Marly Moreira Couto Criales

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Marly Moreira Couto Criales

Nulidade no Auto de Infrao

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO

2014

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP


Nulidade no Auto de Infrao

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca

Examinadora da Pontifcia Universidade

Catlica de So Paulo, como exigncia

parcial para obteno do ttulo de

MESTRE em Direito Tributrio, sob a

orientao da Profa. Dra. Clarice von

Oertzen de Arajo.

SO PAULO

2014

Banca Examinadora

______________________________________

______________________________________

______________________________________

Com todo meu amor a Jos Eimar, Luiz

Andr e Margarida Maria.

AGRADECIMENTO

Primeiramente, a Deus pela ddiva da vida e a beno nesta produo.

Ao meu marido e melhor amigo, Luiz Andr, que me apoiou e ajudou na

realizao deste sonho.

Aos meus pais, Margarida Maria e Jos Eimar, pelo amor incondicional e que

sempre me incentivaram a estudar, fazendo nascer o sonho que hoje realizo. Nada

seria sem os seus ensinamentos.

Aos meus irmos, Beatriz e Rogrio, pelas alegrias que seus filhos, Gustavo e

Leonardo, me do e por compreenderem a minha ausncia durante este ltimo ano.

minha cunhada Gladys e sua famlia por me ajudarem no abstract.

Aos meus melhores amigos, Taciana, Marcia e Luiz, pelas palavras de apoio

e incentivo.

minha orientadora, Clarice von Oertzen de Arajo, que no s contribuiu

para a produo deste trabalho com suas orientaes, mas proporcionou meu

amadurecimento profissional e intelectual.

Professora Fabiana Del Padre Tom e ao Professor Tcio Lacerda Gama

pelas contribuies preciosas no exame de qualificao.

Aos professores de mestrado: Paulo de Barros Carvalho, Charles Willian

Mcnaughton, Estevo Horvath, Roque Antonio Carrazza e Robson Maia Lins, por

todos os ensinamentos e discusses.

Ao Rui e Rafael que sempre foram atenciosos e dispostos a me ajudarem.

A todos que direta ou indiretamente contriburam para a produo deste

trabalho.

Nulidade no auto de infrao


RESUMO: O objetivo do trabalho estudar as invalidades no auto de infrao por

desrespeito aos requisitos obrigatrios para a sua lavratura, com a finalidade de

determinar os critrios de classificao das espcies de invalidades, vcios e seus

efeitos, relacionado aos requisitos no art. 10 do Decreto n. 70.235/72. O estudo tem

incio com o entendimento de norma jurdica como uma construo do ser humano

ao interpretar os textos de lei e atribuir-lhes significao. Trabalha a invalidade como

anttese da validade, e analisa os conceitos de validade, existncia e eficcia das

normas jurdica. Em seguida, estuda o auto de infrao como ato administrativo para

definir que os seus requisitos de lavratura so compostos de elementos intrnsecos e

pressupostos de validade. Por fim, analisa as teorias de invalidade e sua aplicao

no Direito Tributrio, para concluir que so duas as espcies de invalidade, nulidade

e anulabilidade, as quais se relacionam com os vcios materiais e formais.

Palavras-chave: Auto de Infrao; Nulidade; Anulabilidade; Vcios; Efeitos.

Nullity of Tax Notice


ABSTRACT: This papers purpose is to study the invalidities on the tax notice for

disrespect of mandatory requirements for its transcription with the purpose of

determining the criteria for the classification of types of invalidities, defects and their

effects, related to the requirements of act 10 of decree 70.235 /72. The study begins

with the understanding of the rules of law as a construction of the human being to

interpret the texts of law and give them meaning. It works invalidity as the antithesis

of validity, and analyzes the concepts of validity, existence and effectiveness of legal

standards. Then, it studies the tax notice as an administrative act to define that their

requirements for transcription are composed of intrinsic elements and assumptions of

validity. Finally, it analyzes the theories of invalidity and its application in Tax Law, to

conclude that there are two types of invalidity, nullity and voidability, which relate to

material and formal defects.

Keywords: Tax notice; Nullity; Voidability; Defects; Effects.

LISTA DE ABREVIATURAS

AgRg Agravo Regimental

ART. Artigo

CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

CC Cdigo Civil

CTN Cdigo Tributrio Nacional

DCTF Declarao de dbitos e crditos tributrios federais

DIPJ Declarao de informaes econmico-fiscais da Pessoa Jurdica

DIRPF Declarao do Imposto sobre a Renda de Pessoa Fsica

IRPJ Imposto de Renda de Pessoa Jurdica

LPA Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999

MPF Mandado de Procedimento Fiscal

MS Mandado de Segurana

PAF Decreto n. 70.235, de 06 de maro de 1972

REsp Recurso Especial

RFB Receita Federal do Brasil

RMIT Regra-Matriz de Incidncia Tributria

RMS Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana

STJ Superior Tribunal de Justia

STF Supremo Tribunal Federal

TDPF Termo de Distribuio de Procedimento Fiscal

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10

CAPTULO I NORMA JURDICA ........................................................................... 16

1. DIREITO: LINGUAGEM E REALIDADE ...................................................................... 16

2. A NORMA JURDICA NO CONSTRUCTIVISMO LGICO-SEMNTICO ............................ 17

2.1. Estrutura Lgica: A C ........................................................................... 20

2.2. Norma jurdica tributria ............................................................................ 25

3. NORMA JURDICA COMPLETA ............................................................................... 27

4. NORMA: ABSTRATA E CONCRETA, GERAL E INDIVIDUAL ........................................... 31

5. PROCESSO DE POSITIVAO DO DIREITO .............................................................. 33

CAPTULO II EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DA NORMA JURDICA .... 38

1. EXISTNCIA E VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS .................................................. 38

1.1. Teoria de Pontes de Miranda .................................................................... 39

1.2. Teoria de Norberto Bobbio ........................................................................ 41

1.3. Teoria de Paulo de Barros Carvalho ......................................................... 44

1.4. Nossa posio .......................................................................................... 46

2. EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS ....................................................................... 49

CAPTULO III AUTO DE INFRAO .................................................................... 53

1. AUTO DE INFRAO ............................................................................................ 53

2. AUTO DE INFRAO E O ATO ADMINISTRATIVO ....................................................... 62

3. AUTO DE INFRAO E OS ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ............................... 66

4. AUTO DE INFRAO E OS REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO .............................. 69

4.1. Elementos intrnsecos ............................................................................... 72

4.2. Pressupostos de validade ......................................................................... 75

CAPTULO IV INVALIDADE DO AUTO DE INFRAO....................................... 81

1. HISTRICO DA TEORIA DA NULIDADE .................................................................... 81

2. INVALIDADE NO DIREITO CIVIL ............................................................................. 83

3. INVALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................ 87

4. INVALIDADE NO DIREITO TRIBUTRIO ................................................................... 94

5. PRINCPIO DO PREJUZO ...................................................................................... 98

6. ATOS IRREGULARES ......................................................................................... 105

7. VCIOS NO AUTO DE INFRAO........................................................................... 109

CONSIDERAES FINAIS .................................................................................... 120

REFERNCIAS ....................................................................................................... 129

10

INTRODUO

O direito tributrio regido por princpios gerais e especficos. Dentre esses

princpios, destacamos o da estrita legalidade e da tipicidade, inerentes ao sistema

tributrio, que preveem que os entes tributantes Unio, Estados, Distrito Federal e

Municpios s tm competncia para tributar consistente em instituir, arrecadar e

fiscalizar os tributos nos estritos limites das leis em vigor.

Esses princpios garantem aos contribuintes no sofrerem abusos na

tributao, bem como asseguram ao ordenamento jurdico sua necessria

estabilidade junto com o princpio da segurana jurdica.

O desrespeito a esses princpios gera uma ilegalidade no ato de produo

normativa por haver um desajuste entre as disposies legais (norma abstrata e

geral) e a norma jurdica introduzida (norma concreta e individual), que pode

acarretar a expulso da norma do sistema pela decretao de sua nulidade.

Nesse contexto, o presente estudo ser realizado, destacando os seguintes

aspectos:

O auto de infrao ato administrativo em que o Fisco, constatando a

ocorrncia de um ato ilcito, efetua o lanamento de ofcio do tributo, quando for o

caso, e aplica a penalidade ao infrator.

Para a lavratura do auto de infrao, a lei prescreve requisitos essenciais de

procedibilidade e de contedo. O desrespeito a um desses requisitos pode gerar um

defeito (vcio) na norma jurdica introduzida e, consequentemente, uma ilegalidade

que acarrete a decretao de nulidade do ato normativo, fazendo cessar a

produo dos efeitos e gerando ao Fisco, a depender do vcio o efeito: da extino

11

do crdito tributrio; ou da possibilidade de lavrar novo auto de infrao ou

lanamento de ofcio para constituir o crdito tributrio.

Nesse contexto, realizaremos o nosso estudo na anlise dos requisitos legais

para a lavratura do auto de infrao e os possveis desajustes na norma introduzida,

pretendendo sistematizar as nulidades para classificar suas espcies; os vcios e

seus efeitos.

Tentaremos responder s seguintes perguntas durante a exposio:

1) Como regido e aplicado o sistema das nulidades no Direito

Tributrio? Quais so os seus critrios?

2) Quais so as espcies de nulidades?

3) Quais so os vcios e seus efeitos?

4) Na relao com os requisitos de lavratura do auto de infrao, como se

processa a sistematizao em relao nulidade?

Para tanto, antes de expormos o percurso da pesquisa, fixamos trs

premissas que consideramos relevantes compreenso do assunto com o fim de

garantir coerncia produo cientfica.

