistiràpretensão.Orestoépuroconfete!

Bom,antesdeoreclamadoenfrentarosfatos(entrarnomérito),cabe-lheapontar,preliminarmente, “defeitos”existentesnaaçãoounoprocesso.Sãoas“questõespreliminares”,previstas,principalmente,noart.337doCPC.

QuestõesPreliminares

InexistênciaouNulidadedaCitação

Noprocessotrabalhista,oreclamadoécitadoparacompareceràaudiênciae, ali, apresentar a sua “defesa”. Com a Reforma Trabalhista (Lei13.467/2017),vimosquea apresentaçãodacontestação, antesdaaudiência,mediante a sua juntada pelo PJE, sem sigilo, instalará imediatamente alitiscontestatio,estabilizandooprocesso(§3ºdoart.841daCLT).

Entre a citação e a audiência, desde que o reclamado ainda não tenhajuntado sem sigilo a contestação, o prazo mínimo de cinco dias deve serrespeitado,àluzdoart.841daCLT.Significadizerque,paraaelaboraçãodesuadefesa,oreclamadotemdireitoa,nomínimo,cincodias.

Digamos que o reclamado foi citado numa sexta-feira (12/09), paracompareceraumaaudiêncianasexta-feiraseguinte(19/09).Oiníciodoprazoocorreunasexta(12/09),masoiníciodacontagemsósedeunasegunda-feira(15/09)–artigos774e775daCLTc/cSúmula01doTST.Aaudiência,nocaso,nãopoderáserrealizadanasexta-feira(19/09), jáqueelacorrespondeexatamenteaoquintodia.Ojuizdo trabalhodeverespeitaroprazomínimodecincodias,ouseja,aaudiência sópodeserrealizadadosextodiaemdiante.Nessecaso,aaudiênciadeveseradiadae,consequentemente,oprazodedefesaserádevolvidoaoreclamado.

O art. 219 do CPC inovou na contagem dos prazos processuais,consagrando a sua incidência apenas nos dias úteis. O TST, à época,posicionou-se sobreo tema,decretandoqueo referidoartigodoNovoCPCnãoseaplicavaaoprocessotrabalhista(art.2º,III,daIN39/2016doTST).A

5.1.2.

posiçãodoTSTfoiconsumidapelaLei13.467/2017,quealterouoart.775daCLT,passandoaconsagrar,paraoprocesso trabalhista,amesmaregradoCPC, pertinente à contagemdos prazos processuais apenas emdiasúteis.Comisso,oincisoIIIdoart.2ºdaIN39/2016doTSTfoisoterrado.

Oart.183doCPCacaboucomoprazoemquádruploparaaapresentaçãode defesa pelas pessoas jurídicas de direito público, uniformizando, paraestas,“oprazoemdobro”paraapráticadetodososatosprocessuais(defesa,recurso etc.). O TST, na IN 39/2016, silenciou sobre a aplicabilidade dainovação aoprocesso trabalhista.Entendoquenãohá lacunapara o fimdoprazoemquádruploparaadefesadaFazendaPúblicaedosCorreios(art.12do Decreto-Lei 509/1969), por força da previsão contida no art. 1º, II, doDecreto-Lei779/1969,normaprocessualtrabalhistaespecífica,queimpedeaaplicaçãodoart.183doCPC,comoprevêoart.769daCLT.Sendoassim,emsetratandodeprocessocujoreclamadosejaumapessoajurídicadedireitopúblico ou os Correios, o juiz deverá respeitar o prazomínimo de 20 diasentreacitaçãoearealizaçãodaaudiência,salvoseacontestaçãojátiversidojuntadapeloPJEsemsigilo.

IncompetênciaAbsoluta

AcompetênciadeumaJustiçanãoédefinidapelodireitomaterial a seraplicado pelo órgão jurisdicional, mas pela “natureza da relação jurídica”deduzidaemjuízo,ou,emoutraspalavras,pela“relaçãojurídicaqueoriginouolitígio”.Jáestudamosqueapretensãonascecomalesãoaodireito(alesãonãoénecessárianasaçõesmeramentedeclaratóriasenasaçõesconstitutivaspositivas ou negativas). Lesionado o direito de um dos sujeitos de umarelaçãodetrabalho,acompetênciaparaprocessarejulgaraaçãodereparaçãoserá,apriori,daJustiçadoTrabalho,mesmoqueojuizdotrabalhotenhaqueaplicar, no caso concreto, normasdodireito civil oudodireito empresarial.Sendoassim,quandosefaladecompetênciaquantoaoobjeto litigioso,estadiz respeitoà relação jurídicadedireitomaterial (competênciaem razãodamatéria). Ultrapassada essa etapa, é preciso verificar se uma das pessoas(sujeitos)darelaçãopodeinfluenciarnacompetência(competênciaemrazãodapessoa).Depoisdisso,acompetênciajáestaráfixada(JustiçadoTrabalho

ou Justiça Comum), bastando analisar em qual dos órgãos da respectivaJustiçaaaçãoseráajuizada(competênciafuncionalouhierárquica).

A competência em razão damatéria, em razão da pessoa e funcional éabsoluta,ouseja,équestãodeordempública,quedeveseranalisadadeofíciopeloórgãojurisdicional–§5ºdoart.337doCPC.

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as açõesdecorrentesdasrelaçõesdetrabalho–art.114,I,daCF.Essacompetêncianão alcança, entretanto, os servidores públicos que mantêm vínculo denatureza estatutária com a União, os Estados, os Municípios, o DF, asAutarquias, as Fundações Públicas e os Consórcios Públicos, cujos litígioscontinuaminseridosnacompetênciadaJustiçaEstadualedaJustiçaFederal,por força de liminar do STF concedida na ADI 3.395-6, em 27/01/2005.Existindo controvérsia sobre a natureza do vínculo, a Justiça do Trabalhotambémnãotemcompetência,cabendoàJustiçaComumdirimi-la.

As ações envolvendo empregados públicos e empresas públicas ousociedades de economia mista são de competência da Justiça do Trabalho,poisentreelesháincontestevínculoempregatício.

AJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciaparaprocessare julgaraçãodecorrente da relação mantida entre profissional liberal e cliente. O STJpacificouoentendimentodequearelaçãomantidaentreelesédeconsumo,logo, de competência da justiça estadual – Súmula 363 do STJ. A referidaSúmula é fruto do julgamento, pelo STJ, de inúmeros conflitos decompetência,positivosenegativos,envolvendojuízesdotrabalhoejuízesdedireito. Importante ressaltar que a incompetência da Justiça Obreira serestringe à relação mantida pelo profissional liberal diretamente com ocliente(destinatáriofinaldaprestaçãodeserviços=consumidor–art.2ºdoCDC).

Digamos que um cliente não tenha quitado os honorários advocatíciosacordadoscomoseuadvogado.Casodesejecobrarjudicialmenteadívida,oadvogado terá de fazê-lo na Justiça Estadual. Mas digamos que umempregado tenha procurado um escritório de advocacia, contratando-o paradeterminada causa. Os sócios do escritório, diante da complexidade da

matéria,contrataramumadvogadoespecialista.Arelaçãoentreoclienteeoescritório é uma relação de consumo (competência da Justiça Estadual). Arelação mantida entre o advogado especialista e o escritório é uma típicarelação de trabalho (prestação de serviços – locatio operarum), decompetênciadaJustiçadoTrabalho(art.114,I,daCF).

Oart.114,VII,daCFdispõequeaJustiçadoTrabalhoécompetenteparaprocessar e julgar as ações decorrentes das penalidades administrativasaplicadas pela fiscalização trabalhista. Estou falando das ações decorrentesdasmultasaplicadaspelosauditoresfiscaisdotrabalho.Entendam:aplicadaamulta,qualqueraçãooriundadofato,sejadeconhecimento,sejadeexecução,será processada na Justiça do Trabalho (ação anulatória, mandado desegurança,açãodeexecuçãofiscalcombaseemcertidãodedívidaativaetc.).A Justiça do Trabalho, entretanto, não tem competência para aplicar asmultas administrativas previstas em lei, inclusive aquelas esculpidas naCLT.Parecementira,masnãoé.Ojuizdotrabalhonãopodeaplicarsobreoempregador umamulta administrativa, porém,depois deo auditor fiscal dotrabalhoaplicaramulta,qualqueraçãodecorrentedaquelaaplicaçãoserádecompetênciadaJustiçadoTrabalho.Nomínimo,surreal.

AJustiçadoTrabalhosótemcompetênciaparaaplicarasmultasquesãorevertidasemfavordotrabalhador.Nãoéocaso,evidentemente,dasmultasadministrativas, que são recolhidas em favor da União Federal. As multasmaisfamosasaplicadaspelojuizdotrabalhosãoaquelasprevistasno§8ºdoart. 477 da CLT (vide também Súmula 462 do TST; OJ 238 da SDI-1 eSúmula388doTST)enoart.467daCLT(videparágrafoúnicodopróprioartigoeSúmula388doTST).

Amultadoart.467daCLTnãoseaplicacontraaFazendaPública,nostermos do seu parágrafo único, que se encontra em plena vigência! Oparágrafo único do art. 467 da CLT continua vigendo, ao contrário do quealguns doutrinadores passaram a alardear. A Lei 10.272/2001, ao alterar aredação do caput do referido artigo, nada dispôs sobre a vigência de seuparágrafoúnico,incluídopelaMedidaProvisória2.180-35,de24/08/2001.OescopodaLei10.272/2001foiodemodificar“abasedecálculodasanção”e“o valor da multa” (antes a multa incidia apenas sobre os “salários”

incontroversos e correspondia “ao dobro” do valor; hoje incide sobre “asverbas rescisórias” incontroversas e corresponde a “50%” do valor). Emmomento algum o legislador desejou excluir a prerrogativa da FazendaPública, criada pela Medida Provisória, a qual ainda se encontra emtramitaçãonoCongressoNacional.

Comumtambémaaplicaçãodemultasprevistasemconvençõescoletivaseacordoscoletivosdetrabalho.

Oart.114,VIII,daCFrezaquecompeteàJustiçadoTrabalhoexecutar,de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes de suas decisões.Observemque a competência se restringe à fase de execução.A Justiça doTrabalho, portanto, não tem competência para processar e julgar ação decobrançaderecolhimentosprevidenciários.AcompetênciaprevidenciáriadaJustiçaLaboraléumacompetênciaacessória.

Digamos que o empregado descobriu que o seu empregador não vemrecolhendo as contribuições previdenciárias. Caso ajuíze reclamaçãotrabalhista, pleiteando a condenação do reclamado nos referidosrecolhimentos, o advogado de defesa deverá suscitar a preliminar deincompetênciaabsoluta,citandoaSúmulaVinculante53,oart.114,VIII,daCFeaSúmula368doTST.

Diferente é o caso de o empregado ajuizar reclamação pleiteando, porexemplo, diferenças salariais por desvio de função (verba de naturezaremuneratória). Se o reclamado for condenado a pagar o título, o juiz dotrabalho,alémdeexecutarasdiferençassalariais,cobrarátambém“ocréditoprevidenciário decorrente daquela condenação”. Se o pedido fosse deindenizaçãopordanomoral,porexemplo,casoojuizcondenasseaempresa,nenhumacontribuiçãoprevidenciáriaseriacobrada,poisotítulocondenatórionãoéfatogeradordareferidacontribuição(elaincideapenassobreverbasdenaturezaremuneratória).

ImportantedestacaroitemIIdaSúmula368doTST,quedeveconstardetoda contestação. Ele prevê que o imposto de renda e as contribuiçõesprevidenciárias devem ser recolhidos pelo empregador, mas que ambas aspartes arcarão, cada qual, com o seu quinhão, pois a culpa do empregador

pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime aresponsabilidadedo empregadopelos pagamentos do imposto de rendadevido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.Destarte,depoisdacomprovaçãodorecolhimentopeloempregador,ojuiz, mediante a retenção sobre o crédito devido ao obreiro, devolverá aoempregador os valores do imposto de renda e da parcela da contribuiçãoprevidenciáriadevidapeloobreiro.Opedidoderetençãodoimpostoderendae das contribuições previdenciárias deve ser formulado pelo advogado dedefesa,nofinaldacontestação,porcautela.

Por fim, sempre é bom relembrar que a Justiça do Trabalho não temcompetênciaparaaverbartempodeserviçoparafinsdeaposentadoria(OJ57daSDI-2).

AJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciacriminal,segundooSTF,queconcedeuliminarnaADI3.684-0.

Competênciacriminal.JustiçadoTrabalho.Açõespenais.Processoejulgamento. Jurisdição penal genérica. Inexistência. Interpretaçãoconforme dada ao art. 114, I, IV e IX, da CF, acrescidos pela EC45/2004.Açãodiretadeinconstitucionalidade.Liminardeferidacomefeitoex tunc.Odispostonoart.114, I, IVe IX,daCF,acrescidospela EC 45, não atribui à Justiça do Trabalho competência paraprocessar e julgar ações penais. (ADI 3.684-MC, Rel. Min. CezarPeluso,julgamentoem1º/02/2007,Plenário,DJ03/08/2007).

Na relaçãode empreitada, a JustiçadoTrabalho tema sua competênciacondicionada à pessoa do empreiteiro. Sendo este um operário ou artífice(pessoa física), podendo até contar com ajudantes, a competência será daJustiçadoTrabalho–art.652,“a”,III,daCLT.Casoarelaçãodeempreitadaenvolva uma empreiteira pessoa jurídica (empresa de construção civil), acompetência da Justiça do Trabalho cessa. Eis uma típica competência emrazãodapessoa.

Na relação de representação comercial deve se aplicada amesma regrapertinenteaocontratodeempreitada,ouseja,prevaleceráacompetênciaemrazão da pessoa. Após a promulgação da EC 45, entrou em pauta do

5.1.3.

Congresso Nacional o Projeto de Lei 6.542/2005, regulamentando acompetênciadaJustiçadoTrabalho.ÀluzdesteProjetodeLei,aJustiçadoTrabalhoécompetenteparaprocessarejulgarasaçõesdecobrançadecréditoresultante de comissões de representante comercial ou de contrato deagenciamento e distribuição, quando o representante, agente ou distribuidorforpessoa física. Caso o representante comercial não seja pessoa física, acompetência continuará sendo da justiça estadual, nos termos do art. 39 daLei4.886/1965.

O STF, no dia 20/02/2013, decidiu que a Justiça do Trabalho éINCOMPETENTEparaprocessarejulgarasaçõesdecorrentesdeplanosdeprevidênciacomplementarprivada,poisarelaçãoentreofundofechadodeprevidência complementar e o beneficiário não tem natureza trabalhista. OPlenáriodoSTFtambémdecidiumodularoefeitodadecisão,nostermosdoart. 27 da Lei 9.868/1999: a) permanecerão na Justiça do Trabalho osprocessosque já tiveramsentençademéritoproferidaaté20/02/2013;b)osdemaisprocessosquetramitamnaJustiçaTrabalhistadeverãoserremetidosàJustiçaComum.

Inépcia

Inépcia significa “falta de aptidão”, “absurdo”, “inabilidade”,“incapacidade”etc.Petiçãoinicialineptaépetiçãoquenãoseencontraaptaaseranalisada,defeituosa,cujoconteúdoconduzaoabsurdo.

O CPC, no art. 321, prevê que, ao verificar que a petição inicial nãopreencheosrequisitosexigidosnosarts.319e320,ouqueapresentadefeitose irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juizdeterminaráqueoautoraemendeouacomplete,noprazode15dias,indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Caso oreclamante não cumpra a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial,extinguindo,semresoluçãomeritória,oprocesso.Anormaécompatívelcomo processo do trabalho, à luz de precedentes jurisprudenciaisconsubstanciadosnaSúmula263doTST.

SÚMULA 263 DO TST. PETIÇÃO INICIAL.INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA

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DEFICIENTE(atualizadaemdecorrênciadoCPCde2015)–Res.208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016. Salvo nashipótesesdoart.330doCPCde2015(art.295doCPCde1973),o indeferimento da petição inicial, por encontrar-sedesacompanhada de documento indispensável à propositura daaçãoounãopreencheroutrorequisitolegal,somenteécabívelse,após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias,mediante indicação precisa do que deve ser corrigido oucompletado,apartenãoofizer(art.321doCPCde2015).

Quandose falaem inépcia,oart.330,§1º,doCPCsurgecomoabasejurídicamaisimportante.Àluzdocitadoartigo,considera-seineptaapetiçãoinicial:

Sempedido.

Semcausadepedir.

Opedidofor indeterminado,ressalvadasashipóteses legaisemquesepermiteopedidogenérico(§1ºdoart.324doCPC).

Quandodanarraçãodosfatosnãodecorrerlogicamenteaconclusão.

Contiverpedidosincompatíveisentresi.

Há juízes do trabalho que, na sentença, ao vislumbrarem a inépcia,decretam a extinção do processo sem resolução do mérito, quanto àquelaparcela da pretensão. Isso acontece quando o juiz, na audiência, não sedebruçasobreoconteúdodaexordialetambémnãodedicaatençãoespecialàspreliminaresarguidaspeloreclamadonacontestação.

Num ato maquinal, hoje tão comum, diante das pautas lotadas,simplesmenteomagistradorecebeadefesaouregistraqueelajáseencontranosautos(PJE)emarcaaaudiênciadeinstrução.Resultado:sóperceberáainépcianaoportunidadeemqueforelaborarasentença.Pior:ainstrução,quedurouhoras,searrastousobreumaquestãoquenemserájulgada,emfacedainépcia.

Digamos que o reclamante narrou que laborava 10h por dia, mas nãopediu qualquer condenação em horas extras. O advogado do reclamado

5.1.4.

suscitouapreliminardeinépcia,porausênciadepedido.Ojuiz,naaudiência,nãoleuainicial,nemtampoucoleuacontestação.Oadvogadodoreclamado,na audiência, silenciou. Na instrução, o juiz ouviu as partes e diversastestemunhas,semantesdelimitara lide.Todaa instrução,quedurou3h, foisobrehorasextras.Nahoradesentenciar,ojuizdescobrequeapetiçãoestáinepta e, por conta disso, extingue o processo sem resolução do mérito.Conclusão: foram espancados, brutalmente, os princípios da celeridade, daeconomia,dainstrumentalidade,entreoutros.

Nãohánoprocesso trabalhistaodespachosaneador.E issoébom,poisimprime celeridade ao andamento processual, fixando a citação comomeroatoordinatório(salvoquandoexistirpedidodetutelaprovisóriadeurgência).Masa inexistênciadedespachosaneadornãoafastaanecessidadedeo juizleraspeças(petiçãoinicialecontestação)antesdequalquerinstrução.Ganharelevo,nesteponto,oart.357doCPC.

O juiz, para fixar os pontos controvertidos, nem precisará “ouvir aspartes”. Basta, inicialmente, ler a petição inicial e ler a contestação,observando, depois, os documentos que habitamos autos e o que as partesfalaram sobre eles. O juiz do trabalho faz isso na audiência. Alguns,acertadamente, costumam chegar cedo ao órgão jurisdicional, exatamentepara “estudar os processos”, o que ajuda no andamento dos trabalhos emaudiência.Outros, tambémacertadamente,estudamosfeitosnodiaanterior.Cadamagistradotemoseuritmo.Osmaisexperientes,naprópriaaudiência,numa espécie de leitura dinâmica, rapidamente detectam, de ofício,preliminaresdilatóriaseperemptórias.Quandonão,ao leremacontestação,analisam as preliminares ali suscitadas e concordamcomos argumentos dadefesa.O que não pode é omagistrado passar horas e horas instruindo umfatonatimorto.

PerempçãoTrabalhista

Já estudamos que no processo do trabalho não se aplica a perempçãoprevistanoCódigodeProcessoCivil.

Noprocessocivil,ofatodeoautordeixardepromoveratosediligênciasquedeveriaterrealizado,abandonandoacausapormaisdetrintadias,geraa

a)

b)

extinçãodoprocessosemresoluçãodomérito,conformeprevistonoart.485,III,doCPC. Issonão impede,entretanto,queoautorajuízeação idênticaàanterior. Caso a inércia do autor se repita por três vezes, ou seja, por trêsvezesoprocessofoiextintosemresoluçãodomérito,devidoaoabandonodacausapormaisdetrintadias,incidiráaperempção,impedindoapropositurade uma quarta ação idêntica contra o réu – argúcia do § 3º do art. 486 doCPC.Nadadissoseaplicaaoprocessotrabalhista.

No processo do trabalho, há duas situações que, uma vez ocorrendo,impedirão o reclamante de ajuizar reclamação trabalhista idêntica, contra omesmoreclamado,porseismeses(perempçãotemporária).

Aproibiçãonão é definitiva, daí não se confundir comaperempçãodoprocesso civil. Trata-se, na verdade, de um “castigo temporário”, aplicadocontra reclamante relapso. A duração do “castigo” terminou levando umaparcela considerável da doutrina a denominar o fato de “perempçãotemporária”.Muitostambémachamamde“perempçãotrabalhista”.

Eisosdoiscasos:

Arquivamento de duas reclamações consecutivas, pelo nãocomparecimentodoreclamanteàaudiência–art.732c/cart.844daCLT. Observem que o arquivamento tem que atingir “duasreclamações consecutivas” e ter o mesmo fato gerador: “nãocomparecimentodoreclamanteàaudiência”.

Propositura de reclamação verbal no setor de distribuição e o nãocomparecimento do reclamante, à vara do trabalho para a qual foidistribuídaademanda,dentrodecincodias,parareduçãoatermo–Parágrafo único do art. 786 c/c art. 731 da CLT. Observem que aredução a termo de uma reclamação verbal jamais é feita pelodistribuidor.Reclamaçãoverbal,apresentadanosetordedistribuição,serádistribuída,paraumadasvarasdotrabalho,antesdesuareduçãoatermo.Oreclamante,apartirdaí,temcincodiasparacompareceràvaradotrabalho,sobpenade“perempçãotrabalhista”.Essesegundocaso ainda tem eficácia, pois a norma está emplena vigência,masnãotemefetividade,jáqueasreclamaçõesverbaisdesapareceramdo

5.1.5.

universodaJustiçaLaboral.

LitispendênciaeCoisaJulgada

Tantoalitispendência,comoacoisajulgada,sãoobjeçõesquerequerem“identidadedeações”.Açõesidênticaspossuemasmesmaspartes,amesmacausadepedireomesmopedido(osmesmoselementosdaação)–§2ºdoart.337doCPC.

Há litispendência quando se repete ação que está em curso. Há coisajulgadaquando se repeteaçãoque já foi decididapordecisão transitadaemjulgado–§§3ºe4ºdoart.337doCPC.

Cabe relembrar, neste ponto do estudo, que o termo de conciliaçãojudicial,nomomentodesuahomologaçãopelojuizdotrabalho, transitaemjulgadoparaaspartes,nos termosdoparágrafoúnicodoart.831daCLTedasSúmulas259e100,V,doTST.

Otermodeconciliaçãofirmadoemcomissãodeconciliaçãoprévia,quetemnaturezade título extrajudicial, temo condãodequitar todas asverbasdecorrentes do contrato, de forma geral e irrestrita, desde que não hajaqualquerressalvanoseucorpo–videparágrafoúnicodoart.625-EdaCLT.

Omesmo se diga do termo de adesão a plano de incentivo a demissãovoluntária (PIDV ou PDV). O TST, na OJ 270 da SDI-1, dispõe que atransaçãomediante a adesão do empregado a plano de demissão voluntáriaimplicaquitaçãoexclusivamentedasparcelasevaloresconstantesdorecibo,porém o STF, no ano de 2015, quando do julgamento do RecursoExtraordinário (RE)590.415, considerouválidaaquitaçãogeral, irrestrita eirrevogável de todas as verbas decorrentes do contrato, à luz de cláusulaprevistanotermodePDVassinadoporempregadoeempregadoreratificadapor acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Existindo, porconseguinte, cláusula desse tipo, com respaldo em norma coletiva, oempregado não terá sucesso em reclamação trabalhista ajuizadaposteriormente.AReformaTrabalhistaveioapenasratificaradecisãodoSTF.Comefeito,aLei13.467/2017incluiuoart.477-BnaCLT,dispondoqueoPlano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual,

plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo detrabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes darelaçãoempregatícia,salvodisposiçãoemcontrárioestipuladaentreaspartes.

OJ 132 DA SDI-2. AÇÃO RESCISÓRIA. ACORDOHOMOLOGADO. ALCANCE. OFENSA À COISA JULGADA.Acordo celebrado – homologado judicialmente – em que oempregadodáplenaeamplaquitação,semqualquerressalva,alcançanão só o objeto da inicial, como também todas as demais parcelasreferentesaoextintocontratodetrabalho,violandoacoisajulgada,aproposituradenovareclamaçãotrabalhista.

NOTÍCIAPUBLICADANOSITEDOTST–Naúltima sessãode2011,aSextaTurmadoTSTdecidiuqueaofensaocorridaantesdeumacordojudicial trabalhista,aindaquenãotenhacorrespondênciadiretacomoobjetodoacordo,estáabrangidaporesseato.NocasoanalisadopelaTurma,empregadoeempregadorfirmaramumacordona vara do trabalho, dando quitação total das verbas salariaisdecorrentes do contrato de trabalho. Posteriormente, o empregadopropôsnovaaçãocompedidodeindenizaçãopordanosmorais,umavez que se sentiu ofendido pelo preposto durante a audiência.Segundoo trabalhador,oprepostodissequeelehaviapraticadoatoilícitopenaleiriaparaacadeia,porqueteriaroubadoleitedafazendae vendido o produto sem autorização. Contou que as afirmaçõesocorreram durante a audiência, ou seja, antes do reconhecimento,peloempregador,dequeo leite faziapartedoscréditossalariaisdoex-empregadoedacelebraçãodoacordo.Ojuizdavaradotrabalhoconsiderouqueopedidodedanomoraldecorrentedaextintarelaçãodetrabalhoestavaabrangidopeloacordofirmadoentreaspartes.DamesmaformaentendeuoTRTaoreconhecerquehaviacoisajulgadaeextinguiroprocesso.ParaoTRT,oacordoquitavatodasasverbasdecorrentesdocontratode trabalho, jáquenãoexistia ressalva.NoTST, o trabalhador sustentou que a ação de indenização por danomoral tinha por finalidade a recomposição da sua dignidade,enquantooacordohomologadoteveporobjetivooressarcimentodas

5.1.6.

obrigações não cumpridas pelo empregador.O relator deu razão aoempregado,poravaliarquenãohaviacoisajulgadanahipótese,poisa ofensa não era decorrente da relação de trabalho, e sim deafirmações constantes nas peças processuais juntadas ao processo.Entretanto, o ministro Maurício Godinho discordou desseentendimento,porconcluirqueo fato(ofensa)aconteceudentrodoprocessonoqual,emseguida, foidadaaquitação.Paraoministro,portanto, o acordo celebrado entre as partes abrangia os atosprocessuaisanteriores.AindadeacordocomoministroGodinho,épossível acontecer ofensa por danomoral depois que o trabalhadorsai do emprego,mesmo que ele tenha feito acordo – se a empresainventaumalistasujaecolocaonomedotrabalhador,porexemplo.Nessescasoscabeopedidodeindenizaçãopordanosmoraisporquese trata de fato novo, não coberto por eventual acordo ou decisãojudicial. Porém, isso não ocorreu no caso, observou o ministro. OpresidentedaTurma,ministroAloysioCorrêadaVeiga,votoucomadivergência para negar provimento ao recurso do empregado.Também no seu entendimento, qualquer nova discussão acerca doextinto contrato de trabalho encontra obstáculo na coisa julgada.(Decisãopublicadaem24/01/2012nositewww.tst.jus.br.Processo:RR-24800-63.2008.5.18.0171).

DaConvençãodeArbitragem

O art. 507-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, dispõe que, noscontratos individuais de trabalho, cuja remuneração do empregado sejasuperioraduasvezesolimitemáximoestabelecidoparaosbenefíciosdoRegime Geral de Previdência Social, as partes poderão inserir uma“cláusula compromissória de arbitragem”, desde que por iniciativa doempregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos da Lei9.307/1996.Otetofoireajustadoemjaneirode2018paraR$5.645,80.Logo,odobrocorrespondeaR$11.291,60.

OcompromissoarbitralrepresentaarenúnciaaoPoderJudiciário.Issomesmo.Quandoossujeitosdeumcontratoacordamqueos litígiosgerados

5.1.7.

pelo pacto serão dirimidos por um árbitro (escolhido por eles), estão, naverdade,abrindomãodelevarassuaspretensõesaoJudiciário(incisoVIIdoart.485doCPCeincisoXdoart.337doCPC).Acláusulacompromissóriaarbitraldeve ser estipuladapor escrito, comoexigeo§1ºdoart. 4ºdaLei9.307/1996, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documentoapartadoqueaeleserefira.Emsetratandodecontratodeadesão,acláusulaarbitral deve, por cautela, constar de documento anexo, à luz da previsãocontida no § 2º do art. 4º da Lei 9.307/1996, ou em negrito no própriocontrato, com a assinatura de nomínimo duas testemunhas. O contrato detrabalhoé consideradoumcontratode adesão.ComaReformaTrabalhista,portanto, a CLT passou a reconhecer a validade do compromisso arbitralfirmado por empregado que possuir remuneraçãomensal específica, semexigir, contudo, como o fez no parágrafo único do art. 444 da CLT, níveleducacional diferenciado do obreiro (diploma de nível superior).Surpreendente a previsão do art. 507-A da CLT, exatamente pela ausênciadeste último requisito, que considero mais relevante do que a quantiaremuneratória.

Existindo cláusula compromissória arbitral no contrato de trabalho, oadvogadodoreclamadotemquelembrarqueaobjeção(preliminardemérito)nãopoderáserconhecidadeofíciopelojuiz,à luzdo§5ºdoart.337doCPC,sendo,portanto,passíveldepreclusão,jáquenãoéconsideradamatériadeordempública.

ObservaçõesFinais

Pedido ilíquido, formulado em qualquer rito, também é um defeito dapetiçãoinicial,capazdelevaroprocessoàextinçãosemresoluçãodomérito–art.841,§3º,daCLTeart.852-B,Ie§1º,daCLT.Comtodoorespeitoàprevisão consolidada, entendo que a iliquidez é um caso típico de inépcia,cabendoao juiz intimaro reclamanteparaque saneovícionoprazode15dias. Caso o autor não cumpra a diligência, aí sim o juiz arquivará areclamação–Súmula263doTSTeart.321doCPC.

Noritosumaríssimo,acitaçãoporeditaléproibida,emfacedaprevisãocontida no art. 852-B, II, da CLT. A interpretação da referida norma vem

5.2.

desaguando em iniquidades latentes, pois muitos juízes simplesmentedesprezam a “intenção do legislador”, ou seja, a finalidade da norma.Teleologicamente,nãomefurtoadizerqueavedaçãoàcitaçãoeditalíciaestáumbilicalmente ligada ao § 1º do art. 852-B da CLT, que prevê oarquivamentodareclamação“quandooreclamantenãoindicarcorretamenteonomee/ouoendereçodoreclamado”,gerando,porcontadisso,afrustraçãoda citação postal. Apresentando, a petição inicial de reclamação no ritosumaríssimo, lacuna ou erro quanto ao endereço e/ou ao nome do réu, oprocessoseráextintosemresoluçãodomérito,nãoseaplicandooart.321doCPC/2015 (concessãodeprazode15diasparaque seja sanadoovício).Adisposição legal, portanto, é uma espécie de “sanção processual” aoreclamantenegligente,desidioso,descuidado,tantoassimqueolegisladorfezquestão de ressaltar que o reclamante, nesse caso, será “condenado nopagamentodas custas” (§1ºdoart. 852-BdaCLT).O juiz, evidentemente,poderá conceder os benefícios da justiça gratuita, dispensando o autor dopagamento(§3ºdoart.790daCLT).

Conclusão: para que o juiz não cite o reclamado por edital no ritosumaríssimo, é imprescindível que o reclamante tenha provocadoculposamenteafrustraçãopostal.

Por fim, o advogado de defesa não deve mais suscitar a superadapreliminarde“nãosubmissãodademandaàcomissãodeconciliaçãoprévia”,pois o STF concedeu, em13/05/2009,medida cautelar nasADIs 2.139-7 e2.160-5, para dar “interpretação conforme a CF” ao art. 625-D da CLT,tornandomeramentefacultativaaidadotrabalhadoràcomissão.

Mérito

O enfrentamento do mérito é chamado de “defesa direta”. Diferente,portanto,dasquestõespreliminares,asquaiscompõema“defesaindireta”.

Contestaromérito,nostermosdoart.341doCPC,é“enfrentartodososfatosdescritosnapetiçãoinicial”.

O reclamado tem o ônus de se manifestar precisamente, ou seja,especificamente, sobreos fatos narradosnapetição inicial (causadepedir),

5.2.1.

sob pena de confissão (presunção de veracidade dos fatos contidos naexordial).Seofatonãoforenfrentadonacontestação,precluiráodireitodedefesaquantoaele.Sempreébomlembrarqueoreclamado,aojuntarpeloPJE contestação sem sigilo, estará consumando o ato contestatório, nostermosdoart.342doCPCc/carts.847,parágrafoúnicoe841,§3ºdaCLT,nãosendomaispossíveldeduzirnovasalegações,salvoaquelasprevistasnosincisosdocitadoart.342doCPC.

Assimrezaoart.342doCPC,comasnaturaisressalvas:

Depoisdacontestação,sóélícitodeduzirnovasalegaçõesquando:

I–relativasadireitosuperveniente;

II–competiraojuizconhecerdelasdeofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas emqualquertempoegraudejurisdição.

Direito superveniente nos remete ao já comentado art. 493 do CPC,aplicávelaoprocessotrabalhista(videSúmula394doTST).Temaexploradoquandodoestudodaaudiência.

NoincisoI,oart.342doCPC,datavenia,deveriaterusadoaexpressão“fatosuperveniente”.Ora,seumfatosuperveniente,capazdeinfluenciarnasolução da lide, ocorrer, não só o reclamado poderá “complementar a suadefesa”, como o próprio reclamante terá também a oportunidade de semanifestar, afinalo fato supervenientepodeser favoráveloudesfavorávelaquaisquerdaspartes.Quandoojuizconstatardeofícioofatonovo,ouviráaspartessobreele,antesdedecidir,comoprevêoparágrafoúnicodoart.493doCPC. O princípio do contraditório, indubitavelmente, ganhou ainda maisforçacomonovoCódexProcessual.

Os incisos II e III são redundantes, pois tratam dasmatérias de ordempública–§5ºdoart.337doCPC.

DasQuestõesPrejudiciaisdeMérito

A“defesadireta”éaqueladirecionadaaoméritodacausa.

O enfrentamento meritório sempre constituiu a principal missão doadvogado de defesa, responsabilidade que se tornou aindamais impactantecom o Novo CPC, cujas normas intencionalmente espancaram o “culto aoformalismo”,criando,emsuaslinhas,viasque,preferencialmente,conduzemomagistradoàdecisãodemérito.

Com os dias contados, as cansativas contestações, recheadas deincontáveis e desconexas “objeções” (“preliminares”), que aos poucosdesaparecerãodosarquivosdecomputadores.

Oart.339doCPCdemonstraquea“impunidade”doatode“atirarparatodos os lados”, com o escopo de “tumultuar o andamento do feito” e“confundiradversárioejuiz”,estáemprocessodebanimento,verbis:

Art.339doCPC.Quandoalegarsuailegitimidade,incumbeaoréuindicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre quetiverconhecimento,sobpenadearcarcomasdespesasprocessuaisede indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta deindicação.

Advogados,procuradoresemagistradosdevemcompreenderqueoNovoCPCfoiconcebidosobomantodosprincípiosdaboa-fé,docontraditório,dainstrumentalidade das formas, da cooperação, da efetividade, entre outros,elegendo,comoprioridade,oenfrentamentodomérito.

Os pressupostos processuais e as condições da ação estão em segundoplano.São“atorescoadjuvantes”.Oobjetivomaiorestánoexamedemérito,àluzdosarts.4ºe6ºdoCPC.

Art.4ºAspartestêmodireitodeobteremprazorazoávelasoluçãointegraldomérito,incluídaaatividadesatisfativa.

Art.6ºTodosos sujeitosdoprocessodevemcooperarentre siparaqueseobtenha,emtemporazoável,decisãodeméritojustaeefetiva.

No mérito, ou seja, depois das “preliminares”, por questão de lógica,alguns fatos devem ser enfrentados antes dos demais. Estou falando de“determinadasmatérias”capazesdelevarojuizaproferirdecisãodemérito,sem analisar a “pretensão de fundo” ou, se for o caso, o “restante” da

pretensão.

Essas matérias são capazes de prejudicar a análise das demais. Daí oepíteto:“prejudiciais”.

A “negativa de vínculo empregatício” é um bom exemplo de questão“prejudicial de mérito”, pois, caso o juiz se convença da tese de defesa,decidirá meritoriamente o processo, rejeitando os pedidos formulados peloreclamante(art.487,I,doCPC).

Ora, se o juiz declara que o reclamante jamais manteve relação deempregocomoreclamado,ospedidosdeassinaturadacarteirade trabalho,pagamentodeverbasrescisórias,pagamentodehorasextras,recolhimentodoFGTSetc.sucumbirão,acompanhadosdareluzentelucidezdalógica.

As“questõesprejudiciais”estão,portanto, inseridasnomérito.Elasnãoseconfundemcomas“questõespreliminares”.

Aprescriçãobienaléoutratípicaprejudicialdemérito.Omesmosedigadaprescriçãototal(§2ºdoart.11daCLT)edadecadência.Oart.487,II,doCPC dispõe que haverá resolução demérito quando o juiz decidir sobre aocorrência de decadência ou prescrição. Tecnicamente, a prescrição parcialnãoéumaquestãoprejudicial,poisapenaslimitaapretensãonotempo,masécomumoadvogadodedefesajásuscitá-lanoiníciodacontestação.

Digamosqueoempregado,demitidosemjustacausaemjaneirode2013,ajuíze, em julho de 2015, reclamação trabalhista em face do seu ex-empregador,pleiteandoopagamentodehorasextraseadicionalnoturno.Oadvogadodedefesa, antesde enfrentar os fatosdescritosnapetição inicial,rechaçandoospleitos,deverequereraaplicaçãodaprescriçãobienalprevistanoincisoXXIXdoart.7ºdaCFenocaputdoart.11daCLT,mostrandoaojuiz que a reclamação só foi ajuizada depois de dois anos da rescisãocontratual. O magistrado, diante do pleito, ouvirá o reclamante, antes dedecidiraquestão(art.10eparágrafoúnicodoart.487doCPC).

Digamos que em agosto de 2010 o empregador tenha suprimido ascomissõesque erampagas ao empregado.Emoutubrode2016, quando foidemitido, o obreiro ajuizou reclamação trabalhista, arguindo a nulidade daalteraçãodo contrato (supressãodas comissões), combase nocaput do art.

468daCLT,pedindo,porcontadisso,opagamentodetodasascomissões.Oadvogado de defesa, antes de enfrentar os fatos descritos na inicial, deverequerer a aplicaçãoda prescrição total prevista no § 2º do art. 11 daCLT,citandoaespecíficaOJ175daSDI-1,mostrandoaojuizqueareclamaçãosófoi ajuizada depois de cinco anos da alteração do pacto e que esta atingiuparcelanãogarantidaporpreceitodelei(comissões).Ojuiz,diantedopleito,ouviráoreclamante,antesdedecidiraquestão(art.10eparágrafoúnicodoart.487doCPC).

Digamos que um dirigente sindical tenha sido flagrado praticando faltagrave,sendoocontratosuspensopreventivamentenodiaseguinte,combasenoart.494daCLT.Oempregador,45diasdepoisdasuspensãopreventiva,ajuizouinquéritoparaapuraçãodefaltagrave,pleiteandoarescisãoporjustacausadocontrato.Oadvogadodedefesa,antesdeenfrentarosfatosdescritosna inicial, deve requerer a incidência da decadência, pois o inquérito foiprotocoladodepoisde30diasdoiníciodasuspensão,prazoesteprevistonoart.853daCLTeratificadopelaSúmula403doSTF(quedevesercontadoemdias corridos).O juiz,diantedo requerimento,ouvirá a empresa autora,antesdedecidiraquestão(art.10eparágrafoúnicodoart.487doCPC).

Casoojuizacolhaorequerimentodoadvogadodoréu(prescriçãobienal;prescriçãototal;decadência),fulminará,meritoriamente,todaapretensão.Nocaso da prescrição total, a sua abrangência fica limitada à pretensãoenvolvendoaquelaverbaespecífica,que,noexemplo,foi“comissões”.

Importantereforçarqueojuiz,nostermosdoart.10edoparágrafoúnicodoart.487doCPC,sópoderádecidirsobreaincidênciaounãodaprescriçãoedadecadênciadepoisdeouviroreclamante(princípiosdocontraditórioedaampladefesa).

Por mais contundente que seja a prejudicial meritória, o previdenteadvogadodedefesajamaisabandonaoprincípiodaeventualidade.Significadizerque,depoisdesuscitarpreliminareseprejudiciais,oadvogadodedefesatemporobrigaçãoenfrentartodososfatosnarradosnainicial.

Isso me faz lembrar um caso concreto. O reclamante, dispensado semjusta causa, ajuizou, pela primeira vez, reclamação trabalhista, quatro anos

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depois da extinção do contrato, nada falando a respeito do retardo.Particularmente,sigoaorientaçãodoTST,dequeaprescriçãonãodeveseraplicada de ofício contra pretensão obreira envolvendo direitos trabalhistas(princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas pelo empregado).Quandodaaudiência,o reclamadoofertoucontestação, suscitandoapenas aincidênciadabienalprescrição,silenciandosobreosfatoseospedidos.Oréu,por conseguinte, restringiu sua defesa à questão prejudicial. Recebi acontestação e questionei o advogado do reclamante sobre o fato de areclamação ter sido ajuizada fora do biênio imprescrito. O advogado doreclamante, profissional tarimbado, tirou o ás da manga, dizendo:“Excelência,omeucliente,doismesesdepoisdaextinçãocontratual,passouaocuparumcargocomissionadonaUnião,laborando,duranteostrêsanossubsequentes, na Embaixada do Brasil em Paris. Diante disso, doutojulgador,nãoháquesepensarembienalprescrição,vistoque,àluzdoart.198,II,doCódigoCivil,aprescriçãonãocorrecontraosausentesdoPaísem serviço público da União, dos Estados ou dosMunicípios. Para tanto,requerajuntadadosseguintesdocumentos,capazesdecomprovaroalegado.Por fim, requer que se digne Vossa Excelência a rejeitar a arguição deaplicaçãodaprescriçãoe,diantedaausênciademanifestaçãosobreosfatos,julgarprocedenteatotalidadedapretensão.Pededeferimento”.Oadvogadodoreclamadoficoupálido.Asuaimagemeraoretratodequematuamovidopelaempáfia.Recebiosdocumentos,na formadoart.845daCLT,abrindoprazopara impugnaçãopelo reclamado (art.411, III,doCPC).Oadvogadodo reclamado, evidentemente, escreveu, escreveu e escreveu, tentandoimpugnarosdocumentos.Mastudonãopassavade“palavrasaovento”.Defato,oreclamantetinharazão.NostrêsanosemqueestevenalindaParis,aprescrição ficou suspensa. Resultado: não apliquei a prescrição bienal ejulguei procedentes todos os pedidos contidos na petição inicial, diante darevelia(ausênciadedefesa).

Sãoquestõesprejudiciais:

Prescriçãobienal(ouextintiva).

Prescrição total (ou“prescriçãodoatoúnico”), previstano§2ºdoart.11daCLT.

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5.2.1.1.

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Decadência.

Negativadevínculoempregatício.

Negativadanaturezadovínculoempregatício.

Aprescrição parcial, como foi dito, não é considerada, tecnicamente,umaquestãoprejudicialdemérito,porque,umavezaplicada,nãoprejudicaaanálisedospedidos,apenaslimita,notempo,apretensão.

A prescrição parcial, portanto, apenas impõe um limite temporal àcondenação. Processualmente, o correto seria suscitá-la no final dacontestação,“porcautela”,àluzdoprincípiodaeventualidade.Masnãoháproblema algum na arguição da parcial prescrição logo no início dadefesademérito.

DaNegativadeVínculoEmpregatício

Costumodividiranegativadevínculoempregatícioemtrêsespécies:

Negativapura.

Negativa qualificada pela resistência à natureza da relação detrabalho.

Negativa qualificada pela resistência à natureza da relação deemprego.

Negativapura

A negativa pura deixa sobre os ombros do reclamante todo o ônus daprova.

Oreclamado,nacontestação,dizqueoreclamantejamaistrabalhouparaele, em circunstância alguma, nem como empregado, nem na qualidade deprestadordeserviços,trabalhadorautônomoetc.

Nanegativapura,oreclamadochegaadizerquedesconheceafiguradoreclamante.

Trata-se de uma via de defesa que deve ser muito bem avaliada peloadvogadodoreclamado,porquanto,aoescolhê-la,estaráafirmando,emnome

do seu cliente, que o reclamante é, de fato, um grande mentiroso, e,naturalmente,estálitigandodemá-fé.

Ora, se o reclamante diz que, peremptoriamente, foi contratado peloreclamado em determinada data, para exercer uma função, trabalhandomediante subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade, e oreclamado, na defesa, diz que não conhece o reclamante, ou seja, que elejamaisfoiseuempregadoouprestadordeserviços,umdosdois,logicamente,estámentindodescaradamente.

Omagistradosabeque,nasuafrente,temumgrande“caradepau”,que,semomenortemor,apresentou-seaoJudiciáriocontandoamaiormentiradomundo, numa clara e aberrante demonstração de que a impunidade estáculturalmenteenraizadaemnossasociedade.

Em todos os casos de negativa pura, o juiz não deve deixar de aplicar,quando do veredicto, a pena de litigância de má-fé (art. 80 do CPC), sejacontra o autor, seja contra o réu, evitando o vácuo punitivo que paira,principalmente, quando o sucumbente é o “trabalhador”, pela influência doprincípiodaproteçãoaohipossuficiente(princípiodoDireitodoTrabalho).

A hipossuficiência, convenhamos, não garante o “direito dementir”. Ahipossuficiência não é uma excludente de ilicitude. A hipossuficiência nãotornaosujeitoinimputável.

ApessoaquevaiaoJudiciário,distorcendo,dolosamente,averdadedosfatos, na busca pelo enriquecimento ilícito, faz isso com a “motivação” daimpunidade.

Judiciáriosemsançãoéfogoquenãoqueima,éluzquenãoalumia,écoraçãosempaixão.

Negativa qualificada pela resistência à natureza da relação detrabalho

A negativa qualificada pela resistência à relação de trabalho transfere,parao“colodoreclamado”,oonusprobandi.

O reclamado, em sua contestação, admite a prestação de serviços do

reclamante,mas não na qualidade de empregado.Diz que o reclamante foicontratadoetrabalhoucomoautônomo;ouestagiário;oupequenoempreiteiroetc.

Nãoháumanegativapura,masqualificada.

Dizoadvogadodoreclamado:“Excelência,oreclamantefoiestagiárionaempresareclamada,jamaisatuandocomoempregado”.

Oreclamado,aodizer isso, levantaumfato impeditivoemodificativododireitodoautor,assumindo,apartirdaí,oônusdaprova– inteligênciadoart.818,II,daCLTedoart.373,II,doCPC.Ojuizresponderá:“Poisnão,doutor. Já que o reclamante era estagiário, onde está o ‘termo de estágio’,exigidoporlei?”.Eseoreclamadonãopossuiressetermo?Semotermodeestágio,provadocumentalinsubstituível,asucumbênciaoaguardaráemtodaasuacrueldade.

O advogado do reclamado não pode ser ingênuo ao imaginar que oprincípio da primazia da realidade, em seu todo, será aplicado a ambas aspartes.Determinados fatos exigem,por forçade lei, provadocumental.Éocaso, por exemplo, da relação de estágio, a qual jamais pode surgir de umpacto tácito ou verbal. Isso também se aplica à terceirização e ao contratotemporário(Lei6.019/1974)eaocontratodeaprendizagem(art.428daCLT).

A “negativa de vínculo pura” e a “negativa de vínculo qualificada pelaresistência à natureza da relação de trabalho” sobrepõem-se à análise daprescrição.

A“negativadevínculopura”ea“negativadevínculoqualificadapelaresistênciaànaturezadarelaçãodetrabalho”sãoquestõesprejudiciaisàprescrição,ouseja,devemser

arguidasantesdesta.

Ojuiznãopoderáaplicarqualquerprescriçãotrabalhistaantesdedefinirse havia ou não relação de emprego entre as partes. Sendo assim, omagistrado,antesdeseposicionararespeitodosrequerimentosdeincidênciada prescrição, deve definir se as partes mantiveram ou não relaçãoempregatícia. O magistrado, ao assim agir, respeitará a lógica, livrando a

sentençadamáculadaincongruência.

Oadvogadodedefesa, casoa tese sejadenegativapuraoudenegativaqualificada pela resistência à natureza da relação de trabalho, não devesuscitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, pois a questãodiscutida se insere nomérito, não sendo capaz de levar o magistrado aextinguirprematuramenteoprocesso.OequívocoécomumenteobservadonodiaadiadaJustiçadoTrabalho.

O simples fatodeo reclamante,napetição inicial, afirmarquemanteverelação de emprego com o reclamado, já basta para a caracterização da“subjetivapertinência”dademandaquantoàquelereclamado, inviabilizandoaanáliseapriorísticadaquestão.

Ojuiz,depoisdeinstaladaalitiscontestatio(apresentaçãodacontestação),constatará,emregra,apresençadelatenteeinafastávelcontrovérsiafática(anãoserqueoreclamado,nacontestação,admitaaverdadedosfatosdescritospeloreclamante).

Negativaqualificadapelaresistênciaaotipoderelaçãodeemprego

Anegativa de vínculo qualificada pela resistência ao tipo de relação deempregosedáquandooreclamadonãoreconheceoreclamante,porexemplo,comoempregadoceletista,mascomoempregadodoméstico;ouquandonãooreconhece como empregado comum, mas como empregado submetido aregime de tempo parcial; ou quando afirma que o reclamante era um“empregadoaprendiz”;etc.

Emmomentoalgumoreclamadoseinsurgecontraaexistênciaderelaçãodeemprego,masapenas contra a “naturezada relaçãodeemprego”.E issofazdiferença.

OFGTSdoempregadocomum,porexemplo,éde8%aomês,enquantooFGTSdoaprendizédeapenas2%aomês(art.15,§7º,daLei8.036/90).Ajornada do empregado comum é de 8h (art. 7º, XIII, da CF), enquanto ajornada do aprendiz é de apenas 6h (art. 432 da CLT). O empregadodoméstico, que vem conquistando diversos direitos ao longo do tempo,culminandocomas relevantes conquistas advindasdaEC72/2013edaLC150/2015, ainda não tem “todos os direitos” garantidos ao empregado

5.2.1.2.

celetista, como, por exemplo, os adicionais de insalubridade e depericulosidade (inciso XXIII e parágrafo único do art. 7º da CF). Oempregadoceletistaeoempregadodomésticotêmdireitoaadicionalnoturnode 20% (art. 73 da CLT e LC 150/2015) e ao cômputo da hora noturnareduzidade52min30seg,enquantooempregadorural temadicionalnoturnode25%(Lei5.889/1973),semhoranoturnareduzida.

Prescrição

Aprescrição trabalhistavemdefinidanosarts.7º,XXIX,daCFe11daCLT,complementadospelaimportanteSúmula308doTST.

Aprescriçãotrabalhistaédecincoanos,ouseja,ocredortrabalhistapoderecuperaroscréditosdosúltimoscincoanos,acontardadatadaproposituradareclamação.Esse“vício”defalarem“datadaproposituradaação”vemdocorriqueirofatodeoempregadoajuizarreclamaçãoapenasdepoisdaextinçãocontratual.Nãodeixadeserumreflexo,nomundodasideias,docostumequesemeia o mundo real. Afastando o ajuizamento da ação do estudo daprescrição, encontraremos situações capazes de fortalecer o conhecimentosobreotema.

Digamos que um empregado trabalha há 20 anos em determinadaempresa,eque,durantetodoessetempo,semprelaborouemjornadanoturna,sem receber, no entanto, qualquer pagamento a título de adicional noturno,tampoucoviuincidir,sobreajornada,areduçãodahoranoturna(art.73,§§1º e 4º, da CLT). Resolveu, mesmo ainda trabalhando, ajuizar reclamaçãotrabalhista. Falou com um advogado e obteve a informação de que sórecuperaráosúltimoscincoanos,vistoqueaempresareclamadairásuscitaraparcialprescrição.Esselimitedecincoanosjáestápresente,mesmoantesda“proposituradareclamação”.

Rescindidoocontrato,quantomaistempootrabalhadordemoraraproporreclamação,menostemporecuperaráemsuapretensão.Digamosquelaborouna empresa por dez anos e ajuizou reclamação um ano depois da rescisãocontratual. Sua pretensão, depois de a prescrição parcial ser arguida peloreclamado,limitar-se-áaosúltimosquatroanosdecontrato–Súmula308doTST.

5.2.1.2.1.

Acontagemdaprescriçãodar-se-ánosmoldesdaprevisãocontidano§3ºdo art. 132 doCCB: “Os prazos demeses e anos expiram no dia de igualnúmerodode início,ouno imediato, se faltarexatacorrespondência”.Seoúltimodiacairemdianãoútil,seráprorrogadoparaodiaútilimediatamentesubsequente(§1ºdoart.132doCCB).

Prescriçãoparcialeprescriçãobienal

Aprescriçãoquinquenaléconhecidacomoprescriçãoparcial.Alémdaprescriçãoparcial,aConstituiçãoFederaleaCLTestipulamumprazoparaaproposituradareclamaçãotrabalhista.Esteprazoédedoisanos.Trata-sedeoutra prescrição, conhecida comobienal (extintiva ou fatal). O advogadotemquetrabalharcomasduasprescrições:abienaleaparcial.Nadamelhordoqueexemplificar.Acompanhemoseguintecaso:

José laborou quinze anos para a empresa Calote Ltda., deixando dereceber, ao longo de todo o contrato, o pagamento das horas extras e dasférias.

Joséfoidispensadosemjustacausanodia02/08/2009,depoisdecumpriravisoprévio.

José,porforçadoart.7º,XXIX,daCFedocaputdoart.11daCLT,tematéodia02/08/2011paraajuizarreclamaçãotrabalhista,ouseja,atédoisanosdepoisdarescisãodocontrato.

Digamos que José propôs reclamação trabalhista no dia 15/02/2010.Ocorrerá,nestedia,ainterrupçãodaprescrição,nostermosdo§3ºdoart.11daCLTedaSúmula268doTST,ouseja,Josépoderáreceberashorasextrase as férias dos últimos cinco anos, a contar da data da propositura da ação(observem que não são as verbas dos últimos cinco anos do contrato,porquanto a interrupção do fluxo prescricional ocorre coma propositura dareclamação, não com a extinção contratual – Súmula 308 da TST). Suapretensão,porconseguinte,estarálimitadaa15/02/2005.

Ofatogeradordaprescriçãobienaléaextinçãodocontrato,enquantoqueofatogeradordaprescriçãoparcialéalesãoaodireito.

O marco da contagem da prescrição bienal coincide com a data da

extinção do contrato (contagem para frente), enquanto que o marco dacontagemdaprescriçãoparcialocorrenadatadaproposituradareclamação(contagemparatrás)–videSúmula308doTST.

CasoJosénãoajuízereclamaçãotrabalhistaaté02/08/2011,nãoreceberáqualquer verba, pois toda e qualquer pretensão, oriunda daquele contrato,estarásoterradapelaprescriçãobienal.

O arquivamento da ação, não importa o motivo, não prejudica ainterrupçãodaprescrição,especificamentequantoaoobjetodaação(pedidosdaação)–§3ºdoart.11daCLTeSúmula268doTST.

NOVA PRESCRIÇÃO DO FGTS – O FGTS era a única verba quepossuíaprescriçãodiferenciada:30anos(Lei8.036/90,art.23,§5º).OSTFdecretouainconstitucionalidadedacitadanorma,passandoaentenderqueaprescrição fundiária é a mesma das demais verbas trabalhistas, ou seja,quinquenal (art. 7º, XXIX, da CF). O ministro Gilmar Mendes, relator doRecurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212, em julgamento queocorreu no dia 13 de novembro de 2014, disse que o art. 7º, inciso III, daConstituição Federal prevê expressamente o FGTS como um direito dostrabalhadoresurbanoseruraisedestacouqueoprazodecincoanosaplicávelaoscréditosresultantesdasrelaçõesdetrabalhoestáprevistonoincisoXXIXdomesmodispositivo.Logo,seaConstituiçãoregulaamatéria,nãopoderiaalei ordinária tratar o tema de outra forma. O STF, nos seus fundamentos,decretouque“oprazoprescricional(30anos)doartigo23daLei8.036/1990edoartigo55doDecreto99.684/1990nãoérazoável”.AprescriçãoparcialdoFGTS,porconseguinte,passouaserquinquenal,devendoserobservadoolimite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (prescriçãobienal).

AdecisãodoSTF,entretanto,foimodulada,peloprópriorelator.Paraaqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência dedepósitonoFGTS(lesão=actionata–art.189CCB)–tiverocorridoapósadata da publicação do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo(ARE)709.212(13/11/2014),aplica-se,desdelogo,oprazoprescricionaldecinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional jáestavaemcurso(jáhaviaausênciadedepósitofundiárioantesdapublicação

dadecisãodoSTF), aplica-seoqueocorrerprimeiro: a) prescriçãode30anos,acontarde13/11/2014;b)prescriçãodecincoanos,apartirtambémde13/11/2014.

Digamos que Fulano foi contratado em março de 1988 e se encontratrabalhando.AempresajamaisrecolheuseuFGTS.Bom,levandoemcontaomarco, que é a decisão do STF, publicada no dia 13/11/2014, temos queFulano, a partir daí, completará 30 anos primeiro do que completaria cincoanos, jáqueemmarçode2018chegaráa30anosdecontrato laboral.Paraele,aprescriçãofundiáriaseráde30anos,comoespéciededireitoadquirido.Nãoseráafetado,portanto,peladecisãodoSTF.

DigamosqueBeltranofoicontratadoemsetembrode1995eseencontratrabalhando.AempresajamaisrecolheuseuFGTS.Bom,levandoemcontaomarco, que é a decisão do STF, publicada no dia 13/11/2014, temos queBeltrano,apartirdaí,completarácincoanosprimeirodoquecompletaria30anos, prazo este que só seria atingido em setembro de 2025. A partir dapublicaçãodadecisãodoSTF,cincoanosparaBeltranochegaráantesde30anos.SeBeltranoajuizarreclamaçãoaté12/11/2019,recuperarátodooFGTSnão depositado (pouco mais de 24 anos). Porém, se deixar os cinco anosseremalcançados,apartirdapublicaçãodadecisãodoSTF,sórecuperará,apartirdaí,osúltimoscincoanosdoFGTS.

Digamos que Sicrano foi contratado em janeiro de 2015 e se encontratrabalhando. A empresa jamais recolheu seu FGTS. Eis um obreiro jámarcado,desdeonascimentodopacto,pelaprescriçãoquinquenalfundiária,porquantoacontrataçãoocorreudepoisdapublicaçãodadecisãodoSTF.

Muito importante observar que a prescrição bienal continua sendoaplicadaaoFGTS,comosempreincidiu.

Digamos que o empregado Fulano, do exemplo acima, contratado emmarçode1988,tenhasidodispensadosemjustacausaemfevereirode2014.A empresa jamais recolheu seu FGTS. O obreiro, em outubro de 2016,ajuizou reclamação, pleiteando o pagamento de uma indenização de todo oFundodeGarantia.Seformosanalisaraquestãoapenassobaóticadaparcialprescrição, ele terá sim direito à totalidade dos depósitos, com a devida

correção. Mas o fato de não ter observado o lapso de dois anos entre arescisão e o ajuizamento da ação o privará de tudo. A empresa suscitará,portanto, a prescrição bienal e o juiz ouvirá a parte autora. Não existindoqualquer fato interruptivo ou suspensivo capaz de alargar o prazoprescricional,oprocesso,emsuaintegralidade,seráextintocomresoluçãodomérito, nos termos do inciso II do art. 487 do CPC/2015, e Fulano nadareceberáatítulodeFGTS.

OTST,porcontadoSTF,alterou,emjunhode2015,aredaçãodaSúmula362:

SÚMULA362doTST.FGTS.PRESCRIÇÃO.(Novaredação)–Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJTdivulgadoem12,15e16.06.2015.

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamarcontra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS,observadooprazodedoisanosapósotérminodocontrato;

II–Paraoscasosemqueoprazoprescricionaljáestavaemcursoem 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumarprimeiro: trintaanos,contadosdo termo inicial,oucincoanos,apartirde13.11.2014(STF-ARE-709.212/DF).

Adiferenciada prescrição fundiária, aindapresente, a depender do caso,por conta damodulação da decisão do STF, só se aplica quando oFGTSconstarcomoprincipalpretensãodaação.NocasodeoFGTSaparecernaação como parcela “acessória”, a sua prescrição será a mesma da parcelaprincipal,ouseja,quinquenal.EstoufalandodarepercussãodoFGTSsobreasverbastrabalhistasdenaturezaremuneratória.

Digamosquea reclamação tenhaporobjetoprincipalopedidodehorasextras e, como objeto acessório, o pedido de repercussão das horas extrassobre diversas verbas, inclusive o FGTS. Estudamos que é cabível arepercussão/reflexo/integração de uma parcela de natureza remuneratóriasobreoutrostítulos.Poisbem.Casoopedidodehorasextrassejaacolhido,arepercussão também será, mas a prescrição da repercussão será idêntica

àqueladashorasextras,ouseja,quinquenal.ArepercussãodoFGTSsobreashoras extras, por conseguinte, sempre esteve limitada pela prescriçãoquinquenal.EisaSúmula206doTST:

SÚMULA 206 DO TST. FGTS. INCIDÊNCIA SOBREPARCELASPRESCRITAS.Aprescriçãodapretensãorelativaàsparcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento dacontribuiçãoparaoFGTS.

Oiníciodocômputodaprescriçãoparcialocorrecomalesãoaodireito,oque os romanos chamavam de actio nata (nascimento da ação ou, numatraduçãoprocessual,“nascimentodo interessedeagir”),comobemdefineoCódigoCivil,noart.189.

O início da contagem da prescrição bienal, contudo, foge à regra dodireitocomum,considerandoquenãotemrelaçãocoma“lesão”,mascomotérminodo contratode trabalho.Trata-se, naverdade, deum“prazopara oajuizamentodareclamação”,sejapeloempregado,sejapeloempregador.

Aprescriçãobienaltemcorpodeprescrição,masespíritodedecadência.

Muitasaçõespossuemprazodecadencialparaasuapropositura,taiscomoaaçãorescisória(doisanosapartirdotrânsitoemjulgadodadecisão–art.975doCPC),omandadodosegurança(120diasacontardaciênciadoatoarbitrário–Lei12.016/2009),osembargosàexecução(cincodiasacontardagarantiadojuízo–art.884daCLT)eoinquéritojudicial(30diasapartirdasuspensãopreventiva–art.853daCLT).Observemqueessesprazosnãosãoprocessuais,masdecadenciais,logonãosãocontadosemdiasúteis,masemdiascorridos–art.132doCCB.

A reclamação trabalhista, envolvendo relação de emprego, tem prazo“prescricional” de dois anos para o seu ajuizamento, a contar da data daextinçãocontratual.

Existindo avisoprévio, trabalhadoou indenizado, a prescriçãobienal sócomeçaránofinaldorespectivoprazo,comoprevêaOJ83daSDI-1.

OBSERVAÇÃO – AVISO PRÉVIO DE EXISTÊNCIACONTROVERSA

Se o direito ao aviso prévio for controvertido, ele servirá ou não paraprorrogarocuteloprescricional?

Digamosqueumempregado tenha sidodemitidopor justacausanodia21/01/2013 (segunda-feira), quando contava com sete meses de contrato,ajuizando reclamação trabalhista no dia 28/01/2015 (quarta-feira).O objetoprincipaldareclamaçãoéopedidodenulidadedademissãoporjustacausa,pois o obreiro alega que jamais praticou falta grave, pleiteando,consequentemente, a condenação do reclamado no pagamento das verbasrescisóriastípicasdeumadispensasemjustacausa,incluindooavisoprévioindenizadodetrintadias.

Casooreclamadorequeiraaaplicaçãodaprescriçãobienal,ojuizdeveráacolherorequerimento?

Existeumacontrovérsiaacercadomotivodarescisãocontratual,ouseja,oavisoprévioestácondicionadoàanálisemeritória(instruçãoprocessual).Ocorre que a bienal prescrição é uma típica prejudicial demérito (matériameritóriaquedeveseranalisadaantesdasdemaisquestõesdemérito),motivopelo qual o juiz a aplicará antes da instrução, tornando inócua, para finsprescricionais,afrágilnévoadoavisoprévioindenizado.Emsendoassim,aOJ 83 da SDI-1 apenas incidirá quando o aviso prévio for inconcusso(indiscutível; incontroverso). Eis a minha posição e a de muitos juízes,desembargadores,ministrosedoutrinadores.

Recentemente, a SDI-1, por maioria de votos, entendeu exatamente ocontrário, reconhecendo a irradiação da OJ 83 da SDI-1 para um litígioenvolvendoanegativadevínculoempregatício.Adecisãonãofoiunânime,pelo contrário, frutificou de acirrada discussão, que culminou com aderrubadadovotodorelatorJoãoOresteDalazen.

Seguemtranscritasdecisõesquelastreiamascorrentes,respectivamente.

PRESCRIÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. INTEGRAÇÃO DOAVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÚVIDA QUANTO ÀEXISTÊNCIADOVÍNCULO.O prazo para o trabalhador vir a

Juízo pleitear o reconhecimento da relação de emprego econsequentes,entreesses,naturalmente,odireitoaoavisoprévio,fluiapartirdadatadotérminodarelaçãodetrabalho,ouseja,daprestaçãodeserviços.Porissoéquenãosepodepretender,nessascircunstâncias,queoprazoprescricionaltenhainíciocomputando-se o prazo de um direito eventual, no caso o aviso prévioindenizado,quesomentepoderáviraserreconhecidoapósjulgadaaação.(TST–RR109900-25.2002.5.02.0079.2ªTurma.Relator:MinistroVantuilAbdala07/04/2009).

CONTROVÉRSIA SOBRE VÍNCULO DE EMPREGO.PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PROJEÇÃO DO AVISOPRÉVIO. INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃOJURISPRUDENCIAL 83 DA SBDI-I. A diretriz consagrada naOrientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-I, segundo a qual secomputa a projeção do aviso prévio na duração do contrato deemprego para efeito de contagem do prazo prescricional, seestende aos casos em que o vínculo empregatício ainda não foiespontaneamente reconhecido entre as partes ou judicialmentedeclarado. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por maioria,conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, nomérito, negou-lhes provimento, mantendo, portanto, a decisãoturmária que dera provimento ao recurso de revista paradeterminar o retorno dos autos àVara de origem, a fim de que,afastada a prescrição bienal, prossiga no exame dos pedidos doreclamantecomoentenderdedireito.Naespécie,oTRTmanteveasentença que declarou a prescrição total do direito de ação parapostular o reconhecimento da relação de emprego, sob ofundamentodequeoajuizamentodareclamaçãodeu-seapósdoisanos da cessação da prestação de serviços pelo reclamante noexercício da atividade profissional de corretor de imóveis.Vencidos osMinistros JoãoOresteDalazen, relator, IvesGandradaSilvaMartinsFilho,BritoPereira,GuilhermeAugustoCaputoBastos e Walmir Oliveira da Costa, os quais entendiam que arelaçãooriginalmentehavidaentreaspartes,aindaquepassívelde

5.2.1.2.2.

5.2.1.2.3.

modificação em juízo, não era de emprego, não permitindo,portanto, a dilação do termo inicial da contagem do prazoprescricional conforme preconizado pela OrientaçãoJurisprudencial nº 83 da SBDI-I. (TST-E-ED-RR-277-72.2012.5.01.0024,SBDI-I,rel.Min.JoãoOresteDalazen,red.p/oacórdãoMinistroAugustoCésarLeitedeCarvalho,15.9.2016).(TextoextraídodoInformativodoTST144–08a19desetembrode2016,queconstadositewww.tst.jus.br).

Ajuizamentodereclamaçãotrabalhistaeinterrupçãodaprescrição

O principal efeito do ajuizamento da reclamação trabalhista é ainterrupçãodaprescrição.

No processo trabalhista, a interrupção prescricional ocorre exatamentequando a petição inicial é protocolada, independentemente da realizaçãoounãodacitação.Essemomento(protocolodapetiçãoinicial)éusadoparafinsdeprevençãodojuízo.Mesmoqueareclamaçãosejafuturamentearquivada(extinção do processo sem resolução do mérito), irreversível será ainterrupçãodo fluxoprescricional, restrita,noentanto,apenasaoseuobjeto(pedidos)–inteligênciado§3ºdoart.11daCLT,daSúmula268doTSTedaOJ359daSDI-1.

Amatériafoiexaustivamenteabordadanoitem2.1doCapítulo2daParte1destaobra.

Benefícioprevidenciárioeaposentadoriaporinvalidez–situaçãodaprescrição

Para o TST, o fato de o empregado se encontrar recebendo benefícioprevidenciário, inclusive proveniente de aposentadoria por invalidez, por sisó, não interrompe a contagem da prescrição quinquenal. O fluxo só seráinterrompidosecomprovadaarealimpossibilidadedeacessoàJustiça.EisaOJ375SDI-1:

OJ 375 DA SDI-1. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA

5.2.1.2.4.

POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DETRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A suspensão docontrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doençaou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência daprescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absolutaimpossibilidadedeacessoaoJudiciário.

Costumo dizer que a prescrição é uma “punição pelo não agir”. Fraseinspiradanoadágio: “odireitonãoprotegeaquelesquedormem”.O temponãoperdoaaquelequepermaneceinerte.Essaéaregraprescricional.

Há exceções. Já estudamos uma, pertinente ao empregadomenor de 18anos.ParaaCLT,osimplesfatodeoobreirocontarcommenosde18anosjáolivradorolocompressorprescricional.

Outra exceção vem exatamente da OJ 375 da SDI-1, tratando deempregadoqueseencontraembenefícioprevidenciárionumasituaçãoqueoimpede,deformaabsoluta,deagir(buscaroJudiciário).

Digamos que dois empregados de uma determinada empresa sofreramacidentedotrabalho,quandoumequipamentopesadocaiusobreeles.Ambosforam encaminhados ao hospital. Um deles, atingido na cabeça, ficou emcoma por três anos. O outro sofreu uma fratura exposta no braço direito,ficando, por conta disso, dois anos afastado do serviço, em benefícioprevidenciário. A prescrição do primeiro ficará suspensa durante todo operíodoemqueeleestivernaqueleestado,poissetratadeuma“hipótesedeabsolutaimpossibilidadedeacessoaoJudiciário”.Osegundo,noentanto,nãopodeserbeneficiadoporqualquersuspensãoprescricional,porquanto,apesardafraturaexpostanobraço,poderiaajuizar,medianteadvogado,reclamaçãotrabalhista.

A suspensão prevista na OJ 375 da SDI-1 atinge a prescrição parcial,porque,comoocontratoaindaestáativo(suspenso),nãoháfatogeradorparaaincidênciadaprescriçãobienal(extinçãodocontrato).

Protestojudicial

O protesto judicial (tutela cautelar prevista no art. 726, § 2º do CPC)

interrompeaprescriçãoapartirdoseuajuizamento,conformeconsagraaOJ392daSDI-1,verbis:

OJ 392 da SDI-1. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCOINICIAL. (republicada em razão de erro material) – Res.209/2016,DEJTdivulgadoem01,02e03.06.2016.

Oprotestojudicialémedidaaplicávelnoprocessodotrabalho,porforça do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. Oajuizamentodaação,por si só, interrompeoprazoprescricional,emrazãodainaplicabilidadedo§2ºdoart.240doCPCde2015(§2ºdoart.219doCPCde1973), incompatívelcomodispostonoart.841daCLT.

Mantenhoamesmaopiniãoquantoàinterrupçãodaprescriçãodecorrentedoajuizamentodereclamaçãotrabalhista,ouseja,ainterrupçãogeradapeloprotestojudicialabarcatantoaprescriçãobienal,quantoaprescriçãoparcial.Nestesentido,recentedecisãodoTST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.PROTESTO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.INTERRUPÇÃO.A pretensão do reclamado encontra óbice no art.896, § 4º, da CLT e na Súmula 333/TST, uma vez que a atual eiterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é nosentidodequeoajuizamentodeprotestojudicialinterrompetambémaprescriçãoquinquenalenãosomenteabienal.HORASEXTRAS.GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. SÚMULA109/TST. 1. A decisão recorrida, ao indeferir o pedido decompensação do valor da gratificação de função com o das horasextras deferidas ao autor, foi proferida em conformidade com aSúmula109/TST,nosentidodequeobancárionãoenquadradono§2ºdoart.224daCLT,querecebagratificaçãodefunção,nãopodetero salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valordaquelavantagem.2.Nãosedepreende,daspremissasretratadasnadecisãorecorrida,queasituaçãodosautosseamoldaàquelaprevistanaOrientaçãoJurisprudencialTransitória70daSDI-IdestaCasaou

em decisões relativas à Caixa Econômica Federal, na qual oempregado opta pela jornada de oito horas e, posteriormente, talopçãoéconsideradainválida.3.Incidênciadoart.896,§4º,daCLTe aplicação da Súmula 333/TST a obstaculizar o seguimento dorecursoderevista.GRATIFICAÇÃOSEMESTRAL.PAGAMENTOMENSAL.INTEGRAÇÃOÀBASEDECÁLCULODASHORASEXTRAS. Paga a gratificação de forma mensal, não há falar emaplicaçãodaSúmula253/TST.Percebidamensalmente,agratificaçãotemnaturezasalarial, segundoodispostonoart.457,§1º,daCLT,integrando a base de cálculo das horas extras, conformeentendimentocristalizadonaSúmula264/TST.Precedentes.ÓbicedaSúmula 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT. HORAS EXTRAS.CONDENAÇÃO EM PERÍODOS FUTUROS. Registrado noacórdãorecorridoqueoreclamantecontinuaaprestarserviçosparaobancoreclamadoemsobrejornadaenasmesmascondiçõesdescritasnainicial,tem-sequeadecisãoregionalrefereàrelaçãojurídicasobcondição resolutiva ainda não verificada, qual seja, a cessação dotrabalho em sobrejornada. Nesse contexto, a condenação aopagamento de horas extras, enquanto perdurar o trabalho além dajornadaprevistanoart.224,caput,daCLT,nãoafrontaaoparágrafoúnico do art. 460 do CPC. Precedentes. Agravo de instrumentoconhecido e não provido. (TST, 1ª Turma, AIRR: 640-16.2011.5.10.0001, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, DEJT03/05/2013).(semgrifosnooriginal).

