Manual Processo Coletivo

Processo Coletivo -‐ João Paulo Lordelo http://www.joaolordelo.com

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MANUAL PRÁTICO

DE PROCESSO COLETIVO

DE ACORDO COM O NOVO CPC

JOÃO PAULO LORDELO

2ª EDIÇÃO -‐ REVISADA

2015


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JOÃO PAULO LORDELO Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2009), com período sanduíche na

Universidade de Santiago de Compostela (ES). Especialista em Direito do Estado (2009). Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (2013). Membro do Instituto Baiano de Direito

Processual Penal e da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Professor em diversas instituições de ensino superior, pós-‐graduação e cursos preparatórios para carreiras públicas. Aprovado em concurso para Procurador do Estado (PE), Defensor Público Federal (DPU), Juiz de Direito (BA) e Procurador da República (Ministério Público Federal -‐ 1ª colocação no concurso).

Ex-‐Defensor Público Federal (2010-‐2014), é Procurador da República (MPF) na Bahia.

Editor do site http://www.joaolordelo.com.

MANUAL PRÁTICO DE PROCESSO COLETIVO

ATUALIZADO EM 1º DE JULHO DE 2015

Teoria geral do processo coletivo ........................................................................ 03

Ação civil pública ................................................................................................. 38

Ação popular ....................................................................................................... 59

Mandado de segurança coletivo ......................................................................... 70

Mandado de injunção coletivo ........................................................................... 78


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TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO

Sumário: 1. Introdução 1.1. Fundamentos da ação coletiva 1.2. Conceito de processo coletivo 2. Fases metodológicas do estudo do direito processual civil 2.1. Evolução do processo coletivo no Brasil 2.2. Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos 3. Natureza dos direitos metaindividuais e a tutela coletiva 4. Classificação do processo coletivo 5. Principais princípios de direito processual coletivo comum 5.1. Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva 5.2. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva 5.3. Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito 5.4. Princípio da prioridade na tramitação 5.5. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva 5.6. Princípio do ativismo judicial 5.7. Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não-‐taxatividade do processo coletivo 5.8. Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva 5.9. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo 5.10. Princípio da adequada certificação da ação coletiva 5.11. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva 5.12. Princípio da competência adequada 5.13. Princípio da reparação integral do dano 6. Objeto do processo coletivo 6.1. Classificação de Barbosa Moreira dos direitos e interesses metaindividuais 6.2. Observações importantes 6.3. Ações pseudoindividuais 7. Coisa julgada no processo coletivo 7.1. Limites da coisa julgada 7.2. Questões sobre o regime jurídico da coisa julgada coletiva 7.3. Coisa julgada no mandado de segurança coletivo 7.4. Relações jurídicas continuativas 8. Relação entre demandas 8.1. Sistemas de relação entre as demandas 8.2. Relações entre demandas no processo individual 8.3. Relações entre demandas no processo coletivo (conexidade e litispendência) 8.4. Critério para a reunião/unificação de demandas coletivas relacionadas 9. Competência nas ações coletivas 9.1. Critério funcional 9.2. Critério material 9.3. Critério valorativo 9.4. Critério territorial 9.5. A inexistência de juízo universal nas ações coletivas 10. Liquidação e cumprimento de sentença 10.1. Direitos difusos e coletivos 10.2. Direitos individuais homogêneos 10.3. Observações finais sobre liquidação e execução 11. Prescrição e decadência

1. Introdução

1.1. Fundamentos da ação coletiva

Segundo DIDIER, as ações coletivas possuem duas justificativas:

a) Fundamento sociológico ! Acesso à Justiça. As ações coletivas permitem a resolução de demandas pretensões retidas, principalmente de consumidores, relativas a bens e serviços de massa.


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b) Fundamento político ! Princípio da economia processual. Permitem a solução de diversos conflitos por meio de um só processo.

1.2. Conceito de processo coletivo

Processo coletivo é aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva.

2. Fases metodológicas do estudo do direito processual civil

A doutrina distingue a evolução do direito processual civil em 3 etapas:

1ª Fase: sincretismo, civilismo ou privatismo (do direito romano até 1868) ! Nesta fase, o direito processual não era uma ciência autônoma, havendo uma confusão metodológica entre direito material e direito processual, daí porque as poucas regras de processo estavam previstas nos códigos civis.

2ª Fase: autonomismo (1868 até 1950) ! Quem iniciou a fase autonomista foi VON BÜLOW. Ele percebeu que o processo seria uma relação jurídica autônoma, envolvendo o Estado (que pode ser acionado, para que tome as medidas contra aquele que pretensamente violou o direito). Assim, haveria duas relações jurídicas autônomas: a material e a processual. Foi nessa fase que o processo virou uma ciência autônoma. Crítica: o processo passou a ser intensamente estudado como objeto autônomo, deixando de servir ao direito material, o que criou excessos formalistas.

3ª Fase: instrumentalismo ou fase de acesso à justiça (1950 em diante) ! Com a finalidade de resgatar a proximidade entre direito e processo, sem negar a sua autonomia, surge esta terceira fase, que visa que o processo seja um instrumento de acesso à justiça.

Essa fase foi inaugurada em 1950, a partir de uma obra chamada de “Acesso à Justiça”, de GARTH (EUA) e CAPPELLETTI (ITA). Para tais autores, para garantir o acesso à justiça e tornar o sistema instrumentalista, os ordenamentos jurídicos teriam de observar 3 ondas renovatórias de alterações legislativa, para começar a tutelar as situações jurídicas controvertidas:

a) Justiça aos pobres ! Neste sentido, foi desenvolvida a tutela do hipossuficiente, sendo criada, no Brasil, a Defensoria Pública, a Lei de Assistência Judiciária (de 1950 – instituiu a pobreza por presunção), os Juizados Especiais etc.;

b) Coletivização do processo ! É necessário que haja um tratamento coletivo para o processo, pois somente assim haverá verdadeiramente acesso à justiça. GARTH e CAPPELLETTI perceberam a necessidade de serem tuteladas pelo processo três situações até então não protegidas pelo sistema:

• Bens ou direitos de titularidade indeterminada -‐ Como não havia uma titularidade específica para bens como o meio ambiente e o patrimônio público, e.g., tais bens freqüentemente ficavam sem tutela. Justamente por isso, os autores propuseram a coletivização do processo neste ponto. Foram criados os legitimados coletivos (ex: MP, defensorias, órgãos públicos).

• Bens ou direitos individuais cuja tutela individual não fosse economicamente aconselhável -‐ Num segundo enfoque, encontram-‐se os casos em que o direito veiculado é o tradicional direito individual, mas cuja tutela individual não é exercida,


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pelos mais diversos motivos, tais como: falta de consciência da população sobre a existência e do direito e seu mecanismo de tutela (hipossuficiência cultural); inviabilidade econômica ou pouca recompensa na tutela do direito, seja em razão dos custos psicológicos, seja em razão dos custos financeiros; falta de recursos para custear a assistência jurídica (hipossuficiência econômica); configuração do processo, que exige demasiado do autor, a exemplo da produção de provas difíceis, sob o ponto de vista técnico (hipossuficiência técnica) etc. Ex.: consumidor descobre que a caixa de leite que informa possuir 1l na verdade possui 750ml. Em situações como esta, não é economicamente viável para o consumidor processar individualmente a empresa para cobrar alguns litros de leite, mas coletivamente o dano é considerável.

• Bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável por uma questão de economia -‐ Por fim, sob um terceiro enfoque estão os casos em que a tutela individual não é recomendável, do ponto de vista econômico. Em tais situações, a tutela do direito não é economicamente inviável, mas a tutela coletiva se releva recomendável, em razão da molecularização dos conflitos. Não há, aqui, uma preocupação direta com o jurisdicionado, mas sim com o sistema, que deve potencializar a solução dos conflitos. A título exemplificativo, é possível citar as causas envolvendo expurgos inflacionários, bastante repetidas em todo o país.

Observações importantes: CAPELLETI e GARTH entenderam que, até então, o direito processual civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações, pois se preocupava com demandas individuais, já que: a) O critério de legitimidade do processo individual, a legitimidade ordinária, não é aplicável no processo coletivo, eis que vinculado a uma perspectiva liberal individualista (cada um defende o que é seu individualmente); b) as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o processo coletivo (art. 472 do CPC de 1973; art. 506 do NCPC). No processo coletivo, a decisão beneficia a todos; d) a criação do processo coletivo se fazia necessária em virtude da inadequação do direito processual civil individual para a proteção dessas três situações citadas acima.;

c) Efetividade das normas processuais ! A terceira onda renovatória é aquela que a gente vive atualmente: a efetividade do processo. Fala-‐se que hoje se busca um processo menos técnico e de mais resultados.

4ª Fase ! Neoprocessualismo ! Alguns autores destacam as fases seguintes do instrumentalismo. Outros entendem que se trata de um mesmo movimento. Para os primeiros autores, o neoprocessualismo é uma nova fase de afirmação teórica com base na metodologia neoconstitucionalista.

5ª Fase ! Formalismo-‐Valorativo ! A Universidade Federal do Rio Grande do Sul, com grande repercussão no âmbito jurídico, afirma uma quarta fase do desenvolvimento do processo, que é a do Formalismo-‐Valorativo. É uma concepção teórica que pretende aplicar as conquistas do neoconstitucionalismo reforçando os aspectos éticos do processo. A maior referência do formalismo-‐valorativo é CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA.

2.1. Evolução do processo coletivo no Brasil

No Brasil, o desenvolvimento do processo coletivo foi bastante influenciado pela doutrina italiana e pela norte-‐americana.

A ação popular existe desde as ordenações manuelinas (mas de forma extremamente precária).


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Apesar de já existir a ação popular desde antes (Lei 4.717/65), a doutrina costuma vincular o SURGIMENTO do processo coletivo no Brasil com a Lei 6.938/1981 (Lei Nacional da Política do Meio Ambiente), que tinha um dispositivo que dizia que o MP protegeria o meio ambiente por meio da ação civil pública.

A CONSOLIDAÇÃO do processo coletivo só ocorreu em 1985, com a Lei de Ação Civil Pública (7.347/85). Essa lei resolveu o problema dos bens ou direitos de titularidade indeterminada, mas não o problema dos bens e direitos cuja tutela individual é inviável e os bens e direitos cuja tutela coletiva é recomendável. Esses últimos dois problemas só foram efetivamente solucionados com o Código de Defesa do Consumidor, em 1990.

Em 1990 ocorreu a POTENCIALIZAÇÃO do processo coletivo, com o surgimento do CDC, que permitiu que o processo coletivo pudesse tutelar as massas e atender aos bens e direitos cuja tutela individual é inviável e aos cuja tutela coletiva é recomendável.

" Avanços: a CF/88, o CDC, o ECA, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Cidade etc. trouxeram diversos avanços no campo do processo coletivo.

" Retrocessos: o Governo, acanhado pelos avanços da Lei 7.347/85, tem utilizado Medidas Provisórias para atacar a ação civil pública, tentando restringir sua eficácia, limitar o acesso à justiça, frustrar o momento associativo e reduzir o papel do Poder Judiciário. Ex: a Lei 9.494 é o resultado de uma MP, que incluiu o atual art. 16 da LACP. Este dispositivo traz uma norma que limita bastante o processo coletivo, já que determina que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-‐se de nova prova.”.

Quanto ao futuro do processo coletivo brasileiro é o seguinte, houve uma tentativa de se elaborar o Código Brasileiro de Processo Coletivo, que partiu de três projetos, um deles oriundo da USP (ADA PELLEGRINI GRINOVER), outro oriundo da UERJ/UNESA (ALOÍSIO CASTRO MENDES) e outro de ANTONIO GIDI.

Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas para tanto. A comissão entendeu que o ideal não é fazer um novo código (que demorará muito para sair do Congresso), mas sim uma Nova Lei de Ação Civil Pública. Com efeito, esta nova Lei é o atual PL 5139/09.

2.2. Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos

No mundo afora, destacam-‐se dois modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos:

a) Modelo das Verbandsklage (ações associativas) ! Tem origem ítalo-‐francesa-‐alemã e é adotado pela Europa-‐Continental (salvo Escandinávia). É muito deficitário. Características:

" Especial legitimação ativa das associações, com a escolha de um “sujeito supraindividual” para tutelar em nome próprio o direito que passa ser considerado como próprio. Ex: associações de consumidores, associações ambientais.

" Fragmentariedade.

b) Modelo das Class Action ! Tem origem norte-‐americana e foi muito difundido no Brasil. É mais pragmático, voltado para a proteção integral do direito. Características:


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" A legitimidade do indivíduo ou de um grupo de indivíduos, qual é sujeito ao controle jurisdicional da “adequada representação”.

" Vinculatividade da coisa julgada para toda a classe, quer beneficiando-‐a, quer prejudicando0a, no caso da improcedência da ação.

" Adequada notificação para aderir à iniciativa aos indivíduos, visando proteger o “direito de colocar-‐se a salvo da coisa julgada” (right to opt out).

" Atribuição de amplos poderes ao juiz (defining function), o que distingue esse modelo do modelo tradicional de litígio (vinculado predominantemente a atividade das partes e a uma radical neutralidade judicial).

A tendência mundial é a universalização do modelo das class action, tanto nos ordenamentos do common law como do civil Law, a exemplo do Brasil. A especial abertura do ordenamento brasileiro aos modelos norte-‐americanos se deve à forte influência da nossa tradição constitucional.

3. Natureza dos direitos metaindividuais e a tutela coletiva

Como cediço, o direito pode ser dividido em dois grandes grupos: direito público e direito privado. O direito público regulamenta as relações de subordinação entre Estados e entre Estado e indivíduos, fundadas na supremacia do interesse público (atos de império), enquanto o direito privado regulamenta as relações entre os indivíduos e de coordenação entre indivíduos e Estado (atos de gestão), em que o interesse público não se sobrepõe ao interesse privado.

Com o passar dos anos, essa classificação foi perdendo a sua força, por diversos motivos, destacando-‐se o fato de que há normas de direito privado que assumem natureza cogente, de interesse geral.

A classificação entre direitos públicos e privado não é compatível com o direito coletivo. Ele não é privado porque envolve o interesse coletivo, da sociedade, e não é público, porque envolve pessoas privadas.

Obs1. Qual a diferença essencial entre os conflitos individuais e a tutela coletiva?

MAZZILLI aponta os seguintes fatores da tutela coletiva:

a) Na tutela coletiva estabelece-‐se uma controvérsia sobre interesses de grupos, classes ou categoria de pessoas (interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos), enquanto que nos conflitos individuais, de regra, a controvérsia cinge-‐se a interesses propriamente individuais;

b) Na tutela coletiva, é freqüente a conflituosidade entre os grupos envolvidos;

c) A defesa judicial coletiva faz-‐se por meio de legitimação extraordinária, enquanto que, nos conflitos individuais, de regra, a legitimação é ordinária.

Obs.2. Litisconsórcio multitudinário X tutela coletiva

Segundo DIDIER, o exercício conjunto da ação por pessoas distintas não configura uma ação coletiva, mas pode gerar o litisconsórcio multitudinário. Para a definição da tutela coletiva não é significativa a estrutura subjetiva do processo e sim a matéria litigiosa nele discutida.

A ação coletiva surge, assim em razão de uma particular relação entre a matéria litigiosa e a coletividade que necessita da tutela para solver o litígio.


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4. Classificação do processo coletivo

4.1 Quanto ao sujeito ! O processo coletivo é dividido em ativo e passivo:

a) Processo coletivo ATIVO -‐ É o processo coletivo por excelência, em que a coletividade é autora, por meio de um legitimado coletivo. Essas são as mais comuns.

b) Processo coletivo PASSIVO -‐ É aquele em que a coletividade é ré. Seria a situação inusitada de a coletividade ser demandada como ré numa ação.

Na doutrina, existem duas posições diametralmente opostas sobre ação coletiva passiva:

1ª Corrente (DINAMARCO) -‐ Não existe ação coletiva passiva, por ausência de previsão legal. Na ação coletiva ativa há previsão legal dos legitimados, enquanto não há essa previsão para a ação coletiva passiva.

2ª Corrente (MAJORITÁRIA – GRINOVER) -‐ Existe ação coletiva passiva, pois a prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada e a sua existência decorre do sistema (interpretação sistemática), dispensando previsão expressa:

a) O art. 5º, §2º da lei 7.347/85 (LACP) permite o ingresso do Poder Público e das associações como litisconsortes de “qualquer das partes”, o que abrange a passiva.

b) O art. 83 do CDC determina que para a defesa dos direitos coletivos são admissíveis todas as espécies de ações capazes a propiciar a adequada e efetiva tutela.

c) Acaso não se admita a ação coletiva passiva, não será possível explicar a ação rescisória proposta pelo réu da ação coletiva originária, os embargos à execução coletiva ou o mandado de segurança impetrado pelo réu da ação coletiva contra ato judicial.

Problema concreto: dificuldade existente, na ação coletiva passiva em se determinar quem representa a coletividade-‐ré. Em relação à coletividade autora, a própria lei já traz possíveis representantes (MP, defensoria pública etc.).

4.2 Quanto ao objeto

a) Processo coletivo ESPECIAL ! É o processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF).

b) Processo coletivo COMUM ! O processo coletivo comum é composto por todas as ações para a tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionados ao controle abstrato de constitucionalidade. São elas:

" Ação popular – Tem previsão na lei 4.717/65.

" Ação civil pública – Tem previsão da lei 7.347/85.

" Ação coletiva (?) – Alguns autores (ex: Mazzilli) sustentam que ação coletiva é algo diverso da ação civil pública, servindo à tutela dos interesses individuais homogêneos. Para eles, a ação coletiva é a que tem previsão no CDC, enquanto a ação civil publica seria a prevista na lei 7.347/85. Na prática, os regimes da ação coletiva e da ação civil pública são idênticos.

" Ação de improbidade administrativa (?) – O STJ e alguns autores sustentam que a improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública. Para outros autores,


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são ações distintas, pois possuem legitimidade, objeto, regime de coisa julgada e outros institutos diferentes.

" MS coletivo – Tem previsão na lei 12.016/09.

" Mandado de injunção coletivo (?) – Existe a discussão sobre sua criação, mas ele ainda não foi formalmente criado.

5. Principais princípios de direito processual coletivo comum

5.1. Princípio da INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (art. 5º, §3º da LACP e art. 9º da Lei de Ação Popular)

Basicamente, este princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor coletivo. A razão é uma só: o bem que é objeto do processo coletivo não pertence ao autor, mas sim à coletividade.

A conseqüência prática é que não poderá haver desistência imotivada da ação coletiva e, se houver, não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual.

LACP. Art. 5º. §3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

LAP. Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Repare que este princípio é mitigado: se a desistência foi motivada e razoável, o magistrado poderá homologá-‐la. Ex.: falência da empresa ré.

5.2. Princípio da INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (art. 16 da LAP e art. 15 da LACP) LAP. Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a PROMOVERÁ nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

LACP. Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-‐lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Este princípio objetiva evitar a corrupção entre o condenado e o representante coletivo. Para evitar a falta de execução, o legislador deixa claro que a execução é obrigatória para o MP. Se o autor da ação coletiva não executar a sentença condenatória no prazo de 60 dias do transito em julgado e se nenhum mais executar, o Ministério Público é obrigado a executá-‐la no prazo de 30 dias.

A regra é que o autor execute a sentença coletiva, mas, passados 60 dias, qualquer legitimado continuará podendo e o MP deverá promover a execução.

Diferentemente do primeiro princípio, que é mitigado, a indisponibilidade da execução é absoluta, não admitindo exceção.

5.3. Princípio do INTERESSE JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO MÉRITO

No processo coletivo deve haver uma maior flexibilização das regras sobre a admissibilidade da ação a bem da análise do mérito do pedido.

Este princípio não tem previsão legal expressa, decorrendo do sistema processual coletivo e da circunstância de este atender ao interesse público primário. No processo coletivo, por ele


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interessar a um grande número de pessoas, o Estado tem interesse em resolver o conflito. Por conta disso, o magistrado deve evitar, ao máximo possível, a extinção do processo sem apreciação do mérito.

Exemplificando, se, no curso de uma ação popular, cuja legitimidade é do cidadão, o autor tiver seus direitos políticos suspensos, o juiz não pode extinguir a ação por ilegitimidade do autor, devendo publicar editais para que qualquer cidadão assuma esta legitimidade. E se nenhum cidadão se interessa, o Ministério Público pode assumir esta titularidade .

Atenção: com o novo CPC, tal princípio passou a ser previsto expressamente, sendo aplicável também a processo individual.

Dispõe o art. 4º do NCPC: “Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. A parte inicial desse artigo é a mera consagração de um princípio constitucional. Todavia, nesse dispositivo, duas novidades:

i. Princípio da primazia da decisão de mérito ! Tal princípio está consagrado no meio do art. 4º do NCPC. Por ele, a solução de mérito prefere a solução que não é de mérito. Ou seja, a solução de mérito é prioritária. Isso é muito claro ao longo de todo o Código, a exemplo do que dispõe o art. 139, IX, pelo que cabe ao juiz determinar a correção dos defeitos processuais.

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-‐lhe:

IX -‐ determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;

Da mesma forma, num eventual recurso com defeito sanável, o relator de um recurso não pode inadmiti-‐lo sem que antes intime o recorrente, para que emende o recurso. Pelo NCPC, o juiz não pode indeferir uma petição inicial, sem antes determinar que a parte a emende. Além disso, a apelação contra qualquer caso de extinção do processo sem resolução de mérito comporta retratação. Há vários exemplos da primazia da decisão de mérito.

Nesse sentido, o art. 1.029, §3º, prevê um dispositivo impressionante: “§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.”. Cuida-‐se de um marco na concretização do princípio da primazia da decisão de mérito, tendo sido reproduzido na Lei n. 13.015, que cuida dos recursos de revista repetitivos, no âmbito trabalhista.

ii. Princípio da efetividade do processo ! Pelo art. 4º, as partes têm direito à atividade satisfativa. Pela primeira vez na história, há um dispositivo normativo que consagra expressamente o princípio da efetividade. Isso é muito simbólico. Antes, esse princípio era extraído exclusivamente do devido processo legal.

5.4. Princípio do MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (arts. 103, §§3º e 4º e 104 do CDC)

Entende-‐se que a coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos; NUNCA os prejudica. A decisão coletiva contrária não vincula o indivíduo, que poderá ajuizar sua própria ação individual posteriormente.


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Isso ocorre porque o legitimado extraordinário coletivo não pede autorização dos titulares dos direitos metaindividuais antes de propor a ação coletiva. Logo, se um indivíduo determinado não pediu a ninguém para defender algo que também é seu, não poderá a sentença prejudicá-‐los.

Fala-‐se, assim, no transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Nas ações coletivas, mesmo que negado o direito, o particular pode propor ação individual.

Art. 103 do CDC. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I -‐ erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-‐se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II -‐ ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III -‐ erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-‐se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Há algumas exceções ao transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, tais como a prevista no art. 94 do CDC (que traz hipótese em que o indivíduo é abarcado pela coisa coletiva: quando se habilita como litisconsorte no processo).

5.5. Princípio do ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO

Pelo princípio do judicial activism, o juiz pode flexibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Trata-‐se de mais um princípio implícito. Com efeito, o juiz, no processo coletivo, tem poderes mais acentuados do que o juiz de um processo individual. Isso decorre de algo que está no direito norte-‐americano, denominado defining function, que significa a “função de definidor” (aumento dos poderes do magistrado).

O juiz tem mais poderes na condução e na solução do processo. Assim, graças a este princípio, o juiz pode agir de 5 formas (que não pode manejar no processo comum):

a) Poderes instrutórios mais acentuados ! O juiz, no processo coletivo, deve suprir lacunas probatórias, através da determinação da produção de provas de ofício.

b) Flexibilização procedimental ! Graças à defining function¸ o magistrado pode, no processo coletivo, flexibilizar as regras procedimentais, através da:

a. alteração da ordem dos atos processuais e/ou;

b. ampliação de prazos.


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Ex.1: se, na sentença, o magistrado percebe que não foi citado um litisconsorte necessário, em regra, extingue o processo sem julgamento do mérito (ilegitimidade de parte). No processo coletivo, todavia, o magistrado deverá fazer uma alteração na ordem dos atos, determinando a citação da parte faltante, a quem será ofertado o contraditório/ampla defesa, coma possibilidade de produção de provas. A idéia é evitar a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Ex.2: aumento do prazo para manifestação sobre perícia ambiental (que é enorme).

c) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda pós art. 264 do CPC ! No processo coletivo, o magistrado pode permitir a alteração dos elementos da demanda mesmo fora dos prazos do art. 264 do CPC/73, agora previstos no art. 329 do NCPC:

Art. 329. O autor poderá:

I -‐ até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;

II -‐ até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-‐se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.

d) Na SOLUÇÃO: Possibilidade de controle pelo Judiciário das políticas públicas ! O STF e o STJ têm permitido, em situações de extrema necessidade, a implementação de políticas públicas definidas pela Constituição mediante intervenção do próprio Poder Judiciário, sempre que os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos políticos-‐jurídicos, de modo a comprometer, com sua omissão, a eficácia e integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

Argumentos contrários ao controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário:

" O argumento de que “o Judiciário, ao intervir nas políticas públicas, viola a separação dos poderes” não é válido porque o Judiciário só pode intervir nas políticas públicas para a implementação de direitos e promessas fundamentais da CF.