A primeira premissa fixada que trabalhamos com as normas jurdicas

vigentes. Partimos do conceito de direito positivo como o conjunto de normas

jurdicas vlidas em uma determinada sociedade. Tudo, para ser direito, norma

jurdica, inserida no ordenamento por ato: (i) Poder Legislativo na edio de leis; (ii)

Poder Judicirio nas prolaes de sentenas e acrdos; (iii) Administrao Pblica,

por meio, especialmente, da edio de atos administrativos, em que destacamos o

auto de infrao; e (iv) particular, por exemplo, na emisso do autolanamento e do

lanamento por declarao.

12

A segunda premissa fixada a de que entendemos nulidade como a

invalidade1 da norma jurdica. Com isso, trabalhamos a nulidade como a anttese

da validade, fixando o entendimento, neste momento, de que o rol do art. 59 do PAF,

que trata das nulidades, exemplificativo2.

Ademais, o termo nulidade ambguo, sendo utilizado para denotar o

gnero e a espcie. Logo, para assegurar o rigor cientfico, a partir deste momento,

o denominaremos de invalidade3.

A terceira premissa que fixamos que analisaremos o auto de infrao no

mbito da competncia tributria da Unio, que regido pelo Decreto n. 70.235/72,

que trata do Processo Administrativo Fiscal, e pela Lei n. 9.784/99, que estabelece

as normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao

Federal.

Alm da fixao das premissas, o conhecimento cientfico requer a aplicao

de um mtodo em que o sujeito cognoscente determina um sistema de referncia

para se aproximar do objeto de estudo e construir um discurso cientfico coerente.

1 Fica superada a corrente que defende que nulidade a aplicao de uma sano por desrespeito

ao preceito legal, defendida por: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio

Magalhes Gomes Filho (As nulidades no processo penal. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2011, p. 26); Clovis Bevilaqua (Theoria geral do direito civil. Atualizada por Achilles Bevilaqua. 6. ed.

Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1953, p. 3); e Maria Helena Diniz (Curso de direito civil

brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 557).

2 NEDER, Marcos Vinicius; LPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo fiscal federal

comentado. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 478.

3 No captulo IV empregaremos o termo teoria da nulidade ao se referir as correntes que discorrem

sobre a invalidade. Essa expresso se adequar por ser a denominao utilizada pela doutrina no

estudo do tema.

13

Optamos por utilizar no desenvolvimento deste trabalho o mtodo do

Constructivismo Lgico-Semntico, que foi desenvolvido por Lourival Vilanova e

aprofundado por Paulo de Barros Carvalho4.

Esse mtodo tem como referencial filosfico a Filosofia da Linguagem que

entende: (i) a linguagem cria a realidade; (ii) s conhecemos o que apreendido

pela linguagem; (iii) o ser humano atribui os sentidos (significados) aos termos

lingusticos com base nas suas referncias culturais, a fim de criar a realidade; e (iv)

a linguagem fenmeno comunicacional que precisa ser interpretada para haver

comunicao. Utiliza a Semitica nesse processo.

Nesse referencial, o direito concebido como um fenmeno lingustico em

que para ser compreendido (interpretado) necessria a atribuio de significados

aos enunciados prescritivos, do qual os textos do direito positivo so ambguos e

vagos, cabendo ao Cientista do Direito, ao interpret-los, dar coerncia mensagem

legislada.

Assim, o mtodo que trabalharemos tem duas vertentes: a) a atribuio de

sentido construda (Constructivismo) pelo sujeito ao interpretar os fenmenos

lingusticos; e a interpretao opera no b) plano lgico-semntico (Lgico-

Semntico) com o fim de dar formalismo ao discurso e uma aproximao do objeto.

No se trata de abandonar o plano pragmtico, mas de dar nfase a esses dois

planos.

Nesse contexto, o Cientista do Direito decompe o seu objeto de estudo em

uma linguagem formalizada para garantir rigor ao discurso cientfico, extraindo s

4 TOM, Fabiana Del Padre. Vilm Flusser e o Constructivismo Lgico-Semntico. In.: HARET,

Florence; CARNEIRO, Jerson (Coord.). Vilm Flusser e juristas: comemorao dos 25 anos do grupo

de estudos Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Noeses, 2009, p. 323.

14

ambiguidades e vaguezas com aplicaes de conceitos de Lgica Jurdica e de

Semitica.

Nessa conjuntura, o estudo foi sistematizado em quatro captulos dos quais

percorremos estudos pela Teoria Geral do Direito, Direito Civil, Direito

Administrativo, Direito Tributrio e Direito Processual Tributrio.

No primeiro captulo trataremos da definio de norma jurdica. Iniciamos com

uma breve introduo do direito na metodologia do Constructivismo Lgico-

Semntico. Analisando a Teoria Geral do Direito, discorreremos sobre o conceito de

norma jurdica no mtodo de trabalho e sua estrutura lgica; a norma jurdica

completa; a classificao da norma quanto estrutura dual; e o processo de

positivao do direito. Durante o captulo faremos a aplicao dos conceitos gerais

no Direito Tributrio.

Fixada a premissa de que a invalidade a anttese de norma jurdica vlida,

que tem como consequncia a cessao da produo dos seus efeitos, se faz

necessrio discorrer sobre validade e eficcia, que ser objeto do segundo captulo.

Neste captulo faremos um corte nas teorias da validade da norma jurdica para

trabalharmos com as vertentes de validade e existncia, pois o tratamento das

invalidades se relaciona com esses institutos jurdicos, devendo, assim, ser firmada

uma posio para a coerncia do discurso cientfico.

No terceiro captulo trataremos do conceito de auto de infrao e os seus

requisitos de lavratura. J aproveitamos para afirmar que auto de infrao ato

administrativo e com isso necessrio estudar o seu regime jurdico. Assim, faremos

incurses no Direito Administrativo para discorrer sobre o conceito, atributos e

requisitos dos atos administrativos, relacionando, por todo o captulo, aos aspectos

do auto de infrao.

15

Por fim, no quarto captulo, discorremos sobre a invalidade aplicada no auto

de infrao. Iniciaremos com um breve relato da origem histrica do instituto para,

em seguida, traarmos a sua aplicao no Direito Civil, no Direito Administrativo e no

Direito Processual Tributrio. Delimitaremos as suas espcies e os critrios de

classificao no Direito Tributrio, os vcios e seus efeitos, relacionando-os com os

conceitos do captulo anterior quanto aos requisitos de lavratura do auto de infrao.

Ressaltamos que no decorrer do estudo analisaremos, quanto aplicabilidade

das invalidades no Direito Tributrio, para o fim de sua sistematizao e resposta s

perguntas formuladas, as decises dos tribunais administrativos e judiciais, em

especial do CARF, do STJ e do STF, quando houver aplicao.

No pretendemos com esse estudo esgotar o tema, mas fazer reflexes sobre

a invalidade aplicvel ao auto de infrao para o fim de analisar as posies

doutrinrias (teoria) e jurisprudenciais (prtica), na tentativa de confirm-las ou

infirm-las quanto posio que fixaremos.

16

CAPTULO I NORMA JURDICA

1. Direito: linguagem e realidade

O direito consiste em um conjunto de normas jurdicas que tem o fim de

regular as condutas intersubjetivas dos cidados em uma sociedade. o

instrumento do Estado para intervir no meio social5.

Nesse sentido, h a orientao das condutas para os valores que a sociedade

quer ver realizados com o propsito de organizar a vida em sociedade.

Podemos defini-lo: Direito um corpo de regras que se voltam para a regio

material das condutas intersubjetivas 6.

Assim, o direito cria a sua prpria realidade ao eleger os eventos, que

ocorridos no mundo fenomnico, tero o condo de constiturem o fato jurdico

quando vertidos em linguagem. Isso porque s possvel conhecer a realidade no

momento em que so atribudos significados aos dados brutos e constituda em

linguagem7.

Nisso podemos afirmar que h dois acontecimentos que retratam a realidade

jurdica: o evento e o fato jurdico. O evento um acontecimento no mundo

5 CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. 5. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p.

21.

6 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Fundamentos Jurdicos da Incidncia. 9. ed. So

Paulo: Saraiva, 2012, p. 216.

7 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Interpretao e aplicao do direito. In.: HARET, Florence;

CARNEIRO, Jerson (coord.). Vilm Flusser e juristas: comemorao dos 25 anos do grupo de

estudos Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Noeses, 2009, p. 258.

17

fenomnico. O fato o relato em linguagem competente do evento ocorrido.

Somente aps esse relato que se torna conhecido o evento e criada a realidade.

O relato do evento em linguagem ato realizado pelo ser humano que

constata a sua ocorrncia e fala dele.

No mais, a linguagem o veculo que o homem se utiliza para se comunicar,

e o direito positivo, como conjunto de normas jurdicas vlidas que tem como

destinatrios os cidados da sociedade, um sistema comunicacional.

Assim, entendemos que o direito um sistema lingustico composto

unicamente de normas voltadas a regular as condutas intersubjetivas8, e que para

conhec-lo preciso compreend-lo, interpretando-o, construindo seu contedo,

sentido e alcance. Nesse contexto, trata-se de um fenmeno comunicacional

representado pela linguagem prescritiva de condutas.

Esse o parmetro segundo o qual desenvolveremos nosso trabalho.

2. A norma jurdica no Constructivismo Lgico-Semntico

O direito fenmeno comunicacional representado pela linguagem prescritiva

de condutas no signo simblico9, composto unicamente de normas jurdicas. Mas, o

que norma jurdica no contexto da nossa metodologia (o Constructivismo Lgico-

Semntico)?

8 OLIVEIRA, Vivian de Freitas e Rodrigues de. Lanamento Tributrio como ato administrativo. So

Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 28.