ALei13.467/2017,responsávelpelaReformaTrabalhista, incluiuo§3ºao art. 11 da CLT, dispondo sobre a interrupção da prescrição. Trata-se dematériajáreguladapeloCódigoCivileporfartajurisprudência.Olegislador,infelizmente,errouaousarapalavra“somente”antesdotermo“reclamaçãotrabalhista”,deixandoaentenderqueestaseriaoúnicomeiode interrupçãoprescricional,oquenãoéverdade.

Jácomenteisobreoequívoconoitem2.1doCapítulo2daParte1desteManual.

5.2.1.2.5.

5.2.1.2.6.

Imprescritibilidadedasaçõesdeclaratórias

Asaçõesdeclaratóriasnãotêm,comopanodefundo,lesãoalguma,logo,sobre elas não paira a actio nata. Conclusão: As ações meramentedeclaratóriassãoimprescritíveis.

AprópriaCLT,noseuart.11,§1º,consagraoentendimento,aodecretaraimprescritibilidade da pretensão de declaração de existência de vínculoempregatícioeanotaçãodaCTPS.

Diante disso, um trabalhador pode buscar na Justiça do Trabalho,mediante reclamação trabalhista, a declaração da existência de um vínculoempregatíciomantido,porexemplo,nadécadadenoventacomdeterminadaempresa, sem o risco de ter a sua pretensão soterrada pela prescrição. Aimprescritibilidade protege tão somente o reconhecimento do vínculo e oconsequente registro do pacto naCTPS (que pode ser feito, inclusive, pelopróprioJudiciário–art.39daCLT).

Prescriçãototal(tambémchamadadeprescriçãodo“atoúnico”)

A polêmica Súmula 294 do TST prevê uma situação interessante,concernente à aplicação da prescrição nas lesões oriundas de alteraçõescontratuaisenvolvendoprestaçõessucessivas.Eladeixoudeser“polêmica”,comaReformaTrabalhista,poisaLei13.467/2017incluiuaprescriçãototalno§2ºdoart.11daCLT,fazendoqueaprevisãodeixassedeserapenasumprecedentejurisprudencial.Enãofoisóisso.Comoveremosmaisadiante,o§2ºdoart.11daCLTinseriuumnovofatogerador, jáqueaSúmula294doTST falava apenas em “alteração” do pacto, mas a CLT agora trata de“alteração”ou“descumprimento”docontrato.

PorsermaisabrangentedoqueaSúmula294doTST,vouesqueceresteprecedente,apartirdeagora,ecitarapenaso§2ºdoart.11daCLT.

Aprescrição total,naverdade,nãoéuma“novaespécie”deprescrição.Trata-se da prescrição quinquenal já estudada, mas que concentra a suaaplicaçãoàssituaçõesemqueasalteraçõescontratuaisouodescumprimentodecláusulacontratualprovocamlesãoemprestaçõessucessivas.

Umacoisaédizer:Joãotrabalhoualémdohorárioduranteosúltimosdezanos, sem receber ou compensar as horas extras. A lesão é latente, pois oobreirodeixoude receber,ao longodeanos,umaverbaque lheeradevida.Ajuizando reclamação, o reclamado irá, por cautela, suscitar a parcialprescrição. Caso o pedido de pagamento de horas extras seja julgadoprocedente,ojuizlimitaráacondenaçãoaosúltimoscincoanos,acontardadata da propositura da ação (Súmula 308 do TST). Observem que a verba(horaextra)éasseguradaporpreceitodelei.

Diferente é dizer: Manoel foi contratado para receber salário fixo +comissões sobre as vendas, laborando durante os dois primeiros anos decontratocomarespectivaremuneraçãomista,quando,surpreendentemente,oempregador, de forma unilateral e arbitrária, “cortou” (suprimiu) ascomissões, passando a pagar apenas o salário fixo. O obreiro continuoutrabalhandopormaisdezanos,mesmosemrecebercomissões.Foivítimadeuma“alteraçãoilícita”docontrato.Trata-sedeumatonulo(art.468,caput,daCLT).O trabalhadorsofreuuma lesão, frutodealteraçãocontratual,masnãoagiu.O§2ºdoart.11daCLTincidirá,impiedosamente,nocaso,poisaverbaatingidapelaalteração(comissões)NÃOéuma“verbaasseguradaporpreceitode lei”,e,emrazãodisso,operar-se-áa“prescrição total”.Manoel,segundo o TST, deveria ter buscado a Justiça do Trabalho dentro de cincoanos,acontardopagamentodoprimeirosalário semascomissões (datadalesão).Não o fazendo, viu sucumbir toda a sua pretensão. Essa lesão, pelofatodeaparcelanãosergarantidaporpreceitode lei,nãose renovamêsamês–videOJ175daSDI-1.

Vamos substituir as comissões (verba não garantida por preceito de lei)peloadicionaldepericulosidade(verbagarantidaporpreceitodelei–art.193daCLT).

DigamosqueEveraldo, desde a sua contratação, sempre recebeu saláriofixo+adicionaldepericulosidade.Depoisde três anos,o empregador, semqualquer justificativa, suprimiu o pagamento do adicional. Ocorreu umalesão,frutodealteraçãodopactuado(art.468daCLT).Oobreirocontinuaatrabalhar e dez anos depois, em face de sua dispensa, ajuizou reclamaçãotrabalhista, pleiteando o pagamento do adicional de periculosidade

injustamente suprimido. O reclamado, na contestação, suscitará e o juizaplicaráaprescriçãoparcial,limitandoapretensãoaosúltimoscincoanos,acontardadatadaproposituradaação(Súmula308doTST).ObservemqueEveraldo receberá o adicional de periculosidade “parcialmente”, não seaplicando, ao caso, a prescrição total, exatamente pelo fato de a parcela,objetodareclamação,seencontrargarantidaporpreceitode lei (art.193daCLT).Porcontadisso,oTSTconsideraquealesãofoirenovadamêsamês,nascendo,emcadamês,umanovaprescrição(art.189doCCB).

Alesãoéofatogeradordafluênciadaprescriçãototaleparcial.Diferenteda prescrição bienal, cujo fluxo começa na rescisão contratual, sempre seobservandoo cômputodoavisoprévio trabalhadoou indenizado (OJ83daSDI-1).

Conforme informei, no início da abordagem, o § 2º do art. 11 da CLTadicionou outro fato gerador à prescrição total. Na Súmula 294 do TST,tínhamos apenas uma base para a sua incidência, que era o “pedido deprestaçõessucessivasdecorrentedealteraçãodopactuado sobreverbanãoasseguradaporpreceitodelei”.No§2ºdoart.11daCLTtemos,comobasepara a incidência da prescrição total, o “pedido de prestações sucessivasdecorrentedealteraçãooudescumprimentodopactuado sobreverbanãoasseguradaporpreceitodelei”.

Digamos que Joaquim tenha firmado contrato de trabalho, mediante,inclusive,minutacontratual,paraexercerdeterminadafunção,comprevisãodesaláriofixo+gratificação+ticketalimentação.Terminadooprimeiromêsdelabor,oobreiro,aoreceberasuaremuneração,estranhoua“ausência”doticketalimentação.Faloucomoseugerente,masdenadaadiantou.Aolongodo contrato, mesmo estando a referida verba indenizatória (naturezaindenizatóriaprevistano§2ºdoart.457daCLT,comredaçãodadapelaLei13.467/2017, que fulminou, com efeitos ex nunc, a Súmula 241 do TST;importante dizer que o ticket alimentação não pode ser pago em dinheiro),previstanocontrato,Joaquimjamaisrecebeuoticketalimentação.Depoisdeseis anos de contrato, sem nunca ter recebido ticket, o empregado foidemitido.Casoeleajuízereclamaçãotrabalhista,pleiteandoopagamentodeumaindenizaçãopelanãoconcessãodaverba,oadvogadodoreclamado,em

prejudicialmeritória,arguiráaprescriçãototal,comfulcrono§2ºdoart.11da CLT, usando o novo fato gerador – “descumprimento do pactuado queatingiuverbanãoasseguradaporpreceitode lei”.Nãohá leiqueobrigueoempregadoraconcederticketalimentaçãoouvale-refeiçãoetc.

Nocasodealteraçãooudescumprimentodocontratode trabalho,oadvogadodeveobservaranatureza daparcelaatingida.Não sendoaverbagarantidaporpreceitodelei,aalteraçãoseráfrutodeum“atoúnico”,ouseja,a lesãonãoserenovarámêsamês,fazendocomqueoprazodecincoanoscomecea fluir imediatamente(apartirdaalteraçãooudodescumprimento).Sendoaverbagarantidaporpreceitode lei,a lesãonãoocorreráumaúnicavez,mas em cadamês que o obreiro deixar de receber o título suprimido,renovando-se,portanto,mêsamês,resguardandoparcialmenteapretensão.

No caso das comissões, há uma corrente que faz a distinção entre“supressão”e“diminuição”.Noprimeirocaso(supressão),aprescriçãototalincidiria,inapelavelmente,casooobreirodeixefluir,inerte,oprazodecincoanos, a contar da lesão (supressão das comissões). No segundo caso(diminuição do percentual de comissões), como o empregado continuou areceberaverba(empercentualmenor),alesãoseriaconsideradasucessiva,e,como tal, a prescrição seria meramente parcial. A OJ 175 da SDI-1,entretanto, não contempla a doutrinária tese, consagrando a prescrição totalpara asduas situações.Oprecedente foi prestigiadopelo§2º do art. 11daCLT.

Seguemosprecedentesjurisprudenciaissobreotema.

OJ 76 da SDI-1. SUBSTITUIÇÃODOSAVANÇOSTRIENAISPOR QUINQUÊNIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DETRABALHO. PRESCRIÇÃO TOTAL. A alteração contratualconsubstanciada na substituição dos avanços trienais porquinquênios decorre de ato único do empregador, momento emquecomeçaafluiroprazofataldeprescrição.

OJ175daSDI-1.Comissões.AlteraçãoouSupressão.Prescriçãototal.Asupressãodascomissões,ouaalteraçãoquantoàformaouaopercentual,emprejuízodoempregado,ésuscetíveldeoperara

5.2.1.2.7.

prescriçãototaldaação,nostermosdaSúmulanº294doTST,emvirtudedecuidar-sedeparcelanãoasseguradaporpreceitodelei.

OJ 242 da SDI-1. PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS.ADICIONAL. INCORPORAÇÃO. Embora haja previsão legalparaodireitoàhoraextra, inexisteprevisãoparaa incorporaçãoao saláriodo respectivo adicional, razãopelaqualdeve incidir aprescriçãototal.

SÚMULA 326 do TST. COMPLEMENTAÇÃO DEAPOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL. A pretensão àcomplementaçãodeaposentadoriajamaisrecebidaprescreveem2(dois)anoscontadosdacessaçãodocontratodetrabalho.

SÚMULA 327 do TST. COMPLEMENTAÇÃO DEAPOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL.A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoriasujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretensodireito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação deempregoejáalcançadaspelaprescrição,àépocadaproposituradaação.

Prescriçãonocasodedanomoral/material/estético

No caso de indenização por dano material/moral/estético decorrente deacidente do trabalho, por se tratar deverbadenatureza civil, decorrente detípica responsabilização civil (arts. 186 e 927 do CCB), alguns juristasentendemaplicáveisosprazosprescricionais previstosnoCódigoCivil, emdetrimentodaprescrição trabalhista.Adiferençaégrande,poisaprescriçãoparapretensõesdedano(responsabilidadecivil)édeapenas trêsanos–art.206, § 3º, V, do CCB. Além disso, não há, no direito civil, a “prescriçãobienal”.

ParaoTST,aprescriçãoaseraplicada,trabalhistaoucivil,vaidependerda“datadalesão”.

Sãotrêssituações:

•

•

•

LesãoqueocorreuaindanavigênciadoantigoCódigoCivil,ouseja,antesdejaneirode2003=Aplica-seaprescriçãocivil,quepodesera do antigo ou a do novoCódigo, levando-se em conta a regra detransiçãoprevistanoart.2.028doCCB/2002.

LesãoqueocorreudepoisdaEC45,ouseja,depoisde janeirode2005=Aplica-seaprescriçãotrabalhista(quinquenalebienal).

LesãoqueocorreudepoisdaentradaemvigordonovoCódigoCivil,mas antes da EC 45, ou seja, entre janeiro de 2003 e janeiro de2005=Aplica-seaprescriçãodoNovoCódigoCivil,queéde trêsanos.

Segundo o TST, os prazos de prescrição previstos no Código Civil sãoaplicáveisaospedidosde indenizaçãopordanosdecorrentesdeacidentedotrabalho, quando a lesão for anterior à vigência da Emenda Constitucional45/2004. Como havia dúvidas no meio jurídico sobre a competência daJustiça do Trabalho para julgar ações dessa natureza, somente a partir daentrada em vigor da Emenda, em janeiro de 2005, utiliza-se a prescriçãotrabalhistaprevistanoart.7º,XXIX,daCF.

OTSTesclareceu,conformeoquadroacima,queexistem trêssituaçõesdeprescriçãorelacionadascomessamatéria.

Na primeira situação, se a ciência da lesão se der ainda na vigência doCódigoCivilde1916ecomeçarafluiraprescrição,deve-seaplicararegradetransiçãoprevistanoCódigoCivilde2002.OCódigode1916estabeleciaprazoprescricionalde20anos,eonovoCódigo(emvigorapartirdejaneirode2003) fixouemtrêsanosaprescrição.Paraevitarprejuízoàspartes,emface da redução do prazo prescricional, o legislador propôs uma regra detransição,pelaqualosprazosserãoosdaleianterior,quandoreduzidospelonovoCódigoe se,nadatadesuaentradaemvigor, jáhouver transcorridomaisdametadedotempoestabelecidonaleirevogada(art.2.028).

Digamosqueoempregadosofreuacidentedotrabalhoemjunhode1990,resolvendoajuizarreclamaçãotrabalhistaemmarçode2010.Oempregador,nacontestação,arguiuaprescriçãoparcial,pleiteandoalimitaçãodoscréditostrabalhistas aos últimos cinco anos. O juiz não deve aplicar a prescrição

5.2.1.2.8.

contra a pretensão oriunda do acidente do trabalho, fundamentando que alesão ocorreu na vigência do antigoCódigoCivil e, quando da entrada emvigor do novo Código Civil (janeiro de 2003), já tinha decorrido mais dametadedotempoestabelecidonoantigoCódigo(aprescriçãoerade20anos;alesãoocorreuem1990;de1990para2003decorrerammaisde10anos,ouseja, mais da metade do tempo prescricional do antigo Código Civil). Nocaso,oprazoprescricionalaserobservadoéde20anos,tornandointocávelapretensãoacidentária.Comoalesãoocorreuemjunhode1990eareclamaçãofoipropostaemmarçode2010,oajuizamentosedeudentrodoprazo.

A segunda situação ocorre quando a ciência da lesão se deu depois dejaneiro de 2005 (data da entrada em vigor da EC 45/2004). A prescriçãoaplicáveléatrabalhista(art.7º,XXIX,daConstituição),abarcandoabienaleaparcial,poisacompetênciadaJustiçadoTrabalhoparasolucionaressetipodelitígiojátinhasidoexpressamenteconfirmadapelaEmendaConstitucional(incisoVIdoart.114daCF).

A terceira situação ocorre quando a ciência da lesão aconteceu após avigência do novo Código Civil (janeiro de 2003) e antes da EC 45/2004(janeirode2005).Aprescriçãoaplicável é a civil, de três anos,previstanoincisoVdo§3ºdoart.206doCCB.

AposiçãodoTSTpodeserencontradaemsuaíntegranadecisãodoRR-9951400-04.2006.5.09.0513.

Prescriçãonocasodemortedoempregadoquandoosucessorémenorde18anos

O falecimento do empregado provoca a natural extinção do contrato detrabalho. Os créditos trabalhistas são transferidos ao patrimônio dossucessoresepagosaosdependentescadastradosnoINSS,independentementedeinventáriooupartilha(art.1ºdaLei6.858/1980eincisoIVdoart.20daLei8.036/1990).Aaberturadasucessãonãoafetaanaturezadocrédito,quecontinua“trabalhista”(alimentar).

Digamos que o empregado falecido tenha deixado como um dos seussucessores o seu filho de 12 anos de idade. Pergunta-se: A prescrição

continuaráfluindoou,apartirdali,cessará?Resposta:aprescriçãocessaráoseu fluxo, porém, segundo o TST, a suspensão não decorre do art. 440 daCLT,masdoart.198,incisoI,c/coart.3ºdoCCB.Sendoassim,aprescriçãovoltará a correr quando o herdeiro completar 16 anos de idade (art. 198,inciso I, c/c o art. 3º doCódigoCivil) e não18 anos de idade (art. 440daCLT).

O art. 440 daCLT (“não corre prescrição contramenor de 18 anos deidade”) só se aplica aomenor empregado, não se irradiando ao herdeiromenordeempregadofalecido.

Invertendoa situação,casoumempregadode17anosde idadevenhaafalecer,deixandoospaisnaqualidadedesucessores,aprescriçãocomeçaráafluirdadatadofalecimento,poisaimprescritibilidade,previstanoart.440daCLT,quemarcavaoempregado,nãoérepassadaaossucessores.

Seguem decisão e notícia sobre o tema (dados extraídos do sitewww.tst.jus.br):

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. AÇÃO PROPOSTAPORMENORNACONDIÇÃODESUCESSORDEEMPREGADOFALECIDO.Aexegesedov.acórdãodoTribunalRegionalsobreamatéria,entendendotratar-sedoinstitutodadecadência,àluzdoart.7º, incisoXXIX,daCF/1988, considerandoos aspectos específicosda situação dos autos, não viola a literalidade do art. 440 da CLT.Essedispositivo,incluídonocapítuloIVdaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,quedisciplinaa“ProteçãodoTrabalhodoMenor”,apenasregulaaprescriçãoaserobservadaparaomenortrabalhador,enãoahipóteseemqueomenorajuízaaçãocomosucessordoEmpregadofalecido.Deoutraparte,osarestos trazidosàcolaçãodesservemaofim colimado, nos termos dos Enunciados nºs 23 e 296 do TST.Recurso de Revista não conhecido. (TST, 5ª Turma, RR 508213-1998-5555-12-0,DJ11/12/2002).(semgrifosnooriginal)

NojulgamentodoRR61349/2002,emsetembrode2005,a4ªTurmadoTSTrejeitourecursodoMPTparaasuspensãodaprescriçãodedireitos trabalhistasemumprocessoemque figuravamcomoparte

osherdeirosdo trabalhador,viúvae três filhos,entreosquaisumamenordeidade.Prevaleceudecisãoanteriorquerejeitouaaplicaçãodo artigo 440 CLT, por não se tratar de direito de menor comoempregado,mas, sim,comoherdeiro,que seencontra representadopela mãe (inventariante). (notícia divulgada no site<www.tst.jus.br>)

Emdezembrode2013,oTSTvoltouaratificaratese,verbis:

PRESCRIÇÃO. HERDEIRA MENOR DE EMPREGADOFALECIDO.A disposição contida no art. 440 daCLT, segundo aoqual não corre a prescrição em relação aos menores de 18 anos,refere-se exclusivamente aos menores empregados, hipótesecompletamente diversa da ora em discussão, em que a menor emquestão figura nos autos tão somente na condição de herdeira,sucessora civil, de seu pai, empregado falecido. A questãoprescricional, portanto, no caso, é regida pela legislação civil (arts.197 e 198 do Código Civil Brasileiro). Depreende-se do acórdãoregional que o falecimento do empregado se deu em2003, e a suafilha completou 16 anos em 5/4/2004, quando passou a ostentar acondiçãoderelativamenteincapaz.AjurisprudênciaquesefirmounoâmbitodestaCortefoinosentidodenãoseraplicávelaocasooteordoart.440daCLT,porsereferirapenasaosmenoresempregados–hipótesediversadadosautos–,masdoordenamentojurídicocivil–art. 198, inciso I, c/c o art. 3º do Código Civil, segundo o qual aprescriçãonãocorretãosomenteemrelaçãoaomenorabsolutamenteincapaz, ou seja, aos menores de 16 anos. Dessa forma, tendo emvista que a então reclamante completou 16 anos em 5/4/2004, deentãofluindooprazoprescricional,cujotérminosedeuem5/4/2006,nostermosdoart.7º,incisoXXIX,daCF/88,encontra-seprescritaaaçãoajuizadaapósesseprazo,em13/9/2007.Registre-sequeofatode a ação em apreço ter sido proposta pela herdeira menor,relativamente incapaz, e de, à época da interposição de recursoordinário contra a sentença, a parte ter passado a ser o espólio,representado por Ingrid Oliveira Kohler e por sua mãe, Elaine

5.2.1.2.9.

Moreira de Oliveira, em nada muda a prescrição já consolidada.Recurso de revista não conhecido. (TST, 2ª Turma, RR 154400-79.2007.5.15.0067,RelatorMinistroJoséRobertoFreirePimenta,DJ29/11/2013).(semgrifosnooriginal)

ComentáriosàOJ401daSDI-1

Podeacontecerdeumacondenação(sentençacondenatória)seencontrarcondicionada a uma declaração (sentença declaratória). É o caso, porexemplo, da condenação de uma empresa, no pagamento de verbastrabalhistas, quando existir controvérsia acerca da existência de vínculoempregatício. Também é o caso da condenação no pagamento de umaindenização pelo período de estabilidade, quando existir dúvida sobre aexistênciaounãodaprópriaestabilidade.Paraoreclamadosercondenadoépreciso que seja declarada a existência de relação de emprego, no primeirocaso,ouaexistênciadaestabilidade,nosegundo.Jáestudamosisso,quandoda análise das questões prejudiciais de mérito. Essa “declaração” deexistência ou não de uma relação ou de um determinado direito vaiinfluenciardiretamentenaanálisedosdemaispedidos.

DigamosqueFulanatenhatrabalhadoparadeterminadaempresadurantetrês anos, sem carteira assinada. No último ano de trabalho, ajuizoureclamação trabalhista, objetivando o reconhecimento do vínculoempregatícioeoregistrodopactoemsuacarteiradetrabalho.Aempresa,aotomarconhecimentodaação,demitiuFulana.Asentençafoideprocedênciadospedidos,transitandoemjulgadodezanosdepoisdaproposituradaação,tendoojuizdeclaradoaexistênciadovínculoempregatícioedeterminadooregistrodocontratoemcarteira.Fulana,ao tomarconhecimentodadecisão,pretende propor nova reclamação, pleiteando a condenação da empresa nopagamento de diferenças salariais, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio,FGTS e demais verbas. Será que já prescreveu a pretensão? Como podeFulanaproporreclamaçãoseocontratojáfoiextintohámaisdedezanos?

ParaoTST,nãodeveincidir,nocaso,qualquerprescrição,poisaprimeirareclamação, de natureza tipicamente declaratória, impediu o início daprescriçãodapretensão condenatória, ante a identidadede causadepedir

remota. A prescrição (bienal e quinquenal), quanto à pretensão objeto dasegunda reclamação, só começou a fluir a partir do trânsito em julgado dasentençaquedesaguoudaprimeirareclamação.

EisoteordaOJ401daSDI-1:

PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA.TRÂNSITOEMJULGADODAAÇÃODECLARATÓRIACOMMESMACAUSADEPEDIRREMOTAAJUIZADAANTESDAEXTINÇÃODOCONTRATODETRABALHO.Omarcoinicialda contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de açãocondenatória,quandoadvémadispensadoempregadonocursodeaçãodeclaratóriaquepossuaamesmacausadepedirremota,éotrânsitoemjulgadodadecisãoproferidanaaçãodeclaratóriaenãoadatadaextinçãodocontratodetrabalho.

Oprecedente jurisprudencialnos faz retornaràquelaconclusãodequeaprescrição é uma punição pelo “não agir”, uma sanção que tem como fatogeradoraletargiadocredor,afinal,odireitonãoprotegeaquelesquedormem.

No caso, Fulana agiu. Foi à Justiça do Trabalho em busca doreconhecimentodovínculoempregatício,oqual,comojáestudamos,éumaquestão prejudicial de mérito, e, como tal, posterga a análise das demaisquestões meritórias. O pagamento das verbas decorrentes da relação deemprego,portanto,estájuridicamentecondicionadoàprejudicial.

Poderíamos concluir quea prescrição da pretensão condenatória nãopodefluirenquantonãofordecididaapretensãodeclaratória.

Mas o advogado não pode colocar em risco o seu cliente. Não érecomendável, por conseguinte, “fracionar” as pretensões declaratória econdenatória.

Lendocommais cuidadoaOJ401daSDI-1, chegamosà conclusãodequeacondiçãosuspensivadoiníciodacontagemdaprescriçãotemcomopressupostoarescisãocontratualocorridadepoisdoajuizamentodaaçãodeclaratória.

Digamos que o obreiro não tenha ajuizado reclamação no decorrer da

relaçãoempregatíciaclandestina,oqueénormal,eocorraarupturadopacto.A prescrição sobre a pretensão condenatória (pagamento das verbas)começaráacorrerapartirdofimdarelação,desprezando,inclusive,qualquerprazo de aviso prévio, já que ele é controvertido (minha posição;recentementeaSDI-1doTST,pormaioriadevotos,reconheceuavalidadedaprojeçãodoavisopréviocontrovertidoparafinsdeprescrição–videapartefinaldo tópico5.2.1.2.1destaobra).Logo,ameraproposituradeumaaçãodeclaratória,apartirdarescisão,restritaapenasaoreconhecimentodovínculodeempregoeaoregistroemcarteira,nãoteráocondãodeimpediroiníciodacontagemdaprescriçãodapretensãocondenatória.

Aconselhável, portanto, o ajuizamento de uma reclamação trabalhista“completa”, munida de pretensões declaratória e condenatória, ato queinterromperáaprescriçãobienal eparcial, nos termosdo§3ºdoart. 11daCLTedaSúmula268doTST.

ObservemaseguintedecisãodoSTF,queservedealertaaosadvogados:

RECURSO DE EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.AÇÃO DECLARATÓRIA. O ajuizamento anterior de açãodeclaratória, objetivando pronunciamento judicial acerca doreconhecimento de estabilidade, não interrompe a prescrição para aposterior ação condenatória, com pretensão à reintegração e aosconsectárioslegaisdaíadvindos.Transcorridosmaisdedoisanosdaextinçãodocontratodetrabalho,prescritaapretensãooraformulada,a teor do disposto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição daRepública. Embargos não conhecidos. Nas razões do recursoextraordinárioindica-seofensaaodispostonosarts.5º,XXXVIeLV,e7º,XXIX,daConstituição federal.Sustenta-sequeoajuizamentodeaçãodeclaratória interrompeoprazoprescricional.Éorelatório.Decido.Irreparáveladecisãoagravada.Constanoacórdãorecorrido(fls. 143):O início do lapso prescricional se dá com a dispensa doautor.Éocritériodaactionata, peloqual aprescriçãocomeça seucurso no momento em que nasce a ação para o titular do direito.Antesdepoderocredorexigirdodevedorseudireito,nãohácomofalar-se em início do fluxo prescricional. In casu, o direito do

reclamante nasceu com a extinção do contrato de trabalho. Não sepode admitir que o início da contagem se verificasse quando dotrânsito em julgado da decisão proferida em ação declaratória, quereconheceu a estabilidade, e isto porque, o ajuizamento de açãodeclaratória, buscando declaração judicial acerca de garantia deemprego não interrompe a prescrição para a posterior açãocondenatória, vindicandoa reintegraçãoeopagamentodosdireitosrelativosaoperíododeafastamento.Conformedispõeosartigos173CódigoCivil de 1916; e 202, parágrafo único, doCódigoCivil de2002, a ocorrência de causa interruptiva inviabiliza o início dacontagemdoprazoprescricional.Essacausainterruptiva,noentanto,consubstanciaatoocorridoemdecorrênciadaaçãodaparteaquemainterrupçãodaprescriçãobeneficia.Nocasodequesecogita,foramduas ações propostas em momentos diversos e com pretensõesdiferentes, não havendo identidade entre elas, nos termos do artigo301,§2º,doCPC(art.337,§2º,doCPC/2015).Dessaforma,nãoseoperaainterrupçãodoprazoprescricional,quefluiuapartirdadatadaextinçãodocontrato.Frise-sequenãohavia impedimentoalgumaoajuizamentodeaçãocondenatóriaquandodarescisãocontratual.Oautorsemanteve inertepormaisdedoisanosapóso términodocontratode trabalho,semingressarcomreclamação trabalhistacomvistasàreintegraçãoeaopagamentodeverbasdaídecorrentes,tendooptadoporesperaro trânsitoem julgadodadecisãoquedeclarouoreconhecimento de estabilidade, e, por conseguinte, não logrouexercer o direito de ação no tempo devido, pelo seu decurso einatividade, em outras palavras, consumou-se a prescrição total daação.AjurisprudênciadestaCortepacificouoentendimentodequeacontrovérsia em torno do termo inicial do prazo de prescrição dasdemandas trabalhistas apóso encerramentoda relação empregatíciarestringe-se ao âmbito processual, tendo caráter eminentementeinfraconstitucional, hipótese em que não se admite o recursoextraordinário (cf.AI 486.246-AgR, rel.min.EllenGracie,DJe de06.08.2010; AI 480.081-AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence,DJ de04.06.2004; AI 168.707-AgR, rel. min. Octavio Gallotti, DJ de

5.2.1.2.10.

02.02.1996;AI523.640,rel.min.CezarPeluso,DJde15.02.2005).Doexposto,negoseguimentoaoagravo.Publique-se.Brasília,26denovembro de 2010.Ministro JoaquimBarbosa. Relator. (STF –AI761517 DF, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Data de Julgamento:29/11/2010,DatadePublicação:DJe-234divulg.02/12/2010,public.03/12/2010).

Avisoprévio–iníciodabienalprescrição–momentoparaaarguiçãodaprescrição

O aviso prévio, mesmo que indenizado, é computado como tempo deserviço,inclusiveparafinsdecômputoprescricional.Logo,seoempregadofoidemitidoe recebeuoavisoprévio indenizado,acontagemdaprescriçãobienalnãoteráinícionadatadesuaefetivasaídadaempresa,masnodiadofinaldoprazodeavisoprévio–OJ83daSDI-1c/cOJ82daSDI-1.

Conformeestudamosnapartefinaldoitem5.2.1.2.1,seodireitoaoavisoprévioforcontrovertido,elenãoserviráparaprorrogarocuteloprescricional(posiçãoaseradotadapeloadvogadodedefesa).Comoaprescriçãobienaléuma típica questão prejudicial de mérito, ela será analisada antes daverificaçãomeritóriadaexistênciaounãodoavisoprévio.AOJ83daSDI-1,portanto, apenas incidirá quando o aviso prévio for inconcusso(incontroverso;indiscutível).Noreferidoitemdestaobra,oleitorencontrarárecentedecisãodaSDI-1emsentidocontrário, reconhecendoaprojeçãodoavisopréviocontrovertidoparafinsdeprescrição,frutodeacirradadiscussãoentreosministrosdoTST,queculminounarejeiçãodorelatóriodo insigneministroJoãoOresteDalazen(RR-277.72.2012.5.01.0024).

Já estudamos que a prescrição deve ser suscitada na contestação.Tecnicamente, a bienal deve ser levantada antes das demais questõesmeritórias,porternaturezaprejudicial,enquantoqueaparcial,porsuaáureacautelar, pode ser requerida ao final da contestação. Costumeiramente,entretanto, sem prejuízo algum, o advogado de defesa prefere levantar aprescrição,sejaelaqualfor,comomatériaprejudicial.Osjuízes,inclusive,jásehabituaramaprocurarorequerimentoprescricionallogonoiníciodapeçadedefesa.

Eseoadvogadonãosuscitara incidênciadaprescriçãonacontestação?Comoficaofantasmadapreclusão?

Na Súmula 153, o TST consagrou o entendimento de que a prescrição,quandonãoarguidanadefesa,nãoprovocaapreclusão,podendoserarguidaem toda a instância ordinária, abrangendo, por conseguinte, o recursoordinário(parafacilitar,oleitordeveeliminaroduplo“não”queseencontranaredaçãodaSúmula153doTST;depoisdisso,ficabemmaissimples).

Já o Código Civil, no seu art. 193, dispõe que a prescrição pode seralegadaemqualquergraudejurisdição.

O advogado não pode colocar em risco o direito do seu cliente. Sendoassim,oidealérequereraaplicaçãodaprescrição(bienal,parciale/outotal)nacontestação.Podeacontecer,entretanto,deorequerimentonãoconstardadefesa. Não importa aqui explorar o motivo, mas se concentrar no fato: acontestação foi apresentada sem a arguição de prescrição. Diante disso, oadvogado poderá, durante a audiência (em qualquer uma, se ocorrer ofracionamento),requereraaplicaçãodaprescrição.Issopodesedarmediantecomplementação oral da própria contestação ou no decorrer da sessão, atémesmo nas razões finais. Caso a audiência já tenha sido encerrada e asentença agendada, o advogado pode peticionar nos autos, requerendo aincidênciadaprescrição.Proferida a sentença, épossívelopor embargosdedeclaração, alegando omissão do julgado, quanto à aplicação da prescrição,argumentando que a legislação prevê a sua aplicação de ofício pelo juiz(incisoIIdoart.487doCPC/2015c/ccancelamentodoart.194doCCB).Norecurso ordinário, o reclamado também poderá, sem qualquer sombra depreclusão,requereraincidênciadaprescrição,quetambémpodeocorrernascontrarrazõesaorecursoordináriointerpostopeloreclamanteeatémesmoemrecursoordinárioadesivo (Súmula283doTSTe§1ºdoart.997doCPC).EisaforçadaSúmula153doTST.

MasnaprópriaSúmula153doTSTháumalertaaoadvogadodedefesa:aprescriçãosóseráaplicadaseforarguidadentroda“instânciaordinária”.

Valerelembrar,nestepontodonossoestudo,queoTSTrecomendaqueojuizdo trabalhonãoapliquedeofícioaprescriçãocontrao trabalhador, em

relaçãoàpretensãoenvolvendodireitostrabalhistas,combasenosprincípiosdaproteçãoaohipossuficienteedaindisponibilidadedosdireitostrabalhistaspelooperário.

De outra banda, os recursos de natureza extraordinária (o recurso derevista,queéaquelequevemlogodepoisdojulgamentodorecursoordinário,estáincluídonesteseletorol),possuemumpressupostoextrínsecoeexclusivode admissibilidade, que é o prequestionamento (Súmula 297 do TST e art.1.025 do CPC). Significa dizer que, se a prescrição não for alegada “nainstânciaordinária”,oadvogadodedefesanão terá sucessonaarguiçãoemrecursoderevista,porausênciadeprequestionamentodamatéria (o recursoderevistanãoseráconhecido).

O art. 193 doCCB, portanto, deve ser interpretado em conjunto comoprequestionamentoecomacorretaprevisãodaSúmula153doTST.Fazendoisso, o advogado perceberá que o artigo não tem a força que demonstrapossuir.

Aprescrição,insofismavelmente,nãoseráaplicadadeofíciocontraverbastrabalhistas.Masno casodeverba “não trabalhista”, como,por exemplo, opedido de pagamento de indenização por dano (moral, material, estético,existencial), decorrente de assédiomoral, acidente do trabalho ou qualqueroutro fatoqueatraiaa responsabilidadecivildoempregador,entendoqueojuizdo trabalhodeveráaplicardeofícioaprescrição(bienaleparcial),poisnãoháincompatibilidade,nocaso,entrealegislaçãocomumeosprincípiosdodireitodotrabalho,mormentepelofatodeoprincípiodaindisponibilidadeabarcarapenasasverbastrabalhistaspropriamenteditas.Ainclusãodosarts.223-A a 223-G na CLT, prevendo a responsabilidade por danoextrapatrimonial, não modifica em nada a natureza da verba, que continuasendocivil(nãotrabalhista).

Casooreclamantesejaoempregador,o juizdotrabalhotambémdeveráaplicardeofícioaprescrição(bienaleparcial),nostermosdoincisoIIdoart.487doCPC.

Diantedeumarelaçãodetrabalhoquenãosejarelaçãodeemprego,ojuiztambémdeveaplicardeofícioaprescrição(prescriçãotrabalhista,nocasode

5.2.1.2.11.

trabalhadoravulso;prescriçãocivil,nasdemaisrelaçõesdetrabalho).

Antes de aplicar a prescrição (bienal, parcial e total), o juiz deve dar aoportunidadeparaoautorfalarsobreotema–parágrafoúnicodoart.487doCPC(semaressalvado§1ºdoart.332doCPC,àluzdoparágrafoúnicodoart.7ºdaIN39/2016doTST)eart.10doCPC.

Súmulaseorientaçõesjurisprudenciaissobreprescriçãoaindanãocitadas

ASúmula6,IX,doTSTesclarecequeaprescrição,quantoàpretensãodeequiparaçãosalarial,éparcial.

Digamos que a diferença injusta de salário entre o paragonado(equiparando)eoparadigmaexistedesde2002e,sóagora,em2017,quandoda rescisão contratual, o paragonado ajuizou reclamação trabalhistapleiteando a equiparação e, consequentemente, o pagamento das diferençassalariais dela decorrentes. Caso a empresa, em sua contestação, suscite aprescriçãoeojuiz,nasentença,julgueprocedentesospedidosdeequiparaçãosalarial e pagamento das diferenças salariais, a condenação alcançará osúltimoscincoanos,acontardadatadoajuizamentodareclamação.

O desvio de função é uma lesão que gera o direito ao pagamento dediferenças salariais (ouplus salarial).Essedireito égarantido, inclusive, noserviço público – vide Súmula 378 do STJ. A prescrição da pretensão dediferenças salariais decorrentes de desvio de função é parcial, segundo aSúmula 275 do TST. Omesmo entendimento se aplica para o acúmulo defunções.

Digamosqueoempregadoseencontradeslocadodesuafunçãohámaisde dez anos, exercendo atividade demaior responsabilidade, sem, contudo,receber o salário pertinente à função exercida. Caso ele ajuíze reclamaçãotrabalhista, poderá recuperar os últimos cinco anos, a contar da data daproposituradademanda.

Diferenteéocasode“reenquadramento”.

Oreenquadramentonãoseconfundecomodesviofuncional.

O empregado, no reenquadramento, por se sentir prejudicado por umenquadramentoemdeterminadocargoprevistoemquadrodecarreiraouemplanodecargosesalários(PCS),pretendeobteradeclaraçãodenulidadedoato(enquadramento)eoretornoaoantigocargo(reenquadramento).Suabaseargumentativavemdocaputdoart.468daCLT.ParaoTST,hádeseaplicar,nocaso,aprescriçãodoatoúnico,hojeesculpidano§2ºdoart.11daCLT.Seoempregadonãoajuizarreclamaçãodentrodoscincoanossubsequentesaoenquadramento,apretensãodereenquadramentoestaráprescrita.

SÚMULA275doTST.PRESCRIÇÃO.DESVIODEFUNÇÃOEREENQUADRAMENTO.

I–Naaçãoqueobjetivecorrigirdesviofuncional,aprescriçãosóalcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco)anosqueprecedeuoajuizamento.

II–Emsetratandodepedidodereenquadramento,aprescriçãoétotal,contadadadatadoenquadramentodoempregado.

O reenquadramento não deve ser confundido com a lesão sofrida peloempregado pela inobservância na aplicação dos critérios de promoçãoprevistosnoquadrodecarreira.

Digamos que o empregado era o mais antigo do quadro, e que, pelocritério de antiguidade, a ser aplicado, naquelemomento, à luz da previsãocontida no PCS, deveria ter sido promovido. Não foi. Surgiu a lesão. Oobreironãoquis,naqueleinstante,ajuizarreclamaçãotrabalhistaecontinuoulaborando. Dez anos depois, propôs reclamação pleiteando as diferençassalariaisdecorrentesdainobservânciadoconteúdodoPCS.Casooreclamadosusciteprescrição,estaserámeramenteparcial,nostermosdaSúmula452doTST.

SÚMULA 452 DO TST. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANODE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO.CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS.PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da OrientaçãoJurisprudencial nº 404 da SBDI-1). Tratando-se de pedido depagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância

5.2.1.3.

dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos eSalários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial,poisalesãoésucessivaeserenovamêsamês.

A Súmula 452 do TST não deixa de ser incongruente, pois o “direito”discutidonãodizrespeitoaumaverbaasseguradaporlei.

A mudança de regime jurídico de celetista para estatutário importa naextinçãodocontratodetrabalho,logo,abienalprescriçãocomeçaafluirdatransmudação,nostermosdaSúmula382TST.

SÚMULA382DOTST.MUDANÇADEREGIMECELETISTAPARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO.PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico deceletistaparaestatutárioimplicaextinçãodocontratodetrabalho,fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança deregime.

Decadência

Adecadência tambémestápresentenaseara trabalhista.OprazofixadopeloempregadorparaadesãodoempregadoaPlanodeDemissãoVoluntária(PDV)éumprazotipicamentedecadencial.

Tambémédecadencialoprazoprevistonoart.853daCLT,concernenteao ajuizamento de Inquérito Para Apuração de Falta Grave a partir dasuspensãopreventivaobreira(Súmula403doSTF).

Os prazos para impetração de mandado de segurança (120 dias),ajuizamentodeaçãorescisórias(2anos)eoposiçãodeembargosàexecução(5dias)têmnaturezadecadencial.

Nadecadência,diferentedaprescrição,nãohá lesão,ouseja,nãoexiste“actionata”.

Aprescriçãolimita,notempo,apretensão.Adecadênciapuneaqueleque,para exercer/adquirir um direito, não observou o prazo fixado na lei ou nocontrato.Adecadênciaafastaapossibilidadedoexercíciodeumdireito.Evitaaaquisiçãodeumdireito.Aprescrição,porsuavez,nãoevitaaaquisiçãode

umdireito,pois,naprescrição,odireitojáexisteefoiviolado.

Aprescrição evita que a pretensão se eternize, prestigiando a segurançajurídica.

Ao contrário da prescrição, a decadência fulmina o próprio direito. Écomumaexpressão“odireitocaducou”,quandodaincidênciadaguilhotinadecadencial.

Eisoscasosmaisimportantes:

PrazodecadencialparaaderiraumPlanodeDemissãoVoluntária(PDV)instituído pelo empregador. Trata-se de um típico lapso decadencial aquelefixadoparaosempregadosoptarempelaadesão. Importante lembrarqueosvaloresrecebidos,emfacedaadesãoaoPDV,nãopodemser“compensados”em futura condenação do empregador na Justiça do Trabalho, com jápacificou o TST na OJ 356 da SDI-1. Também não custa reforçar que aquitação realizadanoPDVabrangeexclusivamenteasparcelaseosvaloresconstantesdorecibo,nãoimpedindo,portanto,oajuizamentodereclamaçãotrabalhistadepoisdaextinçãodocontrato,comodispõeaOJ270daSDI-1.OSTF, entretanto, no ano de 2015, quando do julgamento do RecursoExtraordinário(RE)590415,considerouválidaaquitaçãogeraleirrevogáveldetodasasverbasdecorrentesdocontrato,àluzdecláusulaprevistanotermodePDVassinadopor empregado e empregador,desdeque existaprevisãoneste sentido em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. AdecisãodoSTFfoiprestigiadapelaReformaTrabalhista,medianteainclusãodoart.477-BnaCLT.

Oprazode30diasparaajuizamentodoInquéritoParaApuraçãodeFaltagrave também tem natureza decadencial – vide Súmula 403 do STF. Esseprazonãoseiniciadomomentoemqueoempregadortomaciênciadapráticada falta grave, tampouco do flagrante, se existir. Ele começa da suspensãopreventivadoobreiro.Oart.494daCLTdizqueoempregador,parafinsdeajuizamento do Inquérito, poderá suspender o empregado acusado de terpraticadofaltagrave.Oart.853daCLTdispõeque,apartirdasuspensão,oempregadorterá30diasparaajuizaroInquérito.Observemqueasuspensãopreventiva dura até a conclusão do processo – art. 494 daCLT.Ela não se

confundecoma“suspensãodisciplinar”,previstanoart.474daCLT,aqualtemnaturezadesanção,e,comotal,nãopodeultrapassar30dias.Acontagemdo prazo observará o disposto no art. 132 do CCB, excluindo-se o dia docomeçoeincluindoodiafinal.Elaseráemdiascorridos,poisnãosetratadeprazoprocessual,masdecadencial.

O prazo de 120 dias para impetrarmandado de segurança também temnatureza decadencial. Está previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, sendocontado da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado (atoilegal/arbitrário praticado por autoridade pública). Há um detalhe muitoimportante que merece atenção especial. Em se tratando de atoadministrativo,oart.5º,I,daLei12.016/2009dispõeque“nãocabemandadodesegurançaquandoexistirrecursoadministrativocomefeitosuspensivo”.

Vamosexemplificar.

Auditor fiscal do trabalho, realizando a primeira fiscalização em umaempresarecentementeinaugurada,aplicoumultaadministrativa,porforçadealgumas irregularidades detectadas. A multa, convenhamos, traduz totalilegalidade, pois as empresas recém-inauguradas têm direito ao critério daduplavisita,ouseja,nãopodemsermultadasnaprimeirafiscalização–videart. 627,b, daCLT.O advogado da empresa sabe que não poderá, naquelemomento, impetrarmandado de segurança, pois cabe, contra o ato, recursoadministrativo dotado de efeito suspensivo. O efeito suspensivo deriva daSúmulaVinculante 21, publicada em outubro de 2009 (cujo teor deu vida,desnecessariamente, à Súmula 424 do TST, em novembro domesmo ano),que considera inconstitucional a exigência de depósito prévio comopressupostodeadmissibilidadederecursoadministrativo.Ora,seaempresapode recorrer sem nada depositar, esse recurso administrativo goza,naturalmente, de efeito suspensivo. Diante disso, fica fácil concluir que oprazo decadencial de 120 dias não seguirá o comando do art. 23 da Lei12.016/2009, i.e., o seu início não se dará da ciência do ato, mas domomentoemqueainstânciaadministrativaforesgotada,poissóapartirdaíéqueoimpetrantepoderáusaroremédioheroico.Seriasurrealimaginarafluênciadoprazoemperíodonoqualolegisladornãopermiteaimpetraçãodomandamus.

O prazo de 2 anos para ajuizamento de ação rescisória também temnaturezadecadencial,sendocontadoapartirdotrânsitoemjulgadodaúltimadecisão proferida no processo, como define o caput do art. 975 do CPC(muitocuidadocomaredaçãodoitemIdaSúmula100doTST,quefala“dodiaseguinteaotrânsitoemjulgado”,quando,naverdade,querdizer“dodiaseguinteaoúltimodiadoprazo recursal”).Nahipótesede simulaçãooudecolusãodaspartes,oprazodecadencialdaaçãorescisóriasomentecomeçaafluirparaoterceirointeressadoeparaoMinistérioPúblicodoTrabalho,quenão interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência dasimulação ou da colusão – § 3º do art. 975 da CLT. No caso de acordojudicial, o prazo decadencial começa a correr da data da homologação dotermo de conciliação – item V da Súmula 100 do TST. Prorroga-se até oprimeirodiaútil imediatamentesubsequenteoprazo,quandoexpiraremdianãoútil–§1ºdoart.975doCPCc/cart.132doCCBeitemIXdaSúmula100doTST.

Oprazodecadencialnãoéprazoprocessual,masdedireitomaterial,tantoassimqueadecadênciaestáprevistanoCódigoCivil(arts.207a211).Issoémuitoimportante,poissobreoprazodecadencialnãoseaplicaaprevisãodoart. 775 daCLT (contagemapenas emdias úteis).Tambémnão se aplica àdecadência o item II da Súmula 262 do TST, que prevê a suspensão dosprazosprocessuaisduranteorecessoforense(orecessoforenseocorredodia20/12 ao dia 20/01, como dispõe o art. 775-A da CLT, inserido pela Lei13.467/2017). O prazo decadencial, como não é um prazo processual, nãosofre qualquer suspensão por conta do recesso. O mesmo se diga daprescrição.

Exemplificando.

Flagrado acessando sites pornográficos durante o expediente, oempregado,entãodirigentesindical,foipreventivamentesuspenso,à luz do art. 494 da CLT, no dia 01/12/2015. A partir do dia02/12/2015,acontagemdoprazode30dias,paraajuizamentodoInquérito, foi iniciada (art. 132 do CCB). Ocorre que no dia20/12/2015 a Justiça do Trabalho entrou em recesso. Quando doiníciodorecesso,18dias játinhamfluido,restando12diasparaa

5.2.2.

proposituradoInquérito.

No primeiro dia de funcionamento da Justiça do Trabalho, após ofimdorecesso,écorretodizerqueoempregadorreceberáosaldode12diasparaoajuizamentodoInquérito?

Seria correto considerarqueoprazodecadencial de30dias ficoususpensoduranteorecessoforense?

Nãoenão!

Oprazonãofoisuspenso,porquenãosetratadelapsoprocessual.Sendo assim, para que o direito patronal de obter a extinçãodaquelecontratoporjustacausanãocaduque,oInquéritoteráqueser ajuizado no primeiro dia de funcionamento da Justiça doTrabalhoapósorecesso.

Esse raciocínio se aplica a todos os casos de decadência eprescrição.Olhovivo!

DasDemaisQuestõesdeMérito

Paraoenfrentamentodas“demaisquestõesmeritórias”,oadvogadodeveobservar quais os pedidos formulados pelo reclamante, para, a partir daí,repelir “pedido por pedido”, enfrentando os fatos. Cabe ao advogado dedefesaseinsurgircontratodososfatosnarrados,umaum,atacandotodosospedidos.

Uma forma clássica de contestação é a negativa do fato. Quando oreclamado, na contestação, nega o fato, mantém o ônus da prova com oreclamante.O juiznãopodeexigirdaparte aprovadeum“fatonegativo”,nem mesmo quando pensar em distribuir de forma dinâmica o ônus. EssapremissaéusadaparacriticaraprevisãocontidanaSúmula16doTST.

Outraformadecontestaré levantarumfato impeditivo,modificativoouextintivododireitodoautor.Diferentementedameranegativa,oreclamado,ao levantar um fato capaz de impedir, modificar ou extinguir o direito doreclamante,atraiparasioônusdaprovadorespectivofato–art.818,II,daCLTeart.373,II,doCPC/2015.

5.2.2.1.

a)

Digamosqueoreclamante,emsuapetiçãoinicial,tenhaditoque,duranteo contrato de trabalho, não usufruía intervalo intrajornadamínimo de umahora, previsto no art. 71 da CLT, e, por conta disso, esteja pleiteando opagamentode uma indenização (§ 4º do art. 71 daCLT, com redaçãodadapelaLei13.467/2017).Casooreclamadonegueofato,dizendoqueoobreirousufruíaintervalomínimodeumahora,oônusdaprovaserádoreclamante.Caso o reclamado não negue o fato, admitindo a concessão parcial dointervalo, “mediante autorização doMinistério doTrabalho ou previsão emacordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalho”(ointervalointrajornadapodeserreduzidoporautorizaçãoministerialoumedianteprevisãoemnormacoletiva,desdequesejaconcedidoomínimode30minutos–art.71daCLTc/cincisoIIIdoart.611-AdaCLT),eleteráqueprovarofatoimpeditivododireitodoreclamante,queéexatamenteaautorizaçãoministerialouanormacoletiva.

Típicofatoimpeditivopodeserencontradonoart.62daCLT.Trata-sedefato impeditivo ao pagamento de horas extras (trabalhador externo, altoempregadoeteletrabalho).

Ofatoextintivomaiscomuméo“pagamento”.Opagamentoextingueaobrigação.Digamosqueo reclamanteestejapleiteandoopagamentodo13ºsaláriodoanode2012.Casooempregador,nacontestação,afirmequepagouaverba,terá,obviamente,queprovarofatoextintivo.

A ausência de contestação específica faz com que o juiz presumaverdadeiro o fato não contestado. A presunção de que o fato descrito napetição inicial é verdadeiroderivada famosa “confissão ficta”.A confissãoficta, ou confissão presumida, nasce do silêncio. Diferente, portanto, daconfissãoreal,ouconfissãoexpressa.

QuestõesMeritóriasComunsnoProcessoTrabalhista

Pedidodehorasextrasdeempregadoexterno,de“altoempregado”oudeempregadosubmetidoaregimedeteletrabalho

O trabalhador externo é aquele que labora fora do estabelecimentopatronal e em total incompatibilidade como controle de jornada, fato que

b)

impedeoempregadorde fiscalizaroseuhoráriode trabalho–art.62, I,daCLT.No caso de trabalhador externo, a pretensão de “pagamento de horasextras”, presente na reclamação trabalhista, deverá ser rechaçada, nacontestação, pelo fato impeditivo previsto no art. 62, I, da CLT, sendoaconselhável ao advogado do reclamado explorar bem a realincompatibilidadede controlar a jornadadoobreiro, destacando a liberdadede sua rotina laboral. Alguns empregadores querem “convencer” os seusadvogadosdequeo empregadonão tinha controledehorário,mas a “tese”começa a ruir quandoos advogadosdescobremqueo empregado tinhaquecomparecer,pelamanhã,naempresa,e,nofinaldoexpediente,tambémtinhaque comparecer ao estabelecimento patronal.Ora, apesar de laborar na rua(externamente),essetipodeempregadonãoseenquadranoart.62,I,daCLT,mormentepelofatodenãoexistir,nocaso,incompatibilidadenocontroledejornada.Importantedestacarqueanormaexigequeacondiçãodetrabalhadorexternosejaregistradanacarteiradetrabalhoenoregistrodoempregado.

O “alto empregado” (empregado detentor de cargo de gestão) é aqueleconsideradocomoamaiorautoridadedentrodeumdeterminadoambientedetrabalho, competente para fiscalizar e punir os seus subordinados. Por nãoexistirumaautoridademaiordoqueadele,o legisladorentendeuqueasuajornada também não poderia ser controlada, liberando-o, a exemplo dotrabalhador externo, do registro de ponto. Para que isso ocorra, éimprescindível que ele receba uma gratificação não inferior a 40% do seusalário–art.62,IIeparágrafoúnico,daCLT.

O teletrabalho está previsto nos arts. 75-A a 75-E da CLT. É aquelemarcado pela prestação de serviços com a utilização de tecnologias deinformação e de comunicação que tornem incompatível o controle e afiscalizaçãodajornada,devendoopactoserfirmadoporescrito.

Pedidodeincorporaçãodesalário-condição

Quando do estudo da reclamação trabalhista, explorei os adicionais,informandoqueelessãoconsideradosespéciesde“salário-condição”,porqueoseupagamentoestácondicionadoacertacircunstância.Oadicionalnoturno,porexemplo,estácondicionadoaotrabalhoemhorárionoturno.Aprestaçãode serviçosemhorárionoturno,portanto, éacondiçãoparaapercepçãodo

respectivo adicional. O mesmo ocorre com o adicional de horas extras, oadicional de insalubridade, o adicional de periculosidade e o adicional detransferência.

Osalário-condição,enquantorecebido,temnaturezasalarial,integrandoabasedecálculodeoutrasverbas.Porém,casoacondiçãodesapareça,osaláriotambémdesaparecerá.Estouafirmandoqueosadicionaisnãoseincorporamaopatrimôniodoempregado.

Digamos que um empregado recebeu adicional noturno pormais de 15anos,exatamentepelofatodetrabalharemhorárionoturno.Transferidoparao turno diurno, deixou de receber o respectivo adicional. Não há, no caso,qualquerlesão.BastaobservaraprevisãocontidanaSúmula265doTST.Aalteraçãoéconsideradalícitapelofatodeolabornoturnoprejudicarasaúdedotrabalhador.Numasimplesponderaçãodevalores,asaúdeéobemmaioraserpreservado.Fica fácil contestar opedidode “nulidade”da alteração eopedidodepagamentoeincorporaçãodoadicionalnoturno.

Para fins de contestação, é muito importante perceber que, uma vezdesaparecendo a condição, desaparecerá também o salário (adicional). Nãoimportaporquantotempooempregadotenhatrabalhadonaquela“condição”.Os adicionais foram criados para “compensar” situações de penosidade, desofrimento,deriscoàsaúdedotrabalhador.Trabalharalémdohorárionormal–adicionaldehorasextras.Trabalharemhorárionoturno–adicionalnoturno.Trabalhar em atividade considerada por lei como perigosa – adicional depericulosidade.Trabalharemambienteinsalubre–adicionaldeinsalubridade.Trabalhar, por força de uma transferência provisória, em localidade diversadaquela onde normalmente desenvolve as suas atribuições – adicional detransferência.

“Compensar” ou “amenizar” o sofrimento do trabalhador com dinheiro(pagamentodo adicional) é umcaminho criticadopormuitos estudiosos.Ateoria da monetização da saúde do trabalhador é alvo de censuradoutrinária,porqueopagamentodeum“plus”salarialnãoelideosdrásticosefeitos,porexemplo,dolabornoturnooudocontatocomagentesinsalubresnoambientedetrabalho.

O adicional é pago por conta de uma situação que prejudica o obreiro.Ora, em sendo assim, jamais o legislador incentivaria o seu pagamento. Aeliminaçãoda insalubridade,por exemplo, exclui apercepçãodo respectivoadicional–Súmulas80e248doTST.

SÚMULA 80 do TST. INSALUBRIDADE. A eliminação dainsalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetoresaprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui apercepçãodorespectivoadicional.

SÚMULA 248 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.DIREITOADQUIRIDO.Areclassificaçãoouadescaracterizaçãoda insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute nasatisfaçãodorespectivoadicional,semofensaadireitoadquiridoouaoprincípiodairredutibilidadesalarial.

Asatividadesinsalubridadesestãotaxativamenteprevistasno“QuadrodeAtividades Insalubres”editadopeloMinistériodoTrabalhoeEmprego (NR15daPortariaMTEnº3.214/78)–inteligênciadaSúmula460doSTF.Seaatividadeforexcluídadorol,oempregado,apartirdaexclusão,nãoterámaisdireitoaoadicional.Seaatividadeforincluídanorol,oempregado,apartirdali(efeitosexnunc)terádireitoaorespectivoadicional.

Quanto ao adicional de transferência, sempre é bom lembrar que opressupostopara a suapercepção é a provisoriedadeda transferência.AOJ113 da SDI-1 ratificou a previsão contida no § 3º do art. 469 da CLT, nosentidodequeoadicionalserápago“enquantoduraratransferência”.

OJ113daSDI-1.ADICIONALDETRANSFERÊNCIA.CARGODE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DETRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE ATRANSFERÊNCIASEJAPROVISÓRIA.Ofatodeoempregadoexercer cargo de confiança ou a existência de previsão detransferência no contrato de trabalho não exclui o direito aoadicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção domencionadoadicionaléatransferênciaprovisória.

A condição da provisoriedade impede a incorporação do adicional de

c)

•

transferência.

Oadicionalnoturnonão se incorpora ao salário, comodispõeaSúmula265doTST.

Omesmosedigadoadicionaldepericulosidade–art.194daCLT.

Emrelaçãoàshorasextras,oraciocínioéomesmo.

Digamosqueumempregadotrabalhaalémdajornadanormalhádezanose,repentinamente,oempregadoroinformaque,apartirdehoje,elenãoterámaisquerealizarlaborextraordinário.Anotícia,àluzdasnormasdeproteçãoàsaúdedotrabalhador,éexcelente.

O TST, contudo, no caso de horas extras habituais prestadas por pelomenos um ano, consagra o direito de o obreiro receber uma indenização.Estou falando da “indenização pela supressão total ou parcial de serviçosuplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano”,previstanaSúmula291doTST.Aindenizaçãoserácalculadaàrazãodeummês das horas extras suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano oufração igual ou superior a seis meses. O cálculo observará a média daquantidade de horas extras nos últimos doze meses (média duodecimal)anterioresàmudança,multiplicando-seessamédiapelo“valordahoraextradodiadasupressão”.ASúmula291doTSTcorreo riscodeseralijadadonossosistemajurídico,poisestáemdesacordocomonovo§2ºdoart.8ºdaCLT, que veda expressamente aos tribunais a criação de obrigações nãoprevistasemlei(art.5º,II,daCF).

Pedidodereintegraçãodeempregadonãoestável

Oadvogadodedefesapodesedepararcomumareclamaçãotrabalhistanaqualoreclamanterequerareintegraçãoaoemprego,asseverandoque,àépocadadispensa,eraportadordeestabilidade.Lembro-medealgumassituações.

1ªSituação–AOJ253daSDI-1,aotratardaestabilidadedodiretorde cooperativa, restringe a garantia apenas o titular. Caso umempregado, suplente de diretor de cooperativa, seja dispensado eajuízereclamaçãotrabalhistapleiteandoareintegraçãoaoemprego,oadvogado de defesa deve repelir a pretensão usando o fundamento

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contidonacitadaOJ.

OJ 253 DA SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL.SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA. O art. 55 da Lei nº 5.764/71assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitosdiretoresdeCooperativas,nãoabrangendoosmembrossuplentes.

2ªSituação–NocasodaCIPA(ComissãoInternadePrevençãodeAcidentes), encontramos outra situação muito interessante. Acomposição da CIPA é paritária, ou seja, metade da diretoria serápreenchidaporrepresentantesdosempregadoseaoutrametadeporrepresentantesdoempregador.Osrepresentantesdosempregadossãoeleitos em escrutínio secreto – art. 164, § 2º, da CLT. Osrepresentantesdoempregador sãodesignadosporeste–art.164,§1º,daCLT.Aestabilidadedo“cipeiro”,previstanoart.10,II,“a”,doADCT, tem como pressuposto a eleição (começa no registro dacandidatura). Assim sendo, a estabilidade é exclusiva dosrepresentantes dos empregados. Caso um diretor da CIPA,representante do empregador, seja dispensado sem justa causa, adispensaseráválida,nãocabendoreintegração.

3ªSituação–O§5ºdoart.164daCLTprevêqueopresidentedaCIPA será designado pelo empregador, enquanto que o vice-presidente será eleito pelos empregados. Conclusão: Presidente daCIPAnãotemestabilidade;vice-presidentetem.

4ªSituação–OitemVdaSúmula369doTSTdispõequeoregistrodacandidaturadoempregadoacargodedirigentesindicalduranteoperíodo de aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado, não lheasseguraaestabilidade.

5ªSituação–Aextinçãodaatividadeempresarialnoâmbitodabaseterritorialdosindicato,alémdeafetarainamovibilidadedodirigentesindical,tambémsoterraaprópriaestabilidade–inteligênciadoitemIV da Súmula 369 do TST. O mesmo raciocínio se aplica aorepresentantedosempregadosnaCIPA–itemIIdaSúmula339do

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TST.

6ªSituação–Digamosqueoempregadosejaengenheirocivilfiliadoao sindicato dos engenheiros civis de determinada localidade, mastrabalheemumbanco,exercendoafunçãodecaixaexecutivo.Esseempregado registrou a sua candidatura ao cargo de presidente dosindicatodosengenheiros.Talregistronãoserácapazdelhegarantiraestabilidadenobancoonde trabalha,vistoqueelenãoexerce,nobanco, aquela atividade diferenciada. É o que reza o item III daSúmula369doTST:“oempregadodecategoriadiferenciadaeleitodirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresaatividadepertinenteàcategoriaprofissionaldosindicatoparaoqualfoieleitodirigente”.

7ªSituação–Alimitaçãoprevistanoart.522daCLT,ratificadanoitem II da Súmula 369 do TST, tem grande relevância para acontestação.Emquepeseoprincípioda liberdadesindicalpermitirque o sindicato possua quantos dirigentes quiser, a estabilidadesindical ficará restrita ao máximo de sete cargos de direção, cadaqualocupadoporumdirigentetitulareumdirigentesuplente.Sendoassim,nomáximo14empregadosporsindicatoéqueterãodireitoàestabilidade. Ainda temos a OJ 365 da SDI-1, asseverando que omembro do conselho fiscal do sindicato não tem estabilidade. Etemos tambémaOJ369daSDI-1,quedizqueodelegadosindicalnãotemestabilidade.

8ªSituação–Oart.543,§5º,daCLTimpõeaosindicatoodeverdecomunicar ao empregador o registro da candidatura do empregado,no prazo de 24h. O TST, no item I da Súmula 369, garante aestabilidade “mesmo quando a comunicação do registro dacandidatura for realizada fora do prazo”. Para isso, “a ciência aoempregador, por qualquer meio, tem que ocorrer na vigência docontratode trabalho”.Seacomunicaçãochegarapósadispensadoempregado,ouseja,depoisdaextinçãodocontrato,a rescisãoseráválida. Decorrido o prazo de 24h, sem que o sindicato tenhacomunicado ao empregador o registro da candidatura, enquanto o

•

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contrato vigorar, o sindicato e/ou o empregado ainda poderão, porqualquermeio,supriraomissão,sanandoovício.

9ªSituação–Aestabilidadeacidentáriatambémmereceatenção.Oart. 118 da Lei 8.213/1991 reza que a estabilidade é assegurada apartir da suspensão do benefício previdenciário intitulado “auxílio-doença acidentário (B 91)”, durando, a partir daí, doze meses.Significadizerqueoempregado,apósaaltamédica(queprovocaasuspensão do benefício), retorna à empresa com uma garantia deempregodedozemeses.Digamosqueumempregadosofreuumleveacidente do trabalho e tenha ficado três dias de licença médica.Sabemosqueobenefícioprevidenciáriosóépagodepoisde15diasda licença (arts.43,§2º,e60,§3º,daLei8.213/1991),ouseja,apartir do 16º dia do afastamento. Caso esse empregado ajuízereclamação trabalhista pleiteando a reintegração ao emprego, ficafácilparaoadvogadodedefesacontestar,usandooart.118daLei8.213/1991. No caso do empregado doméstico, o benefícioprevidenciário,inclusiveoauxílio-doençaacidentário,épagoapartirdo primeiro dia do afastamento médico, diferentemente doempregado celetista e rural. Observação – No caso de doençaprofissional, que é aquela que guarda nexo de causalidade com aatividade exercida pelo empregado na empresa, a percepção doauxílio-doença acidentário não será requisito essencial para aaquisiçãodaestabilidade,quandoadoençafordiagnosticadaapósarescisãocontratual–inteligênciadapartefinaldoitemIIdaSúmula378doTST.

10ª Situação –A Súmula 443 do TST diz que há uma verdadeirapresunção juris tantum de discriminação na dispensa deempregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave quesusciteestigmaoupreconceito.Acontecendoarescisãocontratual,oempregadoterádireitoaserreintegrado(essaprevisãojáexistianaOJ 142 da SDI-2). A Súmula 443 do TST foi inspirada na Lei9.029/1995,aqual,noseuart.1º,vedaa“adoçãodequalquerpráticadiscriminatória para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua

5.2.3.

manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil,situação familiar ou idade”. Um bom argumento de defesa seria o“desconhecimento patronal acerca da existência da doença”. Se opatrãonãosabiadofato,nãohácomoconstruirumnexocausaldeprática discriminatória. Se tratando de contrato por prazodeterminado, não há como aplicar por analogia a aquisição daestabilidade prevista nas Súmulas 244 e 378 do TST (gestante eacidente do trabalho). No caso da Súmula 443 da TST, há umrequisito para a aquisição do direito a retornar ao emprego: “adispensa”.Emcontratoporprazodeterminado,cujo términoocorrenaturalmente,nãohádispensa!Semdispensa,nãohádiscriminação.

Compensação

Acompensação,senãoarguidanacontestação,épassíveldepreclusão–art. 767 da CLT c/c Súmula 48 do TST. Amatéria tem grande relevância,portanto,paraoadvogadodedefesa.

À luz do art. 368 do CCB, compensação é o encontro ou absorção decréditosentrepartesquesãoreciprocamentecredoras.

Digamos que o reclamante está pleiteando adicional noturno, porém,quando da vigência do contrato, recebeu adiantamentos salariais que nãoforam descontados das verbas rescisórias. O reclamante, portanto, seconsideracredordoadicionalnoturno.Oreclamado,porsuavez,seconsideracredordosadiantamentossalariais.Háuma“reciprocidadedecréditos”easverbas envolvidas têm “natureza trabalhista”. Presentes, pois, os requisitospara a compensação – inteligência da Súmula 18 do TST. Em caso decondenaçãonopagamentodeadicionalnoturno,ossaláriosadiantadospodemser compensados, caso o advogado de defesa requeira na contestação e,evidentemente,comproveaexistênciadocrédito.

Tomando por base o mesmo exemplo, caso o empregado, à época docontrato de trabalho, tivesse causado um grande prejuízo ao patrimônio daempresa (quebrou uma determinada máquina), a compensação não seriapossível,porquantooempregadorseriacredordeumaverbadenaturezanãotrabalhista (indenização por dano material). Nesse caso, o reclamado teria

5.2.4.

queapresentarcontestaçãocomreconvenção.

SÚMULA 18 do TST. COMPENSAÇÃO. A compensação, naJustiçadoTrabalho,estárestritaadívidasdenaturezatrabalhista.

SÚMULA 48 do TST. COMPENSAÇÃO. A compensação sópoderáserarguidacomacontestação.

Dedução

Acompensaçãonãoseconfundecomameradedução.Aprimeirarequer“reciprocidadedecréditostrabalhistas”.Asegundanadamaisédoqueamerasubtração(abatimento)devaloresjápagossobomesmotítulo.

Digamosqueoreclamanteestejapleiteandoopagamentodequatrohorasextraspordia.Oempregador,nacontestação,admitearealizaçãodetrabalhoextraordinário,masnega a quantidade apontadapelo reclamante, afirmandoque “todas ashoras extras realizadas forampagas”, juntando contrachequesquecomprovamaquitaçãodeváriashorasextras.Casoojuizdêprocedênciaaopedidoformuladopeloreclamante,condenandooreclamadonopagamentode quatro horas extras por dia, deve, na própria sentença, determinar adedução das horas extras comprovadamente pagas. Fazendo isso, o juizevitaráoinsuportávelenriquecimentosemcausa.

O juiz do trabalho age, na dedução, de ofício ou a requerimento doreclamado, amparado pelo princípio do “non bis in idem”. O TST adota amajoritáriacorrentequedefendeadeduçãoexofficio,comobemindicaaOJ415SDI-1:

OJ415DASDI-1.HORASEXTRAS.RECONHECIMENTOEMJUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOSVALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DOCONTRATO DE TRABALHO. A dedução das horas extrascomprovadamentepagasdaquelasreconhecidasemjuízonãopodeser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferidapelo total das horas extraordinárias quitadas durante o períodoimprescritodocontratodetrabalho.

A cautela, entretanto, deve ser uma companheira inseparável doadvogado.Ao formularumacontestaçãoeverificarquehávaloresque, emcasodecondenação,devemserdeduzidos,odefensordeverequerer,aofinalda peça, a dedução, mesmo sabendo que a matéria não é passível depreclusão.

Na prática, nem todos osmagistrados podem dominar bem a diferençaentrecompensaçãoededução,e,semrazoávelcritério,aplicaroart.767daCLTeaSúmula48doTSTtambémparaosimplesabatimentodequantiajápaga.

Discute-semuito a possibilidade de a dedução ser requerida na fase deexecução,ouseja,apósotrânsitoemjulgadodasentença.

Recordo-me de uma situação interessante envolvendo depósitosfundiários.Oreclamante,napetiçãoinicial,afirmouqueoreclamadojamaistinha efetuado qualquer depósito a título de FGTS. Diante da revelia (oreclamadonãocompareceuàaudiência),o juiz julgouprocedenteopedido,condenandoo reclamadonopagamentodoFGTSde todooperíodo laboral(15 anos, aproximadamente). A sentença transitou em julgado. Feita aliquidação,oreclamado,oraexecutado,foicitado,tomandociênciadovalordadívida(quantumdebeatur).Dirigindo-seaoórgãojurisdicional,descobriuque o débito era todo fundiário, o que lhe causou espanto, já que tinhaefetuadoamaioriadosdepósitos.FoiàCaixaEconômicaFederaleconseguiuumextratoanalíticocapazdecomprovarosdepósitosereduziradívidapelametade.Podeoadvogadopeticionar, juntandooextrato,pedindoadeduçãodaquelesvaloresdaquantiadadívida?Claroquesim!

Ofatoevidenciaamá-fédoempregadoaorelatar,napetiçãoinicial,que“jamais fora feito qualquer depósito de FGTS”.O próprio extrato analíticodemonstravaqueoobreirojátinhasacadoaquantiadepositadapelaempresa.Nãopodeojuiz,datavenia,medianteinúmerasfundamentaçõesquehabitamo mundo abstrato do “dever ser”, indeferir o requerimento do executado.Assimagindo,transformaráaexecuçãoemcalváriocapazdeenvergonharosmaiores pensadores jurídicos, julgando com o “fígado” e não com a razão,cobrindoaexecuçãocomovéuda torturaaoexecutado.Nãocusta lembrarque o art. 884, § 1º, permite que o executado, em sede de embargos à

5.2.5.

5.2.6.

execução, suscite a “quitação da dívida” como matéria de “defesa” (latosensu). Essa quitação, evidentemente, pode ser total ou parcial. Quitaçãoparcialéa“deixa”paraadeduçãoentraremcena!

Retenção

Muitos advogados de empregados requerem, na petição inicial, que oreclamado seja condenado a arcar com o imposto de renda e com ascontribuiçõesprevidenciáriasdecorrentesdacondenação,soboargumentodequearesponsabilidadepelainadimplênciadoprincipaldeveseirradiarsobreo acessório. O TST assim não entende, mantendo tese que favorece oadvogadodoempregador.NoitemIIdaSúmula368,oTSTdeterminaqueos“recolhimentos” devem ser realizados pelo empregador, porém, depois dacomprovação de sua realização, o imposto de renda e as contribuiçõesprevidenciáriasde responsabilidadedoempregadodevemser retidosdo seucréditoedevolvidosaoempregador.

Item II da Súmula 368 do TST - É do empregador aresponsabilidade pelo recolhimento das contribuiçõesprevidenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregadooriundo de condenação judicial. A culpa do empregador peloinadimplementodasverbasremuneratórias,contudo,nãoeximearesponsabilidadedo empregadopelospagamentosdo impostoderendadevidoedacontribuiçãoprevidenciáriaquerecaiasobresuaquota-parte.(ex-OJnº363daSBDI-1,partefinal).

Sob o mesmo fundamento da “dedução”, ou seja, o princípio daeventualidade, o advogado de defesa deve reservar um espaço, no final dacontestação,para requerer,nosmoldesdo itemIIdaSúmula368doTST,aretenção, em caso de condenação, do imposto de renda e das contribuiçõesprevidenciáriassobreocréditodoreclamante.