Ex.: A Constituição tem promessas como “creche para crianças até 6 anos de idade”. Se o prefeito tiver verba e preferir investir em um coreto, por meio da ação coletiva é possível obrigar o Município a construir a creche. Nesse caso, não há intervenção do Judiciário sobre o Executivo ou violação da separação dos Poderes, pois visa implementar a Constituição Federal, que obriga todos os Poderes.

" Outro argumento que utilizam é de que a “cláusula da reserva do possível só permite a implementação das políticas públicas se for possível”. Rebatendo, o STF tem dito que a defesa com base na reserva do possível não é válida quando se trata de promessas constitucionais.

Atenção: na atual fase do processo civil, resta claro que tal princípio não é uma exclusividade do processo coletivo, também se aplicando ao processo individual. A diferença é ele é mais intenso no processo coletivo. Em realidade, até mesmo no paradigma do CPC de 1973, era possível sustentar todas as consequências de tal princípio também no processo individual.


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5.6. Princípio da MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO-‐TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO (art. 83 do CDC)

Por este princípio, o rol das ações coletivas não é taxativo, já que objetiva ampliar ao acesso à tutela coletiva. Assim, qualquer ação pode ser coletivizada, desde que o objeto seja a tutela de interesses metaindividuais (pode ser utilizada para a proteção de direitos coletivos).

Com efeito, dispõe o art. 83 do CDC: “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

É possível, v.g., o ajuizamento de ação possessória coletiva; ação monitória coletiva.

5.7. Princípio da AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (art. 94 do CDC)

Segundo DIDIER, esse princípio pode ser dividido em dois:

a) Princípio da adequada notificação dos membros do grupo

Esse princípio tem origem na fair notice, do direito norte-‐americano. Com efeito, quando se ajuiza uma ação coletiva, ela interessa a uma gama determinada ou indeterminada de pessoas. O problema é o seguinte: como avisar a estas pessoas que há uma ação ajuizada em favor delas?

O art. 94 do CDC informa que a demanda coletiva deve ter ampla divulgação, o que ocorrerá através de divulgação pelos meios de comunicação social, por parte dos órgãos de defesa do consumidor, além da publicação de edital no órgão oficial.

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Essa ampla divulgação serve para que os indivíduos que ficariam abrigados pela coisa julgada coletiva possam fiscalizar a condução do processo bem como exercer seu direito de sair (right to opt out), se assim desejarem.

Com efeito, a nova LACP vai prever que essa divulgação ocorrerá através de uma comunicação direta entre o réu da ação coletiva (ex: empresa de telefonia) e os beneficiados (consumidores, v.g.).

b) Princípio da informação aos órgãos competentes

Está previsto nos arts. 6º e 7º da LACP, que prevê o dever funcional do juiz de informar ao órgão curador da sociedade, o Ministério público, sobre fatos que constituam objeto da ação civil pública.

Art. 6º da lei 7.347/85. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-‐lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-‐lhe os elementos de convicção.

Art. 7º da lei 7.347/85. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

5.8. Princípio da INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO

O princípio da integratividade indica que o sistema processual coletivo adota a teoria do sistema do DIÁLOGO DAS FONTES normativas ou “diálogo sistemático de coerência” (segundo a qual, visando harmonia e integração, na aplicação simultânea de duas leis, uma pode servir de base conceitual para outra).


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Como cediço, não existe uma Lei central que trate do processo coletivo. Por isso, o sistema processual coletivo brasileiro é uma verdadeira bagunça, havendo contradições, previsões repetidas etc.

As principais normas de direito coletivo partem do núcleo básico formado pela LACP + CDC.

O CDC e a LACP são normas de reenvio, pois o CDC, art. 90, manda aplicar, para tudo que ele trata, a LACP; e a LACP, em seu art. 21, manda aplicar o CDC em tudo que ela trata.

Art. 90 do CDC. Aplicam-‐se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Art. 21 da LACP. Aplicam-‐se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Sobre este núcleo (CDC + LACP), há a comunicação de todas as normas paralelas (LIA, LAP, ECA, MSC, Estatuto da Cidade, Estatuto do Idoso, Estatuto do Deficiente etc.) que formam o microssistema processual coletivo.

A integratividade do microsistema processual coletivo é aplicado por meio da interpenetração recíproca de todas as leis que tratam de processo coletivo. A integratividade se distingue da subsidiariedade, pois permite a aplicação das normas independentemente de existir a norma ou não na lei específica. Deve-‐se analisar o sistema como um todo.

A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-‐se e subsidiam-‐se. – STJ – Resp 510.150/MA, T1. Rel. Min. Luiz Fux. Dj 17/02/2004.

ATENÇÃO: O CPC não faz parte do sistema integrativo que compõe o diálogo das fontes, sendo sua aplicação subsidiária. Ex.: prazo de apelação (que não é tratada pelas leis do microssistema).

NCPC. Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Exemplos da integratividade:

" Segundo o STJ, é possível aplicar a inversão do ônus da prova em qualquer ação coletiva (seja ação civil pública ambiental, de idoso, deficiente, patrimônio público etc.) mesmo não havendo essa previsão na LACP, pois o CDC prevê essa possibilidade em seu art. 6º, VIII.

" Aplicação em todas as ações coletivas das regras de reexame necessário previstas na LAP (art. 19), salvo no caso de Mandado de Segurança Coletivo, que tem disciplina própria (nem a LACP nem o CDC prevêem algo a respeito). Assim, é possível afirmar, conforme entende a jurisprudência do STJ, que existe reexame necessário na ação coletiva (se julgada improcedente, pois o benefício é à coletividade). Recentemente (2014), o STJ afastou a aplicação da regra de reexame necessário da LAP às ações de improbidade administrativa.

Art. 19 da LAP. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento.

§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.


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Obs.: O reexame necessário, em ação coletiva, não é em prol do Poder Público, mas sim em benefício da coletividade (diversamente do que ocorre no CPC). Se o Poder Público perde a ação civil pública, não há reexame necessário em favor dele, mas apenas se a ação coletiva for julgada improcedente.

" Aplicação em todas as ações coletivas do conceito dos direitos coletivos lato sensu (direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos), que estão previsto no art. 82 do CDC.

" Aplicação em todas as ações coletivos da possibilidade de execução por desconto em folha de pagamento (art. 14, §3º da Lei de Ação Popular).

" Aplicação em todas as ações coletivas da possibilidade de “intervenção móvel” da pessoa jurídica nas demandas coletivas, que, à juízo de seu representante legal e com a finalidade de atender ao interesse público, poderá optar por atuar ao lado do autor, contestar a ação como réu ou não contestar (arts. 6º, §3º da LAP e 17, §3º da LIA).

5.9. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva

Diferentemente do sistema norte-‐americano, em que qualquer pessoa pode propor ação coletiva, desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil, o legislador optou por estabelecer um rol de legitimados no art. 5º da LACP, os quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil.

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I -‐ o Ministério Público;

II -‐ a Defensoria Pública;

III -‐ a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [Administração Direta]

IV -‐ a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; [Administração Indireta]

V -‐ a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A grande dúvida que há no Brasil é se, sem prejuízo do controle legislativo da representação (que define quais os legitimados), poderia também o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle judicial, reconhecendo, no caso concreto, a falta de representação adequada e legitimidade do autor coletivo e considerando-‐o incapaz de prosseguir na demanda. Ou seja, é possível, como no sistema norte-‐americano, que o juiz faça uma verificação prévia da idoneidade/capacidade do legitimado à ação coletiva?

• 1ª posição (NELSON NERY JR.) ! Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as associações, pois há uma presunção ope legis. A própria LACP estabelece alguns requisitos para as associações (constituição há pelo menos 1 ano; pertinência temática).

Para NERY, o Estado federado do Rio Grande do Sul, por exemplo, pode ajuizar ação civil pública na defesa do meio ambiente do Estado do Amazonas, porque o interesse processual na ação civil pública é aferível em razão da qualidade do direito tutelado: difuso, coletivo ou individual homogêneo.

• 2ª posição (DOUTRINA MAJORITÁRIA, STF E STJ) ! É possível o controle judicial (ope iudicis) da representação adequada, em complemento ao que o legislador já fez. Haveria, portanto, um


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controle duplo. Para essa corrente, o controle judicial recairia sobre o critério da finalidade institucional ou pertinência temática do autor coletivo (não recairia sobre os critérios norte-‐americanos). É a corrente AMPLAMENTE MAJORITÁRIA (STF).

Assim, o juiz poderia afastar a presunção legal no caso concreto.

Explicando: o MP tem sua finalidade institucional prevista no art. 127 da CF/88: (i) defesa da ordem jurídica, (ii) do regime democrático, (iii) dos interesse sociais e (iv) dos interesses individuais indisponíveis.

Para quem adota a primeira corrente, o MP sempre terá legitimidade para qualquer ação coletiva. Para quem adota a 2ª corrente, o juiz poderia negar a ação ajuizada pelo MP, se estivesse fora de suas finalidades (não iria extinguir a ação, mas chamar outros legitimados para continuar a ação, por força do

Ex.: o Defensor Público resolve entrar com ação civil pública para discutir a alíquota do bacalhau norueguês. Para a 1ª posição, o juiz deveria levar a ação adiante; para a 2ª posição, o juiz deveria intimar alguém para tocar o processo, já que não tem nada a ver com a finalidade institucional da defensoria (cuja finalidade institucional, prevista no art. 134 da CF/88 é a defesa do hipossuficiente).

6. Objeto do processo coletivo (art. 81 do CDC)

Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos meta/trans ou paraindividuais, “situados numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado” (HUGO NIGRO MAZZILLI).

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I -‐ interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II -‐ interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III -‐ interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Obs.1: Interesses x direitos

Qual a diferença entre direitos e interesses?

Interesses É gênero. São as pretensões não tuteladas por norma jurídica expressa. Confere maior abrangência à tutela.

Direitos São pretensões tuteladas pela norma jurídica expressa. Por conta disso, são mais consolidados.

Essa distinção, realizada pela doutrina, é apenas acadêmica (e, portanto, inútil), já que o art. 81 do CDC não faz qualquer distinção entre as duas palavras.

6.1. Classificação de Barbosa Moreira dos direitos e interesses metaindividuais


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I. Direitos/interesses naturalmente coletivos

Segundo BARBOSA MOREIRA, num primeiro grupo dos interesses/direitos metaindividuais estão os direitos/interesses naturalmente coletivos, caracterizados pela INDIVISIBILIDADE do objeto. Neste caso, o bem tutelado não pode ser partilhado entre os titulares (ou todo mundo ganha ou todo mundo perde). Ex.: meio ambiente é um bem naturalmente coletivo porque não é possível despoluir o rio para uma única pessoa; patrimônio público.

Esses interesses/direitos naturalmente coletivos, segundo Barbosa Moreira, podem ser divididos em dois grupos: direitos difusos e direitos coletivos em sentido estrito. Vejamos as diferenças entre eles:

Interesses e direitos DIFUSOS COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO

Exemplos Meio ambiente; patrimônio público; propaganda enganosa.

Nulidade de cláusula de contrato de adesão; mensalidades escolares; questões envolvendo direitos trabalhistas, sindicatos e entidades de classe.

Titularidade Os seus titulares são indeterminados e INDETERMINÁVEIS (não se sabe quais são os titulares e isso nunca será sabido).

Os seus titulares são indeterminados (tanto quanto os difusos), mas são DETERMINÁVEIS por grupo, categoria.

Relação entre os titulares

Não há relação jurídica entre os titulares. Os sujeitos são ligados entre si por circunstâncias de fato extremamente mutáveis.

Ex.: morar na mesma cidade, beber água no mesmo rio.

Há uma relação jurídica base entre os titulares (entre si ou com a parte contrária). Os sujeitos são ligados entre si por circunstâncias jurídicas.

Duração Têm duração efêmera (essa característica decorre da mutabilidade das circunstâncias de fato).

Nível de Conflituosidad

e interna

Alta conflituosidade interna: dentro do grupo que é titular deste direito existem as mais diversas opiniões/posicionamentos. Justamente por isso, conforme aponta Mazzilli, se mostram ineficientes os procedimentos e a estrutura que normalmente se

Há uma baixa conflituosidade interna, sendo eficiente a mediação dos conflitos.


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prestam à mediação dos conflitos.

Nível de Abstração

Alta abstração: os interesses difusos existem muito mais no plano hipotético do que no plano real.

Os direitos são de menor abstração (são mais concretos).

II. Direitos/interesses acidentalmente coletivos (individuais homogêneos)

Além dos direitos naturalmente coletivos, Barbosa Moreira cria um segundo grupo, composto pelos interesses acidentalmente coletivos. O que caracteriza tais direitos é a DIVISIBILIDADE de seu objeto.

Obs.: A origem dessa proteção são as class action for damages (ações de reparação de danos à coletiva do direito norte-‐americano).

Assim, quando o interesse for acidentalmente coletivo, uma parte de seus titulares pode ter direito e outra parte não.

Na realidade, tais direitos são individuais, pois cada pessoa tem interesse/direito próprio a uma tutela jurídica una e individual. A questão é que, em razão do grande número de titulares desses interesses, eles acabam sendo homogeneizados. A lei dá tratamento coletivo para a defesa de um interesse que é individual (daí o nome “direito individual homogêneo”).

a) Exemplos: um exemplo muito bom de direito individual homogêneo é o caso do recall. Quando um produto está com defeito, muitos são os consumidores titulares do direito ao recall. Por conta do múltiplo número de titulares, esse direito é coletivizado.

Outro exemplo: imagine-‐se que determinada marca de leite apresente, na embalagem do produto, que o seu volume é de 1 litro, enquanto que, na realidade, ele contém 900 ml. Neste caso, ninguém acionará a empresa para cobrar apenas alguns mililitros de leite (isso seria antieconômico); contudo, um legitimado coletivo pode defender todos.

b) Fundamentos: São 5 os fundamentos que justificam a tutela coletiva de pretensões que são individuais:

" Molecularização dos conflitos

" Economia processual;

" Evitar decisões contraditórias;

" Aumento do acesso à Justiça: com a tutela coletiva dos direitos individuais, amplia-‐se o acesso à justiça, permitindo-‐se a tutela de bens antieconômicos.

c) Características dos direitos individuais homogêneos ! Os titulares são indeterminados, mas determináveis (enquanto os direitos coletivos são determináveis por grupo logo no início da ação, os direitos individuais homogêneos são determináveis na fase de liquidação/execução).

1ª fase: conhecimento do ilícito individual homogêneo

2ª fase: liquidação e execução do direito individual

3ª Fase: liquidação e execução coletiva


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Não há necessidade de identificar os titulares nem a extensão de seu dano, sendo a sentença genérica e a coisa julgada erga omnes.

Os titulares dos direitos individuais são identificados no momento da liquidação e execução, recebendo suas respectivas indenizações, de acordo com os danos suportados individualmente.

Passado o prazo de 1 ano, uma vez não ocorrendo a identificação ou habilitação de titulares de direitos individual em número compatível com a gravidade da lesão, poderá o MP ou qualquer co-‐legitimado promover a liquidação e execução da indenização, que irá para o Fundo de Direitos Difusos (fluid recovery).

A maioria dos problemas no estudo do processo coletivo surge exatamente nos direitos individuais homogêneos. Eles demandam uma análise mais profunda.

Interesses Grupo Objeto Origem

Difusos Indeterminável Indivisível Situação de fato (APÓS ou COM a lesão)

Coletivos Determinável Indivisível Relação jurídica (formada ANTES da lesão)

Individuais homogêneos Determinável Divisível Origem comum

(APÓS ou COM a lesão)

6.2. Observações importantes

Segundo NELSON NERY JR., na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para a tutela de diferentes interesses, de modo que o que define se se trata de direito difuso, coletivo ou individual homogêneo é o caso concreto, o direito afirmado na inicial, o tipo de pretensão material e tutela jurisdicional pretendida.

Obs.: a definição do interesse pelo pedido. Segundo Nery Jr., a identificação do tipo de direito metaindividual envolvido depende da análise do pedido formulado na ação coletiva. Isso porque, de fato, uma mesma situação fática pode gerar diversas pretensões. A título de exemplo (LEAL, 2014, p. 121), imagine-‐se uma empresa que pratica publicidade enganosa a respeito de um bem de consumo de luxo. Uma ação coletiva que objetiva a cessação da publicidade enganosa atinge o interesse de um grupo indeterminável (difuso) de pessoas. Por outro lado, caso o pedido formulado seja o de indenização por danos sofridos por pessoas que já contrataram, temos aí direitos coletivos em sentido estrito. Percebam, com isso, que o fato de um direito ser “difuso” não significa que pertence a todos, sendo possível inclusive o controle da legitimação coletiva. Imagine-‐se, por exemplo, que a publicidade enganosa envolva um automóvel que custe um milhão de reais. Nesse caso, a ação para cessação da publicidade, embora envolva direitos difusos, jamais poderia ser patrocinada pela Defensoria Pública, por evidente impertinência temática.

Constitui erro comum supor que, em ação civil pública ou coletiva, só se possa discutir, por vez, uma só espécie de interesse transindividual. Não raro, nessas ações se discutem interesses de mais de uma espécie. À guisa de exemplo, numa ACP é possível combater os aumentos ilegais de mensalidades escolares já aplicados nos contratos dos alunos atuais (direito coletivo), buscar a


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repetição do indébito (direito individual homogêneo) e, ainda, pedir a proibição de aumentos futuros (direito difuso, envolvendo futuros alunos).

6.3. Ações pseudoindividuais

Ações pseudoindividuais à São ações individuais cujos resultados geram necessariamente efeitos sobre toda uma coletividade (ex.: anulação de prova de concurso); quando a relação jurídica substancial é incindível. Nessas hipóteses, KAZUO WATANABE defende a vedação dos processos individuais, o que DIDIER descarta por limitar o acesso à Justiça. O projeto do novo CPC previa a coletivização das ações nesse caso, com a remessa dos autos ao MP (contudo, tal dispositivo foi vetado).

7. Coisa julgada no processo coletivo

Esse tema é o mais trabalhoso/complicado no processo coletivo. É preciso fazer um paralelo com o processo individual.

Relembre: a definição brasileira de coisa julgada é de LIEBMAN: para ele, não se trata de um efeito da sentença (os efeitos são declaratórios, condenatórios ou constitutivos, conforme doutrina trinária), mas sim uma qualidade dos efeitos da sentença. [[

7.1. Limites da coisa julgada

O regime jurídico da coisa julgada é visualizado a partir da análise de três dados: (i) limites objetivos – o que se submete a seus efeitos; (ii) limites subjetivos – quem se submete à ela e; (iii) modo de produção – como ela se forma.

No âmbito do processo INDIVIDUAL, o regime jurídico da coisa julgada é assim definido:

" Limites objetivos ! A coisa julgada limita-‐se a atingir o conteúdo disposto na norma jurídica individualizada do DISPOSITIVO da sentença (art. 468, CPC/73; art. 500, NCPC).

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

" Limites subjetivos ! A coisa julgada produz efeitos INTRA PARTES. A regra está no art. 472 do CPC – art. 506, NCPC.

" Modo de produção ! A coisa julgada é PRO ET CONTRA, se formando independentemente do resultado do processo.

Já no processo coletivo, a coisa julgada encontrará outros limites subjetivos. A coisa julgada será erga omnes ou ultra partes (pois atinge terceiros), mas jamais intra partes (não poderá jamais beneficiar apenas as partes envolvidas). Ademais, quanto ao modo de produção a coisa julgada só pode ser benéfica: secundum eventum litis ou probationis. Assim, nem sempre haverá coisa julgada.

I. Limites objetivos

Os limites objetivos da coisa julgada são praticamente iguais aos limites do processo individual. Ou seja: a coisa julgada, em regra, abrange apenas a parte dispositiva do julgado.

II. Limites subjetivos e modo de produção


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Neste caso, a ideia do processo coletivo é exatamente o oposto do CPC, visando abranger também quem não foi parte, mas sempre tendo atenção para não interferir injustamente nas garantias do indivíduo titular do direito subjetivo (que poderia ficar sujeito à “imutabilidade” de uma decisão da qual não participou) e não gerar a exposição indefinida do réu ao Judiciário, nem violar a necessária estabilidade jurídica do Estado (que não pode revisar a todo tempo o que já foi decidido). Por isso, no processo coletivo não se aplicam os limites do art. 472 do CPC (art. 506 do NCPC).

Regem o tema os arts. 103 e 104 do CDC, art. 16 da LACP e art. 18 da LAP. No direito brasileiro, à luz desses dispositivos, o regime da coisa julgada nas ações coletivas para as pessoas individuais é secundum eventum litis.

ATENÇÃO: A coisa julgada que vamos estudar aqui não se aplica ao mandado de segurança coletivo e à ação de improbidade administrativa, que possuem tutela específica de coisa julgada.

CDC. Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I -‐ erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-‐se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 [INTERESSES DIFUSOS];

II -‐ ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81 [INTERESSES COLETIVOS];

III -‐ erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81 [INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS].

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III [direitos individuais homogêneos], em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-‐se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

LACP. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-‐se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)


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LAP. Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-‐se de nova prova.

O regime jurídico da coisa julgada no plano coletivo depende do direito envolvido:

i. DIREITOS DIFUSOS

a. Sentença PROCEDENTE ! Eficácia erga omnes (abrange toda a sociedade);

b. Sentença IMPROCEDENTE ! Eficácia erga omnes, impedindo nova ação coletiva, salvo no caso de falta de provas (secundum eventum probationis). Mas atente: a ação individual nunca será prejudicada. No caso de falta de provas, é possível propor nova ação coletiva.

ii. DIREITOS COLETIVOS

a. Sentença PROCEDENTE ! Eficácia ultra partes (abrange toda a classe);

b. Sentença IMPROCEDENTE ! Eficácia ultra partes (abrange toda a classe), impedindo nova ação coletiva, salvo no caso de falta de provas (secundum eventum probationis). Mas atente: a ação individual nunca será prejudicada. No caso de falta de provas, é possível propor nova ação coletiva.

iii. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

a. Sentença PROCEDENTE ! Eficácia erga omnes (abrange toda a sociedade);

b. Sentença IMPROCEDENTE ! Eficácia erga omnes, impedindo nova ação coletiva, mesmo no caso de falta de provas. Mas atente: a ação individual nunca será prejudicada.

Obs.1: autores como DIDIER possuem posicionamento contrário (e mais coerente, no meu entender) de que, diante da integratividade do microssistema coletivo, também será secundum eventum probationis a coisa julgada coletiva sobre os direitos individuais homogêneos. Mas não é isso que prevalece.

Obs.2: perceba que, no âmbito coletivo, a coisa julgada é, via de regra, secundum eventum probationis, salvo em relação aos interesses individuais homogêneos. Assim, caso seja julgado improcedente o pedido e tendo havido o trânsito em julgado, com ampla instrução, não será possível uma nova ação coletiva. Apesar disso, será possível uma demanda individual, em razão da ideia do transporte in utilibus. Justamente por isso, fala-‐se que, do âmbito coletivo para o individual, a coisa julgada coletiva é secundum eventum litis, ou seja, só atinge particulares se eles forem beneficiados.

7.2. Questões sobre o regime jurídico da coisa julgada coletiva

I. Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva

Em razão do Princípio da máxima eficácia da tutela coletiva, a coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais (nem mesmo em caso de improcedência da ação coletiva por motivo outro que não a falta de provas), só beneficia. Logo, a


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coisa julgada só será transportada ao particular se for in utilibus (ela somente beneficia, não prejudicando). Portanto, mesmo que a improcedente a ação coletiva em direitos individuais homogêneos (onde não se distingue o fundamento da falta de provas), a coisa julgada não impedirá o ajuizamento de ação individual pelo particular.