9 Clarice von Oertzen de Arajo descreve que a natureza simblica do signo tratamento das normas

abstratas. Na concretude, o signo indicial por ser afetado pelo objeto dinmico (op. cit., p. 34).

18

A definio de norma jurdica que utilizamos se diferencia de outras acepes

em que: norma jurdica o prprio texto de lei (a lei publicada no Dirio Oficial)10;

que do texto de lei se extrai o contedo da norma11; ou que o conjunto de textos de

lei como sistema jurdico em sua unidade12.

Partimos do entendimento de que norma jurdica o mnimo de manifestao

dentica de sentido completo representada por um antecedente que implica um

consequente e compreende em sua definio: a significao que obtemos a partir

da leitura dos textos do direito positivo13. Expliquemos:

O intrprete tem o primeiro contato com as leis (textos de lei). Este o ponto

de partida para a construo da significao e transmisso da mensagem dentica

desejada pelo legislador. Contudo, como manifestao em linguagem, para construir

a norma jurdica, o intrprete precisa atribuir valores aos smbolos (signos) por meio

da interpretao pelo percurso gerador de sentidos. Esse o processo de

interpretao a ser percorrido pelo intrprete para a construo da norma jurdica.

PAULO DE BARROS CARVALHO14 descreve o percurso gerador de sentido

em quatro fases de interpretao: plano da expresso; plano da significao; plano

do contedo; e plano da sistematizao.

10

Joo Maurcio Adeodato ressalta que para a Escola da Exegese Francesa, norma jurdica a lei

(Uma teoria retrica da norma jurdica e do direito subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011, p. 158).

11 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Almedina:

Coimbra, Portugal, 2003, p. 1218; e GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a

interpretao/aplicao do direito. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 28.

12 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. 2. ed. So Paulo: Noeses,

2010, p. 278.

13 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 40.

14 Ibid., 2012, p. 114 e ss.

19

O plano da expresso compreende a anlise dos textos de lei em sua

literalidade como frases soltas sem significado. So as marcas de tinta no papel,

como suporte fsico, e trata-se do contato sensorial do intrprete, de onde parte para

a construo da significao.

Aps esse primeiro contato, o intrprete precisa iniciar a atribuio de

sentidos, passando para o plano da significao, em que comea a adotar valores

unitrios aos vrios signos, que encontrou justapostos, selecionando significaes e

compondo segmentos portadores de sentido15. Nesse plano, o intrprete constri os

enunciados prescritivos por meio do agrupamento das frases soltas em significados

voltados ao objeto do direito: a prescrio das condutas. Comeamos a ter uma

mensagem veiculada, mas que ainda no a norma jurdica.

Construdos os enunciados prescritivos, o intrprete passa ao plano do

contedo, em que agrupar esses enunciados para a composio da norma jurdica

em seu esquema de juzo implicacional, ou seja: um antecedente que implica um

consequente. Nesse plano h a norma jurdica, e transmitida a mensagem

dentica desejada pelo legislador, com a prescrio da conduta a ser obedecida

pelos seus destinatrios.

Por fim, no plano da sistematizao, as normas jurdicas so organizadas em

uma estrutura hierrquica por traos de coordenao e de subordinao, formando o

sistema jurdico em sua unidade significativa de escalonamento normativo.

Logo, o texto de lei se diferencia da norma jurdica16. A doutrina17 utiliza para

essa diferenciao dois termos, respectivamente: norma jurdica em sentido amplo e

norma jurdica em sentido estrito.

15

CARVALHO, loc. cit.

16 TOM, 2009, p. 324.

20

Nesse contexto, o intrprete, a partir da leitura do(s) texto(s) de lei constri a

norma jurdica ao agrupar os enunciados prescritivos no esquema de juzo

implicacional, em que a norma jurdica uma construo intelectual da mente do

intrprete.

Assim, percorremos do suporte fsico, como o texto de lei, para a significao

da norma jurdica, como mensagem dentica completa.

Mas, qual a mensagem transmitida pelo legislador ao destinatrio da norma,

ou seja, o que veiculado pela norma jurdica?

O direito um sistema que regula as condutas intersubjetivas dos cidados

durante um lapso de tempo (vigncia temporal) e em um determinado espao

(vigncia territorial). As condutas reguladas so: obrigatria, proibida ou permitida.

Assim, a norma jurdica transmite comandos: obrigatrios, permitidos e proibidos na

estrutura lgica representada por um antecedente que implica um consequente. Isso

constitui a articulao lgica da norma jurdica (juzo implicacional) que passamos a

estudar.

2.1. Estrutura Lgica: A C

A estrutura da norma jurdica composta de um antecedente que implica um

consequente. Essa a estrutura lgica de toda e qualquer norma jurdica para ter a

unidade mnima e irredutvel de significao dentica.

17

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e Mtodo. 4. ed. So Paulo: Noeses,

2011, p. 128; LINS, Robson Maia. O Supremo Tribunal Federal e norma jurdica: aproximaes com o

Constructivismo Lgico-Semntico. In.: HARET, Florence; CARNEIRO, Jerson (Coord.). Vilm

Flusser e juristas: comemorao dos 25 anos do grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. So

Paulo: Noeses, 2009, p. 372-373; e OLIVEIRA, op. cit., passim.

21

Nesse sentido, a norma jurdica apresenta homogeneidade sinttica, mas

heterognea semntica e pragmaticamente, porque cada norma jurdica apresenta

contedo e aplicao diferentes18.

A mensagem veiculada na norma jurdica a previso de um comportamento

desejado pelo sistema que consiste em uma conduta (obrigatria, proibida ou

permitida) a se manifestar pela ocorrncia de um evento relacionado ao surgimento

de uma relao jurdica.

Nesse contexto, o legislador, ao descrever a norma jurdica, seleciona os

eventos que considera importantes para configurarem como fatos jurdicos e que

tero o condo de fazerem surgir os efeitos jurdicos por meio da instaurao da

relao jurdica.

Assim, no antecedente da norma jurdica est a descrio do evento e no

consequente a instaurao da relao jurdica com a previso da conduta a ser

obedecida e seus efeitos jurdicos.

Podemos representar por: D (A C), em que: D dever-ser; A o

antecedente (descrio do evento); C, o consequente (previso da relao

jurdica); e (implicao), que um conectivo condicional que tem a funo de

estabelecer um nexo-causal entre a causa (antecedente) e o efeito (consequente), e

se apresenta como functor neutro.

Mas quais os elementos mnimos necessrios para a identificao do

antecedente e do consequente?

18

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento Tributrio. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 2010,

p. 34.

22

A doutrina diverge quanto aos elementos mnimos. Portanto, preferimos

trabalhar com a doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO19 que elenca critrios

mnimos para a identificao do fato jurdico e da instaurao da relao jurdica.

O antecedente tem a funo de descrever um fato (de possvel ocorrncia ou

jurdico), que nos critrios material, espacial e temporal20 possibilitam a sua

delimitao. a causa para a implicao dos efeitos jurdicos previstos no

consequente.

O critrio material pode ser descrito na projeo para o futuro ou passado. Na

projeo para o futuro, descreve um evento de possvel ocorrncia no mundo

fenomnico e composto por um verbo no impessoal, infinito e de predicao

incompleta. No passado, representando a concretude do evento, o seu relato em

linguagem competente para constituir o fato jurdico.

O critrio espacial a delimitao do local em que deve ocorrer ou ocorreu o

evento, em sua projeo para o futuro ou para o passado, respectivamente. No

futuro, pode estar implcito ou explcito na norma, mas deve ser possvel identific-lo.

O critrio temporal tem as informaes para determinar o momento da

ocorrncia do evento. Explica AURORA TOMAZINI DE CARVALHO21 que o critrio

temporal no para determinar o instante em que se instaura o vnculo jurdico, mas

a delimitao da ocorrncia do evento. O vnculo instaurado, segundo nossa

premissa, quando vertido em linguagem competente, em que constitudo o fato

jurdico.

19

CARVALHO, 2011, p. 255-256.

20 Id., 2012, p. 243.

21 CARVALHO, 2010, p. 398.

23

No mais, o critrio temporal tem duas funes: a) direta, de identificar com

exatido o momento da ocorrncia do evento relevante para o direito; e b) indireta,

que a determinao das regras vigentes a serem aplicadas a partir do momento da

ocorrncia do evento.

J, o consequente tem a funo de estabelecer o vnculo relacional entre dois

ou mais sujeitos perante um objeto com a aplicao do efeito jurdico previsto pelo

legislador. Seus critrios de identificao so o pessoal e o quantitativo22, e

representado pelo functor dentico para regular as condutas modalizando em

obrigatrio, proibido ou permitido.

H doutrinadores23 que determinam que deve conter no consequente um

critrio espacial e um critrio temporal para determinar o momento e o local em que

deve ser cumprida a prestao. Entendemos ser desnecessrio, posto que o

cumprimento ou no da prescrio normativa elemento de outra norma jurdica

que descreve o evento do descumprimento ou cumprimento da conduta com os seus

efeitos: aplicao de penalidade ou extino da obrigao, por exemplo.

O critrio pessoal identifica os sujeitos da relao jurdica a ser instaurada e

contm o sujeito ativo e o sujeito passivo. O sujeito ativo tem o direito subjetivo em

relao ao objeto (prestao pecuniria), e o sujeito passivo o dever jurdico.

Necessariamente, um dos sujeitos eleito pelo legislador deve ter relao com o

evento descrito no antecedente24.

22

J aplicamos a denominao e os elementos do Direito Tributrio. Na Teoria Geral do Direito

denominado de critrio prestacional. Esse critrio indica a conduta que o sujeito passivo deve prestar

ao sujeito ativo. o ncleo do direito por regular as condutas intersubjetivas (CARVALHO, 2010, p.

409-410).