ModelodeContestação

EXMOSRJUIZDOTRABALHODA799ªVARADOTRABALHODESALVADOR-BA

PROCESSONº___.

NOMEDORECLAMADO, jáqualificadonosautosdaReclamaçãoTrabalhista que lhe foi ajuizada por NOME DO RECLAMANTE,tambémqualificadonosautos,vem,porseu(s)advogado(s),comprocuraçãoanexa, apresentarCONTESTAÇÃO, com fulcro noart.847 da CLT, em face das matérias de fato e de direito a seguiraduzidas,para,ao final, requereraTOTAL IMPROCEDÊNCIAdospedidos.

1.Dasintimaçõesenotificações

Requer o reclamado que todas as intimações/notificaçõesexpedidas sejam exclusivamente realizadas em nome do (s)advogado (s)NOME (S)DO (S)ADVOGADO (S) –NÚMERO (S)DAOAB,nostermosdaSúmula427doTSTedo§5ºdoart.272doCPC.

2.Doindeferimentodopedidodeconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuita–ausênciadecomprovação–violaçãoao§4ºdoart.790daCLTeaoincisoIIdoart.5ºdaCF

O reclamante requereu a concessão dos benefícios da justiçagratuita, mas não comprovou a alegada “hipossuficiênciaeconômica”.

Ora,Excelência, o § 4º do art. 790 daCLT exige, como condiçãosinequanonparaaconcessãodagratuidadedajustiça,queapartecomprove a sua insuficiência de recursos para o pagamento dasdespesasprocessuais,oquenãofoifeitopeloreclamante.

Diante disso, o reclamado roga pelo indeferimento do correlatopleito,constantedapetiçãoinicial,sobpenademortalviolaçãoàleifederal,especificamenteao§4ºdoart.790daCLTedeinaceitávelviolação à Lei Maior, especificamente ao princípio da legalidade,esculpidonoincisoIIdoart.5ºdaCF.

3. Da condenação do reclamante no pagamento das custasprocessuaisemcasodearquivamentodareclamaçãopeloseu

nãocomparecimentoàaudiência–aplicaçãodo§2ºdoart.844daCLT

Requeroreclamado,nocasodearquivamentodareclamaçãopelonão comparecimento do reclamante à audiência, a condenaçãodeste no pagamento das custas, à razão de 2% sobre o valor dacausa,aindaquebeneficiáriodajustiçagratuita,nostermosdo§2ºdoart.844daCLT.

Por cautela, caso o reclamante alegue que a sua ausência àaudiência ocorreu por motivo legalmente justificável, mediantecomprovação no prazo de 15 dias, o reclamado vem requerer,desde já, a oportunidade para se manifestar sobre os fatos e osdocumentosporventura lançadose juntados,noprazode15dias,medianteintimaçãodesteJuízo,àluzdoincisoLVdoart.5ºdaCFedoart.436c/c§1ºdoart.437doCPC.

4.Daimprocedênciadopedidodepagamentodehorasextrasereflexos–trabalhoexterno

O reclamante foi contratado pelo reclamado no dia ___, paraexercerafunçãode___,medianteremuneraçãomensaldeR$___,ocorrendo,nodia___,asuadispensasemjustacausa,recebendoopagamentodasverbasrescisórias.

No exercício de sua função, o reclamante sempre trabalhouexternamente,ematividadeexterna incompatívelcomafixaçãodehorário de trabalho, constando, tal condição, em sua CTPS e noRegistrodeEmpregados(cópiasanexas),nostermosdoincisoIdoart. 62 da CLT, não possuindo controle de jornada, por totalincompatibilidade.

Sendo assim, o reclamante sempre esteve regido pelo art. 62 daCLT, norma esta que, no seu caput, exclui a aplicação doCAPÍTULO II, do TÍTULO II DA CLT, que rege a “DURAÇÃODOTRABALHO”,aotrabalhador.

Destarte, estando o reclamante excluído de todas as regraspertinentes à DURAÇÃODO TRABALHO, não faz jus a qualquer

pagamento a título de horas extras e reflexos, pelo que requer aimprocedênciadocorrelatopedido.

5.Doshonoráriosadvocatícios

Requeracondenaçãodo reclamantenopagamentodehonoráriosadvocatícios sucumbenciais, à razão de 20% sobre o valor dacausa,ounoquantumarbitradoporV.Exa.,nostermosdos§§2ºe8ºdoart.85doCPC.

Requeradecretaçãodainconstitucionalidadedocaputdoart.791-Ada CLT, especificamente no que tange à fixação do limite dospercentuaisdoshonoráriosadvocatíciossucumbenciaisentre5%e15%,pelosseguintesfundamentos:

(A)Violaçãoaocaputdoart.5ºdaCF(princípiodaisonomia),poisanorma diferencia, sem razoabilidade, o advogado trabalhista dosdemaisadvogados,mormentepelofatodeo§2ºdoart.85doCPCestipular o mínimo de 10% e o máximo de 20% a título dehonorários, sendo certo que a diferenciação injusta conduz àintoleráveldiscriminação;

(B) Violação ao inciso XXX do artigo 7º da CF, em face dainadmissível discriminação remuneratória entre o advogadotrabalhistaeosdemaisadvogados,restandoincontesteanaturezaalimentardaverba,àluzdo§14doartigo85doCPCedaSúmulaVinculante47;

(C) Violação ao inciso III do art. 1º da CF, pois a injustadiferenciação dos percentuais é uma afronta ao princípio dadignidadehumanaeprofissional.

Casooreclamantesejabeneficiáriodajustiçagratuita,oreclamadorequer,desdejá,aaplicaçãodo§4ºdoart.791-AdaCLT,paraqueoshonoráriosadvocatíciosdevidospeloautorseirradiemacréditospor ele obtidos neste ou em outros processos, e, no caso deinexistência de créditos, que a obrigação de pagar fique sobcondiçãosuspensivadeexigibilidadepeloprazodedoisanos.

6.DaretençãodoIRPFedacontribuiçãoprevidenciária

Por cautela, em caso de condenação, requer o reclamado aaplicaçãodoitemIIdaSúmula368doTST,mantendooreclamantecomoúnicoresponsávelpelopagamentodoimpostoderendaedaquota-partedesuacontribuiçãoprevidenciária.

7.Dopedido

Diantedoexposto,requeroindeferimentodopedidodeconcessãodosbenefíciosda justiçagratuitaaoreclamanteea improcedênciade todos os pedidos elencados na petição inicial, sendo oreclamantecondenadonascustasedemaisdespesasprocessuais,incluindo honorários advocatícios sucumbenciais de 20% sobre ovalor da causa ou em quantia a ser arbitrada por V.Exa.,protestando provar o alegado por todos os meios de prova emdireitoadmitidos.

Requeradeclaraçãodainconstitucionalidadedocaputdoart.791-Ada CLT, especificamente quanto aos injustos percentuais aliprevistos, à luz dos fundamentos jurídicos esculpidos naargumentaçãoalhuresexplicitada.

Nestestermos.

Pededeferimento.

Local,___,Data___.

ADVOGADO.

OABNº___.

1.

2.

3.

Capítulo6EXCEÇÃODEINCOMPETÊNCIATERRITORIAL

Aexceçãode incompetência territorialestáprevistanoart.800daCLT,enquanto as normas de competência territorial se encontram no art. 651 daCLT.Éumacompetência relativa,ou seja,nãoématériadeordempública.Trata-se, portanto, de objeção que não pode ser conhecida de ofício pelomagistrado–§5ºdoart.337doCPC.

OCPCde2015acaboucomapeçaintitulada“ExceçãodeIncompetênciaTerritorial,incluindoaobjeçãonoroldaspreliminaresdecontestação–incisoIIdoart.332doCPC.Essaalteraçãonãoafetouoprocessotrabalhista,jáquehánormaespecíficanaCLTsobreotema(art.800).

Bom, a reclamação trabalhista, em regra, deve ser ajuizada no local daprestaçãodeserviços,independentementedeondeocorreuacontratação.

Há,noentanto,trêssituaçõesespeciais:

Empregadoagenteouviajantecomercial–Areclamaçãodeveserajuizadanolocalondeestiversituadaafilialdaempresa.Emcasodeinexistênciadefilial,oajuizamentosedaránolocaldodomicíliodoempregado–art.651,§1º,daCLT.

Empregado brasileiro que labora no exterior pode proporreclamação no Brasil, desde que não exista norma internacionalprevendoocontrário–art.651,§2º,daCLT.

Empregado que labora em empresa que atua em localidadesdiversasdaquelaondeocorreuacontratação–Areclamaçãopodeser ajuizada tantono localda contratação, comoemqualquer localnoqualoobreirotenhaprestadoserviços–art.651,§3º,daCLT.

Aprimeirasituação(§1ºdoart.651daCLT)seaplicaexclusivamentea

um tipo de empregado: aquele que trabalha no comércio e viajando. Areclamaçãodeveserajuizadanolocalondeestiversituadaafilialdaempresa.Olocaldasedeéirrelevante.Oquevaleéolocaldafilial(agência;sucursal).Não existindo filial, a reclamação será ajuizada no local do domicílio doempregado.Seexistir filial,masoempregadonãoestiversubordinadoaela(sua subordinação é diretamente com a matriz), para esse empregado nãoexistiráfiliale,porcontadisso,areclamaçãodeveráserajuizadanolocaldodomicíliodoempregado.

A segunda situação (§ 2º do art. 651 da CLT) nos remete à Lei7.064/1982, que dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados outransferidosparaprestarserviçosnoexterior.ParaoajuizamentodaaçãonoBrasil, bastam dois requisitos: empregado ser brasileiro + inexistir normainternacionaldispondoocontrário.

A terceira situação (§3º do art. 651CLT) se aplica às empresas que sedeslocam, tais como as companhias circenses, as companhias teatrais, osclubesdefutebol,ascompanhiasaéreasquantoaosaeronautas,empresasdeônibusquerealizamviagensintermunicipaisouinterestaduaisetc.

No§1º,quemsedeslocaéoempregado(agenteouviajantecomercial).No§3º,odeslocamentoficaporcontadaempresa(empregador).

O empregado que labora ou tenha laborado para uma empresa quemantém atividades fora do lugar do contrato de trabalho pode ajuizarreclamação tanto no local da contratação, quanto no local da prestação deserviços.O§3ºdoart.651daCLT,contudo,mereceinterpretaçãoampliativa,porrepresentar,majoritariamente,verdadeiranormadeproteçãoàpartemaisfraca da relação de emprego. O empregado, atingido pela rotina dedeslocamento do seu empregador, termina protegido pela opção quanto aolocal de ajuizamento da ação. Essa previsão também se aplica àquelesempregadosquelaboramemváriosestabelecimentosdoseuempregador.FoicontratadoemSãoPaulo,depoistransferidoparaSantosedepoistransferidopara oRio de Janeiro.A constante transferência é um suporte fático para aincidênciado§3ºdoart.651daCLT,permitindoqueoempregadoescolhaolocal da contratação ou um dos locais da prestação de serviços. Discordo,veementemente, da corrente doutrinária que tenta restringir a competência,

6.1.

paracasosdessetipo,aolocaldecontrataçãoouaoúltimolocaldaprestaçãodeserviços.

DigamosqueoempregadotenhasidocontratadoemSãoPauloe,ummêsdepois,transferidoparaSalvador,ondelaboroupordezanos,quando,então,foi transferido para Manaus, sendo surpreendido, dois meses depois destaúltima transferência, com a rescisão contratual. Caso adotada a restriçãodefendidapor alguns autores, o referido empregado teria queoptar porSãoPaulo(localdacontratação)ouporManaus(últimolocaldetrabalho),quandonotoriamenteomelhorlocalparaoajuizamentodareclamaçãoseriaSalvador(localondelaboroupormaistempo).

Nãocustalembrarqueocaputdoart.651daCLT,queéaregrageraldacompetênciaterritorial,aofixarolocaldaprestaçãodeserviçoscomosendoocompetente,assimagiuporentenderquealiaspartesteriammaiorfacilidadeparaobterasprovasnecessárias.

Oprincípioprotetivotambémpairasobreodireitoprocessualdotrabalho,com menor frequência, naturalmente, quando comparado com o direito dotrabalho. Não está nas mãos do juiz, mas nas expressas previsões doregramento instrumental. Entendo, por conta disso, que o empregado, aolaborar em localidades diversas, não sendo, evidentemente, um agente ouviajantecomercial(§1º),poderáoptarpeloajuizamentodaaçãonolocaldacontrataçãoouemqualquerlocalondetenhatrabalhado(§3º).

Valedestacarqueoart.651daCLTseaplicaàsrelaçõesdeemprego,ouseja,emsetratandoderelaçãodetrabalhoquenãosejarelaçãodeemprego,deve ser observada a regra de competência territorial prevista no art. 46doCPC,quefixaodomicíliodoréucomoregradecompetênciaterritorial.Issotambémseaplicaparaasaçõesajuizadasporsindicatosnadefesadedireitopróprio.Nocasodeosindicatoestaratuandocomosubstitutoprocessual,ouseja, ajuizando ação emnomepróprio,mas para a defesa dos interesses dacategoria,aregradecompetênciaterritorialseráaceletista.

EfeitosdoPré-contratonaCompetênciaTerritorial

O pré-contrato de trabalho é capaz de influenciar a fixação da

competência territorial.Apré-contrataçãoestáprevistanoart.48doCDCenoart.427doCCB,normasquesãoaplicadassubsidiariamenteaodireitodotrabalho,pelasintoniaquetêmcomosprincípiosdodireitolaboral.

Art. 48 doCDC.As declarações de vontade constantes de escritosparticulares,recibosepré-contratosrelativosàsrelaçõesdeconsumovinculamofornecedor,ensejandoinclusiveexecuçãoespecífica,nostermosdoart.84eparágrafos.

Art.427doCCB.Apropostadecontratoobrigaoproponente,seocontrárionãoresultardostermosdela,danaturezadonegócio,oudascircunstânciasdocaso.

Art. 422 do CCB. As partes são obrigadas a respeitar, seja napactuação,naexecuçãoounaconclusãodocontrato,osprincípiosdeprobidadeeboa-fé.

A base do direito do consumidor é a mesma do direito do trabalho: oprincípiodaproteçãoaohipossuficiente.EssedetalhefortaleceaindamaisaaplicaçãosubsidiáriadoCDCàrelaçãodeemprego.

NosEstadosdoNordestedoBrasilaarregimentaçãodemãodeobraruraléumfatocorriqueiro.DigamosqueumaUsina,localizadanointeriordeSãoPaulo,estejacomdificuldadedeconseguircortadoresdecananaregiãoeasoluçãoé“importar”empregadosdeoutraslocalidades.UmrepresentantedaUsinavaiatéaZonadaMatadePernambucoeconsegue300trabalhadoresrurais,osquaisacertamosdetalhesdotrabalhoaindaemPernambuco,sendotransportadosdeônibusparaSãoPaulo.Chegandoaolocaldetrabalho,fazemexamemédicoetêmascarteirasassinadas.Nofimdasafra,ostrabalhadoressão levados de volta a Pernambuco. Por não terem recebido verbasrescisórias,desejambuscaraJustiçadoTrabalho.Casoasreclamaçõessejampropostas em Pernambuco, possivelmente aUsina, em sua defesa, irá oporexceção de incompetência territorial, alegando que a prestação de serviçosocorreu exclusivamente no interior de São Paulo, onde fica a sede daempresa,peloquedeveincidirocaputdoart.651CLT.Porcautela,aUsinatambémdemonstraráqueo§3ºdoart.651daCLTnãopodeseraplicadoaocaso,afinalosempregadosforamcontratadosnointeriordeSãoPaulo,sendo

estetambémolocaldaprestaçãodeserviços.Ora,seolocaldacontrataçãocoincidecomaqueledaprestaçãodeserviços,o§3ºdoart.651daCLTperdeo seu fato gerador. O advogado do excepto (reclamante), quando for sepronunciarsobreaexceçãodeincompetênciaterritorial,deverálevantaratesedapré-contratação,falandodosarts.48doCDCe427doCCB.Diráqueosempregados foram “pré-contratados” em Pernambuco e prestaram serviçosemSãoPaulo,requerendoaaplicaçãodo§3ºdoart.651daCLT,afirmando,comvigor,queestanormagaranteaoobreirooajuizamentodaaçãonolocalda “pré-contratação”, da contratação ou da prestação de serviços,demonstrando que se trata de preceito de lei que merece interpretaçãoextensiva,poisnasceucomoescopodeprotegerapartemaisfrágildarelaçãoeasuaacessibilidadeàJustiça.

LeidoPavilhãooudaBandeira

Encontra-se na Convenção de Havana, ratificada mediante o Decreto18.871/1929,conhecidoporCódigodeBustamante.Nãoestamosdiscutindoacompetência territorial, pois ela já está definida no art. 651 daCLT.Nessetópico, a exemplo da previsão contida no inciso II do art. 3º da Lei7.064/1982 (trabalhador transferido para laborar no exterior), o debateenvolvealegislaçãotrabalhistaaseraplicada.

Segundo a Lei do Pavilhão, a legislação a ser aplicada às relações detrabalho da tripulação de navios deve ser a do local da matrícula daembarcação. A regra, contudo, não é absoluta, comportando exceções, adependerdocaso.SignificadizerqueaLeidoPavilhão(ouLeidaBandeira)nãoéocritériodefinitivoemmatériadeaplicaçãodalegislaçãotrabalhista.Àluzdosprincípiosnorteadoresdodireito laboralpátrio,o jurista semprevaienxergaraexistênciaderelaçãodeempregoentreotripulante(empregado)eaempresaqueexploraonavio(“armador”).Oempregador,porconseguinte,não é necessariamente o proprietário da embarcação,mas a empresa que autiliza(art.2ºdaCLT).Issoseencontra,inclusive,noDecreto64.618/1969,art. 3º, que trata das embarcações pesqueiras: “Considera-se empregador,paraosefeitosdesteRegulamento,oarmadordaembarcaçãopesqueira,sejaounãooproprietáriodela”.

Digamos que Maria seja contratada por uma empresa brasileira para

6.2.

trabalharemumnavioitalianoquevairealizardiversoscruzeirosnaGrécia.Maria, brasileira, pode ajuizar reclamação aqui no Brasil, pois não existenorma internacional prevendo o contrário (§ 2º do art. 651 da CLT). Alegislaçãotrabalhistaaseraplicadapelojuizdotrabalhoéabrasileira,diantedanacionalidadedoseuempregador.

Observem que a Lei do Pavilhão, nesse caso, é totalmente desprezada(navio com bandeira italiana), prevalecendo, em detrimento da bandeira, anacionalidadedo“armador”(empresaqueexploraonavio).

Nomeuhumildeentendimento,aLei7.064/1982hojeécapazderegulartambém esse tipo de relação. No exemplo anterior, me arrisco a dizer queMaria foi transferida para laborar no exterior, fazendo jus, portanto, àlegislaçãomais benéfica, considerando cadamatéria – art. 3º, II, da citadaLei.

AindasobreaLeidoPavilhão,oart.9ºdaCLTresolve,comfacilidade,oscasosdefraude(navioscom“bandeiradealuguel”,visandoprejudicarostrabalhadores).

Se o registro do navio traduzir fraude, caracterizada pela “bandeira defavor”,istoé,viajacomdeterminadabandeira,masaempresaqueoexplorapertence a uma nacionalidade diversa, a relação de emprego se estabelececomaempresaexploradora(“armador”)–princípiodaprimaziadarealidadesobreaforma.

ExceçãodeIncompetênciaTerritorial–ProcedimentoeModelos

O art. 800 da CLT foi muito bem alterado pela Reforma Trabalhista,prevenindo deslocamentos inúteis de reclamados que desejem,preliminarmente,discutiracompetência territorial.Anovaregra,entretanto,não alterou a previsão contida no caput do art. 847 da CLT, ou seja, oreclamado continua podendo opor exceção de incompetência territorial naaudiência,inclusiveoralmente.

Apreclusãoconsumativadoatocontestatório,previstanoart.342doCPCeno§3ºdoart.841daCLTc/cparágrafoúnicodoart.847daCLT,atingea

contestaçãoeareconvenção,masnãoseirradiaàexceçãodeincompetênciaterritorial,poistalobjeçãoéummeiode“defesa”doréuequepossui“peçaespecífica”,ouseja,nãoestáinseridana“contestação”(noprocessocivil,está–incisoIIdoart.337doCPC;noprocessodotrabalho,nãoestá–art.800daCLT).Logo,mesmojáapresentada,semsigilo,contestação,nãoprecluiráodireito de o reclamado opor exceção de incompetência territorial, ato quepoderáserpraticadoatémesmonaprópriaaudiência.

Casooreclamadoqueiradiscutiraquestão“adistância”,semsedeslocaraolocaldetramitaçãodoprocesso,seuadvogadoprecisaráobservaroprazopreclusivoparaaapresentaçãodaexceçãodeincompetênciaterritorial,queédecincodias,acontardodiaútilimediatamentesubsequenteaorecebimentoda citação.Trata-sedeprazoprocessual, logo, será contado apenas emdiasúteis. Esse prazo “não é preclusivo para a apresentação da exceção”. Ele épreclusivopara“adiscussãodamatériasemanecessidadededeslocamentodoexcipiente”.

Juntada aos autos, sem sigilo, exceção de incompetência territorial, noprazodeatécincodias,acontardodiaútilimediatamentesubsequenteaodacitação,oexcipiente (reclamado)nãoprecisarásedeslocar,poisoprocessoserásuspensoeaaudiênciaadiada,nostermosdo§1ºdoart.800daCLT.

Suspenso o processo e adiada a audiência, os autos serão conclusos aojuiz,queintimaráoexcepto(reclamante)paramanifestação(impugnação)noprazodecincodias–§2ºdoart.800daCLT.Osilênciodoexceptoresultaránasuafictaconfissãodosfatosnarradosnaexceção.

Casoojuízoentendanecessáriaaproduçãodeprovaoral,serádesignadaaudiênciaespecíficaparaessefim,comagarantiadeoexcipienteedesuastestemunhasseremouvidosporcartaprecatória,nojuízoindicadocomocompetentenaexceção–§3ºdoart.800daCLT.

O novo procedimento de instrução “a distância” da exceção deincompetência territorial deve ser aplicado a todos os ritos processuais(ordinário, sumaríssimo, sumário, inquérito judicial para apuração de faltagrave,consignaçãoempagamentoetc.).Oart.852-GdaCLTcontinuavivo,masdeixadeserabsolutoquantoaessaobjeção.

O Modelo 01, encontrado ao final do presente Capítulo, trata dessaprimeiraopção.

No caso de a exceção de incompetência territorial não ter sido ofertadadentrodoprazodecincodias,oreclamadoteráquecompareceràaudiência,poisestanãoseráadiada,podendooseuadvogadojuntaraexceçãoaosautosantesdaaudiência,comousemsigilo,ouatéapresentá-lanaprópriasessão,oralmente,porescritooupormeiodigital.

O Modelo 02, encontrado ao final do presente Capítulo, trata dessasegundaopção.

Oart.800daCLT,antesdaReformaTrabalhista,fixavaprazode24hparao excepto impugnar a exceção. Esse prazo desapareceu e o legislador“esqueceu”defixarumnovo.Considerandoamudezlegal,oprazopassouaserjudicial,ouseja,será“fixadopelojuiz”.Destarte,apresentadaaexceçãode incompetência territorialdepoisdoscincodiasprevistosnocaputdoart.800daCLT,omagistradofixarálivrementeoprazoparaoexceptoimpugnaradefesaindireta.Nocasoderitosumaríssimo,incidiráoart.852-GdaCLT,cabendo ao advogado do excepto impugnar a exceção de plano, na própriasessão.

Aplica-se o § 5º do art. 844 da CLT à exceção de incompetênciaterritorial, já que ela integra o complexo defensório do réu. Sendo assim,ainda que ausente o excipiente (reclamado), se o seu advogado estiverpresente à audiência, será aceita a exceção e todos os documentoseventualmente apresentados. Se da citação tiver constado a advertênciaquantoàcominaçãodafictaconfissãofática,nostermosdo§1ºdoart.385doCPC,apresençadoadvogado,diantedaausênciadoexcipiente,nãoserácapaz de elidir a dita confissão, tornando inócua a aceitação da exceção,quando então prevalecerão os fatos narrados pelo excepto em suamanifestação. O magistrado, entrementes, na formação do seuconvencimento,nãosetorna“escravo”daconfissãoficta,devendolevaremcontatodososelementosquehabitamosautos–itensIIeIIIdaSúmula74doTST.

Adecisãoqueacolheourejeitaaexceçãodeincompetênciaterritorialtem

natureza de decisão interlocutória, irrecorrível, portanto, de imediato, comodispõeo§1ºdoart.893daCLT,salvoseoacolhimentodaexceçãogeraraordem de remessa dos autos a uma vara do trabalho de TRT diferente,quando,então,oexceptopoderáinterpordeimediatorecursoordinário,cujoprazo é de oito dias, à luz da consagrada ressalva esculpida na alínea c daSúmula214doTST.

SÚMULA 214 DO TST. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.IRRECORRIBILIDADE.NaJustiçadoTrabalho,nostermosdoart.893,§1º,daCLT,asdecisões interlocutóriasnãoensejamrecursoimediato,salvonashipótesesdedecisão:a)deTribunalRegionaldoTrabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial doTribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnaçãomedianterecursoparaomesmoTribunal;c)queacolheexceçãodeincompetência territorial, com a remessa dos autos paraTribunalRegional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado,consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT. (sem grifos nooriginal)

A competência territorial é uma competência relativa, não podendo seranalisadadeofíciopeloórgãojurisdicional.Logo,seoreclamadonãoopuserexceçãodeincompetência,noprazodocaputdoart.847daCLT,precluiráoseudireitodediscutiressaquestão–§5ºdoart.337doCPC.

MODELO 01 – Exceção de Incompetência Territorial oposta atécincodiasdacitação

MODELO02–Exceçãode IncompetênciaTerritorial opostadepoisdecincodiasdacitação

O CPC de 2015 acabou com as “exceções” de suspeição e deimpedimento, mas não suprimiu osmotivos que tornam o juiz suspeito ouimpedido.OCPCsimplificouoprocedimento,indicandoqueapartealegaráo impedimento ou a suspeição em petição específica dirigida ao juiz doprocesso, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la comdocumentosemquesefundaraalegaçãoecomroldetestemunhas–art.146doCPC.

Na legislação processual trabalhista, entretanto, ainda há previsãoespecífica sobre a oposição de Arguição de Suspeição (art. 799, caput, daCLT).OsilênciodaCLTsobreaArguiçãodeImpedimentodecorredofatodeelatersidoconfeccionadanaépocadoCPCde1939,quenãofaziaqualquerdistinçãoentreimpedimentoesuspeição,cujaseparaçãoveiocomoCPCde1973.

Recomendável, ao advogado trabalhista, a continuidade da oposição daexceção, seja de suspeição, seja de impedimento, com base nos motivosdiscriminadosnosarts.144(impedimento)e145(suspeição)doCPC.

Oart. 801daCLT,pelo fatode ter sido edificadona épocadoCPCde1939, mistura motivos de suspeição e impedimento. Prestigiando a boatécnica processual, o CPC deve ser usado pelo advogado, para acaracterizaçãodarazãodoafastamentodomagistrado.

A diferença entre suspeição e impedimento, portanto, tem que serprestigiadanoprocessotrabalhista,principalmenteporque,depoisdotrânsitoemjulgadodadecisão,cabeaçãorescisórianocasodeimpedimento,masnãocabenocasodesuspeição–incisoIIdoart.966doCPC.

Impedimento é a situação de caráter objetivo (extrínseco) que gera

verdadeirapresunçãojurisetdejure(absoluta)deparcialidadedojuiz.Éumvíciotãogravequepodeafetaraprópriacoisajulgada(cabeaçãorescisóriacontrasentençaproferidaporjuizimpedido–art.966,II,doCPC/2015).

A suspeição, por sua vez, é uma conjuntura de caráter subjetivo(intrínseco)quegeradesconfiança(dúvida;receio)dequeojuizsejaparcial.Ofatogeraumamerapresunçãojuristantum(relativa)deparcialidade.

Oimpedimentovemdocorpo;asuspeição,daalma.

Nãohápreclusãoparaaarguiçãodoimpedimento,poissetratadematériadeordempública.

A preclusão, no entanto, paira sobre a arguição de suspeição (parágrafoúnicodoart.801daCLTe§2º,II,doart.145doCPC).

OCPC,noart.146,tratandosituaçõesdiferentesdeformaigual(oqueéum absurdo, data venia), fixa em 15 dias o prazo para a apresentação dapetição(exceção,nonossocaso).Entendoqueoimpedimentodomagistradopodeserarguidoemqualquergraudejurisdição,aqualquertempo.Noscasosde suspeição, por outro lado, o oferecimento da petição, no tempo certo, éimprescindívelparaquenãoseopereapreclusão.

A alegação de suspeição ou de impedimento do magistrado não é umprivilégiodoreclamado.Oreclamante,evidentemente,tambémpodeseoporaoórgãojulgador.

Oart.802daCLT,construídosobaégidedarepresentaçãoclassista,dizque “a exceção será julgada pelo próprio excepto” (órgão apontado comoimpedidooususpeito).

Nãohámaisespaço,entretanto,paraaaplicabilidade,nesteparticular,daCLT.OTST, inclusive, jádefiniuqueacompetênciapara julgarexceçãodeimpedimentooudesuspeiçãocontrajuizdotrabalhoédoTRT.Apetição,noentanto, deve ser dirigida ao juiz apontado como suspeito ou impedido. Apartir daí, o magistrado pode reconhecer o fato, afastando-se do processo.Caso contrário, o juiz encaminhará a petição (Exceção) ao TRT, apósapresentarasuaimpugnação(resposta).

Para o TST, portanto, uma vez oposta a arguição de suspeição ou de

impedimentodojuizdotrabalho,seráaplicadooart.146doCPC.

Art.146.Noprazode15(quinze)dias,acontardoconhecimentodofato,apartealegaráoimpedimentoouasuspeição,empetiçãoespecífica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará ofundamentodarecusa,podendoinstruí-lacomdocumentosemquesefundaraalegaçãoecomroldetestemunhas.

§ 1º Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber apetição,ojuizordenaráimediatamentearemessadosautosaseusubstituto legal, caso contrário, determinará a autuação emapartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarásuas razões, acompanhadas de documentos e de rol detestemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente aotribunal.

§ 2º Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seusefeitos,sendoque,seoincidenteforrecebido:

I–semefeitosuspensivo,oprocessovoltaráacorrer;

II–comefeitosuspensivo,oprocessopermanecerásuspensoatéojulgamentodoincidente.

§ 3º Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido oincidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, atuteladeurgênciaserárequeridaaosubstitutolegal.

§4ºVerificandoqueaalegaçãodeimpedimentooudesuspeiçãoéimprocedente,otribunalrejeitá-la-á.

§ 5º Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou demanifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas eremeteráosautosaoseusubstitutolegal,podendoojuizrecorrerdadecisão.

§6ºReconhecidooimpedimentoouasuspeição,otribunalfixaráomomentoapartirdoqualojuiznãopoderiateratuado.

§7ºOtribunaldecretaráanulidadedosatosdojuiz,sepraticadosquandojápresenteomotivodeimpedimentooudesuspeição.

1.

2.

3.

4.

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7.

8.

9.

1.

O art. 144 doCPCdefine os casos de impedimento.Observemque osmotivossãoextrínsecose,principalmente,graves.Dizoartigoqueévedadoaojuizexercersuasfunçõesnoprocesso:

Em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito,funcionou como membro do Ministério Público ou prestoudepoimentocomotestemunha.

De que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferidodecisão.

Quando nele estiver postulando, como defensor público, advogadooumembrodoMinistérioPúblico,seucônjugeoucompanheiro,ouqualquerparente,consanguíneoouafim,emlinharetaoucolateral,atéoterceirograu,inclusive.

Quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge oucompanheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta oucolateral,atéoterceirograu,inclusive.

Quando for sócio ou membro de direção ou de administração depessoajurídicapartenoprocesso.

Quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador dequalquerdaspartes.

Em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenharelação de emprego ou decorrente de contrato de prestação deserviços.

Emquefigurecomoparteclientedoescritóriodeadvocaciadeseucônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linhareta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo quepatrocinadoporadvogadodeoutroescritório.

Quandopromoveraçãocontraaparteouseuadvogado.

Oart.145doCPCdispõequehásuspeiçãodojuiz:

Amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seusadvogados.

2.

3.

4.

7.1.

Que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causaantes oudepois de iniciadooprocesso, que aconselhar algumadaspartes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios paraatenderàsdespesasdolitígio.

Quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seucônjugeou companheirooudeparentesdestes, em linha reta até oterceirograu,inclusive.

Interessado no julgamento do processo em favor de qualquer daspartes.

Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, semnecessidadededeclararsuasrazões–§1ºdoart.145doCPC.Quandoissoocorrer,oadvogadonãodeveperguntaraomagistradoqualfoiomotivo,poisaintimidade,nãosódojuiz,masdequalquerpessoa,éinviolável.

Aplicam-se o impedimento e a suspeição ao membro do MPT, aosauxiliaresda justiça (peritos,por exemplo)e aosdemais sujeitos imparciaisdoprocesso–art.148doCPC.

ModelodePetiçãodeArguiçãodeSuspeição(AplicávelaoImpedimento)

EXMO. SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA ___ VARA DOTRABALHODE___

NOME DO EXCIPIENTE, qualificado nos autos da reclamaçãotrabalhista nº…, em que contende com (colocar aqui o nome daoutraparte),tambémjáqualificado,vem,porseuadvogadoaofinalfirmado,comprocuraçãoanexa,oporARGUIÇÃODESUSPEIÇÃOem face do Excelentíssimo Senhor Juiz do Trabalho (Nome domagistrado),comfulcronosarts.799e801daCLTc/carts.144a148doCPC,deacordocomasrazõesaseguirexpostas.

Inicialmente, vale ressaltar que o requerente não tem qualquerrestriçãoàhonorabilidadedoMagistrado,opondo-seapenasquantoà amizade íntima que este mantém com o reclamante (ou

reclamado).

Comefeito,ambosmantêmíntimaamizade,tendotrabalhadojuntosnamesmaempresa,aindafrequentandoacasaumdooutro,sendo,oreclamante(oureclamado),padrinhodofilhodoMagistrado.

Não bastasse isso, o reclamante (ou reclamado) e o juiz sãovizinhos,morandonomesmoprédio.

Pode-sedizerquesãocompadres, laçoafetivoquemarcadefortesuspeiçãoapessoadoMagistrado.

Diantedoexposto,requersedigneVossaExcelênciareconhecerasuspeição,remetendoosautosaojuizsubstituto.

Caso não entendaVossa Excelência em reconhecer a suspeição,requer sejam remetidos os autos aoE. TRT da ___Região, parajulgamento.

Protestaprovaroalegadopor todososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Pededeferimento.

Município…,data…

Advogado…,OAB…

Capítulo8RECONVENÇÃO

A reconvenção não foi extinta pelo CPC. Ela continua viva e com amesmanaturezadeação(açãoreconvencional),consagradanoantigoCódigo.Areconvençãodeixouapenasdeseruma“peçaapartada”,passandoaintegrarocorpodacontestação.Oreclamado,porconseguinte,casodesejereconvir,ofaránaprópriacontestação.Issovaletambémparaoprocessodotrabalho.

A reconvenção está prevista no art. 343 do CPC, sendo pacífico oentendimentosobreasuacompatibilidadecomoprocessotrabalhista,emquepeseaforteresistênciadeparceladadoutrinaeda jurisprudênciaquantoaoseuusonos ritos sumário e sumaríssimo,principalmentequandoo julgadorbuscaaanalogiacomaLei9.099/1995(JuizadosEspeciais).

Sempre vi com bons olhos a reconvenção, sem distinção entreprocedimentos, pois, em sentença única, o juiz poderá decidir pretensõesrecíprocas.Paraoréu,inclusive,areconvençãoservetambémcomoummeiolegalde“intimidação”doautor,mostrandoqueestetambémcorreoriscodesercondenado.

A reconvenção, apesar de inserida no corpo da contestação, não é ummeio de “defesa” do réu, porquanto possui “pretensão própria”, tendonatureza de ação (ou, se preferir, pedido contraposto, como dispõe a Lei9.099/1995),tantoqueadesistênciadareclamaçãoouaocorrênciadecausaextintivaqueimpeçaoexamedeseuméritonãoobstaaoprosseguimentodoprocessoquantoàreconvenção–§2ºdoart.343doCPC.

O requisitopara a admissibilidadeda reconvenção estánocaput do art.343doCPC,querezaserlícitoaoréu“proporreconvenção”paramanifestar“pretensãoprópria”, conexa coma açãoprincipal ou como fundamentodadefesa.

Aconexãoéorequisitoprincipaldaaçãoreconvencional,podendoseremrelaçãoàaçãoprincipalouemrelaçãoàdefesa.

Aconexãoentreaaçãoprincipaleareconvençãonosremeteaoart.55doCPC, o qual define que duas ou mais ações são conexas quando lhes forcomumopedidoouacausadepedir.Aconexãoentrea reconvençãoeumdos fundamentos da defesa, de outra banda, deve ser interpretada como apretensão que está “vinculada”, “interligada”, “conectada” com a própriadefesa.

Digamosqueumempregadofoidemitidoporjustacausaetenhaajuizadoreclamação trabalhistapleiteandoanulidadedademissãoea suaconversãoemdispensaimotivada,alémdopagamentodeverbasrescisórias,horasextrasediferençasalarialporacúmulodefunções.Nadefesa,aempresaalegaqueademissão por justa causa decorreu de prejuízo causado dolosamente peloobreiro, que teriadanificadoumequipamentoduranteo serviço.Nadamaisnatural aoempregadordoque, alémde sedefender, reconvir, pleiteandoaojuizacondenaçãodoreclamante(reconvindo)nopagamentodeindenizaçãopor dano material. Há, no caso, conexão entre a reconvenção e um dosfundamentosdadefesa.

A conexão, como pressuposto da reconvenção, seja quanto à açãoprincipal, seja em relação à defesa, sempre foi mitigada na Justiça doTrabalho.

Acontestação,noprocessodotrabalho,podeserapresentadanaaudiência(caputdoart.847daCLT),logo,areconvençãotambémpoderáserofertada,no corpo da contestação, namesma audiência, oportunidade em que o juizsuspenderá os trabalhos e marcará nova data, exatamente para que oreclamante,naqualidadedereconvindo,apresentecontestaçãoàreconvenção,observandooprazomínimodedefesa(cincodias–art.841daCLT).

O reclamado pode propor reconvenção independentemente de oferecercontestação,comodispõeo§6ºdoart.343doCPC.Issonoslevaarefletirsobre a preclusão consumativa do ato contestatório, prevista no art. 342 doCPC,equesetornouaplicávelaoprocessotrabalhista,quandoacontestaçãofor apresentada pelo PJE, sem sigilo, antes da audiência, nos termos do

parágrafo único do art. 847 e do § 3º do art. 841 daCLT. Se o reclamadoofertar contestação sem sigilo antes da audiência, não poderámais, a partirdali,“deduzirnovasalegações”,salvoaquelasrestritasquestõeselencadasnostrêsincisosdoart.342doCPC.

Digamos que o reclamado junte aos autos, pelo PJE, sem sigilo,contestação“pura”,ouseja,semreconvenção,quatromesesantesdadatadaaudiência. Fazendo isso, ele estará instalando a litiscontestatio, mediante aestabilização do processo, impedindo a desistência unilateral da ação peloreclamante e bloqueando a possibilidade de aditamento à petição inicial.Porém, o ato também refletirá no réu, pois, com a apresentação dacontestação, operar-se-á a preclusão consumativa do ato contestatório.Poderia, então, depois de apresentada a contestação no PJE, sem sigilo, oreclamadoreconvir?

Entendoquenão!

A reconvenção não está prevista na legislação processual trabalhista,aplicando-se, consequentemente, o art. 343 do CPC, cujo caput diz: “Nacontestação, é lícito ao réu propor reconvenção paramanifestar pretensãoprópria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa”.Sendo assim, a melhor interpretação é a de que a preclusão consumativaincidirá sobre toda a “contestação”, ou seja, “sobre todas as alegações quepoderiam ser feitas na contestação”. E “novas alegações” não poderão ser“deduzidas”depoisdajuntada,semsigilo,dacontestaçã’oaosautosdoPJE–argúciadocaputdoart.342doCPCc/cart.769daCLT.

O § 3º do art. 841 da CLT reforça a conclusão, quando usa o termo“contestação”, exatamente para se referir à estabilização do processo.Observemqueo legislador,nocaputdoart.847daCLT,quando facultaaoréuapráticadoatoantesdaaudiência,jáfalaem“defesa”,que,tecnicamente,no processo trabalhista, diz respeito à contestação (“pura” ou “comreconvenção”)eàexceçãodeincompetênciaterritorial.

O§6ºdoart.343doCPC,mencionadonoiníciodapresenteabordagem,ratifica a tese de preclusão consumativa, pois diz que o réu pode proporreconvenção independentemente de oferecer contestação (opção 01), e,

naturalmente, pode ofertar contestação sem reconvenção (opção 02), assimcomopodeapresentarcontestaçãocomreconvenção(opção03).Feitaaopçãopeloréu,estarápreclusooatocontestatórionosentidolato.

Isso não se aplica, conforme já estudamos, à exceção de incompetênciaterritorial,poistalobjeçãoéummeiode“defesa”doréuequepossui“peçaespecífica”,ouseja,nãoestáinseridana“contestação”(noprocessocivil,está–incisoIIdoart.337doCPC;noprocessodotrabalho,nãoestá–art.800daCLT).Logo,mesmojáapresentada,semsigilo,contestação,nãoprecluiráodireito de o reclamado opor exceção de incompetência territorial, ato quepoderáserpraticadoatémesmonaprópriaaudiência.

Apreclusãoconsumativaatingiráacontestaçãonoseu todo, incluindoareconvenção.Podemosdizerqueapreclusãoconsumativageradapelaofertadecontestaçãosemreconvenção(semsigilo),deságuanapreclusãotemporaldaaçãoreconvencional,ouseja,naperdadaoportunidadedepraticarumatoprocessual(reconvir),jáqueestedeveriacorporificaracontestação(art.334doCPC). Caso o reclamado junte reconvenção depois de apresentada, semsigilo, a contestação, aquela peça será excluída dos autos, de ofício ou arequerimentodoadvogadodoreclamante.

O advogado do reclamado tem que ficar atento, pois a preclusãoconsumativa gerada pela apresentação da contestação sem sigilo pelo PJEresultará na preclusão temporal da reconvenção. Significa dizer que, se areconvençãonãoestiverinseridanocorpodacontestação,nãoseráadmitidaasuaapresentaçãodepoisdepraticadooatocontestatório.

Nas ações dúplices, a reconvenção é compatível, mesmo existindoposiçõesconservadorasqueainadmitem.Comum,naJustiçadoTrabalho,areconvençãoemaçãodeconsignaçãoempagamento,mesmosendoestaumaaçãomeramente declaratória e dúplice. Possível tambéma reconvenção emsededeInquéritoParaApuraçãodeFaltaGrave,nãopararequereroretornoao labor e o pagamento dos salários retroativos, já que essas obrigaçõesderivamde ato exofficio do juiz do trabalho, quando da improcedência doinquérito (art. 495 da CLT), mas, por exemplo, para o requerimento depagamentodeindenizaçãopordanomorale/oumaterialemfacedaacusaçãosofrida.

Digamos que o empregador, na petição inicial da ação consignatória,tenhaafirmadoqueoempregadofoidemitidoporjustacausaeserecusouareceber as verbas rescisórias. O empregado, na contestação, pode dizer,inicialmente, que não cometeu falta grave, motivo pelo qual se recusou areceberasverbas,asseverando,jánotópicodareconvenção,quefoiacusadoinjustamentedeterpraticadodeterminadoato,requerendo,porconseguinte,anulidade da demissão por justa causa e o pagamento de todas as verbasrescisórias, além do pagamento de horas extras, o pagamento de umaindenizaçãopordanomoral,entreoutrostítulos.

O juiz, nesse tipo de caso, liberará em favor do empregado(consignatário/reconvinte) o valor confessado pelo empregador naconsignação,atítulode“quitaçãodasverbasrescisóriasincontroversas”(fatocapaz de afastar a aplicação damulta do art. 467 daCLT), continuando, oprocesso, em razão da reconvenção. A audiência será adiada para que aempresa(consignante/reconvinda)apresentecontestaçãoàreconvenção.

Eisumsegundoexemplo.

Empregado propõe reclamação trabalhista em desfavor do empregador,pleiteando, por exemplo, o pagamento de horas extras.O empregador, umavezcitado,compareceàaudiênciaeofertacontestação,rebatendoapretensãode horas extras, apresentando, no corpo da contestação, reconvenção,cobrando uma indenização pelos danos causados pelo empregado (oempregadodestruiuumveículodaempresa).Observemquenãoháconexãoentre a ação principal e a reconvenção. Também não há conexão entre areconvenção e o fundamento da defesa. Mas é comum o juiz do trabalhoadmitirareconvenção,pormedidadeceleridadeeeconomia(nãoadmitida,aempresanomesmodiaajuizariareclamaçãoemdesfavordoobreiro).

Há similaridade entre a “compensação” e a “reconvenção”, mas osinstitutosnãoseconfundem.Acompensaçãoficarestritaaverbasdenaturezatrabalhista (Súmula 18 do TST), não podendo ultrapassar o valor dacondenação.Areconvençãonãoficarestritaaverbasdenaturezatrabalhista,podendoultrapassarovalordacondenaçãodaaçãoprincipal.

O advogado de defesa deve priorizar a contestação propriamente dita,

arguindo as questões preliminares e, no mérito, suscitando prejudiciais eenfrentandoosfatos.

Terminadaa “contestação”,deveo advogadodestacarque, apartir dali,seucliente(agorachamadodereconvinte)passaráareconvir,ouseja,narraros fatos e pedir a condenação do reclamante, que, ali, se transforma emreconvindo.

Nocabeçalho,onomedapeçaéContestaçãocomReconvenção.

MODELO

Os recursos são os remédios mais usados para impugnar decisõesjudiciais, mas não são os únicos, pois existem as ações autônomas deimpugnação contra atos decisórios (mandado de segurança, ação rescisória,embargosdodevedor,embargosdeterceiroetc.).

Asucumbênciaéopressupostomaiordeumrecurso.Significadizerqueorecurso é o instrumento processual que o perdedor (sucumbente) tem à suadisposiçãoparatentar imprimirumnovocursoaoprocesso,sejamedianteaanulaçãodadecisão,sejapormeiodesuareforma.Oprefixo“RE”significa“volta”.Logo,oatoderecorrernadamaisédoqueatentativadefazercomqueoprocessovolteacorrernosentidooposto.

O recurso de embargos de declaração é uma exceção, pois não tem nasucumbência um requisito para a sua oposição. Mesmo não sendosucumbente,apartepodeembargarumadeterminadadecisão,visandosupriromissão,espancarcontradiçãoouesclarecerobscuridade.Importantedestacarquequalquerdecisãopodeseralvodeembargosdedeclaração,poraplicaçãosupletiva do art. 1.022 do CPC e com base em inúmeros precedentesjurisprudenciais.

Osrecursos,noprocessotrabalhista,estãoprevistosnosarts.893a901daCLT,nos§§1º e2º do art. 2º daLei5.584/1970,no§1º do art. 7º daLei12.016/2009,noart.1.021doCPC/2015enoincisoIIIdoart.102daCF.

Sãoeles:

EmbargosàSDCnoprazodeoitodias(tambémchamadosdeembargosinfringentes)–previstosnoart.894,I,a,daCLT(aalíneacdoincisoIIdoart.2ºdaLei7.701/1988nãodevesermaisutilizada, pois a CLT está mais completa, diante da nova redação

dadapelaLei11.496/2007aoart.894).

EmbargosàSDInoprazodeoitodias (tambémchamadosdeembargosdedivergência)–previstosdoart.894,II,daCLT(aalíneabdoincisoIIIdoart.3ºdaLei7.701/1988nãodevesermaisutilizada, pois a CLT está mais completa, diante da nova redaçãodadapelaLei13.015/2014aoart.894).

Recurso ordinário no prazo de oito dias contra decisãoterminativa(quandoojuizpoderáseretratarnoprazodecincodias–§7ºdoart.485doCPCc/c itemVIIIdoart.3ºdaIN39/2016)oudefinitivaproferidapor juizdo trabalhoou juizdedireito investidoemjurisdiçãotrabalhista–previstonoart.895,I,daCLT.

Recursoordinárionoprazodeoitodiascontradecisãoquejulgarliminarmenteimprocedenteopedido,cabendo,nocaso,juízoderetrataçãonoprazodecincodias–previstonos§§2ºa4ºdoart.332doCPCenoart.7ºdaIN39/2016doTST.

Recursoordinárionoprazodeoitodiascontradecisãoquejulgarantecipadaeparcialmenteomérito–previstonoart.356doCPC(inaplicávelseu§5º)enooart.5ºdaIN39/2016doTST.

Recurso ordinário no prazo de oito dias contra decisãoterminativa(quandooórgãojulgadorpoderáseretratarnoprazodecincodias–§7ºdoart.485doCPCc/c itemVIIIdoart.3ºdaIN39/2016) ou definitiva proferida por TRT, em processos de suacompetênciaoriginária–previstonoart.895,II,daCLT.

Recursoordinárionoprazodeoitodiascontradecisãoqueacolhe exceção de incompetência territorial e determina a remessados autos a uma vara do trabalho de TRT diferente – previsto naSúmula214,c,doTSTc/coart.799,§2º,daCLT.

Recursoderevistanoprazodeoitodias–previstonoart.896daCLT.

Agravodepetiçãonoprazodeoitodiasparaatacardecisãoproferida na fase de execução, incluindo a decisão que apreciar o

9.1.

incidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica–previstonoart.897,a,daCLTenoincisoIIdo§1ºdoart.855-AdaCLT.

Agravo de instrumento no prazo de oito dias para atacardecisãodenegatóriadeseguimentoarecurso,salvooextraordinário–previstonoart.897,b,daCLT.

Agravo inominado (ou apenas “agravo”) no prazo de 15dias para atacar decisão denegatória de seguimento a recursoextraordinário – previsto no art. 1.042 do CPC, no § 5º do art.1.003doCPCeno§1ºdoart.1.030doCPC.

Agravo de instrumento no prazo de 15 dias para atacardecisãoqueconcedeuoudenegouliminaremmandadodesegurançadecompetênciadojuizdotrabalhooudejuizdedireitoinvestidoemjurisdição trabalhista – previsto no § 1º do art. 7º da Lei12.016/2009eno§5ºdoart.1.003doCPC.

Agravo interno (ou agravo regimental) no prazo de oitodias para atacardecisãomonocráticadedesembargadordeTRTouministro relator doTST, inclusive no incidente de desconsideraçãodapersonalidadejurídica–previstonoart.1.021doCPC,noincisoIIIdo§1ºdoart.855-AdaCLTenoart.6ºdaLei5.584/1970.

Agravo interno (ouagravo regimental)noprazode cincodiasparaatacardecisãomonocráticadeministrodoSTF,incluindoadenegatóriadeseguimentoarecursoextraordinário–previstonoart.317doRegimento InternodoSTFenaparte finaldocaput doart.1.021doCPC.

Embargosdedeclaraçãonoprazodecincodias–previstonoart.897-AdaCLTenosarts.1.022a1.026doCPC.

Pedidoderevisãodovalordacausanoprazode48horasexclusivamenteparaoritosumário(ou“dealçada”)–previstono§1ºdoart.2ºdaLei5.584/1970.

PrincípiodoEfeitoDevolutivo

Aocontráriodoqueocorrenoprocessocomum,noprocessodotrabalhoos recursos não possuem, em regra, efeito suspensivo. A exceção fica porcontadosrecursosemdissídioscoletivos(art.7º,§§2ºe6ºeart.9ºdaLei7.701/1988).

Podemosdizerqueainexistência,comoregra,deefeitosuspensivoéumprincípiodoprocesso trabalhista.Observemaregradocaputdoart.899daCLT: “Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeitomeramentedevolutivo, salvoasexceçõesprevistasnesteTítulo,permitidaaexecuçãoprovisóriaatéapenhora”.

Noart.896daCLT(recursoderevista),o§1ºassimdecreta:“ORecursodeRevista,dotadodeefeitoapenasdevolutivo(…)”.

Oart.897,§2º,daCLT,nãodeixapormenos:“Oagravodeinstrumentointerposto contra o despacho que não receber agravo de petição nãosuspendeaexecuçãodasentença”.

Em dissídios individuais, para obter efeito suspensivo a recurso, orecorrente tem que pleitear, nas razões do recurso, a concessão de tutelaprovisória de urgência de natureza cautelar, demonstrando a necessidadedesuspensãodosefeitosdadecisão(probabilidadedodireitoeperigodedano).NestesentidooitemIdaSúmula414doTST.

SÚMULA414DOTST.MANDADODESEGURANÇA.TUTELAPROVISÓRIA CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (novaredaçãoemdecorrênciadoCPCde2015)–Res.217/2017,DEJTdivulgadoem20,24e25.04.2017.

I – A tutela provisória concedida na sentença não comportaimpugnação pela via do mandado de segurança, por serimpugnávelmedianterecursoordinário.Éadmissívelaobtençãodeefeitosuspensivoaorecursoordináriomedianterequerimentodirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária aoprocessodotrabalhodoartigo1.029,§5º,doCPCde2015.

II - No caso de a tutela provisória haver sido concedida ouindeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em

9.2.

facedainexistênciaderecursopróprio.

III - A superveniência da sentença, nos autos originários, fazperder o objeto do mandado de segurança que impugnava aconcessãoouoindeferimentodatutelaprovisória.

Nosdissídios coletivos, a Lei 7.701/1988 (art. 7º, §§ 2º e 6º e art. 9º)prevê a possibilidade de o presidente do tribunal conceder, medianterequerimento do recorrente, efeito suspensivo a recurso, pelo prazoimprorrogávelde120dias.

PrincípiodaIrrecorribilidadeImediatadasDecisõesInterlocutórias

Asdecisõesinterlocutóriassãoaquelasqueresolvemquestõesincidentais(deferimento ou indeferimento de: contradita de testemunhas; requerimentode juntada de “documento novo”; pedido de adiamento da audiência;concessãodetutelaprovisóriadeurgênciaoumedidaliminaretc.).

O processo é o instrumento que o Estado-Juiz possui para pacificar(solucionar)osconflitosoriundosdasrelaçõesjurídicas.Eleéconstituídodeumasucessividadedeatos(atosprocessuais).Oprocessotemumcaminhoapercorrere,noseucaminhar,podeencontrarobstáculos,chamadosincidentesprocessuais.Essas“barreiras”encontradaspeloprocesso,durantesuamarchaemdireçãoà“decisãofinal”,sãoremovidaspelasdecisõesinterlocutórias.

No processo trabalhista, as decisões interlocutórias são, em regra,irrecorríveisdeimediato,comorezaoart.893,§1º,daCLT,particularidaderesponsávelpelatãofamosaceleridadeatribuídaaoprocessolaboral.

OTST,medianteo§1ºdoart.1ºda IN39/2016,diantedachegadadoCPC/2015, ratificou o império, no processo trabalhista, do princípio dairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutórias.

Na Lei 12.016/2009, que regula omandado de segurança, encontramosuma exceção, especificamente no § 1º do art. 7º: “Da decisão do juiz deprimeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo deinstrumento.” Logo, no caso de mandado de segurança de competência do

juiz do trabalho (primeira instância), contra a decisão interlocutória quedeferir ou indeferir o pedido de concessão de liminar cabe agravo deinstrumento, a ser interpostono juízodeorigem (IN16/1999doTST), quepoderámodificaradecisão(juízoderetratação),masserájulgadopeloTRT(segundainstância),casoojuízoaquonãoreconsidereadeliberação.Nestesentido, ainda, a Súmula 20 do TRT da 6ª Região: “Contra decisão queaprecialiminaremmandadodesegurança,ajuizadoemprimeirograu,cabeagravodeinstrumento,previstonoartigo7º,§1º,daLei12.016/2009,aserinterposto no juízo de origem.” Entendo que o prazo para esse agravo deinstrumentoéodoCPC,ouseja,15dias,jáquenãosetratadeumagravodeinstrumento trabalhista, previsto no art. 897,b, da CLT, usado apenas paraatacar decisão denegatória de seguimento a recurso,mas sim do agravo deinstrumento consagrado no inciso I do art. 1.015 do CPC, voltado contradecisãointerlocutóriasobretutelaprovisória,tornandoinaplicáveistambémo§ 2º do art. 1º da IN 39/2016 e o art. 6º da Lei 5.584/1970.Na prática,todavia,oadvogadonãodevecorrerriscos,aconselhando-se,porextremacautela, a interposição, se possível, no prazo de oito dias. Afinal, oprofissional, diante de discussões doutrinárias, abraçará sempre a tese quesejacapazderesguardarodireitodoseucliente.

Casoomandadodesegurançasejadecompetênciaorigináriadetribunal(TRT ou TST atuando como órgão de primeira instância), contra a decisãointerlocutória que deferir ou indeferir o pedido de concessão de liminar,proferida pelo relator (desembargador ou ministro), cabe de imediato, noprazo de oito dias, agravo interno (ou agravo regimental), que será julgadopelo colegiado (turma ou seção), observando-se as regras do regimentointerno do respectivo tribunal quanto a seu processamento (parte final docaputdoart.1.021doCPC).Aprevisãoestánoparágrafoúnicodoart.16daLei12.016/2009:“Dadecisãodorelatorqueconcederoudenegaramedidaliminarcaberáagravoaoórgãocompetentedotribunalqueintegre.”Oprazodeoitodiassejustificaemrazãodocomandocontidonopróprioart.1.021doCPC,dequeo agravo interno seráprocessadode acordo comoRegimentoInternodoTribunal,tornando-se,assim,umrecursotipicamentetrabalhista–aplicáveiso§2ºdoart.1ºdaIN39/2016eoart.6ºdaLei5.584/1970.

MuitocuidadocomaSúmula622doSTF,fulminadapeloparágrafoúnicodo art. 16 da Lei 12.016/2009. Ela diz ser incabível agravo regimental(intitulado,peloCPC,deagravointerno–art.1.021)contradecisãodorelatorque concede ou indefere liminar emmandado de segurança. Interessante équenemoparágrafoúnicodoart.16daLei12.016/2009foicapazdelevaroSTFacancelarocitadoprecedente(aSúmula622doSTFfoipublicadaemoutubro de 2003, antes, portanto, da entrada em vigor da “nova lei domandamus”–Lei12.016/2009).TudoindicaqueoCPCtambémnãoafetaráasuperadaSúmula622doSTF.

Na Súmula 214 do TST encontramos três exceções ao princípio dairrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias. Nas duas primeirasressalvasaoprincípio(alíneasaeb),orecursocabíveléoagravointerno(ouagravo regimental). Na alínea c, entretanto, encontramos uma decisãointerlocutória proferida por juiz do trabalho – acolhimento de exceção deincompetênciaterritorialquegeraaordemderemessadosautosparavaradotrabalhodeoutroTRT.Cabível,nocaso,recursoordinário,queserájulgadopeloTRTdojuizqueacolheuaexceção.Acitação,naalíneacdaSúmula214do TST, do § 2º do art. 799 da CLT, reforça o entendimento daqueles queenxergamnessetipodedecisãonaturezade“decisãoterminativadofeito”enão de “decisão interlocutória típica”, razão pela qual o recurso ordinário,indubitavelmente,éoremédiocabível,àluzdoart.895,I,daCLT.

Adecisãodenegatóriadeseguimentoarecursotambéméapontadacomodecisão interlocutória quedesafia recursode imediato.De fato, cabe contraelaagravodeinstrumento,àluzdoart.897,b,daCLT,quandoproferidapelojuízoaquo (primeiro juízode admissibilidade).Casoadecisãodenegatóriasejadalavradojuízoadquem(segundojuízodeadmissibilidade),orecursocabívelseráoagravointerno(ouagravoregimental)previstonoart.1.021doCPC.

Sempreébomlembrarqueosembargosdedeclaraçãotambémpodemserusados, antes do agravo de instrumento ou do agravo interno, para tentarreverter decisão denegatória de seguimento a recurso, desde que a decisãosejafrutodeummanifestoequívoconaanálisedepressupostoextrínsecodeadmissibilidade(partefinaldocaputdoart.897-AdaCLT).

Oprincípiodairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutóriastemcomopremissa a celeridadeprocessual,mas nãopodeviolar o princípio daampla defesa, consagrado no art. 5º, LV, da CF. O pressuposto para suaincidênciaéofatodequeseráprolatada,depoisdasdecisõesinterlocutórias,decisãofinal(definitivaouterminativa),quedesafiarárecursoespecífico,emque o recorrente poderá impugnar, até, aquelas decisões que resolveramincidentes processuais (art. 893, § 1º, da CLT). Sendo assim, casodeterminada decisão interlocutória seja proferida sem que exista qualquerpossibilidade de futuramente ser prolatada outra decisão consideradadefinitiva ou terminativa, ela desafiará de imediato o recurso. É o queacontece,porexemplo,comoacolhimentopelojuízodaexecuçãodeexceçãodepré-executividade,cujadecisãopodeseratacadapeloexequentemedianteagravodepetição(decisãodenaturezaterminativa),deimediato,noprazodeoito dias. Porém, se a exceção de pré-executividade for rejeitada, nenhumrecursoseráadmitidode imediato,porquantopoderáoexecutado,diantedarejeiçãoedepoisdegarantidaadívida,oporembargosàexecução–art.884da CLT. Da decisão que apreciar os embargos, aí sim caberá agravo depetição.

O CPC (arts. 133 a 137) regulamentou o procedimento dedesconsideração da personalidade jurídica, que deixou de ser exclusividadedoprocessoexecutório,podendoincidirnafasedeconhecimento,atémesmoquandooreclamante,naprópriapetição inicial, já incluiapessoa jurídicaeseus sócios (pessoas físicas) no polo passivo, formando um litisconsórcio.Com a Reforma Trabalhista, os arts. 133 a 137 do CPC passaram a seraplicados,emsua integralidade,aoprocessodo trabalho,medianteprevisãocontidanoart.855-AdaCLT(incluídopelaLei13.467/2017).

Oart.6ºdaIN39/2016doTSTjáconsideravaaplicávelaoprocessodotrabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, porém,umaprevisãodareferidaINruiucomaReformaTrabalhista.Estoufalandoda “possibilidade de o juiz do trabalho, na fase de execução, instaurar deofício o incidente”. Isso acabou. O art. 855-A da CLT, ao determinar aincidência dos arts. 133 a 137 do CPC sobre o processo laboral afastouqualquer possibilidade de “desconsideração ex officio”. Assim sendo, a

instauração do incidente, quer na fase de conhecimento, quer na fase deexecução,ficacondicionadaàiniciativadaparteinteressada.Precisoregistrar,por respeito ao leitor, que o art. 13 da IN 41/2018 do TST terminou poraplicar,poranalogia,aprevisãoconstantenoart.878daCLTaoincidentededesconsideração da personalidade jurídica na fase de execução, dispondoque,nocasodeoexequentenãopossuiradvogado,ojuizdotrabalhopoderáinstaurardeofíciooincidente(oscomentáriosàIN41/2018doTSTestãonoCapítulo22destaobra).

Casoocorranafasedeconhecimento,adecisãoqueacolherourejeitaroincidente de desconsideração da personalidade jurídica é irrecorrível deimediato(incisoIdo§1ºdoart.855-AdaCLTe§1ºdoart.893daCLT).Casoadecisãosejaproferidanafasedeexecução,cabeagravodepetiçãonoprazodeoitodias,independentementedegarantiadojuízo(incisoIIdo§1ºdo art. 855-A da CLT). Caso a decisão seja proferida por desembargador(TRT)ouministro(TST)relator,emincidenteinstauradooriginariamentenotribunal,cabeagravointernonoprazodeoitodias(incisoIIIdo§1ºdoart.855-A da CLT c/c caput do art. 1.021 do CPC e regimentos internos dostribunaistrabalhistas).Todosessesrecursosestarãoirradiadospelasuspensãodo processo, provocada pela instauração do incidente, à luz do § 2º do art.855-A da CLT e do § 3º do art. 134 do CPC. A suspensão não ocorreráquandoadesconsideraçãoforrequeridanaprópriapetiçãoinicial,nostermosdapartefinaldo§3ºdoart.134doCPCc/ccaputdoart.855-AdaCLT.Dequalquer sorte, o § 2º do art. 855-A daCLT assevera que a suspensão nãoprejudicaopleitoespecíficodeconcessãodatutelaprovisóriadeurgênciadenaturezacautelar.

Na fasedeconhecimento,oart.332doCPCprevêapossibilidadedeojuiz, antes mesmo da citação ao réu, julgar liminarmente improcedente opedido. Contra essa decisão cabe recurso ordinário no prazo de oito dias,sendopossívelojuízoderetrataçãonoprazodecincodias–§§2ºa4ºdoart.332doCPCc/coart.7ºdaIN39/2016doTST.

Aindanafasedeconhecimento,oCPCnosbrindoucomoutranovidade.O juiz pode julgar antecipada e parcialmente o mérito da causa. Caberá,contraadecisão,recursoordinário,noprazodeoitodias–art.356doCPC

(inaplicáveloseu§5º,queprevêocabimentodeagravodeinstrumento)c/coart.5ºdaIN39/2016doTST.

Noritosumário,o juizfixaráovalordacausa“quandoapetição inicialforomissa” (art.2ºdaLei5.584/1970).Fixado,pelo juiz,ovalordacausa,ante a omissão da exordial, a quantia poderá ser impugnada por uma ouambas as partes.A impugnação será ofertada oralmente, quandodas razõesfinais–vide§1ºdoart.2ºdaLei5.584/1970.Casoojuizmantenhaovalor,rejeitando a impugnação (ou as impugnações), surge a possibilidade deinterposição imediata de recurso (típica exceção ao “princípio dairrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias”, previsto no § 1º doart.893CLT).Trata-sedeumrecursoexclusivodoritosumário,chamadode“PedidodeRevisãodoValordaCausa”,nostermosdos§§1ºe2ºdoart.2ºdaLei5.584/1970,comprazoparainterposiçãode48horas,diretamentenoTRT.

Na execução, uma vez elaborada a conta e tornada líquida a sentença,exequenteeexecutadoserãointimadospara,noprazodeoitodias,impugnaradecisãodeliquidação,nostermosdo§2ºdoart.879daCLT(redaçãodadapelaLei13.467/2017).Existindoverbadenaturezaremuneratórianadecisãoexequenda, a União também será intimada para, no prazo de dez dias,impugnaroscálculosprevidenciários,comodispõeo§3ºdoart.879daCLT.Ojuiz,diantedasimpugnações(oudaimpugnação,casoapenasumapartesemanifeste), proferirá decisão tipicamente interlocutória, visto que estaráapenasresolvendoumaquestãoincidental(oepítetousadonapartefinaldo§3ºdoart.884daCLT–“sentençadeliquidação”,desde1954,éfrutodeumgraveerrodonossolegislador).Contraessadecisãocabeagravodepetição.Aminha conclusão tem por base dois pontos. O primeiro diz respeito àmantença do § 1º do art. 897 da CLT, que exige do agravante, comopressuposto de admissibilidade do agravo, a delimitação dos valoresimpugnados. Ora, se a delimitação dos valores é pressuposto para oprocessamentodoagravoeadiscussãosobrecálculosencerra-senadecisãoque julgar as impugnações, não há como afastar o imediato cabimento doagravo.Osegundonascedaseguintepergunta:“Senãoadmitirmosoagravode petição de imediato, como ficará o direito de o credor recorrer contra a

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decisão que julgou as impugnações no caso de o devedor não oferecerembargosàexecução,depoisdegarantirojuízo?”.Ora,comanovaredaçãodo§2ºdoart.879daCLT,nãohámaisespaço,salvonaexecuçãocontraaFazenda Pública, para discussão sobre cálculos em sede de embargos àexecução,fatoquetornaimprescindívelarecorribilidadeimediatadadecisãode julgamentodas impugnações.Assimsendo,aReformaTrabalhistagerouuma nova exceção ao princípio da irrecorribilidade imediata das decisõesinterlocutóriaserevogoutacitamenteojáfragilizado§3ºdoart.884daCLT.

Paranãodizerquenãofaleidasflores,osembargosdedeclaraçãopodemser usados para suprir os vícios da omissão, da contradição e/ou daobscuridadedeumatípicadecisãointerlocutória.ONovoCPCmerecetodosos elogios, neste aspecto, pois é enfático ao consagrar o cabimento deembargosdedeclaraçãocontraqualquerdecisãojudicial(caputdoart.1.022),bem diferente do CPC/1973 e do caput do art. 897-A da CLT. Doutrina ejurisprudência jáhaviamserebeladocontraa injustificável restriçãocontidano CPC/1973, sendo certo que os precedentes respaldavam o uso dosembargos declaratórios contra qualquer decisão, antes mesmo do início davigênciadoNovoCPC.Issonãoafastaosmerecidoslouvoresaocaputdoart.1.022 do CPC/2015: “Cabem embargos de declaração contra qualquerdecisão judicial para: […]”. A larga abrangência deve ser observada noprocessotrabalhista.

Resumindoassituaçõesespeciais:

No caso de mandado de segurança de competência do juiz dotrabalho, contra a decisão interlocutória que deferir ou indeferir opedidodeconcessãodeliminarcabeagravodeinstrumento–art.7º,§1º,daLei12.016/2009.

No caso de mandado de segurança de competência originária detribunal, contra a decisão interlocutória que deferir ou indeferir opedido de concessão de liminar cabe agravo interno (ou “agravoregimental”)–art.16,parágrafoúnico,daLei12.016/2009.

NaSúmula214doTSTencontramos três exceções aoprincípiodairrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias. Nas duas

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primeiras ressalvas (alíneas a e b da referida Súmula), o recursocabíveléoagravointerno(ou“agravoregimental”).Naalíneaccaberecursoordinário.

A decisão denegatória de seguimento a recurso também é umadecisão interlocutória quedesafia recursode imediato.Cabe contraela agravo de instrumento, quando proferida pelo juízo a quo(primeirojuízodeadmissibilidade).Casoadecisãodenegatóriasejada lavra do juízo ad quem (segundo juízo de admissibilidade), orecurso cabível será o agravo interno (ou “agravo regimental”).Osembargosdedeclaraçãotambémpodemserusados,antesdoagravode instrumento ou do agravo interno, para tentar reverter decisãodenegatóriadeseguimentoarecurso,“desdequeadecisãosejafrutode ummanifesto equívoco na análise de pressuposto extrínseco deadmissibilidade”.

No acolhimento de exceção de pré-executividade, a decisãointerlocutória pode ser atacada pelo exequentemediante agravo depetição.Casoaexceçãodepré-executividadesejarejeitada,nenhumrecursoseráadmitidodeimediato.

Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente dedesconsideraçãodapersonalidadejurídicanafasedeexecução,cabeagravodepetição,independentementedegarantiadojuízo–incisoIIdo § 1º do art. 855-A da CLT. Caso a decisão ocorra na fase deconhecimento,nãocaberecursodeimediato–incisoIdo§1ºdoart.855-AdaCLT. Se a decisão tiver sido proferidamonocraticamentepelorelator(TRTouTST),emincidenteinstauradooriginariamenteno tribunal, cabe agravo interno, independentemente da fase doprocesso–incisoIIIdo§1ºdoart.855-AdaCLTc/cart.1.021doCPC.

Dadecisãointerlocutóriaquejulgarasimpugnaçõesaoscálculosdeliquidação(§§2ºe3ºdoart.879daCLT),cabeagravodepetiçãodeimediato.

Contra decisão de juiz do trabalho que julgar liminarmente

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9.3.

improcedenteopedidocaberecursoordináriodeimediato.

Contra decisão de juiz do trabalho que julgar antecipada eparcialmenteoméritodacausacaberecursoordináriodeimediato.

Fixado,noritosumário,pelojuiz,ovalordacausa,anteaomissãodaexordial,aquantiapoderáserimpugnadaporumaouporambasas partes, em razões finais. Caso o juiz mantenha o valor, cabe orecursointitulado“PedidodeRevisãodoValordaCausa”.

Qualquer decisão interlocutória pode ser objeto de embargos dedeclaração,parasuprirosvíciosdaomissão,dacontradiçãoe/oudaobscuridade–caputdoart.1.022doCPCc/cart.9ºdaIN39/2016doTST.

PressupostosdeAdmissibilidade

Um recurso, para ser julgado, precisa, inicialmente, ser admitido(conhecido). Para ser conhecido, o recurso precisa atender a determinadospressupostos,genéricoseespecíficos.

Os pressupostos genéricos são aqueles exigidos de todo e qualquerrecurso. Os pressupostos específicos são exigidos de “alguns recursos”. Atempestividade (protocolar o recurso dentro do prazo definido em lei), porexemplo, é um pressuposto de admissibilidade genérico. Oprequestionamento, por sua vez, é um pressuposto de admissibilidadeespecífico dos recursos de natureza extraordinária (recurso de revista,embargosdedivergênciaerecursoextraordinário).

Os pressupostos de admissibilidade são divididos em pressupostossubjetivos(intrínsecos)epressupostosobjetivos(extrínsecos).Vamosestudarcadaumdelesapartirdeagora.

Legitimidade(pressupostointrínseco)

O recurso pode ser interposto por quem é titular da relação jurídicadiscutida em juízo ou por quem está autorizado expressamente em lei paratanto.Éoquerezaoart.996doCPC.Orecurso,portanto,podeserinterpostopelaspartes,peloMinistérioPúblicodoTrabalho(nacondiçãodeparteoude

fiscaldalei)eatémesmoporumterceiroprejudicadopeladecisão.

Ochamado“recursoexofficio”(remessanecessária),previstonoart.496do CPC e na Súmula 303 do TST, não é um recurso, mas sim uma meracondiçãodeeficáciadasentença.

A legitimidade é um típico pressuposto intrínseco de admissibilidaderecursal.

Interesse(pressupostointrínseco)

O interesse está diretamente ligado à sucumbência. Recorrendo, oderrotado, imediatamente, evita o trânsito em julgado da decisão, e,mediatamente, abre a possibilidade de obter a anulação ou a reforma dadecisãoquenãolhefoifavorável.Daíonome“RE”“CURSO”(tentativadedarumnovocurso,umanovatrilha,umnovocaminho,umanovadireçãoaoprocesso). A sucumbência pode ser recíproca. Ocorrendo reciprocidade nasucumbência,ambasaspartespoderãorecorrer.

