CURSO 2014/2015

SEGUNDO PARCIAL

MNIEVES

- 2 -

TEMA XV (LECCIÓN 44)

TÍTULOS-VALORES. TEORÍA GENERAL I. NOCIÓN Y CARACTERES DEL TÍTULO-VALOR

1. EL TÍTULO-VALOR, INSTRUMENTO DE MATERIALIZACIÓN DE DERECHOS. FUNCIÓN ECONÓMICA

En la técnica jurídica mercantil, se denomina títulos-valores, a determinados documentos, diversos en su contenido y apariencia, aunque dotados de ciertos caracteres comunes. Destaca el relativo a la incorporación de la obligación de realizar determinada prestación en favor de quien resulte legítimo tenedor del documento y el derecho de éste a exigir su cumplimiento, apoyándose en la legítima tenencia del propio documento. Estos títulos cumplen, principalmente, la función de facilitar la circulación de bienes y derechos, constituyéndose en útil instrumento del tráfico mercantil, cuya importancia corre pareja con la de los contratos mercantiles, a los que superan en cuanto permiten la circulación de los derechos y de las cosas con mayor rapidez, certeza y seguridad.

a) En relación con la transmisión de derecho, el cauce tradicional de créditos resulta lento e inseguro: el necesario acuerdo entre cedente y cesionario ha de ir precedido de una investigación por parte de éste sobre el alcance del derecho que adquiere; la inseguridad se deriva del hecho de que la cesión de créditos está dominada por el principio de nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet:, es decir, que ningún acreedor puede ceder a un tercero más derechos –ni en condiciones distintas- de aquél que ostenta. El cesionario adquiere el crédito a título derivativo y queda expuesto a las excepciones que el deudor podía poner al cedente; la cesión debe ser notificada al deudor en forma adecuada, quien, por la cesión, no se ve privado de hacer valer frente al cesionario las excepciones que pudiera tener contra el cedente, obligando a aquél a dirigirse contra éste, en cuanto es responsable “de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión”. Estos inconvenientes se evitan incorporando el crédito a un documento suscrito por el deudor, donde se concretan sus condiciones y se permite transferirlo mediante la transmisión del documento, sin que esté permitido al deudor oponerse al pago cuando se le exhiba éste, so pretexto de circunstancias que no se hallen reflejadas en el documento en base al cual se le está exigiendo la prestación. Se consigue cambiar la ley de transmisión de la reguladora de los créditos, a la ley de circulación de las cosas muebles.

b) En lo que afecta a las cosas materiales, la incorporación a un título del derecho a

obtener la entrega de aquéllas, unida a la facultad de disponer de ellas, permite transmitir su posesión, con lo que se facilita el tráfico mercantil sin su desplazamiento material.

c) Los títulos permiten a su tenedor legítimo, mediante su prenda o cesión en garantía,

obtener crédito, respaldado por la solvencia patrimonial que comporta su tenencia legítima y la consiguiente expectativa de ejecutarlos a su vencimiento, algo que puede lograr el acreedor que los recibe en prenda o garantía, si su deudor directo no le ha satisfecho previamente la obligación para cuya seguridad fueron cedidos.

Todas estas razones explican que, durante largo tiempo, la riqueza haya tendido a

hacerse representar por títulos, los cuales, al circular, van transmitiendo de mano en mano los créditos o derechos incorporados al documento. Con su existencia se logra que los acreedores concedan más fácilmente a sus deudores aplazamientos mayores para el pago de sus obligaciones si sus necesidades así lo aconsejan. Ello ha de acompañarse de una protección jurídica, sustantiva y procesal.

- 3 -

2. PERSPECTIVAS DE FUTURO

La proliferación de los títulos en el mercado, la prevalencia de la riqueza mobiliaria sobre la inmobiliaria, la sofisticación e internacionalización de las prácticas financieras y el progreso tecnológico han producido un cambio. Esta evolución se aprecia en los llamados títulos en serie (sirvan de ejemplo las acciones y las obligaciones de sociedades), cuya emisión masiva comporta costos de creación, de custodia y de manipulación. Cabe así que la creación material del título, con la consiguiente incorporación al mismo del derecho a una prestación, se sustituya por un registro contable de los derechos que antes se documentaban. Los efectos jurídicos antes ligados a la existencia y a la posesión del documento pasan a referirse a la vigencia del asiento registral y a quien según éste resulte titular de los derechos inscritos. Se produce un cambio en la ley de circulación pues desaparecido el documento no recobra vigencia la regla de transmisión propia del derecho incorporado, sino que transitamos hasta mecanismos de transmisión y seguridad de carácter registral.

La sustitución del sistema de titulación por este otro de tabulación se ha producido en el

sector de los llamados valores mobiliarios agrupados en emisiones (acciones y obligaciones de sociedades) y dotados de unas características de uniformidad e identidad que los hacen absolutamente fungibles. En el sector de los efectos de comercio (letras, pagarés, cheques) resulta más complicada esa situación porque estos últimos son menos aptos para un tratamiento electrónico uniformado. 3. FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONCEPTO TÍTULO-VALOR

Podemos fijar como hito inicial el que resalta la llamada incorporación del derecho al título. El derecho se materializa en el documento; el derecho no se puede transmitir ni exigir sin entregar el documento. Esta incorporación no es tan absoluta que la pérdida o sustracción del último suponga la desaparición del primero. Este efecto sólo se produce en los billetes de banco, que por esta causa dejaron de ser títulos-valores para convertirse en papel-moneda. Para los auténticos títulos-valores, la ley establece un sistema de amortización que permite rescatar el derecho, incorporándolo a un nuevo título, cuando el tenedor legítimo del original ha perdido su control.