23 Lus Cesar de Queiroz tem esse entendimento (CARVALHO, 2010, p. 401).

24 Ibid., p. 403.

24

Segundo PAULO DE BARROS CARVALHO25, direito subjetivo [...] a

faculdade que tem o sujeito ativo da relao jurdica de exigir do sujeito passivo o

cumprimento do dever jurdico estipulado na proposio normativa, e [...] O dever

jurdico que pode ser exigido pelo titular do direito subjetivo sempre uma ao ou

omisso do ser humano, e seu descumprimento desencadeia a aplicao de medida

juridicamente sancionadora.

O critrio quantitativo a conduta que o sujeito passivo deve prestar ao

sujeito ativo, representado pela base de clculo e pela alquota. o ncleo do direito

como regulador de condutas intersubjetivas, e, para fins do nosso estudo, a

prestao pecuniria de entregar aos cofres pblicos a importncia devida em

pecnia constituda no crdito tributrio ou na aplicao da penalidade.

Assim, representamos: D [(cm . ct . ce) (cp . cq], em que se ocorrer o

evento descrito no antecedente (A), ento, dever-ser o consequente com a

instaurao da relao jurdica (Rj) entre os sujeitos Sa e Sp, na qual uma conduta

ser obrigatria, permitida ou proibida entre eles:

[...] (i.a) hiptese, pressuposto ou antecedente (H), cuja funo

descrever uma situao de possvel ocorrncia (f), que funciona

como causa para o efeito jurdico almejado pelo legislador; e (i.b)

consequente ou tese (C), cuja funo delimitar um vnculo

relacional entre dois sujeitos (SRS), que se consubstancia no efeito

almejado; e (ii) conectivo condicional (), tambm denominado

vnculo implicacional, cuja funo estabelecer o liame entre a

25

CARVALHO, P. B., 2009, p. 64-65.

25

causa e o efeito ao imputar a relao prescrita no consequente

normativo, caso verificada a situao descrita na hiptese26.

Por fim, aplicamos a estrutura lgica da norma jurdica e seus critrios de

identificao em dois exemplos do Direito Tributrio para o fim de confirmar a teoria:

a) RMIT IRPJ: no antecedente, o critrio material auferir renda, o critrio

espacial no Territrio Nacional, e o critrio temporal no perodo de 1 de janeiro a 31

de dezembro. No consequente, o critrio pessoal tem a Unio como sujeito ativo e o

contribuinte como sujeito passivo; e no critrio quantitativo, a base de clculo o

valor da renda e a alquota que varia entre 7%; 15%; 22,5% e 27,5% a depender da

base de clculo; e

b) Lanamento de ofcio por omisso de receita de IRPJ: no antecedente, o

critrio material omitir renda, o critrio espacial no Territrio Nacional, e o critrio

temporal no perodo apurado pelo Fisco. No consequente, no critrio pessoal, a

Unio o sujeito ativo e o contribuinte o sujeito passivo, e no critrio quantitativo a

base de clculo o valor da renda omitida e a alquota que varia entre 7%; 15%;

22,5% e 27,5% a depender da base de clculo.

2.2. Norma jurdica tributria

Ao atribuirmos o conceito de norma jurdica aplicvel ao direito, se faz

necessrio determin-la no campo de nosso estudo: o direito tributrio, isto posto, o

direito se apresenta por diversas espcies de normas: constitucional, administrativa,

26

CARVALHO, 2011, p. 289/290.

26

civil, tributria, etc., cada qual com o seu contedo, em que se diferenciam no

campo da heterogeneidade semntica27.

O Direito Tributrio28 o ramo do direito que regula, direta ou indiretamente, a

instituio, arrecadao ou fiscalizao de tributos. Compreende: os princpios

constitucionais tributrios a serem aplicados pelo legislador; e o nascimento, a vida e

a extino das relaes jurdico-tributrias.

Dessa forma, a norma jurdica tributria a que trata direta ou indiretamente

da instituio, arrecadao e fiscalizao dos tributos.

Portanto, h trs tipos de relaes: a de instituio dos tributos; a de

arrecadao dos tributos e a de fiscalizao dos tributos.

Dado essas relaes, o CTN, no art. 11329, prev que h obrigaes

tributrias principais e os deveres instrumentais30. Obrigaes tributrias principais

so as que surgem da incidncia da norma jurdica relacionada instituio do

27

CAMPILONGO, Paulo Antonio Fernandes. Os limites a reviso no auto de infrao no contencioso

administrativo tributrio. 2005. 270f. Dissertao (Mestrado em Direito), Pontifcia Universidade

Catlica de So Paulo - PUC/SP, So Paulo, 2005, p. 76; e CARVALHO, 2012, p. 131.

28 Entendemos que o sistema jurdico uno e indecomponvel, mas didaticamente necessrio fazer

o corte para uma melhor anlise do objeto (CARVALHO, 2011, p. 46).

29 Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria. 1 A obrigao principal surge com a

ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e

extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente. 2 A obrigao acessria decorre da

legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no

interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. 3 A obrigao acessria, pelo simples

fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente penalidade pecuniria.

30 O CTN no art. 113 emprega a terminologia de obrigao acessria. Entendemos inapropriada por

no expressar uma obrigao e no haver laos entre relaes tributrias para ser denominada de

acessria. Assim, seguirmos a denominao de Paulo de Barros Carvalho (2011, p. 362 e ss.).

27

tributo, e os deveres instrumentais se apresentam pelas normas que regulam a

forma de arrecadao e fiscalizao dos tributos.

Nessa perspectiva, podemos delimitar que as normas jurdicas tributrias so

de duas espcies: as que preveem a forma de instituio do tributo, e as que

preveem a forma de arrecadao e fiscalizao; classificando-as, respectivamente,

em norma jurdica em sentido estrito e em sentido amplo31.

Assim, as normas jurdicas tributrias, que devem se apresentar pela

estrutura lgica, so: a) as que tm como objeto a instituio do tributo e se

apresentam pela regra-matriz de incidncia tributria, lanamento tributrio ou auto

de infrao; e b) as que tratam da forma de arrecadao ou fiscalizao como, por

exemplo, da obrigatoriedade de emisso de DCTF, DIPJ, DIRF.

3. Norma jurdica completa

A norma jurdica completa uma estrutura dual que inicialmente compreende:

a norma primria e a norma secundria. Foi desenvolvida por HANS KELSEN32, que

ao analisar a caracterstica de coao do direito, determinou que havia duas normas

para completar o sistema, classificando-as segundo o critrio sancionador.

Inicialmente HANS KELSEN33 entendia que a norma primria era a que

prescrevia a sano a ser aplicada pelo Estado-Juiz, quando houvesse

descumprimento da norma secundria; e a norma secundria a que descrevia o

31

CARVALHO, 2011, p. 297.

32 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Jos Cretella Junior e Agnes Cretella. 4. ed.

So Paulo: RT, 2006, p. 69/70.

33 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris,

1986, p. IX e 181.

28

comportamento desejado pela ordem jurdica. Contudo, verificando a inconsistncia

pelas crticas que recebeu, reviu os conceitos e determinou que: a) norma primria

a que prescreve o comportamento desejado, e b) a norma secundria a norma

aplicada pelo Estado-Juiz como coero desobedincia norma primria.

Nesse sentido, EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI34 descreve a norma

primria e a norma secundria:

A norma primria vincula deonticamente ocorrncia de dado fato a

uma prescrio (relao jurdica); a norma secundria conecta-se

sintaticamente primeira, prescrevendo: se o fato de a no

ocorrncia da prescrio da norma primria se verificar, ento deve

ser uma relao jurdica que assegure o cumprimento daquela

primeira, ou seja, dada a no observncia de uma prescrio jurdica,

deve ser a sano.

Assim, a norma primria a que descreve um evento de direito material de

possvel ocorrncia que tem o condo de desencadear uma relao jurdica; e a

norma secundria a que prescreve a aplicao de uma sano mediante coero

do Estado-Juiz ao sujeito que no cumpriu com o previsto na norma primria. Dessa

forma, LOURIVAL VILANOVA35 classifica a norma primria de relao jurdica de

cunho material e norma secundria de ndole formal (processual).

Seguindo essa sistemtica, a norma jurdica completa: expressa a

mensagem dentica-jurdica na sua integralidade constitutiva, significando a

34

SANTI, op. cit., p. 36.

35 VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema no Direito Positivo. 4. ed. So Paulo: Noeses,

2010, p. 74.

29

orientao da conduta, juntamente com a providncia coercitiva que o ordenamento

prev para seu cumprimento36 e apresenta estrutura lgica interproposicional com

representao simblica:

Simbologia: D{[HC] v [H (-c) S]}: A norma primria estatui

direitos e deveres a dois ou mais sujeitos como consequncia

jurdica C, em decorrncia da verificao do acontecimento descrito

em sua hiptese H. A norma secundria estabelece a sano S,

mediante o exerccio da coao estatal, no caso de no observncia

dos direitos e deveres institudos pela norma primria H (-c)37.

Contudo, EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI38 constatou que alm da

sano aplicada pelo Estado-Juiz prevista na norma secundria, h a sano

administrativa aplicada pela Administrao, e passa a classificar a norma primria

em dispositiva e sancionadora. A norma primria dispositiva a que descrevem

relaes jurdicas de direito material com a ocorrncia de um fato lcito, e a norma

primria sancionadora a que descreve a sano a ser aplicada

administrativamente pelo descumprimento do prescrito na norma primria dispositiva

consubstanciada em um fato ilcito.

Assim, teramos a norma primria dispositiva com o antecedente que

descreve um fato lcito que implica uma consequncia; e a norma primria

sancionadora que descreve, no antecedente, o fato ilcito pelo descumprimento do

36

CARVALHO, 2012, p. 276.