Emcasodesucumbênciarecíproca,nasceapossibilidadedeinterposiçãoderecursonaformaadesiva(art.997,§§1ºe2º,doCPCeSúmula283TST).

O“recursoadesivo”podeserinterpostoquando:(1)ocorrersucumbênciarecíprocae(2)apenasumadaspartestiverrecorrido.

OTST admite o uso do recurso adesivo em cinco recursos trabalhistas:Recurso Ordinário; Recurso de Revista; Agravo de Petição; Embargos deDivergência; Embargos Infringentes (Súmula 283 do TST). Apesar de aSúmula283doTSTseromissa, tambémcabe recursona formaadesivaemsededeRecursoExtraordinário.

Oadvogadonãodevenominarorecursonaformaadesivaapenascomoepíteto“RECURSOADESIVO”.Eledevequalificarorecurso.Digamosqueoadvogadodeseje recorreradesivamenteaumrecursoordinário.O recursochamar-se-á“RECURSOORDINÁRIOADESIVO”.

O interesse recursal pode não residir necessariamente na merasucumbência.Éocaso,porexemplo,dorecursodeembargosdedeclaração,quandooembargantepretendelibertaradecisãodosvíciosdaomissãoe/oudacontradiçãoe/oudaobscuridade,mesmosendoele,embargante,vencedor

9.3.1.

nacausa.

Ointeresseéumpressupostointrínsecodeadmissibilidade.

Capacidade(pressupostointrínseco)

A capacidade recursal também é um pressuposto intrínseco de fácilvisualização.

A capacidade processual é um pressuposto de validade do processo e orecursoéumdesdobramentododireitodeação.Combasenisso,digamosquea reclamação tenha comoautor umempregadomenorde18 anosde idade.Nostermosdoart.793daCLT,essereclamante,apesardeter“capacidadedeser parte”, não tem capacidade de estar em juízo, ou seja, não temcapacidadeprocessual,queéaaptidãoparaagiremjuízo.Daíanecessidadedeeleestarassistidoporumrepresentantelegale,nafaltadeste,peloMPT,pelosindicato,peloMinistérioPúblicoestadualouporumcuradornomeadoem juízo. Observem que a capacidade postulatória do seu advogado,devidamenteconstituído,nãosupreacapacidadeprocessual.

ComentáriosaDoisPressupostosqueGeramDiscussãoquantoàClassificação

Cabimento(recorribilidadedoato)eAdequação

Algunsdoutrinadoresclassificamo“cabimento”(recorribilidadedoato)ea “adequação” como pressupostos intrínsecos de admissibilidade. Nãovislumbroassim,entendendoquesãotípicospressupostosextrínsecos.

Umexemploclássicodo“cabimento”éodasdecisõesinterlocutórias.Àluzdosarts.893,§1º,e799,§2º,daCLT,asdecisõesinterlocutóriassão,emregra, irrecorríveisde imediato (três exceçõesestãoprevistasnasalíneasdaSúmula214doTST).

Digamos que o juiz acolheu a contradita suscitada pelo advogado doreclamado, dispensando a oitiva da única testemunha convidada peloreclamante. Caso o advogado deste interponha recurso ordinário contra adecisão, o recurso, evidentemente, não será conhecido, exatamente pelaausênciadocabimentorecursal(possibilidadederecorrerdeimediatocontra

adecisão;recorribilidadedoato).

Um segundo exemplo do “cabimento” vem do termo de conciliaçãojudicial homologado por juiz do trabalho. Já estudamos que o termoconciliatório transitaemjulgado,para reclamantee reclamado,nomomentode sua homologação, só podendo ser atacado, pelas partes, mediante açãorescisória–art.831,parágrafoúnico,daCLTc/cSúmulas259e100,V,doTST.Casoumadaspartesrecorra,orecursonãoseráconhecido,exatamenteporserincabível(atoirrecorrível).

Noquedizrespeitoàadequaçãodorecurso(cadadecisãoatraiumrecursoespecífico), o “princípio da fungibilidade recursal” vem diminuindo oimpactodessepressuposto,àluz,porexemplo,doart.188doCPC:“Osatoseos termosprocessuais independemde formadeterminada,salvoquandoalei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados deoutromodo,lhepreenchamafinalidadeessencial”.

A fungibilidade prestigia a equidade, a razoabilidade, a ampla defesa, aboa-fé,aproporcionalidade,e,naturalmente,aprevisãocontidanoart.8ºdoCPC.ASúmula421doTSTtraduzumbomexemplodaaplicaçãopráticadoprincípiodafungibilidade.

A fungibilidade, entrementes, não tem espaço quando o erro for“grosseiro”, como no caso previsto na OJ 412 da SDI-1. Também não seaplicaquandooprazodorecursoadequadofordescumprido.

SÚMULA 421 do TST. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATORCALCADANOART.932DOCPCDE2015.Art.557DOCPCDE 1973. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res.208/2016,DEJTdivulgadoem22,25e26.04.2016.

I – Cabem embargos de declaração da decisão monocrática dorelatorprevistanoart.932doCPCde2015(art.557doCPCde1973),seapartepretendetãosomentejuízointegrativoretificadordadecisãoe,não,modificaçãodojulgado.

II – Se a parte postular a revisão no mérito da decisãomonocrática, cumpre ao relator converter os embargos de

9.3.2.

a)

declaração emagravo, em facedosprincípiosda fungibilidade eceleridade processual, submetendo-o ao pronunciamento doColegiado, após a intimação do recorrente para, no prazo de 5(cinco)dias,complementarasrazõesrecursais,demodoaajustá-lasàsexigênciasdoart.1.021,§1º,doCPCde2015.(semgrifosnooriginal)

OJ 412 DA SDI-1. AGRAVO INTERNO OU AGRAVOREGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE DECISÃOCOLEGIADA. NÃO CABIMENTO. ERRO GROSSEIRO.INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADERECURSAL. (nova redação emdecorrência doCPCde 2015) –Res. 209/2016 – DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. Éincabívelagravointerno(art.1.021doCPCde2015,art.557,§1º,doCPCde1973)ouagravoregimental(art.235doRITST)contradecisãoproferidaporÓrgãocolegiado.Taisrecursosdestinam-se,exclusivamente, a impugnar decisão monocrática nas hipótesesprevistas.Inaplicável,nocaso,oprincípiodafungibilidadeanteaconfiguraçãodeerrogrosseiro.(semgrifosnooriginal)

ComentáriosaosPressupostosObjetivos

Tempestividade

Oart.6ºdaLei5.584/1970uniformizouemoitodiasoprazorecursalnoprocesso trabalhista, padronização chancelada pela já citada InstruçãoNormativa39/2016doTST(editadapelaResolução203,de15/03/2016),no§2ºdoart.1º.

A unificação do prazo de oito dias não se aplica aos embargos dedeclaração (prazo de cinco dias – art. 897-A da CLT), ao recursoextraordinário (prazo de 15 dias – § 5º do art. 1.003 do CPC), ao agravoinominado (ou simplesmente “agravo”) para atacar decisão denegatória deseguimentoarecursoextraordinário,proferidapelojuízoaquo(prazode15dias–§5ºdoart.1.003doCPC,c/coart.1.042doCPCeo§1ºdoart.1.030doCPC), ao agravo de instrumento contra decisão de juiz do trabalho queconcedeuoudenegouliminaremmandadodesegurança(prazode15dias–§

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1ºdoart.7ºdaLei12.016/2009e§5ºdoart.1.003doCPC;minhaposição,lastreadananaturezadoagravo–incisoIdoart.1.015doCPC)eaorecursodenominadoPedidodeRevisãodoValordaCausa(prazode48horas–§§1ºe2ºdoart.2ºdaLei5.584/1970).

O agravo interno, no processo trabalhista, terá sempre o prazo de oitodias, pois será processado, nos termos do caput do art. 1.021 do CPC, emconsonância com as previsões contidas no regimento interno do respectivotribunal (TRT ou TST), atraindo a incidência também do art. 6º da Lei5.584/1970edo§2ºdoart.1ºdaIN39/2016.

Asituaçãoespecialficaporcontadoagravointerno(ouregimental)usadopara atacar decisão monocrática de ministro do STF, inclusive dedenegaçãodeseguimentoarecursoextraordinário,poisoRegimentoInternodoSupremorezaqueoprazodoseu“agravoregimental”(agravointerno)édeapenascincodias(art.317).

Parafacilitar,eisassituaçõesespeciaisdetalhadamenteclassificadas:

Primeira exceção: o recurso extraordinário ao STF é cabível noprocesso trabalhista. Seu prazo é de 15 dias (§ 5º do art. 1.003 doCPC).

Segundaexceção:oagravoinominado(ouapenas“agravo”)contradecisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, emsededeprimeirojuízodeadmissibilidade,temprazode15dias(art.1.042doCPC,c/co§1ºdoart.1.030doCPCeo§5ºdoart.1.003doCPC).

Terceira exceção: o agravo interno (agravo regimental) contradecisãodeministrodoSTF,incluindoadenegatóriadeseguimentoarecursoextraordinárioemsededesegundojuízodeadmissibilidade,temprazodecincodias(art.317doRegimentoInternodoSTF,c/capartefinaldocaputdoart.1.021doCPC).

Quartaexceção:o recursodeembargosdedeclaração,previstonoCPC (arts. 1.022 a 1.026) e na CLT (art. 897-A), também possuiprazoprópriodecincodias.

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Quintaexceção:orecursodenominado“pedidoderevisãodovalordacausa”,exclusivodoritosumário(ou“ritodealçada”),cujoprazoéde48horas(§§1ºe2ºdoart.2ºdaLei5.585/1970).

Sextaexceção: (retrata aminhaopinião):o agravode instrumento,usadocontradecisãodejuizdotrabalhooujuizdedireitoinvestidoemjurisdiçãotrabalhistaquedeferiroudenegarliminaremmandadodesegurança,cujoprazoéde15dias(doCPC),jáquenãosetratadeumagravodeinstrumentotrabalhista,previstonoart.897,b,daCLT,usado apenas para atacar decisão denegatória de seguimento arecurso,massimdoagravodeinstrumentoconsagradonoincisoIdoart.1.015doCPC,voltadocontradecisãointerlocutóriasobretutelaprovisória.Na prática, todavia, o advogado não deve correr riscos,aconselhando-se,porextremacautela,ainterposição,sepossível,noprazodeoitodias.

O advogado não pode confundir o início do prazo com o início dacontagemdoprazo.Ocaput doart.775daCLTdispõequeacontagemdoprazo,queocorreráapenasemdiasúteis, iniciar-se-ácomaexclusãododiadocomeçoeainclusãododiafinal.

Ocorrendo a intimação da decisão na terça-feira (sendo dia útil), acontagemdoprazo recursal terá inícionaquarta-feira (sendodiaútil).Se aintimação acontecer na sexta-feira (sendo dia útil), a contagem do prazorecursalteráinícionasegunda-feira(sendodiaútil).Seaintimaçãosedernosábado,oiníciodoprazoserápostergadoparasegunda-feira(sendodiaútil),ocorrendooiníciodacontagemnaterça-feira(sendodiaútil).

SÚMULA01 doTST. PRAZO JUDICIAL.Quando a intimaçãotiverlugarnasexta-feira,ouapublicaçãocomefeitodeintimaçãoforfeitanessedia,oprazojudicialserácontadodasegunda-feiraimediata, inclusive,salvosenãohouverexpediente,casoemquefluiránodiaútilqueseseguir.

SÚMULA262doTST.PRAZOJUDICIAL.NOTIFICAÇÃOOUINTIMAÇÃOEMSÁBADO.RECESSOFORENSE.

I–Intimadaounotificadaapartenosábado,oiníciodoprazose

daránoprimeirodiaútilimediatoeacontagem,nosubsequente.

II – O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros doTribunalSuperiordoTrabalhosuspendemosprazosrecursais.

Duranteorecessoforense,queocorre,segundooart.775-AdaCLTeoart. 220 do CPC, entre os dias 20/12 a 20/01, os prazos processuais ficamsuspensos–inteligênciadoitemIIdaSúmula262doTST.Asuspensãonão“zera”oprazoprocessual,apenas“paralisaasuacontagem”,queéretomada,deondeparou,quandofindaromotivoensejadordasuspensão.

Digamos que o reclamado foi intimado da sentença na segunda-feira(16/12/2013),sendocondenadonopagamentodehorasextrasereflexos.Elepretende recorrer.A contagemdo prazo de oito dias para a interposição derecursoordináriodar-se-áapartirdaterça-feira(17/12/2013).Essacontagem,entretanto,vaiatéquinta-feira(19/12/2013),últimodiadefuncionamentodaJustiçadoTrabalhoantesdorecesso.Oadvogadodoreclamadosabequetrêsdias do prazo recursal já fluíram. Em janeiro, quando o recesso findar, oadvogadodo reclamado terá cinco dias para protocolar o recurso ordinário,cujacontagemocorreráapartirdoprimeirodiadefuncionamentodaJustiçadoTrabalho.

Acontagemdosprazosprocessuaisnoprocessodotrabalhoocorreapenasemdiasúteis,nostermosdocaputdoart.775daCLT,comredaçãodadapelaLei13.467/2017.Nomesmosentidooart.219doCPC.Podemosdizer,porconseguinte,queosprazosprocessuaistambémficamsuspensosnosfinaisdesemanaeferiados.

Digamos que o reclamante tenha sido intimado de uma decisão numaquarta-feira(diaútil)equepretendaoporembargosdedeclaração,cujoprazoédecincodias,nostermosdoart.897-AdaCLT.Acontagemcomeçaránaquinta-feira (dia útil), fluindo por dois dias (quinta e sexta). Sábado edomingonãoserãocomputados,poisoprazoestarásuspenso.Oterceirodiado prazo será a segunda-feira (dia útil), o qual findará na quarta-feira (diaútil).Antesdaalteraçãodocaputdoart.775daCLT,pelaLei13.467/2017,oreferidoprazoexpirarianasegunda-feira(diaútil),jáqueacontagemerafeitaemdiascorridos.

A informatização do processo judicial encontra-se regulada na Lei11.419/2006. Na Justiça do Trabalho, o TST publicou, no ano seguinte, aInstruçãoNormativa30/2007,regulamentandoamatérianasearatrabalhista.Ganhamdestaqueosarts.15e16daIN30/2007,dispondosobreapublicaçãodosatosprocessuaisnoDiáriodaJustiçadoTrabalhoeletrônico(DJT).Essapublicaçãosubstituiqualqueroutromeiodepublicaçãooficial,paraquaisquerefeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vistapessoal.Considera-se data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao dadisponibilização da informação no DJT. Os prazos processuais serãocontados,portanto,apartirdoprimeirodiaútilqueseseguiraoconsideradoadatadapublicação.

Digamos que na segunda-feira tenha sido disponibilizada a decisão noDiário de Justiça Eletrônico (DJE).A segunda-feira não será considerada adatadapublicação.Terça-feiraseráessadata (iníciodoprazo).Acontagemdoprazo,porconseguinte,iniciar-se-ánaquarta-feira.Digamosquenasexta-feira tenha sidodisponibilizada adecisãonoDJE.Apróxima segunda-feiraserá considerada a data da publicação (início do prazo), cuja contagemcomeçaránaterça-feira.

NoDJeaparecemasrespectivasdatas:disponibilizaçãoepublicação.

AprevisãofoiendossadapeloCPC,nos§§2ºe3ºdoart.224:

§ 2º Considera-se como data de publicação o primeiro dia útilseguinteaodadisponibilizaçãodainformaçãonoDiáriodaJustiçaEletrônico.

§ 3º A contagem do prazo terá início no primeiro dia útil queseguiraodapublicação.

ComachegadadoPJE,muitostribunaispassaramaproibirousodofaxparaapráticadeatosprocessuais.Cabeaoadvogado,dentrodoTRTdesuaatuação,consultarsobreapossibilidadeounãodoenviodorecursoviafax.ALei9.800/1999regulaamatéria.OTST,medianteaSúmula387,destacacomardor a inaplicabilidade da regra contida no art. 224 do CPC (item III daSúmula387doTST).

SÚMULA 387 DO TST. RECURSO. FAC-SÍMILE. LEI Nº

9.800/1999 (atualizada em decorrência doCPC de 2015) – Res.208/2016,DEJTdivulgadoem22,25e26.04.2016.

I–ALeinº9.800,de26.05.1999,éaplicávelsomentearecursosinterpostosapósoiníciodesuavigência.(ex-OJnº194daSBDI-I–inseridaem08.11.2000).

II–Acontagemdoquinquídioparaapresentaçãodosoriginaisderecursointerpostoporintermédiodefac-símilecomeçaafluirdodiasubsequenteaotérminodoprazorecursal,nostermosdoart.2ºda Lei nº 9.800, de 26.05.1999, e não do dia seguinte àinterposição do recurso, se esta se deu antes do termo final doprazo.(ex-OJnº337daSBDI-I–primeiraparte–DJ04.05.2004).

III–Nãosetratandoajuntadadosoriginaisdeatoquedependadenotificação,poisaparte, ao interporo recurso, já temciênciadeseuônusprocessual,nãoseaplicaaregradoart.224doCPCde2015(art.184doCPCde1973)quantoao“diesaquo”,podendocoincidir com sábado, domingo ou feriado. (ex-OJ nº 337 daSBDI-I–“infine”–DJ04.05.2004).

IV–Aautorizaçãoparautilizaçãodofac-símile,constantedoart.1º daLei nº 9.800, de 26.05.1999, somente alcança as hipótesesemqueodocumentoédirigidodiretamenteaoórgãojurisdicional,nãoseaplicandoàtransmissãoocorridaentreparticulares.

Aoenviarumrecursoviafax,orecorrentetemcincodiasparajuntarosoriginais.Esseprazocomeçaafluirdepoisdofinaldoprazorecursal,mesmoseofaxforenviadoantesdodiesadquem.

Digamosqueoúltimodiadoprazorecursalsejasexta-feira(13/12/2013)e o recurso foi enviado via fax na quarta-feira (11/12/2013). O quinquídiopara a juntada dos originais começará no sábado (14/12/2013) e não naquinta-feira(12/12/2013).Nosábado?Masosábadonãoédiaútil.Oart.224,§3º,doCPCdiz:“Acontagemdoprazoteráinícionoprimeirodiaútilqueseguiraodapublicação.”OCPCexpõearegra.Porém,nocasodoquinquídioparaajuntadadosoriginaisdeatopraticadoporfax,aregranãoseaplica–itemIIIdaSúmula387doTST.

Bom,mudandodeassunto,seumferiadolocalfordecisivoparaaanálisedatempestividadedorecurso,caberáaorecorrentecomprovar,quandodesuainterposição, a existênciado feriado.Senãoo fizer, o juizdeverá concederprazodecincodiasparaque“ovíciosejasanado”(ausênciadecomprovaçãodo feriado local), sob pena de não conhecimento do recurso. Caso omagistrado não conceda o prazo de cinco dias, inadmitindo, de plano, oprocessamento do recurso, o advogado do recorrente deverá juntar a provadocumental do feriado local no recurso a ser usado contra a decisãodenegatória(embargosdedeclaração;agravodeinstrumento;agravointerno).Em se tratando de “feriado forense”, o própriomagistrado, ao conhecer dorecurso,determinaráacertificaçãonosautos.

SÚMULA 385 DO TST. FERIADO LOCAL OU FORENSE.AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE. PRAZO RECURSAL.PRORROGAÇÃO.COMPROVAÇÃO.NECESSIDADE(alteradaem decorrência do CPC de 2015) – Res. 220/2017 – DEJTdivulgadoem21,22e25.09.2017.

I–Incumbeàparteoônusdeprovar,quandoda interposiçãodorecurso,aexistênciadeferiadolocalqueautorizeaprorrogaçãodoprazo recursal (art. 1.003, § 6º, doCPCde2015).No casode orecorrentealegaraexistênciadeferiadolocalenãoocomprovarno momento da interposição do recurso, cumpre ao relatorconceder o prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício(art. 932, parágrafo único, do CPC de 2015), sob pena de nãoconhecimento se da comprovação depender a tempestividaderecursal;

II –Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade queproferir a decisão de admissibilidade certificar o expediente nosautos;

III–Admite-seareconsideraçãodaanálisedatempestividadedorecurso,medianteprovadocumentalsuperveniente,emagravodeinstrumento, agravo interno, agravo regimental, ou embargos dedeclaração,desdeque,emmomentoanterior,não tenhahavidoaconcessãodeprazoparaacomprovaçãodaausênciadeexpediente

forense.

Na edição anterior desta obra, fiz menção a uma decisão do STF (RE626.358 AgR/MG), que já previa a concessão de prazo ao recorrente para“sanarovício”.FelizmenteoTST,emsetembrode2017,alterouaSúmula385(atranscriçãoacimajáseencontraatualizada).

A Fazenda Pública e o Ministério Público do Trabalho têm prazo emdobropara todasassuasmanifestaçõesprocessuais,prerrogativaqueabarcaosprazosrecursais(arts.183e180doCPC).AECT(Correios)temomesmodireito, já que goza das prerrogativas processuais das pessoas jurídicas dedireitopúblico–inteligênciadoart.12doDecreto-Lei509/1969.

Litisconsortes com procuradores diferentes não têm prazo em dobro noprocesso trabalhista. O TST entende inaplicável, ao processo laboral, aprevisãocontidanoart.229doCPC.OuniformeentendimentoestácravadonaOJ310daSDI-1,enãodeixadeserumaherançadojuspostulandi.

OJ310daSDI-1.Litisconsortes.Procuradoresdistintos.Prazoemdobro.Art.229,capute§§1ºe2º,doCPCde2015.Art.191doCPCde1973.Inaplicávelaoprocessodotrabalho(atualizadaemdecorrênciadoCPCde2015).Res.208/2016,DEJTdivulgadoem22,25e26.04.2016.Inaplicávelaoprocessodotrabalhoanormacontidanoart.229,capute§§1ºe2º,doCPCde2015(art.191doCPCde1973),emrazãodeincompatibilidadecomaceleridadequelheéinerente.

Emrelaçãoarecursointerpostoantesdapublicaçãodadecisão,oTSTfoiforçado, por decisão do STF, a cancelar a iníqua Súmula 434. O Pretório,julgando agravo regimental no AI 703.269, em março de 2015, alterouradicalmenteoseuentendimento,concluindoporunanimidadequeorecursointerpostoantesdoiníciodoprazoétempestivo.AdecisãodoSTF,dalavrado ilustre ministro Luiz Fux, concluiu que a interposição antecipada derecursocontribuiparaaceleridadeprocessual,citando,àépoca,oNovoCPC,queaindaestavaemvacatiolegis.ComavigênciadoCPC/2015,nãohámaisdiscussão. Seu art. 218, § 4º, é enfático ao dizer: “será consideradotempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo”. O recurso

b)

“prematuro”, convenhamos,prestigiaosprincípiosda instrumentalidadedasformas,daceleridade,daboa-féprocessualedautilizaçãodoprocessocomouminstrumentodeefetividadedodireitomaterial.

RegularidadedeRepresentação

OTSTnãoadmitiaa juntada tardiadeprocuraçãona fase recursal. Issomudou com a alteração da redação da Súmula 383, em julho de 2016,ratificadapelainclusãodoitemIIIàSúmula456,emagostode2016.

Comaguinada,ajuntadatardiadeprocuraçãopassouaseradmitidaparaqualquerrecurso,desdequesuaexibição,independentementedeintimação,ocorranoprazodeatécincodiasapósainterposiçãodoremédio,prorrogávelpor igualperíodomediantedespachodomagistrado (entendoqueoprazoaseraplicadoéodequinzedias,previstono§1ºdoart.104doCPC).

Caso já exista nos autos procuração ou substabelecimento e sejaverificada a irregularidade de representação, o magistrado fixará prazo decincodiasparaqueovíciosejasanado(entendoqueoprazodecincodias,previstonasSúmulas383e456doTST,éilegal,porviolaçãoao§2ºdoart.8º da CLT e ao § 2º do art. 76 do CPC, sendo certo que este último nãoestipulou a duração do prazo, cravando, com isso, sobre ele, a natureza deprazojudicial–quepodeserfixadolivrementepelojuiz).

EisaSúmula383doTST,comredaçãodejulhode2016,emsuaíntegra:

Súmula 383 do TST. Recurso. Mandato. Irregularidade derepresentação.CPCde2015,arts.104e76,§2º.

I–Éinadmissívelrecursofirmadoporadvogadosemprocuraçãojuntada aos autos até o momento da sua interposição, salvomandatotácito.Emcaráterexcepcional(art.104doCPCde2015),admite-sequeoadvogado,independentementedeintimação,exibaa procuração no prazo de cinco dias após a interposição dorecurso,prorrogávelporigualperíodomediantedespachodojuiz.Caso não a exiba, considera-se ineficaz o ato praticado e não seconhecedorecurso.

II–Verificadaairregularidadederepresentaçãodaparteemfase

recursal, em procuração ou substabelecimento já constante dosautos,orelatorouoórgãocompetenteparajulgamentodorecursodesignará prazo de cinco dias para que seja sanado o vício.Descumpridaadeterminação,orelatornãoconhecerádorecurso,se a providência couber ao recorrente, ou determinará odesentranhamento das contrarrazões, se a providência couber aorecorrido(art.76,§2º,doCPCde2015).

Oadvogado,portanto,podeinterporrecursomesmosemprocuraçãonosautos, basta, para tanto, juntar, segundo o TST, no prazo de cinco dias, oinstrumento de mandato, suprindo o vácuo. Observem que ele não seráintimado para praticar o ato. Logo, o advogado que interpuser recurso semprocuraçãojásabequeterádejuntá-la,independentementedeintimação.

Atençãoparaoprazodejuntadadeprocuração,queteminícionodiadainterposição do recurso, e não no “último dia do recurso”. Se o recursoordinárioforinterpostonosextodia,esteseráoiníciodoprazoparaajuntadadaprocuração,cujacontagemcomeçaránodiaseguinte.

Aplicando,por analogia, o item IIIdaSúmula387doTST, comoo ato(juntada tardia de procuração na fase recursal) independe de intimação,entendoqueoiníciodacontagempodecoincidircomdianãoútil.

Aprorrogaçãodoprazo,pormaiscincodias,previstanoitemIdaSúmula383 do TST, depende de requerimento do advogado do recorrente, o qualdeveráexporosmotivosquejustifiquemadilação.

No caso de “irregularidade de representação”, prevista no item II daSúmula 383 do TST, a procuração (ou o substabelecimento) já consta dosautosouestáacompanhandooprópriorecurso.Oadvogadodorecorrente,porconseguinte, possui procuração ou substabelecimento, mas o juiz detectoualguma irregularidade no instrumento. No caso, o órgão jurisdicionalintimará o advogado do recorrente para que este, no prazo de cinco dias(lapsoprevistonasSúmulas383e456doTST),saneovício,sobpenadeorecursonãoserconhecido.

EssaestrondosamudançanosprecedentesdoTSTfoimotivadapelo§2ºdoart.76epelocaputdoart.104doCPC.

Vale dizer que o § 2º do art. 76 doCPCnão fixa umprazo para que ovíciosejasanado,pelocontrário,dispõequeo juizsuspenderáoprocessoedesignará“prazorazoável”.Trata-se,portanto,detípicoprazojudicial,aserlivrementefixadopelomagistrado.NasSúmulas383e456,inclusive,oTSTfazreferênciaexpressaànormadoCPC,mas,surpreendentemente,impõeoprazodecincodias, comose legislador fosse.Ora, seoprazonãoé legal,nemjudicial,éumtertiumgenus,ouseja,umaanomaliaquepoderiachamar-se “prazo jurisprudencial” (!). O TST, data maxima venia, extrapolou oslimites legais ao impor o prazo de cinco dias, como se fosse o CongressoNacional(art.22,I,daCF).Ojuizdotrabalhonãodevesesubmeteraessetipo de “previsão”, encontrando-se liberto de amarras e grilhões paraestabeleceroprazoquejulgarrazoável,casoacaso,quandoestiverdiantedeum típicoprazo judicial.Minhaposição,que já constavanaediçãoanteriordesta obra, foi ratificada pelo § 2º do art. 8º daCLT, que proíbe oTSTdelegislar.

Nocasodeinterposiçãoderecursosemprocuração,oprazodecincodias,“impostopeloTST”,tambéméilegal,porcontrariedadeaoprazode15diasesculpido no § 1º do art. 104 doCPC, norma esta usada pelo próprioTSTcomopremissaparaaredaçãodoitemIdasuaSúmula383.Seaaplicaçãofoipor analogia, que seja em sua totalidade; se subsidiária, que seja em suaintegralidade,porcontadevácuoespecífico.

No processo trabalhista, o mandato tácito é amplamente admitido,inclusive na instância recursal. A cópia da ata de audiência serve comocomprovaçãodaexistênciadomandatotácito.

OJ 286 da SDI-1. Agravo de instrumento. Traslado. Mandatotácito.Atadeaudiência.Configuração.

I–Ajuntadadaatadeaudiência,emqueconsignadaapresençado advogado, desde que não estivesse atuando com mandatoexpresso, torna dispensável a procuração deste, porquedemonstradaaexistênciademandatotácito.

II – Configurada a existência de mandato tácito fica suprida airregularidadedetectadanomandatoexpresso.

c)

OJ200daSDI-1.Mandato tácito.Substabelecimento inválido.Éinválido o substabelecimento de advogado investido demandatotácito.O§3ºdoart.791daCLTfoiinseridoem2011,permitindoa constituição expressade advogadomediante o simples registroematadeaudiência.

Aconstituiçãodeprocuradorcompoderesparaoforoemgeralpoderáserefetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimentoverbaldoadvogadointeressado,comanuênciadaparterepresentada–§3ºdoart.791daCLT.

O TST entende que a juntada de uma nova procuração, sem ressalvas,importanarevogaçãodasanteriores–OJ349daSDI-1.

Preparo

Opreparo,emregra,éconstituídodorecolhimentodascustasprocessuaise da realização do depósito recursal. Quando da elaboração do recurso, oadvogado deve especificar o preparo, informando, separadamente, orecolhimentodascustasearealizaçãododepósitorecursal.

Hámaisduas“espéciesdepreparo”.

Estoufalandodaelevaçãodamultaaplicadaemdecorrênciadareiteraçãodeembargosdedeclaraçãomanifestamenteprotelatórios,nostermosdo§3ºdoart.1.026doCPC,edamultaaplicadaemdecorrênciadeagravointernomanifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, nostermosdos§§4ºe5ºdoart.1.021doCPC.

Custas e depósito recursal serão estudados em tópicos específicos,maisadiante.

Quanto à multa decorrente de embargos de declaração manifestamenteprotelatórios,sempreébomesclarecerqueosprimeirosembargos jápodematrairasanção,masestanãoserápressupostodeadmissibilidadedosdemaisrecursos.Apenasaelevaçãodamulta,ocorridanareiteraçãodosembargosquejátinhamsidoconsideradosmanifestamenteprotelatórios,équeassumiránaturezadepreparorecursal.

O § 2º do art. 1.026 do CPC dispõe: “Quando manifestamente

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protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisãofundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargadomulta nãoexcedentea2%sobreovaloratualizadodacausa.”No§3ºdomesmoartigoseencontraamultacomnaturezadepreparo:“Nareiteraçãodeembargosdedeclaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até 10%sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recursoficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção daFazendaPúblicaedobeneficiáriodegratuidadedajustiça,quearecolherãoaofinal”.

Observem que não há uma segundamulta,mas apenas amajoração daprimeira. Essa elevação, gerada pela reiteração de embargos de declaraçãomanifestamente protelatórios, é que será considerada espécie do preparorecursal.

Quantoàmultadoagravointerno,o§4ºdoart.1.021dispõe:“Quandooagravo interno for declaradomanifestamente inadmissível ou improcedenteem votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada,condenaráoagravanteapagaraoagravadomulta fixadaentreumecincopor cento do valor atualizado da causa.” No § 5º do mesmo artigo seencontraaprevisãodequeamultaintegraopreparorecursal:“Ainterposiçãodequalqueroutrorecursoestácondicionadaaodepósitopréviodovalordamultaprevistano§4º, à exceçãodaFazendaPública edobeneficiáriodegratuidadedajustiça,quefarãoopagamentoaofinal”.

Nocasodeagravointerno,nãohánecessidadedereiteraçãoparaqueamultaassumanaturezadepreparorecursal.

Hátrêscasosdeisençãototaldepreparo:

FazendaPública(pessoasjurídicasdedireitopúblico)–art.1.007,§1º,doCPC;art.790-A,I,CLT;eart.1º,IV,doDecreto-Lei779/1969(isençãototal).

Correios (ECT)–art.12doDecreto-Lei509/1969c/cart.1.007,§1º,doCPC(isençãototal).

Beneficiáriodajustiçagratuita–art.789e§10doart.899daCLT(isençãototal).

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1)

2)

3)

4)

Háquatrocasosdeisençãoparcialdepreparo:

MinistérioPúblicodoTrabalho–art.1.007,§1º,doCPCeart.790-A,II,CLT(aisençãonãoalcançaopreparoquantoaorecolhimentodasmultasprevistasno§3ºdoart.1.026doCPCenos§§4ºe5ºdoart.1.021doCPC).

MassaFalida–Súmula86doTST(aisençãonãoalcançaopreparoquantoaorecolhimentodasmultasprevistasno§3ºdoart.1.026doCPCenos§§4ºe5ºdoart.1.021doCPC).

Entidades Filantrópicas – § 10 do art. 899 da CLT (a isenção serestringeaodepósito recursal,nãoseestendendoacustasemultas,salvo se a entidade conseguir os benefícios da justiça gratuita,quandoentãoficaráisentadetodoopreparo).

Empresas em Recuperação Judicial – § 10 do art. 899 da CLT (aisençãoserestringeaodepósitorecursal,nãoseestendendoacustase multas, salvo se a empresa conseguir os benefícios da justiçagratuita,quandoentãoficaráisentadetodoopreparo).

As entidades filantrópicas são pessoas jurídicas que prestam serviços àsociedade,principalmenteàspessoasmaiscarentes,equenãopossuemcomofinalidadeaobtençãodelucro.Nemtodaentidade“semfinslucrativos”éconsideradaumaentidade filantrópica. Filantropia é o ato praticado com“profundo amor à sociedade”, com “desprendimento”, com “generosidadepara comoutrem”,quepode serdefinido comoum“atode caridade”.Essadiferença encontra-se ratificada no art. 899 da CLT, o qual isenta asentidades filantrópicas do depósito recursal (§ 10), mas apenas reduz ovalordodepósitorecursalpelametade,paraasentidadessemfinslucrativos(§9º).

O art. 790-A daCLT isenta os órgãos da Fazenda Pública e oMPT dorecolhimentodecustas.Omesmoartigo,emseuparágrafoúnico,dispõequeaisençãonãoalcançaasentidadesfiscalizadorasdoexercícioprofissional(OAB, CREA, CREMEPE etc.). O TST, entretanto, vem estendendo aisenção,amparadonanatureza jurídicadasreferidasentidades,consideradaspeloSTFcomoautarquiasespeciais.Seguemalgumasdecisões.

RECURSO DE REVISTA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSOORDINÁRIO. CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃOPROFISSIONAL. AUTARQUIA ESPECIAL. APLICABILIDADEDOS PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS DO DECRETO-LEI Nº779/69.PRAZORECURSALEMDOBRO.OExcelsoSTF,quandodojulgamentodaADIn1717-6/DF,declarouainconstitucionalidadedo art. 58 (caput e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei nº9.649/98), restando pacificado o entendimento de que os conselhosdefiscalizaçãoprofissionalsãoautarquiasespeciais.Emigualsentidocaminha a jurisprudência desta Corte Superior, que vemsedimentandooentendimentodequeasentidadesdefiscalizaçãodoexercício profissional fazem jus aos privilégios do Decreto-Lei nº779/69, em razão de sua condição de autarquias especiais.PrecedentesdoSupremoTribunalFederaledoTribunalSuperiordoTrabalho. Nesse contexto, merece reforma o acórdão regional quenão considerou o prazo recursal em dobro e julgou intempestivo orecursoordinário interpostopeloConselho,porentender inaplicávelo Decreto-Lei nº 779/69 aos conselhos profissionais. Recurso derevistaconhecidoporofensaaoartigo1º, incisoIII,doDecreto-Leinº 779/69 e provido. (TST – RR: 15818020115040017, Relator:AlexandredeSouzaAgraBelmonte,3ªTurma,DatadeJulgamento:20/08/2014,DatadePublicação:DEJT22/08/2014).

RECURSO DE REVISTA. CONSELHO REGIONAL DEFISCALIZAÇÃOPROFISSIONALDEEDUCAÇÃOFÍSICA–RS.DESERÇÃO. APLICABILIDADEDODECRETO-LEI Nº 779/69.OExcelsoSTF,quandodojulgamentodaADIN1717-6/DF,declarouainconstitucionalidadedoart.58(caputeparágrafos1º,2º,4º,5º,6º,7º e 8º daLei nº 9.649/98), restando pacificado o entendimento dequeosconselhosdefiscalizaçãoprofissionalsãoautarquiasespeciais.EmigualsentidocaminhaajurisprudênciadestaCorteSuperior,quevem sedimentando o entendimento de que as entidades defiscalização do exercício profissional fazem jus aos privilégios doDecreto-Lei 779/69, em razão de sua condição de autarquiasespeciais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal

SuperiordoTrabalho.Recursoderevistaconhecidoporviolaçãodositens IVeVdoart.1ºdoDecreto-Leinº779/69eprovido. (TST–RR:4234820115040030423-48.2011.5.04.0030,Relator:AlexandredeSouzaAgraBelmonte,3ªTurma,DatadeJulgamento:23/10/2013,DatadePublicação:DEJT25/10/2013).

RECURSO DE REVISTA. CREA. APLICABILIDADE DOSBENEFÍCIOS DO DECRETO-LEI Nº 779/69. O Excelso STF,quando do julgamento da ADIN 1717-6/DF, declarou ainconstitucionalidadedoart.58(caputeparágrafos1º,2º,4º,5º,6º,7ºe8º,daLei9.649/98restandopacificadooentendimentodequeosconselhos de fiscalização profissional são autarquias especiais. Emigual sentido, caminha a jurisprudênciadestaCorteSuperiorque jáfirmouentendimentonosentidodequeasentidadesde fiscalizaçãodo exercício profissional fazem jus aos privilégios do Decreto-Lei779/69, em razão de sua condição de autarquias especiais.Precedentes.Recursoderevistaconhecidoeprovido.CONCLUSÃO:Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR:265008920095040022 26500-89.2009.5.04.0022, Relator: HorácioRaymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Julgamento:25/04/2012,DatadePublicação:DEJT27/04/2012).

Alémdoscasosdeisenção,hárecursosquenãonecessitamdequalquerpreparo.Sãoeles:

Embargosdedeclaração–art.897-AdaCLT.

Agravo interno (ou regimental) – recurso previsto nosregimentos internos dos tribunais e no art. 1.021 do CPC (está noRegimentoInternodoTST,arts.239e240,enoRegimentoInternodoSTF,art.317;tambémseencontrano§12doart.896daCLT,nostermosdanovaredaçãodadapelaLei13.015/2014,enoart.3º,II,a,eIII,c,daLei7.701/1988).

Agravodepetição–art.897,a,daCLT.

Agravo de instrumento, desde que esteja atacando decisãodenegatória de seguimento a recurso de revista interposto contra

decisãoquecontrariasúmulaouOJdoTST(§8ºdoart.899daCLT,inseridopelaLei13.015/2014).

Nãohá recolhimento de custas comopressuposto de admissibilidadenoagravo de petição, visto que, na fase de execução, as custas devem serrecolhidasapenasnofinal,peloexecutado–art.789-AdaCLT.Tambémnãohádepósitorecursal.Porém,éprecisoobservaraprevisãocontidanoitemIIdaSúmula128doTST (que seráanalisadaquandodoestudoespecíficododepósitorecursal).

Opreparodeveserrealizado“dentrodoprazorecursal”.NestesentidoaSúmula245doTSTeoart.789,§1º,daCLT.Significadizerquenoprocessotrabalhistaopreparonãoprecisasercomprovadonecessariamentenoatodeinterposiçãodo recurso, comoexigeo art. 1.007doCPC (a IN39/2016doTST,noseuart.10,nãoprevêaaplicaçãoaoprocessotrabalhistadocaputdoart.1.007doCPC).

Digamos que uma empresa, condenada em pecúnia, seja intimada dasentençaeinterponha,noquartodiadoprazorecursal,recursoordinário,semacomprovaçãodopreparo.Poderáaempresa,àluzdaSúmula245doTST,atéooitavodiadoprazo(diesadquem),realizarecomprovaropreparosemqueissocaracterizeapreclusãoconsumativaprevistanocaputdoart.1.007doCPC.

Existeumaressalva.Oagravodeinstrumento.

Para o agravo de instrumento, operar-se-á a preclusão consumativa dopreparo se a comprovação do depósito recursal não acompanhar suainterposição.Oagravodeinstrumentonãoexigerecolhimentodecustas,maspodeatrair,nostermosdoart.899,§7º,daCLT,anecessidadedarealizaçãode depósito recursal. No ato de interposição do agravo de instrumento, odepósitorecursalcorresponderáa50%dovalordodepósitodorecursoquesepretendedestrancar.Aredaçãodo§7ºdoart.899daCLTécontundente:“noatodeinterposiçãodoagravodeinstrumento”.IssolevouoTSTapacificaroentendimentodeque,nocasodoagravodeinstrumento,odepósitorecursaldeve ser comprovado “no ato da interposição do recurso”, sob pena dedeserção, incidindono caso ocaput do art. 1.007 doCPC.Neste sentido a

Instrução Normativa 3/1993, item VIII (incluído pela Resolução 168, de09/08/2012),verbis:

ItemVIIIdaIN3/93–Odepósitojudicial,realizadonacontadoempregado no FGTS ou em estabelecimento bancário oficial,medianteguia àdisposiçãodo juízo, seráda responsabilidadedaparte quanto à exatidão dos valores depositados e deverá sercomprovado,nosautos,pelorecorrente,noprazodorecursoaquese refere, independentemente da sua antecipada interposição,observado o limite do valor vigente na data da efetivação dodepósito,bemcomoocontidonoitemVI,salvonoqueserefereàcomprovaçãododepósitorecursalemagravodeinstrumento,queobservaráodispostonoart.899,§7º,daCLT,comaredaçãodaLei12.275/2010.

ALei13.015/2014inseriuo§8ºaoart.899daCLT,cujaprevisãotraduzumaexceçãoàexigibilidadededepósitorecursalemagravodeinstrumento.Se o agravo de instrumento estiver atacando decisão denegatória deseguimento a recurso de revista interposto contra decisão que contrariasúmulaouOJdoTST,nãoseráexigidoodepósitorecursalprevistono§7ºdomesmoartigo,ouseja,oagravodeinstrumentonãoprecisarádepreparo.

Inaplicável ao processo trabalhista a previsão do § 4º do art. 1.007 doCPC, por conta do art. 10, caput, da IN 39/2016 do TST, que trata do“recolhimentoemdobro”dopreparo.

Preparoamenor(insuficiênciadepreparo)

Preparar um recurso é recolher, tempestiva e corretamente, custas,depósito recursal e multas (ou apenas um deles, a depender do caso),comprovandoorecolhimentonoprazodorecurso(Súmula245doTST)ou,nocasodoagravodeinstrumento,noatodeinterposiçãodoagravo(§7ºdoart.899daCLT,c/coitemVIIIdaIN3/1993).

Pressupostosdopreparo=tempestividade+valorcorreto+comprovaçãonosautos.

O§2ºdoart.1.007doCPC,sobreopreparorealizado“amenor”,assim

dispõe:“Ainsuficiêncianovalordopreparo,inclusiveportederemessaederetorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seuadvogado,nãovierasupri-lonoprazodecincodias”.

OTSTsemprefoiimplacávelcomopreparoinsuficiente,porém,nomêsdeabrilde2017,obomsensoprevaleceu.

Mediante a alteraçãodaOJ140daSDI-1,o§2ºdo art. 1.007doCPCpassouaseraplicadoaoprocessotrabalhista,naintegralidadedasverbasdopreparo.

OJ 140 da SDI-1. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTASPROCESSUAIS. RECOLHIMENTO INSUFICIENTE. DESERÇÃO(nova redação em decorrência doCPC de 2015) – Res. 217/2017,DEJTdivulgadoem20,24e25.04.2017.Emcasode recolhimentoinsuficientedascustasprocessuaisoudodepósitorecursal,somentehaverádeserçãodorecursose,concedidooprazode5(cinco)diasprevisto no § 2º do art. 1.007 do CPC de 2015, o recorrente nãocomplementarecomprovarovalordevido.

Observem que a intimação só ocorrerá no caso de “insuficiência depreparo”.Casoorecorrentenãotenhaefetuadoqualquerpreparo,nãoháquesepensaremintimaçãopara“complementação”.

Existe outro caso de “intimação para complementação do preparo”,previstonoitemIIIdaSúmula25doTST.Nocasodesucumbênciarecíproca,ambasaspartespodemrecorrer.Digamosqueojuizdotrabalho,apreciandoreclamação com pedido de indenização por dano moral no valor de R$300.000,00, tenha julgado procedente o pleito, arbitrando a indenização emR$ 50.000,00 (procedência parcial para fins recursais). Reclamante ereclamado recorreram, tendo este último, uma vez condenado, recolhidocustasnovalordeR$1.000,00(2%sobreacondenação–art.789,I,daCLT).OTRTnegouprovimentoaorecursodoreclamadoedeuprovimentoparcialaorecursodoreclamante,acrescendoovalordacondenação.À luzdo itemIII da Súmula 25 do TST, o reclamado, no caso, terá de ser intimado para“complementaropreparo”.Observemqueo itemIIIdaSúmula25doTSTcondiciona a complementação do preparo à “fixação ou cálculo do valor

devidoatítulodecustas”e“àintimaçãodaparteparaopreparodorecurso”.Na ausência de um dos requisitos, o pagamento das custas fica postergadoparaofinal,ouseja,paradepoisdotrânsitoemjulgadodadecisão.

ASúmula25doTST,noseuitemI,dispõequecabeàpartevencedoranaprimeira instância, quando vencida na segunda, efetuar o recolhimento dascustasfixadasnasentençaoriginária,independentementedeintimação,casoapartecontráriatenhaficadoisentadoreferidopagamento.

Digamos que o juiz tenha concedido ao reclamante os benefícios daJustiçagratuita,julgando,nofinal,improcedentesospedidos,fixandoovalordascustasemR$200,00(2%sobreovalordacausa–art.789,II,daCLT).Oreclamante interpôs recurso ordinário sem recolher custas, já que ébeneficiáriodaJustiçagratuita.OTRTdeuprovimentoaorecurso,julgandoprocedentesospedidos.Nadecisão,oTRTfixouovalordacondenaçãoemR$ 10.000,00. O reclamado, vencedor na primeira instância, tornou-sesucumbente na segunda. Caso deseje interpor recurso de revista, terá deefetuarorecolhimentodascustasàrazãode2%sobreovalordacondenação,nostermosdoart.789,I,daCLT,ouseja,aquantiaserádeR$200,00.SendoomissooacórdãodoTRT,quantoaovalordacondenação,deveosucumbenteoporembargosdedeclaração,nostermosdoart.897-AdaCLT.Alémdisso,oreclamado terá que efetuar o depósito recursal, já que foi condenado empecúnia(Súmula161doTST).

Observemquea intimaçãoparaacomplementaçãodopreparo,noprazodecincodias,previstano§2ºdoart.1.007doCPCeratificadapelaOJ140daSDI-1,nãoocorreráquandoorecorrentenãocomprovaropreparo,masapenasquandocomprovaropreparoamenor(ofatogeradordaintimaçãoéa“insuficiênciadopreparo”).

Acontecendoocontrário,ouseja,ainversãodoônusdasucumbênciaemsegundo grau, sem alteração do valor já recolhido de custas (o recorrentevencedor já tinha recolhido custas), nenhum recolhimento de custas seráexigidoparaumnovorecurso,cabendoaosucumbente,seperduraradecisão,reembolsaraoutrapartedaquantiarecolhida,apósotrânsitoemjulgadodadecisão–itemIIdaSúmula25doTST.

Nocasodesucumbênciarecíproca,ambasaspartespodemrecorrer.

Digamos que o juiz do trabalho, apreciando reclamação com pedido deindenização por dano moral no valor de R$ 300.000,00, tenha julgadoprocedenteopleito,arbitrandoaindenizaçãoemR$50.000,00(procedênciaparcial). Reclamante e reclamado recorreram, tendo este último, uma vezcondenado,recolhidocustasnovalordeR$1.000,00(2%sobreacondenação–art.789,I,daCLT).OTRTnegouprovimentoaorecursodoreclamadoedeu provimento parcial ao recurso do reclamante, acrescendo o valor dacondenação. À luz do item III da Súmula 25 do TST, o reclamado seráintimadopara“complementaropreparo”.

Súmula 25 do TST. Custas processuais. Inversão do ônus dasucumbência (alterada a súmula e incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais 104 e 186 da SBDI-1). Res. 197/2015, DEJTdivulgadoem14,15e18.05.2015.

I – A parte vencedora na primeira instância, se vencida nasegunda,estáobrigada, independentementede intimação,apagarascustas fixadasna sentençaoriginária,dasquais ficara isentaaparteentãovencida;

II – No caso de inversão do ônus da sucumbência em segundograu,semacréscimoouatualizaçãodovalordascustaseseestasjá foram devidamente recolhidas, descabe um novo pagamentopela parte vencida, ao recorrer. Deverá ao final, se sucumbente,reembolsaraquantia;(ex-OJ186daSBDI-I)

III–Nãocaracterizadeserçãoahipóteseemque,acrescidoovalorda condenação, não houve fixação ou cálculo do valor devido atítulodecustase tampoucointimaçãodaparteparaopreparodorecurso, devendo ser as custas pagas ao final; (ex-OJ 104 daSBDI-I)

IV–Oreembolsodascustasàpartevencedora faz-senecessáriomesmo na hipótese em que a parte vencida for pessoa isenta doseu pagamento, nos termos do art. 790-A, parágrafo único, daCLT.

Custas

As custas processuais estão previstas nos arts. 789 a 790-A da CLT, ecorrespondema2%dovalordacondenaçãooudovalordacausa,adependerdo caso. Devem ser recolhidas mediante GRU (Guia de Recolhimento daUnião).OpatamarmínimocontinuasendodeR$10,64.ALei13.467/2017,responsávelpelaReformaTrabalhista,fixouumtetoparaovalordascustas,quecorrespondeaquatrovezeso limitemáximodosbenefíciosdoRegimeGeral de Previdência Social. Temos, agora, um limitemínimo e um limitemáximoparaaquantiadascustas–caputdoart.789daCLT.

Quando houver acordo ou condenação, elas serão calculadas sobre orespectivo valor (não sendo líquida a condenação, o juiz arbitrar-lhe-á ovalor). No caso de acordo, se de outra forma não for convencionado, opagamento caberá empartes iguais aos litigantes (difícil acontecer nodia adia,poisostermosdeconciliaçãojásãoconfeccionadosatribuindooencargoaoreclamado).Ocorrendoaextinçãodoprocessosemresoluçãodoméritooujulgadototalmenteimprocedenteopedido,ascustasserãocalculadassobreovalordacausa,sendodevidaspeloreclamante.Ocálculotambémserásobreovalor da causa no caso de procedência do pedido formulado em açãodeclaratória e em ação constitutiva, quando a responsabilidade pelorecolhimento será do reclamado. Vale frisar que o recolhimento não seránecessário se o valor ficar abaixo do mínimo de R$ 10,64; caso o valorultrapasseoteto,esteprevalecerá,comolimitemáximo–caputdoart.789daCLT.

Tratando-se de empregado quenão tenha obtido o benefício da justiçagratuita, o sindicato que houver intervindo no processo responderásolidariamentepelopagamentodascustasdevidas.(art.790,§1º,daCLT)

A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterou significativamente oinstituto da gratuidade da justiça, seja quanto aos critérios para a suaconcessão,sejanasuaextensão,comindisfarçávelescopoderestringirasuaaura protetora e amedrontar os pretensos reclamantes, não conseguindodisfarçar a intenção de retaliar e punir trabalhadores, objetivando adiminuiçãononúmerodereclamaçõestrabalhistas.

Sempreébomlembrarqueagratuidadeda justiçapodeserconcedidaareclamante e/ou a reclamado (trabalhador, empregador, empresa etc.). Nocasodepessoafísica,defendoaaplicaçãodo§3ºdoart.99doCPC(nestesentidooitemIdaSúmula463doTST),gozando,portanto,adeclaraçãodehipossuficiência,depresunçãodeveracidade.Nocasodepessoajurídica,nãobastaumameradeclaração.Énecessáriaacomprovaçãode impossibilidadede a parte arcar com as despesas do processo, nos termos do item II daSúmula463doTSTedainterpretaçãoa“contrariosensu”do§3ºdoart.99doCPC.

Osbenefíciosdajustiçagratuitapodemserrequeridosemqualquertempoou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimentoformuladonoprazoalusivoaorecurso.Casoindeferidoorequerimentodejustiça gratuita, formulado na fase recursal, cumpre ao órgão julgador fixarprazoparaqueorecorrenteefetueopreparo,nostermosdoart.99,§7º,doCPCde2015.EssaprevisãoseencontranaOJ269daSDI-1.

Oleitorencontraráaanálisecompletaacercadasinconstitucionalidadesedoscritériosparaaconcessãodagratuidadedajustiçanoitem2.3doCapítulo2daParte2destaobra.

No caso de sucumbência recíproca, o recolhimento das custas ficará acargodaspartes,cadaqualresponsávelpeloquinhãopertinenteàproporçãode sua sucumbência, nos termos do caput do art. 86 do CPC. É o quechamamosde“rateiodecustas”.

Orateiosóeraadmitidonaslidesdecorrentesderelaçãodetrabalhoquenão fosse relaçãodeemprego,à luzdo§3ºdoart.3ºda IN27/2005.EssaprevisãofoisoterradapelaReformaTrabalhista,principalmentepelo§3ºdoart. 791-A da CLT, que trata de honorários advocatícios sucumbenciais (oshonorários e as custas integram o que o CPC intitula de “verbas desucumbência”).

O advogado deve saber diferenciar a “sucumbência recíproca para finsrecursais” da “sucumbência recíproca para fins de rateio das verbas”. Estaúltima é a que interessa na análise do preparo recursal.O leitor encontraráumaabordagemespecíficasobreessadiferenciaçãologoabaixo,noitem9.4

desteCapítulo.

Noprocessodeexecuçãosãodevidascustas,semprederesponsabilidadedoexecutadoepagasaofinal,nostermosdatabelaesculpidanoart.789-Ada CLT. Observem que as custas no processo de execução devem serrecolhidas“nofinaldaexecução”,peloexecutado,daíainexistênciadecustasnoagravodepetição.

Depósitorecursal

Odepósitorecursalestáprevistonoart.899,§§1ºa11,daCLT.Elenãotemnaturezajurídicadetaxaderecurso,masdegarantiadojuízorecursal,quepressupõedecisãocondenatóriadeobrigaçãodepagamentoempecúnia–Súmula161doTST.

No caso de sentença meramente declaratória, por exemplo, não hádepósitorecursal.Omesmosedigadeumasentençaconstitutivaoudeumasentençacondenatóriaemobrigaçãodefazerounãofazer(asastreintesnãomodificamanaturezadadecisão).

Deveserrealizadoemcontajudicial,àdisposiçãodojuízo,comorezao§4ºdoart.899daCLT,comredaçãodadapelaLei13.467/2017.Observemque a previsão contida na Súmula 426 do TST não temmais eficácia (eladispõesobreorecolhimentoemcontavinculadadoFGTSdoempregado).Oerroquantoàguiadedepósitoouaoseupreenchimentopoderesultarnonãoconhecimento do recurso, decisão que fica condicionada à intimação doadvogadodorecorrenteparasuprirovícionoprazodecincodias,nostermosdaOJ140daSDI-1edo§2ºdoart.1.007doCPC,afinal,quempodeomais,podeomenos(“ineoquodplusestsemperinestetminus”).

O novo § 11 do art. 899 da CLT permite que o depósito recursal sejasubstituídoporfiançabancáriaousegurogarantiajudicial.

Mantenhoomesmoentendimentodaépocapré-reforma,afirmandoqueotrabalhador é isento do depósito recursal, mesmo que tenha sidocondenadoempecúnia.Umdosfundamentosruiu(aquelepertinenteàcontavinculadadoFGTS),mas aLei 13.467/2017 terminou reforçando a tesedeisençãoobreira,principalmentecomosnovos§§9ºe10doart.899daCLT.

Com efeito, o § 9º do art. 899 da CLT prevê a redução do valor dodepósito recursal pela metade para entidades sem fins lucrativos,empregadoresdomésticos,microempreendedoresindividuais,microempresase empresas de pequeno porte, enquanto o § 10 domesmo artigo isenta doencargo os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e asempresas em recuperação judicial (a Súmula 86 do TST isenta a massafalida).Eotrabalhador?Quantoaeste,oreferidoartigocontinua“mudo”.Osilêncio do legislador conduz o intérprete a manter a mesma linhahermenêutica.Ademais, na redução pelametade, assim comona isenção, olegislador não deixou qualquer centelha de dúvida a respeito daresponsabilidade pelo depósito recursal: deve ser feito peloempregador/empresa/entidade/tomador/associação etc. condenado empecúnia,salvoseforisento,nostermosdo§10doart.899daCLTedaSúmula86doTST.

OTSTjátinhasemanifestadosobreainexigibilidadededepósitorecursalparaotrabalhador,edevecontinuaratrilharomesmocaminho.

EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL POR PARTE DORECLAMANTE. IMPOSSIBILIDADE. O depósito recursal nãotemnaturezajurídicadetaxaderecurso,masdegarantiadojuízorecursal(InstruçãoNormativanº03/93doTST),ouseja,objetivagarantir o cumprimento da condenação. A medida é voltadaexclusivamente para atender o interesse do trabalhador que,emboratendodeaguardarojulgamentodorecursointerposto,teráacertezadequeaomenospartedovalordacondenaçãoimpostaencontra-se reservado para a execução da sentença. Além disso,emboraocaputdoart.899daCLTnãodeclareexpressamentequeodepósitorecursaléexigidoapenasdorecorrenteempregador,talconclusão é facilmente extraída dos parágrafos §§ 4º e 5º domencionadodispositivolegal,quandoestabelecemqueodepósitofar-se-ánacontavinculadado trabalhador,quedeverá ser abertaemseunome,seaindanãoativer.Recursoderevistaconhecidoeprovido. (TST, 5ª Turma, RR 6346548220005105555 634654-82.2000.5.10.5555,Relator:RiderdeBrito,DJ26/03/2004).

RECURSO DE REVISTA. RECONVENÇÃO PELOEMPREGADO. RECURSO ORDINÁRIO. DEPÓSITORECURSAL. INEXIGIBILIDADE. A exigência de depósitorecursal, nos termos do artigo 899, § 1º, da CLT, paraadmissibilidade do recurso ordinário interposto pelo reclamantemesmoquetenhasido,emvirtudedereconvenção,condenadoaopagamento de certa quantia, viola o art. 5º, II, da ConstituiçãoFederal e os parágrafos 1º e 4º do art. 899 Consolidado.Precedentes.Recursode revistadequeseconheceeaquesedáprovimento.(TST,7ªTurma,RR1124005620085090662,Relator:PedroPauloManus,DEJT24/08/2012).

Os valores do teto do depósito recursal são corrigidos anualmente peloTST, especificamentenomêsde agosto.Esses valores servemcomo limite.Sãodoisvalores,umparaRecursoOrdinárioeoutro(dobrodoprimeiro)paraRecurso de Revista, Embargos de Divergência (também chamados deEmbargos à SDI), Recurso Extraordinário ao STF e RecursoOrdinário emAçãoRescisória.

Mas há um teto ainda mais relevante para o depósito recursal. Estoufalandodovalordacondenação.

Anaturezadodepósito recursal édegarantiado juízo.Logo, seriaumaincongruência exigir uma garantia maior do que a própria dívida. Daí aprevisão contida na alínea “b” do item II da IN 3/93:“Depositadoo valortotaldacondenação,nenhumdepósitoseráexigidonosrecursosdasdecisõesposteriores,salvoseovalordacondenaçãovieraserampliado”.

ASúmula128doTSTratificaaprevisão,especificamentenoseuitemI,segundaparte(abaixo,emnegrito):

SÚMULA128DOTST.DEPÓSITORECURSAL.

I – É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal,integralmente,emrelaçãoacadanovorecursointerposto,sobpenadedeserção.Atingidoo valor da condenação,nenhumdepósitomaiséexigidoparaqualquerrecurso.

II–Garantidoojuízo,nafaseexecutória,aexigênciadedepósito

a)

pararecorrerdequalquerdecisãoviolaosincisosIIeLVdoart.5ºdaCF/1988.Havendo,porém,elevaçãodovalordodébito,exige-seacomplementaçãodagarantiadojuízo.

III–Havendocondenaçãosolidáriadeduasoumaisempresas,odepósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais,quandoaempresaqueefetuouodepósitonãopleiteiasuaexclusãodalide.(semgrifosnooriginal)

ComentáriosàSúmula128TST(utilizeivaloresfictíciosparaotetododepósitorecursal:R$10.000,00eR$20.000,00).

Atingidoovalordacondenação,nadamaispodeserexigidoatítulode depósito recursal. Digamos que determinada empresa foicondenadaapagarR$2.000,00aoreclamante.Parainterporrecursoordinário,teráqueefetuardepósitorecursalnovalordeR$2.000,00,jáqueovalordacondenaçãoémenordoqueotetofixadopeloTST(valorfictíciodeR$10.000,00).Improvidoorecursoordinário,casoa empresa queira interpor recurso de revista, não precisará maisefetuar depósito recursal, porquanto o valor da condenação já foiatingido. Em se tratando de entidades sem fins lucrativos,empregadores domésticos, microempreendedores individuais,microempresas e empresas de pequeno porte, o depósito seráreduzido pelametade, nos termos do § 9º do art. 899 daCLT.Nocaso,portanto,seriadeR$1.000,00ovalordodepósitorecursalparao recurso ordinário. A condenação, no entanto, continua em R$2.000,00. Digamos que o recurso ordinário foi improvido e orecorrente deseje interpor recurso de revista. Terá que recolher R$500,00 a título de depósito recursal, correspondente à metade do“saldo”dacondenação.Eseorecursoderevistaforimprovidoeelequiser interpor embargos de divergência? Basta olhar o quanto eledepositou até agora (R$ 1.500,00) e o valor da condenação (R$2.000,00).Ficafácil.Odepósitorecursaldosembargosseránovalorde R$ 250,00 (metade do saldo). O teto condenatório para orecorrente que se enquadra no § 9º do art. 899 daCLT nãomuda,pois não é o valor da condenação que é reduzido pelametade,

b)

c)

massimovalordodepósitorecursal.

Se o valor da condenação ultrapassar o teto fixado pelo TST,prevalecerá o quantum do teto. Digamos que a empresa foicondenadaapagarR$80.000,00aoreclamante.Parainterporrecursoordinário,teráqueefetuardepósitorecursalnovalordeR$10.000,00(tetofictício).Improvidoorecursoordinário,casoaempresaqueirainterporrecursoderevista,precisarádesembolsarovalorintegraldoteto, ou seja, R$ 20.000,00 (teto fictício), em face da previsãocontidanoitemIdaSúmulaemcomento,primeiraparte:“Éônusdaparterecorrenteefetuarodepósitolegal,integralmente,emrelaçãoa cada novo recurso interposto, sob pena de deserção”. Enquantonão atingido o valor da condenação, deve ser realizado, para cadanovorecurso,umnovoeintegraldepósitorecursal,observando-seoteto. Para o recorrente enquadrado no § 9º do art. 899 da CLT, oraciocínioéomesmo,mascadadepósitoseráfeito“pelametade”.

Eseacondenação,porexemplo,fossedeR$11.000,00?Aempresa,neste caso, faria o depósito do teto para interpor recurso ordinário(teto fictício de R$ 10.000,00), levando em conta o fato de acondenação ultrapassá-lo. Improvido o recurso ordinário, caso aempresa queira interpor recurso de revista, terá que efetuar odepósitorecursaldadiferençaentreoquefoirealizadoeovalordacondenação, aplicando-se, aí, a segundaparte do item I daSúmulaemanálise:“Atingidoovalordacondenação,nenhumdepósitomaiséexigidoparaqualquerrecurso”.Odepósitodo recursode revistaseriadeR$1.000,00,resultadodaoperaçãoR$11.000,00(valordacondenação) menos R$ 10.000,00 (teto fictício já depositado). Osrecursosposterioresaoderevistanãomaisnecessitariamdedepósitorecursal.Paraorecorrenteenquadradono§9ºdoart.899daCLT,odepósitorecursaldorecursoordinário,nocaso,seriadeR$5.000,00.Improvidoorecurso,odepósitorecursaldorecursoderevistaseriadeR$6.000,00,alcançando,comisso,ovalortotaldacondenação.Opróximo recurso, depois do recurso de revista (embargos dedivergênciaourecursoextraordinário,adependerdarecorribilidade

d)

e)

da decisão), não mais precisaria de depósito recursal, exatamentepelofatodeovalordacondenaçãotersidoatingido.

Na execução, quando garantido o juízo, o depósito recursal não édevido. A Súmula 128, no seu item II, dispõe que a exigência dedepósito,nessafase,violaosincisosIIeLVdoart.5ºdaCF/1988.AsegundapartedoitemIIdaSúmula128(quediz“Havendo,porém,elevaçãodovalordodébito,exige-seacomplementaçãodagarantiadojuízo”)foiesvaziadapelaReformaTrabalhista.Agora,exequentee executado deverão ser intimados para, no prazo de oito dias,impugnar a decisão de liquidação, sob pena de preclusão, comodispõe a nova redação do § 2º do art. 879 da CLT, fruto da Lei13.467/2017.Assimsendo,oexecutado,apartirdodia11/11/2017,passoua terdireitodediscutiros cálculos “semprecisargarantir ojuízo”.Sódepoisdefindadaafasedeliquidação,comojulgamentodas impugnações e dos recursos, é que o devedor será citado, nosmoldesdoart.880daCLT,oportunidadeemqueoquantumdebeaturjá não mais estará em discussão (podemos dizer que a ReformaTrabalhista esvaziou os Embargos à Execução, retirando o seuprincipal objeto). Diante disso, não há mais a possibilidade deelevaçãodadívidadepoisdeojuízoseencontrargarantido.

Havendocondenaçãosolidáriadeduasoumaisempresas,odepósitorecursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando aempresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide.Essa previsão se encontra no item III da Súmula em análise,regulando depósito recursal no caso de litisconsórcio passivo. Oentendimento também se aplica ao casode condenação subsidiária,como,porexemplo,naslidesenvolvendoterceirização.DigamosqueasempresasDeltaeGamaforamcondenadasempecúnianaJustiçado Trabalho e desejam recorrer. Gama vai renovar, no recursoordinário,atesede“ilegitimidadepassivaadcausam”,jáarguidanadefesa e rejeitadapelo juízodeprimeirograu.Se a empresaGamafizerodepósitorecursal,estenãoaproveitaráaempresaDelta,aqualtambém terá que efetuar depósito. Logo, o ideal é que o depósito

f)

recursalsejafeitoporDelta,desonerandoaempresaGama.Essetipodeconjunturapodegerarumasituaçãoinusitada,jáqueasomadosdepósitos, no caso, poderá ultrapassar o valor da condenação, emclara exceção ao limite previsto no item I daSúmula 128 doTST.DigamosqueacondenaçãodasempresasDeltaeGamatenhasidodeR$2.000,00.CasoGama(empresaqueestápleiteandoaexclusãodalide) se precipite e faça o depósito, que será de R$ 2.000,00, aempresaDeltatambémteráqueefetuardepósitopróprio,nomesmovalor.A soma ultrapassará o valor da condenação.Caso o tribunalacolha a tese de exclusão da lide, quando a decisão transitar emjulgado, o depósito realizado pela empresaGama será liberado emfavor dela. Para os recorrentes enquadrados no § 9º do art. 899 daCLT,quetêmdireitoderealizarodepósitorecursalpelametade,valedizer que se trata de direito personalíssimo, logo, intransferível.DigamosqueasempresasABCeDEFforamcondenadas(solidáriaou subsidiariamente). A empresa ABC é uma microempresa. AempresaDEFéumagrandeempresaeestápleiteandoasuaexclusãodalide.AcondenaçãofoideR$3.000,00.Asduasqueremrecorrer.A empresa ABC, na qualidade de microempresa, efetuou depósitorecursaldeR$1.500,00 (metadedovalordevido,queéovalordacondenação, jáqueesteémenordoqueo teto fictício),nos termosdo § 9º do art. 899 da CLT. Seu recurso está preparado (recolheucustastambém).OdepósitofeitopelaempresaABC,nostermosdoitem III da Súmula 128 do TST, “aproveitará” a empresa DEF,porém,nocaso,“emparte”.AempresaDEF,parateroseurecursoconhecido, terá que prepará-lo, efetuando o depósito recursal novalor da outra metade (R$ 1.500,00), pois não é alcançada pelaprerrogativaprevistano§9ºdoart.899daCLT.

Havendo acréscimoou redução da condenação emgrau recursal, ojuízo prolator da decisão arbitrará novo valor à condenação, querpara a exigibilidade de depósito ou complementação do jádepositado,paraocasoderecursosubsequente,querparaliberaçãodovalor excedentedecorrenteda reduçãoda condenação.Digamosque o reclamante tenha ajuizado reclamação trabalhista pleiteando

9.4.

umaindenizaçãopordanomoralnovalordeR$100.000,00.Julgadoprocedenteopedido,ojuizcondenouaempresaapagarR$5.000,00.Ambas as partes recorreram. A reclamada busca, no recursoordinário, a reforma da sentença, para que seja afastada acondenação, e, como pedido sucessivo, caso seja mantida acondenação,requerareduçãodorespectivovalor.Oreclamante,porsuavez,persegueoaumentodovalordacondenação.SeoTRTderprovimento parcial ao recurso do reclamante, aumentando acondenaçãoparaR$8.000,00,aempresa,quejátinhadepositadoR$5.000,00,teráquecomplementarodepósitorecursalemR$3.000,00,caso deseje interpor recurso de revista. Se o TRT der provimentoparcialaorecursodaempresa,reduzindoovalordacondenaçãoparaR$2.000,00,aempresanãoprecisarádepositarqualquervalorparafinsderecursoderevistaeaindaterádireitoàliberaçãodovalordeR$3.000,00,depoisdotrânsitoemjulgadodadecisão,casonãosejaestamodificadapordecisumposterior(§1ºdoart.899daCLT).

RecursoAdesivoeRateiodasDespesasProcessuais

Orecurso“naformaadesiva”estáprevistonos§§1ºe2ºdoart.997doCPC.OTSTentendequeoremédioécompatívelcomoprocessotrabalhista,especificamentequantoaorecursoordinário,orecursoderevista,oagravodepetiçãoeosembargosaoTST.OentendimentoestácorporificadonaSúmula283doTST.Tambémécompatível como recursoextraordinárioaoSTF, àluzdoincisoIIdo§2ºdoart.997doCPC.

Paraainterposiçãoderecursoadesivoéprecisoqueocorraasucumbênciarecíproca e que apenas uma das partes tenha recorrido. A parte que nãorecorreu poderá, quando intimada para ofertar contrarrazões (art. 900 daCLT), interpor recurso “na forma adesiva”, buscando anular ou reformar adecisão(afastarsuasucumbência).

REQUISITOSPARAAINTERPOSIÇÃODERECURSOADESIVO=Sucumbênciadeautoreréu(recíproca)+recursointerposto

porapenasumadaspartes.

Oprazodorecursoadesivoéoprazodascontrarrazões,quecorrespondeao mesmo prazo do recurso principal. Não existe tecnicamente a peça“recursoadesivo”.Oadvogadodevequalificá-lo.

Digamos que tenha ocorrido sucumbência recíproca e que apenas oreclamante interpôs recurso ordinário. O reclamado, ao ser intimado paraofertar contrarrazões, resolveu, mediante seu advogado, interpor recurso“adesivo”. O nome desse recurso será RECURSO ORDINÁRIOADESIVO.

O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal, sendo-lheaplicáveisasmesmasregrasdestequantoaosrequisitosdeadmissibilidadeejulgamento no tribunal. Se o recorrente do recurso principal desistir do seurecurso,soterradorestarátambémorecursoadesivo.

Importante diferenciar a sucumbência recíproca para fins recursais, dasucumbência recíproca para fins de assunção das despesas processuais(custas,honorários,emolumentos).

A Súmula 326 do STJ elucida a questão, dizendo que, na ação deindenizaçãopordanomoral,acondenaçãoemmontanteinferioraopostuladonainicialnãoimplicasucumbênciarecíproca.

A referida Súmula trata da “sucumbência para fins de despesasprocessuais”.

Exemplificando.

SeoreclamantepleitearR$50.000,00deindenizaçãopordanomoraleojuiz condenar o reclamado a pagarR$ 10.000,00, a sucumbência, para finsrecursais, será recíproca, ou seja, as duas partes poderão recorrer (possueminteresserecursal),masasdespesasprocessuaisficarãoacargodoreclamado,quefoiapartesucumbente.

Nestesentidooparágrafoúnicodoart.86doCPC.

Bastaaplicaresseentendimentoparatodasasverbaspleiteadas.

Exemplificando.

Seoreclamantepediracondenaçãodoreclamadonopagamentodeduas

9.5.

horas extras por dia e o juiz condenar em uma por dia, os dois litigantespoderão recorrer, mas o recolhimento das custas e o pagamento doshonoráriosficarãoacargoexclusivamentedoreclamado(oqualtambémteráqueefetuardepósitorecursal,casoqueirarecorrer).

Diferenteéocasodemúltiplospedidosprocedenteseimprocedentes.

Exemplificando.

Digamos que o reclamante pediu a condenação do reclamado nopagamentodeindenizaçãopordanomoral,deindenizaçãopordanoestético,dehorasextrasedeadicionalnoturno.Nasentença,ojuizjulgouprocedentesospedidosdepagamentodeindenizaçãopordanomoraledeindenizaçãopordano estético, julgando improcedentes os pedidos de pagamento de horasextrasedeadicionalnoturno.Ambasaspartespoderão recorrereambasaspartes serão responsáveis pelo recolhimento das custas, cada qualproporcionalmenteàsuasucumbência(odepósitorecursalsóserárecolhidopelaempresa,pois,nocaso,foicondenadaempecúnia).

RemessaNecessária

Aremessanecessária,chamadaequivocadamentede“recursoexofficio”,não temnatureza recursal, tratando-seapenasdeuma ratificaçãodadecisãodeprimeirograuexigidaporlei,quandoasentença,nostermosdoart.496doCPC, for proferida contra a União, os estados, o Distrito Federal, osmunicípios e suas respectivas autarquias e fundações deDireito público ouquando a sentença julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos àexecuçãofiscal.