EXCEÇÃO: Assistentes litisconsorciais

Há apenas uma exceção, hipótese em que a coisa julgada não só beneficia, mas também prejudica o partcular. Ela ocorre quando os lesados individuais intervierem no processo coletivo, na qualidade de assistentes litisconsorciais do autor. Esta hipótese está no art. 94 do CDC. De acordo com MAZZILLI, apesar de o capítulo apenas se referir aos individuais homogêneos, este artigo se aplica aos interesses coletivos, individuais homogêneos e até mesmo aos interesses difusos (porque, mesmo nesta hipótese, em certa medida, a procedência poderá ser usada in utilibus, no processo individual).

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Aquele que se habilita como litisconsorte numa ação coletiva fica sujeito aos efeitos da coisa julgada, não podendo propor nova ação no plano individual.

II. Incidência da coisa julgada coletiva sobre quem já tem ação individual em curso

De acordo com o art. 104 do CDC, para o autor da ação individual já proposta aproveitar o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, deverá requerer a suspensão da sua ação individual em 30 dias, a contar da data em que o autor é avisado, nos autos da ação individual, de que há uma ação coletiva (exercício da opção de ser excluído da abrangência da decisão coletiva, chamado no sistema norte-‐americano do class action de right to opt out).

Art. 104 do CDC. As ações coletivas, previstas nos incisos I [difusos] e II [coletivos] e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II [coletivos] e III [individuais homogêneos] do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

" Se eventualmente o autor pedir a suspensão da sua ação individual, e a ação coletiva for julgada procedente, ele será beneficiado (mas não prejudicado). Caso não peça a suspensão de sua ação individual, o autor não será beneficiado pela coisa julgada coletiva. Assim, é possível extrair a regra implícita de que a coisa julgada individual prevalece sobre a coisa julgada coletiva.

" Essa suspensão da ação individual é faculdade da parte ou o juiz pode determinar de ofício? A literalidade do art. 104 do CDC informa que a suspensão do processo é uma faculdade da parte.

ATENÇÃO: Em out./2009, o STJ, rompendo a facultatividade da suspensão da ação individual, entendeu que, “ajuizada ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários [ações repetitivas], suspendem-‐se OBRIGATORIAMENTE as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva, o que não impede, entretanto, o ajuizamento da ação individual” -‐ Resp 1.110.549/RS (28.10.2009) – recurso especial repetitivo, que tem natureza de precedente jurisprudencial vinculante.

Assim, o STJ atuou como legislador, invocando a aplicação analógica do art. 543-‐C do CPC/1973 (art. 1.036 do NCPC), que previa a suspensão dos recursos individuais em ações


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multitudinárias (pois de nada adiantaria não autorizar essa suspensão de ofício quando os recursos especiais provenientes destas causas repetitivas poderiam ter seu curso sobrestado, ex officio, por decisão do ministro do STJ).

III. Incidência da coisa julgada coletiva sobre quem já tem coisa julgada individual

Na superveniência de ação coletiva quando já há coisa julgada individual, ou seja, se a ação individual já foi julgada improcedente (com trânsito em julgado) e depois veio uma coletiva procedente (difusos, coletivos ou individuais homogêneos), o indivíduo pode se beneficiar dela? Há divergência:

i. 1ª corrente (ADA PELLEGRINI) ! O indivíduo não pode se beneficiar com a coisa julgada coletiva superveniente, pois a coisa julgada individual, que é específica, prevalece sobre a coisa individual coletiva, que é genérica.

ii. 2ª corrente (HUGO NIGRO MAZZILLI) ! O indivíduo pode se beneficiar, com base em 2 fundamentos: (i) preservação da igualdade; (ii) como não houve opção para a parte suspender a ação individual, em vista da inexistência de ação coletiva, ela deve ser beneficiada.

Não há jurisprudência sobre o assunto. Em provas de concursos, depende do concurso: de defensoria pública, deve-‐se seguir a corrente de Mazzilli; se AGU, PFN, deve-‐se seguir Ada.

IV. Extensão territorial da coisa julgada coletiva

Segundo o art. 16 da LACP e 2º-‐A da Lei n. 9.494/97, uma vez proferida uma sentença no processo coletivo, a sentença só vale no território onde o juiz tem competência.

Art. 16 da lei 7.347/85. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-‐se de nova prova.

Art. 2º-‐A da lei 9.494/97. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-‐35, de 2001)

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-‐35, de 2001)

A doutrina, de modo unânime/uniforme, estabelece que este art. 16 é inconstitucional e ineficaz. Ela critica esses dispositivos:

" CASSIO SCARPINELA entende que esses dispositivos são formalmente inconstitucionais, pois derivam de medidas provisórias (posteriormente convertidas em lei) que não atendiam aos requisitos constitucionais da urgência e relevância.

" NELSON NERY JR., MAZZILLI E DIDIER dizem que esses dispositivos são materialmente inconstitucionais pela falta de razoabilidade, pois o legislador confundiu dois institutos de processo que não se confundem: coisa julgada e competência.

No STJ, sempre houve julgados no sentido de que essa norma seria constitucional. Essa era a posição jurisprudencial (dominante em concursos), no sentido da validade do art. 16 da LACP, conforme julgado abaixo da Corte Especial, datado de 2009:


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Muita atenção: em dois recentíssimos julgados, datados de outubro de 2011 (REsp 1243887/PR) e dezembro de 2011 (REsp 1247150/PR), o STJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos (543-‐C do CPC), através da sua Corte Especial, fixou entendimento diverso daquele que era dominante. Entendeu o STJ, nos citados precedentes, que as sentenças e acórdãos nas ações civis públicas agora valerão para todo o país, não tendo mais sua execução limitada ao município onde foram proferidas.

REsp 124750. Corte Especial. DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-‐C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.

1. Para efeitos do art. 543-‐C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-‐se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).

1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-‐A, caput, da Lei n. 9.494/97.

V. Teoria da relativização da coisa julgada

Aplica-‐se ao processo coletivo a TEORIA DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA (além de ser perfeitamente cabível ação rescisória no prazo de 2 anos). Ela prega que, em virtude dos avanços tecnológicos, é possível a rediscussão de questões já decididas, à luz da nova ciência. Ex. clássico é a questão da investigação de paternidade, com o surgimento do exame de DNA. No processo coletivo, essa teoria se aplica, sobretudo, no âmbito do direito ambiental (ex.: há alguns anos, descobriu-‐se que a queima da palha da cana prejudica o solo, o que antes era concebido como algo lícito).

8. Relação entre demandas

8.1. Sistemas de relação entre as demandas

No sistema brasileiro, o que define a relação entre demandas é a TEORIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE.

Contudo, no processo coletivo, prevalece a italiana TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL. Para essa teoria, o que distingue as ações é a relação jurídica; direito material discutido. Assim, se a União e o Ministério Público ajuízam duas ações coletivas com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, há litispendência, ainda que os legitimados sejam distintos. A rigor, a parte autora é a mesma: a coletividade.

Isso está no art. 337, §2º do NCPC: “Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

8.2. Relações entre demandas no processo individual

É possível que duas demandas possuam elementos em comum.


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a) Identidade total ! Por ela, possível haver dois fenômenos: coisa julgada ou litispendência. No processo individual, verificando qualquer uma delas, o magistrado determina a EXTINÇÃO do processo sem julgamento do mérito (art. 267, V do CPC; art. 486, V, NCPC).

b) Identidade meramente parcial ! Se houver identidade de pedido ou causa de pedir, haverá o fenômeno da conexão (art. 103 do CPC; art. 55 do NCPC); se o pedido de uma abrange o da outra e as partes e causa de pedir são iguais, há o fenômeno da continência (art. 104 do CPC; art. 56 do NCPC). Nestes casos, no processo individual, sendo possível, o magistrado determinará a REUNIÃO das causas para julgamento em conjunto (art. 105 do CPC) ou SUSPENSÃO de uma das causas, se não for possível a reunião.

CPC/73 Art. 103. Reputam-‐se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Art. 104. Dá-‐se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

NCPC. Art. 54. A competência relativa poderá modificar-‐se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção.

Art. 55. Reputam-‐se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

No processo coletivo, os efeitos/conseqüências das relações entre demandas são diversos.

8.3. Relações entre demandas no processo coletivo (conexidade e litispendência)

No processo coletivo, quem define as consequências da identidade total ou parcial da demanda é o SISTEMA, de modo que ele pode dar soluções distintas caso a caso. Ou seja, nem sempre a identidade total gerará a extinção de uma das ações, nem a identidade parcial gerará a junção das ações. É possível, até, que a lei determine a suspensão de uma ação, a depender do tipo de relação entre as demandas.

Obs.: O regime jurídico da conexão em ações coletivas é igual ao aplicado entre ações individuais: o juiz pode conhecê-‐la de ofício e a qualquer tempo (pois a prevenção gera competência absoluta), podendo ser alegada por qualquer das partes.

I. Ação coletiva x ação individual

A ação coletiva não induz litispendência para a ação individual.

a) IDENTIDADE TOTAL (litispendência) ! NUNCA será possível a identidade total entre uma ação individual e uma ação coletiva, já que as partes (legitimados coletivos) e o pedido (de tutela de um interesse difuso ou coletivo ou, nos individuais homogêneos, de tutela genérica) da coletiva são distintos das partes (indivíduo) e dos pedidos (pedido certo) da ação individual. Em consequência, o art. 104 do CDC afirma que as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais.

Embora o dispositivo não aluda às ações envolvendo direitos individuais homogêneos, a rigor, nem mesmo nestes casos haverá litispendência entre ação coletiva e ação individual.


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b) IDENTIDADE PARCIAL (conexão/continência) ! É possível a identidade parcial entre uma ação individual e uma ação coletiva apenas no que diz respeito à CAUSA DE PEDIR. Neste caso, haverá CONEXÃO, e não litispendência.

Mas atente: No processo coletivo, ao contrário do que ocorre no processo individual, a conseqüência da identidade parcial entre ação coletiva e ação individual não é a reunião das causas, mas sim a SUSPENSÃO da ação individual.

Essa suspensão pode ser facultativa (requerida pela parte – art. 104, CDC) ou obrigatória judicial (nas ações individuais multitudinárias).

Obs.: o exercício do right to opt out (quando, embora informado, o indivíduo não suspende o curso de sua ação individual -‐ art. 104 do CDC) não implica renúncia da situação jurídica individual.

II. Ação coletiva x ação coletiva

A identidade entre as ações pode ser:

a) IDENTIDADE TOTAL (litispendência) ! É plenamente possível a identidade total de elementos entre duas ações coletivas. Ex.: uma ação popular para impedir a privatização de uma empresa pública numa vara em SP e uma ação popular para discutir a mesma coisa em uma vara no RJ. A coisa mais comum é haver duas ações coletivas idênticas para a proteção do meio ambiente (uma do MPE e outra do MPF).

CUIDADO: Deve-‐se lembrar do arts. 106 do CDC e 16 da LACP (coisa julgada secundum eventum probationis), pois pode ser de, em identidade total, a primeira ação coletiva ser julgada improcedente por falta de provas. Nesse caso, o MP pode repropor a ação.

Qual é a conseqüência da litispendência em ações coletivas?

1ª Corrente (WAMBIER, ANTONIO GIDI) ! O caso é de EXTINÇÃO da ação repetida, mas a parte da ação extinta poderá ingressar como litisconsorte na ação que remanesceu.

2ª Corrente (ADA GRINOVER) ! O caso não é de extinção, mas sim de REUNIÃO para julgamento conjunto (mesmo efeito da conexão e continência) ou, não sendo isso possível, a SUSPENSÃO de uma delas. Essa posição é MAJORITÁRIA na doutrina.

[ Observações:

" Em ações coletivas com pedido e causa de pedir idênticos, há litispendência ainda que os legitimados das ações sejam diferentes, aplicando-‐se, no caso, a teoria da identidade da relação jurídica e não a teoria da identidade dos elementos da ação. Assim, é suficiente a identidade da situação jurídica substancial deduzida.

" É possível que haja, até, litispendência entre duas demandas coletivas que tramitem por ritos diversos (ação civil pública e ação popular), já que a similitude do procedimento é irrelevante diante da atipicidade da tutela jurisdicional coletiva (que define que qualquer procedimento pode servir à tutela de um direito coletivo). É o que o STJ denomina ação popular MULTILEGITIMÁRIA (STJ, Resp 401.964/RO Dj 11/11/2002).

b) IDENTIDADE PARCIAL (conexão/continência) ! Se pode haver identidade total, também é possível a identidade parcial entre as ações. A conseqüência da conexão/continência será a REUNIÃO das causas para julgamento simultâneo ou, se não for possível, a SUSPENSÃO.


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STJ. Súmula 489: “Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.”

Observações: não há litispendência entre ação coletiva que discuta direito difuso e outra que discuta direito individual homogêneo, ainda que ambas estejam fundamentadas nos mesmo fatos (causa de pedir remota), mas sim CONEXÃO.

8.4. Critério para a reunião/unificação de demandas coletivas relacionadas

Nessa hipótese há duas ações coletivas litispendentes ou conexas/continentes, em que o efeito será a reunião. A reunião ocorrerá tomando por base a PREVENÇÃO.

Havia três critérios para determinar a prevenção Temos três dispositivos que tratam dos critérios para reunião de demandas: artigos 106 e 219 do CPC, art. 2º da LACP e art. 5º da LAP:

" Quem primeiro deu um despacho positivo (“cite-‐se”) ! Está no art. 106 do CPC/73: “Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-‐se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”.

" Citação válida ! Está no art. 219 do CPC/73, para casos de competência territorial distinta.

" Propositura ! Está no art. 2º da LACP e no art. 5º da LAP. Como essas normas não trazem a definição de quando ocorre a propositura, aplica-‐se o art. 263 do CPC: distribuição ou, se não for o caso, despacho judicial.

Em razão da integratividade do microssistema coletivo, o critério da propositura prevalece, afastando os critérios do despacho inicial e da citação válida, do CPC (que é subsidiário). A doutrina é majoritária neste sentido.

Atenção: o NCPC adotou o regramento do processo coletivo da distribuição em seu art. 59: “O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo”.

Obs.1: Parece que o art. 2º da LACP, caput, que prevê que a competência para julgamento da ação civil pública é absoluta, permite uma conexão que gera modificação de competência absoluta.

LACP. Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional [territorial absoluta] para processar e julgar a causa.

9. Competência nas ações coletivas

Tudo explicado a seguir se aplica, como regra geral, para todas as ações coletivas.

9.1. Critério funcional

A regra geral é que a ação coletiva se inicia em primeira instância, conforme a origem do ato imputado, independentemente de quem seja a autoridade impugnada: Presidente da República, Presidente das Mesas do Senado e Câmara, Juízes, Prefeitos etc. Inclusive ações de improbidade.

EXCEÇÕES constitucionais:

a) Quando a ação interessar à totalidade dos juízes estaduais e/ou ficar configurado, após o julgamento na primeira instância, o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorre a competência do STF (art. 102, I, n, CF).

b) Quando a causa substantivar conflito entre União e Estado-‐membro (Pet 3.674/QO, j. 04/10/2006) ! Competência do STF.


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Obs.: Houve uma tentativa legislativa de se criar foro do prerrogativa de função na improbidade administrativa. Essa tentativa se deu através da Lei 10.628/02, que alterou a redação do art. 84 do CPP. O STF, contudo, no julgamento da ADI 2797, declarou inconstitucional essa lei (só a Constituição pode criar foro privilegiado).

9.2. Critério material

a) JUSTIÇA ELEITORAL (art. 121, CF) ! Em princípio, caberá ação coletiva na Justiça Eleitoral, desde que a causa de pedir for os assuntos relacionados no art. 121 da CF.

b) JUSTIÇA DO TRABALHO (art. 114, CR) ! É perfeitamente cabível ação coletiva na Justiça do Trabalho. Basta ler a Súmula 736 do STF: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.”.

Exemplo comum: ACP proposta pelo MPT, para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados direitos sociais. Outro ex: Ações de nulidade de cláusula de contrato coletivo ou convenção coletiva.

c) JUSTIÇA FEDERAL ! Aqui, a competência adota predominantemente o critério do interesse direto e imediato da União, e não o critério da natureza do bem disputado. O que define se a ação coletiva vai para a federal ou fica na estadual é o interesse das entidades mencionadas no art. 109 da CRFB/88.

d) JUSTIÇA ESTADUAL ! Merece atenção a redação da Súmula 150 do STJ: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.”. De acordo com este enunciado, não é atribuição do juiz estadual julgar se entidade da União tem ou não interesse na causa.

9.3. Critério valorativo

No âmbito nacional, o critério valorativo só serve hoje para decidir a competência dos juizados. Com efeito, de acordo com o art. 3º, I da Lei 10.259/01, não cabe ação coletiva nos juizados (cíveis ou federais).

9.4. Critério territorial

Posição que prevalece na doutrina, com larga vantagem e também no STJ -‐ RESP 1.101.057-‐MT, julgado em 07/04/2011) ! Qualquer que seja o interesse metaindividual (difusos, coletivos ou individuais homogêneos), aplica-‐se a regra do art. 93 do CDC, que dispõe o seguinte:

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I -‐ no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II -‐ no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-‐se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

i. Se o dano for local ! A competência é do juízo do local do dano. No passado, a Súmula 193/STJ estabelecia: “compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo”. Esse enunciado estabelecia hipótese de delegação de competência. Ocorre que, em 2000, o STJ cancelou a Súmula.


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ii. Se o dano for regional (estadual) ! O foro é o da capital do Estado (para MAZZILLI e ADA PELLEGRINI GRINOVER, a ação também poderia ser proposta no Distrito Federal, alternativamente).

iii. Se o dano for nacional ! Possuem competência concorrente alternativa os foro do Distrito Federal e da capital de quaisquer dos Estados envolvidos (STJ).

Esse critério, embora pareça ser muito bom, pode ser objeto de crítica. Um grande problema é que o art. 93 do CDC não define o que é dano regional e o que é dano nacional. Ex: dano atinge 3 grandes comarcas do Estado de São Paulo (esse dano é regional ou local?); dano atinge os Estados de SC, PR e RS (é nacional ou regional?).

9.5. A inexistência de juízo universal para as ações individuais

Nos termos do art. 2º da LACP, a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Essa regra alcança as ações conexas ou continentes, bem como os casos de litispendência. Contudo, ressalte-‐se que este dispositivo não instituiu um juízo universal para as ações individuais, como se fosse um concurso de credores.

Na verdade, os lesados individuais não se submetem necessariamente ao juízo da ACP para as ações individuais. O dispositivo referido apenas diz respeito à propositura de ações no plano coletivo.

10. Execução, liquidação e cumprimento de sentença

Liquidação de sentença é a atividade judicial cognitiva pela qual se busca integrar uma norma jurídica individualizada estabelecida em título judicial.

Salvo quando se tratar de sentença coletiva relacionada a direitos individuais homogêneos (caso em que a liquidação deve ser buscada por cada um dos titulares individuais, em processos autônomos), a liquidação coletiva pode ser buscada numa fase específica do processo coletivo, sem necessidade de instauração de novo processo apenas com esse objetivo.

Obs.: A decisão que encerra a fase de liquidação em primeiro grau de jurisdição é SENTENÇA (em sentido estrito), porque finaliza a fase cognitiva do procedimento em primeira instância, complementando a norma jurídica individualizada estabelecida na decisão liquidanda (na primeira fase do conhecimento, certifica alguns elementos da obrigação; na liquidação certifica o quantum debeatur).

CPC/73. Art. 475-‐H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.

NCPC. Art. 1.015. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Apesar disse, o recurso previsto contra essa decisão é o de AGRAVO DE INSTRUMENTO, sem precisar analisar se há ou não situação de urgência, já que é a lei que expressamente prevê.

10.1. Direitos difusos e coletivos

A sentença coletiva que discute direitos difusos e coletivos pode dar ensejo a 2 execuções:

a) Liquidação/execução da PRETENSÃO COLETIVA ! Segue o padrão da liquidação de sentença individual.


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b) Liquidação/execução da PRETENSÃO INDIVIDUAL ! Em razão do transporte in utilibus. Segue o modelo da liquidação de sentença genérica envolvendo direitos individuais homogêneos.

I. Liquidação/execução da pretensão coletiva

A efetivação da sentença coletiva segue o sistema do CPC. Assim, dependerá da natureza do direito coletivo lato sensu afirmado. Ex.: se a execução é de obrigação de não fazer e fazer, segue as normas do art. 461 do CPC (art. 497 do NCPC).

" Legitimados ! A execução da pretensão coletiva tem por legitimados aqueles previstos no art. 15 da LACP. Assim, primeiro deverá executar o autor (qualquer legitimado, a exemplo de uma associação, defensoria, pessoa jurídica de direito público etc.). Se não o fizer em 60 dias, em razão do princípio da indisponibilidade da execução da pretensão coletiva, deve fazê-‐lo o MP.

LACP. Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-‐lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Questão: A execução pode ser promovida por qualquer legitimado coletivo, inclusive por aquele que não tenha sido autor da ação coletiva de conhecimento. CERTO, está no livro de Fredie.

" Destinatário ! O sistema estabelece (art. 13, LACP) que, havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano deve ser revertida ao fundo de reparação de bens lesados (a Lei 9.008/95 regula o fundo federal gerido pela sociedade civil). Por previsão legal, esse dinheiro deve ser usado exatamente para reparar os bens lesados e para campanhas educativas. O problema é que esse dinheiro, ao entrar para um fundo, se torna público, o que compromete a sua flexibilidade (sua utilização exige lei orçamentária), o que deve ser mudado com a futura reforma da LACP.

Obs.: Quando o dano for ao patrimônio público, esse dinheiro não irá para o fundo, mas para a pessoa jurídica lesada (ex: para a Prefeitura de Salvador).

LACP. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

" Competência ! Pela regra geral do processo civil, o juiz da execução é o juiz da ação (condenação). Essa regra se aplica ao processo coletivo.

II. Modelo de liquidação/execução da pretensão individual

Nos termos do art. 103, §3º do CDC, é possível fazer o chamado transporte “in utilibus” da coisa julgada. Assim, o prejudicado individual pode apresentar a sentença proferida no processo coletivo perante o juízo cível, requerendo apenas a liquidação e o pagamento (não necessita mais de certificação).

Art. 103, § 3° do CDC. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.


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" Legitimados ! Vítimas e sucessores.

" Destinatários do dinheiro ! Vítimas e sucessores. O que tem de particularidade é que esses destinatários da indenização só a receberão se houver uma prévia liquidação da sentença:

" Liquidação de sentença ! A sentença proferida no processo coletivo quantificou o dano com base na coletividade, e não naquilo que é devido aos prejudicados individuais. Logo, na execução da pretensão individual, é necessária a liquidação prévia. A LACP nada dispõe sobre a liquidação da sentença, enquanto o CDC só o faz no tocante à defesa de interesses individuais homogêneos. Devem, pois, ser aplicadas à liquidação da sentença, nas ações civis públicas ou coletivas, as regras do CDC e, supletivamente, as do CPC. Isso significa que a liquidação no processo coletivo passa agora a obedecer às regras do novo CPC.

Em caso de procedência do pedido, dispõe o art. 95 do CDC que “a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.” Embora esteja presente em capítulo relativo aos interesses individuais homogêneos, essa regra se aplica aos demais casos.

Quando a determinação do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-‐J do CPC (art. 523 do NCPC), instruindo o pedido com memória discriminada e atualizada do cálculo. Caberá liquidação por arbitramento quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação;. Por fim, será feita a liquidação por artigos quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.

Diferentemente do que ocorre no processo individual, a liquidação no processo coletivo não é só para apurar o quanto devido (quantum debeatur), mas também o nexo de causalidade e o dano (an debeatur), razão pela qual a doutrina (DINAMARCO) considera que não há verdadeiramente liquidação, mas sim habilitação (ou “liquidação imprópria”, como prefere a LACP para diferenciá-‐la da liquidação própria, que avalia apenas o quantum debeatur).

Obviamente, apesar de ter que provar o débito, o lesado individual não precisa mais comprovar a ação culposa do condenado na ação coletiva.

" Competência ! Na execução da pretensão individual, há foros concorrentes. Com efeito, poderão julgar essa execução:

a. O juízo da liquidação ou condenação (art. 98, §2º, I do CDC)

b. O juízo do domicílio do lesado/sucessores (art. 101, I do CDC) Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

I -‐ a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

Competência, segundo DIDIER

Fredie propõe a aplicação concomitante ao art. 101, I do CDC, do art. 475-‐P, p. ú., do CPC (atual parágrafo único do art. 516 do NCPC), por ser mais benéfico e facilitar a efetivação individual da sentença coletiva (permite ao exeqüente escolher o foro dentre 3 foros, devendo requerer ao juízo de origem a remessa dos autos do processo ao juízo da execução). Assim, haveria 4 foros possíveis:

a) Foro que processou a causa originalmente;

b) Foro do domicílio do executado;


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c) Foro do bem que pode ser expropriado ;

d) Foro do domicílio do exequente.