37 CARVALHO, 2010, p. 309.

38 SANTI, op. cit., p. 38.

30

dever da norma primria dispositiva e, no consequente, a aplicao da sano,

como, por exemplo, uma multa. simbolizada: D {[p q] v [- q S]}.

Desse modo, a norma primria sancionadora precisa, para existir, da norma

primria dispositiva, por se tratar da aplicao de uma sano por seu

descumprimento.

Mas no necessrio para a validade do sistema que exista a norma primria

sancionadora, podendo haver a regulao do sistema pela norma primria

dispositiva e a norma secundria39.

Portanto, a norma jurdica completa, aps os estudos desses autores,

compreende: a) a norma primria que norma de direito material e prescreve o

comportamento desejado pela ordem jurdica. Classifica-se em: a.1) norma primria

dispositiva, que no antecedente descreve um fato lcito, e a.2) norma primria

sancionadora, que no antecedente descreve um comportamento ilcito pelo

descumprimento da norma primria dispositiva; e b) que, se descumpridas, quando

existentes ambas, ser aplicada a norma secundria, de natureza processual, pelo

Estado-Juiz.

Aplicando esses conceitos ao Direito Tributrio, teremos:

a) Norma primria dispositiva: dada a ocorrncia no tempo e no espao do

evento tributrio previsto no antecedente da RMIT (antecedente), dever-ser a

instaurao da relao jurdica tributria entre o contribuinte e o Fisco (consequente)

com a lavratura do lanamento de ofcio;

b) Norma primria sancionadora: dado que o contribuinte, devidamente

notificado, no pagou o tributo e nem apresentou impugnao (antecedente), dever-

39

QUEIROZ, Lus Csar Souza de. Sujeio passiva tributria. Rio de Janeiro, Forense, 2002,

p. 37-39.

31

ser a constituio da relao jurdica tributria entre o contribuinte e o Fisco para

efetuar o lanamento de ofcio e a aplicar a penalidade (consequente) mediante a

lavratura de auto de infrao; e

c) Norma secundria: dado que o contribuinte notificado da lavratura do auto

de infrao no recolheu aos cofres pblicos a pecnia e nem impugnou o auto de

infrao (antecedente), dever-ser que o Fisco inscreva em Dvida Ativa o crdito

tributrio e ingresse com a Execuo Fiscal, para que, formando a relao tridica

entre contribuinte, Fisco e o Estado-Juiz, seja expropriado o patrimnio do

contribuinte at a satisfao do dbito (consequente).

4. Norma: abstrata e concreta, geral e individual

Trabalhamos com o conceito de norma jurdica como unidade mnima e

irredutvel de manifestao do dentico, em que um antecedente implica um

consequente.

As classes de normas em abstrata e concreta, e geral e individual se referem

aos elementos dessa estrutural lgica: antecedente e consequente.

O antecedente descreve o evento de possvel ocorrncia ou seu relato em

linguagem competente para constituir o fato jurdico. A descrio de um evento de

possvel ocorrncia no mundo fenomnico, que quando vertido em linguagem

competente, constitui o fato jurdico, a representao da norma em sua abstrao;

que ganha concretude quando relatado em linguagem competente e constitudo o

fato jurdico. Da a abstrao e a concretude esto no antecedente40 e referem-se

aos elementos fticos.

40

CARVALHO, 2012, p. 57-58.

32

PAULO ANTONIO FERNANDES CAMPILONGO41 descreve que a abstrao

a descrio de um fato hipottico que no ocorreu e se apresenta com o verbo no

impessoal e de predicao incompleta, tendo como elemento obrigatrio o

complemento da indicao de espao e tempo; e a concretude a ocorrncia do

evento vertido em linguagem competente que constitui o fato jurdico, completado na

indicao do espao e do tempo, e do verbo no pretrito.

Assim, podemos definir abstrao e concretude como: a) abstrao um

conjunto de critrios para se identificar um evento de possvel ocorrncia no tempo e

no espao e est projetada para o futuro; e b) concretude o relato em linguagem

competente do evento ocorrido no tempo e no espao que constitui o fato jurdico e

est projetado para o passado.

O consequente instaura a relao jurdica entre dois ou mais sujeitos em

relao a uma prestao. Assim, h que prever os sujeitos que compem a relao

e esto na classe normativa do geral e do individual42. A classe do geral a que no

determina os sujeitos, ou seja, os sujeitos da relao so indeterminados, e da

individual h a definio dos sujeitos na sua individualizao ou identificao no

grupo de pessoas.

Logo, podemos definir geral e individual como: a) geral a previso de uma

classe indefinida de sujeitos; e b) individual a delimitao de uma classe

determinada de sujeitos: ativo e passivo.

Fazendo a relao entre as classes e a estrutura lgica da norma jurdica (A

C), teremos: normas abstratas e gerais, normas concretas e gerais, normas

41

CAMPILONGO, op. cit., p. 19.

42 CARVALHO, 2012, p. 57.

33

abstratas e individuais, e normas concretas e individuais; que se aplicam ao Direito

Tributrio:

a) Normas abstratas e gerais so as que tm no antecedente a descrio de

um evento de possvel ocorrncia no tempo e no espao; e no consequente a

previso da instaurao de uma relao jurdica entre sujeitos indeterminados. Trata

da RMIT que institui o tributo;

b) Normas concretas e gerais so as que no antecedente relatam em

linguagem competente o evento ocorrido no tempo e no espao para constituir o fato

jurdico tributrio; e no consequente h a previso da instaurao de uma relao

jurdica entre sujeitos indeterminados. Trata-se do auto de infrao como norma

introdutora43;

c) Normas abstratas e individuais so as que tm no antecedente descrevem

um fato de possvel ocorrncia a ser delimitado no tempo e no espao; e no

consequente a previso da instaurao da relao jurdica com a individualizao

dos sujeitos da relao. Trata-se da consulta tributria; e

d) Normas concretas e individuais so as que constituem no antecedente o

fato jurdico tributrio; e no consequente instaura a relao jurdica entre sujeitos

determinados. Trata-se do lanamento tributrio.

5. Processo de positivao do direito

As normas jurdicas tm como objetivo regular as condutas intersubjetivas

para o fim de produzirem os efeitos prescritos pelo legislador. S possvel atingir a

43

H autores que atribuem ao auto de infrao essa classe de norma. Discordamos desse

entendimento, conforme veremos no captulo III, item 1.

34

conduta regulada pelo direito com a mxima concretude e individualizao da

norma. Assim, passam da abstrao concretude para o fim de atingirem as

condutas intersubjetivas reguladas pelo direito, que, segundo nossas premissas: a

linguagem do direito positivo projetando-se sobre o campo material das condutas

intersubjetivas para organiz-las deonticamente. A esse processo denominamos de

positivao do direito, que compreende o caminho percorrido da abstrao da norma

para chegar a sua concretude.

O processo de positivao do direito se d em duas etapas: a) com a

ocorrncia do evento, pela incidncia normativa; e b) com a introduo da norma

jurdica no ordenamento jurdico, no ato de aplicao. Assim, esse processo

compreende o ato de incidncia e o de aplicao da norma jurdica44.

H duas teorias que explicam o processo de positivao do direito: a teoria

tradicional e a teoria do Constructivismo Lgico-Semntico.

A teoria tradicional45 entende que a incidncia automtica e infalvel, e se

diferencia do ato de aplicao. Entendem que ocorrido o evento no mundo

fenomnico, que tem suporte no antecedente da norma jurdica, esta cai sobre ele,

sem necessidade de um relato em linguagem competente ou uma ao humana,

para juridiciz-lo, tornando-o fato jurdico, e fazendo nascerem sozinhos os efeitos

44

GUERRA, Renata Rocha. Auto de Infrao Tributrio: produo e estrutura. 2004. Dissertao

(Doutorado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, So Paulo, 2004,

p. 28.

45 defendida por Miguel Reale (CARVALHO, 2010, p. 408); Alfredo Augusto Becker (Teoria geral do

direito tributrio. 5. ed. So Paulo: Noeses, 2010, p. 324); e Pontes de Miranda (Tratado de direito

privado. Tomo I Introduo: pessoas fsicas e jurdicas. Atualizao Judith Martins-Costa. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 70).

35

jurdicos. Esse processo ocorre no plano dos pensamentos46, de forma que a norma

incide sozinha e por conta prpria sobre os acontecimentos sociais para juridiciz-

los. Aps a juridicizao dos fatos, a norma poder ser aplicada pelo homem,

momento em que pode haver falha se for descumprida. Dessa forma, os atos de

incidncia e de aplicao se constituem em momentos distintos.

A teoria do Constructivismo Lgico-Semntico s conhece o que

representado pela linguagem. Entende que os atos de incidncia e de aplicao

ocorrem com o relato em linguagem competente do evento que constitu o fato

jurdico e instaura a relao jurdica. Com esse relato nascem os efeitos jurdicos

previstos em lei. Assim, ambos so atos que se formam conjuntamente

representados pelo ltimo ato: de aplicao. Os efeitos da norma s sero

verificveis quando ingressarem no sistema do direito positivo por seu relato em

linguagem competente. A linguagem competente das provas.

TCIO LACERDA GAMA47 faz crticas sobre a concepo automtica e

infalvel da incidncia, nos termos seguintes:

Uma vez aceita a premissa de que o direito um conjunto de

normas, que se manifestam em linguagem, no d para conceber

que acontecimentos sociais, destitudos de uma linguagem

competente, promovam qualquer tipo de alterao a esse conjunto.

46

ARAJO, 2011, p. 97; MIRANDA, 2012, t. I, p. 69.

47 GAMA, Tcio Lacerda. Obrigao e crdito tributrio: Anotaes margem da teoria de Paulo de

Barros Carvalho. [S.I.]: FISCOSoft, 2003. Disponvel em:

. Acesso em: 24 out. 2012, p.