Caso seja interposto recurso pelo órgão público, não há pensar em“remessanecessária”.Nãointerpostorecursonoprazolegal,entretanto,ojuizdo trabalho ordenará a remessa dos autos ao TRT, e, se não o fizer, opresidentedorespectivotribunalavocá-los-á.

A remessa necessária não se aplica quando a condenação ou o proveitoeconômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000salários mínimos, para a União e as respectivas autarquias e fundações deDireitopúblico;500saláriosmínimosparaosestados,oDistritoFederal,as

respectivas autarquias e fundações de Direito público e os municípios queconstituamcapitaisdosestados;100saláriosmínimospara todososdemaismunicípioserespectivasautarquiasefundaçõesdeDireitopúblico.

Também não se aplica a remessa necessária quando a sentença estiverfundadaemsúmulade tribunal superiorouemacórdãoproferidopeloSTF,STJ ou TST em julgamento de recursos repetitivos ou em entendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência ou em entendimento coincidente com orientação vinculantefirmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada emmanifestação,parecerousúmulaadministrativa.

OTST,emagostode2016,atualizouaSúmula303,agoraemharmoniacomoCPC.

SÚMULA 303 DO TST. FAZENDA PÚBLICA. REEXAMENECESSÁRIO(novaredaçãoemdecorrênciadoCPCde2015)–Res.211/2016,DEJTdivulgadoem24,25e26.08.2016.

I – Em dissídio individual, está sujeita ao reexame necessário,mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, decisãocontrária à Fazenda Pública, salvo quando a condenação nãoultrapassar o valor correspondente a: a) 1.000 (mil) saláriosmínimosparaaUniãoeasrespectivasautarquiasefundaçõesdedireito público; b) 500 (quinhentos) salários mínimos para osEstados,oDistritoFederal,as respectivasautarquiase fundaçõesde direito público e os Municípios que constituam capitais dosEstados; c) 100 (cem) salários mínimos para todos os demaisMunicípioserespectivasautarquiasefundaçõesdedireitopúblico.

II–Tambémnãosesujeitaaoduplograudejurisdiçãoadecisãofundadaem:a) súmulaouorientação jurisprudencialdoTribunalSuperiordoTrabalho;b)acórdãoproferidopeloSupremoTribunalFederaloupeloTribunalSuperiordoTrabalhoemjulgamentoderecursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente deresoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência;d)entendimentocoincidentecomorientaçãovinculantefirmadano

âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada emmanifestação,parecerousúmulaadministrativa.

III – Em ação rescisória, a decisão proferida pelo TribunalRegional do Trabalho está sujeita ao duplo grau de jurisdiçãoobrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nashipótesesdosincisosanteriores.(ex-OJnº71daSBDI-1–inseridaem03.06.1996).

IV–Emmandadodesegurança,somentecabereexamenecessáriose,narelaçãoprocessual,figurarpessoajurídicadedireitopúblicocomoparteprejudicadapelaconcessãodaordem.Talsituaçãonãoocorrenahipótesedefigurarnofeitocomoimpetrantee terceirointeressado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese dematériaadministrativa.(ex-OJsnos72e73daSBDI-1–inseridas,respectivamente,em25.11.1996e03.06.1996).

Capítulo10RECURSOORDINÁRIO

Orecursoordinário,previstonoart. 895daCLT, comoopróprionomediz (ordinário= comum), é um remédio amplo, comportandoo reexamedefatos, provas e matérias de direito, devolvendo ao juízo ad quem toda amatéria impugnada (art. 1.013 do CPC). O advogado do recorrente, porconseguinte, pode atacar as decisões interlocutórias, proferidas pelo juízoaquo, inclusive aquelas exaradas em audiência, e pode enfrentar osfundamentosdaprópriadecisãodefinitivaouterminativa.Todasasquestõessuscitadas e discutidas no processo, quando do trâmite no primeiro grau,poderão ser objeto de apreciação pelo órgão de segundo grau, desde querelativas ao objeto impugnado (razões do recurso) – § 1º do art. 1.013 doCPC. Significa dizer que o recurso ordinário está sombreado pelo efeitodevolutivoemprofundidade,àluzdoitemIdaSúmula393doTST.

Digamos que a empresa foi condenada a pagar horas extras, mediantesentença proferida por juiz do trabalho. Sendo impugnada a matéria, emrecurso ordinário interposto pelo advogado da reclamada (condenação nopagamentodehorasextras),oefeitodevolutivoemprofundidadedorecursoordináriotransferiráaoTRTaapreciaçãodetodososfundamentosdapetiçãoinicialedacontestação,inclusiveaquelesnãoexaminados(nãoenfrentados)pelo juiz (na sentença), pois tais fundamentos “integram o capítuloimpugnado”(condenaçãonopagamentodehorasextras).

SÚMULA 393 DO TST. RECURSO ORDINÁRIO. EFEITODEVOLUTIVO EM PRO-FUNDIDADE. ART. 1.013, § 1º, doCPCDE2015.ART.515,§1º,DOCPCde1973–(novaredaçãoem decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJTdivulgadoem22,25e26.04.2016.

I–Oefeitodevolutivoemprofundidadedorecursoordinário,queseextraido§1ºdoart.1.013doCPCde2015(art.515,§1º,doCPCde1973),transfereaoTribunalaapreciaçãodosfundamentosda inicialoudadefesa,nãoexaminadospelasentença,aindaquenão renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítuloimpugnado.

II – Se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar orecursoordinário,deverádecidirdesdelogooméritodacausa,nostermos do § 3º do art. 1.013 doCPCde 2015, inclusive quandoconstataraomissãodasentençanoexamedeumdospedidos.

Diantedisso,aoposiçãodeembargosdedeclaração,contraumadecisãomaculada pelo vício da omissão, quanto a um fundamento levantado napetiçãoinicialounacontestação,nãoémaisconsideradaindispensável,poiso vácuo pode ser suprido pelo juízo ad quem, no julgamento do recursoordinário. A ausência de embargos, por conseguinte, não atrai a preclusão,diantedoefeitodevolutivoemprofundidadedorecursoordinário.

Aconclusão,entretanto,poucointeressaráaoadvogadoprevidenteequeconduz a sua trajetória profissional escudado pela cautela. Esse advogado,diantedovíciodaomissão,embargaráadecisão,fulcradonosarts.897-AdaCLTe1.022a1.026doCPC,principalmentequandoadecisãoexternarumjulgamento citra petita (omissão na apreciação de um pedido ou de umrequerimento).

Caberecursoordinário,noprazodeoitodias,contradecisõesdefinitivasouterminativasdosjuízesdotrabalhooudosjuízesdedireitoinvestidosemjurisdiçãotrabalhista,dirigidoaoprópriojuizqueproferiuadecisão(primeirojuízo de admissibilidade), contendo, no seu corpo, as razões recursais, asquaissãodirigidasaoTRT(art.895,I,daCLTc/cincisoXIdoart.2ºdaIN39/2016doTST).

Típica decisão terminativa é o arquivamento da reclamação pelo nãocomparecimento do reclamante à audiência (caput do art. 844 da CLT).Contraadecisãocaberecursoordinárionoprazodeoitodias.Podeacontecerdeumadvogadocomparecernodiadaaudiênciaparaavisaraojuizqueoseu

cliente está impossibilitado de participar do ato por motivo relevante, nostermos do § 1º do art. 844 da CLT. O magistrado, ignorando o fato de oadvogado representar o reclamante, indefere o pleito de adiamento daaudiência,pornãotercomparecidoumadaspessoaslistadasno“jurássico”§2ºdoart. 843daCLT (normaque temcomobaseo juspostulandi).Ora, apresençadoadvogadojábastaparaqueojuizdefiraorequerimento,fixando,senecessário,prazoparaa juntadadedocumentoquecomproveorelevantemotivo. Aquela pode ser a segunda audiência e gerar a incidência daperempçãotrabalhista(art.732daCLT).Casoaintransigênciadomagistradopersistaeareclamaçãosejaarquivada,caberárecursoordinário,oportunidadeem que o advogado poderá juntar documento comprobatório do fatoimpeditivodocomparecimentodoseucliente(Súmula08doTST).

Também cabe recurso ordinário, no prazo de oito dias, contra decisõesdefinitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais do Trabalho, atuandoem sua competência originária, tanto em dissídios individuais, como emdissídioscoletivos,dirigidoaopróprioTRTqueproferiuadecisão(primeirojuízo de admissibilidade), contendo, no seu corpo, as razões recursais, asquaissãodirigidasaoTST(art.895,II,daCLTc/cincisoXIdoart.2ºdaIN39/2016 do TST). Assim sendo, do acórdão de TRT que julgar açãorescisória,porexemplo,caberecursoordinário.OmesmosedigadeacórdãodeTRTquejulgaroriginariamentemandadodesegurança.

Nocasodedissídio coletivo, sabe-seque a competênciaoriginária é doTRT (alínea a do inciso I do art. 678 da CLT), salvo se o conflito estiverabarcando jurisdição demais de um TRT, quando então será processado ejulgado originariamente pelo TST (alínea a do inciso I do art. 2º da Lei7.701/1988).

ExisteumaexceçãoenvolvendooestadodeSãoPaulo,únicoquepossuidois tribunais regionais. Ela está prevista no art. 12 da Lei 7.520/1986,consagrandoacompetênciadoTRTda2ªRegiãoparajulgardissídiocoletivoque envolva a jurisdição dos Tribunais Regionais da 2ª e da 15ª Regiões:“Compete exclusivamente ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Regiãoprocessar,conciliarejulgarosdissídioscoletivosnosquaisadecisãoaserproferidadevaproduzirefeitosemáreaterritorialalcançada,emparte,pela

jurisdição desse mesmo tribunal e, em outra parte, pela jurisdição doTribunalRegionaldoTrabalhoda15ªRegião”.

Contra decisão de TRT em dissídio coletivo, portanto, cabe recursoordinário (art. 895, II, da CLT). Mas contra decisão do TST em dissídiocoletivo, atuando em sua competência originária, cabem embargosinfringentes (art. 894, I, da CLT), desde que a decisão não tenha sidounânime.Emcasodedecisãounânime,elaseráconsideradadecisãoemúnicainstância,desafiandorecursoextraordinárioaoSTF(art.102,III,daCF).

Poisbem.

Nocasodedecisõesterminativas(aquelasquenãoresolvemomérito–caputdoart.485doCPC),ojuízoaquopoderáseretratarnoprazodecincodias,revogandoadecisão,nostermosdo§7ºdoart.485doCPCedoitemVIIIdoart.3ºdaIN39/2016doTST.

Quandoo juiz julgar liminarmente improcedenteopedido,nascausasquedispensemafaseinstrutória,observandoashipótesesdoart.332doCPC,adecisãodesafiarecursoordinário,noprazodeoitodias,nostermosdos§§2º a 4º do art. 332 do CPC e do art. 7º da IN 39/2016. Omesmo se digaquandoojuizjulgarantecipadaeparcialmenteomérito,àluzdoart.356doCPC(inaplicável,portanto,oseu§5º)edoart.5ºdaIN39/2016doTST.

Oart.332doCPC,devidamenteadaptadoaoprocessodo trabalho, rezaque,nascausasquedispensema fase instrutória,o juiz, independentementeda citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido quecontrariar:I–enunciadodesúmuladoSTFoudoTST;II–acórdãoproferidopelo STF ou pelo TST em julgamento de recursos repetitivos; III –entendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência;IV–enunciadodesúmuladeTRTsobredireitolocal, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivode trabalho, sentençanormativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em áreaterritorialquenãoexcedaàjurisdiçãodorespectivotribunal(CLT,art.896,b,a contrario sensu).A redação, conformedito, já se encontra adaptada à IN39/2016doTST.Ojuiztambémpoderájulgarliminarmenteimprocedenteopedidoseverificar,desdelogo,aocorrênciadadecadência–art.332,§1º,do

CPC,adaptadoaoparágrafoúnicodoart.7ºdaIN39/2016doTST.

OCPC,noseuart.356,prevêqueojuizdecidiráparcialmenteoméritoquando um ou mais pedidos formulados ou parcela deles mostrar-seincontroversoouestiveremcondiçõesdeimediatojulgamento,nostermosdoart.355(desnecessidadedeproduçãodeoutrasprovasouoréuforrevelenãohouver requerimento de prova, na forma do art. 349).A decisão que julgarparcialmenteoméritopoderáserexecutada,desde logo, independentementede caução, ainda que haja recurso (princípio do efeito devolutivo). Aexecução,nocasodeexistênciade recurso, seráprovisória.Transitandoemjulgado a decisão, a execução será definitiva. Contra a decisão que julgarparcialmente o mérito cabe recurso ordinário, nos termos do art. 5º da IN39/2016doTST,enãoagravodeinstrumento,comoprevêo§5ºdoart.356doCPC.

Caso interessante e excepcional é aquele pertinente ao acolhimento deexceçãodeincompetênciaterritorialquegerearemessadosautosaumavarado trabalho deTRTdiferente. Contra a decisão cabe recurso ordinário noprazo de oito dias (alínea c da Súmula 214 do TST). Se o excepto nãointerpuserrecursoordinário,precluiráoseudireitoderecorrerdadecisão.

Adecisãoqueacolheourejeitaexceçãodeincompetênciaterritorialédeíndoleinterlocutória,nãodesafiandorecursodeimediato,àluzdo§1ºdoart.893edo§2ºdoart.799daCLT.

A Súmula 214 do TST, em sua alínea c, consagra uma ressalva aoprincípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, tantoassim que, no caput, a referida Súmula faz questão de reforçar a regra.Rejeitada a exceção de incompetência, não cabe recurso de imediato.Acolhida,comordemderemessaparaumavaraquepertençaaomesmoTRT,tambémnãocaberecursodeimediato.

OfatodeaalíneacdaSúmula214doTST,noseufinal,citaroart.799,§2º,daCLToferecerobustezaoargumentodeque,nocaso,adecisãonãoterianatureza “interlocutória”, assumindo as vestes de “sentença terminativa dofeito”. Discordo da conclusão, pois o acolhimento da exceção deincompetência territorial não retira a competência da Justiça do Trabalho,

resolvendo,porconseguinte,meraquestãoincidental,tendonaturezatípicadedecisãointerlocutória,gereounãoaremessadosautosavaradotrabalhodeoutroTRT.AressalvaprevistanaalíneacdaSúmula214doTST(recursodeimediato contra decisão interlocutória) apenas confirma a regra(irrecorribilidade imediata) esculpida no art. 893, § 1º, da CLT (exceptiofirmat regulam in casibus non exceptis – “a exceção confirma a regra noscasos não excetuados”); afinal, “o geral abrange o especial” (specialiageneralibusinsunt).

Resumindo,caberecursoordinárionasseguintessituações.

Recurso ordinário contra decisão terminativa (quando o juizpoderáseretratarnoprazodecincodias–§7ºdoart.485doCPCc/c itemVIII do art. 3º da IN 39/2016) ou definitiva proferida porjuizdotrabalhooujuizdedireitoinvestidoemjurisdiçãotrabalhista–art.895,I,daCLT.

Recurso ordinário contra decisão que julgar liminarmenteimprocedente o pedido, cabendo, no caso, juízo de retratação noprazodecincodias–§§2ºa4ºdoart.332doCPCc/coart.7ºdaIN39/2016 do TST. Recurso ordinário contra decisão que julgarantecipada e parcialmente omérito – art. 356 doCPC (inaplicávelseu§5º)c/coart.5ºdaIN39/2016doTST.

Recursoordináriocontradecisãoterminativa(quandooórgãojulgadorpoderáseretratarnoprazodecincodias–§7ºdoart.485do CPC c/c item VIII do art. 3º da IN 39/2016) ou definitivaproferidaporTRT,emprocessosdesuacompetênciaoriginária–art.895,II,daCLT.

Recurso ordinário contra decisão que acolhe exceção deincompetênciaterritorialedeterminaaremessadosautosaumavaradotrabalhodeTRTdiferente–Súmula214,c,doTST,c/coart.799,§2º,daCLT.

O recursoordinário é um recursodo tipopróprio, e, como tal, deve serprotocoladonojuízodeprimeirograu(incisoXIdoart.2ºdaIN39/2016doTST). Sendo assim, a primeira parte é endereçada ao próprio órgão que

proferiu a decisãomolestada, chamado de juízo a quo, o qual analisará ospressupostos de admissibilidade, decidindo se o recurso será ou nãoconhecido. Lembrando que se a decisão, objeto do recurso ordinário, forterminativa do feito, poderá o juízo a quo retratar-se, revogando-a edeterminandooretornodosautosàpautadeaudiência,paraacontinuidadedoprocesso(§7ºdoart.485doCPC).

A segunda parte do recurso ordinário, composta das razões recursais, édirigidaaoórgãojurisdicionaldesegundograu,chamadodejuízoadquem,oqual,antesdeanalisarasrazõesdorecurso,tambémavaliaráospressupostosdeadmissibilidade.

Asduas“partes”compõemumaúnicapeça,queéorecursoordinário.

O CPC/2015, no § 3º do art. 1.010, acabou com o primeiro juízo deadmissibilidadedaapelação.Anovidade, todavia,nãoseaplicaaoprocessodotrabalho,comodispõeoitemXIdoart.2ºdaIN39/2016doTST.Logo,oduplo juízo de admissibilidade continua valendo para os recursostrabalhistasdotipopróprio.

Conhecido o recurso pelo juízo a quo, o recorrido será intimado paraapresentar,noprazodeoitodias,contrarrazões–art.900daCLTe§1ºdoart.1.010doCPC.Depoisdisso,osautosserãoremetidosaojuízoadquem.

Nãoconhecidoorecursoordináriopelojuízoaquo,o recorrentepoderáinterpor agravo de instrumento, nos termos do art. 897, b, da CLT. Se adecisão de não conhecimento estiver maculada por manifesto equívoco naanálise de pressuposto extrínseco de admissibilidade, tornam-se cabíveis,antesdoagravodeinstrumento,embargosdedeclaração,osquaisprovocarãoainterrupçãodoprazodoagravo(partefinaldocapute§3ºdoart.897-AdaCLT).

Distribuído o recurso ordinário no TRT, caberá ao relator analisar, emsegundojuízodeadmissibilidade(art.2º,XI,daIN39/2016),ospressupostosrecursais, nos termos do art. 932, III, do CPC, incumbindo-lhe dirigir eordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova(vide Súmula 08 do TST), bem como, quando for o caso, homologarautocomposição das partes (art. 764 da CLT, c/c o inciso I do art. 932 do

CPC).Tambémcompeteaodesembargadorrelatorapreciaropedidodetutelaprovisória(antecipatóriae/oucautelar)presentenorecurso,incluindoaquelequebuscaaobtençãodeefeitosuspensivoaorecursoordinário,medianterequerimentoesculpidonasrazõesrecursais,nostermosdoitemIdaSúmula414doTST.Dadecisãomonocrática,proferidapelodesembargador relator,cabeagravointerno,tambémchamadode“agravoregimental”(art.1.021doCPC).

Osrecursos,noprocessotrabalhista,nãosãodotadosdeefeitosuspensivo(art.899daCLT).Paraobtençãodeste,cabeaorecorrentepleitear,nasrazõesrecursais, ou seja, na parte dirigida ao juízo ad quem, a sua concessão,expondoosfundamentos,àluzdoitemIdaSúmula414doTST,inspiradono§ 5º do art. 1.029 do CPC. Pode o relator não conhecer de recursoinadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente osfundamentos da decisão recorrida. Essa decisão (não conhecimento dorecursonosegundojuízodeadmissibilidade)sópoderáserproferidadepoisdaconcessãodoprazodecincodiasaorecorrente,paraquesejasanadoovíciooucomplementadaadocumentaçãoexigível(videparágrafoúnicodoart. 932 do CPC e art. 10 da IN 39/2016 do TST) – os princípios docontraditório e da ampla defesa atuando mais uma vez em ferocidadeavassaladora. Apenas para reforçar, o TST determinou, no art. 10 da IN39/2016, a aplicação do parágrafo único do art. 932 do CPC ao processotrabalhista.

Podeorelator,ainda,negarprovimentoarecurso(decisãomeritória)queforcontrárioa: (a)súmuladoSTF,doSTJ,doTSToudopróprioTRT;(b)acórdãoproferidopeloSTF,peloSTJoupeloTSTemjulgamentoderecursosrepetitivos;(c)entendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência(art.932,IV,doCPC).

Cabe ainda ao relator, no caso de conhecimento do recurso, darprovimentoaoremédioseadecisãorecorridaforcontráriaa:(a)súmuladoSTF,doSTJ,doTSToudopróprioTRT;(b)acórdãoproferidopeloSTF,peloSTJ ou pelo TST em julgamento de recursos repetitivos; (c) entendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência(art.932,V,doCPC).

Proferida decisão monocrática pelo relator, contra ela cabe agravointerno, nos termos do art. 1.021 do CPC. Se a decisão for de nãoconhecimento do recurso e estiver maculada por manifesto equívoco naanálise de pressuposto extrínseco de admissibilidade, tornam-se cabíveis,antes do agravo interno, embargos de declaração, que provocarão ainterrupçãodoprazodoagravo(partefinaldocapute§3ºdoart.897-AdaCLT).

Nasreclamaçõessujeitasaoprocedimentosumaríssimo,nostermosdo§1º do art. 895 daCLT, o recurso ordinário possui prioridade de tramitação,logo,seráimediatamentedistribuídoumavezrecebidonotribunal,devendoorelatorliberarsuadecisãonoprazomáximodedezdias,eserincluído,depoisdisso, imediatamente em pauta para julgamento, sem a necessidade dedesembargador revisor. O parecer do MPT é meramente facultativo(faculdade do Parquet), podendo ser ofertado oralmente na sessão dejulgamento.Oacórdãoémais “enxuto”, constituídounicamentenacertidãodejulgamento,comaindicaçãosuficientedoprocesso,dapartedispositivaedas razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença molestada pelorecursoordinárioforconfirmadapelosseusprópriosfundamentos,acertidãodejulgamento,registrandotalcircunstância,servirádeacórdão,prescindindode“fundamentospróprios”.

Aprioridadenadistribuição tambémdeve ser aplicada àqueles casosde“tramitação preferencial” (pessoas com idade igual ou superior a 60 anos;pessoas portadoras de doença grave; pessoas portadoras de deficiência; ereclamaçõescontramassafalida).

Já no rito sumário (“de alçada”), a sentença, seja terminativa, sejadefinitiva, temnaturezade“decisãoemúnica instância”,desafiandoapenasrecurso extraordinário. Logo, não cabe, em regra, recurso ordinário contrasentençaproferidano rito sumário (art. 2º,§4º,daLei5.584/1970).Masorecursoextraordinárionãoéoúnico recursocabívelcontra sentençano ritosumário,cabendo,antesdele,embargosdedeclaração(art.897-AdaCLT).

Noritosumário,háalgumadecisãocapazdeatrairrecursoordinário?

Entendoquesim!

10.1.

10.1.1.

AquelaprevistanaalíneacdaSúmula214TST,jáabordadanestetópico.Enxergandoojurista,nadecisão,naturezadesentençaterminativa(seguindoposiçãomajoritária,quese“agarra”nacitaçãoao§2ºdoart.799CLT),nãocaberá contra ela recursoordinário.Vislumbrando, pelo fatodenãoocorrerdeslocamentodecompetênciaparaforadaJustiçadoTrabalho,típicadecisãointerlocutória,porresolverapenasumincidenteprocessual,cabívelsetornaorecursoordinário(minhaposição).

Incabível recurso ordinário, no rito sumário, da decisão que julgarliminarmenteimprocedenteopedido(§§2ºa4ºdoart.332doCPC/2015,c/co art. 7º da IN 39/2016 do TST) e daquela que julgar antecipada eparcialmenteomérito(art.356,§§1ºa4º,doCPC/2015,c/coart.5ºdaIN39/2016 do TST). Nos casos, a regra prevalece, cabendo apenas recursoextraordinário (a exceção fica por conta, evidentemente, dos embargos dedeclaração).

ModelosdeRecursoOrdinário

ModelodeRecursoOrdinárionº1

10.1.2. ModelodeRecursoOrdinárionº2

Orecursode revista, a exemplodo recursode embargosdedivergência(ou “embargos à SDI”) e do recurso extraordinário ao STF, tem naturezaextraordinária, não comportando, por conseguinte, o reexame de fatos eprovas, nos termos da Súmula 126 do TST. As matérias de direito quedesafiamrecursoderevistaestãotaxativamenteprevistasnasalíneasdoart.896daCLT.

O recurso de revista, que será julgado por umaTurma do TST, só éadmitidoemdissídiosindividuais,paraatacardecisõesproferidasporTRT,quando este tiver julgado recurso ordinário ou agravo de petição. O TRT,portanto,estaráatuandocomoinstânciarecursal(órgãodesegundograu),emtípica competênciaderivada. Já estudamosque asdecisõesdoTRT,quandoproferidas em ações de sua competência originária, desafiam recursoordinárioaoTST(incisoIIdoart.895daCLT).Masháumaexceção.Trata-sedoagravodepetiçãocontradecisãodoTRT,emprocessodeexecuçãodeação de sua competência originária, o qual será julgado pelo próprio TRT,comoprevêo§3ºdoart.897daCLT.OleitorencontrarámaisdetalhesaolongodoCapítulo.

Ocaputdoart.896daCLTéfalhoemsuaredação,poisdeixaaentenderqueorecursoderevistasóécabívelnafasedeconhecimento,aodizer:“CabeRecurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho dasdecisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual,pelos Tribunais Regionais do Trabalho”. A frase “em grau de recursoordinário” restringe equivocadamente o alcance do recurso de revista, pois,comoveremos,eletambémpodeserinterpostonaexecução,especificamenteemtrêscasosprevistosnos§§2ºe10doart.896daCLT.

O§2ºdoart.896daCLTadmiterecursoderevistanafasedeexecução,quando o acórdão do TRT, julgando agravo de petição contra decisãoproferida pelo juiz do trabalho, violar direta e literalmente normaconstitucional. Como se trata de processo de execução, o TRT não estarájulgandorecursoordinário,masagravodepetição.

Aadmissibilidadedorecursoderevistanafasedeexecuçãofoiampliadapelo§10doart.896daCLT,incluídopelaLei13.015/2014.Nasexecuçõesfiscais(art.114,VII,daCF–execuçãodecertidãodedívidaativadaUniãogerada pelas penalidades aplicadas aos empregadores pela fiscalização doMinistério do Trabalho) e nas controvérsias que envolvam a CNDT –CertidãoNegativadeDébitosTrabalhistas,caberá recursode revista,contraagravodepetiçãojulgadopeloTRT,combaseemtodasashipótesesprevistaspara o rito ordinário na fase de conhecimento (violação da ConstituiçãoFederal, violação de lei federal, contrariedade a Súmula do TST,contrariedade a Súmula Vinculante, contrariedade a decisões da SDI edivergênciacomjulgamentodeoutroTRT).

No art. 642-A da CLT, o advogado encontrará a CNDT – CertidãoNegativa de Débitos Trabalhistas, a qual será expedida gratuita eeletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidosperanteaJustiçadoTrabalho,comprazodevalidadede180dias.Trata-se,naverdade, de um cadastro de negativação de devedores trabalhistas, pois aapresentação da CNDT é necessária para a participação da empresa emprocessosdelicitação,comodispõemoincisoIVdoart.27eoincisoVdoart.29daLei8.666/1993.Nostermosdoart.883-AdaCLT,incluídopelaLei13.467/2017, a decisão judicial transitada em julgado somente poderá serlevada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos deproteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas(BNDT),nostermosdalei,depoisdetranscorridooprazodequarentaecincodiasa contardacitaçãodoexecutado, senãohouvergarantiadojuízo.SegundooTST,noart.15daIN41/2018,oprazoprevistonoart.883-AdaCLT,paraasmedidasdeexecuçãoindiretaneleespecificadas,aplica-sesomenteàsexecuçõesiniciadasapartirde11/11/2017.Ora,àluzdoart.14do CPC, a referida norma tem aplicação imediata. Logo, todo e qualquer

executado passou a ter direito ao citado prazo, desde que não tenha sidocitado(art.880daCLT).Sendoassim,oart.15daIN41/2018violaaTeoriado Isolamento dos Atos Processuais, pois tenta, mediante injustificável“desarmonia”, restringir o direito ao “início da execução”, desprezando asucessividadedosatosprocessuais.

Poisbem.

Esses três casos de recurso de revista na fase executória, acimaespecificados,previstosnos§§2ºe10doart.896daCLT,tambémseaplicamquando a execução estiver se processandonopróprioTRT, emaçãode suacompetênciaoriginária(art.877daCLT).DasdecisõesproferidaspeloTRT,naqualidadedeprimeirainstânciadaexecução,caberáagravodepetição,queserá julgado pelo próprio TRT, como dispõe o § 3º do art. 897 da CLT.Observem que esse agravo de petição terá, excepcionalmente, natureza derecursoimpróprio,poisserájulgadopelomesmoórgãoqueproferiuadecisãomolestada,observando-se,evidentemente,adivisãointernadotribunaleasuacompetênciafuncional,àluzdorespetivoregimento.

Nãocaberecursoderevistaemdissídioscoletivos.

Sabemos que os dissídios coletivos são de competência originária dostribunaisdotrabalho,sejaumTRT,sejaoTST.Essefato,porsisó,jájustificaaexclusividadedorecursoderevistaemdissídiosindividuais,principalmenteporquenãoháexecuçãoemdissídioscoletivos,umavezque,seumanormacoletiva fordescumprida, caberáaçãodecumprimento,decompetênciadosjuízesdotrabalho,àluzdoparágrafoúnicodoart.872daCLTc/cSúmulas246e286doTST.

Parareforçaroestudo,sempreébomlembrarqueosdissídioscoletivosserãojulgadosoriginariamentepelorespectivoTRT,quandooconflitoestiverrestrito à área de sua jurisdição (art. 678, I,a, daCLT).Quandoo conflitocoletivo exceder a jurisdição dos Tribunais Regionais, a competênciaorigináriaserádoTST(art.2º,I,a,daLei7.701/88).

Contrasentençanormativa(decisãoemdissídiocoletivo),proferidapeloTRT,caberecursoordinárioparaoTST–art.895,II,daCLT.

Contrasentençanormativa(decisãoemdissídiocoletivo),proferidapelo

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TST,caberecursodeembargosinfringentes(ouembargosàSDC),desdequeadecisãonão tenha sidounânime (decisãopormaioria) – art. 894, I,a, daCLT.

Quantoaocabimentodorecursoderevista, jáaprendemosqueeleserveparaatacardecisãodeTRT,emjulgamentoderecursoordináriooudeagravodepetição.Apartirdaí,surgemcincosituações.Vamosresumi-las.

1ªSituação–NocasodeoTRTjulgarrecursoordinário,emprocessoquetramitanoritoordinário,caberárecursoderevistaseadecisão:

ViolaraConstituiçãoFederal(normaconstitucional);e/ou

ViolarLeiFederal;e/ou

ContrariarSúmulaVinculante;e/ou

ContrariarSúmuladoTST;e/ou

ContrariarDecisõesdaSDI(incluindoOJ);e/ou

ContrariarDecisõesdeoutrosTRTs.

2ªSituação–NocasodeoTRTjulgarrecursoordinário,emprocessoquetramitano rito sumaríssimo, caberá recursode revista se adecisão (§9ºdoart.896daCLT):

ViolaraConstituiçãoFederal(normaconstitucional);e/ou

ContrariarSúmulavinculante;e/ou

ContrariarSúmuladoTST.

3ªSituação –NocasodeoTRT julgar agravodepetição emexecuçãofiscal(art.114,VII,daCF),caberárecursoderevistaseadecisão(§10doart.896daCLT):

ViolaraConstituiçãoFederal(normaconstitucional);e/ou

ViolarLeiFederal;e/ou

ContrariarSúmulaVinculante;e/ou

ContrariarSúmuladoTST;e/ou

ContrariarDecisõesdaSDI(incluindoOJ);e/ou

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ContrariarDecisõesdeoutrosTRTs.

4ªSituação –NocasodeoTRT julgar agravodepetição emexecuçãocujacontrovérsiaenvolvaoCNDT,caberárecursoderevistaseadecisão(§10doart.896daCLT):

ViolaraConstituiçãoFederal(normaconstitucional);e/ou

ViolarLeiFederal;e/ou

ContrariarSúmulaVinculante;e/ou

ContrariarSúmuladoTST;e/ou

ContrariarDecisõesdaSDI(incluindoOJ);e/ou

ContrariarDecisõesdeoutrosTRTs.

5ªSituação–NocasodeoTRTjulgaragravodepetição,ressalvadasasduas situações imediatamente anteriores, caberá recurso de revista se adecisão(art.896,§2º,daCLT):

ViolaraConstituiçãoFederal(normaconstitucional).

Contrariedadeésinônimode“divergênciadeinterpretação”(alíneasaebdoart.896daCLT).

No caso de contrariedade da decisão do TRT com súmula vinculante,súmuladoTST,decisõesdaSDIoudecisõesdeoutroTRT,adivergênciaaptaaensejarorecursoderevistadeveseratual,nãoseconsiderandocomotalaultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do SupremoTribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência doTribunalSuperiordoTrabalho.Emlinguagemvulgar,orecursoderevistanãoservepara“desenterrardefunto”–art.896,§7º,daCLT.

NaSúmula218,oTSTesclarecequeo recursode revistanãoécabívelcontradecisãodeTRTprolatadanojulgamentodeagravodeinstrumento.

Oart.932doCPCéaplicávelaorecursoderevista,comdestaqueparaosincisos IV e V, que preveem a possibilidade de o ministro relatormonocraticamente negar ou dar provimento ao recurso, a depender daharmoniaounãodoremédiocomosprecedentesjurisprudenciais(incluindo

osincidentesderesoluçãodedemandasrepetitivas).

O relator do recurso de revista tambémpoderá denegar-lhe seguimento,em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção,irregularidadederepresentaçãooudeausênciadequalqueroutropressupostoextrínsecoouintrínsecodeadmissibilidade,nostermosdo§14doart.896daCLT.

Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso derevista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo interno destadecisão para o colegiado, como dispõe o § 2º do art. 896-A da CLT.Estudaremosatranscendênciamaisadiante.

ASúmula285doTSTfoicanceladaemmarçode2016.Eladiziaqueofato de o juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (TRT)entendê-locabívelapenasquantoàpartedasmatériasveiculadasnãoimpediaaapreciaçãointegralpelaTurmadoTST,sendoimprópriaa interposiçãodeagravo de instrumento “parcial”.A admissibilidade “parcial” do recurso derevistanoTRT,porconseguinte,passouadesafiaragravodeinstrumento,sobpenadepreclusão,comohojedispõeaIN40/2016doTST,logonocaputdoseuart.1º.

Ocorrendo,noprimeirojuízodeadmissibilidade(TRT),omissãoquantoaumoumaistemas,éônusdorecorrenteoporembargosdedeclaraçãoparaoórgãoprolatordadecisão,visando“supriraomissão”,comoprevêo§1ºdoart.1ºdaIN40/2016doTSTc/co§2ºdoart.1.024doCPC,sobpenadepreclusão.Osembargosdeclaratóriosserão julgadosmonocraticamentepelorelatorqueproferiuadecisãoomissa.

Observem, ainda, que passou a ser consideradanula a decisãodoTRT,proferidaquandodoprimeirojuízodeadmissibilidadedorecursoderevista,que foromissa sobrequalquer temaobjetodo recurso,mesmoque já tenhasidoatacadaporembargosdedeclaração(art.93,incisoIX,daCFc/c§o1ºdoart.489doCPC)–§2ºdoart.1ºdaIN40/2016doTST.Essanulidade,que será decretada pelo TST, lastreada na recusa do TRT a emitir seusfundamentos no juízo de admissibilidade do recurso de revista, estácondicionadaàoposiçãodeembargosdedeclaraçãonoTRTpelorecorrente

e,apósaintimaçãodadecisãodosembargosdedeclaração,àinterposiçãodeagravodeinstrumento,sobpenadepreclusão,nostermosdo§12doart.896da CLT c/c os §§ 3º e 4º do art. 1º da IN 40/2016 do TST. Declarada anulidade da decisão do TRT, pode o ministro relator do TST, por decisãoirrecorrível (§ 5º do art. 896 da CLT, por analogia), devolver o agravo deinstrumentoaoTRTdeorigemparaquecomplementeoseuprimeirojuízodeadmissibilidade (essadevolução sóocorrerá seo recorrente tiveroposto,naépocaprópria,embargosdedeclaraçãocontraadecisãodoTRT).

A matéria, objeto do recurso de revista, precisa ser prequestionada noTRT,comoprevêaSúmula297doTST,salvoseadivergênciaouviolaçãotiverorigemnaprópriadecisãoregional(OJ119daSDI-1).

OJ 119 da SDI-1. PREQUESTIONAMENTO INEXIGÍVEL.VIOLAÇÃONASCIDANAPRÓPRIADECISÃORECORRIDA.SÚMULA Nº 297. É inexigível o prequestionamento quando aviolação indicada houver nascido na própria decisão recorrida.InaplicávelaSúmulanº297doTST.

Oprequestionamentoéumpressupostoextrínsecoespecíficodosrecursosdenaturezaextraordinária,contando,hoje,comprevisãolegal.

ComachegadadoCPC/2015,oTST,medianteoparágrafoúnicodoart.9ºdaIN39/2016,manteveintactaaredaçãodoitemIIIdasuaSúmula297,que regula o “prequestionamento ficto”: “Considera-se prequestionada aquestão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite otribunaldepronunciartese,nãoobstanteopostosembargosdedeclaração.”Nestesentidooparágrafoúnicodoart.9ºdaIN39/2016doTST:“Aomissãoparafinsdoprequestionamentofictoaquealudeoart.1.025doCPCdá-seno caso de o tribunal regional do trabalho, mesmo instado medianteembargos de declaração, recusar-se a emitir tese sobre questão jurídicapertinente, na forma da Súmula 297, item III, do Tribunal Superior doTrabalho”.

Exemplificando.

Realizado o pregão, exatamente no horário da audiência, aadvogada da instituição financeira reclamada se deparou com a

ausência do preposto, e requereu a oportunidade de atuarconcomitantementenacondiçãodeadvogadaepreposta.Ojuizdotrabalho, citando o Código de Ética da Advocacia, indeferiu orequerimento,mantendonosautos

a contestação e os documentos juntados pela referida advogada,como preceitua o § 5º do art. 844 da CLT (incluído pela Lei13.467/2017),masaplicandoapenadeconfissão fictaquantoaosfatos, já que, da citação, constava a advertência quanto à suacominação,nostermosdo§1ºdoart.385doCPC.Aadvogadadareclamada, no recurso ordinário, pediu a nulidade da sentença,alegando que o Código de Ética da Advocacia, que proíbe aoadvogado cumular as funções, não é uma lei, mas uma normainternadaOAB,apontando,porcontadisso,violaçãoaoincisoIIdoart.5ºdaCF.OTRTconheceudorecursoordinário,negando-lhe provimento. Na fundamentação, o TRT expressamente seposicionou a respeito do tema (violação direta e literal àConstituição Federal). A matéria, portanto, foi devidamenteprequestionada.Cabívelsetornaorecursoderevista,combasenaalíneacdoart.896daCLT.Oexemploteveporbaseumcasoreal,que gerou histórica decisão do TST, no julgamento do RR-1555-19.2010.5.09.0651, no sentido de que a proibição de atuação doadvogadotambémcomoprepostoviolao incisoIIdoart.5ºdaCF(princípiodalegalidade).Mastivequeadaptarocasoconcreto,emfacedaReformaTrabalhista.

Caso o TRT, quando do julgamento do recurso ordinário, nãoabordasse expressamente a violação apontada pela advogada dareclamada, esta teria que opor, em cinco dias, embargos dedeclaração,parasupriraomissão. Improvidososembargosenãosuprida a omissão, a matéria já estaria prequestionada(prequestionamentopresumidoouficto),àluzdoitemIIIdaSúmula297doTSTedoparágrafoúnicodoart.9ºdaIN39/2016doTST.Nãoopostos,entretanto,naoportunidade,embargosdedeclaração,apreclusãoencontrariahabitatnaturalesoterrariaqualquerchance

deconhecimentodorecursoderevista.

SÚMULA 297 DO TST. PREQUESTIONAMENTO.OPORTUNIDADE.CONFIGURAÇÃO.

I.Diz-seprequestionadaamatériaouquestãoquandonadecisãoimpugnadahajasidoadotada,explicitamente,tesearespeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sidoinvocada no recurso principal, opor embargos declaratóriosobjetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena depreclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada norecursoprincipal sobre aqual seomiteoTribunaldepronunciartese,nãoobstanteopostosembargosdedeclaração.

OJ 118 DA SDI-1. PREQUESTIONAMENTO. TESEEXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendoteseexplícitasobreamatéria,nadecisãorecorrida,desnecessáriocontenhanela referênciaexpressadodispositivo legalpara ter-secomoprequestionadoeste.

OJ 62 DA SDI-1. PREQUESTIONAMENTO. PRESSUPOSTODE ADMISSIBILIDADE EM APELO DE NATUREZAEXTRAORDINÁRIA. NECESSIDADE, AINDA QUE SETRATE DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. É necessário oprequestionamento como pressuposto de admissibilidade emrecurso de natureza extraordinária, ainda que se trate deincompetênciaabsoluta.

OJ 256 DA SDI-1. PREQUESTIONAMENTO.CONFIGURAÇÃO.TESEEXPLÍCITA.SÚMULANº297.Parafins do requisito doprequestionamentodeque trata aSúmulanº297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara,elementosque levemàconclusãodequeoRegionaladotouumatesecontráriaàleiouàsúmula.

SÚMULA356DOSTF.Opontoomissodadecisão,sobreoqual

nãoforamopostosembargosdeclaratórios,nãopodeserobjetoderecurso extraordinário, por faltar o requisito doprequestionamento.

O§1º-Ado art. 896daCLT, incluídopelaLei 13.015/2014, quanto aoprequestionamento,dispõe,noseu inciso I,queo recorrentedeve, sobpenade não conhecimento do recurso de revista, indicar o trecho da decisãorecorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto doRecursodeRevista.

Significa dizer que deve constar do recurso de revista o trecho doacórdãodoTRTcapazdecomprovarqueamatéria foiprequestionadaou os trechos dos embargos de declaração e de sua decisão que, emconjunto,comprovemoprequestionamentoficto.

Nãoadiantaoadvogadoapenasafirmarqueamatériafoiprequestionada.Isso só não basta, pois, mesmo tendo ocorrido o prequestionamento, se opertinente trecho (ou trechos) do acórdão do TRT (ou dos embargos dedeclaração e da suadecisão) não for transcrito no recursode revista (numalinguagemmoderna:copiadodoacórdãoecoladonorecursoderevista),estenãoseráconhecido.

Tambémno§1º-Adoart.896daCLT,incluídopelaLei13.015/2014,háumpressupostoespecíficodorecursoderevista.Orecorrentedeveindicar,deformaexplícita e fundamentada, contrariedadeaodispositivode lei, súmulaouorientação jurisprudencialdoTribunalSuperiordoTrabalhoqueconflitecom a decisão regional (inciso II). Além disso, deve expor as razões dopedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisãorecorrida, inclusivemediante demonstração analítica de cada dispositivo delei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cujacontrariedadeaponte(incisoIII).

Seatesedorecursoderevistafordenulidadededecisãopornegativadeprestação jurisdicional (ausênciadefundamentação–violaçãoao incisoIXdoart.93daCF;violaçãoaocaputdoart.11doCPC;violaçãoaocaputdoart.832daCLT;violaçãoaoincisoIIdoart.489doCPC;violaçãoaalgumincisodo§1ºdoart.489doCPC–videSúmula459doTST),oadvogadodo

recorrenteteráquetranscrevernorecursoderevistaotrechodosembargosdedeclaração em que foi pedido o pronunciamento do TRT sobre a questãoveiculadanorecursoordinárioounoagravodepetiçãoeotrechodadecisãodoTRTquerejeitouosembargosquantoaopedido,nostermosdoincisoIVdo § 1º-A do art. 896 da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017 (ReformaTrabalhista).

AReformaTrabalhista,comainserçãodoincisoIVao§1º-Adoart.896daCLT,impôsaoadvogadodorecorrente,nocasodenulidadedadecisãopor“negativadeprestaçãojurisdicional”aserrequeridaemrecursoderevista,aoposição de embargos de declaração contra a decisão do TRT, exatamenteparaatacaraomissãodojulgado(art.897-AdaCLT).Otrechodosembargosdeclaratórios opostos no TRT deverá ser transcrito no corpo do recurso derevista. O advogado, além de transcrever o trecho dos embargos, terá quetranscrever também o trecho da decisão do TRT que rejeitou os ditosembargos.Taistranscriçõessãopressupostosdeadmissibilidadedorecursoderevista, essenciais para a verificação, de plano, da omissão que alicerça oremédio.

TRANSCENDÊNCIA–Art.896-AdaCLT

Atranscendênciaestáparaorecursoderevistaassimcomoarepercussãogeral está para o recurso extraordinário ao STF. Logo,a transcendência émais um pressuposto de admissibilidade do recurso de revista. Essepressuposto, entretanto, não pode ser analisado peloTRT, que é o primeirojuízodeadmissibilidadedorecursoderevista.AtranscendênciasópodeseravaliadapeloTST,comorezao§6ºdoart.896-AdaCLT.

A repercussão geral é um pressuposto de admissibilidade específico dorecursoextraordinárioperanteoSTFefoi incluídonoordenamentojurídicobrasileiropelaEC45de2004, conhecida comoa “Reformado Judiciário”.Ela representa a relevância e a transcendência do objeto do recurso,significandodizerqueaquestãodebatidadeveserrelevantedopontodevistaeconômico, político, social ou jurídico (basta um), além de transcender ointeressesubjetivodaspartesdocasoemconcreto.

AReformaTrabalhistaregulamentouatranscendência,firmando,naCLT,

osseusindicadores.Apresençadeumsóindicadorbastaparaqueorecursode revista seja, neste ponto, conhecido. No art. 19 da IN 41/2018, o TSTdefiniuqueoexamedatranscendênciaseguiráaregraestabelecidanoart.246doRegimento Interno doTribunal Superior doTrabalho, incidindo apenassobre os acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalhopublicados a partir de 11/11/2017, excluídas as decisões em embargos dedeclaração.

Atranscendênciaeconômicaestáumbilicalmenteligadaaoelevadovalordacausa.

AtranscendênciapolíticatempertinênciacomodesrespeitodainstânciarecorridaàjurisprudênciasumuladadoTSToudoSTF.

A transcendência social está na postulação, pelo recorrente, de direitosocialconstitucionalmenteassegurado.

A transcendência jurídica diz respeito à existência de questão nova emtornodainterpretaçãodalegislaçãotrabalhista.

Caso o recurso de revista não seja conhecido monocraticamente pelorelator, nos termos do § 2º do art. 896-A da CLT, cabe agravo interno aocolegiado,noprazodeoitodias.

Caso o recurso de revista não seja conhecido pelo colegiado, seja pordecisão unânime ou por maioria, a decisão é considerada irrecorrível noâmbito do TST, nos termos do § 4º do art. 896-A da CLT, admitindo-se ainterposição de recurso extraordinário ao STF, por se tratar de decisão emúltimainstância(incisoIIIdoart.102daCF).

O§5ºdoart.896-AdaCLTdizqueéirrecorríveladecisãomonocráticado relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerarausenteatranscendênciadamatéria.Vouexplicar.

Oduplo juízodeadmissibilidade recursalcontinuapresentenoprocessotrabalhista, não se aplicando a novidade trazida pelo CPC de 2015. Nestesentido o inciso XI da IN 39/2016 do TST, que considera inaplicável, aoprocessodotrabalho,oart.1.010,§3º,doCPC.Logo,seorecursoderevistanãoforconhecidopeloTRT(1º juízodeadmissibilidade),caberáagravode

instrumentoparaoTST(2ºjuízodeadmissibilidade),nostermosdoart.897,b, daCLT.A decisãomonocrática doministro relator no TST,mantendo adecisão denegatória de seguimento do recurso de revista, mediante ofundamentodeausênciadetranscendência,seráconsideradaumadecisãoem última instância, não atraindo agravo interno para a turma,mas apenasrecursoextraordinárioaoSTF.

Vale reforçar que a análise da transcendência deve ser feitaexclusivamente pelo TST, não se admitindo que o TRT, como 1º juízo deadmissibilidade do recurso de revista, avalie a existência ou não detranscendênciadorecursoderevista–§6ºdoart.896-AdaCLT.

INCIDENTEDERECURSODEREVISTAREPETITIVO–IRR

O art. 896-B da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, dispõe que seaplicamasnormasdoCódigodeProcessoCivilrelativasaojulgamentodosRecursosExtraordinárioseEspecialrepetitivos,noquecouber,aorecursoderevista.

A previsão prestigia a segurança jurídica, impedindo que decisões,abrangendo questões idênticas, conflitem entre si, situação que poderiaacontecer quando ações com identidade de matéria eram distribuídas paraturmasdiferentes(desafiando,inclusive,embargosdedivergência–art.894,II, da CLT). O tratamento do CPC aos ditos “recursos repetitivos” trouxebenefíciossignificativos,diminuindoonúmeroderecursosespeciaisnoSTJede extraordinários no STF. O escopo da Lei 13.015/2014 foi tornar maiscélereotrâmitedosrecursosderevista.

O art. 896-C da CLT, também incluído pela Lei 13.015/2014, regula oprocessamentoderecursosderevistarepetitivos.Eisodizanorma.

Art.896-CdaCLT.Quandohouvermultiplicidadederecursosderevistafundadosemidênticaquestãodedireito,aquestãopoderáserafetadaàSeçãoEspecializadaemDissídiosIndividuaisouaoTribunalPleno,pordecisãodamaioriasimplesdeseusmembros,mediante requerimento de um dos Ministros que compõem aSeção Especializada, considerando a relevância da matéria ou aexistênciade entendimentosdivergentes entreosMinistrosdessa

SeçãooudasTurmasdoTribunal.

§ 1º O Presidente da Turma ou da Seção Especializada, porindicação dos relatores, afetará um ou mais recursosrepresentativos da controvérsia, para julgamento pela SeçãoEspecializada em Dissídios Individuais ou pelo Tribunal Pleno,soboritodosrecursosrepetitivos.

§2ºOPresidentedaTurmaoudaSeçãoEspecializadaqueafetarumprocessoparajulgamentosobritodorecursorepetitivodeveráexpedircomunicaçãoaosdemaisPresidentesdeTurmasouSeçãoEspecializada,quepoderãoafetaroutrosprocessossobreaquestãoparajulgamentoconjunto,afimdeconferiraoórgãojulgadorumavisãoglobaldaquestão.

§ 3º O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho oficiará osPresidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho para quesuspendamosrecursosinterpostosemcasosidênticosaosafetadoscomo recursos repetitivos, até o pronunciamento definitivo doTribunalSuperiordoTrabalho.

§ 4ºCaberá ao Presidente doTribunal de origem admitir umoumais recursos representativos da controvérsia, os quais serãoencaminhados ao Tribunal Superior do Trabalho, ficandosuspensos os demais recursos de revista até o pronunciamentodefinitivodoTribunalSuperiordoTrabalho.

§5ºOrelatordoTribunalSuperiordoTrabalhopoderádeterminara suspensão dos recursos de revista ou de embargos que tenhamcomo objeto idêntica controvérsia ao do recurso afetado comorepetitivo.

§6ºOrecursorepetitivoserádistribuídodentreumdosMinistrosmembros da Seção Especializada ou do Tribunal Pleno e a umMinistrorevisor.

§7ºOrelatorpoderásolicitar informações,aseremprestadasnoprazode15(quinze)dias,aosTribunaisRegionaisdoTrabalhoarespeitodacontrovérsia.

§8ºOrelatorpoderáadmitirmanifestaçãodepessoas,órgãosouentidadescominteressenacontrovérsia,inclusivecomoassistentesimples, na forma da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 –CódigodeProcessoCivil.

§9ºRecebidasas informaçõese, se forocaso,apóscumpridoodispostono§7ºdesteartigo, terávistaoMinistérioPúblicopeloprazode15(quinze)dias.

§ 10.Transcorrido o prazo para oMinistério Público e remetidacópiadorelatórioaosdemaisMinistros,oprocessoserá incluídoempautanaSeçãoEspecializadaounoTribunalPleno,devendoserjulgadocompreferênciasobreosdemaisfeitos.

§ 11. Publicado o acórdão doTribunal Superior doTrabalho, osrecursosderevistasobrestadosnaorigem:

I–terãoseguimentodenegadonahipótesedeoacórdãorecorridocoincidir com a orientação a respeito da matéria no TribunalSuperiordoTrabalho;ou

II – serão novamente examinados pelo Tribunal de origem nahipótesedeoacórdãorecorridodivergirdaorientaçãodoTribunalSuperiordoTrabalhoarespeitodamatéria.

§ 12. Na hipótese prevista no inciso II do § 11 deste artigo,mantidaadecisãodivergentepeloTribunaldeorigem, far-se-áoexamedeadmissibilidadedorecursoderevista.

§ 13. Caso a questão afetada e julgada sob o rito do recursorepetitivo também contenha questão constitucional, a decisãoproferida pelo Tribunal Pleno não obstará o conhecimento deeventuaisrecursosextraordináriossobreaquestãoconstitucional.

§14.Aos recursosextraordinários interpostosperanteoTribunalSuperiordoTrabalhoseráaplicadooprocedimentoprevistonoart.543-B da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código deProcesso Civil, cabendo ao Presidente do Tribunal Superior doTrabalho selecionar um ou mais recursos representativos da

11.1.

controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal,sobrestandoosdemaisatéopronunciamentodefinitivodaCorte,naformado§1ºdoart.543-daLeinº5.869,de11dejaneirode1973–CódigodeProcessoCivil.

§ 15. O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho poderáoficiar os Tribunais Regionais do Trabalho e os Presidentes dasTurmasedaSeçãoEspecializadadoTribunalparaquesuspendamos processos idênticos aos selecionados como recursosrepresentativos da controvérsia e encaminhados ao SupremoTribunalFederal,atéoseupronunciamentodefinitivo.

§ 16.A decisão firmada em recurso repetitivo não será aplicadaaos casos em que se demonstrar que a situação de fato ou dedireitoédistintadaspresentesnoprocesso julgadosobo ritodorecursorepetitivo.

§ 17. Caberá a revisão da decisão firmada em julgamento derecursosrepetitivos,quandosealterarasituaçãoeconômica,socialou jurídica,casoemqueserá respeitadaa segurança jurídicadasrelações firmadas sob a égide da decisão anterior, podendo oTribunalSuperiordoTrabalhomodularosefeitosdadecisãoqueatenhaalterado.

ModelodeRecursodeRevista

EXMO SR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRT DA ___REGIÃO

PROCESSONº___.

NOMEDORECORRENTE (orecorrente,nocaso,éoreclamante,que também foi o recorrente noRecursoOrdinário), já qualificadonos autos, vem, por seu (s) advogado (s), com procuração (se jáexistir, escrever “nosautos”; casonãohajaprocuraçãonosautos,escrever “anexa”), interporRECURSO DE REVISTA, em face doacórdão proferido em sede de Recurso Ordinário, nos autos daReclamação Trabalhista ajuizada em desfavor de NOME DO

a)

b)

c)

d)

RECORRIDO(orecorrido,nocaso,éoreclamado,quetambémfoio recorrido no Recurso Ordinário), à luz do art. 896 da CLT,mediante os fundamentos jurídicos que corporificam a presentepeça,demonstrando,desde logo,oatendimentodospressupostosrecursaisdeadmissibilidade.

Dospressupostosdeadmissibilidade

O recorrente é parte legítima para interpor o presenteRecurso de Revista, figurando, no processo, na qualidadedereclamanteerecorrentenoRecursoOrdinárioimprovido,possuindointeresserecursal,vitimadoquefoiporviolaçãoànormaconstitucionaleviolaçãoàleifederal,encontrando-sesombreadode inafastável capacidade.Atendidos,destarte,ospressupostosintrínsecos.

OpresenteRecursodeRevistaéoremédioadequadoparaimpugnar o acórdão proferido por este E. TRT, à luz doincisodoart.896daCLT.

Orecorrentefoi intimadodoacórdãonadatade…(colocaraqui, entre parênteses, o dia da semana– “segunda-feira”ou “terça-feira” etc.), ocorrendo, ali, o início do prazorecursal, cuja contagem começou na data de… (colocaraqui, entre parênteses, o dia da semana– “segunda-feira”ou “terça-feira” etc.), correspondente ao primeiro dia útilimediatamente subsequente ao do recebimento daintimação (dies a quo). Protocolado o presente recurso nadatade…(colocaraqui,entreparênteses,odiadasemana– “segunda-feira” ou “terça-feira” etc.), mostra-setempestivo,vistoqueinterpostodentrodoprazodeoitodiasprevistonoart.6ºdaLei5.584/1970.

O recorrente encontra-se representado por advogado (s),mediante procuração (se já existir, escrever “nos autos”;caso não haja procuração nos autos, escrever “anexa”).Atendido, pois, o pressuposto de regularidade de

e)

f)

g)

1.

2.

3.

h)

representação. Por cautela, caso seja verificada algumairregularidade na representação, requer o recorrente aconcessão do prazo de 05 dias para que seja sanado ovício,nostermosdoart.76doCPCedoitemIIdaSúmula383doTST.

O recorrente, na qualidade de beneficiário da justiçagratuita,éisentodorecolhimentodecustas.

O recorrente, na qualidade de beneficiário da justiçagratuita,é isentododepósito recursal,nos termosdo§10doart.899daCLT.

EmcumprimentoaoquedispõeoincisoIIIdo§1º-AdaCLT,orecorrentepassaaexporasrazõesdopedidodereformadoacórdãoimpugnado:

Noseguinte trechodadecisãodoE.TRT (transcreveraqui o respectivo trecho da decisão) observa-se aviolaçãoaoincisoLVdoart.5ºdaConstituiçãoFederal,mostrando-se claro e manifesto o cerceamento dodireitodedefesaeafrontaaoprincípiodaampladefesa.

Noseguinte trechodadecisãodoE.TRT (transcreveraqui o respectivo trecho da decisão) observa-se aviolaçãoaoart.821daCLT,queasseguraacadaparteodireitodeofertaratétrêstestemunhas.

Noseguinte trechodadecisãodoE.TRT (transcreveraqui o respectivo trecho da decisão) observa-se aviolação ao art. 794 da CLT, que prevê a nulidade dequalqueratoprocessualqueprovocarmanifestoprejuízoaumadaspartes,nocaso,orecorrente.

ConformedeterminaoincisoIIdo§1º-Adoart.896daCLT,vemorecorrenteindicarqueadecisãomolestada,aonegarprovimento ao Recurso Ordinário, considerou válida adispensa, pelo Juízo de primeiro grau, da oitiva datestemunhaconvidadapelorecorrente,provaestavitalpara

i)

j)

k)

oexercíciodoseudireitodedefesa,violando,com isso,oincisoLVdoart.5ºdaConstituiçãoFederal,quegaranteatodoequalquerlitiganteaampladefesa,violandotambémoart.821daCLT,queprevêodireitodeapresentaçãodeatétrêstestemunhasporcadalitigante.Aexoneraçãodaprovatestemunhal,porconseguinte,causoumanifestoprejuízoaorecorrente, gerando nulidade processual, à luz do art. 794da CLT, norma esta também espancada pela referidadecisão,emclaraemanifestaviolação.

AviolaçãoaoincisoLVdoart.5ºdaConstituiçãoFederalfoidevidamente prequestionada, como prevê o item I daSúmula 297 do TST, passando o recorrente, emcumprimentoaoquedeterminao inciso Ido§1º-Adoart.896daCLT,atranscreverotrechodadecisãorecorridaqueconsubstanciao referidoprequestionamento (colocar aquio trechocompleto,doacórdãodoTRT,queapreciouatese de violação ao inciso LV do art. 5º da CF –“cerceamento do direito de defesa” e “afronta aoprincípiodaampladefesa”).

A violação ao art. 821 da CLT foi devidamenteprequestionada,comoprevêoitemIdaSúmula297doTST,passandoorecorrente,emcumprimentoaoquedeterminaoincisoIdo§1º-Adoart.896daCLT,atranscreverotrechoda decisão recorrida que consubstancia o referidoprequestionamento (colocar aqui o trecho completo, doacórdãodoTRT,queapreciouatesedeviolaçãoaoart.821 da CLT – “direito de a parte apresentar até trêstestemunhas”).

A violação ao art. 794 da CLT foi devidamenteprequestionada,comoprevêoitemIdaSúmula297doTST,passandoorecorrente,emcumprimentoaoquedeterminaoincisoIdo§1º-Adoart.896daCLT,atranscreverotrechoda decisão recorrida que consubstancia o referido

a)

prequestionamento (colocar aqui o trecho completo, doacórdãodoTRT,queapreciouatesedeviolaçãoaoart.794 da CLT – “nulidade de ato processual que causamanifestoprejuízoàparte”).

Dopedido

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, requer oconhecimento do presente Recurso de Revista e a intimação dorecorridoparaapresentarcontrarrazões,nostermosdoart.900daCLT.

Requer,porfim,aremessadosautosaoTST.

Local___,data___.

A

DVOGADO.

OABNº___.

COLENDOTRIBUNALSUPERIORDOTRABALHO

PROCESSONº___.

RECORRENTE:NOMEDORECORRENTE(orecorrente,nocaso,éoreclamante,quetambémfoiorecorrentenoRecursoOrdinário).

RECORRIDO:NOMEDORECORRIDO (o recorrido,nocaso,éoreclamado,quetambémfoiorecorridonoRecursoOrdinário).

INSIGNETURMA

Orecorrente,mui respeitosamente,porseu (s)advogado (s), veminterporRECURSODEREVISTA,comalicercenoart.896daCLT,mediante os fundamentos jurídicos que corporificam as RazõesRecursais, demonstrando, desde logo, o atendimento dospressupostosdeadmissibilidade.

Dospressupostosdeadmissibilidade

O recorrente é parte legítima para interpor o presenteRecurso de Revista, figurando, no processo, na qualidade

b)

c)

d)

e)

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dereclamanteerecorrentenoRecursoOrdinárioimprovido,possuindointeresserecursal,vitimadoquefoiporviolaçãoànormaconstitucionaleviolaçãoàleifederal,encontrando-sesombreadode inafastável capacidade.Atendidos,destarte,ospressupostosintrínsecos.

OpresenteRecursodeRevistaéoremédioadequadoparaimpugnaroacórdãoproferidopeloE.TRTda___Região,àluzdoincisodoart.896daCLT.

Orecorrentefoi intimadodoacórdãonadatade…(colocaraqui, entre parênteses, o dia da semana– “segunda-feira”ou “terça-feira” etc.), ocorrendo, ali, o início do prazorecursal, cuja contagem começou na data de… (colocaraqui, entre parênteses, o dia da semana– “segunda-feira”ou “terça-feira” etc.), correspondente ao primeiro dia útilimediatamente subsequente ao do recebimento daintimação (dies a quo). Protocolado o presente recurso nadatade…(colocaraqui,entreparênteses,odiadasemana– “segunda-feira” ou “terça-feira” etc.), mostra-setempestivo,vistoqueinterpostodentrodoprazodeoitodiasprevistonoart.6ºdaLei5.584/1970.

O recorrente encontra-se representado por advogado (s),mediante procuração (se já existir, escrever “nos autos”;caso não haja procuração nos autos, escrever “anexa”).Atendido, pois, o pressuposto de regularidade derepresentação. Por cautela, caso seja verificada algumairregularidade na representação, requer o recorrente aconcessão do prazo de 05 dias para que seja sanado ovício,nostermosdoart.76doCPCedoitemIIdaSúmula383doTST.

O recorrente, na qualidade de beneficiário da justiçagratuita,éisentodorecolhimentodecustas.

O recorrente, na qualidade de beneficiário da justiça

g)

1.

2.

3.

h)

gratuita,é isentododepósito recursal,nos termosdo§10doart.899daCLT.

EmcumprimentoaoquedispõeoincisoIIIdo§1º-AdaCLT,orecorrentepassaaexporasrazõesdopedidodereformadoacórdãoimpugnado:

Noseguinte trechodadecisãodoE.TRT (transcreveraqui o respectivo trecho da decisão) observa-se aviolaçãoaoincisoLVdoart.5ºdaConstituiçãoFederal,mostrando-se claro e manifesto o cerceamento dodireitodedefesaeafrontaaoprincípiodaampladefesa.

Noseguinte trechodadecisãodoE.TRT (transcreveraqui o respectivo trecho da decisão) observa-se aviolaçãoaoart.821daCLT,queasseguraacadaparteodireitodeofertaratétrêstestemunhas.

Noseguinte trechodadecisãodoE.TRT (transcreveraqui o respectivo trecho da decisão) observa-se aviolação ao art. 794 da CLT, que prevê a nulidade dequalqueratoprocessualqueprovocarmanifestoprejuízoaumadaspartes,nocaso,orecorrente.

ConformedeterminaoincisoIIdo§1º-Adoart.896daCLT,vemorecorrenteindicarqueadecisãomolestada,aonegarprovimento ao Recurso Ordinário, considerou válida adispensa, pelo Juízo de primeiro grau, da oitiva datestemunhaconvidadapelorecorrente,provaestavitalparaoexercíciodoseudireitodedefesa,violando,com isso,oincisoLVdoart.5ºdaConstituiçãoFederal,quegaranteatodoequalquerlitiganteaampladefesa,violandotambémoart. 821 da CLT, que prevê a apresentação de até trêstestemunhas por cada litigante. A exoneração da provatestemunhal,porconseguinte,causoumanifestoprejuízoaorecorrente, gerando nulidade processual, à luz do art. 794da CLT, norma esta também espancada pela referida

i)

j)

k)

decisão,emclaraemanifestaviolação.

AviolaçãoaoincisoLVdoart.5ºdaConstituiçãoFederalfoidevidamente prequestionada, como prevê o item I daSúmula 297 do TST, passando o recorrente, emcumprimentoaoquedeterminao inciso Ido§1º-Adoart.896daCLT,atranscreverotrechodadecisãorecorridaqueconsubstanciao referidoprequestionamento (colocar aquio trechocompleto,doacórdãodoTRT,queapreciouatese de violação ao inciso LV do art. 5º da CF –“cerceamento do direito de defesa” e “afronta aoprincípiodaampladefesa”).

A violação ao art. 821 da CLT foi devidamenteprequestionada,comoprevêoitemIdaSúmula297doTST,passandoorecorrente,emcumprimentoaoquedeterminaoincisoIdo§1º-Adoart.896daCLT,atranscreverotrechoda decisão recorrida que consubstancia o referidoprequestionamento (colocar aqui o trecho completo, doacórdãodoTRT,queapreciouatesedeviolaçãoaoart.821 da CLT – “direito de a parte apresentar até trêstestemunhas”).

A violação ao art. 794 da CLT foi devidamenteprequestionada,comoprevêoitemIdaSúmula297doTST,passandoorecorrente,emcumprimentoaoquedeterminaoincisoIdo§1º-Adoart.896daCLT,atranscreverotrechoda decisão recorrida que consubstancia o referidoprequestionamento (colocar aqui o trecho completo, doacórdãodoTRT,queapreciouatesedeviolaçãoaoart.794 da CLT – “nulidade de ato processual que causamanifestoprejuízoàparte”).

Datranscendência

O recorrente passa a demonstrar a presença de transcendênciajurídica para o processamento do presente Recurso de Revista,

destacando,abinitio,queorolesculpidonosincisosdo§1ºdoart.896-A da CLT é meramente exemplificativo, não encerrando,portanto,numerusclausus(númerofechado),comobemseobservadocaputdoreferido§1º:“Sãoindicadoresdetranscendência,entreoutros:”(semgrifosnooriginal).

A transcendência está para o Recurso de Revista assim como arepercussãogeralestáparaoRecursoExtraordinário.Eladelimita,no âmbito desteC. TST, a sua competência recursal às questõesconstitucionais, legais e jurisprudenciais que possuam relevânciasociale/oupolíticae/oueconômicae/ou jurídica,que transcendamosinteressessubjetivosdacausa.

Arelevância,nopresentecaso,éjurídica.

Conspícuos Ministros, a decisão guerreada violou o princípio daampladefesa,violouoprincípiododevidoprocessolegaleviolouoprincípio da transcendência (também chamado de “princípio doprejuízo”), ao manter a sentença de primeiro grau e negarprovimento ao Recurso Ordinário. Nada mais relevante, datamaximavenia,doqueisso.

Adecisãomolestada,aoratificaradispensa,peloJuízodoprimeirograu, da testemunha convidada pelo recorrente, fez ruir a pilastraque dá sustentação ao devido processo legal, pois simplesmenteprivouum litigantedeproduzirprovaessencialparaoexercíciodoseusagradodireitodedefesa.

Pode-se dizer, com isso, que a decisão impugnada maculou oprocesso,tornando-okafkiano.

Tal “surrealismo” tem grande relevância jurídica, tornandoinafastávelanobreatuaçãodesteC.TST,paraqueinspireosjuízesdo trabalho e tribunais regionais do trabalho a conduzir os feitossemprivaros contendoresdo sublimee iluminadodireitoàampladefesa.

DiantedaflagranteviolaçãoaoincisoLVdoart.5ºdaConstituiçãoFederal,aoart.821daCLTeaoart.794daCLT,àluzdostrechos

já transcritos nos pressupostos de admissibilidade, restainsofismável a transcendência jurídica para o processamento dopresenteremédio.

Dasrazõesdorecursoderevista

A decisão impugnada, nos seguintes trechos ___ (transcrever ostrechos do acórdão do TRT), ratificou a dispensa da oitiva datestemunha convidada pelo recorrente, mantendo a sentença deprimeirograu,provaestavitalparaoplenoexercíciodoseudireitodedefesa,causando,comisso,evidenteprejuízoaorecorrente.

Datamaximavenia,areferidadecisão,alémdeespancarodireitoàampla defesa do recorrente, violando o inciso LV do art. 5º daConstituiçãoFederal, reduziu, emafrontaàLeiFederal, onúmerode testemunhaspermitidoparacada litigante (até três),violandooart.821daCLT.

Não bastasse, a decisão de primeiro grau tinha provocadomanifesto prejuízo ao recorrente, e oE. TRT, aomantê-la intacta,violouoart.794daCLT,oqualéenfáticoquantoànulidadeaserdeclarada.

Sendo nulo o ato de dispensa da oitiva da testemunha convidadapelo recorrente, tornam-se nulos todos os atos posteriormentepraticados, assumindo, a decisão ora guerreada, a forma de um“frutodeumaárvoreenvenenada”,comodispõeoart.281doCPC:Art.281.“Anuladooato,consideram-sedenenhumefeitotodosossubsequentes que dele dependam (…)”. Nomesmo sentido o art.798daCLT.

Diantedosvíciosinsanáveisquemaculamadecisãoimpugnada,orecorrente requer a sua nulidade, para que os autos processuaisretornem ao Juízo de primeiro grau, com a determinação dereabertura da instrução para a colheita do depoimento datestemunhadispensada.

Doprequestionamentoparafinsderecursoextraordinário

•

Por cautela, o recorrente requer, nos termos do item I daSúmula297doTST,queaviolaçãoconstitucionalsejaobjetodeexpressafundamentação a ser lançada por este C. TST, para fins deprequestionamento,pressupostoestedorecursoextraordinário.

Requerimento de nulidade da decisão por violação depreceitoconstitucional,esculpidono incisoLVdoart.5ºdaCF, em face da injustificável dispensa de sua provatestemunhal.

Dopedido

Diante do exposto, o recorrente roga pelo conhecimento dopresente recurso, e, no mérito, por seu provimento, para que adecisão proferida pelo E. TRT da ___ Região seja anulada,retornando,osautosprocessuais,aoJuízodeprimeirograu,comadeterminação de reabertura da instrução, para a colheita dodepoimento da testemunha dispensada e prolação de uma novasentença.

Porextremacautela,nocasodenãoprovimentodorecurso,requeraexposiçãodeteseexplícitaarespeitodaviolaçãoaoincisoLVdoart.5ºdaConstituiçãoFederal.

Nestestermos.

Pededeferimento.

Local___,data___.

ADVOGADO.

OABNº___.

Capítulo12AGRAVODEPETIÇÃO

Oagravodepetiçãoestáprevistonoart.897,a,§§1º,3ºe8º,daCLT.Trata-se de um recurso de natureza ordinária, admitindo, por conta disso, adevoluçãodetodaamatériaquefoidiscutidanojuízoaquo,sejadefato,sejadedireito,desdequeimpugnadanorecurso.

Cabe agravo de petição contra decisões terminativas ou definitivasprolatadasnafasedeexecução.

O julgamento de embargos à execução é um exemplo clássico decabimentodeagravodepetição.

Situaçãointeressantesurgequandoojuizdecretaaintempestividadedosembargos à execução, proferindo, com isso, típica sentença terminativa dofeito.Oart.884daCLTdispõequeosembargosdevemseropostosnoprazodecincodias,apartirdagarantiadojuízo.Oembargante,nãoconcordandocomadecisão,deveráinterporagravodepetição.Sempreébomlembrarqueoprazoparaaoposiçãodeembargosàexecuçãoédenaturezadecadencial,logo, a sua contagem ocorre de forma contínua, nos termos do art. 132 doCCB. Já o prazo de oito dias para a interposição de agravo de petição étipicamente processual, ocorrendo, a contagem, apenas emdias úteis, comodispõeocaputdoart.775daCLT.

Muito cuidado, pois é comum, nesse tipo de situação, o juiz despacharassim: “Não conheço dos embargos à execução, por intempestividade”. Omagistrado termina utilizando uma expressão típica da fase recursal deadmissibilidade, levando o advogado a imaginar o uso de agravo deinstrumento, como se os embargos à execução fossem um recurso.Ora, osembargos à execução têm natureza de ação incidental no processo deexecução,tornandogrosseirooerro,quantoaousodeagravodeinstrumento.

Esendooequívocomanifesto,nãohaveráespaçoparaafungibilidade.