Ademais, Fredie e Hermes Zaneti entendem que a possibilidade de escolha do foro não deve se restringir à execução individual, devendo ser possível, também, no caso de execução coletiva promovida pelos legitimados coletivos, pois não há razão para qualquer diferenciação de tratamento.

10.2. Direitos individuais homogêneos

A execução, nos direitos individuais homogêneos, segue 3 modelos:

a) Liquidação/execução da pretensão individual decorrente ! Pelas vítimas e sucessores, já liquidadas (art. 97 do CDC).

b) Liquidação/execução da pretensão individual pelo ente coletivo ! Pelos legitimados coletivos em representação das vítimas já identificadas e já liquidadas (art. 98 do CDC).

c) Liquidação/execução da pretensão coletiva residual (fluid recovery) ! Pelos legitimados coletivos, indo a indenização para o FDD (art. 100 do CDC).

I. Liquidação/execução da pretensão individual decorrente (art. 97 do CDC)

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

Aplica-‐se, aqui, tudo aqui que foi dito no modelo da pretensão individual dos direitos difusos e coletivos (os legitimados são as vítimas e sucessores, que procedem à liquidação imprópria, tudo como já exposto acima). Em síntese, deve-‐se provar:

a) O dano individual

b) O nexo de causalidade

c) O montante do dano

II. Liquidação/execução da pretensão individual por entes coletivos (art. 98 do CDC)

O art. 98 do CDC prevê a possibilidade de o legitimado coletivo promover a execução das pretensões individuais já liquidadas. Ex.: sindicato promovendo a execução de verbas dos trabalhadores.

Atenção: somente as vítimas que já tiverem indenizações liquidadas serão abrangidas.

Art. 98 do CDC. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

§ 1° A execução coletiva far-‐se-‐á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.

§ 2° É competente para a execução o juízo:

I -‐ da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;

II -‐ da ação condenatória, quando coletiva a execução.


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" Legitimados ! São todos aqueles legitimados coletivos para propor a ação civil pública (art. 82 do CDC), que agem agora como REPRESENTANTES processuais, e não como substitutos processuais.

" Destinatários do dinheiro ! São as vítimas e sucessores que já tiverem liquidado a sentença coletiva. Se não tiver liquidação, não é possível essa ação de execução coletiva. Obs.: Em se tratando de direito individual homogêneo, não há o fundo especial a que alude a LACP.

" Competência ! Como a execução é coletiva (apesar de a pretensão ser individual), é competente o juízo da condenação.

Pergunta-‐se: existe alguma relação de preferência entre a execução coletiva ou individual? No informativo n. 499/2012, o STJ decidiu que sim! Entendeu-‐se que, não obstante ser ampla a legitimação para impulsionar a liquidação e a execução da sentença coletiva, admitindo-‐se que a promovam o próprio titular do direito material, seus sucessores ou um dos legitimados do art. 82 do CDC, o art. 97 impõe uma gradação de preferência que permite a legitimidade coletiva subsidiariamente, uma vez que, nessa fase, o ponto central é o dano pessoal sofrido pelas vítimas.

III. Liquidação/execução da pretensão individual residual (fluid recovery)

Conforme previsto no art. 100 do CDC para a sentença genérica que veicula direitos individuais homogêneos, passado o prazo de 1 ano sem habilitação de interessados (sem que requeiram a expedição do título no juízo coletivo e promovam a liquidação em separado), poderão os legitimados coletivos fazer uma estimativa de quanto seria a indenização devida individualmente, para cada um e executar.

Esse dinheiro todo é enviado para o fundo a que alude a LACP (já que ninguém apareceu). Para MAZZILLI, essa regra, prevista apenas para os direitos individuais homogêneos, também deve ser aplicada às condenações que envolvam direitos coletivos em sentido estrito.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347 [art. 13], de 24 de julho de 1985.

Então veja: Em regra, a execução, nos interesses individuais homogêneos, não gera a destinação da eventual indenização para um fundo especial. Isso somente ocorre se passado 1 ano sem habilitação dos interessados.

Esse período de um ano dobra (passando a ser dois anos) se a ACP objetivar interesses de investidores lesados no mercado de valores mobiliários (Lei 7.913/89).

Alguns autores sustentam que, uma vez indenizado o fundo, prescreveriam as pretensões das vítimas, de modo que, após isso, não poderia haver novas execuções.

Segundo MAZZILLI, não se habilitando a tempo, só por ação direta individual poderão os lesados discutir seus prejuízo.


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Obs.: Fundo para reconstituir o bem lesado

Uma das mais peculiares características da tutela coletiva de interesses transindividuais consiste, justamente, na dificuldade de dar destino adequado ao produto de eventual condenação.

O legislador brasileiro acabou enfrentando a questão de maneira razoável, ao criar um fundo fluido, destinado à reparação dos interesses transindividuais lesados. Assim, nas ações civis públicas ou coletivas que versem sobre interesses indivisíveis (coletivos e difusos), havendo condenação em dinheiro, a indenização reverterá para o fundo criado pelo art. 13 da LACP.

Esse fundo hoje se chama Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (Lei 9.008/95), destinado à reparação do bem lesado ou, se isso não for possível, à preservação ou restauração de outros bens compatíveis ou relacionados com a natureza da infração ou do dano causado. Ex.: no caso de destruição irreparável de sítio ambiental, pode ser cogitada a preservação de outros locais dotados pela natureza.

Atente: se o produto da indenização se referir a danos indivisíveis, irá para o fundo do art. 13 da LACP e será usado de maneira bastante flexível. Se, por outro lado, o proveito obtido for divisível (interesses individuais homogêneos), o dinheiro será destinado diretamente a ser repartido entre os próprios lesados.

Segundo a LACP, deve haver um fundo federal e um fundo em cada Estado, para gerir os recursos oriundos de lesões a interesses indivisíveis.

O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos será gerido, conforme o caso, por um conselho federal ou por conselhos estaduais, dos quais, segundo impõe a lei, devem participar o MP e representantes da coletividade.

No que diz respeito à sua finalidade, o objetivo inicial do fundo criado na LACP consistia em gerir recursos para a reconstituição dos bens lesados. Gradativamente, por força de alterações legislativas, sua destinação veio sendo ampliada: hoje, pode ser usado para a recuperação de bens, promoção de eventos educativos e científicos, edição de material informativo relacionado com a lesão, bem como modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução da política relacionada com a defesa do interesse envolvido. Veja bem:

• Lesão a interesses indivisíveis ! O produto irá para o fundo do art. 13 da LACP e seu destino será decidido pelo respectivo conselho gestor, para aplicação flexível, conforme mencionado acima.

• Lesão a interesses divisíveis ! O produto é destinado entre os lesados.

• Lesão ao patrimônio público em sentido estrito ! O destinatário é a Fazenda.

10.3. Observações finais sobre liquidação e execução

" Obs.1 -‐ Cabe execução provisória no processo coletivo, obedecendo às regras gerais do CPC. Segundo MAZZILLI, contudo, não caberá execução provisória contra a Fazenda Pública, sendo necessário o trânsito em julgado.

" Obs.2 -‐ Se o prejuízo for ao patrimônio público, o destinatário do valor devido é o Poder Público lesado (e não o fundo).

" Obs.3: Há ordem de preferência no pagamento das indenizações: individuais ! coletivas ! difusas (art. 99, p. ún. do CDC). Se houver, ao mesmo tempo, uma sentença condenando uma empresa a reparar o dano ao meio-‐ambiente e uma sentença a condenando a reparar o dano


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dos pescadores, esta última terá preferência de pagamento (abre-‐se mão do coletivo para tutelar individual, por opção política).

Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

" Obs.4 -‐ Custas e demais encargos da sucumbência (art. 18, LACP)

O art. 18 da LACP dispõe que, nas ações nela objetivadas, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-‐fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.

Art. 18 da LACP. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-‐fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

O que prevalece, portanto, é que o autor nunca fica sujeito aos ônus da sucumbência, salvo, no caso das associações, se houver má-‐fé. Assim, se vencido for o MP, ele não deve pagar honorários. Já o réu fica naturalmente sujeito.

Mas cuidado, pois há algumas decisões do STJ que entendem que a regra do art. 18 da LACP é aplicável apenas no processo de conhecimento. No processo executivo deveria ser aplicada o regramento do CPC.

De acordo com a regra legal, tendo a associação autora agido de boa-‐fé, o Estado suportará o ônus da sucumbência. Segundo entende o STJ (REsp 358828), essa regra não se aplica aos lesados, em suas ações individuais, ainda que baseadas em título constituído no processo coletivo.

Por óbvio, os réus serão obrigados a custear antecipadamente as despesas processuais a que eles próprios derem causa. Essa diferença de tratamento é justificável, pois o legislador quer facilitar a defesa dos interesses transindividuais em juízo.

Obs.: são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais da sentença coletiva, ainda que não embargadas.

Súmula 345 do STJ. São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

11. Prescrição e decadência

A prescrição e decadência são institutos que visam a uma dupla função: a) assegurar a estabilidade das relações sociais e; b) servir de sanção ou castigo ao negligente titular do direito.

A prescrição ocorre quando a pretensão é condenatória (veiculam direito subjetivo stricto sensu). A decadência, por sua vez, é a perda do direito em ações constitutivas ou potestativas (direitos-‐poder). As ações meramente declaratórias, por sua vez, seriam imprescritíveis (Agnelo Amorim).

As ações coletivas caracterizam-‐se por veicularem uma terceira espécie de direitos subjetivos lato sensu: os direitos-‐deveres, categoria na qual se insere grande parte dos direitos fundamentais não patrimoniais. As ações que versam sobre esses direitos são predominantemente mandamentais e executivas lato sensu.


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I. As pretensões coletivas prescrevem?

A lei de ação civil pública não prevê prazo prescricional algum, havendo 3 correntes:

i. Corrente (minoritária) -‐ ÉDIS MILARÉ entende que a ação civil pública é imprescritível (está no rol de ações perpétuas), pois ela nunca tem interesse patrimonial.

ii. Corrente (majoritária na doutrina) -‐ Entende que a prescrição da ação civil pública é definida pela pretensão de direito material discutida. Assim, a incidência da prescrição dependeria da aferição da indisponibilidade dos interesses material judicialmente deduzidos.

iii. Corrente (STJ) -‐ Entende que, como não há previsão legal, a integratividade do microssistema impõe a aplicação do prazo de 5 anos (da lei de ação popular). Julgados: Resp 911.961/SP. Na ação de expurgos inflacionários, todas as ações anteriores a 5 anos estariam prescritas, pois aplicou o entendimento dessa corrente.

O STJ, contudo, faz uma ressalva, dizendo que, em duas situações, a ACP é imprescritível quando discute:

" PATRIMÔNIO PÚBLICO, a luz do art. 37, §5º da Constituição Federal. Resp 1.107.833/SP;

" MEIO AMBIENTE. Resp: 1.120.117/AC, em que o STJ decidiu que o meio ambiente é o patrimônio das relações passadas e futuras e, portanto, o direito ao meio ambiente é prevalente sobre os outros.

Atenção: o que prescreve é a via coletiva, e não o direito material. Portanto, a pretensão individual não é condicionada ao prazo prescricional da pretensão coletiva.


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AÇÃO CIVIL PÚBLICA Sumário: 1. Origem, previsão legal e sumular 2. Objeto da ACP 2.1. Previsão legal 2.2. Tutela preventiva e tutela reparatória 2.4. Tutela de qualquer outro interesse metaindividual (art. 1º, inciso IV) 2.5. Vedação de objeto 3. Legitimidade 3.1. Legitimidade ativa (art. 5º da LACP e art. 82 do CDC) 3.2. Legitimidade passiva 3.3. Atuação do MP como custos legis 4. Competência 4.1. Critério funcional Hierárquico 4.2. Critério material 4.3. Critério valorativo 4.4. Critério territorial 5. Inquérito civil 5.1. Considerações gerais 5.2. Fases do inquérito civil 6. Compromisso de ajustamento de conduta (CAC ou TAC) 7. Outras questões processuais sobre ação civil pública

1. Origem, previsão legal e sumular

Em 1981, foi criada a Lei 6.938/81 (que trata da Política Nacional do Meio-‐ambiente). O art. 14, §1º deste diploma dispunha que, quando houvesse dano ao meio ambiente, o MP poderia ajuizar uma tal de “ação civil pública”. Mas essa norma era incompleta.

Assim, em origem, a ACP se voltava à proteção do meio-‐ambiente, tendo como legitimado o Ministério Público.

Posteriormente, foi elaborado um projeto de lei, fruto do trabalho de dois grupos de juristas: um grupo do MP/SP (NELSON NERY, EDIS MILARÉ, entre outros) e outro grupo da USP (DINAMARCO, ADA PELLEGRINI e KAZUO WATANABE). A Lei 7.347/85 (atual LACP) é o resultado deste projeto de lei, que ampliou o objeto da ação civil pública.

A consolidação da ação civil pública ocorreu com a Constituição de 1988 (art. 129, III).

Por fim, a ação civil pública foi potencializada pelo Código de Defesa do Consumidor, lei 8.078/90. Hoje, a ACP tem previsão em diversos diplomas: ECA, estatuto do deficiente (status de emenda constitucional), estatuto do idoso etc.

Nessa evolução também houve retrocessos (em especial por meio de medidas provisórias). Ex.: O art. 16 da lei 7.348/85 que limitou os efeitos da decisão à circunscrição territorial da competência do juiz foi inserido por meio de medida provisória, posteriormente convertida.

Em relação à previsão sumular, merecem atenção aos seguintes enunciados de súmulas: 643/STF e 329/STJ:

Súmula 643 do STF -‐ O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. Súmula 329 do STJ -‐ O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Essa súmula justifica-‐se porque, durante muito tempo, tentou-‐se afastar a legitimidade do MP com o fundamento (leviano) de que quem deve defender o patrimônio público é o próprio ente lesado (ex.: Município) ou o cidadão, por meio de ação popular.


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A ação civil pública foi criada pela lei 6.938/81, regulamentada pela lei 7.347/85, consolidada pela Constituição Federal e potencializada pelo CDC.

2. Objeto da ACP

2.1. Previsão legal

O objeto da ACP tem previsão nos artigos 1º, 3º e 11 da LACP. Com efeito, a ACP tem por objeto a tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) ou ressarcitória (moral ou material) dos seguintes bens ou direitos metaindividuais:

a) Meio-‐ambiente (natural, artificial, cultural e do trabalho)

b) Consumidor

c) a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

d) Ordem econômica

e) Ordem urbanística

a) Honra e dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos (novidade da Lei n. 12.966/2014) ! “Embora o Estatuto da Igualdade Racial já pudesse servir de fundamento para ações civis públicas para responsabilizar civilmente aqueles que violem a honra e a dignidade de grupos raciais e étnicos [...], a Lei n. 12.966/2014 veio tornar incontroversa a pretensão ou o direito subjetivo coletivo nesses casos, ao acrescentar o inciso VII no art. 1º da LACP” (LEAL, 2014, p. 161).

f) Qualquer outro interesse ou direito metaindividual (difusos, coletivos ou individuais homogêneos)

Art. 1º Regem-‐se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l -‐ ao meio-‐ambiente; ll -‐ ao consumidor; IV -‐ a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990) V -‐ por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI -‐ à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-‐35, de 2001) VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -‐ FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-‐35, de 2001) Art. 3º da LACP. A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Art. 11 da LACP. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Obs.1: Contra ato jurisdicional não se admite ação civil pública. Aquele tem meios próprios de impugnação.

Obs.2: A ACP não pode fazer às vezes de ADI (controle concentrado), embora a inconstitucionalidade de determinado ato normativo possa ser questão prejudicial. Cabe apenas como meio de controle difuso.


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Obs.3: É perfeitamente admissível o manejo de ACP para o fim de responsabilizar alguém por danos morais causados a quaisquer valores transindividuais de que cuida a lei.

2.2. Tutela preventiva e tutela reparatória

Para MARINONI, as tutelas podem ser divididas em dois grandes grupos:

a) Tutela PREVENTIVA ! Opera antes da ocorrência do DANO, buscando evitá-‐lo. MARINONI divide essa tutela em:

" Tutela inibitória -‐ É a tutela que tem lugar ANTES DO ILÍCITO, evitando a ocorrência do dano. Ex.: impedir a importação de medicamento não aprovado pela ANVISA.

" Tutela da remoção do ilícito -‐ É a tutela que tem lugar DEPOIS DE OCORRIDO O ILÍCITO, MAS ENQUANTO AINDA NÃO OCORRIDO O DANO (o ilícito já aconteceu, mas ainda não aconteceu o dano). Ex.: cessar a distribuição de medicamento não aprovado pela ANVISA.

b) Tutela RESSARCITÓRIA ! Ocorre depois do dano, com o objetivo de repará-‐lo.

Que dano é esse? Existe dano moral coletivo? Há duas posições:

" NÃO: Essa posição já foi adotada pela 1ª Turma do STJ em alguns julgados (Resp 598.281/MG). O STJ entendeu que o dano moral é ofensa a direitos da personalidade (honra ou dignidade da pessoa), e a coletividade não possui personalidade (é ente despersonalizado).

" SIM -‐ Prevalece na doutrina e na 2ª Turma do STJ essa posição, com o argumento de que, embora a coletividade não possua personalidade, ela tem consciente coletivo (valores não patrimoniais intrínsecos à coletividade), o qual pode sofrer dano moral.

A 2ª Turma do STJ decidiu recentemente que é possível que a sentença condene o infrator ambiental ao pagamento de quantia em dinheiro a título de compensação por dano moral coletivo (REsp 1.328.753-‐MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/5/2013).

Apesar de existirem precedentes da 1ª Turma em sentido contrário (AgRg no REsp 1305977/MG, julgado em 09/04/2013), a posição majoritária (não pacífica) é no sentido de ser cabível a condenação por dano moral coletivo.

2.3. Tutela de qualquer outro interesse metaindividual (art. 1º, inciso IV)

Por previsão expressa, a ação civil pública pode proteger qualquer interesse coletivo, difuso ou individual homogêneo. Para o STJ, o inciso IV está em pleno vigor (Resp 706791-‐PE). Esse inciso é uma norma de encerramento.

2.4. Vedação de objeto

Existe uma única hipótese de vedação ao cabimento da ação civil pública, previsto no art. 1º, p. ún. da LACP, que trata de impossibilidade jurídica do pedido. Com efeito, por razões econômicas (ordem de política financeira), não cabe ACP para veicular pretensões que envolvam:

a) Tributos;

b) Contribuições previdenciárias;


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c) FGTS;

d) Outros fundos de natureza institucional.

Embora haja muita discussão na doutrina, é pacífico para o STF, que não cabe ação civil pública em matéria tributária, pois o art. 1º, p. ún. da LACP é constitucional.

3. Legitimidade

3.1. Legitimidade ativa (art. 5º da LACP e art. 82 do CDC)

LACP. Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I -‐ o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

II -‐ a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

III -‐ a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

IV -‐ a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

V -‐ a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

b) inclua, entre as suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 12.966, de 2014)

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

CDC. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I -‐ o Ministério Público,

II -‐ a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III -‐ as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV -‐ as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

§ 1° O requisito da pré-‐constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Obs.1: É uniforme na doutrina que o art. 5º da LAC traz hipótese de legitimidade AUTÔNOMA, CONCORRENTE e DISJUNTIVA.

" É autônoma porque não depende de participação ou autorização do titular do direito material. O MP não precisa pedir autorização aos consumidores, v.g.


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" É concorrente porque há mais de um legitimado.

" É disjuntiva porque um legitimado não depende de autorização do outro para ajuizar a ação. Ex.: a associação não precisa de autorização do MP para ajuizar ACP.

Obs. 2: Natureza da legitimação ! No processo individual existem dois modelos de legitimação: a regra é a legitimação ordinária (art. 6º do CPC) e a exceção é a legitimação extraordinária. O MP, Defensoria, Administração Direta e Indireta, associações, ao ajuizarem ação civil pública, exercem que tipo de legitimação? Há, pelo menos, 3 correntes:

1ª Corrente -‐ As normas em análise trazem caso de legitimação extraordinária (o legitimado age em nome próprio, tutelando direito alheio). Assim pensa MAZZILLI. Durante muito tempo, essa foi a corrente dominante no país.

2ª Corrente -‐ Entende que não é possível transportar os modelos de legitimação do processo individual ao coletivo. Sugere um terceiro modelo sui generis que só se aplica ao processo coletivo: legitimação coletiva.

3ª Corrente (DOMINANTE, Nelson Nery) -‐ Para essa última corrente, é necessário fazer uma distinção:

a) Quando se tratar da tutela de direitos difusos ou coletivos, o autor da ação age com legitimação AUTÔNOMA para a condução do processo (o que não passa de uma legitimação coletiva). É autônoma porque não decorre do direito material, mas sim da lei, que conferiu aos legitimados a possibilidade de defender aquele direito.

b) Quando se tratar da tutela de interesses individuais homogêneos, a legitimação é EXTRAORDINÁRIA (a pessoa agiria em nome próprio, na defesa do direito alheio).

Obs.3: É plenamente possível a formação, no âmbito do processo coletivo, de litisconsórcio entre os autores coletivos (art. 1º, §§ 2º e 5º da LACP). Esse litisconsórcio é ativo, facultativo e unitário. Ex: ACP ajuizada pelos MP’s de São Paulo e Minas Gerais.

Obs.4: Para a análise individual de cada legitimado, adotar-‐se-‐á a posição de que é possível o controle judicial da representação adequada, conforme jurisprudência (caso contrário, falaríamos genericamente que qualquer legitimado pode ajuizar ACP sobre qualquer matéria). Se se disser que a legitimidade é exclusivamente ope legis, o juiz não pode controlar a representação do legitimado (o legitimado terá que controlar sua própria representação); se se disser que a legitimidade é ope iudicis, o juiz pode controlar.

I. Ministério Público

Quando da sanção da lei pioneira – a Lei 7.347/85 -‐, parte da classe jurídica não defendia a legitimação ativa do MP na investigação dos danos a interesses transindividuais, talvez por influência de MAURO CAPPELLETTI. Parte dos doutrinadores entendiam que o MP não tinha estrutura para tanto, além de estar (estava) funcionalmente conexo ou subjacente à estrutura do poder estatal.

A legitimidade do MP para ajuizamento da Ação Civil Pública está prevista no art. 129 da CF e no art. 3º da LACP.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I -‐ promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II -‐ zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;


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III -‐ promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

O MP só pode ajuizar ação civil pública em relação aos temas abrigados em sua finalidade institucional que, de acordo com o art. 127 da CF, abriga os seguintes:

" Defesa da ordem jurídica – Pode ser qualquer coisa. Sendo ope legis ou ope iudicis a legitimidade, o MP ou o juiz, respectivamente, poderão entender que essa finalidade abriga qualquer coisa.

" Defesa do regime democrático

" Proteção do interesse social (ex.: serviços públicos e de relevância pública) – Interesse social pode ser individual ou coletivo, e não necessariamente indisponível (podendo ser patrimonial). Trata-‐se de conceito é muito aberto, havendo quem entenda que engloba, v.g., o valor da mensalidade da TV a cabo é interesse social e quem entenda que não. Por isso que é tão importante saber se a legitimação é ope legis (será o MP que decidirá sobre sua representação adequada) ou ope iudicis.

" Proteção do interesse individual indisponível – O interesse individual indisponível envolve, v.g., saúde, vida, liberdade (direitos individuais indisponíveis), dignidade da pessoa humana, segurança, patrimônio público.

Nesses 4 temas o MP adequada representação para ajuizar a ação civil pública e, por conseguinte, legitimidade.

A doutrina é pacífica no sentido de que para a tutela dos direitos difusos e coletivos strictu senso, o Ministério Público SEMPRE tem legitimidade, pois, como nesses casos o bem tutelado é indivisível, entende-‐se que há interesse social. A briga em relação à representação adequada (se há controle ou não) é adstrita aos direitos individuais e homogêneos.

Tem prevalecido no STF e STJ que, em relação aos direitos individuais homogêneos, o MP só tem legitimidade se o direito for indisponível ou socialmente relevante. Significa que, ainda que não esteja definido quem fará o controle da representação, deve haver controle.

Pergunta-‐se: onde o MP ajuizará a ACP (qual é a Justiça que receberá a ACP)?

Há duas posições na doutrina a respeito do assunto:

" 1ª posição (doutrina): o MP ajuíza a ação de modo livre. Ou seja: o MP pode ajuizar a ação um na esfera de outro. Ex.: o MP/SP pode ajuizar a ação na justiça comum ou federal de Manaus; o MPF pode propor ação na Justiça estadual, bem como o MPT etc.