3 e 4.

36

[...] O ponto a ser destacado aqui a necessidade de que um sujeito

indicado pelo sistema do direito positivo relate o acontecimento numa

forma juridicamente prevista (linguagem competente). Sem isso, os

acontecimentos sociais no passaro a integrar o sistema de direito

posto, criando obrigaes passveis de serem exigidas

coercitivamente. [...] Para que acontea a incidncia da norma,

necessria a realizao simultnea de duas operaes lgicas:

subsuno e imputao. Na primeira, observa-se a pertinncia do

fato norma de superior hierarquia; na segunda, prescreve-se o

efeito que ser, necessariamente, uma relao jurdica.

Assim, pela metodologia que adotamos neste trabalho, nos filiamos

segunda teoria e, nos baseando nela, passamos a discorrer com mais detalhes os

atos de incidncia e de aplicao.

A incidncia operao lgica de subsuno e de implicao. A subsuno

operao em que se constata que um evento ocorrido no mundo fenomnico se

enquadra na classe dos critrios descritos no antecedente da norma. A implicao

a determinao normativa em que constitudo o fato jurdico (com o relato em

linguagem competente do evento subsumido) instaura-se a relao jurdica entre as

partes. Essas operaes lgicas se materializam no ato de aplicao realizado pelo

ser humano, que constata a ocorrncia do evento que se subsume aos critrios da

norma jurdica e o verte em linguagem competente por meio de provas para

constituir o fato jurdico (antecedente) e instaurar a relao jurdica (consequente).

Nesse sentido, RENATA GUERRA48 explica: Aplicar o direito nada mais que criar

48

GUERRA, op. cit., p. 28.

37

o direito, criar normas jurdicas nas suas variadas combinaes entre antecedente e

consequente.

No mais, o ato de aplicao pode ser concretizado pelo Legislativo, ao editar

as leis; pelo Judicirio, ao proferir sentenas ou acrdos; pela Administrao

Pblica, na edio do ato administrativo; e pelo particular, ao firmar contratos ou

efetuarem o autolanamento.

Por esse enfoque, conclui-se que o processo de positivao do direito

compreende a forma que se criam as normas jurdicas no nosso ordenamento

jurdico, a realizar-se por meio do ato de incidncia e de aplicao.

38

CAPTULO II EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DA NORMA JURDICA

1. Existncia e validade das normas jurdicas

A concepo de validade se relaciona com o conceito de direito49. Nesse

sentido, termo plurvoco que pode assumir:

[...] a especial forma de existncia de uma norma; atributo da norma

compatvel com aquela que programou a sua criao; aptido para

vir a ser aplicada por um tribunal; circunstncia de, efetivamente,

disciplinar comportamentos; compatibilidade da norma do direito

positivo com padres religiosos, racionais ou humanos, em acepo

ampla50.

Para fins do nosso estudo, se destacam as teorias que entendem validade

como atributo ou qualidade da norma jurdica, que se relacionam com a questo de

sua existncia51, pois a teoria da validade como atributo da norma a concebe como

49

Sem validade no h norma, sem norma no h direito, logo sem validade no h que se falar em

sistema do direito positivo (MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes do Direito Tributrio. 2. ed. So

Paulo, Editora Noeses, 2006, p. 167).

50 GAMA, Tcio Lacerda. Teoria dialgica da validade: existncia, regularidade e efetividade das

normas tributrias. In: SCHOUERI, Lus Eduardo (Coord.). Direito tributrio Homenagem a Paulo de

Barros Carvalho. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 130.

51 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno

Sudatti. 4. ed. So Paulo: EDIPRO, 2008, p. 46.

39

sinnimo de norma jurdica existente, e a teoria da validade como qualidade da

norma como ato de aferio posterior existncia da norma, na sua aplicao.

Essas teorias so pertinentes por se contraporem s teorias de invalidade que

estudaremos e trabalham com as classes: do ato inexistente, do ato nulo e do ato

anulvel, alm das meras irregularidades.

Assim, se entendemos que o vcio na norma acarreta a sua invalidade, que

a anttese da validade, se faz necessrio delimitar os campos de existncia e/ou

validade da norma jurdica, que no estudo dessas teorias j sero demarcadas.

Para tanto, discorreremos sobre as acepes de validade e existncia nas

teorias: de Pontes de Miranda, de Norberto Bobbio e de Paulo de Barros Carvalho,

para em seguida fixarmos nossa posio.

1.1. Teoria de Pontes de Miranda

Para PONTES DE MIRANDA52, validade qualidade da norma jurdica.

O autor entende que o ordenamento jurdico formado por trs planos: da

existncia, da validade e da eficcia do ato jurdico.

O plano da existncia se sobrepe ao plano da validade, em que o ato jurdico

precisa ingressar no ordenamento para, posteriormente, aferir se vlido ou invlido

no ato de aplicao da norma.

52

MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. Tomo IV Validade. Nulidade. Anulabilidade.

Atualizao Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Junior. 1. ed. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2012, p. 61-62. Tambm o entendimento de Clarice von Oertzen de Arajo (Incidncia

Jurdica Teoria e Crtica. So Paulo: Noeses, 2011, p. 64).

40

Assim, se houver um defeito na essncia do ato jurdico que torne impossvel

o seu ingressar no mundo jurdico, o ato inexistente, e no h que se falar em

validade ou invalidade, muito menos em ato jurdico:

1. EXISTIR E VALER Para que algo valha preciso que exista.

No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do

que no existe. A questo da existncia questo prvia. Somente

depois de se aferir que existe possvel pensar em validade ou em

invalidade. Nem tudo que existe suscetvel de a seu respeito

discutir-se se vale, ou se no vale. No se h de afirmar nem de

negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulso, ou o pagamento

valha. No tem sentido. To-pouco, a respeito do que no existe: se

no houver ato jurdico, nada h que possa ser vlido ou invlido. Os

conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos,

isto , a atos humanos que entraram (plano da existncia) no mundo

jurdico e se tornaram, assim, atos jurdicos53.

Logo, pressuposto da validade que o ato jurdico exista, ou seja, que tenha

ingressado no ordenamento jurdico, constituindo o fato jurdico suficiente mediante

a incidncia da norma no suporte ftico.

Ao existir o ato jurdico que se verifica sua validade ou invalidade por meio da

anlise da presena dos pressupostos regulados no ordenamento jurdico no ato de

aplicao da norma54, em que:

53

MIRANDA, 2012, t. IV, p. 61-62.

54 MIRANDA, 2012, t. IV, p. 62.

41

A conduta contrria regra jurdica talvez seja desconhecedora

dessa. No importa se a pessoa conhece ou no conhece a regra

jurdica: ela, por ser jurdica, incide, com ou sem esse conhecimento.

Se a regra mesmo violou princpio de publicidade, outra questo e

somente diz respeito sua validade55.

Nesse contexto para o autor h: a) ato inexistente, que no ingressou no

ordenamento por no preencher o suporte fctico para a incidncia da norma; b) ato

jurdico, que o ato que ingressou no ordenamento mediante o preenchimento dos

elementos do suporte fctico, incidindo a norma para constituir o fato jurdico em

que: b.1) ato vlido por os pressupostos essenciais de formao do ato terem

sidos preenchidos e a norma ter sido aplicada; e b.2) ato invlido, em que h

ausncia de algum(s) do(s) pressuposto(s) essencial(is) de formao do ato, e, por

isso, a norma no aplicada.

1.2. Teoria de Norberto Bobbio

NORBERTO BOBBIO56 entende que a validade sinnimo de existncia da

norma jurdica, ou seja, um atributo da norma57. Assim, afirmar que a norma

jurdica vlida verificada se uma norma jurdica ou no, em que:

55

MIRANDA, 2012, t. I, p. 70.

56 BOBBIO, 2008, p. 46-45.

57 QUEIROZ, op. cit., p. 123; e FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito:

tcnica, deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 171.

42

O problema da validade o problema da existncia da regra

enquanto tal [...] o problema da validade se resolve com um juzo de

fato, isto , trata-se de constatar se uma regra jurdica existe ou no,

ou melhor, se tal regra assim determinada uma regra jurdica.

Validade jurdica de uma norma equivale existncia dessa norma

como regra jurdica.

Com o ingresso da norma jurdica no ordenamento norma jurdica vlida,

pois para a norma ser jurdica tem que ter validade.

Dessa forma, o autor atribui trs operaes para verificar a validade da norma

jurdica:

Em particular, para decidir se uma norma vlida (isto , como regra

jurdica pertencente a um determinado sistema), necessrio com

frequncia realizar trs operaes: a) averiguar se a autoridade de

quem ela emanou tinha o poder legtimo para emanar normas

jurdicas, isto , normas vinculantes naquele determinado

ordenamento jurdico (esta investigao conduz inevitavelmente a

remontar at a norma fundamental, que o fundamento de validade

de todas as normas de um determinado sistema); 2) averiguar se no

foi ab-rogada, j que uma norma pode ter sido vlida, no sentido de

que foi emanada de um poder autorizado para isto, mas no quer

dizer que ainda seja, o que acontece quando uma outra norma

sucessiva no tempo a tenha expressamente ab-rogado ou tenha

regulado a mesma matria; 3) averiguar se no incompatvel com

outras normas do sistema (o que tambm se chama ab-rogao

43

implcita), particularmente com uma norma hierarquicamente

superior58.

LUIS CESAR SOUZA DE QUEIROZ59, possuindo o mesmo entendimento do

autor, ainda complementa: [...] lgica e juridicamente impossvel uma norma ser

jurdica e no ser vlida.