Com a Reforma Trabalhista, corporificada na Lei 13.467/2017, osembargos à execução foram esvaziados. Era comum o uso de embargos àexecução para impugnação aos cálculos de liquidação, por conta da antigaredação do § 2º do art. 879 daCLT, que facultava ao juiz a concessão deprazoàspartesparaimpugnaçãoàdecisãodehomologaçãodoscálculos.Eucostumavadividirojuizdaexecuçãoem“juizbonzinho”e“juizmalvado”.Oprimeiroeraaquelequeconcediaoprazoparamanifestaçãosobreoscálculos,poisproporcionavaaodevedorodireitodediscutirovalordadívidasemgarantir previamente o juízo. O segundo era aquele que não concedia oprazo, e, prontamente, depois de proferir a decisão de liquidação, citava odevedor,nostermosdoart.880daCLT,para,em48h,cumpriraobrigaçãoougarantirojuízo,sobpenadepenhora.Sódepoisdagarantiaéqueoexecutadopodiaimpugnaroscálculos,medianteembargosàexecução.Issoacabou.

Anovaredaçãodo§2ºdoart.879daCLTdispõequeojuizdeveráabriràspartesprazodeoitodiasparaimpugnaçãofundamentadadadecisãodeliquidação,coma indicaçãodos itensevaloresobjetodadiscordância,sobpenadepreclusão.

Aintimação tornou-seobrigatóriaeanão impugnação,noprazodeoitodias,gerapreclusãotemporal.Issojáaconteciacomocréditoprevidenciário,porcontado§3ºdoart.879daCLT,mantidopelaReformaTrabalhista,quefixa prazo de dez dias para a União se manifestar sobre o cálculo dascontribuições previdenciárias. Destarte, conforme dito, não há mais espaçoparadiscussãosobrecálculonosembargosàexecução.

Noart.14daIN41/2018,oTST,respeitandooart.14doCPC,dispôsqueaconcessãodoprazocomumdeoitodiasparaimpugnaçãofundamentadadaconta de liquidação, prevista no § 2º do art. 879 da CLT, não se aplica àliquidaçãodejulgadoiniciadaantesde11/11/2017.

Amudançaafetoudiretamenteo§4ºdoart.884daCLT,quediz:“Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidaçãoapresentadaspeloscredorestrabalhistaeprevidenciário”.Essanormaperdeutodaasuaefetividade,podendoatéserconsideradatacitamenterevogada.

Elaborada a conta e tornada líquida a sentença, exequente e executadoserãointimadospara,noprazodeoitodias,impugnaradecisãodeliquidação.Ojuiz,diantedasimpugnações(oudaimpugnação,casoapenasumapartesemanifeste), proferirá decisão tipicamente interlocutória, visto que estaráapenasresolvendoumaquestãoincidental(oepítetousadonapartefinaldo§3ºdoart.884daCLT–“sentençadeliquidação”,desde1954,éfrutodeumgraveerrodonossolegislador).Seráquecabeagravodepetiçãodeimediatocontra essa decisão? Será que não cabe agravo de petição de imediato e oexecutado, depois da decisão de liquidação, será citado, nosmoldes do art.880daCLT, e sódepoisde julgadosos embargos à execução éque caberáagravodepetição?Eseoreclamadogarantirojuízo,cumprindoacitação,enão opuser embargos à execução, como fica a situação do reclamante queimpugnouoscálculosedesejarediscutiramatérianoTRT,medianteagravodepetição?

Enfrentando as perguntas, que surgiram após a Reforma Trabalhista,entendoqueaprimeiramereceuma respostaafirmativa.Significadizerquecabe agravo de petição contra a decisão que julgar as impugnações aoscálculos, mesmo sendo esta uma típica decisão interlocutória. A minhaposiçãotemcomobaseamantençado§1ºdoart.897daCLT,quereza:“Oagravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar,justificadamente,asmatériaseosvaloresimpugnados,permitidaaexecuçãoimediatadaparteremanescenteatéofinal,nosprópriosautosouporcartadesentença”.Considerandooesvaziamentodosembargosàexecução,nãoháporquepostergaro“trânsitoemjulgado”dadecisãodeliquidação,atocapazde tumultuar o andamento do feito, principalmente se o juiz tiver queenfrentara“terceirapergunta”queformulei (oquefazercomodireitodeocredor agravardepetição, contra adecisãode liquidação, seodevedornãoopuserembargosàexecução,depoisdegarantirojuízo?).

A Reforma Trabalhista gerou uma nova exceção ao princípio dairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutóriaserevogoutacitamenteojáfragilizado§3ºdoart.884daCLT.

Observem que o § 1º do art. 897 da CLT prevê um pressuposto deadmissibilidadeespecíficodoagravodepetição:“adelimitaçãodasmatérias

e dos valores discutidos no recurso”. Se o agravante não cumprir essadeterminação,oagravonãoseráconhecido.

Adelimitaçãodosvaloresocorreráexatamentequandooagravanteestiverdiscutindoaliquidaçãodasentença(aquantiadadívida=quantumdebeatur).Nessecaso,éaconselhávela juntadadeplanilhadecálculos, indicandoo(s)motivo(s) da discórdia e impugnando os fundamentos da decisão. Essadelimitaçãodosvalores,antesdaReformaTrabalhista(antesde11/11/2017)só era exigida quando o agravante fosse o executado, não se aplicando aocredor, por ter como objetivo viabilizar a execução imediata da parteremanescente (incontroversa). Neste sentido a Súmula 17 do TRT da 6ªRegião.EntendoqueamesmaposiçãopoderásermantidadepoisdaReformaTrabalhista,porquanto,de fato,oescopodadelimitaçãodosvaloresé fazernascer uma quantia incontroversa e que propicie a execução definitiva eimediatasobreela.

Não há recolhimento de custas no agravo de petição, porquanto, naexecução,elassãopagasaofinal,semprepeloexecutado–caputeincisoIVdoart.789-AdaCLT.

No agravo de petição também não há depósito recursal, quer ele estejaatacando decisão interlocutória (decisão que julgou as impugnações aoscálculosedecisãoqueacolheuourejeitouoincidentededesconsideraçãodapersonalidade jurídica), quer ele esteja atacando decisão terminativa oudefinitiva em sede de embargos à execução (primeira parte do item II daSúmula128doTST),deembargosdeterceiroetc.Estudamosqueasegundapartedo itemIIdaSúmula128doTSTperdeuasuaefetividade,diantedoesvaziamentodosembargosàexecuçãopertinenteàdiscussãosobrecálculos.

Quandodoestudodoprincípiodairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutórias,deixeibemclaroquea“irrecorribilidadeimediata”temcomopremissaaceleridadeprocessual,nãopodendoviolar,entretanto,oprincípiodaampladefesaconsagradonoart.5º,LV,daCF.Opressupostoparaasuaincidência, por conseguinte, é o fato de que será prolatada, depois daqueladecisãointerlocutória,decisãofinal(definitivaouterminativa),quedesafiarárecurso específico, em que o recorrente poderá impugnar até as decisõesinterlocutórias antes proferidas e que solucionaram incidentes processuais

a)

b)

(art.893,§1º,daCLT).

Casodeterminadadecisãointerlocutóriasejaproferida,semagarantiadeque futuramente será prolatada outra decisão considerada definitiva outerminativa,aqueladesafiarádeimediatorecurso.

É o que acontece, por exemplo, com o acolhimento, pelo juízo daexecução,deexceçãodepré-executividade,cujadecisão,porserconsideradaterminativa,deveseratacadapeloexequentemedianteagravodepetição,noprazodeoitodias.

Diferente dadecisãoquerejeita exceçãodepré-executividade, a qual éirrecorríveldeimediato,poisoexecutadopoderáoporembargosàexecução,depois de garantir a dívida – art. 884 da CLT. Da decisão que apreciar osembargos,aísimcaberáagravodepetição.

A exceção de pré-executividade, apesar de não prevista em lei, é usadapelo executado para suscitar questões de ordem pública, dispensando-se agarantiadadívida.

Estudamos também que o art. 855-A da CLT, inserido pela Lei13.467/2017,determinaaaplicaçãodosarts.133a137doCPC,que tratamdo incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Nos termos doincisoIIdo§1ºdoart.855-AdaCLT,contraadecisãoqueacolherourejeitaroincidente,proferidanafasedeexecução,cabeagravodepetição,inclusiveemprocessoexecutórioquesejafrutodeaçãodecompetênciaorigináriadoTRT,quando,então,oagravoserájulgadopelopróprioTRT.

Vamosresumir?

CabeagravodepetiçãoparaoTRT,seadecisãodeacolhimentoourejeição do incidente de desconsideração da personalidade jurídicaforproferidaporjuizdotrabalho,nostermosdoincisoIIdo§1ºdoart.855-AdaCLT,independentementedegarantiadojuízo.

Caso a decisão de acolhimento ou rejeição do incidente dedesconsideração da personalidade jurídica seja proferidamonocraticamente por desembargador ou ministro relator, emprocesso de execução que tramita no juízo de primeiro grau, cabe

c)

agravointernoparaocolegiado,nostermosdoincisoIIIdo§1ºdoart. 855-A da CLT c/c inciso VI do art. 932 e art. 1.021 do CPC,independentementedegarantiadojuízo.

EmsetratandodeexecuçãoqueseprocessaoriginariamentenoTRT,da decisão proferida pelo colegiado cabe agravo de petição, nostermos do § 3º do art. 897 da CLT, que será julgado pelo próprioTRT, observando-se a competência funcional regimental,independentementedegarantiadojuízo.

Nosembargosdeterceiroencontramosoutrobomexemplodecabimentodeagravodepetição.Oadvogado,entretanto,temquetomarcuidadoenãosedeixariludirpelafalsaimpressãodequeaaçãodeembargosdeterceirosóécabívelnafaseexecutória.Nãoéverdade.

Aaçãodeembargosdeterceiro(arts.674a681doCPC)éumaespéciede“açãopossessória”,podendoserusadanafasedeconhecimentoounafasedeexecução.

Julgados embargos de terceiro na fase de conhecimento, cabe recursoordináriocontraadecisão.

Julgados embargos de terceiro na fase de execução, cabe agravo depetiçãocontraadecisão.

Osembargosdeterceiro,portanto,nãoseconfundemcomosembargosàexecução.

Osembargosdeterceirotêmcomoobjetoaapreensãodebensdepessoasquenão integram a lide. Quem opõe embargos à execução é o devedor.Quemopõeembargosdeterceiroéo“terceirosenhorepossuidorouapenaspossuidor”. Terceiro é aquele que não é parte no processo. O sócio, porexemplo, não tem legitimidade, depois da decisão de acolhimento doincidentede“desconsideraçãodapersonalidadejurídica”,paraoporembargosde terceiro, visto que, com a desconsideração, passou a ocupar, ao lado dapessoajurídica,opolopassivodaexecução.

Osembargosdeterceirosãocabíveisnocasodeesbulhoouturbaçãodaposse.Esbulhoéaperdadaposse,enquantoturbaçãoéaameaçadeperdada

12.1.

posse.Cabem,porconseguinte,embargosdeterceiro“preventivos”,jáqueoCPC autoriza seu uso tanto no caso de esbulho como no caso de turbação.Mas não é qualquer ato de esbulho ou turbação que justifica o uso dosembargosdeterceiro.Oatotemdeserjudicial.

ModelodeAgravodePetição

Oagravodeinstrumento“trabalhista”estáprevistonoart.897,b,§§2º,4º, 5º, 6º e 7º, daCLTe não se confunde como agravode instrumento doprocessocivil,jáquenãohá,noprocessodotrabalho,recursoespecíficoparaatacardecisõesinterlocutórias(§1ºdoart.893daCLT).

O nosso agravo de instrumento temuma única utilidade: atacar decisãodenegatória de seguimento a recurso, proferida pelo juízo a quo. Mesmonaquelas três exceções previstas na Súmula 214 do TST (três decisõesinterlocutórias que desafiam recurso de imediato), o agravo de instrumentonão é utilizado (na alínea c da Súmula 214 do TST o recurso cabível é oordinário;nasalíneasaeborecursocabíveléoagravointerno).

No processo laboral, por conseguinte, o agravo de instrumento é usadopara atacar decisão denegatória proferida pelo primeiro juízo deadmissibilidade,ou,numalinguagemvulgar,paratentar“destrancar”recurso(determinadorecursofoi“trancado”pelojuízoaquo,cabendoaorecorrente,no prazo de oito dias, interpor agravo de instrumento, na tentativa de“destrancar”orecurso).Apesardebastantecriticado,olinguajarsimplesdo“trancar”e“destrancar”jáintegraodiaadiadaJustiçadoTrabalho.

Existeumaexceçãointeressanteàregraoraexposta.Estoufalandodoart.7º,§1º,daLei12.016/2009,queprevêousodoagravodeinstrumentocontradecisão de juiz de primeiro grau que conceder ou denegar liminar emmandadodesegurança.ASúmula20doTRTda6ªRegiãoratificaousodoagravo de instrumento contra esse tipo de decisão. Esse agravo deinstrumentonãoseconfundecomaqueleprevistonoart.897,b,daCLT,logo,nãopodeserconsideradoumrecursotrabalhistanosentidoestrito(oitemII

a)

b)

daSúmula414doTSTreforçaaconclusão).Trata-se,naverdade,doagravode instrumento esculpidono inciso Ido art. 1.015doCPC, razãopelaqualdefendoainaplicabilidadedoprazodeoitodiaseaobservânciadoprazode15dias.

O advogado, sombreado que está pela cautela, não deve colocar o seucliente em risco, motivo pelo qual optará pelo menor prazo, sempre queexistircontrovérsiaaseurespeito.

Seadecisãoqueapreciarliminaremmandadodesegurançaforproferidano tribunal,mediante decisãomonocrática do relator, o recurso cabível é oagravo interno (art. 1.021 doCPC), a ser julgadopelo colegiado (turmaouseção), observando-se as regrasdo regimento internodo respectivo tribunalquantoa seuprocessamento (parte finaldocaput doart. 1.021doCPC).Aprevisãoestánoparágrafoúnicodoart.16daLei12.016/2009.Oprazodoagravo interno,naJustiçadoTrabalho,édeoitodias,emharmoniacomosregimentosinternosdoTSTedostribunaisregionais,tornando-se,assim,umrecursotipicamentetrabalhista–aplicáveiso§2ºdoart.1ºdaIN39/2016eoart.6ºdaLei5.584/1970.

A Súmula 622 do STF diz ser incabível agravo regimental (agravointerno) contra decisão do relator que concede ou indefere liminar emmandadodesegurança.Considerandoaprevisãocontidanoparágrafoúnicodo art. 16 da Lei 12.016/2009, podemos dizer que a referida Súmularepresenta hoje umprecedente contra legem, superado, portanto.A Súmula622doSTFfoipublicadaemoutubrode2003,antesdaentradaemvigorda“novaleidomandamus”.Ademais,elaaindacontrariaoart.1.021doCPC.

Observemoresumoabaixo:

Emreclamaçãotrabalhista,casoojuizdefiraouindefiraopedidodeconcessãode liminar,cabemandadodesegurançacontraadecisão,nostermosdoitemIIdaSúmula414doTSTedo§1ºdoart.893daCLT.

Emmandadodesegurançadecompetênciadojuizdotrabalho(varado trabalho), contra a decisão que deferir ou indeferir o pedido deconcessãodeliminar,cabeagravodeinstrumento,nostermosdo§1º

c)

doart.7ºdaLei12.016/2009.

No caso de decisão monocrática, proferida por desembargador ouministrorelator,deferindoouindeferindoopedidodeconcessãodeliminar, cabe agravo interno para o colegiado, nos termos do art.1.021doCPC,sejaqualforanaturezadaação.

Oagravointerno,noprocessotrabalhista,valeaquioreforço,terásempreprazodeoitodias,poisseráprocessado,nostermosdocaputdoart.1.021doCPC, em consonância com as previsões contidas no regimento interno dorespectivotribunal(TRTouTST),atraindoaincidênciatambémdoart.6ºdaLei5.584/1970edo§2ºdoart.1ºdaIN39/2016.

Se o agravo interno tiver por objetivo atacar decisão monocrática deministro do STF, inclusive de denegação de seguimento a recursoextraordinário,oadvogadodeveobservaroRegimentoInternodoSupremo,oqualrezaqueoprazodoseu“agravoregimental”(agravointerno)édeapenascincodias(art.317).

Nos recursos do tipo próprio (a maioria), o juízo de admissibilidadeocorretantonoórgãoaquocomonoadquem.Sãojuízosdeadmissibilidadeindependentes.

O duplo juízo de admissibilidade continua aplicável ao processotrabalhista,porcontadoart.2º,XI,daIN39/2016,querepeliuaincidênciadaprevisãocontidano§3ºdoart.1.010doCPC.

Digamos que determinada empresa tenha sido condenada pelo juiz dotrabalho, interpondo, contra a sentença, recurso ordinário. (Situação 01) –Caso o juiz do trabalho denegue seguimento ao recurso ordinário (nãoconheça do recurso ordinário), caberá, contra a decisão, agravo deinstrumento, noprazodeoitodias. (Situação02)–Casoo juiz do trabalhoconheçadorecursoordinário,intimaráorecorridoparaofertarcontrarrazões,oportunidade em que este poderá requerer a reconsideração da decisão,demonstrando o não atendimento a determinado pressuposto deadmissibilidade (§ 2º do art. 518 do CPC/1973, cuja redação foi extirpadapeloCPC/2015,porcontadofimdoprimeirojuízodeadmissibilidade;jáqueoTSTmanteveoduplo juízodeadmissibilidadenoprocessodo trabalho,a

a)

b)

c)

d)

antiganormacontinuaútil). (Situação03)–Casoo juizconheçadorecursoordinário,intimeorecorridoparaapresentarcontrarrazõeseremetaosautosao TRT, se o desembargador relator não conhecer do recurso ordinário,caberá, contra a decisão, agravo interno, nos termos do art. 1.021 do CPC(comprazodeoitodias– art. 6ºdaLei5.584/1970e§2ºdo art. 1ºda IN39/2016doTST).

Vamosresumir?

Recurso denegado no juízo a quo = cabe agravo de instrumentocontraadecisão,noprazodeoitodias–art.897,b,daCLT.

Recurso extraordinário denegado no juízo a quo = cabe agravoinominado (ou simplesmente “agravo”), no prazo de 15 dias – art.1.042doCPC,c/co§1ºdoart.1.030doCPCeo§5ºdoart.1.003doCPC.

Recurso denegado no juízo ad quem = cabe agravo interno (ouregimental) contra a decisão, no prazo de oito dias – RegimentosInternos do TST e dos tribunais regionais do trabalho, c/c a partefinaldocaputdoart.1.021doCPC,doart.6ºdaLei5.584/1970edo§2ºdoart.1ºdaIN39/2016doTST.

Recurso extraordinário denegado no STF (juízo ad quem) = cabeagravo interno (ou regimental) contra a decisão, no prazo de cincodias – art. 317 do Regimento Interno do STF, c/c a parte final docaputdoart.1.021doCPC.

Noprocessodotrabalho,oagravodeinstrumentotambéméumrecursodotipo“próprio”,ouseja,deveserinterpostonojuízoaquo,queexerceráoprimeirojuízodeadmissibilidade–videIN16/1999doTST.Inaplicável,porconseguinte,ocaputdoart.1.016doCPC.

Esse “primeiro juízode admissibilidade”, naprática, não é realizado.Oagravo de instrumento tende a ser sempre conhecido pelo juízoa quo. Há,inclusive,umacansativa,inócuaeinfindáveldiscussãodoutrináriaacercadoremédio processual cabível quando o agravo de instrumento tem o seuseguimentodenegadonojuízoaquo.

Digamos que uma empresa interpôs recurso ordinário na 99ª Vara doTrabalhodoMunicípiodeConfusão.O juiz, ao analisar ospressupostosdeadmissibilidade do recurso ordinário, não o conheceu. Intimada, a empresainterpõeagravodeinstrumentonamesma99ªVaradoTrabalhodeConfusão.O juiz, ao analisar os pressupostos de admissibilidade do agravo deinstrumento,nãooconheceu.Oadvogadodaempresatemagoradoisrecursoscujoseguimentofoidenegadopelomesmoórgãojurisdicional,sendoqueumdeles visa “destrancar” o outro. Pense numa confusão! Surge, então, aenfadonhapergunta:qualorecursocabívelparaatacaradecisãodenegatóriade seguimento do agravo de instrumento proferida pelo juízo de primeirograu?

Basta uma rápida pesquisa para encontrar diversas respostas. Há quemdiga que cabe um novo agravo de instrumento (melhor resposta, naminhahumilde opinião). Há quem defenda o uso de embargos de declaração, nocaso de manifesto equívoco na análise de pressuposto extrínseco deadmissibilidade (boa resposta, fulcradanaparte finaldoart.897-AdaCLT,desdequeexistadefatoerrogrosseironaanálisedepressupostoextrínseco).Hájuristasquevislumbramocabimentode“correiçãoparcial”(“reclamaçãocorreicional”), por considerarem que a decisão, proferida pelo juízo a quo,negandoseguimentoaagravodeinstrumento,provocatumultoaoandamentodoprocesso.Hátambémdefensoresdousodomandadodesegurança.

A culpa de toda a celeuma está nomanifesto disparate de o agravo deinstrumento serprotocoladonoórgão jurisdicionalquedenegouseguimentoao recurso principal. O culpado, portanto, é o TST, que já deveria tersoterradooualteradoa IN16, aplicando, emsua literalidade,o§4ºdoart.897daCLTc/cart.1.016doCPC.

Bom,naprática,comodito,oórgãojurisdicionalaquoé“aconselhado”asempre conhecer do agravo de instrumento. Assim agindo, intimará oagravadoparaapresentarduascontrarrazões,nos termosdo§6ºdoart.897daCLT(contrarrazõesaorecursoprincipalecontrarrazõesaopróprioagravodeinstrumento).

Ojuízoaquopoderáseretratardadecisãodenegatóriadeseguimentodorecursoprincipal,nostermosdoart.2ºdaResoluçãoAdministrativaTST

1.418/2010c/caIN16doTST.

Adenegaçãodoagravodeinstrumentonojuízoadquem,porsuavez,nãogeracontenda.Cabível,nocaso,agravointernonoprazodeoitodias.

A partir de 2010, o agravo de instrumento passou a integrar o rol dosrecursos que desafiam preparo. O art. 899 da CLT, que trata do depósitorecursal, recebeu um novo parágrafo (§ 7º), mediante a edição da Lei12.275/2010,passandoaexigirdepósitorecursaltambémemsededeagravodeinstrumento.

Só será exigível depósito recursal em sede de agravo de instrumentoquando“orecursodenegadotambémpossuirdepósitorecursal”.Eisaredaçãodo novo parágrafo: “No ato de interposição do agravo de instrumento, odepósito recursalcorresponderáa50%dovalordodepósitodorecursoaoqualsepretendedestrancar”,

Oagravante, casoesteja enquadradono roldo§9ºdoart.899daCLT,faráodepósitorecursalpelametade.Oseuvalordodepósito,portanto,será“metade da metade” da quantia pertinente ao depósito recursal do recursocujoseguimentofoidenegado(metadedametade=25%).Digamosqueumagrande empresa foi condenada a pagar R$ 70.000,00 a um ex-empregado,interpondo recurso ordinário, com depósito recursal no valor do teto (R$10.000,00,nosso“tetofictício”).Casoorecursoordinárionãosejaconhecido,o recorrente,para interporagravode instrumento, teráqueefetuarumnovodepósito,agoranovalordeR$5.000,00(metadedaquantiajádepositada).Ese a empresa condenada fosse umamicroempresa? Aí seria diferente, poisincidiria a prerrogativa prevista no § 9º do art. 899 da CLT. Essamicroempresa, no recurso ordinário, teria feito um depósito recursal deR$5.000,00 (metade do teto “fictício”). Se precisasse interpor agravo deinstrumento, para atacar decisão denegatória de seguimento ao recursoordinário,depositariaR$1.250,00(metadedametadedovalorjádepositado).Éisso!

Oart.899,§7º,daCLT,entretanto,deveserinterpretadoemconsonânciacom a Súmula 128, I, do TST. Logo, se o depósito recursal do recursotrancado já tiveralcançadoovalordacondenação,oagravode instrumento

nãoprecisarádedepósito recursal.Tomandoporbaseo exemplo acima, nocasodagrandeempresa,seacondenaçãofossedeR$3.000,00,essaquantiajáestariadepositadanopreparodorecursoordinário.Logo,seestenãofosseconhecido, nada mais poderia ser exigido a título de depósito recursal,inclusive para o agravo de instrumento, pois o valor da condenação foialcançado.Esefosseumapequenaempresa?Aíelaestariaenquadradano§9º do art. 899 da CLT e faria, para o recurso ordinário, o depósito de R$1.500,00 (metade do valor da condenação). Caso o recurso não fosseconhecido,elateriasimqueefetuarumnovodepósitorecursalparainterporoagravo de instrumento, no valor de R$ 325,00 (25% de R$ 1.500,00 =“metadedametade”).Sinceramente,nãoserioousechoro!

Parafinalizaresseponto,aLei13.015/2014incluiuo§8ºaoart.899daCLT,dispondosobreumasituaçãoespecialdeagravode instrumentocontradecisãodenegatóriadeseguimentoarecursoderevista.Quandooagravodeinstrumentotiverafinalidadededestrancarrecursoderevistaqueseinsurgecontra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do TST,consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, nãohaveráobrigatoriedadedeseefetuarodepósitorecursal.Trata-se,pois,deumasituaçãoespecíficaeextraordináriadeisençãodepreparodoagravodeinstrumento.Olhovivo!

Já estudamos que não se aplica a Súmula 245 do TST ao agravo deinstrumento.Significadizerqueodepósitorecursaldoagravodeinstrumentotemde ser comprovado no ato de sua interposição,mesmo que esta ocorraantesdofinaldoprazorecursal.Seoagravoforinterpostoantecipadamente,sem a comprovação do preparo, operar-se-á a preclusão consumativa, e oagravonãoseráconhecido.Nãohácomoaplicar,nocaso,aOJ140daSDI-1,poiselaincideapenasnocasodepreparoinsuficiente.

Aprevisãocontidano§5ºdoart.897daCLT,quetratada“formaçãodoinstrumento”, perdeu, com a chegada do PJE, a sua razão de existir, poistodososdocumentosjáconstamdosautosqueserão“remetidos”aoórgãoadquem, propiciando o imediato julgamento do recurso denegado, no caso deprovimentodoagravo.

O agravo interno já estava previsto, antes do CPC de 2015, nos

regimentos dos tribunais e, de forma difusa, na legislação processual,inclusivetrabalhista.ONovoCPCandoubemaodedicaraesseagravoumanorma específica (art. 1.021), definindo a sua denominação, pois ele erachamado (e ainda continua, por força do hábito) de “agravo regimental”,“agravinho”,“agravoinominado”,entreoutrosapelidos.

Cabeagravointerno,noprazodeoitodias,contradecisãomonocráticaderelator, seja desembargador de TRT, seja ele ministro do TST ou do STF,cabendoaocolegiadooseujulgamento(turma,seçãooupleno,adependerdaorganizaçãodotribunaledoatoprocessualimpugnado)–caputdoart.1.021doCPC.

Nos termos do § 2º do art. 1.021 do CPC, o agravo interno deve serdirigido ao desembargador ou ministro presidente do órgão colegiadocompetente. Digamos que a decisão denegatória de seguimento a recursotenhasidoproferidaporumdesembargador(relator)que integraa3ªTurmadeumTRT.Oagravointerno,nocaso,deveserendereçadoaoEXMO.SR.DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA 3ª TURMA DO TRT DA …REGIÃO. O mesmo ocorre no TST (vide alínea c do art. 5º da Lei7.701/1988).

Orelatorintimaráoagravadoparamanifestar-sesobreorecursonoprazode oito dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á ajulgamentopeloórgãocolegiado,cominclusãoempauta.

Cuidadocomoprazo,poiso§2ºdoart.1.021falaemquinzedias.Talprevisão é “automática”, já que essa é a duração do prazo recursal noprocesso civil, por conta do § 5º do art. 1.003 doCPC (e exceção fica porcontadosembargosdedeclaração,cujoprazoédecincodias–caputdoart.1.023doCPC).Esseprazonãoseaplicaaoprocessotrabalhista,poisonossoprazorecursalpadrãoédeoitodias(art.6ºdaLei5.584/1970),comalgumasexceções.Ganhadestaqueapartefinaldocaputdoart.1.021doCPC,quedizo seguinte: “(…) observadas, quanto ao processamento, as regras doregimento interno do tribunal”. Sendo assim, o prazo do agravo deinstrumentoéaqueleprevistonoregimentodotribunal,sendocertoquenosregimentos dos tribunais regionais e do TST o prazo recursal do “agravoregimental”édeoitodias.

13.1.

Conformejáestudamos,seoagravointernofordeclaradomanifestamenteinadmissívelou improcedenteemvotaçãounânime,oórgãocolegiado,emdecisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multafixadaentreumecincopor centodovalor atualizadodacausa.Essamultatem natureza de pressuposto de admissibilidade para os demais recursos,salvoseoagravanteforbeneficiáriodajustiçagratuitaouórgãodaFazendaPública (incluindo, no nosso caso, os Correios, por conta do art. 12 doDecreto-Lei509/1969)–§§4ºe5ºdoart.1.021doCPC.

Não custa lembrar que os embargos de declaração também são usadosparaatacardecisãodenegatóriadeseguimentoarecurso,desdequeadecisãoestejamaculadapormanifestoequívoconaanálisedepressupostoextrínsecodeadmissibilidade–inteligênciadapartefinaldoart.897-AdaCLT.

Aprevisãonão seaplicavaquandoo recursodenegadoerao recursoderevista;porém,comocancelamentodaOJ377daSDI-1,emabrilde2016,nãohámaisessaressalva.Estudaremosotema,commaisprecisão,notópicoespecíficodeembargosdeclaratórios.

ModelodeAgravodeInstrumento

EXMOSRJUIZDOTRABALHODA972ªVARADOTRABALHODEPORTOALEGRE-RS

PROCESSONº___.

NOME DO AGRAVANTE (o agravante, no caso, é o reclamante,que é o recorrente no recurso ordinário), já qualificado nos autos,vem, por seu (s) advogado (s), com procuração (se já existir,escrever“nosautos”;casonãohajaprocuraçãonosautos,escrever“anexa”),nosfóliosdoprocessoemquecontendecomNOMEDOAGRAVADO(oagravado,nocaso,éoreclamado,queéorecorridonorecursoordinário),tambémjáqualificadonosautos,veminterporAGRAVODEINSTRUMENTO, com fundamentonoart.897,b,daCLT, contra a decisão denegatória de seguimento a RecursoOrdinário, mediante os argumentos que corporificam a presentepeça.

a)

b)

c)

Dosbenefíciosdajustiçagratuita–pedidodereconsideração

Oagravante não obteve deste Juízo, na sentença impugnada porRecurso Ordinário, a gratuidade da justiça. O indeferimento dopedidolevouVossaExcelênciaanãoconhecerdoreferidoRecursoOrdinário,pordeserção(ausênciadorecolhimentodecustas).

No Recurso Ordinário não admitido, o ora agravante rogou pelareconsideraçãodareferidadecisão,nãoobtendoêxito.

Diante do exposto, e com base na cláusula IV da IN 16/1999 doTST, o agravante mais uma vez requer, em sede de juízo deretratação,aconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuita,paraqueVossa Excelência conheça do Recurso Ordinário, intimando orecorrido para apresentar contrarrazões e determinando,consequentemente,aremessadosautosaoTRTda4ªRegião.

Dospressupostosdeadmissibilidade

O agravante é parte legítima para interpor o presenteAgravo de Instrumento, figurando, no processo, naqualidadedereclamante,possuindointeresserecursal,poisinterpôs Recurso Ordinário e este teve o seu seguimentodenegado por deserção, encontrando-se sombreado deinafastável capacidade. Atendidos, destarte, ospressupostosintrínsecos.

O presente Agravo de Instrumento é o remédio adequadopara impugnar a decisão denegatória de seguimento aRecursoOrdinário, nos termos da alíneab do art. 897 daCLT,sendocertoqueaqueladecisãonão traduzmanifestoequívoco na análise de pressuposto extrínseco deadmissibilidade recursal, o que afasta a oposição deEmbargosdeDeclaração–partefinaldocaputdoart.897-AdaCLT.

O agravante foi intimado da decisão denegatória na datade… (colocar aqui, entre parênteses, o dia da semana –“segunda-feira”ou “terça-feira”etc.),ocorrendo,ali,o início

d)

do prazo recursal, cuja contagem começou na data de…(colocar aqui, entre parênteses, o dia da semana –“segunda-feira” ou “terça-feira” etc.), correspondente aoprimeiro dia útil imediatamente subsequente ao dorecebimento da intimação (dies a quo). Protocolado opresenteagravodeinstrumentonadatade…(colocaraqui,entre parênteses, o dia da semana – “segunda-feira” ou“terça-feira”etc.),mostra-setempestivo,vistoqueinterpostodentrodoprazodeoitodiasprevistonoart.897daCLT.

O recorrente encontra-se representado por advogado (s),mediante procuração (se já existir, escrever “nos autos”;caso não haja procuração nos autos, escrever “anexa”).Atendido, pois, o pressuposto de regularidade derepresentação. Por cautela, caso seja verificada algumairregularidade na representação, requer o recorrente aconcessão do prazo de 05 dias para que seja sanado ovício,nostermosdoart.76doCPCedoitemIIdaSúmula383doTST.

Dopedido

Em sede de pedido de retratação, requer a concessão dagratuidadedajustiça,paraqueoRecursoOrdináriosejaconhecidoe o recorrido seja intimado para ofertar contrarrazões, com aremessadosautosaoTRTda4ªRegião.

Caso Vossa Excelência não se retrate da decisão denegatória deseguimentoaRecursoOrdinário,requer,porrestaremsatisfeitosospressupostos de admissibilidade, a intimação do agravado para aapresentaçãodecontrarrazõesaorecursodenegadoeaopresenteAgravodeInstrumento,comodispõeo§6ºdoart.897daCLT,comaremessadosautosaoTRTda4ªRegião,nostermosdoart.900daCLT.

Local___,data___.

ADVOGADO.

a)

b)

OABNº___.

EGRÉGIOTRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA4ªREGIÃO

PROCESSONº___.

AGRAVANTE:NOMEDOAGRAVANTE(oagravante,nocaso,éoreclamante,queéorecorrentenorecursoordináriocujoseguimentofoidenegado).

AGRAVADO: NOME DO AGRAVADO (o agravado, no caso, é oreclamado,queéorecorridonorecursoordináriocujoseguimentofoidenegado).

COLENDATURMA

Oagravante,mui respeitosamente,por seu (s)advogado (s), veminterporAGRAVO DE INSTRUMENTO, com alicerce no art. 897,“b”, da CLT, mediante os argumentos fáticos e jurídicos quecorporificam as Razões Recursais, demonstrando, desde logo, oatendimentodospressupostosdeadmissibilidade.

Dospressupostosdeadmissibilidade

O agravante é parte legítima para interpor o presenteAgravo de Instrumento, figurando, no processo, naqualidadedereclamante,possuindointeresserecursal,poisinterpôs Recurso Ordinário e este teve o seu seguimentodenegado por deserção, encontrando-se sombreado deinafastável capacidade. Atendidos, destarte, ospressupostosintrínsecos.

O presente Agravo de Instrumento é o remédio adequadopara impugnar a decisão denegatória de seguimento aRecursoOrdinário,nostermosdaalínea“b”doart.897daCLT,sendocertoqueaqueladecisãonão traduzmanifestoequívoco na análise de pressuposto extrínseco deadmissibilidade recursal, o que afasta a oposição deEmbargosdeDeclaração–paratefinaldocaputdoart.897-AdaCLT.

c)

d)

O agravante foi intimado da decisão denegatória na datade… (colocar aqui, entre parênteses, o dia da semana –“segunda-feira”ou“terça-feira”etc.),ocorrendo,ali,o iníciod prazo recursal, cuja contagem começou na data de…(colocar aqui, entre parênteses, o dia da semana –“segunda-feira” ou “terça-feira” etc.), correspondente aoprimeiro dia útil imediatamente subsequente ao dorecebimento da intimação (dies a quo). Protocolado opresenteagravodeinstrumentonadatade…(colocaraqui,entre parênteses, o dia da semana – “segunda-feira” ou“terça-feira”etc.),mostra-setempestivo,vistoqueinterpostodentrodoprazodeoitodiasprevistonoart.897daCLT.

O recorrente encontra-se representado por advogado (s),mediante procuração (se já existir, escrever “nos autos”;caso não haja procuração nos autos, escrever “anexa”).Atendido, pois, o pressuposto de regularidade derepresentação. Por cautela, caso seja verificada algumairregularidade na representação, requer o recorrente aconcessão do prazo de 05 dias para que seja sanado ovício,nostermosdoart.76doCPCedoitemIIdaSúmula383doTST.

Dasrazõesdoagravodeinstrumento

Oagravanterequereuaconcessãoamplaeirrestritadosbenefíciosdajustiçagratuita,pornãotercondiçõesdearcarcomasdespesasprocessuais, sem prejuízo do próprio sustento e da sua família,declarando,naformadocaputdoart.98edo§3ºdoart.99,ambosdo CPC, a sua hipossuficiência econômica, declaração realizada,quando do ajuizamento da reclamação trabalhista, mediantepoderesespeciaisconstantesdeprocuração,àluzdocaputdoart.105doCPC.

O Juízo a quo, entrementes, ignorando, data maxima venia,princípios gerais do direito, indeferiu a gratuidade da justiçarequerida pelo agravante, quer na sentença, quer na decisão

denegatóriadeseguimentoaRecursoOrdinário.

Oagravantereiteraopleitodedecretaçãoda inconstitucionalidadedo§4ºdoart.790daCLT,poisa“comprovação”,neleexigida,violao inciso III do art. 1º da CF (princípio da dignidade da pessoahumana) e o caput do art. 5º daCF (princípio da isonomia).Comefeito, o § 3º do art. 99 do CPC reveste, a declaração dehipossuficiência econômica, de presunção de veracidade, nãoexigindo,emmomentoalgum,qualquercomprovaçãododeclarante,transformando o § 4º do art. 790 daCLT em norma iníqua e queafrontaosprincípiosgeraisdodireito,taiscomoosdadignidadedapessoa humana, da isonomia, da razoabilidade, da equidade, daproporcionalidadeedaboa-fé.Situações idênticas,douto julgador,nãopodematrairnormasdistintas,afinal,Ubieademratio ibi idemjus–“ondehouveromesmofundamentohaveráomesmodireito”.

Sendoassim,oagravantevemrequereraesteE.TRTaconcessãodos benefícios da justiça gratuita, e, consequentemente, oconhecimentodoRecursoOrdináriocujoseguimentofoidenegado,pelo Juízo a quo, exatamente sob o fundamento de deserção,fazendo-se,comisso,justiça.

Dopedido

Diantedoexposto,oagravanterogapeloconhecimentodopresenteAgravodeInstrumento,e,nomérito,porseuprovimento,paraquelhe sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita e,consequentemente,sejaanuladaadecisãomolestada,medianteoconhecimentodoRecursoOrdinárioeoseuregularprocessamento,nostermosdo§7ºdoart.897daCLT.

Nestestermos.

Pededeferimento.

Local___,data___.

ADVOGADO.

OABNº___.

Capítulo14EMBARGOSDEDECLARAÇÃO

Noprocessotrabalhistanãoháespaçoparaatediosadiscussãoacercadanatureza jurídicadosembargosdedeclaração,principalmenteporqueaCLTosincluiunocapítuloquetratadosrecursos.OTST,porsuavez,reconhece,expressamente, a natureza recursal dos embargos de declaração, a ponto deuniformizar o entendimento de que a FazendaPública temprazo emdobroparaoseumanejo,verbis:

OJ192daSDI-1.EMBARGOSDECLARATÓRIOS.PRAZOEMDOBRO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.DECRETO-LEI Nº 779/69. É em dobro o prazo para ainterposição de embargos declaratórios por pessoa jurídica dedireitopúblico.

OprazoemdobrotambémseaplicaaosCorreios–inteligênciadoart.12doDecreto-Lei509/1969.

OCPC/2015manteveosembargosdedeclaraçãonoseurolderecursos,ratificandoasuanatureza.

Orecursodeembargosdedeclaraçãoestáprevistonoart.897-AdaCLT,nos arts. 1.022 a 1.026 do CPC e também na IN 39/2016 do TST. Assimdispõeoart.9ºdacitadaIN:

O cabimento dos embargos de declaração no Processo doTrabalho, para impugnar qualquer decisão judicial, rege-se peloart. 897-A da CLT e, supletivamente, pelo Código de ProcessoCivil(arts.1.022a1.025;§§2º,3ºe4ºdoart.1.026),excetuadaagarantiadeprazoemdobroparalitisconsortes(§1ºdoart.1.023).

Parágrafoúnico.Aomissãoparafinsdoprequestionamentofictoa

quealudeoart.1.025doCPCdá-senocasodeotribunalregionaldo trabalho, mesmo instado mediante embargos de declaração,recusar-seaemitirtesesobrequestãojurídicapertinente,naformadaSúmula297,itemIII,doTribunalSuperiordoTrabalho.

Com base na previsão contida no art. 897-A da CLT e aplicando-sesupletivamenteosarts.1.022a1.025e§§2º,3ºe4ºdoart.1.026doCPC,podemosdizer que cabemembargos de declaração, noprazode cincodias,contraqualquerdecisãojudicialpara:

Esclarecerobscuridadeoueliminarcontradição.

Suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia sepronunciarojuizdeofícioouarequerimento,inclusiveparafinsdeprequestionamento,queéumpressupostoespecíficodosrecursosdenatureza extraordinária (Súmula 297, III, do TST, c/c o parágrafoúnicodoart.9ºdaIN39/2016doTST).

Atacar decisão denegatória de seguimento a recurso, quandomaculada por manifesto equívoco na análise de pressupostoextrínsecodeadmissibilidade (parte final do art. 897-A daCLT),incluindo o recurso de revista, ante o cancelamento da OJ 377 daSDI-1.

Corrigirerromaterial.

O CPC/2015 merece elogios ao destacar o cabimento de embargos dedeclaraçãocontra qualquer decisão judicial, bem diferente doCPC/1973,que no art. 535 restringia seu uso contra sentença ou acórdão. Doutrina ejurisprudência já haviam se rebelado à injustificável restrição contida noantigoCPC,sendocertoqueosprecedentesconsagravamousodosembargosdeclaratórioscontraqualquerdecisão,antesmesmodoiníciodavigênciadoCPC/2015.Ocaput do art. 897-AdaCLTdeve, pois, ser ignorado, quandorestringe o uso dos embargos a “sentenças” a “acórdãos”, prevalecendo ocaputdoart.9ºda IN39/2016doTST, inspiradanocaputdoart.1.022doCPC.

Muitosadvogadossequeixamdofatodeojuizdotrabalho,emaudiência,proferirdecisõesinterlocutóriasdesprovidasdefundamentação,nãolançando

emataqualquerembasamento jurídico,mas,“deboca”,bradandocoisasdotipo “esse é o meu entendimento” ou “aqui funciona assim”, entre outros“argumentos”,quenãovalemacontinuidadedoteclar.

Decisõesinterlocutóriasdessetiposãonulasdeplenodireito,porcarênciadeprestaçãojurisdicionalespecífica.

CostumodizerquequalquerpessoapodeDEFERIRouINDEFERIR,massóoverdadeirojuristaécapazdelançar,sobreasuadecisão,aimpactanteluzda fundamentação jurídica que o conduziu àquela decisão. Essafundamentação nada mais é do que o exalar de sua persuasão(convencimento).

DecisõescarentesdefundamentojurídicoviolamoincisoIXdoart.93daLeiMaior, os arts. 11 e 489 do CPC e o caput do art. 832 da CLT, e sãocapazes de transformar a decisão final (sentença) num fruto de uma árvoreenvenenada (fruits of the poisonous tree), por negativa de prestaçãojurisdicional, omissão que desafia inclusive recursos de naturezaextraordinária(recursoderevistaerecursoextraordinário).

Diantedaomissão(negativadeprestaçãojurisdicional),deveoadvogadoopor embargos de declaração contra a decisão interlocutória lacunosa,buscando,comisso,aquiloquehádemaissagradonafunçãojurisdicional.Adepender da gravidade do ato teratológico, omandado de segurança surge,subsidiariamente, como o remédio heroico capaz de socorrer o pacienteviolentado pela recusa do Judiciário a lhe prestar a indeclinável prestaçãojurisdicional (fundamentação jurídica), afinal a decisão indigente defundamentação traduz-se como ilegal, ferindo direito líquido e certo dopaciente.

Emsedederecursoderevista,casoumadas tesessejaadenulidadedadecisão(acórdãodeTRT)pornegativadeprestaçãojurisdicional(ausênciadefundamentação–violaçãoaoincisoIXdoart.93daCF;violaçãoaocaputdoart.11doCPC;violaçãoaocaputdoart.832daCLT;violaçãoaoincisoIIdoart.489doCPC;violaçãoaalgumincisodo§1ºdoart.489doCPC–videSúmula 459 do TST), o advogado do recorrente terá que transcrever norecursoderevistaotrechodosembargosdedeclaraçãoemquefoipedidoo

pronunciamentodoTRTsobreaquestãoveiculadanorecursoordinárioounoagravo de petição e o trecho da decisão do TRT que rejeitou os embargosquanto ao pedido, nos termos do inciso IV do § 1º-A do art. 896 da CLT,incluídopelaLei13.467/2017(ReformaTrabalhista).

AReformaTrabalhista,comainserçãodoincisoIVao§1º-Adoart.896daCLT,impôsaoadvogadodorecorrente,nocasodenulidadedadecisãopor“negativadeprestaçãojurisdicional”,aserrequeridaemrecursoderevista,aoposição de embargos de declaração contra a decisão do TRT, exatamenteparaatacaraomissãodojulgado(art.897-AdaCLT).

OtrechodosembargosdeclaratóriosopostosnoTRTdeverásertranscritonocorpodorecursoderevista.Oadvogado,alémdetranscreverotrechodosembargos, terá que transcrever também o trecho da decisão do TRT querejeitou os ditos embargos. Tais transcrições são pressupostos deadmissibilidadedorecursoderevista,essenciaisparaaverificação,deplano,daomissãoquealicerçaoremédio.

Os embargos de declaração devem ser opostos diretamente no órgãojurisdicionalprolatordadecisão,queosjulgará.Trata-se,pois,derecursodotipo impróprio (recurso julgado pelo próprio órgão que proferiu a decisãoimpugnada).

A oposição de embargos de declaração interrompe o prazo dos demaisrecursos,paraambasaspartes.Eisoquedispõeo§3ºdoart.897-AdaCLT:“Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição deoutros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos,irregulararepresentaçãodaparteouausenteasuaassinatura”.

A intempestividade dos embargos impede a interrupção do prazo dosdemaisrecursos.

ALei13.015/2014fulminouo itemIIdaOJ142daSDI-1,passandoavinculareventualefeitomodificativodosembargosdedeclaraçãoàoitivadaparte contrária, no prazo de cinco dias – argúcia do novo § 2º do art.897-ACLT.OTST,comretardoinexplicável,sóveioaexcluiro itemIIdaOJ142daSDI-1nofinaldoanode2016,medianteaResolução214/2016.Antestardedoquenunca.

Aexigência,contidanoitemIdaOJ142daSDI-1eno§2ºdoart.897-Ada CLT, que prestigia o contraditório e a ampla defesa, foi ratificada peloCPC,no§2ºdo art. 1.023: “O juiz intimaráo embargadopara, querendo,manifestar-se,noprazodecincodias, sobreosembargosopostos,casoseueventualacolhimentoimpliqueamodificaçãodadecisãoembargada”.

OCPC/2015,prestigiandooprincípiodafungibilidaderecursal,prevê,no§3ºdoart.1.024:“Oórgãojulgadorconhecerádosembargosdedeclaraçãocomo agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde quedetermine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de cincodias,complementarasrazõesrecursais,demodoaajustá-lasàsexigênciasdoart.1.021,§1º”.

NestesentidooitemIIdaSúmula421doTST:

Súmula 421 do TST. Embargos de declaração. Cabimento.Decisão monocrática do relator calcada no art. 932 do CPC de2015. Art. 557 do CPC de 1973 (atualizada em decorrência doCPC de 2015). Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e26.04.2016.

I – Cabem embargos de declaração da decisão monocrática dorelatorprevistanoart.932doCPCde2015(art.557doCPCde1973),seapartepretendetãosomentejuízointegrativoretificadordadecisãoe,não,modificaçãodojulgado.

II – Se a parte postular a revisão no mérito da decisãomonocrática, cumpre ao relator converter os embargos dedeclaração emagravo, em facedosprincípiosda fungibilidade eceleridade processual, submetendo-o ao pronunciamento docolegiado,apósaintimaçãodorecorrentepara,noprazodecincodias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las àsexigênciasdoart.1.021,§1º,doCPCde2015.

Casooacolhimentodosembargosdedeclaraçãoimpliquemodificaçãodadecisãoembargada,oembargadoquejátiverinterpostooutrorecursocontraadecisãoorigináriatemodireitodecomplementaroualterarsuasrazões,nosexatoslimitesdamodificação,noprazodeoitodias,contadodaintimaçãoda

14.1.

decisão dos embargos de declaração (no caso de recurso extraordinário oprazoseráde15dias).

Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem aconclusãodojulgamentoanterior,orecursointerpostopelaoutraparteantesdapublicaçãodo julgamentodosembargosdedeclaraçãoseráprocessadoejulgadoindependentementederatificação.

Quandomanifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juizouotribunal,emdecisãofundamentada,condenaráoembarganteapagaraoembargadomultanãoexcedentea2%sobreovaloratualizadodacausa(§2ºdo art. 1.026 do CPC). Na reiteração de embargos de declaraçãomanifestamente protelatórios, amulta será elevada a até 10% sobre o valoratualizadodacausa,eainterposiçãodequalquerrecursoficarácondicionadaao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e dobeneficiáriodegratuidadeda justiça(§3ºdoart.1.026doCPC),e tambémdosCorreios(art.12doDecreto-Lei509/1969),quearecolherãonofinal.

A multa pela reiteração de embargos de declaração manifestamenteprotelatórios substitui a anteriormente aplicada. Não há, portanto, umacumulação de duas multas (princípio do non bis in idem). A elevação,contudo,imprime,aorecolhimentodamulta,naturezadepreparorecursal.

Nãoserãoadmitidosnovosembargosdedeclaraçãoseosdoisanterioresforamconsideradosprotelatórios–§4ºdoart.1.026doCPC.

ModelodeEmbargosdeDeclaração

15.1.

O art. 894 da CLT prevê dois recursos de embargos completamentediferentesumdooutro, acomeçarpelanaturezado litígio,poisoprimeiro,previsto no inciso I, serve para dissídios coletivos, enquanto o segundo,previstonoincisoII,seaplicaaosdissídiosindividuais.

Além disso, o recurso de embargos de divergência integra o rol dos“recursos de natureza extraordinária”, não admitindo, por conseguinte,reexame de fatos e provas, exigindo, como regra, por sua natureza, oprequestionamentocomopressupostodeadmissibilidade.

Orecursodeembargos infringentes integraoroldos“recursoscomuns”(denaturezaordinária),admitindooreexamedefatoseprovas.

EmbargosInfringentes(ou“EmbargosàSDC”)

Naalíneaa do inciso I do art. 894daCLT, encontram-se osembargosinfringentes(denominaçãoelencadanoart.2º,II,c,daLei7.701/1988,cujaprevisãohojeseencontraincompleta,quandocomparadaàquelaconstantedaCLT). Os embargos infringentes são usados nos dissídios coletivos decompetênciaorigináriadoTST,cabíveisapenasquandoadecisãonãoforunânime (decisão por maioria). Têm natureza ordinária, ou seja, oembargantepoderecorrerdetodaamatériaquefoidiscutidanoprocesso.

A competência originária do TST, em dissídios coletivos, incide nosconflitosqueextrapolemajurisdiçãodeumTRT.NostermosdasalíneasaebdoincisoIdoart.2ºdaLei7.701/88,competeàSDC:(a)conciliarejulgaros dissídios coletivos que excedam a jurisdição dos tribunais regionais dotrabalho e estender ou rever suas próprias sentenças normativas, nos casos

previstos em lei; (b) homologar as conciliações celebradas nos dissídioscoletivosdesuacompetênciaoriginária.

OsembargosinfringentessãodirigidosàprópriaSDC,órgãoquejulgouodissídio coletivo. Trata-se, pois, de recurso do tipo impróprio, pois ojulgamentocompeteaopróprioórgãoqueproferiuadecisãomolestada.

AdecisãodaSDC,emsededeembargos infringentes,ocorreemúltimainstância(alíneacdoincisoIIdoart.2ºdaLei7.701/1988).Logo,contraadecisãocaberecursoextraordinárioaoSTF(incisoIIIdoart.102daCF).

Cabem embargos infringentes também contra termo de conciliaçãojudicial,desdequeahomologaçãonãotenhasidoporunanimidade(eisumaexceçãoàregraprevistanoparágrafoúnicodoart.831daCLTenaSúmula259doTST).

Termodeconciliaçãojudicialemdissídiosindividuaiséirrecorrívelparaas partes. Já em dissídios coletivos de competência originária do TST, arecorribilidade existe, mediante embargos infringentes, desde que ahomologaçãonãotenhasidounânime.

EquandoodissídiocoletivoforjulgadoporumTRT?

Fácil.Bastadarumpulonoart.895,II,daCLT.CaberecursoordinárioparaoTST,dasdecisõesdefinitivasou terminativasdos tribunaisregionais,emprocessos de sua competência originária, quer nos dissídios individuais,quernosdissídioscoletivos.

Resumindo!

Se o dissídio coletivo for julgado por um TRT, contra adecisão definitiva ou terminativa cabe recurso ordinário (tipopróprio),dirigido,emsuaprimeiraparte,aopróprioTRTe,emsuasegundaparte(razõesdorecurso),aoTST(especificamenteàSDC).

Se o dissídio coletivo for julgado originariamente pelo TST,porque o conflito abrange jurisdição demais de umTRT, contra adecisão definitiva, terminativa ou homologatória de acordo, desdequenãounânime (pormaioria),cabemembargosinfringentes(tipoimpróprio),dirigidosaopróprioórgãoqueproferiuadecisão(SDC),

15.2

queterácompetênciaparajulgá-los.

Os dissídios coletivos são de competência originária dos tribunais.Significadizerquejamaisumdissídiocoletivoseráprocessadoejulgadoporum juiz do trabalho (primeira instância trabalhista). Estamos tratando decompetênciafuncional,queéabsoluta(alíneaadoincisoIdoart.678daCLTealíneaadoincisoIdoart.2ºdaLei7.701/1988).

OEstadodeSãoPauloéoúnicoquepossuidois tribunais regionais (2ªRegiãoe15ªRegião).CasoodissídiocoletivoalcanceajurisdiçãodosseusdoisTRTs,masnãoseirradieaumTRTdeoutroEstado,acompetênciaparajulgá-loserádoTRTda2ªRegião.Trata-sedeumasituaçãoespecial.

EmbargosdeDivergência(ou“EmbargosàSDI”)

NoincisoIIdoart.894daCLT,encontramososembargosdedivergência,também chamados “embargos à SDI” ou simplesmente “embargos” (videSúmula126doTST).

Osembargosdedivergênciasãousadosnosdissídiosindividuais, tendonatureza extraordinária (a exemplo do recurso de revista e do recursoextraordinário aoSTF).Assim sendo, inadmissível se tornao reexamedefatoseprovas.

Como qualquer recurso de natureza extraordinária, os embargos dedivergênciapossuemumroltaxativodeadequação.Vamosaele!

Cabemembargosdedivergênciacontradecisãode turmadoTSTque(incisoIIdoart.894daCLT):

Apresentar divergência de interpretação (contrariedade) comdecisãodeoutraturmadoTST;e/ou

Apresentar divergência de interpretação (contrariedade) comdecisãodaSDI;e/ou

Apresentar divergência de interpretação (contrariedade) comsúmuladoTST;e/ou

Apresentar divergência de interpretação (contrariedade) com

OJdaSDI;e/ou

Apresentar divergência de interpretação (contrariedade) comsúmulavinculante.

ImportanteobservarqueaLei13.015/2014alterouaredaçãodoincisoIIdoart.894daCLT,tornandoobsoletaaprevisãocontidanoart.3º,III,b,daLei7.701/1988(cuidado!).

Nostermosdo§2ºdoart.894daCLT,adivergência(contrariedade)aptaaensejarosembargosdedivergênciadeveseratual,nãoseconsiderandotala ultrapassada por súmula do TST ou do STF, ou superada por iterativa enotóriajurisprudênciadoTST.

No § 3º do art. 894 da CLT encontramos a “cláusula impeditiva derecurso”,quandoo legisladordizqueoministro relator (daSDI)denegaráseguimento(nãoconhecerá)aosembargosseadecisãorecorridaestiveremconsonância com súmula da jurisprudência do TST ou do STF, ou comiterativa, notória e atual jurisprudência do TST. Contra essa decisãodenegatóriacabeagravointerno(ou“regimental”)–vide§4ºdoart.894daCLT.

Osembargosdedivergência são interpostosdiretamentenaSDI,queosjulgará em última instância. Contra a decisão, portanto, cabe recursoextraordinárioaoSTF(incisoIIIdoart.102daCF).

O prequestionamento, evidentemente, é um requisito extrínseco dosembargosdedivergência(Súmula297doTST).

Estudamosqueoritosumaríssimorestringeaabrangênciadorecursoderevista (§ 9º do art. 896 da CLT). Essa restrição, contudo, não afeta osembargosdedivergência.NestesentidoaSúmula458doTST:

SÚMULA 458 DO TST. EMBARGOS. PROCEDIMENTOSUMARÍSSIMO. CONHE-CIMENTO. RECURSOINTERPOSTO APÓS VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496, DE22.06.2007,QUECONFERIUNOVAREDAÇÃOAOART.894,DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 405 daSBDI-Icomnovaredação)–Res.194/2014,DEJTdivulgadoem

I.

II.

III.

IV.

V.

VI.

21, 22 e 23.05.2014. Em causas sujeitas ao procedimentosumaríssimo,emquepesealimitaçãoimpostanoart.896,§9º,daCLTàinterposiçãoderecursoderevista,admitem-seosembargosinterpostos na vigência da Lei nº 11.496, de 22.06.2007, queconferiunovaredaçãoaoart.894daCLT,quandodemonstradaadivergência jurisprudencial entre Turmas do TST, fundada eminterpretaçõesdiversasacercadaaplicaçãodemesmodispositivoconstitucionaloudematériasumulada.

AdecisãodeTurmadoTSTquedesafiaembargosdedivergênciaéaquelaproferida no julgamento de recurso de revista. Não cabem embargos, emregra, quando a Turma tiver julgado agravo, salvo nas hipótesestaxativamenteprevistasnaSúmula353doTST:

Dadecisãoquenãoconhecedeagravodeinstrumentooudeagravointernopelaausênciadepressupostosextrínsecos.

Da decisão que nega provimento a agravo interno contra decisãomonocrática do Relator, em que se proclamou a ausência depressupostosextrínsecosdeagravodeinstrumento.

Para revisão dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade dorecursoderevista,cujaausênciahajasidodeclaradaoriginariamentepelaTurmanojulgamentodoagravo.

Paraimpugnaroconhecimentodeagravodeinstrumento.

Paraimpugnaraimposiçãodemultasprevistasnosarts.1.021,§4º,doCPCde2015ou1.026,§2º,doCPCde2015.

ContradecisãodeTurmaproferidaemagravoemrecursoderevista,nostermosdoart.894,II,daCLT.

Capítulo16MANDADODESEGURANÇA

A competência da Justiça Obreira abrange mandados de segurança,habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matériasujeita à sua jurisdição – inciso IV do art. 114 da CF, inclusive as açõesrelativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelosórgãosdefiscalizaçãodasrelaçõesdetrabalho–incisoVIIdoart.114daCF.

AConstituiçãode1988consagraemseutextoomandadodesegurança,inclusiveocoletivo.Omandamuséconcedidopara“protegerdireitolíquidoe certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando oresponsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ouagentedepessoajurídicanoexercíciodeatribuiçõesdoPoderPúblico”–art.5º,LXIX,daCF.

ALei12.016/2009regulaomandadodesegurança.

O mandado de segurança tem natureza de ação (ação mandamental).Possuioutrosepítetos:mandamus;remédioheroico;writ.

Existeumaregrabásicasobreomandadodesegurança:“Quandoexistirummeiode impugnaçãoespecífico (remédio)para atacarumadecisão, nãocabemandadodesegurança.”OTST,medianteaOJ92daSDI-2,ratificaatese:“Não cabemandado de segurança contra decisão judicial passível dereformamedianterecursopróprio,aindaquecomefeitodiferido”.

O item I da Súmula 414 do TST traduz outro bom exemplo da regrajurisprudencial: “A tutela provisória concedida na sentença não comportaimpugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnávelmedianterecursoordinário.Éadmissívelaobtençãodeefeitosuspensivoaorecursoordináriomedianterequerimentodirigidoaotribunal,aorelatorouao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação

subsidiáriaaoprocessodotrabalhodoartigo1.029,§5º,doCPCde2015”.

AOJ140daSDI-2 tambémserveparademonstrara inaplicabilidadedomandamus quando há um remédio específico para impugnar determinadadecisão.Ela tratadedecisãoquedefereouindefere liminaremmandadodesegurança.Seadecisãofordejuizdotrabalho,cabeagravodeinstrumento,comoprevêo§1ºdoart.7ºaLei12.016/2009.Casoadecisãosejaproferidapelo relator, monocraticamente, em tribunal, cabe agravo interno (tambémchamadode“regimental”)paraocolegiado,àluzdoparágrafoúnicodoart.16daLei12.016/2009edoart.1.021doCPC.Eisatranscrição:“Nãocabemandado de segurança para impugnar despacho que acolheu ou indeferiuliminaremoutromandadodesegurança”.

Refletindosobreisso,chegueiaumaconclusãoqueservedeliçãoparaoamigoleitor:nadúvidaentreainterposiçãodeumdeterminadorecursoea impetração demandadode segurança, o profissional deve optar peloprimeiro,cujoprazoéexíguo(omandamustemprazodecadencialde120dias).

Digamos que o juiz, na fase de execução, tenha proferido decisãoarbitrária, ferindo direito líquido e certo de uma das partes. O advogado,diantedadecisãodenatureza interlocutória,depoisdepesquisarmuito,estánadúvidaentreocabimentodeagravodepetição(recurso)oudemandadodesegurança(ação).Deveinterporagravodepetição,cujoprazoédeoitodias.Se o recurso não for conhecido pelo juiz, deve interpor agravo deinstrumento.SeoTRTconfirmaradecisãodo juiz,negandoprovimentoaoagravo de instrumento, o advogado ainda disporá de prazo suficiente paraimpetrarmandadodesegurança.Porém,seoptar,noprimeiromomento,pelomandado de segurança, caso ele seja considerado inadequado pelo TRT, oprazo do agravo de petição já terá findado, deixando, sem opção, oprofissional.

ASúmula622doSTFéumprecedentemorto,poiscontrariaa lei.SeoSupremoaindanãoacancelou,obomsensojáofezháanos.Eladispõesobreainadmissibilidadedeagravoregimental(agravointerno,nostermosdoart.1.021doCPC) contradecisãodo relatorquedefereou indefere liminar emmandadodesegurança,contrariandoexpressaprevisãolegal,especificamente

aquelacontidanoparágrafoúnicodoart.16daLei12.016/2009:“Dadecisãodo relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo aoórgãocompetentedotribunalqueintegre”.

Se a decisão de concessão ou denegação da liminar em mandado desegurançaforproferidaporjuizdotrabalho,cabeagravodeinstrumento,nostermosdoart.7º,§1º,daLei12.016/2009.

A sentença transitada em julgado (res judicata) possui um meio deimpugnação próprio, que é a ação rescisória. Logo, contra ela não cabemandado de segurança. Neste sentido a Súmula 33 do TST: “Não cabemandadodesegurançadedecisãojudicialtransitadaemjulgado”.

Tambémnãocabemandadodesegurançacontraasdecisõesmonocráticasproferidaspordesembargadoresouministrosnostribunais,pelofatodeseremimpugnadasmedianteagravointerno(ou“regimental”).

OJ69daSDI-2.Fungibilidaderecursal.Indeferimentoliminardeação rescisória ou mandado de segurança. Recurso para o TST.Recebimento como agravo regimental e devolução dos autos aoTRT. Recurso ordinário interposto contra despacho monocráticoindeferitóriodapetição inicialdeação rescisóriaoudemandadode segurança pode, pelo princípio de fungibilidade recursal, serrecebidocomoagravoregimental.Hipótesedenãoconhecimentodo recurso pelo TST e devolução dos autos ao TRT, para queaprecieoapelocomoagravoregimental.

OJ 140 da SDI-2. Mandado de segurança contra liminar,concedidaoudenegada emoutra segurança. Incabível.Não cabemandado de segurança para impugnar despacho que acolheu ouindeferiuliminaremoutromandadodesegurança.

Noart.5ºdaLei12.016/2009háoutrosfatosimpeditivosaocabimentodemandadodesegurança.Oreferidoartigo,alémdefalardecasosjáabordados(nãocabemandadodesegurançacontradecisãojudicialdaqualcaibarecursocomefeitosuspensivoecontradecisãojudicialtransitadaemjulgado),dispõesobre o não cabimento demandado de segurança contra ato do qual caibarecursoadministrativocomefeitosuspensivo,independentementedecaução.

O mandado de segurança tem como principal característica “acudir” apessoa que, diante de direito líquido e certo violado por ato arbitrário deautoridade pública, não encontra no ordenamento jurídico um remédioespecífico capaz de anular (cassar) o ato. Essa lacuna é a “deixa” para aentradaemcenadomandadodesegurança.

Isso também ocorre na esfera administrativa (extrajudicial). Se couber,contraoatoadministrativo, recursoadministrativocomefeito suspensivo,omandadode segurança não poderá ser utilizado naquelemomento, salvo seocorreromissãodaautoridadeadministrativa,àluzdaSúmula429doSTF.

Aomissãodiz respeitoao fatodeaautoridadeadministrativanão ter semanifestado sobre o pleito/requerimento, ocorrendo, por conta disso, umatraso (retardo; demora) injustificável que pode acarretar prejuízo aopleiteante/requerente.Contrao“nãoato”(omissão),omandadodesegurançaé admitido pelo STF, sem prejuízo do uso, posteriormente, quando o atofinalmenteforpraticado,derecursoadministrativocomefeitosuspensivo.

NoâmbitodacompetênciadaJustiçadoTrabalho,umatoadministrativomerecedestaque.Estoufalandodoautodeinfraçãolavradoporauditorfiscaldotrabalho.Parafacilitaracompreensão,alavraturaimportanaaplicaçãodepenalidade administrativa sobre o empregador, alvo da fiscalização. O art.114,VII,daCFconsagraacompetênciadaJustiçadoTrabalhoparaprocessare julgar as ações relativas “às penalidades administrativas impostas aosempregadorespelosórgãosdefiscalizaçãodasrelaçõesdetrabalho”.

Exemplificando.

Ora, se a empresa, para recorrer administrativamente, não precisarárecolherpreviamenteovalordamulta,esserecursoevidentementetemefeitosuspensivo. O mandado de segurança, no caso, só poderá ser impetradodepois de esgotada a instância administrativa, que pode acontecer com ainterposiçãodosrecursosadministrativos,ousimplesmentecomoatodenãorecorrer,deixandofluiroprazorecursal.

O mandado de segurança, no caso de multa aplicada por fiscal dotrabalho, é de competência funcional dos juízes do trabalho (primeirainstânciatrabalhista).

Resumindo a competência para o processamento do mandado desegurança:

No caso de ato praticado por autoridade do Ministério doTrabalho (autoridade administrativa), omandado de segurança serádecompetênciadojuizdotrabalhooudojuizdedireitoinvestidoemjurisdiçãotrabalhista.

Nocasodeatopraticadopor juizdo trabalho,acompetênciaparaprocessarejulgarmandadodesegurançaserádoTRT.Contraadecisão do TRT, que julgar mandado de segurança, cabe recursoordinárioparaoTST,nostermosdoincisoIIdoart.895daCLT(emcaso de decisão monocrática de desembargador, como aquela queconcedeoudenega liminaremmandadodesegurança,cabeagravointernoparaocolegiado–art.1.021doCPC).

NocasodeatopraticadopordesembargadorouórgãodoTRT,acompetênciaparaprocessarejulgarmandadodesegurançaserádopróprioTRT(OJ04doTribunalPleno).Omesmoentendimentose

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aplicaaoTST(arts.2º,I,d,e3º,I,b,daLei7.701/1988).Aplica-se,nocaso,oart.16daLei12.016/2009,cabendoaorelator instruiroprocesso,sendoasseguradaadefesaoralnasessãodojulgamentodomérito ou do pedido liminar, à luz da nova redação dada ao caputpelaLei13.676/2018.

ApetiçãoinicialdomandadodesegurançadeveráatenderaosrequisitosdoCPC,especificadosnoart.319,adaptadosàLei12.016/2009,contendo:

Ojuízoaqueédirigida.

Osnomes,osprenomes,oestadocivil,aexistênciadeuniãoestável,aprofissão,onúmerodeinscriçãonoCadastrodePessoasFísicasouno Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, odomicílio e a residência do autor e do réu (vide observação nº 1abaixo).

Aautoridadecoatoraeapessoa jurídicaqueesta integra, àqual seachavinculadaoudaqualexerceatribuições.(videobservaçãonº2abaixo)

Referência ao atendimento do prazo (120 dias) – tempestividade.(videobservaçãonº3abaixo)

Osfatoseosfundamentosjurídicosdopedido(causadepedir).

Opedido comas suas especificações (incluindoo de concessão deliminar,naformadoart.7ºdaLei12.016/2009).

O requerimento de notificação da autoridade coatora, que terá dezdiasparaapresentarsuasinformações–art.7º,I,daLei12.016/2009.

OrequerimentodenotificaçãodoMinistérioPúblicoparaopinarnoprazodedezdias(art.12daLei12.016/2009).

Osdocumentosqueacompanhamapetição.

Ovalordacausa.

Observaçãonº 1.Nomandadode segurançanãohá réu.Oque seataca é um ato ilegal/arbitrário praticado por autoridade pública oupessoa a ela equiparada. Seu objeto é mandamental – “o juiz

determinaàautoridadecoatoraocumprimento imediatodaordem,casoconcedaasegurançaperseguida”.

Observaçãonº2.Considera-seautoridadecoatoraaquelaquetenhapraticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para suaprática. No caso de fiscalização do trabalho, se o auditor fiscalpraticar um ato arbitrário, ferindo direito líquido e certo doempregador, o mandado de segurança deverá apontar osuperintendenteregionaldotrabalhocomoautoridadecoatora,jáqueo fiscal age por delegação, ou seja, a ordem emana daquelaautoridade. O mesmo acontece com ato praticado por diretor desecretariadevarado trabalho,queagepordelegação.Sendoassim,caso o diretor de secretaria pratique ato ilegal/arbitrário, ferindodireito líquido e certo de uma das partes, omandado de segurançaapontaráojuizdotrabalhocomoautoridadecoatora.

Observaçãonº3.Emrelaçãoaoprazode120dias,previstonoart.23 da Lei 12.016/2009, necessário se faz um esclarecimento. Ocitadoartigodizque“odireitoderequerermandadodesegurançaextinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelointeressado, do ato impugnado”. Trazendo à baila o exemplo doempregadorquefoimultadopelafiscalizaçãotrabalhista,aprevisãolegalnãoserveemsualiteralidade.Ora,oempregador,aoassinaroautode infração, tomaciênciadoatoaser impugnado,porémnãopodeapartirdaliimpetrarmandadodesegurança,jáqueparaissotem de esgotar a via administrativa. Digamos que o empregadortenha esgotado os recursos administrativos três meses depois deassinaroautodeinfração.Oprazoparaimpetraçãodomandadodesegurança,evidentemente, iniciar-se-áapartirdomomentoemquenasceu(meperdoemaexpressão)a“coisajulgadaadministrativa”,e nãodomomento emque tomou ciência doato impugnado, comorezaoart.23daLei12.016/2009.Pensarocontrário,datamaximavenia, é o mesmo que deportar, do mundo jurídico, a lógica.Indiscutível,deoutrabanda,anaturezadecadencialdoprazoparaimpetração domandado de segurança. Logo, a sua contagem não

ocorrerá apenas emdias úteis, comoprevê o caput do art. 775 daCLT, pois ele só se aplica a prazos processuais. A decadência éregulada pelo Código Civil (arts. 207 a 211). No seu art. 132, oreferido Diploma Legal dispõe sobre a forma de contagem dosprazos.

O prazo domandado de segurança é computado em dias corridos,sendo certo que a sua contagem deve ocorrer com a exclusão do dia docomeçoeainclusãododiafinal.Aredaçãodoart.23daLei12.016/2009éfalha tambémnesseaspecto,quandocravaacontagem“apartirdaciência,pelo interessado, do ato impugnado”. Não é partir da ciência, mas doprimeiro dia útil seguinte à ciência.Como se trata de prazo decadencial deuma“açãoautônoma”,asuacontagemnãoocorreapenasemdiasúteis,jáque o prazo não é processual, mas de direito material, o que afasta aincidência do caput do art. 775 da CLT. Segue a transcrição de recentedecisãodoSTFsobreotema:

(…) Não foi observado o prazo previsto no art. 23 da Lei12.016/2009, uma vez que o impetrante, conforme se extrai deconsulta ao andamento doPP nº 0003353-19.2016.2.00.0000, nosítio do Conselho Nacional de Justiça na rede mundial decomputadores, teve inequívoca ciência do ato impugnado em19.9.2016,quandomanejourecursoadministrativodesprovidodeefeito suspensivo (art.115,§4º,doRegimento InternodoCNJ).Protocoladoopresentewritem08.2.2017,nãohádúvidadequejáse havia escoado o lapso temporal de 120 dias, de naturezadecadencial (Súmula 632/STF), cuja contagem não é feita emdias úteis, na forma do art. 219 do CPC/2015, mas em diascorridos, sem suspensões nem interrupções (GAJARDONI,Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, AndreVasconceloseOLIVEIRAJR.,ZulmarDuartede.TeoriaGeraldoProcesso – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método,2015, p. 690). 3. Ainda nesse sentido, reproduzo as seguintesliçõesdoutrinárias:“Nacontagemdoprazoemdias,computam-seapenasosdiasúteis,sejaoprazolegal,sejaelejudicial(CPC,art.