" 2ª posição: entende que o MPF é equiparado a um ente federal. Logo, se ele ingressa no processo, a competência será da Justiça Federal. Há dois julgados do STJ neste sentido, qual seja, sendo o mais antigo o REsp 440002-‐SE.

Observe-‐se que o art. 109 da CRFB/88, ao tratar da competência cível, o faz em razão da pessoa. Para o STJ, o MPF estaria compreendido na palavra “União”. Assim, o mero ajuizamento da ação pelo MPF já atrai a competência federal, restando a análise da legitimidade ad causam (existência ou não de interesse federal), de acordo com cada caso concreto.

Obs.: em 2015, foi cancelado o Enunciado n. 470 da Súmula do STJ, que dispunha: “O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.” (direitos individuais homogêneos). Tal cancelamento ocorreu


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porque o Plenário do STF decidiu que o Ministério Público tem legitimidade para defender contratantes do seguro obrigatório DPVAT (RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 06 e 07/08/2014. Repercussão Geral).

II. Defensoria Pública

A legitimação da Defensoria foi acrescida à Lei da Ação Civil Pública por força da Lei 11.448/07. Na época, não estava prevista a legitimação coletiva da Defensoria na Constituição, o que veio a ocorrer posteriormente, por força da EC n. 80/2014, que modificou o art. 134 da CRFB/88:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-‐lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

Sobre essa legitimidade, existem duas grandes discussões:

1ª DISCUSSÃO (ASPECTO SUBJETIVO) ! O que significa a expressão “necessitados”? Na doutrina, encontramos três posições:

1ª Corrente (restritiva – MP) ! Entende que a atuação da Defensoria só existe nos casos de hipossuficiência econômica. Assim, somente nestes casos a Defensoria poderia propor ação coletiva. Isso porque o art. 134 da CF, que trata dessa instituição, mesmo após a EC n. 80, alude ao art. 5º, LXXIV da CRFB/88, que prevê que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-‐lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

Art. 5º, LXXIV -‐ o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

2ª Corrente (ampliativa – deve ser adotada em concurso de Defensoria) ! Entende ADA PELLEGRINI GRINOVER que a análise da finalidade institucional da Defensoria Pública depende da análise da LC 80/94 que, em seu art. 4º, prevê dois tipos de funções da Defensoria:

" Funções típicas -‐ Defesa dos necessitados (hipossuficiência econômica);

" Funções atípicas -‐ São aquelas relacionadas com a existência de hipossuficiência técnica ou organizacional. Ex.: indivíduo não é localizado, sendo-‐lhe nomeado curador especial (missão da Defensoria). Neste caso, não se exige que as pessoas defendidas sejam necessitadas sob o aspecto econômico.

Se levada ao extremo, essa corrente permite a legitimação da Defensoria Pública até mesmo nas relações de consumo envolvendo bens de luxo (ex.: veículo BMW), eis que, frente ao poder econômico da indústria de veículos, mesmo um consumidor de um veículo de luxo é um hipossuficiente sob o ponto de vista organizacional.


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3ª Corrente (STF e julgados mais recentes do STJ) ! Seguindo-‐se a regra geral do processo individual, a Defensoria Pública pode ajuizar ações coletivas se, de alguma forma, puder beneficiar pessoas hipossuficientes sob o aspecto econômico, mas isso não significa que a ação coletiva deve beneficiar apenas hipossuficientes econômicos. Basta que, de alguma forma, a ação possa vir a beneficiar pessoas carentes, ainda que em conjunto com outras pessoas -‐ não carentes. Em síntese a atuação deve ter em vista as pessoas sem recursos, mas não se pode condicionar a atuação da Defensoria Pública à comprovação prévia da pobreza do público-‐alvo.

EXPLICANDO MELHOR A TERCEIRA CORRENTE. Em precedentes mais recentes, firmou-‐se, no STJ, o entendimento de que a Defensoria Pública somente pode ajuizar ACP em defesa de interesses dos hipossuficientes, assim entendidos os necessitados sem recursos suficientes (CF/88, art. 5º, LXXIV). É o que decidiu a 4ªT do STJ no REsp 1.192.577-‐RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 15/5/2014.

Além disso, a EC n. 80 reiterou a necessidade de considerar o art. 5º, LXXIV, da CF/88. Nessa linha, no julgamento da ADI 3943 (2015), os ministros do STF registraram o mesmo entendimento, no sentido de que que, no plano individual ou coletivo, é necessário atentar ao art. 5º, LXXIV, da CRFB/88.

Em seu voto, que foi acolhido pelos demais Ministros, a Min. Cármen Lúcia registrou: “Não se está a afirmar a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da CF, reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No exercício de sua atribuição constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública”.

Justamente por isso, como registrou o Min. Barroso, a Defensoria não teria legitimidade ajuizar uma ação civil pública em benefício dos clientes do Banco Itaú Personnalité.

À luz do que foi discutido no STF, é possível concluir que a Defensoria Pública possui legitimidade para ações coletivas, mesmo que elas não beneficiem apenas pessoas pobres. Contudo, por imposição do art. 134 da CRFB/88, que alude ao art. 5º, LXXIV, da CRFB/88, a ação coletiva deve ter como possíveis beneficiários pessoas hipossuficientes sob o aspecto econômico.

2ª DISCUSSÃO (ASPECTO OBJETIVO) ! A segunda grande discussão consiste em saber quais interesses ou direitos metaindividuais podem ser tutelados pela Defensoria via ACP. Há 3 correntes sobre o tema:

1ª Corrente ! Entende que nenhum desses direitos pode ser defendido pela Defensoria. Foi a corrente defendida pela CONAMP (órgão de classe do MP), que ajuizou no STF a ADI 3943, sustentando que a Lei 11.448/07 (que acrescentou a legitimidade da Defensoria na LACP) é inconstitucional, por violação dos artigos 129, III, 134 e 127 da CF. Alegaram que a CF prevê a legitimidade para a proteção dos direitos metaindividuais somente do MP, e não da Defensoria, de modo que a norma da LACP que prevê legitimidade da Defensoria é inconstitucional. Não foi acolhida pelo STF no julgamento da referida ADI em 2015.

2ª Corrente (TEORI ALBINO ZAVASCKI) ! Entende que a Defensoria pública somente pode ajuizar ação civil pública para a tutela dos interesses individuais homogêneos dos necessitados. Isso porque, em tais direitos, seus titulares são determináveis (e determinados, quando da execução). Para ZAVASCKI, a atuação da Defensoria só tem lugar quando há sujeitos identificados, a fim de se saber se existe ou não


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hipossuficiência econômica. Só tem direito a executar a sentença aquele que comprove, na execução, que é hipossuficiente (econômico ou organizacional). Ver seu voto vencido no REsp 912849/RS. Também não foi a corrente acolhida pelo STF no julgamento da ADI 3943, em 2015.

3ª Corrente (STF) ! Entende que a Defensoria Pública pode ajuizar ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.

Pode haver parcela de não necessitados na coletividade protegida pela defensoria pública? SIM. Segundo o STF, não se pode exigir que a ação coletiva apenas beneficie necessitados.

É importante notar que, no julgamento da ADI 3943, o que o STF deixou claro é que a legitimação coletiva da Defensoria Pública é constitucional. Ou seja, a previsão, na LACP, é constitucional. A Defensoria tem capacidade de estar em juízo nas ações coletivas, mas isso não significa que a sua legitimidade ad causam é irrestrita. Em síntese:

• O que se decidiu, no julgamento da ADI 3943, é que a legitimação da Defensoria Pública é constitucional, mesmo antes da Lei nº 11.448/2007, eis que o art. 5º, da LACP e o art. 82, II, do CDC já previam que a ACP poderia ser proposta pela União e pelos Estados (e a Defensoria Pública é órgão da União – DPU – ou dos Estados – DPE);

• Os Ministros (destaque: Min. Rela. Cármen Lúcia, Min. Teori Zavascki, Min. Barroso e Min. Rosa Weber), em seus votos, deixaram claro que o juízo poderá aferir, no caso concreto, a adequada representação. É possível dizer que todos os legitimados se sujeitam ao controle da legitimação coletiva, o que, segundo precedentes do STJ e do STF, se faz à luz da pertinência subjetiva (no caso da Defensoria, extraído do art. 134 da CRFB/88);

• Assim, ficou registrado nos debates, quando do julgamento da ADI 3943, que a legitimação da Defensoria não é irrestrita, devendo ser observado o preceito do art. 5º, LXXIV, da CF, reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No exercício de sua atribuição constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários hipossuficientes. O que não se pode é impor à Defensoria que ajuíze ações em benefício apenas de pessoas pobres ou que os identifique na inicial, sendo possível que esta mesma ação beneficie outros grupos;

• Não existe limitação abstrata objetiva, ou seja, a Defensoria pode ajuizar ações coletivas para a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, mas, em qualquer caso (mesmo no caso dos direitos difusos), a legitimação é controlável, como qualquer outro legitimado. Assim, a limitação é de ordem subjetiva (possíveis beneficiários);

• MUITA ATENÇÃO: é equivocado dizer que os direitos difusos pertencem a todas as pessoas. Embora seus titulares sejam indetermináveis no momento do ajuizamento da ação e o seu objeto seja indivisível, ainda assim, é possível o controle do legitimado coletivo. Assim, não é correto dizer que a Defensoria Pública pode ajuizar ações coletivas em defesa de qualquer interesse difuso. Ex.: a Defensoria Pública não pode ajuizar ação civil pública para combater propaganda enganosa de um veículo BMW. Levando-‐se em consideração que a vedação à


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propaganda enganosa é classicamente um direito difuso (eis que protege, sobretudo, futuros compradores desavisados, integrantes de um grupo indeterminável) – e que um BMW não custa menos de R$100.000,00 -‐, podemos concluir claramente que mesmo em relação a tais direitos é possível o controle da legitimação coletiva. Foi nessa linha o voto do Min. Barroso na ADI 3943.

• Em conclusão: é constitucional a legitimação da Defensoria para ajuizar ações coletivas em defesa de direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, desde que, de alguma forma, possam vir a ser beneficiadas pessoas hipossuficientes.

IV. Administração direta e indireta

A Administração Pública direta ou indireta podem propor ACP, mesmo as sociedades de economia mista e as empresas públicas (quanto às empresas estatais, o STJ já decidiu que não se exige a pré-‐constituição por um ano, no REsp 236499-‐PB).

Pode-‐se dizer que possuem legitimidade:

" Administração Direta ! Sua finalidade institucional é o BEM COMUM. É a finalidade institucional mais difícil de se conceituar, porque não tem previsão legal. De todos os legitimados, esse grupo é o que tem a finalidade institucional mais ampla. Para alguns autores, eles seriam os legitimados universais, podendo ajuizar ação em qualquer tema. A análise adequada depende de cada caso concreto.

Obs.: alerta MÁRCIO MAFRA que, onde houver possibilidade de poder de polícia, não há interesse a justificar o ajuizamento de ação civil pública pela Administração.

" Administração Indireta ! Sua finalidade institucional depende do ato constitutivo (lei instituidora ou estatuto).

" Órgãos com prerrogativas próprias a defender (entes despersonalizados) ! O art. 82, III do CDC dispõe que são legitimados à ação coletiva “as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código”. Ex.: PROCON (geralmente é órgão do Município/Estado).

V. Associação

Na origem, são associações não só aquelas assim denominadas em sentido estrito, mas também entidades de classe, sindicatos e partidos políticos.

E mais: segundo entende o STJ, pode uma associação defender interesses transindividuais que ultrapassem os de seus próprios associados, ainda que estes interesses sejam individuais homogêneos. Na Lei da Ação Civil Pública, não há previsão de que a associação deve defender apenas os interesses dos seus associados.

Diferentemente dos demais legitimados, a LACP condiciona a legitimação da associação a 2 requisitos cumulativos (art. 5º), já que são legitimados que não se sujeitam a controle estatal:

a) Esteja constituída há pelo menos 1 ano, nos termos da lei civil, essa regra serve para dar uma maior credibilidade à associação, evitando-‐se o ajuizamento de ações coletivas por associação ad hoc. Mas atenção: O art. 5º, §4º da LACP prevê que o juiz pode dispensar o requisito da


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pré-‐constituição quando o bem jurídico discutido for socialmente relevante (repercussão grande, em razão do dano ou do bem jurídico).

b) Pertinência temática ! Que inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio, artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Para os demais legitimados esse requisito está implícito. Este requisito da pertinência temática não pode ser dispensado pelo juiz.

Para MAZZILLI, o requisito da pertinência temática deve ser aplicado a todos os legitimados (representação adequada), com exceção do MP e da Administração Direta.

Obs.: o art. 2º-‐A da Lei 9.494/97 limita profundamente o cabimento da ação coletiva ajuizada por associação para a defesa dos interesses de seus associados contra o Poder Público. Condiciona o ajuizamento de ACP por associações para a proteção de direitos individuais homogêneos contra o Poder Público à apresentação de relação nominal dos associados, endereços e autorização da assembleia:

Art. 2o-‐A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-‐35, de 2001)

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-‐35, de 2001)

Seguindo a literalidade da lei, o há precedente do STJ no sentido de que o dispositivo é inaplicável à hipótese que a associação defende outro interesse que não de seus associados (REsp 805.277/RS).

No Informativo 746, o plenário do STF referendou a validade da norma, com um quê generalista.

Ação coletiva proposta pela associação em favor de seus filiados

A autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados.

Para cada ação, é indispensável que os filiados autorizem de forma expressa e específica a demanda. Exceção: no caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação não precisa de autorização específica dos filiados.

STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 14/5/2014.

Obs.2: questão incomum, que já compareceu nos foros, foi a de saber se uma associação civil pode defender em juízo interesses de um grupo de associados, quando esses interesses contrariem outro grupo de associados. No RMS 15.311, o STJ recusou-‐lhe a possibilidade.

V. Fundações privadas (?)

O art. 5º, IV, da LACP admitiu a legitimação ativa da “fundação”, ao lado das autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista etc. Embora tenha incluído a fundação no inciso


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que trata da Administração indireta, a lei não particularizou, deixando de esclarecer se se referia à fundação pública ou privada. Diante disso, temos 2 correntes:

" 1ª corrente (JOSÉ DOS SANTOS): entende que a lei só conferiu legitimidade ativa para fundações públicas, na defesa de interesses transindividuais;

" 2ª corrente (MAZZILLI E NERY -‐ MAJORITÁRIA): entende que, como alei não distinguiu, e como as fundações podem ter objeto compatível com a defesa de interesses metaindividuais, elas são legitimadas para propor ACP, sejam elas públicas ou privadas.

3.2. Legitimidade passiva

A LACP é omissa a respeito da legitimidade passiva nas ações coletivas. Em razão disso, a doutrina e o STJ entendem pela aplicação do regramento geral do CPC.

3.3. Atuação do MP como custos legis

O art. 5º, §1º entende que sempre que o MP não for parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei (custos legis). Contudo, quando o MP for parte, não atuará como custos legis, pois será parcial.

4. Competência

4.1. Critério Funcional Hierárquico

Sua principal função é definir o foro por prerrogativa de função.

Não há prerrogativa de foro na Ação Civil Pública: o julgamento é sempre em 1ª instância.

Cuidado com 2 hipóteses de ação originária do STF prevista na CF: art. 102, I, “f” e “n”. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-‐lhe:

I -‐ processar e julgar, originariamente:

f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

a) Conflito federativo b) Na ação de interesse de toda a magistratura.

4.2. Critério Material

Por meio do critério material, define-‐se qual o órgão judiciário competente para a ACP no Poder Judiciário (o qual é uno).

I. Justiça Eleitoral

O art. 121 da Constituição Federal define que a Lei complementar definirá a competência dos juízes eleitorais. O Código Eleitoral é uma lei ordinária que, havendo sido recepcionada como


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lei complementar, define a competência dos juízes eleitorais (recepção em caso de incompatibilidade formal superveniente).

O elemento da ação que define a competência da Justiça Eleitoral é a causa de pedir:

a) Questões político-‐partidárias ! Ex.: fidelidade partidária. Não pode envolver questões interna corporis de partidos.

b) Sufrágio ! É qualquer tipo de consulta popular (plebiscito, referendo), e não apenas as eleições.

II. Justiça do Trabalho

A competência da JT foi bastante ampliada com a EC 45/2004. O elemento que define a competência da Justiça do Trabalho é a causa de pedir. Ex.: relação sindical, meio ambiente do trabalho (espécie de meio ambiente artificial) etc.

Súmula 736 do STF. Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento das normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.

III. Justiça Comum

São Justiças comuns a federal e a estadual. Grandes problemas surgem da briga de competência entre elas. Observações sobre a competência da Justiça Federal:

a) Em razão da pessoa ! O art. 109, I define a competência da Justiça Federal em razão da presença da União, autarquia federal ou empresa pública federal como partes interessadas. Aplica-‐se aqui o regramento geral do art. 109. Merece destaque, a respeito, o enunciado n. 150 da Súmula do STF:

Súmula 150 do STJ. Compete à justa federal decidir sobre existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.

Competência para julgamento das ACP’s ajuizadas pelo MPF:

Existem na doutrina e jurisprudência duas correntes:

1ª Corrente (STJ) ! Entende que é sempre a Justiça Federal que julga a ACP ajuizada pelo MPF, porque o Ministério Público é um órgão da União. Essa posição foi adotada no Resp 440.002/SE (Min. TEORI ALBINO ZAWASKI).

2ª Corrente ! Entende que é QUALQUER JUSTIÇA pode julgar ACP ajuizada pelo MPF, pois ele não se confunde com a União.

b) Incidente de deslocamento de competência ! Está previsto no art. 109, V, “a” da CF. Pode haver IDC em ação civil pública.

c) Causas relacionadas ao direito indígena ! Está previsto no art. 109, XI. Não é o fato de ter índio no processo que fixa a competência da Justiça Federal, mas a causa de pedir “direito dos povos indígenas”.

4.3. Critério Valorativo


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Critério inútil nas ACP. Não é possível ajuizar ACP nos juizados cíveis, federais e da Fazenda Pública, pois eles se prestam a julgar causas menos complexas.

4.4. Critério Territorial

É por meio dele que se define qual a comarca/subseção federal judiciária. No processo coletivo, esse critério é de competência absoluta.

# Se o dano for local, o ajuizamento da ação civil pública é no local do dano

# Se o dano for regional, o ajuizamento da ACP será na capital do Estado.

# Se o dano for nacional, o ajuizamento da ACP será no DF ou capital dos Estados envolvidos.

CDC. Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I -‐ no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II -‐ no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-‐se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

5. Inquérito civil

5.1. Considerações gerais

I. Previsão legal

O inquérito civil é uma investigação administrativa a cargo do MP, destinada basicamente a colher elementos de convicção para eventual propositura de ACP (ou medida substitutiva, como uma recomendação, uma denúncia criminal, um declínio de atribuição etc.) Como muitas infrações civis investigadas no inquérito civil são também infrações penais, o IC também pode eventualmente servir de base para o oferecimento de denúncia criminal (HC n. 84.367-‐RJ).

Tem previsão legal em dois dispositivos da LACP: art. 8º, §1º e art. 9º. Além disso, o art. 129, III da CR/88 também alude ao inquérito civil, que somente pode ser extinto por emenda constitucional. A Res n. 87 do CSMPF também regula o tema e deve ser lida pelos candidatos.

LACP. Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-‐o fundamentadamente.

§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.

§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.

§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento.


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§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.

II. Características

O inquérito civil tem as seguintes características:

i. Procedimento preparatório ! Significa que ele, via de regra, é instaurado antes do ajuizamento de uma demanda;

ii. Procedimento meramente administrativo ! Não existe a presença do Judiciário no inquérito civil;

iii. Não obrigatoriedade ! O membro do MP poderá ajuizar ação coletiva sem inquérito civil, se já tiver elementos para o ajuizamento da ação;

iv. Publicidade ! O inquérito civil é público, ou seja, qualquer pessoa pode conferir o procedimento. Entende-‐se, todavia, que o membro do MP pode, por analogia ao art. 20 do CPP, decretar o sigilo do inquérito, para não se prejudicar a colheita de provas;

v. Procedimento inquisitorial ! No inquérito civil, não há contraditório, o que somente ocorre na ação coletiva. Em sentido contrário, ADA PELLEGRINI GRINOVER, isolada, entende que tanto no inquérito civil quanto no penal deve haver contraditório.

vi. Privativo do MP ! Somente o MP pode instaurar o inquérito civil. A Defensoria Pública não pode instaurar inquérito civil, pois tem menos poderes investigativos, conforme quadro legislativo.

5.2. Fases do inquérito civil

I. Instauração

A instauração do inquérito civil ocorre através de portaria, que deve indicar fundamentadamente o objeto da investigação.

A portaria pode ser baixada de 3 formas distintas: (i) de ofício; (ii) por representação; (iii) por requisição do Procurador Geral.

A portaria deverá ter uma ordem numérica e dizer o fato a ser investigado. Não pode investigar além desse fato.

Segundo o art. 2º da Res. 23/07-‐CNMP, o MP poderá instaurar procedimento preparatório ao inquérito civil, e esse procedimento deverá ser concluído no prazo de 90 dias (prorrogáveis por mais 90, uma única vez, em caso de motivo justificável).

Observações:

• Impedimento e suspeição ! Segundo o artigo 19 da Lei 7.347/85, é possível a aplicação do Código de Processo Civil à Lei de Ação Civil Pública, naquilo em que não contrarie suas disposições. Assim, é perfeitamente possível a aplicação das hipóteses de impedimento e suspeição.

O fato de o promotor ter presidido o inquérito civil não gera a suspeição para o ajuizamento de ACP.

• É possível a instauração de inquérito civil por representação apócrifa, desde que haja cautela, com um mínimo de elementos de informação necessários a dar justa causa à


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instauração. No âmbito do MPF, é possível fazer representações anônimas pela internet (Sala de Atendimento ao Cidadão).

• Crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) ! Comete quem, de má-‐fé, dá causa a inquérito civil contra alguém, imputando-‐lhe conduta que consiste em crime.

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-‐lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000) Pena -‐ reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º -‐ A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. § 2º -‐ A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

II. Instrução

Neste tema, merecem atenção as seguintes normas: art. 8º da Lei Orgânica do MPU e art. 26 da LOMP (Lei Orgânica do Ministério Público), que trazem ao MP poderes instrutórios gerais próprios à atividade inquisitiva:

i. Poder de vistoria e inspeção. O membro do MP tem poder de realizar vistorias e inspeções, independentemente de decisão judicial, respeitadas as normas constitucionais sobre a inviolabilidade do domicílio (art. 8º, V da Lei Orgânica do MPU);

ii. Poder de intimação de qualquer pessoa para depoimento, sob pena de condução coercitiva, independentemente de intervenção judicial (art. 26 da Lei Orgânica do MPU);

Obs. 1: Os investigados não precisam se auto-‐incriminar, mas as testemunhas são obrigadas a falar a verdade (não podendo utilizar do direito ao silêncio), sob pena de falso testemunho;

iii. Poder de requisição de documentos e informações a qualquer entidade pública ou privada, sob pena do crime do art. 10 da LACP.

EXCEÇÃO ao poder de requisição do MP: ressalvam-‐se os documentos protegidos por sigilo constitucional, a exemplo do sigilo de comunicação de correspondências (e-‐mail, dados) e telefone, em que se exige autorização constitucional.

A grande discussão é sobre a possibilidade de quebra direta do sigilo bancário e fiscal pelo Ministério Público. A grande maioria da doutrina e jurisprudência entende que, apesar de o sigilo bancário e fiscal não estarem expressamente previstos na Constituição, decorrem do direito à intimidade e à vida privada, e a lei do Ministério Público não pode excepcionar esta regra. Assim, a quebra do sigilo bancário e fiscal só pode ser feita com a autorização judicial. É a posição majoritária (STF, Rec. em MS 8716/GO).

Mas há EXCEÇÃO: Segundo a jurisprudência do STF, o MP pode determinar a quebra do sigilo bancário nos casos de emprego de verba pública, em respeito ao princípio da publicidade e porque não há direito à intimidade ou vida privada que protejam esse sigilo. Cuidado: Isso não se estende ao sigilo do Prefeito, estando adstrito às contas públicas.

iv. Poder de recomendação ! Isso sempre existiu, ainda que sem previsão legal. Hoje, já tem previsão no art. 15 da Resolução 23 do CNMP. Ocorre quando o MP percebe que a autoridade pública não teve dolo na atuação, podendo expedir orientações com eficácia admonitória e


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sem caráter vinculativo a qualquer pessoa investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP.