Assim, toda norma que jurdica vlida, ou seja: ou a norma vlida e

existe no sistema; ou no vlida e no existe no sistema jurdico; do qual, ser

norma jurdica existir no ordenamento jurdico e, consequentemente, ser vlida.

Tem essa posio HANS KELSEN60 defendendo, ainda, que para a garantia

da unidade da ordem jurdica necessrio que exista uma norma fundamental61 de

superior hierarquia que prescreve como as normas jurdicas inferiores devem ser

criadas. No sistema brasileiro, a norma fundamental a CF, que d fundamento de

validade s normas inferiores.

Dessa forma, para essa teoria a validade concebida: a) a norma ingressou

no ordenamento jurdico, norma jurdica, existente e vlida, por ter sido

expedida pelo agente competente mediante o procedimento especfico; e b) a norma

no ingressou no ordenamento jurdico por desrespeito a um dos pressupostos de

sua constituio, no norma jurdica, no existente e invlida.

58

BOBBIO, 2008, p. 47.

59 QUEIROZ, op. cit., p. 37-123.

60 KELSEN, 1986, p. 3-4.

61 Id., 2006, p. 221.

44

1.3. Teoria de Paulo de Barros Carvalho

A Teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO62 tem estreita relao com a

Teoria de Norberto Bobbio, por conceber validade como norma jurdica existente.

Para o autor, validade relao de pertencialidade da norma com o sistema,

em que norma vlida a norma jurdica existente por ter ingressado mediante o

procedimento estabelecido no sistema:

[...] E ser norma vlida quer significar que mantm relao de

pertencialidade com o sistema S, ou que nele foi posta por rgo

legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para

esse fim [...] relao o vnculo que se estabelece entre a

proposio normativa e o sistema do direito posto, de tal sorte que ao

dizermos que ua norma N vlida, estaremos expressando que ela

pertence ao sistema S.

Os critrios de pertencialidade so: autoridade competente e procedimento

prprio63. A autoridade competente consiste na pessoa autorizada pela ordem

jurdica a editar a norma jurdica. O procedimento prprio representa a forma a ser

observada na produo da norma jurdica. Assim, o desrespeito a qualquer dos

critrios torna a norma jurdica passvel de ser decretada invlida.

62

CARVALHO, 2011, p. 113. Tambm o entendimento de Gregorio Robles (O direito como texto:

quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Traduo Roberto Barbosa Alves. So Paulo:

Manole, 2005, p. 107); e Lourival Vilanova (2010, p. 51).

63 CARVALHO, 2010, p. 708.

45

A relao da pertinencialidade da norma com o sistema inerente norma

jurdica vlida. Nessa perspectiva, pode ser questionada e confirmada aps o seu

ingresso no ordenamento. Isso posto, a norma jurdica que ingressa no sistema

presume-se vlida por ter sido expedida pelo agente competente mediante o

procedimento prprio. Somente com o ingresso de outra norma que reconhea o

desrespeito aos critrios de pertinencialidade e expulse a norma invlida do sistema

que ela perde seu atributo e deixa de pertencer ao sistema.

Nisso, para a garantia do ordenamento, ao existir a norma h a presuno de

validade64, segundo a qual foram observadas as formalidades essenciais no ato de

produo.

Assim, a norma jurdica nasce com presuno de validade, com fora para

incidir e ser aplicada, havendo a possibilidade de ser contestada a compatibilidade

ou no da norma com as prescries jurdicas para a sua criao, decretando-a,

quando houver o seu desrespeito, invlida, e a retirando do sistema65. Somente com

64

Aurora Tomazini de Carvalho descreve a presuno de validade: H, na realidade, uma

presuno posta pelo direito, de que todo o processo enunciativo introdutor de normas se deu nos

moldes das normas que o regulam, at que se constitua o contrrio. [...] Se durante o processo

enunciativo no foi alegado qualquer vcio, ao seu trmino, com a produo da norma veculo

introdutor, presume-se que tudo ocorreu nos moldes prescritos pelas normas de produo em vigor,

porque assim diz a linguagem constituda. Presume-se que a autoridade enunciativa competente e

que o procedimento realizado para enunciao o prprio, e que a materialidade do documento tem

respaldo em norma de hierarquia superior, porque sem essa presuno torna-se impossvel trabalhar

com a linguagem jurdica. [...] A presuno de que a enunciao (constituda juridicamente pela

enunciao-enunciada) e o produto por ela criada encontram-se em conformidade com as normas

que regulam sua criao, est ligada adequao (formal/material), no validade da linguagem

jurdica. (2010, p. 712-713).

65 CARVALHO, 2011, p. 114.

46

este ltimo ato que a norma perde a sua validade por no ser compatvel com os

critrios de pertencialidade.

Logo, para esta corrente: a) norma jurdica vlida norma jurdica existente

que ingressa no ordenamento jurdico com presuno de validade que perdurar at

que a autoridade competente verifique a adequao da norma com o sistema e a

decrete invlida e retire do ordenamento, no caso de desrespeito aos preceitos

legais; e b) norma que invlida, no jurdica, mas que pode ter sido vlida e

apta a incidir e ser aplicada durante o lapso de tempo da sua existncia.

1.4. Nossa posio

Antes de expormos nossa posio, TCIO LACERDA GAMA66 destaca o

entendimento de que no h contrariedade ou contradio entre as teorias

estudadas, do qual a anlise de validade reflete o ponto de vista do observador

(validade qualidade da norma) e o ponto de vista do participante (validade

atributo da norma). Trata de uma opo de escolha entre uma ou outra teoria.

Entendemos que validade relao de pertinencialidade da norma com o

sistema. Seguimos a teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO. Essa teoria

consegue explicar a produo de efeitos de normas jurdicas invlidas, bem como se

adequa metodologia do Constructivismo Lgico-Semntico.

Assim, no aceitamos a teoria de PONTES DE MIRANDA, que se contrape

ao nosso entendimento. Para o autor, a norma jurdica deve existir para

posteriormente verificarmos se vlida ou invlida. Esse entendimento, no se

66

GAMA, Tcio Lacerda. Competncia Tributria Fundamentos para uma Teoria da Nulidade. 2. ed.

So Paulo, Editora Noeses, 2011, p. 328.

47

consegue explicar a existncia de normas jurdicas invlidas no sistema que so

aplicadas e produzem efeitos.

J a teoria de NORBERTO BOBBIO tem uma relao com a que adotamos,

mas se distingue. Ambas concebem a validade como norma existente, mas segundo

entendemos, a norma jurdica vlida a que ingressa no sistema, existente, e se

presume vlida, at que outra norma reconhea sua invalidade e a retire do sistema.

Com isso, pode subsistir norma invlida no sistema e produzir efeitos. Mas a teoria

de NORBERTO BOBBIO entende que norma para ser jurdica, vlida e existente,

deve ser expedida pelo agente competente e mediante o procedimento, em que o

desrespeito a qualquer dos elementos essenciais torna a norma inexistente, no

jurdica e invlida. Com isso, no existe no sistema norma jurdica invlida para ser

aplicada.

Portanto, confirmamos nossa posio de que a norma jurdica que ingressa

no sistema vlida, podendo incidir e ser aplicada para constituir o fato jurdico e

instaurar a relao jurdica, s perdendo a validade com o reconhecimento pela

autoridade competente do desrespeito aos critrios de pertinencialidade e sua

expulso. Esse processo confirmado pela existncia de normas jurdicas invlidas

que produzem efeitos no sistema.

Mas a delimitao da validade no se resume a fazer a opo por uma das

teorias. Destaca-se pela anlise das teorias estudadas de quo importante a

delimitao do campo da existncia da norma jurdica. Trata-se do ponto matriz para

circunscrever o que ingressa no ordenamento jurdico e vlido, segundo nossa

posio.

48

Nisso, retomamos alguns conceitos iniciais de que norma jurdica a que se

apresenta por um antecedente, com a descrio de um elemento ftico, que implica

um consequente, que prescreve a instaurao da relao jurdica e os efeitos.

No processo legislativo o legislador escolhe dentre os diversos eventos do

mundo fenomnico o fato que ir compor o antecedente da norma e ter o condo

de instaurar a relao jurdica e produzir os efeitos. Constitui-se e ingressa no

ordenamento jurdico com a sua promulgao. A publicao ato de comunicao

aos destinatrios do incio da vigncia da norma para o fim de torn-la apta a incidir

e ser aplicada.

No auto de infrao no diferente. A sua existncia determinada no

momento em que lavrado, ou seja, em que se relata no antecedente da norma o

fato jurdico ilcito e no consequente se instaura a relao entre o Fisco e o

contribuinte. A intimao do sujeito passivo ato de cincia, comunicao, da

emisso do documento em favor do contribuinte, para que exera os seus direitos.

Esse ato no serve para declarar a norma existente, vlida, mas somente para

comunicar ao contribuinte da existncia do auto de infrao.

Assim, a norma jurdica vlida a existente, que ingressa no ordenamento e

pode incidir e ser aplicada, mesmo com o desrespeito a qualquer formalidade

(critrios de pertinencialidade). No processo legislativo, com o ato de promulgao, a

norma torna-se norma jurdica vlida, e a publicao no Dirio Oficial ato de

comunicao aos destinatrios para cumprirem com suas prescries, sob pena de

sofrerem as sanes administrativas ou judiciais. No auto de infrao, com sua

lavratura, h norma jurdica vlida por presuno, que com a notificao do

contribuinte e sem apresentao de impugnao para alegar sua invalidade, produz

49

seus efeitos e pode ser inscrito o crdito tributrio em Dvida Ativa para que o Fisco

ingresse com a execuo fiscal e exproprie o patrimnio do devedor.