219). Tal regra aplica-se apenas aos prazos processuais, ouseja, àquelesprazosparapráticadeatosdentrodoprocesso,sendo nele contados. Desse modo, o prazo, por exemplo, paraimpetraçãodomandadodesegurançanãoéprocessual,nãosendocomputado apenas nos dias úteis.Os cento e vinte dias para suaimpetraçãodevemsercorridos.”(CUNHA,LeonardoCarneiroda.ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil:artigos188ao293.SãoPaulo:EditoraRevistadosTribunais,2016.p.143).“(…)nãoseaplicaaregradocaputdoart.219doNovoCPCaprazodeprescrição e de decadência, que são prazos materiais e nãoprocessuais.Dessaforma,porexemplo,oprazode120diasparaaimpetraçãodomandadodesegurançaconsagradonoart.23daLei12.016/2009,aindaque fixadoemdias,por ternaturezamaterialserá contado de forma ininterrupta.” (NEVES, Daniel AmorimAssumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado.Salvador: Editora Jus Podium, 2016. p. 349) (…) (MS 34620,Relatora:Min.ROSAWEBER,julgadoem10/03/2017,publicadoem PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14/03/2017PUBLICAÇÃO15/03/2017).

Costumodizerque todomandadodesegurançadeveconteropedidodeconcessão de liminar; afinal, a alma dessa ação é o “direito líquido e certoviolado”.Sealiminardependedafumaçadobomdireito(probabilidade)edoperigo da demora (perigo de dano irreparável ou de difícil reparação), nomandamus,nãoháfumaçadobomdireito,mas“fogodobomdireito”.

Por inexistir réu, incabível qualquer condenação em honoráriosadvocatícios sucumbenciais, conforme o art. 25 da Lei 12.016/2009 e aSúmula512doSTF.

Àpetiçãoinicialdomandadodesegurançanãoseaplicaaprevisãodoart.321doCPC,quepermiteaconcessãodeprazoparaaemenda/retificaçãodaexordial, no lapso de 15 dias. O mandamus exige prova pré-constituída,soterrandocomissoaaplicaçãodaregraprevistanoCPC.ASúmula415doTSTcorroboraoentendimento.

A irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias no processo

trabalhista gera diversas situações que atraem o uso do mandado desegurança.Vamosestudá-lasapartirdeagora.

Primeirasituação

Liminar concedida ou indeferida por juiz do trabalho em sede de tutelaprovisória de urgência de natureza antecipada ou cautelar. A decisão queapreciaopedidodeconcessãode liminarédenatureza interlocutória, logo,irrecorríveldeimediato.Diantedisso,oitemIIdaSúmula414doTST,comredação dada pela Resolução 217/2017, dispõe: “No caso de a tutelaprovisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabemandadodesegurança,emfacedainexistênciaderecursopróprio”.

Cabeaquiumaadvertência.Sealiminarfoiconcedidaouindeferidaemsede de mandado de segurança (o mandado de segurança é a ação que seprocessanavarado trabalho),cabeagravode instrumentocontraadecisão,nostermosdoart.7º,§1º,daLei12.016/2009(videtambémaSúmula20doTRTda6ªRegião).Esse agravode instrumentonão temamesmanaturezadaqueleprevistonaCLT(art.897,b).Assimsendo,entendoqueoseuprazonão é de oito, mas de 15 dias, fixado no § 5º do art. 1.003 do CPC(inaplicáveisoart.6ºdaLei5.584/1970eo§2ºdoart.1ºdaIN39/2016doTST).

O item II da Súmula 414 do TST foi inserido no dia 20/09/2000(inicialmente por meio das OJs 50 e 58 da SDI-2) e alterado no dia25/04/2017.ComparandoasuaprevisãocomasOJs64,65e67daSDI-2,ojuristapodevisualizarumacontradição.Masnãohá.

OJ 64 da SDI-2. Mandado de segurança. Reintegraçãoliminarmente concedida. Não fere direito líquido e certo aconcessão de tutela antecipada para reintegração de empregadoprotegido por estabilidade provisória decorrente de lei ou normacoletiva.

OJ 65 da SDI-2. Mandado de segurança. Reintegraçãoliminarmenteconcedida.Dirigentesindical.Ressalvadaahipótesedo art. 494CLT, não fere direito líquido e certo a determinaçãoliminardereintegraçãonoempregodedirigentesindical,emface

daprevisãodoincisoXdoart.659daCLT.

OJ67daSDI-2.Mandadodesegurança.Transferência.Art.659,IX,daCLT.Nãoferedireitolíquidoecertoaconcessãodeliminarobstativade transferênciadeempregado,emfacedaprevisãodoincisoIXdoart.659daCLT.

De fato, nãoháqualquer contradição entreo item II daSúmula414doTSTe as respectivasOJsdaSDI-2.ASúmula414 égenérica, e, com isso,mais abrangente, não especificandoo “objetoda liminar”.Pormeiodela, oTST, movido pela irrecorribilidade imediata desse tipo de decisão,simplesmente consagrou o uso do mandado de segurança contra toda equalquerliminar.

NaOJ64daSDI-2,oTSTtratadareintegraçãoaoemprego.Essepedidovem geralmente acompanhado da pretensão de concessão de liminar,inclusive inauditaaltera parte (antes da citaçãodo reclamado).Casoo juizdefira o pedido de concessão de liminar, determinando a imediatareintegração do reclamante, o empregador poderá impetrar mandado desegurança?Claroquesim!OempregadorusaráemsuaargumentaçãooitemIIdaSúmula414doTST.MasaOJ64daSDI-2écontundentequandodizquenesse tipode situaçãoa concessãode liminarnão feredireito líquidoecertodoempregador.Vouexplicar.

O item II da Súmula 414 do TST tem que ser interpretado ladeado daexpressão“emtese”.Ojuristavaiassimlê-lo:“Nocasodeatutelaprovisóriahaversidoconcedidaouindeferidaantesdasentença,cabe,emtese,mandadodesegurança,emfacedainexistênciaderecursopróprio”.

Digamos que um empregado que se encontra aposentado por invalidezajuizou reclamação pleiteando a manutenção do plano de saúde concedidopeloempregador,tendoemvistatersidocomunicadopelopatrãodeque,pelofatodeseencontrarembenefícioprevidenciário,oplanoseriasuprimido.Nareclamação, requereu a manutenção do plano de saúde, inclusive com aconcessãode liminar inaudita alteraparte.O juiz, diante da documentaçãoacostadacomapetiçãoinicial,convencendo-sedaprobabilidadedodireitoedo perigo de dano, deferiu o pedido de tutela provisória de natureza

antecipada,mediante a concessão de liminar.Citado, o reclamado, além dacontestação,pretende impetrarmandadode segurançaparacassar a liminar.Cabe mandado de segurança? Sim, pois, em tese, o mandamus é oinstrumento processual cabível para atacar a decisão. O mandado desegurança terá boas condições para anular a decisão?Não!O advogado daempresa já sabe que a perspectiva de sucesso do remédio é mínima,principalmentepelofatodeoempregadornãopossuirdireitolíquidoecertodecancelaroplanodesaúde,conformeprevêaSúmula440doTST.

O único remédio disponível para o empregador enfrentar a decisãointerlocutória de concessão ou de indeferimento do pedido de liminar é omandadodesegurança,porém,àluzdesólidosprecedentesjurisprudenciais,hojeconsubstanciadosnaSúmula440doTST,oempregadornãoterácomodemonstrar, de plano, seu “direito líquido e certo”, pois, convenhamos, elenãoexiste.Tampouco,nocaso,adecisãodojuizdotrabalhoseráconsideradailegalouarbitrária.Conclusão:omandamusteráumfuturotenebroso.

O direito, portanto, de impetrarmandado de segurança é garantido, emtese, para o enfrentamento de qualquer decisão que conceda ou indefiraliminarem tutelaprovisóriadeurgênciadenaturezaantecipadaoucautelar.Contudo,adependerdocaso,omandamusjáviráaomundonatimorto!

Damesma formaqueo item IIdaSúmula414doTSTmerece, emsualeitura,a inserçãodaexpressão“em tese”,asOJ64e67daSDI-2,quandolidas,devematrairaexpressão“emregra”.

AOJ64daSDI-2assimdeveserentendida:“Nãoferedireito líquidoecerto, em regra, a concessão de tutela antecipada para reintegração deempregadoprotegidoporestabilidadeprovisóriadecorrentede leiounormacoletiva”.

Digamos que uma empregada foi demitida por justa causa quando seencontrava no quarto mês de gravidez, ou seja, em pleno usufruto daestabilidade gestante prevista no art. 10, II, b, do ADCT. Diante disso, aobreiraajuizoureclamaçãotrabalhista,alegandonãoterpraticadofaltagravealguma,pleiteando,porconseguinte,anulidadedademissãoeareintegraçãoaoemprego,medianteconcessãodeliminar.Ojuiz,antesmesmodacitação,

concedeu a liminar de reintegração. O empregador, munido dos autos deprocessoadministrativodisciplinar,instauradoeconcluídoantesdademissãoda reclamante, impetrou mandado de segurança, acostando documentaçãocapazdecomprovar,deplano,ocometimentodefaltagrave.Aconcessãodeliminardereintegração,diantedacabalprovadafaltagraveobreira,feriuounãodireito líquidoecertopatronal?Odesembargador relatordomandamuspodeentenderquesim,mesmoaOJ64SDI-2dizendoocontrário.Oprópriojuizdo trabalhoqueconcedeua liminar,quando forprestar informaçõesnomandadodesegurança,poderáseconvencerdafaltagravee,arequerimentoou de ofício, revogar a liminar (no processo trabalhista não aplicamos aestabilidade dos efeitos da liminar, prevista no caput do art. 304 do CPC,exatamentepelofatodenãoexistirrecursoespecíficoparaatacardeimediatoa decisão).AOJ 67 da SDI-2, por sua vez, quando diz que a concessão deliminar obstativa de transferência de empregado não fere direito líquido ecertopatronal,tambémmereceestaracompanhadadaexpressão“emregra”.

Oart.659,IX,daCLT,defatoprevêapossibilidadedeojuizdotrabalhoconceder liminar para sustar transferência, desde que esta seja abusiva.Transferênciaabusiva,nostermosdaSúmula43doTST,éaquelaquenãoseencontralastreadaem“realnecessidadedeserviço”.Transferênciaabusivaé“desvio de finalidade”, e como tal representa “abuso de autoridade doempregador”. É a transferência usada como forma de perseguição, fruto demerocaprichopatronal,oucomoformadepunição.

Esseato,evidentemente,deveserrepudiadopelojuizdotrabalho.

Digamos, porém, que o empregado possua cláusula de transferência emseucontratoequeoempregadornecessitedefatodosseusserviçosemoutralocalidade. Essa ordem de transferência é abusiva? Claro que não!Recebendo-a, o empregado ajuizou reclamação trabalhista e conseguiuliminarsustandoatransferência(obrigaçãodenãofazer).Oempregadorteveounãoseudireitolíquidoecertoviolado?Claroquesim!EmquepeseaOJ67daSDI-2,omandamus,nocaso,temgrandechancedesucesso.

A OJ 65 da SDI-2 merece tratamento especial, pois cuida de umempregadodiferenciado:odirigentesindical.

O dirigente sindical, mesmo praticando falta grave e o empregadorpossuindoprovacontundentedofato,nãopodeserdemitido.Seucontratosópodeserextintopelojuizdotrabalho,mediantesentençaproferidaemsededeinquérito judicial para apuração de falta grave (Súmula 379 do TST). Ficafácil,portanto,compreenderaestritaredaçãodaOJ65daSDI-2.Aliminardereintegraçãoconcedidaemfavordodirigentesindicalémaisdoquerazoável.Épraticamenteobrigatória.NaOJ142daSDI-2,oTSTratificaaconclusão.

A ressalva fica por conta do art. 494 da CLT, que consagra o direitolíquido e certo patronal de suspender preventivamente o empregado até aconclusãodoinquéritojudicial.Oparágrafoúnicodocitadoartigonãodeixaqualquer sombreamento de dúvida a respeito da duração da suspensãopreventiva:“Asuspensão,nocasodesteartigo,perduraráatéadecisãofinaldoprocesso”.

Digamosqueumdirigentesindicalfoiflagradopraticandofaltagrave.Elenãopodeserdemitido,maspodeterocontratosuspenso.Ficaráatéofinaldoprocessosemtrabalharesemrecebersalário.Oempregador,durante todooperíodo de suspensão, estará também desonerado das demais obrigações.Casooobreiroajuízereclamaçãotrabalhistapleiteando“ofimdasuspensãoeo retorno ao trabalho”, mediante a concessão de liminar em sede deantecipação de tutela, se o juiz acolher o pedido e expedir liminar, oempregador poderá impetrarmandado de segurança, visto que a suspensãopreventiva,nostermosdoart.494daCLT,édireitolíquidoecertopatronal.NestesentidoaOJ137daSDI-2.

AOJ 65 da SDI-2,datavenia, deixa a entender que a referida liminar,determinando o fim da suspensão e o retorno do empregado ao emprego,corporifica uma ordem de reintegração. Ora, o contrato não foi extinto,encontrando-se apenas suspenso. Não há que se pensar, portanto, emreintegraçãooureadmissão(expressãoequivocadamente inseridanaredaçãodoart.495daCLT).Aliminarsimplesmenteexaraumaordemquepõefimàsuspensão,fazendooempregadoretornaraolabor.

Segundasituação

Casoatutelaprovisóriadeurgênciadenaturezaantecipadasejaconcedida

na sentença (significa dizer que o juiz indeferiu o pedido de concessão deliminar, só se convencendoda urgência quandoda conclusão da instrução),não cabe mandado de segurança, pois contra a decisão existe um remédioespecífico:recursoordinário(art.895,I,daCLT).

Osrecursos,noprocessotrabalhista,nãosãodotadosdeefeitosuspensivo(art.899daCLT),entendendooTSTqueomeioprocessualadequadoparaaobtenção desse efeito é o requerimento, de natureza cautelar, dirigido aotribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunalrecorrido,poraplicaçãosubsidiáriaaoprocessodotrabalhodoartigo1.029,§5º,doCPCde2015–inteligênciadoitemIdaSúmula414doTST.

Diante da inexistência de efeito suspensivo a recurso trabalhista emdissídios individuais (art. 899 da CLT), soa meio estranho para muitos o“ruído” provocado pelo item I da Súmula 414 do TST. Ora, se o juiz dotrabalhoprolatasentençaeorecursoordináriocontraelainterpostoédotadodeefeitomeramentedevolutivo,qualautilidadede“anteciparosefeitosdatutelanasentença”,jáquetodaequalquersentençacondenatóriajáconsagra,porsisó,aantecipaçãodetutela?Nãoétãosimplesassim.

Digamos que o empregado, portador de estabilidade prevista em normacoletiva,tenhaajuizadoreclamaçãotrabalhistapleiteandosuareintegraçãoaoemprego,masojuiz,emanáliseapriorística,indeferiuopedidodeconcessãode liminar. Citado, o reclamado ofertou contestação e ambas as partescompareceram à audiência. Concluída a instrução, o juiz prolatou sentençadeferindo o pedido de reintegração ao emprego.Hámagistrados que assimjulgam: “Defiro o pedido de reintegração, determinando a expedição docompetente mandado no prazo de 48 horas, após o trânsito em julgado dasentença.”Com esse tipo de decisão, o juiz concedeu, na própria sentença,efeito suspensivo ao recurso ordinário, pois condicionou o retorno doreclamante ao emprego ao trânsito em julgado dodecisum.Hámagistradosque decidem de forma diferente: “Defiro o pedido de reintegração,determinando a imediata expedição do competente mandado,independentementedotrânsitoemjulgadodasentença.”Eisumbomexemplode “tutela provisória de urgência de natureza antecipada concedida nasentença”.

Noprocessocivilébemmaisfácilcompreenderofato,poisoart.1.012doCPCrezaexpressamentequeaapelaçãoteráefeitosuspensivo.No§1º,V,docitadoartigo,entrementes,olegisladordecretaque,casoojuizconfirme,conceda ou revogue a tutela provisória na sentença, já estará de antemãonegando o efeito suspensivo ao recurso, quando então o pleito de efeitosuspensivo terá de ser feito diretamente ao tribunal (§ 3º do art. 1.012 doCPC).

Terceirasituação(cancelamentodoitemIIIdaSúmula417doTST)

O fato de, no processo trabalhista, os recursos serem dotados de efeitomeramente devolutivo, propicia o início da “execução provisória”, comoprevêoart.899,caput,daCLT.

O TST entendia que o art. 805 do CPC (art. 620 do CPC/1973), queprestigia o princípio da execução menos gravosa ao devedor, deveria seraplicadoemexecuçãoprovisória,admitindoousodemandadodesegurança,quando o juiz, ignorando a existência de outros bens capazes de garantir aexecução,penhorassedinheirodoexecutado.

Emsetembrode2016,oTSTcancelouoitemIIIdaSúmula417doTST.O cancelamento ocorreu com efeitos ex tunc, já que na modulação o TSTdeclarouválidasaspenhorasemdinheiro,emexecuçãoprovisória,ocorridasapartirde18/03/2016,datadevigênciadoCPC.

OTRTda6ªRegiãojápossuíaorientaçãonestesentido,corporificadanaSúmula10.

Significa dizer que a vedação à penhora em dinheiro, em execuçãoprovisória,nãoémaisumdireito líquidoecertodoexecutadoquenomeououtros bens. Logo, o simples fato de o juiz penhorar dinheiro não desafiamandadodesegurança.

Quartasituação

A Súmula 418 do TST foi alterada pela Resolução 217/2017 de17/04/2017.AndoubemoTST,aoextirpar,dareferidaSúmula,aproibiçãodo uso de mandado de segurança contra decisão que indeferia pedido deconcessãodeliminar.Observemqueaexclusãodaabsurdavedaçãofoifeita

pelamesmaResoluçãoquedeunovafaceaoitemIIdaSúmula414doTST,oqual agora “permite” o uso de mandado de segurança contra decisão queconcedeouindefererequerimentodeconcessãodeliminar.

OpresentetópicodonossoqueridoManual,emfacedacitadaalteração,foiesvaziado,vistoque,nasediçõesanteriores,eunãoescondiaaminhairaquantoàantigaredaçãodaSúmula418doTST.Apenasparailustraraminhaposição,àépoca,segueumpequenotrechodaderradeiraedição:

Mesmo sendo dirigente sindical, o empregado foi demitido (nãoimporta o motivo). Ajuizou imediatamente reclamação trabalhista,juntando documentação capaz de comprovar a estabilidade e aextinção do contrato. O juiz do trabalho, no entanto, indeferiu opedidodetutelaprovisóriadeurgênciadenaturezaantecipada,nãoconcedendo a liminar de reintegração. No caso, a Súmula 418 doTST encontrará suporte fático para sua incidência? Evidentementequenão!Areintegraçãododirigentesindicaléumdireitolíquidoecerto.Diantedesuaviolação,cabívelsetornaousodomandadodesegurança contra decisão do juiz que indeferiu o pedido deconcessãodeliminar.Nãomevenhamfalardoart.496daCLTedaSúmula396,II,doTSTparaocasoemcomento.Sãobasesjurídicasque permitem ao juiz substituir, a requerimento ou de ofício, areintegração pelo pagamento dos salários e acessórios do períodoentre a extinção do contrato e o final da estabilidade, quando seconvencer de que o retorno ao trabalho é desaconselhável, dado ograu de incompatibilidade resultante do conflito. A estabilidadesindical não é garantia do empregado, mas sim uma garantiaestendidaàcategoriaprofissional.Aestabilidadesindicalégarantiacoletiva. O empregador, ao extinguir o contrato de trabalho dodirigente sindical, violaumdireitode todaacategoria,privando-ado seu mandatário legitimamente eleito. A categoria, diante daarbitrária atitude patronal, órfã do seu representante, tem direito(líquido e certo) de vê-lo reintegrado ao emprego. A reclamaçãotrabalhista poderia até ser ajuizada pelo sindicato da categoriaprofissional,naqualidadede substitutoprocessual–art.8º, III,da

CF.Nãocustalembrarqueodirigentesindicalnãopodenemmesmoser demitido por justa causa, já que a rescisão justificada só seráválidaseproferidaporsentençajudicialemsedede inquéritoparaapuração de falta grave (Súmula 379 do TST). Diante docontundente exemplo, a Súmula 418 do TST, quando confrontadacom o referido caso concreto, vira mera peça contemplativajurisprudencial,fulminadadeimpotência.NãoestouaquiafirmandoqueoTRT iránecessariamente conceder liminarno julgamentodomandado de segurança.O que estou querendo demonstrar é que oTRT irá julgar o mandado de segurança. A ação será apreciadameritoriamente. O desembargador relator não vai simplesmenteextinguiroprocessosemresoluçãodomérito,sobafundamentaçãodeque“nãoécabívelmandadodesegurançacontradecisãodejuizdotrabalhoqueindefereliminar”.Éisso!

Importantereforçarqueotrechoacima,constantedaterceiraediçãodestaobra,serveapenaspararatificaroespíritovisionáriodonossoManual,poisaSúmula 418 do TST, como alhures dito, foi alterada em abril de 2017,medianteaexclusãodavedaçãocomentadanopequenofragmentodaúltimaedição.

Aminha revolta, entretanto, ainda continua, pois aSúmula418doTSTdeveria mesmo ter sido cancelada, já que continua “proibindo” o uso demandado de segurança contra a negativa do magistrado em homologaracordo,comoseexistisseummeioespecíficode impugnaçãoparaesse tipode decisão, e como se o magistrado pudesse simplesmente “negar” ahomologação,semanecessidadedefundamentaroseuato.

Noquedizrespeitoaessanegativa,voltoadizer,jáqueessaquestãofoiobjeto de discussão anterior, que as partes e os seus advogados têm direito(constitucionalelegalmentegarantido–art.93,IX,daCFeart.11doCPC)aque todas as decisões judiciais estejam amparadas por fundamentaçãoespecífica.

Digamos que as partes e seus advogados procurem o juiz e digam que“fecharam” um acordo. Omagistrado, analisando os autos processuais, dizque não homologará o pacto, por discordar dos seus termos.Os advogados

insistememsaberosmotivosdadiscordância.Ojuizsimplesmenterespondequenãohomologaráoacordo.Osadvogadosagradecemeseretiram.

Aspartesirãoexigirdosadvogadosumasolução.

Osadvogadosdevemtranscreverostermosdoacordoemumapetição,aserassinadaporeleseseusclientes, requerendono finalahomologaçãodoacordo ou, se assim não entender o juiz, a fundamentação precisa edetalhada dos motivos de sua discordância, sob pena de nulidade dadecisão,nostermosdoart.93,IX,daCFedoart.11doCPC/2015.

Esse “procedimento”, que já constavanas edições anterioresdestaobra,saiufortalecidocomaReformaTrabalhista,emfacedosnovosarts.855-Ba855-EdaCLT–HomologaçãodeAcordoExtrajudicial.

A Súmula 418 do TST não erra quando diz que o magistrado não éobrigado a homologar um acordo, porquanto, naquele momento, reinasoberanooprincípiodalivrepersuasãoracionaldomagistrado.

O juiz, por lei, possui ampla liberdade na condução do processo – arts.765e852-DdaCLTeart.370doCPC.Combasenoart.142doCPC,porexemplo,ojuizpode,alémdenegarahomologação,extinguiroprocessosemresolução domérito, quando vislumbrar que as partes se serviram do feitopara praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei.Omagistradotambém pode justificar a negativa homologatória na irrenunciabilidade dosdireitos trabalhistas pelo obreiro, demonstrando que aquele “acordo” nãodeságua de uma transação (concessões recíprocas), mas de uma renúncia(concessãounilateral).

Emqualquercaso,entrementes,ojuizestaráobrigado,porforçadoart.93,IX,daCFedoart.11doCPC,afundamentarasuadecisão.

Quintasituação

Os honorários periciais, à luz do art. 790-B da CLT, serão pagos pelosucumbentena“pretensãoobjetodaperícia”.

O pressuposto para o pagamento dos honorários periciais, portanto, é asucumbêncianapretensãoobjetodaperícia,por isso,paraoTST,é ilegaladecisãojudicialquedeterminaodepósitopréviodesseshonorários,cabendo,

16.1.

diantedairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutórias,mandadodesegurança,nostermosdaOJ98daSDI-2(haviaumaexceção,previstanaIN27/2005doTST–relaçãodetrabalhoquenãofosserelaçãodeemprego;elafoi soterrada pelo § 3º do art. 790-B da CLT). Neste ponto, à luz doscomentárioscontidosnoCapítulo22destaobra,oart.5ºda IN41/2018doTSTdeveserignorado,poiscontrariaprecedentesdopróprioTSTquedatamdo ano de 2002 (OJ 98 da SDI-2 – redação original), tornandoincompreensívelaInstruçãoNormativa,nesteparticular.

Aprevisãocontidanoart.6ºdaIN27/1005doTSTfoifulminada.

Casoo juizprofiradecisão, não importa a relação jurídicadeduzida emjuízo,obrigandoumadaspartesaanteciparhonoráriospericiais,omandadodesegurançaseráapeçaadequadaparaatacaro“atoilegal”,“praticadoporautoridadepública”,“ferindodireitolíquidoecertodoimpetrante”(sópagarhonoráriospericiaisnofinal,e,desdequetenhasidosucumbentenapretensãoobjetodaperícia).

Sextasituação

O mandado de segurança coletivo, na esfera trabalhista, pode serimpetrado por organização sindical legalmente constituída – art. 5º, incisoLXX,c/coincisoXXI,b,infine,daCF.

SegundoprecedentesjurisprudenciaisdoSTF,tratando-sedemandadodesegurançacoletivoimpetradoporsindicato,éindevidaaexigênciadeumanode constituição e funcionamento, porquanto essa restriçãodestina-se apenasàsassociações,nostermosdoart.5º,XXI,b,infine,daLeiMaior.

Oobjetodomandamuscoletivodeveguardarpertinênciatemáticacomosinteressesdarespectivacategoria,àluzdoart.8º,III,daCF.

Não se deve confundir mandado de segurança coletivo com ação civilpública.Aquelesedestinaapenasàproteçãodedireitolíquidoecertocontraato ilegal ou abusivo de autoridade, enquanto a ação civil pública protege,perante qualquer pessoaou entidade, todas asmodalidadesde interesses oudireitosmetaindividuais(difusos,coletivoseindividuaishomogêneos).

ModelodeMandadodeSegurança

17.1. Introdução

A Reforma Trabalhista, implantada pela Lei 13.467/2017, alterou aredação do caput do art. 878 da CLT e revogou expressamente o seuparágrafoúnico.Comisso,o legisladorsoterrouoprincípiodaexecuçãoexofficio,dispondo,agora,que“aexecuçãoserápromovidapelaspartes”,ou,melhordizendo,porseusadvogados,enãomaispeloprópriojuízo.

Importantedestacarapresençadoadvogado,poisanormamanteve,comoexceção, o antigo princípio, ao “permitir a execução de ofício pelo juízoapenas nos casos em que as partes não estiverem representadas poradvogado”.

Afinal,oprincípiodaexecuçãoexofficiofoiounãofoiexterminado?

Foisim,poisprincípioéregra,eaexecuçãodeofício,depoisdaReformaTrabalhista, transformou-se em exceção, deixando, portanto, de ser umprincípiodoprocessotrabalhista.

O juizdo trabalho,por conseguinte,nãopoderámais iniciardeofício aexecução,salvo quando o exequente não possuir advogado (jus postulandi;mortedoadvogadodecredor,semqueesteotenhasubstituído;revogaçãodomandatoetc.).

Comisso,surgiumaisuma“assombração”navidadosadvogados,vistoque,apartirdotrânsitoemjulgadodadecisão,oadvogadodocredorterádoisanos para “ajuizar” ação de execução, requerendo o início do processoexecutório.Nãoofazendo,dentrodoreferidobiênio,incidiráaprescriçãoda

execução, capaz de fulminar a pretensão executória, nos termos daSúmula150doSTF.

A prescrição da execução já era aplicada para os títulos executivosextrajudiciais.Passoua incidir,apartirdodia11/11/2017, tambémsobreostítulos executivos judiciais, mediante a incidência do art. 14 do CPC: “Anorma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aosprocessosemcurso,respeitadososatosprocessuaispraticadoseassituaçõesjurídicasconsolidadassobavigênciadanormarevogada”.

Aplicamos, no nosso sistema processual, aTeoria do Isolamento dosAtos Processuais, à luz do art. 1.046 do CPC: “Ao entrar em vigor esteCódigo,suasdisposiçõesseaplicarãodesdelogoaosprocessospendentes”.Sendo assim, aos atos processuais ainda não realizados, a ReformaTrabalhista incidirá. Serão respeitados, entretanto, os atos processuais jápraticadosnaregênciadaleiantiga,significandodizerqueanovalegislaçãoéirretroativa,nãoalcançandoosatosprocessuaisefetivados,nemseusefeitos,masseaplicandoaosatosprocessuaisqueaindaserãorealizados.

OCPCfazadistinçãoentreoprocedimentoexecutório (satisfativo)dostítulos judiciais e o procedimento executório (satisfativo) dos títulosextrajudiciais.Oprimeiroéchamadode“cumprimentodesentença”que,naverdade, éo “cumprimentodadecisão”, incluindoos termosde conciliaçãohomologados pelo órgão jurisdicional e a sentença arbitral. O segundo énominadoprocessodeexecução.

ACLTnãofazessaseparação, incluindonoprocessodeexecuçãotodosostítulos,judiciaiseextrajudiciais.

No processo civil,mesmo no caso de título judicial, o cumprimento dadecisãodependedeiniciativadointeressado(credor/exequente)–§1ºdoart.513doCPC.ComanovaredaçãodadapelaLei13.467/2017aoart.878daCLT, processo civil e processo trabalhista, neste aspecto da necessidade de“iniciativadocredor”,foramigualados.

ACLTiniciaaregulaçãodoprocessodeexecuçãodefinindo,noart.876,os títulos executivos: “As decisões passadas em julgado ou das quais nãotenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não

cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o MinistérioPúblico do Trabalho; e os termos de conciliação firmados perante asComissõesdeConciliaçãoPréviaserãoexecutadospela formaestabelecidanesteCapítulo”.

As sentenças e os acórdãos de natureza condenatória, assim como ostermos de conciliação homologados na Justiça do Trabalho, são títulosexecutivosjudiciais.Ostermosdeajustedeconduta,firmadoscomoMPT,eostermosdeconciliação,pactuadosnascomissõesdeconciliaçãoprévia,sãotítulosexecutivosextrajudiciais.

Sempre defendi a tese de que o rol do art. 876 da CLT é meramenteexemplificativo, em face da aplicação subsidiária da Lei das ExecuçõesFiscais (Lei6.830/1980)e supletivadoCPC(arts.515e784), à luzdoart.889daCLTedoart.15doCPC.

OTST,mesmoque timidamente,passouaadmitiraexecuçãode títulosextrajudiciais previstos no CPC. O art. 13 da IN 39/2016 do TST assimdispõe:“Poraplicaçãosupletivadoart.784,I(art.15doCPC),ochequeeanotapromissóriaemitidosemreconhecimentodedívidainequivocamentedenatureza trabalhista também são títulos extrajudiciais para efeito deexecução perante a Justiça do Trabalho, na forma do art. 876 e segs. daCLT”. A redação, data maxima venia, mostra-se equivocada, pois acompetênciadeumaJustiçanãoébalizadapela“naturezadaverbaquegerouadívida”,esimpela“naturezadarelaçãojurídicadedireitomaterialdeduzidaemjuízo”.

A LEF (Lei 6.830/1980), por sua vez, prevê, como título executivoextrajudicial, aCertidão de Dívida Ativa. Título também consagrado noinciso IX do art. 784 do CPC. Será que a Justiça do Trabalho temcompetência para executar alguma certidão de dívida ativa? A resposta épositiva, com fulcro no inciso VII do art. 114 da CF, que consagra acompetênciadaJustiçadoTrabalhoparaprocessarejulgaras“açõesrelativasàspenalidadesadministrativas impostas aos empregadores pelos órgãosdefiscalizaçãodas relaçõesde trabalho”.Essas “ações” podem ser cognitivas(mandadodesegurançaeaçãoanulatória,porexemplo),ouexecutórias(açãode execução de título executivo extrajudicial, no caso, a certidão de dívida

ativadaUnião,oriundademultaadministrativaaplicadapelafiscalizaçãodoMinistério doTrabalho, e as ações incidentais, comoembargos à execução,porexemplo).

Digamos que um auditor fiscal do trabalho tenha aplicado multaadministrativa sobre determinada empresa por descumprimento à legislaçãotrabalhista, lavrando o competente auto de infração. Mediante recursosadministrativos, a empresa tentou livrar-se da penalidade, sem sucesso.BuscouanularoatoinfracionalnaJustiçadoTrabalho,tambémsemsucesso.Adívidanãofoipaga,gerandosuainclusãonadívidaativadaUnião(aUniãoé a credoradadívida).Nasce a certidãodedívida ativadaUnião, que seráexecutada pela Procuradoria da FazendaNacional na Justiça doTrabalho –incisoVIIdoart.114daCF.Nesseprocessoespecífico,ojuiznãovaiaplicaralegislaçãotrabalhista,masaLEF(Lei6.830/1980).

QuantoaoCPC,nasediçõesanterioresdestaobra,escrevioseguinte:

Bom,emrelaçãoaostítulosexecutivosjudiciais,namedidaemquedefendo a aplicabilidade, no processo trabalhista, da ação dehomologação de acordo extrajudicial, evidentemente que o “termohomologatóriodeacordoextrajudicial”setornaumtítuloexecutivojudicial compatível com o processo laboral (art. 515, III, doCPC/2015).

Tambémdefendoaconvençãodearbitragemparaoutrasrelaçõesdetrabalho e para determinadas relações de emprego envolvendoempregadosdiferenciados(comníveldediscernimentoelevado).Emassim sendo, a sentença arbitral também assumiria, no processotrabalhista, natureza de título executivo judicial (art. 515, VII, doCPC/2015).

Os trechos acima esculpidos ratificam o caráter visionário do nossoqueridoManual. No primeiro, faço referência ao termo homologatório deacordo extrajudicial, o qual, a partir da Reforma Trabalhista, passou aintegrar, definitivamente, a legislação processual trabalhista, à luz dos arts.855-B a 855-E da CLT. No segundo, faço alusão à possibilidade dearbitragem em dissídios individuais para “empregados diferenciados”,

concluindoquea sentençaarbitral seria simum títuloexecutivocompatívelcom o processo do trabalho, previsão que também se concretizou com oadvento da Lei 13.467/2017 (ReformaTrabalhista),mediante a inclusão doparágrafoúnicoaoart.444daCLT(definiçãodoempregadodiferenciadoou“hipersuficiente”) e a criação do art. 507-A daCLT, que tornou legalmenteviávelainclusãonocontratodetrabalhodecláusulacompromissóriaarbitral(convençãodearbitragem).

Destarte,otermohomologatóriodeacordoextrajudicial(incisoIIIdoart.515doCPC)easentençaarbitral(incisoVIIdoart.515doCPC)passaramater, definitivamente, natureza de títulos executivos judiciais no processotrabalhista.

Essasentençaarbitralnãoseconfundecoma“sentençaarbitralcoletiva”,prevista a partir do § 1º do art. 114 daCF, a qual temnatureza de “normacoletiva”, e, portanto, não é título executivo, pois o seu descumprimentodesafia o ajuizamento de ação de conhecimento, chamada de “ação decumprimento”,previstanoart.872daCLT.

Asentençapenalcondenatóriatransitadaemjulgadotambémtemespaçocomotítuloexecutivojudicialnoprocessodotrabalho(art.515,VI,doCPC),poisdelapodeexalarindenizaçãopordano,comocondenaçãoacessória,aserexecutadano“juízocível”,quepodeseraJustiçadoTrabalho,adependerdanaturezadarelaçãojurídicadedireitomaterialdeduzidaemjuízo.

Quantoaostítulosexecutivosextrajudiciais,aCLTosresumeadois,noart. 876 (termo de ajuste de conduta firmado com o MPT e termo deconciliaçãofirmadoperanteCCP).Oart.13daIN39/2016doTSTadicionoumaisdois(chequesenotaspromissórias).ALEFprevêmaisum(CertidãodeDívida Ativa da União, insculpida no inciso IX do art. 784 do CPC,decorrente de penalidade administrativa aplicada pela fiscalizaçãotrabalhista).Eu incluiriaainda,comtodoo respeito,odocumentoparticularassinadopelodevedoreporduas testemunhas,previstono inciso IIIdoart.784doCPC.

Executar um título extrajudicial significa imprimir celeridade esimplicidadeaoprocesso,traduzindobemamissãodaJustiçadoTrabalho.

17.2.

Asnormascoletivas(acordocoletivode trabalho,convençãocoletivadetrabalho, sentença arbitral coletiva e sentença normativa) não são títulosexecutivos judiciais.Nocasodedescumprimento, cabível o ajuizamentodeaçãodecumprimentonaprimeira instânciada JustiçadoTrabalho (açãodeconhecimento),comodispõeoart.872daCLT.

LiquidaçãodeSentença

Nostermosdoart.879daCLT,sendoilíquidaasentençaexequenda,estaserá previamente liquidada, mediante cálculo, ou, se necessário, porarbitramentooupor artigos.A liquidação, por conseguinte, é uma fasepré-executória,ou, sepreferir,umaetapapreparatóriaparaexecução forçada, jáqueestaexigeumtítulolíquido,certoeexigível.

Muito importante destacar que na liquidação não poderá ocorrer amodificação ou a inovação da sentença, não sendo admissível qualquerdiscussão acerca damatéria pertinente à causa principal. A liquidação estáaprisionadaaocomandosentencial–vide§1ºdoart.879daCLT.

A CLT, no § 1º-B do art. 879, prevê que as partes serão previamenteintimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive dascontribuições previdenciárias. Algumas unidades jurisdicionais já proferemsentenças líquidas, fato que afasta a necessidade de futuramente a decisãoprecisar ser liquidada.Outras, depois do trânsito em julgado da decisão, jádeterminamquealiquidaçãosejafeitapelaprópriacontadoriadavara.Logo,na prática, nem sempre as partes serão intimadas para a apresentação doscálculos.

Anova redaçãodo§2ºdoart. 879daCLT,dadapelaLei13.467/2017(ReformaTrabalhista),dispõequeojuizdeveráabriràspartesprazodeoitodias para impugnação fundamentada da decisão de liquidação, com aindicaçãodositensevaloresobjetodadiscordância,sobpenadepreclusão.Importanteobservar,nesteaspecto,oart.14daIN41/2018doTST,quevedaa incidência da nova redação do § 2º do art. 879 da CLT à liquidação dejulgadoiniciadaantesde11/11/2017.

A intimação das partes, antes meramente facultativa, tornou-se

obrigatória,paraosprocessosemqueoiníciodaliquidaçãoocorreuapartirde 11/11/2017, e a não impugnação, no prazo de oito dias, gera preclusãotemporal.Issojáaconteciacomocréditoprevidenciário,porcontado§3ºdoart.879daCLT,mantidopelaReformaTrabalhista,quefixaprazodedezdiasparaaUniãosemanifestarsobreocálculodascontribuiçõesprevidenciárias.

Amudançaafetoudiretamenteo§4ºdoart.884daCLT,quediz:“Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidaçãoapresentadaspeloscredorestrabalhistaeprevidenciário”.Essanormaperdeutodaasuaefetividade,podendoatéserconsideradatacitamenterevogada.

Sendoassim,paraa liquidação iniciadaapartirde11/11/2017,umavezelaboradaacontae tornada líquidaasentença,exequenteeexecutadoserãointimadospara,noprazodeoitodias,impugnaradecisãodeliquidação(§2ºdo art. 879 da CLT). Existindo verba de natureza remuneratória, a Uniãotambémseráintimada,parasemanifestarsobreocálculoprevidenciário,noprazodedezdias(§3ºdoart.879daCLT).

O juiz, diante das impugnações (ou da impugnação, caso apenas umaparte se manifeste), proferirá decisão tipicamente interlocutória, visto queestará apenas resolvendo uma questão incidental (o epíteto usado na partefinaldo§3ºdoart. 884daCLT–“sentençade liquidação”,desde1954, éfrutodeumgraveerrodonossolegislador).

Conforme expus noCapítulo 12 da Parte 2 desta obra, cabe agravo depetição contra a decisão que julgar as impugnações aos cálculos, mesmosendoestaumatípicadecisãointerlocutória,combasenamantençado§1ºdoart.897daCLTenonaturalesvaziamentodosembargosàexecução.

A Reforma Trabalhista, por conseguinte, gerou uma nova exceção aoprincípiodairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutóriaserevogoutacitamenteojáfragilizado§3ºdoart.884daCLT.

A liquidação por arbitramento ocorre quando o título executivo judicialnãopropiciaroselementosnecessáriosaoencontrodaquantiadadívidapormeroscálculosaritméticos.Estáprevistanoart.509,I,doCPCeno§6ºdoart.879daCLT.Naliquidaçãoporarbitramentoseránomeadoumperito,queconfeccionaráolaudotécnicodeapuraçãodovalordadívida,submetendo-o

17.3.

àapreciaçãodojuiz.Apartirdaí,casoojuizhomologueoquantumdebeatur,aexecuçãoprocessar-se-ádaformajádescrita.

A liquidação por “artigos” está prevista no art. 509, II, do CPC e seráprocessada pelo procedimento comum, incidindo quando houver anecessidadede“alegareprovarfatonovo”.Datamaximavenia,nãohá“fatonovo”, mormente porque na liquidação não se podemodificar ou inovar asentençaliquidanda,nemdiscutirmatériapertinenteàcausaprincipal(§1ºdoart. 879 da CLT). De novo, o fato nada tem. Trata-se na verdade de fatosinsuficientemente investigados no processo de conhecimento, gerandolacunasqueseperpetuaramnacoisajulgada.Naliquidaçãoporartigos,ojuiz“retornaráàfasecognitiva”,podendoouviraspartes,astestemunhasetc.EisporqueoCPCdizqueelaseprocessarápelo“procedimentocomum”.

DesconsideraçãodaPersonalidadeJurídica

Oincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicaestáprevistonosarts. 133 a 137 do CPC, aplicáveis, em sua integralidade, ao processotrabalhista,pordeterminaçãodonovoart.855-AdaCLT.

Oprocessocivilexige,paraadesconsideração,ainiciativadaparteoudoMinistério Público, quando lhe couber intervir no processo (caput do art.133), podendo ocorrer nas fases de conhecimento ou de execução. Naexecuçãotrabalhista,orequerimentodointeressadopassouasernecessário,como jáerana fasedeconhecimento, sendocertoqueoart.855-AdaCLTdestruiuapartefinaldocaputdoart.6ºdaIN39/2016doTST,quepermitiaao juízo instaurar de ofício o incidente de desconsideração da empresaexecutada.

No art. 13 da IN 41/2018 do TST, o leitor encontrará interessanteinterpretaçãoanalógicadanossacortesuperior,quetrouxeàbailaoart.878daCLT.Sabemosqueaexecuçãonãopodeseriniciadadeofíciopelojuizdotrabalho, salvo se o exequente não possuir advogado.Pois bem.OTST, nacitada InstruçãoNormativa, entende que o incidente de desconsideração dapersonalidade jurídica poderá ser instaurado de ofício pelo juiz, quando ocredorestiversemadvogado(oleitorencontraoscomentáriosàIN41/2018doTSTnoCapítulo22destaobra).

Instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, oprocessoserásuspenso,comoprevêo§2ºdoart.855-AdaCLT,semprejuízode concessão da tutela provisória de urgência de natureza cautelar. Asuspensãodo feitonãoocorreráquandoadesconsideraçãodapersonalidadejurídica for requerida jánapetição inicial (o reclamanteajuizou reclamaçãoperante a pessoa jurídica e seus sócios), situação que não exige a“instauração”doincidente,poistodososreclamadosserãocitados–§§2ºe3ºdoart.134doCPC.

A desconsideração da personalidade jurídica poderá também ocorrer deforma “inversa”, quando o réu for pessoa física e existirem indícios de suaparticipaçãoemdeterminadasociedadeouocultaçãodepatrimônioemnomede pessoa jurídica. A expressão já era consagrada pela doutrina e pelajurisprudência, definindo a busca pela responsabilização da sociedade pordívidasouatospraticadospelossócios.Hojeelaestáconsagradano§2ºdoart.133doCPC.

Instauradooincidenteesuspensooprocesso,osócioouapessoajurídica(desconsideração reversa e inversa, respectivamente) será intimado paramanifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias.O art.135doCPCfalaem“citação”,mas,naexecuçãotrabalhista,oatocitatóriosóé realizado em relação ao executado (art. 880 da CLT). Durante oprocessamentodoincidente,osócioouapessoajurídicaaindanãofiguranopolopassivodaexecução,razãopelaqualuseiaexpressão“intimação”.

Nostermosdocaputdoart.136doCPC,umavezconcluídaainstrução,senecessária,oincidenteseráresolvidopordecisãointerlocutória.

Contra a decisão que acolher ou rejeitar o incidente, na fase deconhecimento, não cabe recurso de imediato, prevalecendo o princípio dairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutórias,previstono§1ºdoart.893daCLT,comodispõeoincisoIdo§1ºdoart.855-AdaCLT.

Contraadecisãoqueacolherourejeitaroincidente,nafasedeexecução,cabeagravodepetiçãodeimediato,noprazodeoitodias,independentementedegarantiadojuízo,comodispõeoincisoIIdo§1ºdoart.855-AdaCLT.

Casooincidentetenhasidoinstauradooriginariamentenotribunal(TRT

a)

b)

c)

17.4.

ouTST),contraadecisãodorelator,queacolhê-loourejeitá-lo,sejanafasecognitiva ou executória, cabe agravo interno para o colegiado, no prazo deoitodias,àluzdoincisoIIIdo§1ºdoart.855-AdaCLTc/capartefinaldocaputdoart.1.021doCPCeparágrafoúnicodoart.136doCPC.

A Lei 13.467/2017 incluiu o art. 10-A na CLT, tratando daresponsabilidade do sócio retirante. Apesar de a previsãomais interessar àdesconsideração da personalidade jurídica e seus efeitos, ela também temrelevânciaparaocasodesucessão,poisadesconsideraçãopodeserfeitalogonoajuizamentodareclamação,quandooadvogadodoreclamanteincluiránopolopassivoaempresaeossócios,àluzdoquedispõeo§2ºdoart.134doCPC,aplicávelaoprocessodotrabalho,porcontadaprevisãocontidanoart.855-AdaCLT.Osócioretiranterespondesubsidiariamentepelasobrigaçõestrabalhistasda sociedade relativasaoperíodoemque figuroucomosócio,somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada amodificaçãodocontrato (art.10-AdaCLT).Apartirdaí,podemosdizeroseguinte:

Oex-sócionãoresponderásolidariamente,massubsidiariamente,ouseja,temdireitoaobenefíciodeordem.Naverdade,eletemdireitoaoque chamodeduplobenefíciodeordem, pois, nos termosdosincisos do art. 10-A da CLT, a responsabilidade principal é daempresa,seguidadaresponsabilidadesubsidiáriadossóciosatuais,e,sódepoisdisso,équeincidearesponsabilidadesubsidiáriadosócioretirante.

O ex-sócio só responderá subsidiariamente se a reclamaçãotrabalhistaforajuizadadentrodedoisanos,apartirdoregistrodesuasaídanocontratosocialdaempresa.EsselimitejáestavaprevistonoCódigoCivil–parágrafoúnicodoart.1.003doCCB,art.1.032doCCBe§3ºdoart.1.091doCCB.

O ex-sócio só responderá subsidiariamente pelas obrigaçõestrabalhistasdasociedade relativasaoperíodoemque figuroucomosócio.

Citação

Noart.880daCLTencontramosaprevisãodoatocitatórionaexecuçãotrabalhista.

O juiz, na citação do executado, expedirá um mandado, que se faráacompanhardadecisãoexequendaoudo termodeconciliaçãodescumprido(§1ºdoart.880daCLT).Essemandado,naprática,éintitulado“mandadodecitaçãoepenhora”,sendocumpridoporoficialdejustiça(§2ºdoart.880daCLT).

Seoexecutado,procuradoporduasvezesnoespaçode48horas,nãoforlocalizado,far-se-á,mediantedeterminaçãodojuiz,acitaçãoporedital–§3ºdo art. 880 da CLT. Isso não se aplica quando o executado for a FazendaPúblicaouosCorreios(art.12doDecreto-Lei509/1969).

Citado,oexecutadoterá48horasparacumpriraobrigaçãoougarantiraexecução (art. 880, caput, da CLT). O devedor poderá garantir a execuçãomediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida dasdespesasprocessuais, apresentaçãode segurogarantia judicialounomeaçãodebensàpenhora,observadaaordempreferencialestabelecidanoart.655doCPC,nostermosdoart.882daCLT,comredaçãodadapelaLei13.467/2017.

Aprioridade, emse tratandodeexecuçãodefinitivaouprovisória, é apenhoraemdinheiro–argúciadanovaredaçãodaSúmula417doTST,cujoitemIIIfoiexcluídoemsetembrode2016.

Equiparam-seadinheiroafiançabancáriaeosegurogarantiajudicial.Afiançabancáriaprecisa ser emvalornão inferior aododébito, acrescidode30%,comoprevêo§2ºdoart.835doCPC.Jáosegurogarantiajudicial,emface da sua presença no art. 882 da CLT, sem qualquer ressalva ouobservação, não necessita do acréscimo de 30%. Observem que a Lei13.467/2017imprimiunovaredaçãoaoart.882daCLT,e,comisso, tornouinaplicávelo§2ºdoart.835doCPCaosegurogarantiajudicial.

AFazendaPúblicaécitadaparaofertarembargosàexecuçãonoprazode30 dias, visto que seus bens são impenhoráveis (art. 910 do CPC). AprerrogativatambémseaplicaaosCorreios,porforçadoart.12doDecreto-Lei509/1969.

17.5. EmbargosàExecução

Os embargos à execução, também chamados “embargos do devedor” e“embargos à penhora”, têm natureza de ação incidental ao processo deexecução,eestãoprevistosnoart.884daCLTe,nocasodaFazendaPúblicaedosCorreios(art.12doDecreto-Lei509/1969),noart.910doCPC.

Apesardeo§1º do art. 884daCLTchamarde “matéria dedefesa” asquestões que podem ser discutidas em sede de embargos à execução, emmomento algum o jurista pode enxergar nos embargos à execução umaespéciede“contestação”dodevedor,poisafasedeconhecimento,emqueoreclamado teve preservado seu amplo direito de defesa, já findou,encontrando-seoprocessoemfasedecobrançadadívida.

Nafasedeconhecimento,ojuizvaidosfatosaodireito(Damihifactum,dabotibijus–dá-meosfatosqueeutedevolvereiodireito).

Nafasedeexecução,ojuizvaidodireito(decisão)aosfatos(patrimôniododevedor),pois,apriori,nãohámaiscontrovérsia.Há,sim,aforçadaresjudicata(coisajulgada).

Aaçãodeembargosdodevedor,portanto,nãotemnaturezadedefesaouderecurso.Oprazoparasuaoposiçãoédecincodias,cominícioapartirdagarantiadaexecução–caputdoart.884daCLT.

NocasodeexecuçãocontraaFazendaPúblicaoucontraosCorreios,oprazoparaoposiçãodosembargosàexecuçãoserádetrintadias,iniciando-sedacitação(nãohá“garantiadojuízo”,diantedaimpenhorabilidadedosbensdaFazendaPúblicaedosCorreios)–argúciadoart.910doCPC.

No caso de entidades filantrópicas e/ou pessoas que compõem oucompuseramasuadiretoria,oprazoparaoposiçãodeembargosàexecuçãoserádecincodias, iniciando-sedacitação,poiso§6ºdoart.884daCLT,incluído pela Lei 13.467/2017, as excluiu da exigência de garantia oupenhora. Vale dizer que o TST, no art. 16 da IN 41/2018, restringiu essaprerrogativaàsexecuçõesiniciadasapartirde11/11/2017.

As entidades filantrópicas são pessoas jurídicas que prestam serviços àsociedade,principalmenteàspessoasmaiscarentes,equenãopossuemcomo

finalidade a obtenção de lucro. Nem toda entidade “sem fins lucrativos” éconsiderada uma entidade filantrópica. Filantropia é o ato praticado com“profundo amor à sociedade”, com “desprendimento”, com “generosidadepara comoutrem”,quepode serdefinido comoum“atode caridade”.Essadiferençaencontra-seratificadanoart.899daCLT,oqualisentaasentidadesfilantrópicas do depósito recursal (§ 10), mas apenas reduz o valor dodepósitorecursalpelametadeparaasentidadessemfinslucrativos(§9º).

Asentidadesfilantrópicasnãoprecisamgarantiradívidaparaembargaraexecução–§6º do art. 884daCLT.Observemqueos seusbensnão sãoimpenhoráveis. Não podem ser penhorados para fins de garantia do juízo.Nãopodemserpenhoradosdurante a controvérsiageradapelos embargos àexecução. Porém, depois de finalizada a fase dos embargos, mediante otrânsito em julgado da respectiva decisão, o juízo executório poderá simpenhorarosbensdaentidadefilantrópicadevedorae,seforocaso,levá-losàhastapública,jánafasedeexpropriação.

Conforme dito, o TST, no art. 16 da IN 41/2018, “restringiu” aprerrogativa das entidades filantrópicas e dos seus diretores aos processoscom execuções iniciadas a partir da vigência da Lei 13.467/2017(11/11/2017).MaisumavezsouinstadoacriticaraInstruçãoNormativa,porsua incoerência na análise da incidência da norma processual no tempo,ignorando, por exemplo, o fato de a fase de liquidação, que se encontrainserida na execução, não se confundir com a fase de constrição, tambémintegrante da execução. Meu eterno professor e inigualável jurista ManoelAntonio Teixeira Filho ensinou-me que a execução se divide emLIQUIDAÇÃO,CONSTRIÇÃOeEXPROPRIAÇÃO.Essadivisão,oriundada clássica lição do ilustre processualista, já basta para detonar a restriçãotemporalpretendidapeloTST,devendoojuizobservaro§6ºdoart.884daCLT, independentementedadatado“iníciodaexecução”, respeitando, comisso,osseusestágioseapráticadecadaatoprocessual.

Poisbem.

Oprazoparaoposiçãodeembargosàexecução, jáquese tratadeprazoparaoprotocolodeumaação,édenaturezadecadencial,comotambémsãodecadenciaisosprazosparaimpetrarmandadodesegurança(120dias–art.

23daLei12.016/2009)eajuizar inquéritoparaapuraçãode faltagrave (30dias – art. 853 da CLT). Sendo típico prazo de decadência, entendo que olapsonãopodeserconsideradoprocessual,masdedireitomaterial(arts.207a211e132doCCB).Nãosendo,pois,umprazoprocessual,asuacontagemseráfeitaemdiascontínuos(corridos),tornando-seinaplicávelocaputdoart.775daCLT.

Confesso, entrementes, que a minha tese é minoritária, principalmentequandocomparadaadecisõesproferidasemexecuçõesfiscais,inclusivepeloSTJ. A minha posição se mostra frágil não pela natureza jurídica dosembargosàexecução(naturezadeação,indubitavelmente),nempelanaturezajurídica do seu prazo (decadencial, inequivocamente), mas pelo fato de setratar de ação incidental, ou seja, proposta dentro do processo,diferentementedoqueocorrecomomandadodesegurançaeoinquéritoparaapuraçãodefaltagrave(açõesautônomas).

Sobreotema,transcrevotrechoderecentedecisãodoSTF,nosentidodequeoprazodomandadodesegurançadevesercontadoemdiascorridos:

(…) Não foi observado o prazo previsto no art. 23 da Lei12.016/2009, uma vez que o impetrante, conforme se extrai deconsulta ao andamento doPP nº 0003353-19.2016.2.00.0000, nosítio do Conselho Nacional de Justiça na rede mundial decomputadores, teve inequívoca ciência do ato impugnado em19.9.2016,quandomanejourecursoadministrativodesprovidodeefeito suspensivo (art.115,§4º,doRegimento InternodoCNJ).Protocoladoopresentewritem08.2.2017,nãohádúvidadequejáse havia escoado o lapso temporal de 120 dias, de naturezadecadencial (Súmula 632/STF), cuja contagem não é feita emdias úteis, na forma do art. 219 do CPC/2015, mas em diascorridos, sem suspensões nem interrupções (GAJARDONI,Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, AndreVasconceloseOLIVEIRAJR.,ZulmarDuartede.TeoriaGeraldoProcesso – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método,2015, p. 690). 3. Ainda nesse sentido, reproduzo as seguintesliçõesdoutrinárias:“Nacontagemdoprazoemdias,computam-se

apenasosdiasúteis,sejaoprazolegal,sejaelejudicial(CPC,art.219). Tal regra aplica-se apenas aos prazos processuais, ouseja, àquelesprazosparapráticadeatosdentrodoprocesso,sendo nele contados. Desse modo, o prazo, por exemplo, paraimpetraçãodomandadodesegurançanãoéprocessual,nãosendocomputado apenas nos dias úteis.Os cento e vinte dias para suaimpetraçãodevemsercorridos.”(CUNHA,LeonardoCarneiroda.ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil:artigos188ao293.SãoPaulo:EditoraRevistadosTribunais,2016.p.143).“(…)nãoseaplicaaregradocaputdoart.219doNovoCPCaprazodeprescrição e de decadência, que são prazos materiais e nãoprocessuais.Dessaforma,porexemplo,oprazode120diasparaaimpetraçãodomandadodesegurançaconsagradonoart.23daLei12.016/2009,aindaque fixadoemdias,por ternaturezamaterialserá contado de forma ininterrupta.” (NEVES, Daniel AmorimAssumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado.Salvador: Editora Jus Podium, 2016. p. 349) (…) (MS 34620,Relatora:Min.ROSAWEBER,julgadoem10/03/2017,publicadoem PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14/03/2017PUBLICAÇÃO15/03/2017).

A garantia da dívida pode ser efetuada espontaneamente pelo devedor,mediantedepósitodaquantiacorrespondenteemcontajudicial,apresentaçãodesegurogarantiajudicialouindicaçãodebensàpenhora(art.882daCLT,comredaçãodadapelaLei13.467/2017).

Caso o executado, uma vez citado, não pague nem garanta a execução,terá seus bens penhorados (art. 883 da CLT), o que acontecepreferencialmentepelaviadobloqueiobancário–SistemaBACEN/JUD.

O executado tem de ser intimado da garantia da dívida, seja elaespontânea, seja ela forçada. O dies a quo para oposição dos embargos àexecuçãoocorrena intimação, iniciando-seacontagemdoprazoapartirdodiaútilimediatamentesubsequente.

Oprazoparaoposiçãodeembargosàexecuçãoédenaturezadecadencial,logo, a sua contagem ocorrerá em dias corridos, tornando-se inaplicável o

caputdoart.775daCLT.

Digamosqueodevedor,noprazode48horas,depositeespontaneamenteovalordadívida,juntandoocomprovanteaosautos.Cabeaojuizconvolaraquantiaempenhora,dandociênciaaodevedor.Aotomarciência,nasceodiesaquo(iníciodoprazo)dosembargos,cujacontagemodesprezará.

Nosembargosàexecuçãonãosepodediscutirmatériaanterioraotrânsitoemjulgadodadecisão,neminovaraprópriadecisão.ACLT,noart.884,§1º,restringeousodosembargosàsalegaçõesde:(a)cumprimentodadecisãooudoacordo;(b)quitaçãodadívida;(c)prescriçãodaexecução;(d)prescriçãointercorrente.

Não há obstáculo para a aplicação supletiva do art. 535 doCPC, salvoquantoao“excessodeexecução”.Comoveremosaseguir,adiscussãosobreliquidação (cálculos) não mais pode ser feita em sede de embargos,ressalvadasraríssimasexceções,porcontadanovaredaçãodo§2ºdoart.879da CLT, fruto da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017). Assim sendo, oexecutado,nosembargosàexecução,poderásuscitar:

Falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, oprocessocorreuàrevelia.

Ilegitimidadedeparte.

Cumprimentodadecisãooudoacordo.

Prescriçãodaexecução.

Prescriçãointercorrente.

Inexequibilidadedotítuloouinexigibilidadedaobrigação.

Cumulaçãoindevidadeexecuções.

Incompetênciaabsolutaourelativadojuízodaexecução.

Qualquercausamodificativaouextintivadaobrigação,comopagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desdequesupervenientesaotrânsitoemjulgadodasentença.

Com a Reforma Trabalhista, corporificada na Lei 13.467/2017, os

embargos à execução foram esvaziados. Era comum o uso de embargos àexecução para impugnação aos cálculos de liquidação, por conta da antigaredação do § 2º do art. 879 daCLT, que facultava ao juiz a concessão deprazoàspartesparaimpugnaçãoàdecisãodehomologaçãodoscálculos.Eucostumavadividirojuizdaexecuçãoem“juizbonzinho”e“juizmalvado”.Oprimeiroeraaquelequeconcediaoprazoparamanifestaçãosobreoscálculos,poisproporcionavaaodevedorodireitodediscutirovalordadívidasemgarantir previamente o juízo. O segundo era aquele que não concedia oprazo, e, prontamente, depois de proferir a decisão de liquidação, citava odevedor,nostermosdoart.880daCLT,para,em48h,cumpriraobrigaçãoougarantirojuízo,sobpenadepenhora.Sódepoisdagarantiaéqueoexecutadopodiaimpugnaroscálculos,medianteembargosàexecução.Issoacabou.

Agora, a impugnação aos cálculos tem o seu momento processualespecífico, cuja decisão “transitará em julgado”, impedindo a alegação deexcesso de execução em sede de embargos à execução, salvo no caso daFazendaPúblicaedosCorreios,porcontadaaplicaçãodiretadoCPC.

Na revisão para a 5ª edição desta obra, resolvi incluir outra ressalvaquantoàpossibilidadedeimpugnaçãoaoscálculos(excessodeexecução)nosembargos à execução. Trata-se do caso de desconsideração dapersonalidadejurídica,reversa(dePJparaPF)ouinversa(dePFparaPJ),ocorridanafaseexecutória.

Exemplificando.

Homologados os cálculos de liquidação, o juiz intimou exequente eexecutado, os quais quedaram-se inertes, deixando a decisão liquidatóriatransitar em julgado. O advogado do credor, depois de algum tempo,constatando a inexistência de bens penhoráveis da empresa executada,requereu a instauração do incidente de desconsideração da personalidadejurídica, nos termos do art. 855-A da CLT e dos arts. 133 a 137 do CPC.Instauradoefinalizadooincidente,o juizrejeitoua impugnaçãodossócios,incluindo-osnopolopassivodaexecução,decisãoque transitouemjulgadodepoisdejulgadososagravosdepetiçãopeloTRT(incisoIIdo§1ºdoart.855-A da CLT). Os sócios se tornaram executados (devedores), mas nãotiveramaoportunidadede“discutiraliquidaçãodojulgado”,porumaquestão

17.5.1.

17.5.2.

17.6.

lógica:“apenaspassaramaconstardopolopassivodaexecuçãodepoisdafasedeliquidação”.

Nãoaplicoacomentadaressalvaaocasodegrupoeconômicodesvendadoduranteoprocessodeexecução,jáqueasolidariedadeentreasempresasquecompõemo grupo é dual, ou seja, ativa e passiva, significando dizer que apresençadeumadasempresas,quandodafasedeliquidação,preenche,comnaturalidadepueril,aausênciadasdemais.

EmbargosàExecução–CartaPrecatória–Competência

Tratando-sedeexecuçãoporcartaprecatória,osembargosdeverão seroferecidos no juízo deprecado e não no deprecante – art. 20 da Lei6.830/1980.Acompetênciaparaprocessarejulgarosembargosdodevedor,porém,édojuízodeprecante,salvoseosembargosversaremsobrevíciosouirregularidades de atos do próprio juízo deprecado, que conhecerá apenasdessasmatérias–parágrafoúnicodoart.20daLei6.830/1980.

AaplicaçãodaLei6.830/1980(LeidasExecuçõesFiscais)sejustificaporcontadoart.889daCLT.

Inaplicável,portanto,aoprocessotrabalhista,aparteinicialdo§2ºdoart.914doCPC,quefaculta,naexecuçãoporcarta,ooferecimentodosembargosnojuízodeprecanteounojuízodeprecado.

LegitimidadeAtiva

Legítimo para opor embargos à execução é o devedor (executado),devidamentecitadoedepoisdegarantidaadívida(garantianãoexigidaparaaFazenda Pública, para os Correios e para as Entidades Filantrópicas,conformejáestudado).Osócioouex-sócio,depoisdejulgadooincidentededesconsideração da personalidade jurídica, uma vez citado e garantida adívida, terá também legitimidade para opor embargos à execução (eles nãopodem opor embargos de terceiro, pois, uma vez citados, passam a ocupartambémopolopassivodaexecução).

PrescriçãoIntercorrente

A prescrição intercorrente é aquela que ocorre no curso da execução,comoformade“punição”aoexequente letárgico.Elaagoraestáprevistanoart.11-AdaCLT,incluídopelaLei13.467/2017,peloquerestousoterradaaSúmula114doTSTeprestigiadaaSúmula327doSTF.

A prescrição intercorrente já estava prevista no art. 40 da Lei dasExecuçõesFiscais(LEF)–Lei6.830/1980,assimcomonos§§1ºa5ºdoart.921 do CPC, abarcando todo o procedimento para a sua aplicação (ritoinexplicavelmenteomitidopelaReformaTrabalhista,quedeixouórfãooart.11-AdaCLT,nesteponto).

À luz das citadas normas, o juiz suspenderá o curso da execução,enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quaispossa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição,devendo ser intimado o exequente. Decorrido o prazomáximo de um ano,semque seja localizadoo devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juizentão ordenará o arquivamento dos autos (arquivo provisório). Caso sejamencontrados,aqualquertempo,odevedorouosbens,serãodesarquivadososautosparaprosseguimentodaexecução.Entretanto,sedadecisãoqueordenaroarquivamento(provisório)tiverdecorridooprazoprescricional(doisanos,nos termos do caput do art. 11-A da CLT), o juiz, depois de ouvido oexequente,poderá,deofícioouarequerimentododevedor(§2ºdoart.11-Ada CLT), reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato,extinguindo,emdefinitivo,aexecução.

Valedizerque,antesdaReformaTrabalhista,os§§1ºa5ºdoart.921doCPC foram considerados inaplicáveis ao processo do trabalho,especificamente pelo incisoVIII do art. 2º da IN 39/2016 do TST. Porém,diante do nascimento do art. 11-A da CLT, o inciso VIII do art. 2º da IN39/2016doTSTfoicompletamentedestruído.Ficaoalerta.

Porfim,mostra-sevitalesclarecerqueaprescriçãointercorrente,umavezaplicadapelojuízo,extinguiráaexecução,comoprevêoincisoVdoart.924doCPC.

AInstruçãoNormativa41/2018doTST,noseuart.2º,prestigiouaTeoriadoIsolamentodosAtosProcessuais,esculpidanoart.14doCPC,destacando

a)

b)

c)

d)

que a prescrição intercorrente incidirá após o início da vigência da Lei13.467/2017,quesedeunodia11/11/2017.AndoubemoTST,considerandoa falta anterior de uniformidade jurisprudencial (Súmula 114 do TST xSúmula 327 do STF). Mas sempre é bom destacar que a aplicação daprescriçãointercorrenteocorreráemtodososprocessosenãoapenasnaquelesiniciadosapartirde11/11/2017,sendoirrelevantetambémadatadoiníciodaexecução.

O juizdo trabalho,entretanto, teráqueobservar, apartirde11/11/2017,todooprocedimentoprevistoem lei.AReformaTrabalhista,quantoa isso,deixou um vácuo que precisa ser suprido pelo art. 40 da Lei 6.830/1980(prefiro,particularmente,porsuamaiorclareza,os§§1ºa5ºdoart.921doCPC).

Eisomodusoperandi para a incidência da prescrição intercorrente, quegeraaextinçãodaexecução.

Quando o executado não for localizado ou não possuir benspenhoráveis,ojuizsuspenderáaexecuçãopeloprazodeumano,duranteoqualnãocorreráaprescrição.

Decorrido o prazo máximo de um ano sem que seja localizado oexecutado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juizordenaráoarquivamentodosautos (arquivoprovisório),quando,então, começará a correr a prescrição intercorrente, que, noprocessotrabalhista,édedoisanos(art.11-AdaCLT).

Se, a qualquer tempo, forem encontrados bens penhoráveis, deofícioouporiniciativadoexequente,osautosserãodesarquivadosea execução retomará o seu curso, afastando-se a prescriçãointercorrente.

Caso não sejam localizados bens penhoráveis dentro do prazo daprescrição intercorrente (dois anos), o juiz, depois de ouvidas aspartes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício ou arequerimentododevedor,aplicaraprescriçãointercorrente,àluzdo§2ºdoart.11-AdaCLT,extinguindoaexecução,nostermosdoincisoVdoart.924doCPC(arquivodefinitivodosautos).

17.7. ExceçãodePré-executividade

O executado, diante de uma nulidade envolvendo matéria de ordempública, poderá opor imediatamente exceção de pré-executividade, antesmesmodacitaçãoe/oudagarantiadojuízo.

O remédio não está previsto em lei, mas conta com inatacável guaridadoutrináriaejurisprudencial.

A decisão que acolhe ou rejeita a exceção de pré-executividade é denaturezainterlocutória.

Já estudamos, nos capítulos pertinentes aos princípios e aos recursostrabalhistas, que o princípio da irrecorribilidade imediata das decisõesinterlocutórias tem como premissa a celeridade processual, mas não podeviolaroprincípioàampladefesa,consagradonoart.5º,LV,daCF.

O pressuposto para a irrecorribilidade imediata é o fato de que seráprolatada, depois da decisão interlocutória, decisão final (definitiva outerminativa), que desafiará recurso específico, em que o recorrente poderáimpugnar,inclusive,aqueladecisão(art.893,§1º,daCLT).Emsendoassim,caso determinada decisão interlocutória seja proferida sem que existaqualquerpossibilidadedefuturamenteserprolatadaoutradecisãoconsideradadefinitivaouterminativa,eladesafiarárecursodeimediato.

Éoqueacontececomoacolhimento,pelojuízodaexecução,deexceçãodepré-executividade,cujadecisãopodeseratacadapeloexequentemedianteagravo de petição, no prazo de oito dias. Do contrário, o exequente,sucumbentenoacolhimentodaexceção,seriaprivadodointangíveldireitoàampladefesa,fatocapazdeatrairainterposiçãoderecursoextraordinárioaoSTF,jáqueestaríamosdiantedeumainimagináveleteratológicadecisãoemúnicainstância.

Porém, se a exceçãodepré-executividade for rejeitada, nenhum recursoseráadmitidodeimediato,porquantopoderáoexecutado,diantedarejeiçãoedepoisdegarantidaadívida,oporembargosàexecução,nos termosdoart.884daCLT.Dadecisãoqueapreciarosembargos,aí simcaberáagravodepetição.

17.8. RelativizaçãodaCoisaJulgadaeInexigibilidadedoTítulo

Arelativizaçãodacoisa julgada temosseusefeitoscravadosno§5ºdoart.884daCLT.Observemqueotítuloexecutivojudicial(decisãojudicial),baseado em lei ou atonormativo jádeclarados inconstitucionais peloSTF,tornar-se-á inexigível, podendo ser impugnado pelo executado (viaimpugnação aos cálculos, exceção de pré-executividade ou embargos àexecução,adependerdoestágiodoprocessoexecutório,assimcomotambémporaçãorescisória).Essainexigibilidadetambémestáprevistano§12doart.525doCPC.

A premissa da “inexigibilidade” do título executivo está no fato de adecisãodoSTFtersidoproferidaantesdotrânsitoemjulgadodadecisãoexequenda.Eisonderesidetodoobrilhodo§14doart.525doCPC,verbis:“AdecisãodoSupremoTribunalFederalreferidano§12deveseranterioraotrânsitoemjulgadodadecisãoexequenda”.

Destarte,paraqueotítuloexecutivojudicialsetorneinexigíveléprecisoque o STF tenha declarado a inconstitucionalidade da lei ou ato normativoantesdotrânsitoemjulgadodadecisãoimpugnável,ouseja,antesdoinícioda exigibilidade do título executivo. Assim sendo, uma vez fulminada anorma pelo STF, antes de a decisão, baseada naquela norma, transitar emjulgado,o títuloexecutivobrotaránatimorto, tornando, futuramente, acoisajulgada inexigível, exatamente por se encontrar lastreada em preceitonormativodeclaradoinconstitucionalpeloSTF.

Oexecutado,nessecaso,teráduasopções.Poderáajuizaraçãorescisória,com fundamentono incisoVdo art. 966doCPC, oupoderá “impugnar” adecisão,medianteimpugnaçãoaoscálculos,exceçãodepré-executividadeouembargosàexecução,adependerdoestágioprocessual,alegandoexatamenteasuainexigibilidade(art.525,§12eart.884,§5º,daCLT).

Eexistealgumadiferença?

Sim,existe!

A “impugnação”, que pode ser feita na manifestação à decisão deliquidação, por exceção de pré-executividade ou em sede de embargos àexecução, a depender do estágio do processo executório, ficará restrita à

declaraçãodainexigibilidadedotítulo,estancando,apartirdali,aexecução,ouseja,elanãoteráocondãoderescindir(anular)acoisajulgada.Significadizer que a inexigibilidade, uma vez decretada, não terá efeitos ex tunc,permanecendo válidos os atos já praticados, inclusive o pagamento peloexecutadodevaloresconstantesdadecisão impugnada.Logo,aviadaaçãorescisória,nessetipodesituação,émaiseficaz,poisoexecutadopoderáobteraefetivarescisãodacoisajulgada,comlastronoincisoVdoart.966doCPC.

Adistinção,porconseguinte,évital,poisaimpugnaçãoapenasreconheceainexigibilidadeeimpedeocumprimentodasentença(exnunc),nãotendoocondãode fulminá-la, para permitir, por exemplo, a repetição do que já foipago voluntariamente. Diante disso, caso o executado pretenda receber devoltaoquejápagouvoluntariamente,terádeajuizaraçãorescisória.

Poisbem.

DiferenteéocasodeoSTFdeclararainconstitucionalidadedeleiouatonormativodepoisdotrânsitoemjulgadodadecisão,ouseja,quandootítuloexecutivo já era exigível,mas ancorado exatamente na norma consideradaulteriormenteinconstitucional.

A coisa julgada, caro leitor, nesse tipo de situação, foi gerada,desenvolvida e concebida sob a proteção da pureza reluzente de umanorma inequivocamente constitucional, quando da época de suaincidência.

Otítuloexecutivo,porconseguinte,nãopodeserconsideradoinexigível.Talconclusãorepeledeimediatoaaplicaçãodo§5ºdoart.884daCLTedos§§12e14doart.525doCPC,condicionadaqueestáaofatodeadecretaçãoda inconstitucionalidade da norma pelo STF preceder a exigibilidade dotítulo.