II. Conclusão

A LACP não estipula prazo para a conclusão do inquérito civil, o que é previsto nos regulamentos locais. No MPF, o prazo regulamentar do IC é de 1 ano, prorrogável por sucessivos períodos (Res. CSMPF n. 87). Chegando-‐se ao final do inquérito civil, o membro do MP tem 2 opções:

i. Propor a ação civil pública ! A partir do momento do ajuizamento, o procedimento deixa de ser extrajudicial, passando a ser judicializado (os autos do IC seguem como anexo à demanda coletiva).

ii. Promover o arquivamento fundamentado ! Ao propor esse arquivamento, o membro do MP encaminha ao órgão superior do MP, no prazo de 3 dias, sob pena de responsabilidade penal, trazendo os motivos que entender pertinentes. No âmbito do MPF, o controle de arquivamento também é feito por um órgão superior, denominado CCR (Câmara de Coordenação e Revisão). Há seis CCR temáticas no MPF.

Esses órgãos superiores designam uma sessão de julgamento, que é pública. Na sessão, 3 providências podem ser tomadas:

a. Homologação do arquivamento: neste caso, homologado o arquivamento, nada impede que qualquer outro legitimado, ou inclusive outro órgão do MP, proponha ACP sobre os mesmos fatos (até porque a legitimação é concorrente e disjuntiva).

b. Conversão do julgamento em diligência: é possível que se entenda que o membro do MP, v.g, não realizou uma perícia que era muito necessária, promovendo-‐se a diligência;

c. Rejeição da promoção de arquivamento: se o órgão superior rejeita a promoção de arquivamento, automaticamente ele nomeia outro promotor/procurador para a propositura da ACP. Preserva-‐se, assim, a independência funcional do membro que decidiu pelo arquivamento. Atente: designado outro promotor para ajuizamento da ACP, ele não atua em nome próprio, mas sim como longa manus do Procurador-‐Geral. É dizer: ainda que ache que é um absurdo, deverá ajuizar a ACP.

Obs.1: nada impede a reabertura do inquérito civil pelo próprio membro do MP que o arquivou.

Obs.2: ocorre o arquivamento parcial quando o MP resolve propor a ACP só em relação a alguns fatos ou alguns dos agentes. Neste caso deverá proceder ao arquivamento em relação aos demais, já que inexiste arquivamento implícito de inquérito civil (nem no penal).

Obs.3: uma outra opção é o declínio de atribuição, quando o membro do MP perceber que a causa deve ser conduzida por outro órgão (ex.: MPF declina ao MPE). No âmbito do MPF, os declínios também exigem prévia homologação das CCR (isso foi cobrado no 28º Concurso para Procurador da República). No âmbito do MPE, dependerá de cada Estado.

6. Compromisso de ajustamento de conduta (CAC ou TAC)

I. Previsão legal


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Ocorre o compromisso de ajustamento de conduta quando a pessoa assume responsabilidade pelo evento e se compromete a alterar sua conduta.

Na LACP, o TAC está previsto apenas no seu art. 5º, §6º. Com efeito, as demais regras estão na Resolução n. 23 do CNMP.

Art. 5º. §6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)

II. Natureza jurídica

" 1ª corrente ! Ato jurídico em sentido estrito, revelando-‐se o TAC como mero reconhecimento por parte do compromissário. Reconhecimento jurídico do pedido. Isso porque o que está sendo discutido na apuração é o interesse público, algo que não pertence ao órgão celebrante, mas sim à coletividade (logo, indisponível, inegociável)

" 2ª corrente ! Negócio jurídico, eis que se materializa na composição de interesses.

" 3ª corrente !Transação, com concessões mútuas.

A doutrina oscila entre a primeira e a segunda corrente.

Segundo MAZZILLI, os legitimados têm disponibilidade sobre o conteúdo processual, e não sobre o conteúdo material.

Obs.1: na celebração do TAC, dispensam-‐se testemunhas instrumentárias.

Obs.2: firmar compromisso de ajustamento é algo que ultrapassa os limites de mera administração. Logo, a procuração outorgada ao advogado deve ter poderes especiais.

Obs.3: segundo Mazzilli, mesmo o Poder Público pode ser compromitente em TAC.

III. Cabimento

Cabe TAC tanto nos difusos, coletivos como individuais homogêneos. Também pode ser manejado em relação a todas as obrigações (fazer, não fazer, pagar, dar quantia).

Não cabimento ! Não cabe TAC em ato de improbidade administrativa, já que o art. 12 da lei 8.429/92 prevê diversas penalidades para o ato de improbidade administrativa e não apenas a devolução do dinheiro. O prefeito ímprobo não pode concordar em devolver o dinheiro e querer negociar a penalidade de suspensão dos direitos políticos e perda da função pública, v.g.

Obs.: essa questão tem sido objeto de muita polêmica, já existindo TAC celebrados pelo MPF no âmbito da improbidade administrativa, desde que ausente qualquer tipo de renúncias ou transação.

IV. Legitimados

De todos que podem ajuizar ACP, somente as associações não podem celebrar TAC, pois não são órgãos públicos (e o art. 5º, §6º alude a órgãos públicos).

Legitimação na ACP Legitimação no inquérito civil

Legitimação no TAC


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Todos os legitimados. Só o MP. Todos, menos associações

(sociedade de economia mista e empresas públicas também não).

Assim, podem ajuizar:

" MP, " Defensoria " Administração Direta " Autarquia e " Fundações públicas

Registre-‐se que qualquer legitimado pode celebrar TAC, sem a necessidade de autorização dos demais (a legitimação é disjuntiva). Mas veja: a lei prevê a responsabilidade pela má-‐celebração do TAC ou não fiscalização do seu cumprimento.

Com efeito, é possível que se verifique a responsabilidade do celebrante por improbidade administrativa, sem prejuízo de uma outra ACP para a reparação do dano (ou seja: um TAC mal feito, além de gerar responsabilidade do legitimado ativo, não vincula ninguém, pois o conteúdo da obrigação não pode ser objeto de transação, mas apenas a forma de cumprimento).

Mas veja: prevalece que o TAC homologado judicialmente só pode ser rescindido também judicialmente, por ação anulatória.

V. Eficácia

O TAC tem eficácia de título executivo extrajudicial, em favor do grupo lesado. Geralmente o TAC prevê obrigações de fazer ou não fazer, seguindo-‐se o regime do art. 632 do CPC. Sua eficácia ocorre a partir do instante em que é tomado pelo órgão público legitimado, salvo se houver cláusula afetando sua eficácia.

Obs.1: o CAC tomado extrajudicialmente não exige homologação judicial. Contudo, caso os interessados busquem essa homologação por qualquer motivo, entende MAZZILLI que o título deixará de ser extrajudicial para transformar-‐se em judicial.

VII. Celebração do TAC

a) Condição !É uma condição imprescindível para a celebração do TAC a fixação de multa cominatória, em caso de descumprimento (art. 5º, §6º da LACP). A natureza dessa multa é parecida com as astreintes, pois funciona como mecanismo de coerção, destinando-‐se ao fundo fluido;

b) Celebração do TAC pelo MP no âmbito do inquérito civil ! Na maioria das vezes, o TAC é celebrado no bojo de um inquérito civil. O problema é que, neste caso, automaticamente o inquérito civil não precisará continuar. Celebrado o TAC pelo MP no bojo de um inquérito civil, via de regra, o inquérito deve ser arquivado. Como o arquivamento depende de homologação pelo órgão superior do MP, entendem as Câmaras do MPF que a validade do TAC depende de homologação do arquivamento. Caso não haja homologação, o inquérito civil continuará;


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c) Celebração do TAC no âmbito da ACP já ajuizada pelo MP ! A partir do momento em que o promotor ajuíza a ACP, o controle dela já não é mais do MP, e sim do Judiciário. Por isso, o acordo celebrado pelo MP no bojo da ACP não fica sujeito a controle pelo órgão superior do MP.

VIII. Compromisso preliminar

O chamado “compromisso preliminar” consiste um TAC parcial, em que se consegue apenas parte do acordo (relativamente a apenas parte dos legitimados passivos ou parte das obrigações). A sua realização não impede a propositura da ACP contra outros investigados, ou para alcançar outros pedidos. O que caracteriza a sua existência é o fato de haver prosseguimento das apurações para ajuizamento da ACP.

7. Outras questões processuais sobre ação civil pública

i. Liminar inaudita altera pars ! O art. 2º da Lei 8.734/92 dispõe que, no MS coletivo e na ACP, quando o réu for o Poder Público, é vedada a concessão de liminar em ACP inaudita altera pars. Ou seja: o Poder Público deve ser ouvido, se pronunciando no prazo de 72 horas.

Art. 2º da Lei 8.734/92. No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

A ideia do dispositivo é que sempre que a ACP ou MS coletivo contra o poder público, o juiz não pode conceder a liminar sem antes ouvir o representante JUDICIAL (Procuradorias).

Para o STF, essa norma é constitucional. Todavia, em caráter excepcional, nos casos de absoluta urgência (quando houver risco ao próprio direito tutelado) e mediante fundamentação idônea, é possível a dispensa da oitiva do Poder Público.

Observe-‐se que, por esta regra, será ouvido o representante judicial do Poder Público, ou seja, um Procurador Público (e não o chefe do Executivo).

ii. Sucumbência na ACP ! Cinco observações são importantes sobre este tema:

a. Nas ações da LACP, não haverá adiantamento de custas.

b. Se o autor vencido for o MP, Defensoria ou associação, será isento do pagamento dos ônus de sucumbência, salvo a associação, no caso de má-‐fé. Essa regra está nos artigos 17 e 18 da LACP:

Art. 17. Em caso de litigância de má-‐fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. (Renumerado do Parágrafo Único com nova redação pela Lei nº 8.078, de 1990)

Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-‐fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

c. O réu não tem esse benefício. Ocorre que a Fazenda Pública pode ser ré. Se o autor vencido for a Administração Pública, o STJ se divide:

" Para uma primeira corrente, aplica-‐se o mesmo regramento do MP etc.


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" Para uma segunda corrente (MAZZILLI), caso percam, terão de pagar as verbas de sucumbência, porque não possui as mesmas prerrogativas do MP, Defensoria.

d. Se o MP for vencedor, o réu vencido será isento de honorários, pois o MP não recebe honorários e nem há fundo disciplinado para isso.

e. Se os demais legitimados forem vencedores, haverá sucumbência, mesmo se o autor for a Defensoria Pública, caso em que o dinheiro vai para um fundo instituído.

iii. Efeito suspensivo da apelação ! A regra do CPC é a de que a apelação será recebida no duplo efeito ex lege. Na LACP, o modelo é diferente, pois quem define que efeito terá a apelação é o próprio juiz da causa (art. 14 da LACP).

Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. ATENÇÃO: Na ação popular a apelação é recebida no duplo efeito ex lege.

iv. Reexame necessário em sede de ACP ! O reexame necessário está previsto no art. 475 do CPC, em benefício da Fazenda Pública. Não há qualquer regra na LACP que trate do reexame necessário. Em razão do princípio da integratividade do microssistema coletivo, aplica-‐se o art. 19 da LAP que dispõe que a remessa necessária é a favor da coletividade. O STJ, no julgamento do REsp 1108542, confirmou este entendimento. Assim, o exame necessário somente ocorre quando a ação é julgada improcedente ou extinta sem julgamento de mérito.

LAP. Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) § 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) § 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973).

v. Possibilidade de ajuizamento da ACP pelo MP em favor de único indivíduo ! O MP tem legitimidade para ajuizar ação em face de um único indivíduo, em caso de interesse individual indisponível (STJ). Em tal caso, não se trata propriamente de uma ação coletiva.

vi. Inversão do ônus da prova ! O STJ entende que pode aplicar a inversão do ônus da prova em sede de ação civil pública. Essa previsão está no art. 6º, VIII do CDC, aplicável nas ações coletivas em geral em razão do princípio da integratividade do sistema (Resp 972902/RS).

vii. Possibilidade de convivência entre ADI e ACP para discussão da constitucionalidade de leis ! Tanto o STF quanto o STJ entendem que é possível o reconhecimento da inconstitucionalidade de leis em ACPs. Mas atente: em sede de ADI, a declaração de inconstitucionalidade é abstrata, ou seja, é a causa de pedir e o pedido da causa.


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AÇÃO POPULAR Sumário: 1. Conceito de ação popular 2. Previsão legal e sumular 3. Objeto da ação popular 4. Cabimento 5. Legitimidade 5.1. Legitimidade ativa 5.2. Legitimidade passiva 5.3. Posição da pessoa jurídica de direito público ou privada lesada na LAP 5.4. A posição do MP na Ação Popular 6. Outras questões processuais 6.1. Resposta na LAP (art. 7º, IV da LAP) 6.2. Sentença da ação popular (art. 7º, VI) 6.3. Natureza da sentença que julga procedente a ação popular 6.4. Responsabilização disciplinar 6.5. Reexame necessário invertido 6.6. Efeito suspensivo da apelação (parte final do art. 19) 6.7. Sucumbência 6.8. Competência 6.9. Penhorabilidade salarial

1. Conceito de ação popular

Segundo HELY LOPES MEIRELLES, a ação popular é um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/constitucionalidade dos atos administrativos. Cuida-‐se de ação de caráter cívico-‐administrativo.

Cuida-‐se de uma ação constitucional cível, cuja legitimidade é atribuída a qualquer cidadão, objetivando invalidar atos ou contratos administrativos que causem lesão ao patrimônio público ou ainda à moralidade administrativa, ao patrimônio histórico e cultural e ao meio ambiente.

Esta ação tem origem no direito romano, e está presente, no Brasil, desde a nossa primeira Constituição. Na realidade, embora a Constituição de 1824 aludisse a uma ação popular, esta possuía natureza penal. Com efeito, a ação popular a que nos referimos agora surgiu, no Brasil, através da Constituição de 1934 (que também previu originariamente o MS).

2. Previsão constitucional, legal e sumular

A ação popular já era prevista na Constituição imperial de 1824, embora a doutrina dominante destaque que ela foi introduzida efetivamente pela Constituição republicana de 1934 como um direito fundamental e as constituições seguintes (1946, 1967) mantiveram esse caráter (LEAL, 2014, p. 170). Suas raízes remontam à ação popular romana.

Atualmente, a ação popular tem previsão no art. 5º, LXXIII da CRFB/88: Art. 5º, LXXIII -‐ qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-‐fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Esse dispositivo constitucional é regulado pela Lei 4.717/65, surpreendentemente promulgada no período da ditadura militar, ainda vigente. Além deste diploma, não se pode esquecer que a ação popular é uma ação coletiva, aplicando-‐se, portanto, naquilo que for possível, as disposições da LACP e do CDC.

Merecem atenção duas súmulas do STF:


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" Sumula 101/STF “O mandado de segurança não substitui a ação popular” ! Essa súmula é bastante famosa e óbvia, já que a ação de MS visa a proteger direitos individuais, enquanto a ação popular visa ao controle dos atos administrativos.

" Súmula 365/STF: “Pessoa jurídica não pode propor ação popular” ! Essa súmula, apesar de óbvia, surgiu para resolver uma pequena controvérsia sobre a legitimidade das pessoas jurídicas para propor ação popular na proteção do meio ambiente.

3. Objeto da ação popular

Diferentemente da ação civil pública, que se presta para todos os direitos metaindividuais, a ação popular só serve para a defesa dos direitos DIFUSOS.

O objeto da ação popular tem previsão nos artigos 5º, LXXIII da CF e art. 1º, §§1º e 2º da LAP. Com efeito, a ação popular visa à tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) e reparatória dos seguintes bens e direitos difusos (4):

i. Patrimônio público (envolve a Administração direta, indireta e qualquer instituição que recebe recurso público);

ii. Moralidade administrativa;

iii. Meio ambiente e;

iv. Patrimônio histórico cultural.

Veja que as semelhanças com a ação civil pública são grandes: LAP. Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º -‐ Consideram-‐se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977)

§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

De cara, é possível perceber que a ação popular tem um objeto bem menor que o da ação civil pública, já que se presta para a defesa dos direitos mais abstratos dos direitos metaindividuais, que são os direitos difusos. Vejamos algumas peculiaridades dos bens protegidos:

a) Registre-‐se que o conceito de patrimônio público para fins de ação popular é um conceito amplíssimo, o que significa dizer que a proteção do patrimônio público ocorre contra qualquer pessoa jurídica de direito público ou contra entidade (privada) que o Estado subvencione, na proporção do dinheiro público aplicado. Envolve também os bens de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. O que importa para o patrimônio público


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não é que a pessoa jurídica defendida seja da Administração Pública, mas que ela receba dinheiro público, em qualquer proporção que seja.

b) A moralidade administrativa consiste em um clássico conceito indeterminado (abstrato). Cuida-‐se dos padrões éticos e de boa-‐fé no trato com a coisa pública, que variam conforme tempo e lugar. Exemplo clássico de violação à moralidade é trazida pelo §1º do art. 37 da CR, que veda a promoção pessoal nos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. Em muitos casos, determinado ato do administrador público viola a moralidade pública, mas não o patrimônio.

c) O STJ, no julgamento do REsp 818725/SP, pacificou o entendimento de que o rol dos bens protegidos pela ação popular é TAXATIVO. Não se pode proteger via ação popular, v.g., o urbanismo, direitos dos deficientes, do idoso, menores etc.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE GESTÃO DE ÁREAS DESTINADAS A ESTACIONAMENTO ROTATIVO. INOBSERVÂNCIA DE DIREITO CONSUMERISTA. INÉPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SÚMULA 211⁄STJ.

1. A Ação Popular não é servil à defesa dos consumidores, porquanto instrumento flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1º, da Lei 4717⁄65 c⁄c art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal) do autor popular, o qual não pode atuar em prol da coletividade nessas hipóteses.

2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequação da via eleita ab origine, porquanto a ação popular é instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, revela-‐se inequívoca, por isso que não é servil ao amparo de direitos individuais próprios, como sóem ser os direitos dos consumidores, que, consoante cediço, dispõem de meio processual adequado à sua defesa, mediante a propositura de ação civil pública, com supedâneo nos arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078⁄90).

4. Cabimento

Classicamente, a ação popular é cabível contra atos ilegais E lesivos mencionados no art. 1º da LAP. Veja, pois, que fica a ação popular condicionada à existência de um binômio: o ato deve ser ilegal e lesivo ao patrimônio público, meio-‐ambiente, patrimônio histórico ou moralidade.

Mas atente: o binômio “legalidade mais lesividade” tem sido relativizado pela jurisprudência do STF e do STJ. Ela “relativizou a exigência de prejuízo ao Erário, especialmente porque a ofensa ao art. 4º da LAP é vista como lesão implícita”. Justamente por isso, exige-‐se apenas a demonstração da ilegalidade do ato ou contrato administrativo para a admissibilidade da ação (LEAL, 2014, p. 171/172). Veremos isso adiante.

A ação popular cabe contra atos administrativos, independentemente de serem omissivos ou comissivos, pois servem para as duas.

Assim, no conceito de ilegalidade estão abrangidos todos os vícios do ato administrativo. O art. 2º da LAP define quais são os elementos do ato administrativo: competência; objeto; forma; motivo e finalidade. Assim, ato administrativo ilegal é o que viola os elementos do ato administrativo.

Ex.: fazer contratação sem concurso público viola o elemento forma; alienar imóvel público sem autorização legislativa viola o elemento objeto.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;


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b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-‐se-‐ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

O rol de vícios do art. 2º é EXEMPLIFICATIVO. Além das legalidades relacionadas aos elementos dos atos administrativos, existem outras hipóteses de ilegalidades tuteladas pela LAP:

Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

A Lei e a jurisprudência são pacíficos em dispor que o ajuizamento da ação popular depende da concomitância de ILEGALIDADE + LESIVIDADE.

Em vista disso, o art. 4º da LAP prevê hipóteses de presunção ABSOLUTA de lesividade, tendo como exemplo maior o ato de contratar sem licitação ou concurso público. Exemplo: Em alguns casos, são realizadas contratações sem licitação ou concurso, mas que são extremamente vantajosas para a Administração (mais barato e com mais qualidade). Nestas situações, o ato é ilegal e a lesividade é presumida, confirmando-‐se o binômio.

Obs.: na defesa do meio ambiente e da moralidade administrativa, não há necessidade de prova da lesividade ao Erário, que é implícita. Cuida-‐se de raciocínio doutrinário acolhido pelo STF no RE 170.768/SP, DJ 13.08.1999 e pelo STJ no REsp 552.691, DJ 30.05.2005.

Art. 4º São também NULOS os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

I -‐ A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.

III -‐ A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:

a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;

b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo;

c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.


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IV -‐ As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,

V -‐ A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;

c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação. [...]

Observações:

" Cabe ação popular contra atos administrativos discricionários e vinculados.

" Regra geral, NÃO CABE ação popular:

o contra ato de particular $ EXCEÇÃO: Quando se tratar de meio ambiente e patrimônio histórico, cabe ação popular contra ato de particular. Em razão disso, alguns doutrinadores dizem que a ação popular para a defesa do meio ambiente e patrimônio histórico seria, na verdade, uma ação civil pública ajuizável pelo cidadão;

o contra ato legislativo (lei) $ EXCEÇÃO: A jurisprudência tem admitido ação popular contra as leis de efeitos concretos (que por si só já operacionalizam o ato administrativo). Ex: lei que concede anistia tributária;

o contra decisões jurisdicionais $ EXCEÇÃO: o STJ, no julgamento do Resp 906400/SP entendeu que é possível a ação popular para anular acordo homologado judicialmente;

o contra atos políticos $ Ex.: veto do Poder Executivo a projeto de lei.

5. Legitimidade

5.1. Legitimidade ativa

O art. 1º, §3º da LAP trata da legitimidade ativa na ação popular. Prevalece largamente que a legitimidade ativa da ação popular é do CIDADÃO.

Legalmente falando, a cidadania, no Brasil, decorre do exercício e gozo dos direitos políticos. Ou seja: cidadão é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no pleno gozo dos direitos políticos; que pode votar.

" Como a cidadania começa aos 16 anos de idade, tem legitimidade ativa para a ação popular o maior de 16 anos (é plenamente possível, mesmo sem assistência, sendo necessário advogado).

" A cidadania deve ser provada, como requisito da inicial, através do título de eleitor ou documento que a ele corresponda. Assim, segundo o STJ, para ajuizar ação popular, o cidadão deve ter TÍTULO DE ELEITOR.

Art. 1º. § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.


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" O indivíduo condenado criminalmente, enquanto durarem os efeitos da condenação, não pode propor ação popular. Também não pode o estrangeiro, nem o Ministério Público.

" O cidadão pode ajuizar ação popular fora do seu domicílio eleitoral.

" O art. 12 da Constituição Federal define que os quase-‐nacionais (portugueses) possuem os mesmos direitos dos brasileiros – inclusive podendo ajuizar ação popular – desde que o mesmo direito seja assegurado aos brasileiros em Portugal.

" O princípio do interesses jurisdicional no conhecimento do mérito da ação popular define que se o autor perder legitimidade no curso do processo, outros legitimados deverão ser intimados para assumir a legitimidade ativa. Caso ninguém assuma, deve assumir o MP.

" Embora não tenha legitimidade para propor a ação popular, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação rescisória e recorrer.

Prevalece na doutrina (HELY LOPES, JOSÉ AFONSO, STF) que a natureza da legitimidade ativa para a ação popular é LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA (Rcl 424/RJ) – o cidadão age em nome próprio em defesa do direito alheio, da coletividade.

O art. 6º, §5º da lei de ação popular autoriza habilitação de assistente ou litisconsorte por qualquer cidadão. Esse litisconsórcio pode ser inicial ou ulterior; ativo; facultativo; unitário.

Art. 6º, § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-‐se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

5.2. Legitimidade passiva

A legitimidade passiva na ação popular será de todas as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que, de qualquer forma, participaram do ato, ou se beneficiaram diretamente dele. Entende-‐se que se trata de litisconsórcio NECESSÁRIO passivo e SIMPLES.

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Conforme dicção legal, a legitimidade passiva será: a) das pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado e das entidades referidas no art. 1º da LACP; b) autoridades, administradores e funcionários; c) beneficiários diretos.

Observe-‐se que os beneficiários indiretos – a exemplo dos empregados da empresa beneficiada – não têm legitimidade passiva. Vejamos alguns detalhes:

" Se a ação popular visar à proteção do patrimônio público ou moralidade administrativa, necessariamente será réu uma pessoa jurídica de direito público.

" Na proteção do meio-‐ambiente e do patrimônio histórico-‐cultural, por outro lado, pode não haver pessoa jurídica de direito público como ré.

Detalhe importante está previsto no art. 7º, III da LAP, que prevê a chamada legitimidade passiva ulterior. Essa norma permite que se insira, no curso do processo, um legitimado passivo necessário sem que seja preciso anular os atos processuais já praticados. Isso só existe para a ação popular, justificando-‐se no fato de que a legitimidade passiva da ação popular é muito grande.