Nesse contexto, lavrado o auto de infrao h norma jurdica vlida

(existente) por presuno. A impugnao do sujeito passivo confirma ou infirma a

pertinencialidade da norma com o sistema, onde se constata se foram observados

os requisitos legais para a sua lavratura.

2. Eficcia das normas jurdicas

O termo eficcia tem vrias acepes: (i) possibilidade de produzir efeitos; (ii)

a produo dos efeitos propriamente dita; (iii) incidncia; (iv) observncia por parte

dos destinatrios (conformidade s normas)67. Pela multiplicidade de acepes,

PAULO DE BARROS CARVALHO68 prope seu estudo em trs ngulos: da eficcia

tcnica, da eficcia social e da eficcia jurdica.

A eficcia tcnica consiste na descrio do antecedente da norma jurdica de

um evento que tenha a possibilidade de ocorrer no mundo fenomnico e produzir os

efeitos jurdicos previstos no consequente. Em contraposio, ser ineficaz

tecnicamente a norma que [...] no puder juridicizar o evento, inibindo-se o

desencadeamento de seus efeitos, tudo (a) pela falta de outras regras de igual ou

inferior hierarquia, consoante sua escala hierrquica, ou, (b) pelo contrrio, na

hiptese de existir no ordenamento outra norma inibidora de sua incidncia. Dessa

forma, a eficcia tcnica consiste na possibilidade de incidir e ser aplicada a norma

67

MOUSSALLEM, Trek Moyss. Revogao em matria tributria. So Paulo: Noeses, 2011, p.

159.

68 CARVALHO, 2011, p. 115.

50

jurdica em razo de o ordenamento prever todas as formas necessrias para a

constituio do fato jurdico e a produo de seus efeitos.

Eficcia social o comportamento da sociedade perante a norma jurdica

imposta, em que se os destinatrios cumprem a conduta prescrita h eficcia social,

e se no houver cumprimento haver ineficcia social. NORBERTO BOBBIO

conceitua eficcia segundo esse parmetro, em que o problema de ser ou no

seguida pelas pessoas a quem dirigida69.

A eficcia jurdica a produo dos efeitos previstos no consequente da

norma, que nasce do processo de incidncia ao constituir o fato jurdico e instaurar a

relao jurdica entre os sujeitos. Trata-se da chamada causalidade jurdica. Desse

modo, a eficcia jurdica atributo do fato, uma vez que: [...] a propriedade de que

est investido o fato jurdico de provocar a irradiao dos efeitos que lhe so

prprios70.

Nesse sentido, cabe considerao de CLARICE VON OERTZEN DE

ARAJO71 quanto confuso que pode existir entre o processo de incidncia e a

eficcia jurdica:

[...] a eficcia da lei jurdica a de incidir, criando os fatos jurdicos. A

eficcia jurdica aquela decorrente da incidncia, mas que no a

incidncia em si mesma considerada. Com esta ressalva o jurista

69

BOBBIO, 2008, passim.

70 CARVALHO, 2011, p. 115. Tambm o entendimento de Pontes de Miranda (Tratado de direito

privado. Tomo V Eficcia. Direitos mutilados. Exerccio dos direitos, pretenses, aes e excees.

Prescrio. Atualizao Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Junior. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2012, p. 59); e Trek Moyss Moussallem (2011, p. 162).

71 ARAJO, 2011, p. 101.

51

estabelece uma diferena entre eficcia da lei, que a incidncia, o

processo de jurisdicizao dos fatos, e a eficcia jurdica. Esta

segunda irradia dos fatos jurdicos, em decorrncia da causalidade

normativa. Assim, uma eficcia (a jurdica) interna ao mundo

jurdico, enquanto a outra (a incidncia ou eficcia legal) concorre

para a formao desse mundo.

Logo, a eficcia tcnica e a jurdica so conceitos importantes para a

dogmtica jurdica, j a eficcia social relevante para a Sociologia do Direito.

Entendemos, para fins deste trabalho, que eficcia a aptido do fato jurdico

de produzir os efeitos previstos no consequente da norma72, utilizando a acepo de

eficcia jurdica.

Na lavratura do auto de infrao, a eficcia constituda no crdito tributrio,

a partir do momento em que o Fisco tem o direito subjetivo de receber a importncia

em pecnia e o contribuinte o dever jurdico de recolher aos cofres pblicos os

valores cobrados. Assim, havendo defeitos na formao do auto de infrao pela

inobservncia dos requisitos para a sua lavratura, at a desconstituio dessa

relao jurdica, h a produo desses efeitos no ordenamento jurdico, sujeitando o

contribuinte a sofrer uma execuo fiscal aps a inscrio em Dvida Ativa do crdito

tributrio e ter seu patrimnio expropriado.

Nesse contexto, a decretao de invalidade do auto de infrao visa cessar a

produo desses efeitos, alm de determinar, segundo o tipo de vcio e espcie de

invalidade, a possibilidade ou no de o Fisco constituir novamente o crdito tributrio

por meio da lavratura de um novo lanamento de ofcio ou auto de infrao.

72

CARVALHO, 2011, p. 115.

52

Assim, decretada a invalidade do auto de infrao poder haver: a) a extino

da obrigao tributria; ou b) a possibilidade do Fisco em 5 (cinco) anos lavrar novo

auto de infrao regularizando o vcio para torn-lo vlido e apto produo dos

efeitos.

Esses so os principais efeitos visados pelo reconhecimento da invalidade do

auto de infrao, que retomaremos no captulo IV.

53

CAPTULO III AUTO DE INFRAO

1. Auto de infrao

Auto de infrao palavra polissmica73. Das possveis acepes surgem

quatro correntes doutrinrias para conceituar auto de infrao: veculo introdutor de

normas jurdicas74; a norma concreta e individual que documenta uma infrao75; o

suporte fsico que insere outras normas individuais e concretas76; ou o lanamento

de ofcio77.

Antes de discorremos sobre as correntes doutrinrias, destacamos que o auto

de infrao pode constituir: a) o crdito tributrio no lanamento de ofcio e aplicar a

penalidade cabvel, denominado de auto de infrao lato sensu e subsiste com duas

normas jurdicas: a norma primria dispositiva e a norma primria sancionadora; ou

b) somente aplicar a penalidade cabvel, denominado de auto de infrao stricto

sensu e subsiste com a norma primria sancionadora78.

73

TOM, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributrio. 3. ed. So Paulo, Editora Noeses,

2011/2012, p. 321.

74 CAMPILONGO, op. cit., p. 114; e GUERRA, op. cit., p. 41.

75 BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 155-156;

e CARVALHO, 2011, p. 324.

76 GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. So Paulo:

Malheiros, 2002, p. 101; SANTI, 2010, p. 170; e TOM, 2011/2012, p. 321.

77 MELO, Jos Eduardo Soares de. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2012,

p. 341.

78 CARVALHO, 2012, p. 326.

54

A aplicao de uma penalidade pressupe a prtica de um ato ilcito

constitudo pelo descumprimento de uma norma tributria. Assim, como no auto de

infrao lato sensu e no auto de infrao stricto sensu podem ser aplicadas

penalidades, denota-se que pressuposto para a sua lavratura a prtica pelo

contribuinte de um ato ilcito no descumprimento de uma norma tributria, que tem

como consequncia a aplicao de uma sano79.

Passamos a discorrer sobre as posies doutrinrias.

A primeira corrente, que entende que auto de infrao veculo introdutor de

norma concreta e individual, parte da concepo de que as normas jurdicas so

inseridas no ordenamento jurdico em pares: norma introdutora e norma introduzida.

A norma introdutora o veculo introdutor da norma introduzida, em que a primeira

o auto de infrao como norma concreta e geral e, a segunda, o lanamento

tributrio e a imposio de penalidade, como normas concretas e individuais. O auto

de infrao como norma concreta e geral composto de um antecedente que

constitui o fato jurdico tributrio ilcito e no consequente h a previso da

instaurao da relao jurdica tributria com os sujeitos indeterminados, mas

especificadamente, com o sujeito passivo, pois o sujeito ativo, geralmente, j est

determinado na pessoa do ente competente tributante.

A segunda corrente entende que o auto de infrao a norma concreta e

individual que no antecedente constitui o fato jurdico tributrio ilcito e no

consequente instaura a relao jurdica tributria entre o contribuinte como sujeito

passivo e o ente tributante como sujeito ativo, aplicando a sano cabvel.

79

Nosso entendimento concorda com Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez Lpez (2004,

p. 145).

55

A terceira corrente entende que o auto de infrao o suporte fsico que: [...]

veicula os enunciados das vrias normas que se instalam na concretude deste

substrato nico, do qual pode conter quatro atos administrativos distintos: [...] (i)

fato jurdico tributrio, (ii) fato jurdico do no pagamento, (iii) fato jurdico da mora e

(iv) fato jurdico sancionador instrumental80.

Por fim, a quarta corrente entende que o auto de infrao o autntico

lanamento de ofcio, defendendo que no art. 142 do CTN81 h previso de que o

lanamento tributrio pode aplicar a penalidade cabvel, quando for o caso, no

havendo problemas de ordem semntica na sua lavratura para constituir o crdito

tributrio e aplicar a penalidade. Ademais, defendem que o lanamento tributrio

atividade privativa da Autoridade Administrativa de constituir o crdito tributrio e

aplicar a penalidade cabvel. O lanamento de ofcio regulado no art. 14982 do CTN,

80

SANTI, 2010, p. 171.

81 Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo

lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato

gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo

devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.

Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena de

responsabilidade funcional.

82 Art. 149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes

casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declarao no seja prestada, por quem de

direito, no prazo e na forma da legislao tributria; III - quando a pessoa legalmente obrigada,

embora tenha prestado declarao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na

forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa,

recuse-se a prest-lo ou no o preste satisfatoriamente, a juzo daquela a

Marly Moreira Couto Criales

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