O“busílis”(pontofundamental)daquestãoresidenomaquiavélico§15do art. 525 do CPC, que não dispõe sobre a inexigibilidade do títuloexecutivo judicial, já que, de forma surreal, “almeja” tornar rescindível acoisa julgada que brotou antes da declaração, pelo STF, dainconstitucionalidadede leiouatonormativoque lheserviudefundamento,ameaçando,comisso,o incisoXXXVIdoart.5ºdaCF.Enãoésó isso.A

referidanorma,comoseainiquidadenãopossuísselimites,aindalançamãode um dies a quo exclusivo para o ajuizamento da ação rescisória,transferindo-odotrânsitoemjulgadodadecisãorescindenda,paraotrânsitoemjulgadodadecisãodoSTF.

Diante da grandiosidade do tema e, principalmente, do latente risco dedanosprocessuaisirreversíveis,incluindoosrecentesjulgadosdoSTFsobreterceirização,busqueiajudanasgeniaispalavrasdoinsigneprocessualistaeiluminado pensador Luiz Guilherme Marinoni, que, com autoridadeinatacável,ensina:

Tudoissosignificaqueosjuízesetribunaisnãodevemaplicaro§15do art. 525 do CPC/2015,dada a sua inescondível e insuperávelinconstitucionalidade. Aliás, como será visto a seguir, o STFrecentementedeclarouaimpossibilidadedeaçãorescisóriabaseadaemulteriorprecedentedasualavraexatamentesobofundamentodeque issoconfigurariaviolaçãoda garantia constitucional da coisajulgada material. (A INTANGIBILIDADE DA COISA JULGADADIANTE DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE:IMPUGNAÇÃO, RESCISÓRIA E MODULAÇÃO DE EFEITOS –texto completo disponível no link: http://www.marinoni.adv.br/wp-content/uploads/2016/10/PROF-MARINONI-c%C3%B3pia-de-A_INTANGIBILIDADE_DA_COISA_JULGADA_DIANT.pdf). (semgrifosnooriginal)

A decisão do STF, citada pelo mestre Marinoni, diz respeito ao RE590.809(Plenário),publicadanodia22.10.2014,tendocomorelatoroilustreMinistro Marco Aurélio, a qual cita, como um dos seus fundamentos, aSúmula 343 do STF, que diz que “não cabe ação rescisória por ofensa aliteralàdisposiçãodelei,quandoadecisãorescindendasetiverbaseadoemtexto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Com o citadodecisum, de repercussão geral, restou superada a tese anterior, presente nojulgamentodoRE328.812,2.ªT.,rel.Min.GilmarMendes,DJ02.05.2008.

Emresumo,oSTFentendeque:

Adeclaraçãodeinconstitucionalidadeulterioraotrânsitoem

17.9.

julgado da decisão não pode servir de fundamento para a açãorescisória.

ASúmula343doSTFéaplicávelemaçãorescisóriafundadaem violação de norma constitucional, de modo que, quando hádivergência interpretativa à época da prolação da decisãorescindenda,aaçãorescisórianãoéviável.

Ainvocaçãodeprecedenteconstitucionalulterioràformaçãodacoisajulgada,paraoefeitoderescindi-la,éincompatívelcomagarantiaconstitucionaldacoisajulgadamaterial.

Para finalizar, façoquestãode dizer que, no referido julgamento doRE590.809, o eminente Ministro Marco Aurélio, relator do feito, citou, commuita felicidade, a seguinte lição do já mencionado ilustre processualistaMarinoni:

Imaginar que a ação rescisória pode servir para unificar oentendimentosobreaConstituiçãoédesconsideraracoisajulgada.Se é certo que o Supremo Tribunal Federal deve zelar pelauniformidadenainterpretaçãodaConstituição,issoobviamentenãoquerdizerqueelepossaimporadesconsideraçãodosjulgadosquejá produziram coisa julgadamaterial. Aliás, se a interpretação doSupremoTribunalFederalpudesse implicarnadesconsideraçãodacoisajulgada-comopensamaquelesquenãoadmitemaaplicaçãodaSúmula343nesse caso -, omesmodeveria acontecer quandoainterpretaçãodaleifederalseconsolidassenoSuperiorTribunaldeJustiça.(MARINONI,LuizGuilherme.ProcessodeConhecimento.6ªed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2007,p.657).

O § 15 do art. 525 do CPC é, insofismavelmente, inconstitucional, e,mesmo que não fosse, seria inexequível, porquanto não encontraria, notaxativoroldoart.966doCPC,hipótesealgumaquelhepudesseemprestarum velho e surrado molambo de serventia. Caro leitor, essas são palavrasminhas.

ModelodeEmbargosàExecução

EXMOSR. JUIZDOTRABALHODA95ªVARADOTRABALHODENATAL-RN

Proc.nº0011250-27.2013.5.11.0050

NOMEDOEMBARGANTE, jáqualificadonosautos,medianteseuadvogado, com procuração anexa, vem opor EMBARGOS ÀEXECUÇÃO em face de NOME DO EMBARGADO, também jáqualificadonosautos,comfulcronoart.884daCLT,pelos fatosefundamentosaseguirexpostos.

Osembargossemostramtempestivos,opostosdentrodoprazodecincodiasprevistonoart.884daCLT.

Garantidaaexecução,conformeoautodepenhoradefls.

Oembargantevemrequererolevantamentodapenhoraquerecaiusobreoimóvel,noqualresidecomasuafamília,vistosetratardebemdefamília,definidocomoabsolutamenteimpenhorávelpeloart.1º da Lei 8.009/1990. Anexos, seguem os documentos quecomprovamofato.

Diantedoexposto,requeraintimaçãodoembargadoparaqueeste,noprazolegal,semanifeste,e,aofinal,sejamjulgadosprocedentesosEmbargosàExecução,paraquesejalevantadaapenhorasobreoimóvel,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Pededeferimento.

Local…data…

Advogado…OAB…

Capítulo18AÇÃORESCISÓRIA

A lição deLiebman define bem a ação rescisória: “Tem corpo de ação,masalmaderecurso”.

Masquefiqueclaro:aaçãorescisórianãotemnaturezarecursal.Trata-sede uma ação especial, destinada a atacar decisão de mérito transitada emjulgado(caputdoart.966doCPC).

O objetivo da ação rescisória é desconstituir a coisa julgada, ou, comopreferemalguns,anularacoisajulgada.Elaestáprevistanoart.836daCLT,porém o CPC é aplicado subsidiaria e supletivamente (arts. 966 a 975 doCPC).

Oart. 975doCPCdecretaqueodireito à rescisão se extingueemdoisanoscontadosdotrânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanoprocesso.Trata-se,pois,deprazodecadencial.OTST,no itemIdaSúmula100,dizqueoprazodedecadência,naaçãorescisória,conta-sedodiaimediatamentesubsequenteaotrânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanacausa,sejademéritoounão.

Afinal,oprazodedoisanoscomeçaasercontadonodiadotrânsitoemjulgadoounodiaseguinteaotrânsitoemjulgado?

O STJ, em dezembro de 2014, no julgamento do REsp 1.112.864-MG,esclareceu que a celeuma se encontrava na definição do dia do trânsito emjulgado. De fato, a fixação do dies a quo do prazo bienal para a açãorescisória passa necessariamente pela fixação do dia em que nasce a coisajulgada.Denomina-secoisajulgadamaterialaautoridadequetornaimutáveleindiscutíveladecisãodeméritonãomaissujeitaarecurso.Éoquerezaocaputdoart.502doCPC/2015.Logo,sóocorreotrânsitoemjulgadoquandonão mais couber recurso. Destarte, o trânsito em julgado não ocorre no

“últimodiadorecurso”,masnodiaimediatamentesubsequenteaoúltimodia do prazo recursal. A redação do art. 975 do CPC, por conseguinte, émaisprecisa,pois,aodizerqueoprazodedoisanoscomeçaráasercontadodo trânsito em julgado, está afirmando que o dies a quo correspondeexatamenteaodiasubsequenteaoderradeirodiadoprazodorecurso.

OitemIdaSúmula100doTSTtorna-seperigoso,dandoaentenderqueoautorteráumdiaamais,oquenãoéverdade.

O§1ºdoart.975doCPCdispõequeseoúltimodiaparaoajuizamentoda ação rescisória (dies ad quem) recair em dia não útil (recesso forense,feriados, final de semana etc.), ele será prorrogado até o primeiro dia útilimediatamente subsequente.Nesseaspectonãohápolêmica,poiso itemIXdaSúmula100doTSTtraduzidênticaprevisão.Tudoemconsonânciacomoart.132doCCB.

Observemo§2ºdoart.975doCPC,quetratadeumasituaçãoespecialparaoajuizamentodeaçãorescisória,quandoestativerporbaseoincisoVII do art. 966 do CPC (obtiver o autor, posteriormente ao trânsito emjulgado,provanovacujaexistênciaignoravaoudequenãopôdefazeruso,capaz,porsisó,delheassegurarpronunciamentofavorável).Nessecaso,otermoinicialdoprazodecadencialdedoisanosseráadatadedescobertadaprovanova,observadooprazomáximodecincoanos,contadodotrânsitoem julgado da última decisão proferida no processo. Omais relevante é aprevisãodequeoprazomáximo,nessetipodesituação,paraoajuizamentodeaçãorescisóriafundadaemprovanova,serádecincoanosdotrânsitoemjulgadodaúltimadecisão.

Temosoutrasituaçãoespecial,previstano§15doart.525doCPC:“Sea decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado dadecisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado dotrânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.EstoufalandodadeclaraçãodainconstitucionalidadepeloSTFdeumanormaque serviu de base para a decisão que já tinha transitado em julgado. Issomesmo.OSTF terminou “atropelando” a coisa julgada.Ora, seria perversoimaginarqueoiníciodoprazodaaçãorescisória,paraessetipodesituação,ocorreria a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida no

processo(queéaregra).Aplicamoso§15doart.525doCPC,queprevêqueo prazo é contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF,declarando a inconstitucionalidade da norma, fato gerador da própriapretensãorescisória.

Odepósito prévio é um requisito específico para a admissibilidade daaçãorescisória.Noprocesso trabalhista,odepósitoprévioéfixadoem20%sobreovalordacausa(quatrovezesmaiordoqueoprevistonoart.968,II,do CPC). O valor da causa, para fins de cálculo do quantum do depósitopréviodaaçãorescisória,dependedafaseprocessual.

Na fase de conhecimento, há duas situações: (a) Sentença deimprocedência, sentença declaratória ou sentença constitutiva (em resumo:sentença em que não ocorreu condenação) – o valor da causa da açãorescisória corresponderá ao valor dado à causa originária, corrigidomonetariamente; (b) Sentença condenatória – o valor da causa da açãorescisóriacorresponderáaovalordacondenação,corrigidomonetariamente.

Nafasedeexecução,ovalordacausadaaçãorescisóriaéaquelefixadoemliquidaçãodesentença,ouseja,oquantumdebeatur(quantiadadívida).

Nos termosdo§2ºdoart.968doCPC,ovalordodepósitoprévionãopode exceder amil vezes o saláriomínimo.O limite se aplica ao processotrabalhista.

Se a ação rescisória for procedente, o tribunal rescindirá a sentença eproferirá, se for o caso, novo julgamento, determinando a restituição dodepósitoaoautor.Poroutrolado,seotribunaldeclarar,porunanimidadedevotos, inadmissível ou julgar improcedente a ação rescisória, a importânciadodepósitoreverteráafavordoréu,semprejuízodascustasedoshonoráriosadvocatícios–art.968,II,doCPCeitemIIdaSúmula219doTST.

O TST ratifica a incidência do art. 968, II, do CPC, mediante a IN31/2007,art.5º:“Ovalordepositadoserárevertidoemfavordoréu,atítulode multa, caso o pedido deduzido na ação rescisória seja julgado, porunanimidadedevotos,improcedenteouinadmissível”.

Areversãododepósitoprévioemfavordoréuocorreráquandoopedidoda ação rescisória for julgado, por unanimidade de votos, inadmissível ou

1)

2)

I–

II–

III–

IV–

V–

improcedente.Emoutraspalavras,aconversãododepósitoprévioemmulta,a ser revertida em favor do réu, pressupõe o julgamento da rescisória pelocolegiadoequeesteosejaporunanimidadedevotos.

Sãoisentosdodepósitoprévioemaçãorescisória:

FazendaPública–art.968,§1º,doCPC.

Correios–art.12doDecreto-Lei509/1969.

MinistérioPúblicodoTrabalho–art.968,§1º,doCPC.

Massafalida–art.6ºdaIN31/2007(defendoaaplicaçãodaisençãoàsempresasemrecuperaçãojudicial,poranalogia).

Beneficiário da Justiça gratuita – art. 6º da IN 31/2007, art.836daCLTeart.968,§1º,doCPC.

Naaçãorescisória,épossívelcumulardoispedidos:

O pedido de desconstituição da decisão (anulação da decisão) quesempre será feito, conhecido como “juízo rescindendo” (judiciumrescindens).

Opedidodeproferimentodenovadecisão, conhecidocomo“juízorescisório”(judiciumrescissorium),quepoderá,adependerdocaso,serformulado.

Nos termos do art. 966 do CPC, a decisão de mérito, transitada emjulgado,podeserrescindidaquando:

se verificar que foi proferida por força de prevaricação,concussãooucorrupçãodojuiz;

for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamenteincompetente;

resultardedolooucoaçãodapartevencedoraemdetrimentodapartevencidaou,ainda,desimulaçãooucolusãoentreaspartes,afimdefraudaralei;

ofenderacoisajulgada;

violarmanifestamentenormajurídica;

VI–

VII–

VIII–

1–

2–

3–

4–

5–

6–

7–

8–

9–

10–

11–

12–

13–

for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada emprocesso criminal ou venha a ser demonstrada na própria açãorescisória;

obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, provanova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso,capaz,porsisó,delheassegurarpronunciamentofavorável;

forfundadaemerrodefatoverificáveldoexamedosautos.

Observemqueoart.966doCPC,apesardepossuirapenasoito incisos,prevê, de fato, quinze hipóteses para o cabimento da ação rescisória,porquanto alguns incisos cumulam mais de um caso de cabimento (trêshipótesesestãoprevistasnoincisoI,duasnoincisoII,quatronoincisoIIIeduasnoincisoVI).Orolétaxativo,emfacedainterpretaçãorestritivaquenaturalmente a ação rescisória atrai, considerando que o seu escopo é aanulaçãodeumadecisãotransitadaemjulgado.

Deformaresumida,eisas15hipótesesdecabimentodaaçãorescisória:

Prevaricaçãodojuiz.

Concussãodojuiz.

Corrupçãodojuiz.

Impedimentodojuiz.

Incompetênciaabsolutadojuízo.

Dolodapartevencedoraemdetrimentodavencida.

Coaçãodapartevencedoraemdetrimentodavencida.

Simulaçãoentreaspartes.

Colusãoentreaspartes.

Ofensaàcoisajulgada.

Violaçãomanifestadenormajurídica.

Provacujafalsidadetenhasidoapuradaemprocessocriminal.

Prova cuja falsidade venha a ser demonstrada na própria ação

14–

15–

rescisória.

Provacujaexistênciaoautorignoravaouquenãopôdefazeruso.

Errodefatoverificáveldoexamedosautos.

Prevaricaçãoéocrimecometidoporumservidorpúblicoqueusaoseucargo e poder para satisfazer interesses pessoais, atrasando ou deixando depraticarassuasfunçõesdeofíciooupraticando-ascontradisposiçãoexpressadelei,parasatisfazerinteresseousentimentopessoal–art.319doCP.

Concussãoéo crimepraticadopor servidorpúblico, emqueeste exige,parasiouparaoutrem,vantagemindevida,diretaouindiretamente,aindaqueforadafunçãoouatémesmoantesdeassumi-la,masemrazãodela–art.316doCP.

CorrupçãoPassivaéocrimecometidoporumservidorpúblico,emqueestesolicitaouaceitapromessadevantagemindevida,parasiouparaoutrem,direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou até mesmo antes deassumi-la,masemrazãodela–art.317doCP.

Corrupção Ativa é o ato de oferecer ou prometer vantagem indevida aservidorpúblico,paradeterminá-loapraticar,omitirouretardaratodeofício–art.333doCP.

Oscasosde impedimentodo juizestãoelencadosnoart.144doCPCesãoextrínsecos,razãopelaqualpodemanularacoisajulgada.

Aincompetênciaabsolutapodeocorreremrazãodamatéria,dapessoaoudoórgãojurisdicional(chamadadefuncionalouhierárquica).

DoloeCoaçãosãovíciosdevontade(víciosdeconsentimento).Doloéomeio empregado para enganar alguém, principalmente quando a vítima éinduzida(provocada)poroutrapessoaaerro.Coaçãoéoconstrangimentoaumadeterminadapessoa,feitapormeiodeameaça,comointuitodequeelapratiqueumatocontraasuavontade,podendoaameaçaserfísica(absoluta)oumoral(compulsiva).

Nacolusão,aspartesagemdecomumacordo,buscandofraudaraleiouprejudicarterceiros.Curiosamente,oart.142doCPCserefereaoatocomo“simulação”.

A simulação na Justiça do Trabalho tem o trabalhador como vítima,quando empregador e advogados “simulam” um acordo judicial paraprejudicá-lo.

Naofensaàcoisajulgada,asegundadecisão,alvodaaçãorescisória,nãodevia ter sido proferida, exatamente por violar decisão que se formou noprimeiroprocesso.

Háerrodefatoquandoadecisãorescindendaadmitirfatoinexistenteouquando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendoindispensável, em ambos os casos, que o fato não represente pontocontrovertidosobreoqualojuizdeveriatersepronunciado.

Na manifesta violação à norma jurídica, o CPC de 2015 ampliou aprevisãodoantigoCPC,quesereportavaapenasà“disposiçãodelei”.Eisaimportânciado§5ºdoart.966doCPC,quedizcaberaçãorescisória,comfundamentonoincisoV,contradecisãobaseadaemenunciadodesúmulaouacórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenhaconsideradoaexistênciadedistinçãoentreaquestãodiscutidanoprocessoeopadrãodecisórioquelhedeufundamento.

O CPC não fala mais em “sentença” de mérito, mas em “decisão” demérito. A alteração espelha precedentes jurisprudenciais que já admitiam,mesmo sob a égide do CPC/1973, ação rescisória contra decisõesinterlocutórias passíveis de rescisão, por traduzirem julgamento sobre oméritodacausa.

Para finsde incidênciado incisoVdoart.966doCPC,a invocaçãodeprecedenteconstitucionalulteriorà formaçãodacoisa julgada,paraoefeitode rescindi-la, é incompatível com a garantia constitucional da coisajulgadamaterial,conformejádecidiuoSTF,emREcomrepercussãogeral(RE590.809,Plenário,j.22.10.2014,rel.Min.MarcoAurélio).Sendoassim,o § 15 do art. 525 do CPC é flagrantemente inconstitucional (o leitorencontraráaabordagemcompletadotemanoitem17.8doCapítulo17destaobra).ASúmula343doSTFfoiprestigiada,nesteparticular.

SÚMULA 343 DO STF. Não cabe ação rescisória por ofensa aliteral disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver

baseado em texto legal de interpretação controvertida nostribunais.

Excepcionalmente, nos termos do § 2º do art. 966 do CPC, a decisãotransitadaem julgadoque,emboranão tenha resolvidoomérito,poderá seratacadapor ação rescisória, desdequeobstaculizeproposituradeumanovaaçãoouimpeçaoreexamedomérito.Seriaocaso,porexemplo,dadecisãoterminativacomfulcronaexistênciadecoisajulgada–partefinaldoitemVdoart.485doCPC.EisumadecisãodoSTJquesemostraesclarecedora:

Aação rescisóriapode serutilizadaparaa impugnaçãodedecisõescom conteúdo de mérito e que tenham adquirido a autoridade dacoisa julgada material. Em que pese incomum, é possível que taisdecisões sejam proferidas incidentalmente no processo, antes dasentença. Isso pode ocorrer em três hipóteses: (i) em diplomasanterioresaoCPC/73;(ii)nosprocessosreguladospeloCPCemque,poralgummotivo,umdoscapítulosdasentençaarespeitodoméritoéantecipadamentedecidido,demaneiradefinitiva;e,finalmente(iii)sempre que surja uma pretensão e um direito independentes dodireito em causa, para serem decididos no curso do processo.Exemplo desta última hipótese é a definição dos honorários dosperitos judiciais e do síndico na falência: o direito à remuneraçãodessesprofissionaisnascedeformaautônomanocursodofeito,enopróprio processo é decidido, em caráter definitivo.Não há por quenegaraviadaaçãorescisóriaparaimpugnartaldecisão(STJ,REsp711.794 SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ23/10/2006).

O termode conciliação judicial desafia ação rescisória, pois transita emjulgado,paraaspartes,nomomentodesuahomologação–art.831,parágrafoúnico,daCLT,c/casSúmulas259e100,V,doTST.

ALei7.701/1988,noart.2º,I,alíneac,estabeleceque“competeàSDCjulgar as ações rescisórias propostas contra suas sentenças normativas”, ouseja, o legislador consagra que cabe ação rescisória contra sentençanormativa. O TST, ao contrário do legislador, não admite ação rescisóriacontrasentençanormativa,àluzdaSúmula397doTST.

SÚMULA397DOTST.AÇÃORESCISÓRIA.ART.966,IV,DOCPC DE 2015. ART. 485, IV, DO CPC DE 1973. AÇÃO DECUMPRIMENTO.OFENSAÀCOISA JULGADAEMANADADE SENTENÇANORMATIVAMODIFICADA EMGRAUDERECURSO. INVIABILIDADE. CABIMENTODEMANDADODESEGURANÇA(atualizadaemdecorrênciadoCPCde2015)–Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016. Nãoprocede ação rescisória calcada em ofensa à coisa julgadaperpetrada por decisão proferida em ação de cumprimento, emface de a sentença normativa, na qual se louvava, ter sidomodificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivosomente se consubstancia coisa julgada formal.Assim, osmeiosprocessuaisaptosaatacaremaexecuçãodacláusulareformadasãoaexceçãodepré-executividadeeomandadodesegurança,nocasodedescumprimentodoart.514doCPCde2015(art.572doCPCde1973).

A ação rescisória jamais será julgada por um juiz do trabalho. Acompetênciaserásempredostribunais(TRTouTST).Eisumresumo:

Decisãodefinitivaproferidaporjuizdotrabalhoouporjuizdedireitoinvestidoemjurisdiçãotrabalhista,quejátenhatransitadoemjulgado–aaçãorescisóriadeveserpropostanoTRT.

DecisãodefinitivaproferidaporTRT,que já tenha transitadoemjulgado–aaçãorescisóriadeveserpropostanopróprioTRT.

DecisãodefinitivaproferidapeloTST,quejátenhatransitadoem julgado–aação rescisóriadeveserpropostanopróprioTST–Lei7.701/1988,arts.2º,I,c,e3º,I,a.

NostermosdaSúmula298doTST,aconclusãoacercadaocorrênciadeviolação literal a disposição de lei (na linguagem do CPC: “violarmanifestamente norma jurídica” – inciso V do art. 966) pressupõepronunciamentoexplícito,nadecisãorescindenda,sobreamatériaveiculada.Issonadamaisédoqueofamosoprequestionamento,exigívelnosrecursosdenaturezaextraordinária,e,comosevê,presentetambémemsededeação

18.1.

rescisória.

O pronunciamento explícito exigido em ação rescisória diz respeito àmatéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação, e nãonecessariamenteaodispositivo legal tidoporviolado.Bastaqueoconteúdoda norma reputada violada haja sido abordado na decisão rescindenda paraqueseconsiderepreenchidoopressuposto.

Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na açãorescisória,aindaqueestatenhaporfundamentoviolaçãodedispositivodelei(violaçãomanifesta de norma jurídica), ou seja, há exceções, por exemplo,quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentençaextra,citraeultrapetita.Omesmosedigadaarguiçãode“decisãoproferidaporjuizabsolutamenteincompetente”,cujaaçãorescisória,nostermosdaOJ124daSDI-2,nãoexigeprequestionamento.

ModelodeAçãoRescisória

Aaçãodeembargosde terceiro,previstanosarts.674a681doCPC,éapontadapormuitoscomoumaespéciede“açãopossessória”.

Osembargosdeterceironãoseconfundemcomosembargosàexecução.

Os embargos à execução, também chamados embargos do devedor ouembargosàpenhora,sópodemseropostospeloexecutado(legitimidadeativaexclusiva do devedor), ou seja, por aquele que integra o polo passivo daexecução(épartenoprocesso),apartirdagarantiadojuízo.

Osembargosdeterceirotêmcomoobjetoaapreensãodebensdepessoasquenãointegramalide.Quemopõeembargosàexecuçãoéodevedor.Quemopõe embargos de terceiro é o “terceiro senhor e possuidor ou apenaspossuidor”.

Os embargos de terceiro são compatíveis com os processos deconhecimentoedeexecução.

Nostermosdoart.674doCPC,quem,nãosendopartenoprocesso,sofrerconstriçãoouameaçadeconstriçãosobrebensquepossuaousobreosquaistenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seudesfazimentoousuainibiçãopormeiodeembargosdeterceiro.

Terceiroéaquelequenãoépartenoprocesso.Simplesassim.

O sócio não tem legitimidade, depois da decisão de deferimento doincidente de “desconsideração da pessoa jurídica”, para opor embargos deterceiro, visto que, com a desconsideração da personalidade jurídica daempresa devedora, o sócio passa a ocupar também o polo passivo daexecução.

Esbulhoéaperdadaposse,enquantoaturbaçãoéaameaçadeperdada

19.1.

posse.

Cabemembargosdeterceiro“preventivos”,jáqueoCPCautorizaseuusotantonocasodeesbulhocomonocasodeturbação.

Não é qualquer ato de esbulho ou turbação que justifica o uso dosembargosdeterceiro.Oatotemdeserjudicial.

Podemseropostosaqualquertemponafasedeconhecimento,enquantoasentençanãotransitaremjulgado.Nafasedeexecução,porém,poderãoseropostos até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição,massempreantesdaassinaturadarespectivacarta.

Adistribuiçãosefarápordependência–art.675doCPC.

No caso de carta precatória executória, os embargos de terceiro serãooferecidosnojuízodeprecado,salvoseindicadopelojuízodeprecanteobemconstritoou se jádevolvida a carta (CPE–CartaPrecatóriaExecutória).Aprevisão se encontra no parágrafo único do art. 676 do CPC e também naSúmula419doTST.

SÚMULA 419 DO TST. COMPETÊNCIA. EMBARGOS DETERCEIRO.EXECUÇÃOPORCARTAPRECATÓRIA. JUÍZODEPRECADO.(alteradaemdecorrênciadoCPCde2015)–Res.212/2016,DEJTdivulgadoem20,21e22.09.2016.Naexecuçãopor cartaprecatória,os embargosde terceiro serãooferecidosnojuízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bemconstritoouse jádevolvidaacarta(art.676,parágrafoúnico,doCPCde2015).

Oembargadoserácitadoparaofertarcontestaçãonoprazode15dias,àluzdoart.679doCPC.

ModelodeEmbargosdeTerceiro

EXMOSR JUIZDOTRABALHODA ___VARADOTRABALHODE___

NOMEDOEMBARGANTE,porseuadvogadoqueestasubscreve,comprocuraçãoanexa, vem,mui respeitosamente, àpresençade

VossaExcelência,oporEMBARGOSDETERCEIROemrelaçãoaoprocesso nº…, pertinente à reclamação trabalhista movida porNOMEDORECLAMANTE,emfacedeNOMEDORECLAMADO,ambos já qualificados nos autos do referido processo, com fulcronos arts. 674 a 681 do Novo CPC, de acordo com as razões aseguirexpostas.

1.Dacausadepedir

Oembargante é proprietário do imóvel xxx, conforme faz prova aescrituraanexa.

Como se vê, a transferência do bem se deu antes mesmo dapropositura da reclamação trabalhista em questão, ou seja, nãointegravamaisopatrimôniodareclamada.

Assim,aconstriçãoque recaiusobreele, comodemonstraoAutode Penhora, se torna injusta, na medida em que invade bem deterceiro,estranhoaolitígio,ferindooplenodireitodepropriedade.

2.Dopedido

Isto posto, vem requerer o imediato levantamento da penhora,livrando o citado bemda injusta constrição, esperando queVossaExcelênciajulgueprocedenteapostulação.

Requer,ainda,acitaçãodosembargados,paraque,emdezdias,ofereçamresposta,sobpenaderevelia.

Protestaprovaroalegadopor todososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Dá-seàcausaovalordeR$…

Pededeferimento.

Localedata.

Advogado…

OAB…

Capítulo20AÇÕESPOSSESSÓRIAS

Asaçõespossessóriasestãoprevistasnosarts.554a568doCPC.Sãoelas:

Açãodereintegraçãodeposse.

Açãodemanutençãodeposse.

Interditoproibitório.

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar açõespossessórias, desde que o litígio seja oriundo de uma relação de trabalho,individualoucoletiva.

Muitocomumnomeiorural,quandooempregadoserecusaadesocuparoimóvel cedido pelo empregador, restando a este o ajuizamento da ação dereintegraçãodeposse.

ASúmulaVinculante23consagrouacompetênciadaJustiçadoTrabalhoparaprocessarejulgaraçãopossessóriaajuizadaemdecorrênciadoexercíciodo direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. É o caso daiminente ameaça de ocupação do estabelecimento patronal pelos grevistas,quando então o empregado pode ajuizar, na Justiça doTrabalho, a ação deinterdito proibitório. A competência será do juiz do trabalho (primeirainstância),vistoquenãosetratade“dissídiocoletivo”.

Noestudodasaçõespossessórias,adiferençaentreturbaçãoeesbulhoémuitoimportante,pois,comorezaoart.560doCPC:nocasodeturbação,opossuidortemdireitoasermantidonaposse(deveusaraaçãodemanutençãodeposse).Nocasodeesbulho,opossuidor temdireitoa ser reintegradonaposse(deveproporaaçãodereintegraçãodeposse).

Tantoa turbaçãocomooesbulhosão“perturbaçõesàposse”,ouseja,o

✓

✓

possuidor esbulhado ou turbado está sofrendo uma “inquietação” em suaposse.

Resumindo:

Oesbulhoprovocaaperdadaposse,como,porexemplo,nocasoemqueoex-empregadonãodesocupaoimóvelcedidopeloempregador.O esbulho também pode se caracterizar por uma injusta invasão.Observemqueoesbulhadotinha,emdeterminadomomento,apossedo bem,mas diante de alguma circunstância terminou perdendo-a.Daíonomedaação:reintegração(retornoaostatusquoante).

A turbação é uma “perturbação” da posse sem a perda desta,desafiandoaaçãodemanutençãodeposse.

Háumaaçãochamadaimissãodeposse.Aimissãodepossesódeveserusada quando o autor pleitear a posse de um bem do qual jamais foipossuidor.Digamos que uma pessoa arremata determinado bem imóvel emhastapública(praçaouleilão),masoexecutadosenegaadesocuparoimóvelarrematado.A ação a ser proposta pelo arrematante é a ação de imissão deposse.

Eointerditoproibitório?

Aaçãodeinterditoproibitórioestáprevistanosarts.567e568doCPC,tendonaturezadeaçãopreventiva,exatamenteparaevitaraperdadaposse,diantedaprobabilidadedeiminenteagressãoàposse.Temnaturezadetutelaprovisória de urgência. O interdito proibitório leva ao requerimento deexpedição de um mandado proibitório, exatamente para proibir que o ato(invasão/ocupação) seja praticado pelo réu (obrigação de não fazer, com afixaçãodeastreintes).

Oempregadopodeproporumaaçãopossessória?

Claroquesim!

Digamosqueumempregadorecebeu,noprimeiroanodocontrato,como“prêmio”,porocuparumcargodechefia,umveículo.Obem,convenhamos,nuncatevenaturezadeprêmio,cujadefiniçãoseencontrano§4ºdoart.457da CLT. O veículo também não era indispensável para o desempenho do

serviço (vide o item I da Súmula 367 do TST). Com isso, o referido bemassumiunaturezaremuneratória(salário innatura),pois foi repassadocomotípicagratificaçãodefunção,nostermosdo§1ºdoart.457daCLT.

Casooempregadorestejaturbandoouesbulhandoasuaposseemrelaçãoàquele bem, poderá o obreiro propor, na Justiça do Trabalho, açãopossessória,inclusivedeinterditoproibitório.

O art. 507-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, dispõe que, noscontratos individuais de trabalho, cuja remuneração do empregado sejasuperior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios doRegimeGeraldePrevidênciaSocial,aspartespoderãoinseriruma“cláusulacompromissória de arbitragem”, desde que por iniciativa do empregado oumedianteasuaconcordânciaexpressa,nostermosdaLei9.307/1996.

OcompromissoarbitralrepresentaarenúnciaaoPoderJudiciário.Issomesmo.

Quandoossujeitosdeumcontratoacordamqueos litígiosgeradospelopactoserãodirimidosporumárbitro(escolhidoporeles),estão,naverdade,abrindomãodelevarassuaspretensõesaoJudiciário(incisoVIIdoart.485doCPCeincisoXdoart.337doCPC).

Acláusulacompromissóriaarbitraldeveserestipuladaporescrito,comoexigeo§1º do art. 4º daLei 9.307/1996, podendo estar inserta noprópriocontratoouemdocumentoapartadoqueaeleserefira.

Em se tratando de contrato de adesão, a cláusula arbitral deve, porcautela,constardedocumentoanexo,àluzdaprevisãocontidano§2ºdoart.4ºdaLei9.307/1996.

Com a Reforma Trabalhista, a CLT passou a reconhecer a validade docompromisso arbitral firmado por empregado que possuir remuneraçãomensalespecífica,semexigir,contudo,comoofeznoparágrafoúnicodoart.444 da CLT, nível educacional diferenciado do obreiro (diploma de nívelsuperior). Surpreendente a previsão do art. 507-A daCLT, exatamente pelaausênciadesteúltimorequisito,queconsideromaisrelevantedoqueaquantiaremuneratória.

Poderíamos facilmente concluir, de forma simplória, em interpretaçãoliteral,queolegislador,quandoquisexigirosdoisrequisitos,especificamenteno parágrafo único do art. 444 da CLT, o fez, e dizer que, para fins devalidadedocompromissoarbitral,oúnicorequisito“trabalhista”seriaovalor“especial” da remuneraçãomensal doobreiro (dobrodo teto dosbenefíciosprevidenciários),oqualnãoprecisariasero“empregadohipersuficiente”,nosestritoslimitesdoparágrafoúnicodoart.444daCLT.

Seria essa a orientação dada por um advogado cauteloso ao seuclienteempregador?

Definitivamente,não!

Entendo,humildemente,queadefiniçãodo“empregadohipersuficiente”,esculpidanoparágrafoúnicodoart.444daCLT,tambémdeveserobservadapara finsde firmamentodeumcompromissoarbitral,pois este representaarenúnciapréviaaoPoderJudiciário,cujosefeitossãobemmaiscontundentesdo que a renúncia à tutela sindical numa negociação (efeitos previstos noparágrafoúnicodoart.444daCLT).

Oadvogado,portanto,nãodeveaconselharoseuclienteafirmarcláusulacompromissóriaarbitralcomumempregadoquenãopossuadiplomadecursosuperior,mesmo que a sua remuneração seja igual ou superior ao teto dosbenefíciosprevidenciários.

Eisaminhasingela interpretaçãosistêmicadoart.507-AdaCLT:quempodeomais,podeomenos;masquempodeomenos,nãopodeomais.

Bom, além dos requisitos “trabalhistas” (remuneração diferenciada ediploma de curso superior), o advogado deve observar os requisitos“arbitrais”, esculpidos na Lei 9.307/1996, evitando, por exemplo, inserir acláusulacompromissórianobojodoprópriocontratodetrabalho.

Narelaçãodeemprego,opactofirmadoentreempregadoeempregadoréum típico contrato de adesão. Para esse tipo de contrato, a cláusulacompromissóriasóteráeficáciaseoaderente(empregado)tomarainiciativadeinstituiraarbitragemouconcordar,expressamente,comasuainstituição,desdequeporescrito“emdocumentoanexoouemnegrito”,comaassinaturaouvistoespecialmenteparaessacláusula,nostermosdo§2ºdoart.4ºdaLei

9.307/1996, sem esquecer a necessidade de o acordo ser tambémassinadoporduastestemunhas,nosmoldesdo§2ºdoart.9ºdaLei9.307/1996(seoinstrumentoforpúblico,nãohaveránecessidadedetestemunhas).

Existindo cláusula compromissória arbitral no contrato de trabalho, oadvogadodoreclamadotemquelembrarqueaobjeção(preliminardemérito)nãopoderáserconhecidadeofíciopelojuiz,à luzdo§5ºdoart.337doCPC,sendo,portanto,passíveldepreclusão,jáquenãoéconsideradamatériadeordempública.

Sendoassim,quandodaconfecçãodacontestação,todocuidadoépouco,atémesmo pela incidência da preclusão consumativa quando da juntada dapeça contestatória aos autos do PJE sem sigilo, conforme estudamos,tornandoinócuaatentativadecomplementaçãooraldadefesaemaudiência.Nessesentidooart.342doCPC.

22.1.

Capítulo22COMENTÁRIOSÀINSTRUÇÃONORMATIVA

41/2018DOTST

Introdução

AInstruçãoNormativa41/2018doTSTtrataapenasdaaplicabilidadedasregrasprocessuaisnotempo,valendodizerquefoipublicadapelaResoluçãonº 221 de 21/06/2018. Esse detalhe, quanto à sua restrição às regrasprocessuais, merece toda a atenção do leitor, já que há notícias, artigos ereportagensque simplesmentegeneralizamo seu conteúdo, como seoTSTtivesse se posicionado sobre a aplicação do direito do trabalho no tempo,informaçõesquebeiramoquesechamade“fakenews”.OpróprioTST,naExposiçãodeMotivosàIN41/2018,confessaquenadaeditaráarespeitodedireito material do trabalho (legislação trabalhista) e a sua aplicação notempo,deixandoacargosdosórgãos jurisdicionaisdepisooenfrentamentodoquechamode“contratodetrabalhohíbrido”.

Deoutrabanda, todosnóscontinuamosaguardandoarevisão,peloTST,dosseusprecedentes,algunsjátacitamentecanceladospelaLei13.467/2017,comoaSúmula377doTST,eoutrosquenecessitamdealterações,comoaOJ 191 da SDI-1, cientes de que a permanência de súmulas, orientaçõesjurisprudenciais, instruções normativas e outras bases, emdesacordo com anova legislaçãoecomas recentesdecisõesdoSTFedopróprioTST,serveapenasparaagravarocaosdeinsegurançajurídicaquese instalounonossouniversojurídico.

NaExposiçãodeMotivosàIN41/2018,oTSTdizqueaInstruçãovisapreservaro“direitoadquiridoprocessual”,o“atojurídicoprocessualperfeito”ea“coisajulgada”.

Datamaximavenia,acoisajulgadanãoprecisadaproteçãodoTST,

poiselajáseencontrablindadapeloincisoXXXVIdoart.5ºdaCF.

Quantoao“ato jurídicoprocessualperfeito”,onossosistemaprocessualadotouaTeoriadoIsolamentodosAtosProcessuais,esculpidanoart.14doCPC, consagrando o seguinte: “A norma processual não retroagirá e seráaplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atosprocessuaispraticadoseassituações jurídicasconsolidadassobavigênciadanorma revogada”.Logo, não precisamos que oTSTnos “ensine” que anormaprocessualnãoretroagirá,poisanossalegislaçãoconsagraqueosatosprocessuais, já praticados na vigência da legislação revogada, serãopreservados – tempus regit actum (o tempo rege o ato). A salvaguarda,entretanto,diz respeitoapenasaosatos jápraticados,poisanova legislaçãoserá aplicada imediatamenteaosprocessos emcurso, já que o processo éconstituído de uma sucessividade de atos processuais, não havendo que sepensar no congelamento de todo o processo, mas apenas dos atos járealizados.

Eis a razão de considerar melancólica a referência, na Exposição deMotivosàIN41/2018doTST,aumtipode“direitoadquiridoprocessual”,porquantooprocessonãoécompostodeumatoúnico,masdeumaproledeatos que se sucedem, isolando-se, da nova legislação, apenas aqueles jáperpetrados(ficam“isolados”daaplicaçãodanovalegislação).

AconclusãodoTST,nosentidodequeaReformaProcessualTrabalhistasó se aplica aosprocessos iniciados apartir dodia11/11/2017, com todoorespeito,mostra-sedesprovidade embasamento científico, de apoio legal e,principalmente, de alicerce lógico, restando, por conseguinte, incapaz degarantirasegurançajurídicaalmejada.

Confesso que já nãome assusto com essa postura dos nossos tribunaissuperiores,magnetizados pelo ativismo judicial e tomados por uma volúpialegiferante,queapenastêmcontribuídoparaoavançodaincertezalegalística.

AIN41/2018doTSTnasceudivorciadadacongruência,terminandoporgerarumaespéciedefragmentaçãodanovalegislaçãoprocessual,admitindo,por exemplo, tacitamente, a aplicação imediata da contagemdosprazos emdias úteis e, de forma desconexa, repelindo, por exemplo, a aplicação

22.2.

imediatadacondenaçãoemhonoráriosadvocatíciossucumbenciais,comoseaaplicabilidadenotempo,denovasregrasdeprocessodotrabalho,estivesseabertaaumaespéciedecisãomotivadaporaspectosmetajurídicos.

Natimorta,a IN41/2018doTSTtendea ser ignoradapelos juristasdotadosdeummínimodebomsenso.

Seguem os comentários, restando-me apenas o lamento de presenciar onossosistemajurídicocadavezmaisamontoadode“normas”despojadasdeconsistênciaeintegração.

Comentários

Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas naConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,alteradaspelaLeinº13.467,de13dejulhode2017,comeficáciaapartirde11denovembrode2017,é imediata, sematingir,noentanto, situaçõespretéritasiniciadasouconsolidadassobaégidedaleirevogada.

Oart.1ºdaIN41/2018doTSTviolaoart.14doCPCeo§2ºdoart.8ºdaCLT.Comefeito,oCPC,deaplicaçãosubsidiáriaaoprocessotrabalhista,rezaqueanormaprocessualnãoretroagiráeseráaplicávelimediatamenteaosprocessosemcurso,respeitadososatosprocessuaispraticadoseassituaçõesjurídicasconsolidadassobavigênciadanormarevogada.Observemquenãohá, no art. 14doCPC, a expressão “situaçõespretéritas iniciadas”.Ela foiinserida inexplicavelmente na IN 41/2018, talvez numa tentativa de“justificar” a “posição” do TST quanto à inaplicabilidade “de algumasnormas”aosprocessosjáexistentesantesdaReforma.

Essa inovação, comas devidas vênias, não é permitidapelo § 2º doart. 8º da CLT, que veda aos tribunais restringir direitos legalmenteprevistosecriarobrigaçõesquenãoestejamprevistasemlei.

OTST,aoqueparece,pretendeucriarumanovaTeoriadoIsolamentodosAtosProcessuais;umateoriaprópria,dotipo“TeoriadoIsolamentoParcialdos Atos Processuais a Critério do TST”. Lamentável, porque isso nãocontribuiemnadaparaasonhadasegurançajurídica.

Art. 2º O fluxo da prescrição intercorrente conta-se a partir dodescumprimentodadeterminação judicial aquealudeo§1ºdoart. 11-AdaCLT,desdeque feitaapós11denovembrode2017(Leinº13.467/2017).

Noart.2ºdaIN41/2018,oTSTdizoóbvio,aplicandooart.14doCPC.

A prescrição intercorrente, consagrada agora na CLT, só incidirá,evidentemente,apósoiníciodavigênciadaLei13.467/2017,considerandoafaltaanteriordeuniformidadejurisprudencial(Súmula114doTSTxSúmula327 do STF). Mas a sua aplicação ocorrerá em todos os processos e nãoapenasnaquelesiniciadosapartirde11/11/2017.Observemque,nessecaso,oTSTrespeitouoCPC,isolandoapenasosatosprocessuaisenãooprocessocomo um todo. Isso reforça a incoerência da própria IN 41/2018 quanto aoutrasnormas.

Teriamais serventia se o TST tivesse feito referência à necessidade deaplicaçãosupletivadoart.40daLEF(Lei6.830/1980)ou,depreferência,dos§§1ºa5ºdoart.921edo incisoVdoart.924doCPC, jáque,naprática,muitosmagistradosnãoestãoobservandooritoprocessualparaaincidênciada intercorrenteprescrição,confundindodoisatosdistintosprevistosnos§§1º e 4º do art. 921 do CPC (o primeiro diz respeito ao arquivamentoprovisóriocomsuspensãodaprescrição;o segundose refereexatamenteaoinício da contagemda prescrição intercorrente). Juízes que assimprocedemdemonstram desconhecimento quanto ao “fato gerador” da prescriçãointercorrente(iníciodesuacontagem).

A prescrição intercorrente, para a sua incidência, tem um rito a serseguido,sempreoportunizandoaocredorapossibilidadedecomefetividadeagir,dandosequênciaàexecução,e,comisso,elidindoaprescrição.

Art.3ºAobrigaçãodeformarolitisconsórcionecessárioaqueserefereoart.611-A,§5º,daCLTdar-se-ánosprocessosiniciadosapartirde11denovembrode2017(Leinº13.467/2017).

MaisumavezoTSTapenasrepeteaquiloquejáéclaroeinequívoco.Oart. 14 do CPC, que exala a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais,dispõe que a norma processual não retroagirá, ou seja, respeitará os atos

processuais já praticados e as situações jurídicas consolidadas. Pronto. Sóisso.Apenasisso.Nadamaisdoqueisso.Ora,seareclamaçãotrabalhistajátinha sido ajuizada antes de 11/11/2017, contendo pedido de nulidade decláusuladeconvençãocoletivadetrabalhooudeacordocoletivodetrabalho,ojuiznãopoderáexigiraformaçãodolitisconsórciopassivoprevistono§5ºdo art. 611-A da CLT, pois se trata de situação solidificada, e, como tal,protegidacontraaincidênciadanovalegislaçãoprocessual.AmeramudezdoTSTjáseriasuficiente,diantedapujançadoart.14doCPC.

Art.4ºOart.789,caput,daCLTaplica-senasdecisõesquefixemcustas, proferidas a partir da entrada em vigor da Lei nº13.467/2017.

Ocaputdoart.789daCLTsofreuapenasumaalteraçãocomaReformaTrabalhista:afixaçãodeumlimitemáximoparaovalordascustas(atéquatrovezes o valor do teto dos benefícios previdenciários). O TST deveria teroptadopelosilêncio,tambémnesteponto,porquantooart.4ºdaIN41/2018somente aplicou o art. 14 do CPC, ratificando o que já era inequívoco (olimitemáximosóseaplicaàsdecisõesproferidasdepoisde11/11/2017).

ObservemqueaincoerênciadaIN41/2018sóaumenta,porqueoTST,atéagora,simplesmenteaplicouaReformaTrabalhistaa todososprocessosemcurso e não apenas àqueles iniciados depois de 11/11/2017, fazendo aInstrução Normativa ser desmerecida pelos seus próprios artigos. Eis omotivodeterafirmadoqueaINjánasceumorta(natimorta).

Art.5ºOart.790-B,capute§§1ºa4º,daCLT,nãoseaplicaaosprocessos iniciados antes de 11 de novembro de 2017 (Lei nº13.467/2017).

Eisoprimeiro“desvio”doTSTquantoà incidênciadoart.14doCPC.Alémdisso,noart.5ºdaIN41/2018,oTSTpreferiutergiversar,asseverandoque a iníqua previsão contida no art. 790-B da CLT não se aplica aosprocessos já iniciados, ignorando a perversidade do seu conteúdo, fruto deinafastávelinconstitucionalidade.

Processualmente,datamaximavenia,edeixandodelado,porenquanto,asuainconstitucionalidade,ficaevidentequeoart.790-BdaCLTseaplicaaos

processos em curso, independentemente da data do ajuizamento da ação,exatamenteporforçadoisolamentodosatosprocessuais(art.14doCPC).

Particularmente, não venho aplicando a norma, nem para os processosantigos,nemparaosnovos,porqueconsideroocaputdoart.790-BdaCLTinconstitucional, objeto, inclusive, da ADI 5766 de 28/08/2017. Enxergoviolaçãoaocaputdoart.5ºdaCF,aoincisoIIIdoart.1ºdaCFeaoincisoLXXIVdoart.5ºdaCF.

OSTFaindanãojulgouaADI5766,apesardeaReformaTrabalhistajáter completado um ano de vida. O relator do processo, Ministro RobertoBarroso, proferiu seu voto no dia 10/05/2018, julgando parcialmenteprocedente aADI, decidindo, sobre honorários, o seguinte: “A cobrança dehonorários do hipossuficiente poderá incidir: (1) sobre verbas nãoalimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em suaintegralidade; e (2) sobre o percentual de até 30%dovalor que exceder aoteto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente averbas remuneratórias”. Como se vê, o Ministro Barroso não enxergouqualquer violação ao princípio da isonomia, tampouco aos demaisdispositivosconstitucionais.Porém,apósovotodorelator,oMinistroEdsonFachin, o segundo a votar julgou integralmente procedente a ADI. Ojulgamentofoisuspensodepoisdisso,emfacedopedidodevistaantecipadadosautosporoutrosministros.

AIN41/2018étãofrágil,queoTSTdiz,noartigoemcomento,queo§3ºdoart.790-BdaCLTsóseaplicaaosprocessos iniciadosapartirdodia11/11/2017,previsãoquecontrariaaOJ98daSDI-2eoparágrafoúnicodoart.6ºdaIN27/2005,ambasdopróprioTST.Esse“tumultojurisprudencial”desprestigiaatãosonhadasegurançajurídica!

A inexigibilidadededepósitoprévioparacusteara realizaçãodeperíciaagoracontacomprevisãolegal,ratificandoaposiçãojáadotadapelopróprioTST. Sendo assim, o § 3º do art. 790-B da CLT é aplicável a todos osprocessos em curso, pois simplesmente manteve aquilo que já sepraticavaantesdaReformaTrabalhista.

Nãoenxergo,porfim,qualquerjustificativaàlimitaçãodaincidênciados

§§1ºe2ºdoart.790-BdaCLTatodoequalquerprocessoemcurso.

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honoráriosadvocatíciossucumbenciais,previstanoart.791-A,eparágrafos,da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 denovembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostasanteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº5.584/1970edasSúmulasnºs219e329doTST.

Oart.6ºdaIN41/2018doTSTexala:(a)incoerênciaparacomaTeoriadoIsolamentodosAtosProcessuais;(b)contradiçãocomdiversosartigosdaprópriaInstruçãoNormativa;e(c)inconsistênciacomoart.5ºdaIN27/2005doTST.

O artigo em análise tambémdemonstra a falta de respeito doTSTparacomosprofissionaisdaadvocaciatrabalhista,aumapelofatodetentarimpora incidênciadehonoráriosadvocatíciossucumbenciaisapenasaosprocessosiniciados depois da Reforma, a duas por não se pronunciar sobre ainconstitucionalidadedospercentuaisfixadosnocaputdoart.791-AdaCLT.

NoManualdeAudiênciaePráticaTrabalhista,emsua4ªedição,deixeiclaro que a condenação em honorários advocatícios sucumbenciaisindepende de pedido explícito na petição inicial, na contestação ou norecurso, ante a contundente redação do caput do art. 85 do CPC. Tambémesclareci que o percentual de 20% já estava consagrado na Súmula 219 doTST (citada, de forma surreal, na enigmática redação do art. 6º da IN41/2018), tornando injustificávelopercentualmáximode15%esculpidonocaput do art. 791-A daCLT.Destarte, tenho por inconstitucional e ilegal alimitação pretendida pelo TST, quanto à condenação em honoráriosadvocatíciossucumbenciais,porviolaçãoaoart.133daCF,aocaputdoart.5ºdaCFeaoart.14doCPC.

Nãosesustentaatesedequeaverbahonoráriatemnaturezahíbrida,poisela deriva de previsão processual e tem como fato gerador uma decisãojudicial,daqualétítuloacessório.Asuanaturezaalimentar,jáconsagradanalegislaçãoprocessual (§14doart.85doCPC)ena jurisprudência (SúmulaVinculante47doTST),nãoimpedeasuaimediataconsagração,comodeseja

oTST.Pelocontrário.

A natureza alimentar dos honorários advocatícios, por si só, confere àverbaprioridadeeprivilégioparaincidiremtodososprocessos,àluzdoart.14doCPC,independentementedepedidoexpressodoadvogado,afinal,àluzdaLeiMaior,esteprofissionalé indispensávelàadministraçãoda justiça,enãopossuisubsídio,auxíliosouqualqueroutromeiodesubsistênciaquenãosejaaverbahonorária.

Valedizerqueaexpressão“desdequenão tenhaobtidoemjuízo,aindaqueemoutroprocesso,créditoscapazesdesuportaradespesa”contidano§4ºdoart.791-AdaCLTéinconstitucional,objeto,inclusive,dajácitadaADI5766.

OSTFaindanãojulgouaADI5766,apesardeaReformaTrabalhistajáter completado um ano de vida. O relator do processo, Ministro RobertoBarroso, proferiu seu voto no dia 10/05/2018, julgando parcialmenteprocedente aADI,decidindo, sobrehonorários advocatícios,o seguinte: “Acobrançadehonoráriossucumbenciaisdohipossuficientepoderá incidir: (1)sobreverbasnãoalimentares, aexemplode indenizaçõespordanosmorais,em sua integralidade; e (2) sobre o percentual de até 30% do valor queexceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quandopertinente a verbas remuneratórias”. Como se vê, o Ministro Barroso nãoenxergouqualquerviolaçãoaoprincípiodaisonomia.Porém,apósovoto,oMinistroEdsonFachin,osegundoavotar,julgouintegralmenteprocedenteaADI. O julgamento foi suspenso depois disso, em face do pedido de vistaantecipada dos autos por outrosministros.Caso prevaleça o bom senso e aADI5766alcanceprocedênciatotal,àluzdovotodoMinistroEdsonFachin,aredaçãodo§4ºdoart.791-AdaCLTpassaráaseraseguinte:“Vencidoobeneficiário da justiça gratuita, os honorários sucumbenciais ficarão sobcondição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se,nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, o credordemonstrarquedeixoudeexistirasituaçãodeinsuficiênciaderecursosquejustificou a concessão da gratuidade. Caso o prazo de dois anos flua, semmudançanocenáriodehipossuficiência,extinguir-se-áaexecuçãoquantoaoshonorários”.

Art.7ºOsarts.793-A,793-Be793-C,§1º,daCLTtêmaplicaçãoautônomaeimediata.

OTST,noartigoemanálise,continuanasorumbáticatrilhade“fatiar”aaplicaçãodalegislaçãoprocessualnotempo,desconhecendoaimportânciadoart.14doCPC,únicaviacapazdeasseguraraalmejadasegurança jurídica.Agora,semqualquerreserva,voltoua“aplicar”oart.14doCPC,desprezadonoartigoanterior,comoseojuizdotrabalhojamaistivesseaplicadoaspenaspor litigância demá-fé. Todos nós juízes já conhecíamos e aplicávamos aspenalidadesprevistasnosarts.79a81doCPC,cujaredaçãodesembarcounaCLTnodia11/11/2017.Sendoassim,nadamaisvoudizer a respeitodisso,pois,defato,nadamaisháparasedizer.

Art. 8º A condenação de que trata o art. 793-C, caput,daCLT,aplica-seapenasàsaçõesajuizadasapartirde11denovembrode2017(Leinº13.467/2017).

A “foice” do TST voltou a atuar, “rasgando” e “fatiando” a normaprocessual trabalhista, aoalvedriode todaa segurança jurídicaquedeságuado art. 14 do CPC, como se um tribunal pudesse atropelar a imediataaplicação da nova regra processual, em claro desapego à separação dospodereseaoEstadoDemocráticodeDireito(ninguémestáacimadalei).Nãohá justificativa para que as penalidades por litigância de má-fé sejamaplicadas apenas aos processos de ações ajuizadas depois da ReformaTrabalhista, porquanto, como já dito, os órgãos da Justiça doTrabalho já aaplicavamantesde11/11/2017,medianteaincidênciasubsidiáriadoCPC.

Alémdisso,oart.8ºdaIN41/2018vemminadopelaintençãodeafastaraverbahonoráriadosprocessosiniciadosantesdaReformaTrabalhista.

Ao comparar o art. 7º com o art. 8º da IN 41/2018, vejo-me forçado aconcluir que a discrepância da Instrução Normativa não tem fim, pois, noprimeiro, o TST diz que toda a previsão sobre litigância de má-fé temaplicaçãoautônomaeimediata,para,nosegundo,dizerqueacondenaçãoporlitigânciademá-féseaplicaapenasàsaçõesajuizadasapartirde11/11/2017,ignorando o fato de já aplicarmos as referidas penalidades,mediante o usosubsidiáriodoCPC,antesdaReformaTrabalhista, e,principalmente,o fato

de ser impossível a aplicação “autônoma” e “imediata” das normas sobrelitigânciademá-fésemaexistênciada“condenação”insculpidanocaputdoart.793-CdaCLT,afinal, lei semsançãoé luzquenãoalumia, é fogoquenãoqueima,écoraçãosempaixão!

Ficaoregistro.

Art.9ºOart.793-C,§§2ºe3º,daCLTtemaplicaçãoapenasnasações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei nº13.467/2017).

O art. 9º da IN 41/2018 apenas corrobora a macambúzia sina do“fatiamento incompreensível” que oTSTdeseja impor à aplicação da novalegislação processual no tempo, como se jamais um órgão jurisdicionaltrabalhista tivesse condenado autor e/ou réu por litigância de má-fé.Aparentemente, o TST deseja que nós esqueçamos as antigas condenações,numa espécie de “amnésia jurisprudencial”, e passemos a repetir que sódepois da Reforma Trabalhista é que reclamante e reclamado poderão serreputadoslitigantesdemá-fé.ODireitonãoconvivebemsemaLógica,poiselesseamameumprecisadooutroparaviver.

Art.10.Odispostonocaputdoart.793-Dseráaplicávelàsaçõesajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei nº13.467/2017).

Parágrafo único.Após a colheita da prova oral, a aplicação demulta à testemunha dar-se-á na sentença e será precedida deinstauraçãodeincidentemedianteoqualojuiz indicaráopontoou os pontos controvertidos no depoimento, assegurados ocontraditório, a defesa, com os meios a ela inerentes, além depossibilitararetratação.

Oart.10daIN41/2018éoretratovivodocontrassenso,poisoart.793-DdaCLTéINCONSTITUCIONAL,vistoquevioladiversosincisosdoart.5ºda CF (cláusula pétrea). Sobre o tema, vou apenas transcrever trechos jápresentesna4ªediçãodesteManualdeAudiênciaePráticaTrabalhista:

O art. 793-D daCLT dispõe que amulta “por litigância demá-fé”será também aplicada à testemunha que intencionalmente mentir ou

1)

2)

3)

4)

omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Trata-se, data maximavenia, denormanatimorta!Areferida regranasceumorta e emestadoavançado de putrefação, ante a sua manifesta inconstitucionalidade.Comovisto,oartigoprevêapossibilidadedeojuizdotrabalhoaplicaramulta esculpida no art. 793-C da CLT “à testemunha queintencionalmentealteraraverdadedosfatosouomitirfatosessenciaisaojulgamento da causa”. A anomalia da regra é tão latente que chega aprovocarânsiadevômitoao juristaabençoadoporummínimodebomsenso.Ora, sabemos que a testemunhaquemente em juízo comete umcrime, previsto no art. 342 doCódigo Penal. Pois bem. Eis a premissamaior. De outra banda, sabemos que a Justiça do Trabalho, como jápacificouoSTF,nãotemcompetênciacriminal.Poisbem.Eisapremissamenor. Diante dessas duas premissas, a única conclusão possível é aseguinte: O juiz do trabalho não pode punir testemunhas. Seguem osdispositivosconstitucionaisvioladospeloart.793-DdaCLT.

Aaplicação,pelojuizdotrabalho,demultaàtestemunhaviolaoincisoLV do art. 5º daCF, que garante, a qualquer acusado, odireitoaocontraditórioeàampladefesa.

Aaplicação,pelojuizdotrabalho,demultaàtestemunhaviolaoincisoXXXVIIdoart.5ºdaCF,poiscriaumjuízodeexceção,jáque a Justiça Laboral não tem competência para “julgar econdenartestemunhas”.

Aaplicação,pelojuizdotrabalho,demultaàtestemunhaviolaoinciso LIII do art. 5º da CF, que garante que ninguém seráprocessadonemsentenciadosenãopelaautoridadecompetente.

Aaplicação,pelojuizdotrabalho,demultaàtestemunhaviolaoinciso LIV do art. 5º da CF, que assegura que ninguém seráprivadodosseusbenssemodevidoprocessolegal.

Art. 11. A exceção de incompetência territorial, disciplinada noart. 800 da CLT, é imediatamente aplicável aos processostrabalhistas em curso, desde que o recebimento da notificaçãosejaposteriora11denovembrode2017(Lei13.467/2017).

Oart.11daIN41/2018doTSTprestigiaaTeoriadoIsolamentodosAtosProcessuais, consagrada no art. 14 do CPC, que, por si só, torna inócua aprópriaInstruçãoNormativa,atodesnecessáriodoTST,datamaximavenia.

Art.12.Osarts.840e844,§§2º,3ºe5º,daCLT,comasredaçõesdadaspelaLeinº13.467,de13dejulhode2017,nãoretroagirão,aplicando-se,exclusivamente,àsaçõesajuizadasapartirde11denovembrode2017.

§ 1º Aplica-se o disposto no art. 843, § 3º, da CLT somente àsaudiênciastrabalhistasrealizadasapós11denovembrode2017.

§2ºParafimdoquedispõeoart.840,§§1ºe2º,daCLT,ovalordacausaseráestimado,observando-se,noquecouber,odispostonosarts.291a293doCódigodeProcessoCivil.

§3ºNostermosdoart.843,§3º,edoart.844,§5º,daCLT,nãoseadmiteacumulaçãodascondiçõesdeadvogadoepreposto.

Ocaputdoart.12daIN41/2018émaisumanormaquedesprezaoart.14 do CPC, pois o TST “deseja” que o juiz do trabalho abandone toda equalquertécnicaprocessualedesconheçaqueoprocessonadamaisédoqueasucessãodeatosprocessuais,osquaisdevemseranalisados isoladamente.Dequalquersorte,consideroinconstitucionalo§2ºdoart.844daCLT,porviolaçãoao inciso IIIdoart.1ºdaCF, aocaput doart.5ºdaCF,ao incisoXXXV do art. 5º da CF e ao inciso LXXIV do art. 5º da CF. AinconstitucionalidadefoiobjetodaADI5766,aquijácitada,tendooMinistroRoberto Barroso, relator, considerado “legítima a cobrança de custasjudiciais,emrazãodaausênciadoreclamanteàaudiência,mediantepréviaintimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o nãocomparecimento”, decisão que foi contrariada, logo depois, pelo voto doMinistroEdsonFachin,queacolheuemsua totalidadeaADI.Oplacar,porconseguinte, está 1 x 1, desde o dia 10/05/2018, quando o julgamento foisuspenso.OsemprevisionárioTRTda3ªRegiãopublicounodia20/09/2018a Súmula 72, ratificando a nossa tese, que já tinha sido exposta na ediçãoanteriordesteManual.Eisatranscriçãodoprecedenteregional:

SÚMULA72DOTRTDA3ªREGIÃO.ARGUIÇÃOINCIDENTAL

DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS.BENEFICIÁRIODE JUSTIÇAGRATUITA. §§ 2º e 3º DOART.844DACLT(LEI13.467/2017).Sãoinconstitucionaisaexpressão“aindaquebeneficiáriodajustiçagratuita”,constantedo§2º,ea íntegra do § 3º, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, naredaçãodadapelaLEI13.467/2017,porviolaçãodiretaefrontalaosprincípiosconstitucionaisdaisonomia(art.5º,caput,daCR),da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CR) e daconcessãode justiçagratuitaàquelesquedelanecessitarem(art.5º,LXXIV,daCR).

O§1ºdoart.12daIN41/2018,aocontráriodoseucaput,estácorreto,pois, para fins de legitimidade/capacidade do preposto, o que conta é o atoprocessual(audiência)enãoadatadeiníciodoprocesso.

O art. 840 da CLT, naturalmente, só passou a incidir sobre as açõesajuizadasapartirdodia11/11/2017,nãoporcontada“vontade”doTST,maspelo fato de a referida norma cuidar do ajuizamento de reclamaçãotrabalhista. Sendo a petição inicial o primeiro ato processual do feito, ficaevidente que o dito artigo só incidiu a partir da entrada em vigor da novalegislação.O§2ºdoart.12daIN41/2018apenasratificaoquejádefendiaemartigosenesteManualdeAudiênciaePráticaTrabalhista,desdeasua4ªedição.

OTSTpoderiatersepronunciadosobreainconstitucionalidadedo§1ºdoart.223-GdaCLTe,comisso,contribuídoparaaevoluçãodoentendimentojurisprudencialdaReformaTrabalhista.Sobreotema,eisaminhaopinião,jádevidamenteesposadadesdeaediçãoanteriordesteManual.

Os incisos I a IVdo § 1º do art. 223-GdaCLT são flagrantementeinconstitucionais, pois fixam o salário do empregado como parâmetropara o valor da indenização por dano extrapatrimonial, como se a“honra”, a “autoestima”, a “imagem” e todos os demais direitos dapersonalidade do obreiro pudessem ser medidos pelo seu salário (oempregado que recebe salário maior tem a valoração de sua honrasuperior à honra do colega que possui salário menor). O GovernoFederal tentou “remediar” o vexame com a edição da MP 808/2017,

porém esta norma caducou no dia 23/04/2018. A inconstitucionalidadedosditosincisosestásombreadapelaviolaçãoaocaputdoart.5ºdaCF(princípio da isonomia), ao inciso III do art. 1º da CF (princípio dadignidade da pessoa humana) e ao IV do art. 7º da CF (que veda avinculaçãodosalário).Sendoassim,oadvogadotrabalhista,quandodaelaboraçãodeumareclamação,devearguira inconstitucionalidadedasreferidasnormase,comisso,arbitrarovalordesejadoparaopedidodeindenização (dano moral, dano estético, dano existencial e/ou dano àimagem). O profissional não deve se curvar à medonha afrontaconstitucional,significandodizerqueestálivreparafixaroquantumqueentendercabível.

O§3ºdoart.12da IN41/2018é inconstitucionale ilegal,poisviolaoincisoIIdoart.5ºdaCF(princípiodalegalidade)eo§2ºdoart.8ºdaCLT(tribunal não pode legislar). O TST não pode “proibir” a cumulação dascondiçõesdeadvogadoepreposto,exatamentepelofatodenãoexistirleiquevedeaacumulação.Sobreotema,oleitorencontrarácompletaabordagemnoitem6.5.1destaobra.

Art.13.ApartirdavigênciadaLeinº13.467/2017,ainiciativadojuiznaexecuçãodequetrataoart.878daCLTenoincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicaaquealudeoart.855-A da CLT ficará limitada aos casos em que as partes nãoestiveremrepresentadasporadvogado.

No art. 13 da IN 41/2018, o TST “voltou” a aplicar o art. 14 doCPC,“admitindo”aincidênciaimediatadanovalegislaçãoprocessual.

Quantoaoart.878daCLT,oTSTnadatinhaadizere,comisso,apenasrepetiuaprevisãonelecontida(aexecuçãodeveserrequeridapeloadvogadodocredor,podendoojuiziniciardeofícioafaseexecutóriaapenasquandooexequenteestiversemadvogado).

Em relação ao art. 855-A da CLT, apesar de não existir previsão legalneste sentido, o TST aplicou por analogia o art. 878 da CLT, para“permitir” a prática de ato ex officio apenas no processo de execução,desdequeoexequentenãopossuaadvogado.

Maisadianteo leitorobservaráqueoart.13daIN41/2018 terminaporconflitar com o art. 17 da mesma IN, evidenciando a falta de zelo naedificaçãodaInstruçãoNormativa.

Art.14.Aregrainscritanoart.879,§2º,daCLT,quantoaodeverde o juiz conceder prazo comum de oito dias para impugnaçãofundamentadadacontadeliquidação,nãoseaplicaàliquidaçãodejulgadoiniciadaantesde11denovembrode2017.

No art. 14 da IN 41/2018, o TST apenas aplicou o art. 14 do CPC,isolando as liquidações iniciadas antes do dia 11/11/2017. Eis o caminhocorretoaseguir,poisaexecuçãonãoseprocessaematoúnico,dividindo-seemliquidação,constriçãoeexpropriação.

Art.15.Oprazoprevistonoart.883-AdaCLT,paraasmedidasde execução indireta nele especificadas, aplica-se somente àsexecuçõesiniciadasapartirde11denovembrode2017.

Noart.883-AdaCLT,olegisladordispõequeadecisãojudicialtransitadaemjulgadosomentepoderáserlevadaaprotesto,gerarinscriçãodonomedoexecutado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional deDevedoresTrabalhistas(BNDT)depoisdetranscorridooprazodequarentaecincodiasacontardacitaçãodoexecutado,senãohouvergarantiadojuízo.Ora,àluzdoart.14doCPC,areferidanormatemaplicaçãoimediata.Logo,todoequalquerexecutadopassouaterdireitoaocitadoprazo,desdequenãotenha sido citado (art. 880 daCLT). Sendo assim, o art. 15 da IN 41/2018viola a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, pois tenta, medianteinjustificável “desarmonia”, restringir o direito ao “início da execução”,desprezandoasucessividadedosatosprocessuais.

Art. 16. O art. 884, § 6º, da CLT aplica-se às entidadesfilantrópicas e seus diretores, em processos com execuçõesiniciadasapós11denovembrode2017.

O mesmo comentário do artigo anterior serve para o art. 16 da IN41/2018, demonstrando incoerência na análise da incidência da normaprocessualnotempo,ignorando,porexemplo,ofatodeafasedeliquidação,que se encontra inserida na execução, não se confundir com a fase de

constrição,tambémintegrantedaexecução.

MeueternoprofessoreinigualáveljuristaManoelAntonioTeixeiraFilhoensinou-mequeaexecuçãosedivideemLIQUIDAÇÃO,CONSTRIÇÃOeEXPROPRIAÇÃO.

Essadivisão, oriundada clássica liçãodo ilustreprocessualista, jábastaparadetonaroartigoemcomento,devendosimojuizobservaro§6ºdoart.884daCLT,independentementedadatado“iníciodaexecução”,respeitando,comisso,osseusestágioseapráticadecadaatoprocessual.

Art. 17. O incidente de desconsideração da personalidadejurídica, regulado pelo CPC (artigos 133 a 137), aplica-se aoprocesso do trabalho, com as inovações trazidas pela Lei nº13.467/2017.

Aqui o TST desdisse o que tinha dito no art. 13 da IN 41/2018,“determinando”aaplicaçãodosartigos133a137doCPC,comoseaCLTjánãotivessefeitoisso(art.855-A).Apenasvouratificaroscomentáriosfeitosaoart.13erenovar todasasminhas lamentaçõesquepreenchemopresentecapítulo.

Art. 18. O dever de os Tribunais Regionais do Trabalhouniformizarem a sua jurisprudência faz incidir, subsidiariamenteaoprocessodotrabalho,oart.926doCPC,pormeiodoqualosTribunais deverão manter sua jurisprudência íntegra, estável ecoerente.

§1ºOsincidentesdeuniformizaçãodejurisprudênciasuscitadosou iniciadosantesdavigênciadaLeinº13.467/2017,noâmbitodosTribunaisRegionaisdoTrabalhoouporiniciativadedecisãodo Tribunal Superior do Trabalho, deverão observar e serãoconcluídos sob a égide da legislação vigente ao tempo dainterposição do recurso, segundo o disposto nos respectivosRegimentosInternos.

§2ºAosrecursosderevistaedeagravodeinstrumentonoâmbitodoTribunalSuperiordoTrabalho,conclusosaosrelatoreseaindanãojulgadosatéaediçãodaLeinº13.467/2017,nãoseaplicam

as disposições contidas nos §§ 3º a 6º do artigo 896 daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.

§3ºAstesesjurídicasprevalecenteseosenunciadosdeSúmulasdecorrentes do julgamento dos incidentes de uniformização dejurisprudênciasuscitadosouiniciadosanteriormenteàediçãodaLei nº 13.467/2017, no âmbito dos Tribunais Regionais doTrabalho,conservamsuanaturezavinculanteàluzdosarts.926,§§1ºe2º,e927,IIIeV,doCPC.

Oart. 18 da IN 41/2018 doTST se justifica em face da revogação dos§§3ºa6ºdoart.896daCLTpelaLei13.467/2017.Elestratavamdoincidentedeuniformizaçãodejurisprudência.Casooincidentetenhasidosuscitadoouiniciadoantesde11/11/2017,oseuprocessamentosedarácomaobservânciados§§3ºa6ºdoart.896daCLT,vigentesàépoca.Deoutrabanda,oart.14doCPCincidiránosrecursosderevistaeagravosnoTST,independentementeda data de início do processo. Quanto às teses jurídicas e precedentes,estamos todos aguardando a revisão do TST, pois há diversas distorçõesgeradaspelaReformaTrabalhista.

Art.19.Oexamedatranscendênciaseguiráaregraestabelecidano art. 246 do Regimento Interno do Tribunal Superior doTrabalho, incidindo apenas sobre os acórdãos proferidos pelosTribunais Regionais do Trabalho publicados a partir de 11 denovembro de 2017, excluídas as decisões em embargos dedeclaração.

Noart.19daIN41/2018,obomsensoprevaleceu,eoTSTaplicouoart.14 do CPC, isolando os atos processuais e “determinando” a aplicaçãoimediatadanovalegislaçãoprocessual.Tãosimples.Tãofácil.Oquecontaéa data de publicação do acórdão da decisão principal, desprezando-se ojulgamentodeembargosdedeclaração.

Art.20.Asdisposiçõescontidasnos§§4º,9º,10e11doartigo899daCLT,comaredaçãodadapelaLeinº13.467/2017,serãoobservadas para os recursos interpostos contra as decisõesproferidasapartirde11denovembrode2017.

Oart.20daIN41/2018éprovavivadademoradoTSTquantoàanáliseda Reforma Trabalhista, incluindo a sua omissão na revisão dos seusprecedentes,poisoart.899daCLT,quetratadedepósitorecursal,nãomaisprecisa de regulação, já que a sua nova estrutura entrou em vigor no dia11/11/2017,ouseja,todoequalquerrecursocabívelàépocajáfoiinterposto,tornandoaprevisãoinócuaesemqualquerefetividade.

Art. 21. Esta Instrução Normativa entrará em vigor na data dasuapublicação.Ficamrevogadososart.2º,VIII,e6ºdaInstruçãoNormativanº39/2016doTST.