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Essa norma só tem previsão na LAP, mas é tão inteligente que deveria ser aplicada para qualquer processo.

Art. 7º, III -‐ Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-‐lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.

5.3. Posição da pessoa jurídica de direito público ou privada lesada na LAP

A LAP, na esteira do que existe na Lei de Improbidade Administrativa, permite algo muito interessante: a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado demandada, a qual sofreu o prejuízo, poderá escolher o pólo processual em que atuará, podendo ainda quedar-‐se inerte. Isso está no art. 6º, §3º da LAP e, como veremos adiante, se aplica também à ação de improbidade:

Art. 6º. 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-‐se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

A pessoa jurídica poderá, com vistas ao interesse público:

a) Defender o ato combatido pela ação popular;

b) Mudar o pólo, atuando ao lado do autor;

c) Não fazer nada (ficar inerte).

Obs.: essa previsão também existe para a ação de improbidade administrativa.

5.4. A posição do MP na Ação Popular

Dispõe o art. 6º, §4º da LAP que o MP atuará como custos legis na ação popular, cabendo-‐lhe ainda promover a responsabilidade civil ou criminal das pessoas envolvida. É vedado ao MP, por expressa previsão legal, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Art. 6º, § 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-‐lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-‐lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Além disso, o art. 16 da LAP, que trata do princípio da indisponibilidade da execução coletiva, prevê a atuação do MP como legitimado subsidiário para executar a sentença coletiva, caso o autor da ação não o faça:

Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Por fim, o MP pode atuar como autor de ação popular (embora não possa ajuizar).

6. Outras questões processuais

6.1. Resposta na LAP (art. 7º, IV da LAP)

O prazo de contestação, na ação popular, diverge brutalmente da regra geral, sendo de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte) dias, a requerimento do interessado.


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ATENÇÃO: O STJ entende que não se aplica o art. 188 e 191 do CPC/73 (que prevê prazo em quádruplo para a Fazenda) para este prazo. No NCPC, esse prazo passa a ser em dobro (art. 183).

Mas atente: o entendimento do STJ é o de que o art. 188 do CPC não se aplica apenas ao art. 7º, IV da LAP. Ou seja: para recorrer da sentença, a Fazenda tem prazo em dobro.

Art. 7º. IV -‐ O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

Prevalece que a ação popular não comporta reconvenção. Isso se deve à posição do cidadão, que, ao ajuizar a ação, não age na defesa de direito próprio, mas de toda a coletividade.

6.2. Sentença da ação popular (art. 7º, VI)

A sentença da ação popular tem previsão no art. 7º, inciso VI da Lei, que dispõe: “a sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.”.

Veja, pois, que a sentença, na ação popular, deve ser proferida em 15 dias (se não proferida em audiência). Caso o juiz desrespeite este prazo, o parágrafo único do art. 7º prevê uma sanção drástica, qual seja, a impossibilidade de inclusão na lista de merecimento para promoção durante 2 anos, além da perda, para efeito de promoção por antiguidade, de tantos dias quanto forem os do retardamento.

Art. 7º. Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

Trata-‐se de prazo impróprio, porque não gera preclusão. Contudo, o p. ún. da ação popular estabelece sanção para o juiz que deixa de ajuizar ação popular: ele não se promove.

6.3. Natureza da sentença que julga procedente a ação popular

Necessariamente, toda ação popular tem que ter a natureza DESCONSTITUTIVA, mas poderá ter também natureza CONDENATÓRIA, executiva ou mandamental.

Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Registre-‐se que, na ação popular, o juiz poderá condenar ao pagamento de perdas e danos os responsáveis, ainda que não exista pedido do autor para tal condenação (isso já foi cobrado no TJBA). Há, pois, evidente mitigação do princípio da congruência.

6.4. Responsabilização disciplinar

O STJ entende que não há a possibilidade de aplicação de nenhuma sanção política, administrativa ou criminal na ação popular. O juiz não pode aplicar a pena da improbidade administrativa na ação popular, v.g. Ou seja: a responsabilidade do agente será aferida em outro processo, conforme dispõe o art. 15 da LAP:


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Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz, "ex-‐officio", determinará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sanção.

6.5. Reexame necessário invertido

O art. 19 da LAP dispõe que o reexame necessário, na ação popular, não é a favor do Poder Público, mas sim do interesse coletivo. Assim, fica sujeita ao reexame a sentença que implicar na carência de ação ou improcedência.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

6.6. Efeito suspensivo da apelação (parte final do art. 19)

" Na ação civil pública, como vimos, quem escolhe se haverá ou não efeito suspensivo na apelação é o juiz.

" Na ação popular, por outro lado, o efeito suspensivo é automático (como prevê a regra geral do CPC). Muito cuidado com isso em provas objetivas.

6.7. Sucumbência

A sucumbência, na ação popular, tem previsão no art. 5º, LXXIII da CR, bem como nos arts. 10, 12 13 da LAP. Com efeito, se o autor popular for vencido, será isento do pagamento de sucumbência, salvo na hipótese de má-‐fé (se a má-‐fé for absurda, a ponto de tornar a lide temerária, o autor será condenado ao décuplo das custas).

Mas atente: se os réus forem vencidos, não haverá tal isenção (eles pagam normalmente todas as custas, despesas processuais e honorários advocatícios).

Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.

Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.

Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.

6.8. Competência

A competência está prevista no art. 5º da LAP mas, em linhas gerais, segue o regime da ACP. Assim, não haverá foro privilegiado na competência.

Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-‐la e julgá-‐la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

§ 1º Para fins de competência, equiparam-‐se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.


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§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver.

§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

A competência para processamento e julgamento será determinada conforme a origem do ato impugnado. Assim, será competente o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, Distrito Federal, Estado ou ao Município.

Ressalte-‐se que a competência da ação popular não trabalha com provisão constitucional que estabelece foro por prerrogativa de função. Logo, não há competência originária do STF, com duas exceções:

a) Ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

b) Ação que envolva conflito entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

6.9. Penhorabilidade salarial

O art. 14, §3º define uma exceção à impenhorabilidade salarial, quando o condenado for funcionário público, pois o ressarcimento do dano poderá ser feito por desconto em folha.

Se a ação for julgada improcedente de acordo com os art. 10 e 13 da LAP e 5º, LXXIII haverá isenção de sucumbência, salvo má fé.

7. Prescrição

Dispõe o art. 21 da LAP que “a ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos”. Tem sido entendido, com tranqüilidade pela jurisprudência, que a prescrição somente flui a partir da publicidade dos atos lesivos.

Obs.1: o que prescreve é a via popular, e não o direito de a pretensão ser exercida por outra via.

Obs.2: a reparação do patrimônio público e do meio-‐ambiente são imprescritíveis. Logo, prescrita a via da ação popular, é possível que outro legitimado entre com ação civil pública, a qualquer tempo.


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MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Breve análise histórica 3. Disciplina constitucional do MS 3.1 Aspectos gerais 3.2 Mandado de segurança coletivo 4. Disciplina infraconstitucional 4.1 Objeto 4.2 Legitimidade 4.3 Coisa julgada e litispendência 5. Precedentes importantes 5.1 Súmulas do STF 5.1 Teoria da encampação 6. Procedimento 7. Atuação do MP como fiscal da lei

Bibliografia indicada: LUIZ GUILHERME MARINONI (Procedimentos especiais) e CÁSSIO SCARPINELA BUENO.

1. Introdução

As únicas peculiaridades do mandado de segurança coletivo, quando comparado ao mandado de segurança individual, referem-‐se à legitimidade ativa e ao objeto. Estudaremos essas peculiaridades, que são o nosso foco nesse módulo.

2. Breve análise histórica

i. Antes de 1934, não havia no Brasil previsão de cabimento do mandado de segurança. A Constituição vigente, a republicana de 1891, não previa esta ação. Na época, entendia-‐se que o habeas corpus servia para a tutela de todos os direitos, mesmo que não fosse de locomoção. Ou seja: antes de 1934, o HC substituía o MS (Doutrina do habeas corpus, de Ruy Barbosa).

ii. Em 1934, o mandado de segurança nasce como instrumento tipicamente brasileiro, com a finalidade proeminente de controlar os atos do Estado. Na época, a Constituição aludia à proteção a “a direito certo e incontestado”.

iii. Em 1937, Getúlio Vargas outorgou uma nova Constituição, tendo sido suprimida a previsão do mandado de segurança. Apesar disso, o MS continuou existindo, pois, no CPC de 1939, havia previsão expressa da ação no rol das ações de procedimento especial.

iv. Em 1946, a nova Constituição reinsere o MS em nível constitucional.

v. A Constituição de 1988 traz 2 novidades:

a. No art. 5º, LXIX, substitui-‐se a expressão “direito certo e incontestado” por “direito líquido e certo”. Confira-‐se: “conceder-‐se-‐á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-‐corpus" ou "habeas-‐data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”;

b. Foi criado um outro instituto, que não tem previsão legal em nenhum lugar do mundo: o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX). Confira-‐se:

LXX -‐ o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:


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a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

vi. Em 2009, foi sancionada a Lei 12.016/09 (Nova Lei do MS), cujo art. 28 prevê a sua vigência imediata (sem vacatio). A criação desta lei partiu de um ato do AGU, no ano de 1996 (Gilmar Mendes). Nesta época, foi criada uma comissão, integrada por: ARNOLD WALD, CAIO TÁCITO e MENEZES DIREITO, que elaboraram o projeto de lei.

Esta lei teve 3 propósitos principais, todos alcançados:

a) Consolidação da disciplina do MS em um único diploma. As Leis 1.533/52, 4.166/62 e 5.021/66 foi revogadas, tendo sido incorporadas em um único diploma;

b) Compatibilizar o tratamento do tema com a Constituição Federal de 1988 e com a jurisprudência construída (especialmente súmulas). Muitas súmulas do STJ e STF foram incorporadas em Lei (ex.: agora, por expressa previsão legal, não há condenação em honorários no MS – art. 25 da Nova Lei);

c) Disciplinar o MS originário e o MS coletivo.

Opinião pessoal de MARINONI: essa nova lei não inovou em nada (deixou a desejar), e o pior: limitaram absurdamente o cabimento do mandado de segurança coletivo. O único beneficiado foi o Poder Público.

Veja: a disciplina do mandado de segurança coletivo o tornou ineficaz (essa é a grande crítica). Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I -‐ coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II -‐ individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

O procedimento do MS coletivo é muito semelhante ao procedimento do MS individual.


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3. Disciplina constitucional do mandado de segurança

3.1 Aspectos gerais CRFB/88. Art. 5. LXIX -‐ conceder-‐se-‐á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-‐corpus" ou "habeas-‐data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Convém analisar, de início, alguns conceitos básicos ligados ao MS:

i. Direito líquido e certo: o sistema jurídico brasileiro adotou a teoria da substanciação, que define que a causa de pedir deve narrar os fatos e os fundamentos jurídicos. Peculiaridade: no mandado de segurança, o fato narrado tem que ser INCONTROVERSO, ou seja, comprovado apenas por meio de prova pré-‐constituída, por meio de documentos.

O direito líquido e certo é justamente, o fato incontroverso. Na verdade, não é o direito que é líquido e certo, mas o fato. O direito pode ser controvertido. Nessa linha, a súmula 625 do STF diz que “controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”.

ii. Prova pré-‐constituída: em sede de mandado de segurança não se admite instrução probatória, já que o fato tem que ser incontroverso, comprovado por prova pré-‐constituída. A existência de prova pré-‐constituída é uma condição especial da ação mandamental.

" Da mesma maneira que ocorre na ação monitória, tem sido entendido que não é possível a documentalização da prova oral para fins de impetração do MS;

" Existe uma única hipótese em que é possível a impetração de MS sem a prova documental (art. 6º, §§1º e 2º da Nova Lei de MS): no caso em que os documentos necessários à prova do alegado se achem em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a oferecê-‐lo por certidão. Se o documento estiver com terceiro ou com a autoridade coatora, o magistrado, preliminarmente, determinará a sua exibição.

A lei não estabelece sanção se a autoridade coatora/terceiro não juntar o documento. Neste caso, aplica-‐se, por analogia, a medida de exibição de documentos. Ou seja: se o documento estiver com a autoridade coatora (e esta se nega a dá-‐lo), presumir-‐se-‐ão verdadeiros os prazos alegados; se estiver nas mãos de terceiro (e este se recusa a dá-‐lo), o juiz ordenará o depósito em cartório, sob pena de busca e apreensão.

iii. Não amparado por habeas corpus ou habeas data ! O mandado de segurança é residual, somente cabendo quando não for possível habeas corpus e habeas data:

" Habeas corpus está previsto no CPP, tutelando a liberdade de locomoção.

" Habeas data está previsto na lei 9.507/97, tutelando a informação PRÓPRIA. Obs: Cabe mandado de segurança para tutelar informação alheia.

iv. Atos que podem ser atacados: ato administrativo, legislativo, judicial e político/interna corporis, praticados por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes ! A conduta atacada pela via do mandado de segurança pode ser comissiva ou omissiva. Além disso, o ato pode ser atual (que está ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). A respeito dos atos iminentes é que surge a interessante figura do mandado de segurança preventivo, que se presta exatamente a evitar a ocorrência do ato (muito comum em matéria tributária). O ato pode ser administrativo, legislativo, judicial e político/interna corporis:

a. Ato administrativo


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Regra geral: cabe mandado de segurança contra ato administrativo.

EXCEÇÃO: Existe uma única hipótese em que não cabe mandado de segurança contra ato administrativo: contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução (art. 5º, I da lei de MS). A lógica é muito simples: nestes casos, não existe exeqüibilidade do ato ilegal, exatamente porque, com o efeito suspensivo, é possível suspender os efeitos do ato (falta o interesse de agir-‐necessidade). A partir dessa exceção, surgem algumas observações importantes:

" Se for necessário pagar para recorrer administrativamente, cabe MS (ex: As multas ambientais, em geral, exigem que se pague a multa para depois interpor recurso administrativo).

" É possível a desistência do recurso administrativo com essas características, para permitir o cabimento do MS? SIM. Desde que a parte renuncie o recurso administrativo, poderá impetrar o MS.

Exceção da exceção: a Súmula 429 do STF: “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Veja: nos casos de ato omissivo, o efeito suspensivo não gera utilidades, pois a suspensão do nada é nada, o que torna o ato da autoridade exeqüível. Justamente por isso, ainda que exista recurso com efeito suspensivo, se o ato for omissivo, cabe MS.

b. Ato legislativo

Regra geral: não cabe o ajuizamento de MS contra ato legislativo (lei em tese), conforme dispõe a Súmula 266/STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. O motivo é muito simples: ato legislativo é norma geral, não havendo prejuízo específico para ninguém.

EXCEÇÕES:

" Lei de efeito concreto. Entende-‐se por lei de efeito concreto aquela que, por si só, causa prejuízo. Cuida-‐se de ato administrativo “com roupagem de lei”. Ex: todas as leis proibitivas são de efeito concreto (lei que proíbe o fumo em local público); leis que fixam tarifas; leis que decretam a expropriação; leis que extinguem cargos etc.

" MS contra projeto de lei ou de emenda constitucional com vício no processo legislativo. O STF tem entendido que esse mandando de segurança é privativo do parlamentar prejudicado, pois ele tem direito líquido e certo à regularidade do processo legislativo. O juiz suspende o processo legislativo e não deixa o chefe do executivo promulgar a lei.

c. Ato judicial

Regra geral: não cabe MS contra ato judicial, ainda que a decisão proferida seja inconstitucional (a revisão de decisão inconstitucional ocorre pela via de ação rescisória, embargos ou impugnação). Isso está no art. 5º, incisos I e II da Nova Lei de MS, que nada mais fez do que repetir o teor das Súmulas 267 e 268 do STF.

Mandado de segurança não é substitutivo de recurso, ação ou reclamação.

EXCEÇÕES:


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" Decisão contra a qual não caiba recurso ! Exemplos: (i) o art. 527, p. ún. do CPC, que trata do agravo de instrumento. O relator, no julgamento de agravo de instrumento, dentre outras opções, poderá: converter o agravo em retido; conceder efeito suspensivo ou liminar antecipatória. Estas decisões são irrecorríveis. (ii) No processo do trabalho prevalece o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, cabendo MS para, v.g., atacar a tutela antecipatória. (iii)

ATENÇÃO: No RE 576.847/BA, o STF entendeu que nos juizados especiais não cabe agravo, MS nem nada, deixando tudo para ser recorrido juntamente com a decisão final.

Obs.: no NCPC, o recurso de agravo de agravo passou a caber em hipóteses taxativas (art. 1.015). A jurisprudência ainda terá que se pronunciar sobre o cabimento do MS em hipóteses fora da disciplina legal.

" Decisão teratológica: muita atenção: diferentemente da hipótese anterior, nesta aqui é possível o ajuizamento do MS mesmo após o trânsito em julgado. Entende-‐se por decisão teratológica a decisão “monstruosa”. Ex: advogado apresenta defesa, que o cartório junta em processo errado, tendo o juiz reconhecido a revelia e proferido sentença desfavorável ao réu.

d. Ato político e interna corporis

O ato político é aquele praticado em nome da soberania popular. Exemplos: declarar guerra; sanção presidencial; extradição etc. O ato interna corporis, por seu turno, diz respeito a questões internas ao Poder. Ex.: questão relativas ao regimento interno do poder legislativo, sanções parlamentares etc.

Regra geral: Não cabe MS contra ato político ou interna corporis.

EXCEÇÃO: é possível o ajuizamento de MS contra ato político ou interna corporis, mas apenas em naquilo que transbordarem os parâmetros constitucionais.

LMS. Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I -‐ de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II -‐ de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III -‐ de decisão judicial transitada em julgado.

Parágrafo único. (VETADO)

3.2 Mandado de segurança coletivo

A previsão constitucional do mandado de segurança coletivo limita-‐se a estabelecer os seus legitimados:

CRFB/88. Art. 5. LXX -‐ o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:


b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados


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A pergunta que se faz é se essa previsão dos legitimados é exclusiva, ou seja, se o rol é exaustivo. Na doutrina, MARINONI defende que não. Para ele, não há razão para a garantia fundamental ser restringida. Particularmente, é a posição que deve ser defendida no MPF, pois o MP não está previsto entre os legitimados. Veremos isso com detalhe.

Perceba que o texto constitucional não tratou de maneira específica de qualquer outro ponto do MS coletivo. Por conta disso, aplica-‐se a disciplina do MS individual.

4. Disciplina infraconstitucional

A disciplina infraconstitucional do MS coletivo foi desenhada, pela primeira vez, a partir da Lei 12.016/2009. Era melhor ter mantido a omissão, diante do grave retrocesso legislativo que veremos.

4.1 Objeto

O objeto do mandado de segurança individual são os direitos individuais.

De acordo com a literalidade da lei, o objeto do mandado de segurança coletivo são os direitos coletivos e individuas homogêneos (art. 20, parágrafo único). Os direitos difusos, de acordo com a literalidade da lei, não são passíveis de impugnação via mandado de segurança.

Na doutrina, existem duas posições sobre o objeto do mandado de segurança coletivo:

1ª Corrente (ampliativa – doutrina) ! Entende que todos os interesses metaindividuais podem ser tutelados por MS coletivo (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Assim entende a doutrina majoritária (ADA PELLEGRINI GRINOVER, FREDIE, MARINONI). NO MPF, é a posição a ser defendida.

2ª Corrente (restritiva – Lei) ! O legislador, ao tratar da questão no art. 21, p. ún., acabou dando a seguinte resposta: somente é cabível o MS coletivo quando os lesados forem determináveis, ou seja, nos interesses coletivos e individuais homogêneos. Ficaram de fora, portanto, os interesses difusos.

Grave: graças à Lei 12.016/09, pela sua literalidade, não cabe mais MS coletivo para proteção de direitos difusos. Essa posição deve ser sustentada em questões objetivas.

O lesado deverá utilizar outras vias (ação popular, ação civil pública etc.). Ex.: não cabe MS coletivo para sustar uma licença ambiental concedida erroneamente.

4.2. Legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo

I. Partido político com representação no Congresso Nacional

O partido político é uma associação com a finalidade específica de administrar o poder, por meio da democracia (lei 9.096/95). O partido político pode impetrar MS coletivo, mas sua legitimidade está condicionada a que tenha representação no Congresso Nacional, ou seja, que tenha um deputado federal ou um senador efetivo – não pode ser suplente. Possuindo essa representação, o partido poderá ajuizar a ação em qualquer das suas esferas (todos os diretórios municipais, estaduais e o nacional podem propor a ação). Isso é importante, pois amplia profundamente a legitimidade no MS coletivo.

Atenção: mesmo que o partido perca a representação no transcorrer do processo, ainda assim, deverá haver o julgamento.


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Muito complicada é a questão do objeto de defesa do mandado de segurança impetrado por partido político. O art. 5º, LXX da CF parece não limitar o uso do MS coletivo por partidos políticos à defesa de seus filiados -‐ como fez expressamente para a organização sindical, entidade de classe e associação.

Seguindo essa linha, o art. 21 da Lei 12.016/09 prevê o MS coletivo para a defesa dos interesses: a) de seus integrantes ou; b) relativos à sua finalidade partidária. A CRFB não cria essa limitação para os partidos, o que faz autores como MARINONI entenderem que essa limitação seria inconstitucional, ofendendo a garantia constitucional.

Assim, qualquer interesse que esteja abrangido pela sua finalidade institucional pode ser tutelado.

Segundo o STF, o partido político NÃO pode impetrar MS coletivo para impugnar uma alíquota tributária em favor de todos (RH 196184/MA).

II. Sindicatos, entidades de classe e associações

Tais entidades, diferentemente dos partidos – que têm só uma condição -‐, só podem impetrar MS desde que observadas duas condições:

a) Constituição e funcionamento há pelo menos um ano ! Esse requisito da constituição ânua não se aplica aos sindicatos nem às entidades de classe, por uma questão de vírgula no art. 5º, LXX da CF. Essa é a interpretação do STF. Assim, somente a associação deve estar legalmente constituída a pelo menos 1 ano.

Obs.1: Dá pra se aplicar a dispensa da constituição há 1 ano prevista na LACP? Entende-‐se que não, pois o requisito da pré-‐constituição há um ano consta da própria Constituição. Não dá para aplicar as normas infraconstitucionais para afastar uma norma constitucional.

b) Defesa dos interesses de seus membros ou associados (situação diversa da LACP)

Obs. 1: No RE 181438, o STF entendeu que o interesse protegido não precisa ser típico da categoria. Quanto maior o objeto social/finalidade institucional, maior a atuação em sede de MS coletivo. Ex.: no RE 181438-‐SP, entendeu o STF que um sindicato pode impetrar MS coletivo para impugnar tributo que incida sobre a renda dos associados, vez que a renda é fruto das atividades por ele exercidas, não sendo este um direito peculiar da cassa de trabalhadores defendida pelo mandamus.

Obs.2: a Súmula 629 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09 dispensam a autorização dos associados para a impetração do MS coletivo, isso porque a legitimidade foi dada pela própria CF. A mesma coisa não se observa para a ACP contra o Poder Público.

Obs.3: a Súmula 630 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09, por sua vez, prevêem que a entidade de classe tem legitimação para o MS coletivo, ainda que a pretensão veiculada interesse apenas a parte da categoria.

4.3 Coisa julgada e litispendência no MS coletivo

De acordo com o art. 22 da Lei 12.016/09, a sentença em MS coletivo fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou da categoria. Prevê, por tanto, que essa sentença será ultra partes.


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Isso é coerente com a tentativa nefasta de transformar o MS coletivo como um instrumento a serviço de categorias determinadas, afastando-‐se a tutela dos interesses difusos.

Justamente por isso, a doutrina critica essa previsão, defendendo que ela deve ser compreendida como erga omnes, por ser inconstitucional a limitação a determinada categoria.

Obs. (LITISPENDÊNCIA): No regime de todas as ações coletivas, para que o particular possa fazer o transporte in utilibus da coisa julgada, deverá suspender a ação individual, caso tenha ajuizado a mesma. Contudo, no novo regime do MS, o modelo da suspensão da ação individual do art. 104 do CDC foi substituído pelo modelo da desistência. Ou seja: o particular deve desistir da ação individual, o que é muito perigoso, pois o prazo decadencial para ajuizamento do MS é curto (120 dias).

O objetivo da alteração foi inviabilizar a discussão individual da questão em um novo mandado de segurança, uma vez que após o julgamento da ação coletiva (improcedente), já terá passado o prazo decadencial para repropositura do MS.

Justamente por isso, para Marinoni, a previsão é inconstitucional.

5. Precedentes importantes

5.1 Súmulas do STF

Obs.: desde a promulgação da CF/88, quando nasceu o mandado de segurança coletivo, o STF somente editou as súmulas 629 e 630 sobre o tema:

Súmula 629 do STF -‐ A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Súmula 630 do STF -‐ A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

5.2 Teoria da encampação

A doutrina passou a entender que, em algumas circunstâncias, ainda que fosse indicada como coatora a autoridade errada, poderia ser julgado o MS impetrado erroneamente contra a autoridade superior à que seria a correta coatora, se ela defender o ato. A teoria da encampação consiste na defesa do ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coatora, caso em que restaria suprida a errônea indicação, com possibilidade de julgamento do MS.

Para esta teoria, o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito supriria o vício (de indicação equivocada), conseqüentemente permitindo o julgamento do MS.

No RMS 10.484/DF, o STJ previu 4 condições para que seja possível a aplicação da teoria:

i. O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;

ii. A encampação não pode gerar modificação da competência absoluta para julgamento do MS. Ex.: quem julga MS de Presidente da República é o STF e quem julga o MS contra ato dos Ministros de Estado é o STJ.


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iii. As informações prestadas para autoridade encampante devem ter esclarecido o mérito da questão, não se limitando a, exclusivamente, indicar a ilegitimidade. (manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas).

iv. Deve ser razoável a dúvida quanto à real autoridade coatora.

6. Procedimento

Quanto ao procedimento do MS coletivo, a LMS não tratou do assunto. Assim sendo, aplica-‐se o regime procedimental do mandado de segurança individual.

Há apenas uma regra específica, que estabelece o dever de ouvir o representante judicial da pessoa jurídica de direito público no prazo de 72 horas, antes de decidir sobre a medida liminar (art. 22, §2º).

Essa previsão, contudo, deve ser vista com temperamento, podendo ser mitigada de acordo com o caso concreto.

7. Atuação do MP como fiscal da lei (art. 12 da LMS) Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

A questão que se põe é saber se a intervenção do MP é obrigatória na ação de mandado de segurança. Com efeito, temos 2 correntes:

1ª Corrente (MP) ! O MP somente atua no MS, se presentes as hipóteses do art. 82 do CPC. Se o objeto for, v.g., matéria tributária, não há intervenção do órgão ministerial. De qualquer forma, o MP deve ser sempre intimado, para que verifique se possui interesse.

2ª Corrente (MP/MG) ! O MP tem que se manifestar em todos as ações de mandado de segurança, sob pena de nulidade.

É pacífico o entendimento de que o que gera nulidade do processo é a falta de oportunidade de manifestação para o MP, e não a própria manifestação. Assim, em sentença, deve-‐se oportunizar a manifestação do MP.


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MANDADO DE INJUNÇÃO E MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO Sumário: 1. Instrumentos de controle das omissões constitucionais 1.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão 1.2. Mandado de injunção

1. Instrumentos de controle das omissões constitucionais

A Constituição é uma norma jurídica e, por isso, possui uma força normativa própria. Desta forma, ela manda/obriga/determina, segundo lições de Hesse (1957).

Trata-‐se de uma norma jurídica superimperativa, possuindo imperatividade reforçada, em decorrência do princípio da supremacia da Constituição.

As nossas constituições pretéritas não eram aplicadas, em razão da inação, falta de ação do legislador constituído. Algumas normas constitucionais precisam de regulamentação, devida pelo legislador, que descumpria frequentemente os comandos constitucionais.

A síndrome de inefetividade é justamente a desobediência da Constituição, em razão da falta de regulamentação. Trata-‐se de patologia constitucional ao lado do fenômeno da constitucionalização simbólica, que reclama a identificação de mecanismos para sua concretização e, nisso, o Poder Judiciário tem assumido a importante missão de implementar a efetividade das normas constitucionais, o que tem feito por meio das técnicas de mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Obs.1: todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica. Apesar disso, apenas parte delas possui eficácia social. Entende-‐se por eficácia jurídica a qualidade da norma constitucional que está apta a produzir efeitos nas relações concretas. Por outro lado, a eficácia social consiste na potencialidade da norma vigente para ser aplicada em determinadas matérias.

A doutrina mais moderna do direito constitucional entende que todas as normas constitucionais devem possuir eficácia social, além da eficácia jurídica. A síndrome de inefetividade pode ser resolvida através de dois remédios constitucionais distintos:

• Ação direta de inconstitucionalidade por omissão;

• Mandado de injunção.

1.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Trata-‐se de inovação da CF/88, inspirada na Constituição portuguesa. O que se busca é combater uma “doença” chamada “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”.

Em outras palavras, a ADO é ação de controle concentrado que busca tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente é aplicáveis para as normas constitucionais de eficácia limitada.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão está prevista no art. 103, §2º da CF, regulamentado pela lei 9.886 (da ADI e ADC).

Art. 103, § 2º -‐ Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente


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para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-‐lo em trinta dias.

A finalidade da ADO é tornar efetiva a norma constitucional. Significa uma preocupação com a ordem constitucional objetiva em assegurar a supremacia da Constituição.

Trata-‐se de uma ação de controle abstrato de constitucionalidade. Sendo assim, a pretensão será deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo.

I. Espécies de omissão

A omissão poderá ser total ou parcial:

a) Total ! Quando não houver o cumprimento do dever constitucional de legislar. Ex.: art. 37, VII, que prevê o direito de greve para os servidores públicos.

b) Parcial ! Quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém de forma insuficiente. A inconstitucionalidade por omissão parcial se divide em:

" Parcial propriamente dita ! A lei integrativa existe, mas regula de forma deficiente o texto. Ex.: art. 7º, IV, que estabelece o direito ao salário mínimo.

" Parcial relativa ! Nesse caso, a lei existe e outorga determinado benefício a certa categoria, mas deixa de concedê-‐lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Prevalece o conteúdo da Súmula 339/STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”.

II. Objeto

A omissão impugnada é de qualquer um dos poderes: Legislativo, Executivo ou Judiciário em relação às normas que devam criar (não cabe contra desídia do juiz que não julga processo).

“São impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade [...] O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários”. (BARROSO, 2010)

• Perda de objeto: segundo entendimento clássico do STF, pendente julgamento de ADI por omissão, se a norma que não tinha sido regulamentada é revogada, a ADI por omissão deverá ser extinta por perda do objeto. Veremos, adiante, que o STF mitigou isso em julgamento de mandado de injunção.

O STF também entendia que haveria perda de objeto na hipótese de encaminhamento de projeto de lei sobre a matéria ao Congresso Nacional (ADI 130-‐2/DF). Contudo, esse entendimento foi repensado no julgamento da ADO 3.682: o Supremo entende não se justificar a demora na apreciação de projetos já propostos, passível de caracterizar uma desautorizada “conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas”, colocando em risco a ordem constitucional.

• Fungibilidade: Segundo decisão do STF, no MI 395-‐QO, não há fungibilidade da ADI por omissão com o Mandado de Injunção, tendo em vista a diversidade de pedidos.


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III. Competência

O órgão competente para apreciar a representação de inconstitucionalidade por omissão é o STF, de forma originária (art. 103, §2º, CF), porque todo controle concentrado de constitucionalidade só pode ser feito pelo Tribunal Constitucional.

Obs.: No âmbito Estadual também será possível haver ADO. Nesse caso, a competência será do TJ.

IV. Legitimidade

1ª Legitimidade Ativa ! São legitimados os mesmos da ADI genérica (previstos no art. 103 da CF), com as peculiaridades já apontadas em relação à pertinência temática. Há, aqui, um típico processo constitucional objetivo.

2ª Legitimidade Passiva ! Responderá pela ADO a autoridade ou órgão responsável pela medida para tornar efetiva a norma constitucional.

V. Procedimento

Este procedimento é praticamente o mesmo da ADI por ação. Encontra-‐se previsto na Lei 9.868/99:

1ª Antes da lei 12.063/2009, que alterou a lei 9.868/99, o STF entendia que o AGU não precisava ser citado, já que não existe ato impugnado para ele defender. Modificando esse posicionamento, a lei passou a estabelecer que o relator poderá solicitar a manifestação do AGU, cujo encaminhamento deverá ser feito no prazo de 15 dias.

2ª A Lei determina que o PGR seja ouvido em toda ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no prazo de 15 dias, depois de prestadas as informações.

3ª Não existe prazo para o seu ajuizamento (para a ADI também não há prazo).

VI. Parâmetro

Somente as normas constitucionais de eficácia limitada (não auto-‐aplicáveis) podem ser parâmetro de controle. Esse é o posicionamento majoritário.

VII. Medida cautelar

A lei 12.063/2009, que modificou a lei 9.868/99, alterou bastante a medida cautelar e a decisão de mérito.

A jurisprudência do STF, antes da alteração feita em 2009, era pacífica no sentido de que não cabia medida cautelar em ADO total (quando não existisse nenhum ato). O argumento do STF era de que, sendo o efeito da decisão de mérito apenas dar ciência ao poder competente de sua omissão (o STF não supre a omissão, apenas comunicando a omissão), não haveria sentido em dar uma medida cautelar, pois ela apenas daria ciência antecipada, sem resolver o problema da pessoa. A lei de 2009 alterou a lei 9.868/99 para admitir a medida cautelar:

Art. 12-‐F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder MEDIDA CAUTELAR, após a audiência dos órgãos ou


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autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-‐se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

O § 1º do art. 12-‐F trata dos efeitos da medida cautelar em ADO.

§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

No caso da inconstitucionalidade por omissão parcial, será possível conceder uma cautelar para suspender o ato (a depender do caso). O STF já admitia a medida cautelar em caso de omissão parcial. A novidade foi a concessão de medida cautelar por omissão total, hipótese em que os efeitos poderão ser: suspensão dos processo judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda “outra providência a ser fixada pelo Tribunal”.

§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-‐Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

VIII. Efeitos da decisão de mérito

Declarada a inconstitucionalidade, surge a dúvida quanto à possibilidade do STF elaborar a lei, para suprir a omissão. Em respeito à tripartição dos Poderes, não é permitido ao Judiciário legislar (salvo hipóteses constitucionalmente previstas, como no caso de Regimentos Internos).

A sentença proferida em sede de ADI por omissão, contudo, tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a lei e não o fez.

O art. 103, §2º, da CRFB/88 estabelece efeitos diversos para o poder competente e para o órgão administrativo:

" Poder competente ! Será dada ciência ao poder competente, não tendo sido fixado qualquer prazo para a elaboração da lei.

Art. 12-‐H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

Obs.1: Na ADO 3682 (omissão de lei complementar federal prevista no art. 18, §4º da CF para criação de municípios), sob relatoria do Min. Gilmar Mendes, diante da negligência dos parlamentares, foi dado ao Congresso Nacional prazo de 18 meses para adotar as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto1. Embora a ementa não indique o caráter coercitivo da decisão, entende Pedro Lenza que a leitura do acórdão completo dá a idéia de que, em razão do caráter mandamental da decisão,

1 Aos Municípios foi dado o prazo de 24 meses para que tivessem, pelo menos, 6 meses a mais que o Congresso, já que somente podem criar a lei depois da criação da lei complementar federal.


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o Congresso Nacional terá de legislar dentro do período de 18 meses. Inclusive, em ofício encaminhado ao Presidente do Congresso, o Presidente do STF deixou claro que findo 24 meses sem solucionar a questão dos municípios, eles seriam extintos.

" Órgão administrativo ! Deverá editar a norma no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade. Tendo em vista a existência de situações complexas, em que esse prazo não é suficiente, a lei 9.868/99 permite que, excepcionalmente, o STF estabeleça prazo diferenciado para o órgão administrativo cumprir a decisão:

Art. 12-‐H, § 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

1.2. Mandado de injunção

A Constituição (art. 5º LXXI) estabelece que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à NACIONALIDADE, à SOBERANIA e à CIDADANIA.

Seus dois requisitos são: a) norma constitucional de EFICÁCIA LIMITADA prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania; b) falta de norma reguladora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas mencionados.

Também surge para “curar” a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus defeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

Como sua finalidade é assegurar o exercício de direitos subjetivos, o mandado de injunção é instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão. Assim, será a pretensão deduzida em juízo por meio de um processo constitucional subjetivo.

I. Legitimidade ativa

A legitimidade vai depender do tipo de mandado de injunção:

" Mandado de injunção individual ! É legítima qualquer pessoa cujo direito constitucional subjetivo seja inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora.

Obs.: O STF, superando entendimento anterior, decidiu que pessoa jurídica de direito público pode impetrar MI, inclusive porque são titulares de direitos fundamentais (MI 725/SC, j. 10/05/2007).

" Mandado de injunção coletivo ! Como não existe lei regulamentadora do MI, o STF, por analogia, aplica os legitimados do mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX da CF):

Art. 5º, LXX -‐ o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:


b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos


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interesses de seus membros ou associados.

Mandado de Injunção coletivo ADO

Partido político com representação no Congresso Nacional (igual à ADO)

Partido político com representação no Congresso Nacional (igual ao MI)

Qualquer organização sindical pode (confederações, federações ou sindicatos) impetrar MI, mas devem ter pelo menos 1 ano.

Apenas a confederação sindical pode ajuizar ações de controle abstrato (ADO). Não precisam ter 1 ano.

Podem impetrar MI as entidades de classe de qualquer esfera, mas devem ser pelo menos 1 ano.

Apenas as entidades de classe de âmbito nacional podem ajuizar ação (presente em ao menos 1/3 dos Estados da Federação). Não precisam ter 1 ano.

II. Legitimidade passiva

É a mesma legitimidade da ADO. Assim, responderá pelo Mandado de Injunção a pessoa estatal responsável por regulamentar a norma, e nunca o particular.

Se o MI tem por finalidade assegurar direitos subjetivos no caso concreto, significa que alguém (que não a autoridade responsável pelo ato) terá que suportar os efeitos do exercício do direito subjetivo pleiteado por meio dessa ação.

III. Competência (arts. 102, 105, 121 e 125, CF)

Como não se trata de controle de constitucionalidade concentrado, fundado na supremacia da Constituição, o Mandado de Injunção não é da competência exclusiva do STF.

Mas o MI não é um instrumento de controle difuso como os demais. Para processar e julgar o Mandado de Injunção, o órgão tem que ter essa competência prevista na Constituição Federal, na Constituição Estadual (pode atribuir ao TJ ou ao juiz estadual, a depender da autoridade que se omitiu) ou em lei federal. Só que até hoje não há lei federal regulamentando o MI ou atribuição de competência a algum órgão jurisdicional.

Tendo em vista que não há regulamentação legal específica para o MI, visando permitir sua utilização, o STF indica a aplicação, por analogia, da legislação referente ao Mandado de Segurança.

A CF atribui competência ao:

" STF (art. 101, I, “q”) – Julga o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do:

• Presidente da República

• Congresso Nacional

• Câmara dos Deputados/Senado Federal

• Mesas de uma dessas casas

• TCU

• Tribunais superiores


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• Próprio STF

Compete ao STF, ainda, processar e julgar, em recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, II, “a”).

" STJ (art. 105, I, “h”) – Compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

" TSE (art. 121, §4º, V) – Competência para julgar em grau de recurso o MI denegado pelo TRE.

Art. 121, § 4º da CF -‐ Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

V -‐ denegarem "habeas-‐corpus", mandado de segurança, "habeas-‐data" ou mandado de injunção.

" Estados (art. 125, §1º) – Os Estados organização sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na CF, sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do Estado.

Tipo de controle

O Mandado de Injunção é hipótese de controle difuso limitado, porque a competência para exercê-‐lo é limitado pela CF.

IV. Parâmetro

Assim como no caso da ADO, somente as normas constitucionais de eficácia limitada (não auto-‐aplicáveis) podem ser parâmetro de controle, já que o controle visa suprir omissões constitucionais.

Segundo a doutrina majoritária, a CF restringe ainda mais o parâmetro do MI, definindo que somente quando houver violação de direitos fundamentais consubstanciados em normas de eficácia limitada será possível a impetração de mandado de injunção.

Mas a interpretação do STF é muito mais ampla que a interpretação realizada pela doutrina, já que ele vem aceitando a impetração de mandado de injunção em casos que não violam direitos fundamentais (a exemplo do caso do MI dos juros de 12%).

Para o STF, qualquer direito constitucional violado, se estiver em norma de eficácia limitada, pode fundamentar MI.

V. Medida cautelar

Como o STF dava ao MI as mesmas conseqüências da ADO, também não permitia liminar. Ocorre que, atualmente, é possível cautelar em ADO. Sendo assim, questionou-‐se sobre a possibilidade medida cautela.

Os pronunciamentos do Supremo são reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de injunção (STF MI 283 e STF MI 542).

VI. Procedimento e efeitos da decisão de mérito


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Aplica-‐se, analogicamente, o rito do mandado de segurança (parágrafo único do art. 24 da Lei 8.038/90). Como não há norma específica definindo quais serão os efeitos da decisão de mérito em mandado de injunção, existem quatro correntes que tratam disso:

" Corrente não concretista ! o Tribunal não supre a omissão do legislador ou do órgão administrativo. O Tribunal não concretiza a norma. O efeito da decisão é apenas de dar ciência ao Poder competente de sua omissão. Por muito tempo, essa corrente foi a dominante no STF (MI 107-‐DF). Esse posicionamento sofreu muitas críticas, na medida em que o MI ficaria esvaziado já que, tendo a mesma abrangência da ADO, o MI não realizaria sua finalidade de viabilizar o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia legislativa.

" CORRENTE CONCRETISTA GERAL ! As correntes concretistas têm, em comum, o entendimento de que o Tribunal pode concretizar a norma que vai assegurar o direito, suprindo a omissão do órgão responsável. Pode ser criticada porque o STF atua como legislador positivo. Essa corrente é concretista geral porque a norma criada pelo Tribunal tem efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas que se encontrem naquela situação.

No julgamento dos MIs 670, 708 e 712, foi adotada a corrente concretista geral, declarando o STF, por unanimidade, a omissão legislativa e, por maioria, determinando a aplicação, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado aos servidores públicos.

" CORRENTE CONCRETISTA INDIVIDUAL ! O efeito concretista é inter partes. O STF concretiza a norma apenas para as partes envolvidas na impetração.

No MI 721, o STF aderiu a essa corrente, estabelecendo os critérios para a contagem de tempo especial apenas para os servidores que impetraram o MI (até porque para cada tipo de atividade deve haver uma contagem de tempo especial diferente).

" CORRENTE CONCRETISTA INTERMEDIÁRIA ! O STF primeiro dá ciência, fixando prazo para que a omissão seja suprida, prevendo que se a omissão não for suprida no caso fixado, deverá ser aplicada uma norma concreta criada pelo próprio Tribunal. Segundo João Paulo, essa corrente seria individual, pois os efeitos seriam inter partes. Essa corrente já foi adotada no MI 232.

Não é possível afirmar qual a corrente preferida pelo STF, que seria definida pelas peculiaridades de cada caso. No caso da lei de greve o STF aplicou a corrente concretista geral porque já havia normas gerais a respeito da questão (ele basicamente determinou a aplicação por analogia da lei já existente para os trabalhadores privados). O mesmo não seria possível no caso da contagem de tempo especial (pois não havia parâmetros legislativos nos quais se basear o STF).

Pergunta-‐se: a superveniência de lei regulamentadora faz o Mandado de Injunção perder o objeto? O Plenário do STF, em fevereiro de 2013, disse que NÃO:

PLENÁRIO -‐ MANDADO DE INJUNÇÃO E AVISO PRÉVIO -‐ 2

Devem ser aplicados os critérios estabelecidos pela Lei 12.506/2011 — que normatizou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço — a mandados de injunção, apreciados conjuntamente, em que alegada omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 7º, XXI, da CF (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI -‐ aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”). A superveniência da lei não prejudicaria a continuidade de julgamento dos presentes mandados de injunção. A partir da valoração feita pelo legislador infraconstitucional, seria possível adotar-‐se, para expungir a omissão, não a norma regulamentadora posteriormente editada, mas parâmetros


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idênticos aos da referida lei, a fim de solucionar os casos em apreço. Nesse tocante, o Min. Marco Aurélio salientou a impossibilidade de incidência retroativa dessa norma. MI 943/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2013. (MI-‐943). MI 1010/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2013. (MI-‐1010). MI 1074/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2013. (MI-‐1074). MI 1090/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2013. (MI-‐1090)

Em síntese: o fato de ter surgido lei regulamentadora não faz o mandado de injunção perder o objeto, pois a nova lei não pode retroagir! Assim, devem ser aplicados aos mandados de injunção em curso os mesmos parâmetros da nova lei!

VII. Quadro sinóptico de diferenças: ADO x MI:

A finalidade da ADO é assegurar a força normativa da Constituição, proteger a ordem constitucional objetiva. Trata-‐se, pois, de controle abstrato, em tese.

O mandado de injunção, por outro lado, é instrumento de controle concreto. Mais diferenças podem ser traçadas:

ADO Mandado de Injunção

Quanto à finalidade

Controle abstrato

Controle concreto

Quanto à pretensão

Processo constitucional objetivo

Processo constitucional subjetivo

Quanto à competência

É do STF, havendo controle concentrado.

Não é qualquer órgão do judiciário que pode julgar o MI.

Segundo a CF, somente o STF, STJ, TSE e TRE (arts. 102, I, “q”; 105, I, “h”; art. 121, §4º, V). Por óbvio, os Estados-‐membros podem criar o MI em seu âmbito.

Para a doutrina, há, aqui, um controle difuso limitado.

Parâmetro

Segundo José Afonso da Silva, apenas normas constitucionais de eficácia limitada (ou não auto-‐aplicáveis).

Segundo a maioria da doutrina, somente normas que consagram direitos fundamentais podem ser parâmetro em mandado de injunção. O STF, todavia, faz uma interpretação ampla deste parâmetro, não restringindo apenas aos direitos fundamentais.

Legitimidade ativa

A legitimidade ativa é aquela prevista no art. 103 da CF:

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ajuizar mandado de injunção (art. 5º, inc. LXXI).

O MP também é legitimado, quando se tratar de direitos difusos, coletivos ou individuais


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I -‐ o Presidente da República;

II -‐ a Mesa do Senado Federal;

III -‐ a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV -‐ a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; [pertinência temática]

V -‐ o Governador de Estado ou do Distrito Federal; [pt]

VI -‐ o Procurador-‐Geral da República;

VII -‐ o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII -‐ partido político com representação no Congresso Nacional;

IX -‐ confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. [pt]

indisponíveis, em face do que dispõe o art. 129, II e III.

Para a doutrina majoritária, órgãos públicos não podem impetrar mandado de injunção. Dirley da Cunha discorda, já que órgãos podem impetrar MS.

Há, ainda, o mandado de injunção coletivo, segundo entendimento do STF. Os legitimados, por analogia, são os mesmos do MS coletivo (art. 5º, LXX).

Legitimidade passiva

Segundo o STF, recai, exclusivamente, no órgão ou entidade encarregados da elaboração da norma regulamentadora. Mais ninguém (nem mesmo aquele que irá suportar a decisão, no caso do MI).

Se o projeto de lei for de iniciativa exclusiva ou privativa, a legitimidade passiva do MI e ADIO será do responsável pelo projeto.

Atenção às provas de concurso: não pode a autoridade que deveria ter elaborado a norma ajuizar essas ações, ainda que a legitimidade seja concorrente.

Decisão de mérito

Segundo previsão do art. 103, §2º2, CF, o efeito da ADIO é apenas o de dar ciência ao Poder competente para adoção das medidas necessárias e, em se tratando de autoridade administrativa, para fazê-‐lo em 30 dias (caráter mandamental).

Na ADI 3682, o STF fixou um prazo de 18 meses para que a omissão fosse suprida. Esse prazo, todavia, consistiu em mero “parâmetro temporal razoável”, não se fixando qualquer sanção pela inércia (não é peremptório).

Os efeitos dependem da corrente adotada:

a) Não concretista

b) Concretista

b.1 Concretista geral

b.2 Concretista individual

b.3 Concretista intermediária

Liminar

O STF vinha admitindo concessão de medida cautelar só para o caso de omissão parcial. Com a lei 12.063/09, alterando a Lei 9.868, passou a

Como o STF adotava a corrente não concretista, sempre aderia ao entendimento defendido na AIO: não cabimento de medida liminar.

2 Art. 103. §2º -‐ Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-‐lo em trinta dias.


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ser admitida a medida cautelar tanto para a omissão parcial como para a total.

O curioso é que, apesar de passar a admitir, em algumas decisões, a corrente concretista, ainda assim o STF não admite liminar em mandado de injunção.

Mesmo com a Lei 12.063/2009, o Tribunal continuou não admitindo a medida liminar.

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