Un segundo paso consistió en diferenciar al título valor de los demás documentos

jurídicos (probatorios, dispositivos, constitutivos), partiendo de la necesidad de la posesión del documento para el ejercicio del derecho incorporado. Y, por último, se elabora a fondo la noción de legitimación, y se hace de ésta el eje del concepto del título valor: sin la exhibición del documento, ni el deudor está obligado a cumplir, ni cumplirá con eficacia liberatoria. El deudor cumple si realiza la prestación en favor del tenedor del documento que resulte facultado para recibir la prestación. Pero la legitimación tiene otro significado: el titular del documento es titular del derecho incorporado, sin posibilidad para el deudor de oponerle excepciones que podrían valerle frente a tenedores anteriores. Se quiebra un viejo principio, “nadie puede transferir más derecho que el que ostente”. Cada nuevo dueño no soporta las eventuales limitaciones del anterior titular, salvo si están reflejadas en el documento. Su posición se aproxima a la del adquiriente a título originario. Estamos ante la autonomía de los títulos valores, nota que viene a emparentar con la de la legitimación.

Así quedaron trazadas las líneas fundamentales del concepto genérico del título-valor.

Posteriormente, la doctrina perfiló este concepto. A los autores italianos se debe la acentuación de la nota de literalidad del derecho mencionado en el título. También fue logro de la doctrina italiana el acierto de haber extendido al llamado título nominativo la consideración de título-valor, al encontrar en él los caracteres esenciales de todo título.

- 4 -

4. DEFINICIÓN DEL TÍTULO-VALOR. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONCEPTO

Título-valor: documento necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo mencionado en él.

Análisis de esta definición: a) Documento necesario: la posesión y la presentación o exhibición del mismo son

indispensables para el ejercicio y la transmisión del derecho. La incorporación del derecho al título trae como consecuencia que sólo el poseedor del documento pueda exigir y transmitir el derecho. Si el que no tiene en su poder el documento pretende ejercitar el derecho, el deudor deberá negarle el pago ante la eventualidad de que se presente otra persona a exigir la misma prestación exhibiendo el documento. El titular del documento, que se ha visto desposeído por sustracción o extravío, no le queda otra solución que instar la amortización del título originario; equivale a una “desincorporación del derecho”, que recupera su entidad ideal con posibilidad de incorporarse a un nuevo documento (duplicado), mientras el viejo soporte documental queda relegado a la categoría de puro papel desprovisto de valor (amortizado).

b) Cuando se trata de un título-valor la legitimación para exigir el cumplimiento de la obligación incorporada se consigue, bien sencillamente a través de la posesión (títulos al portador), bien por la posesión unida a otros requisitos complementarios (cláusula de endoso, en los títulos a la orden, y notificación al deudor, en los nominativos). Incluso en estos últimos supuestos, la tenencia genera apariencia de titularidad del derecho y se exonera al poseedor de demostrar que es titular del derecho, como también se libera al deudor de efectuar mayores pesquisas para asegurarse de que está pagando al verdadero acreedor. La posesión es legitimadora tanto en su aspecto activo como pasivo.

La legitimación por la posesión sobre la base de la apariencia llevada a sus últimas

consecuencias, hace posible el ejercicio del derecho por quien, siendo titular aparente, no sea titular verdadero. Para eliminar estas consecuencias es preciso atemperar los efectos de la apariencia. En rigor, sólo el poseedor legítimo tiene derecho a la prestación contenida en el título y la facultad de ejercitarlo o de transmitirlo; si el deudor sabe que no es legítima la posesión, debe rehusar el pago (art. 1164 CC: sólo libera el pago hecho de buena fe). Del mismo modo, el que adquiere el derecho a sabiendas de que quien lo está transmitiendo con el título no es su verdadero dueño, no podrá invocar en su beneficio los efectos de la apariencia, que quedan desvirtuados por la adquisición de mala fe.

c) Otro punto clave de la definición se refiere a la literalidad del derecho, en el sentido de que su contenido, extensión y modalidades reposan sobre el tenor del documento. Es decisivo el elemento objetivo de la escritura, naturalmente amparada por la firma de quien se hace responsable de lo que en el título se dice.

La literalidad opera exclusivamente en favor de quien haya de ejercitar el derecho

documental, liberándolo de posibles excepciones del deudor, basadas en circunstancias extrañas al título. Juega aquí la idea de la apariencia proyectada ahora sobre el alcance del derecho reflejado en el documento en lugar de sobre la persona de su titular.

La literalidad no aparece con la misma fuerza en todos los títulos. Cobra todo su

significado en los títulos perfectos o completos, donde la incorporación del derecho al título es absoluta. Pero en los títulos llamados imperfectos o incompletos (acciones de sociedades anónimas), que incorporan un derecho cuya vigencia y contenido se determinan por elementos extraños al título, la nota de la literalidad queda debilitada.

d) Por último, al decir que el derecho es autónomo, se afirma que el poseedor del título transmite o ejercita un derecho propio, originario y no derivativo, al que no afectan las

- 5 -

relaciones que hayan podido existir entre el deudor y los tenedores precedentes, y al que no se le pueden oponer las excepciones personales que se tendrían contra éstos.

Finalmente, resulta oportuno apuntar que aunque nuestra normativa vigente no contine

una definición legal de qué deba entenderse por títulos-valores, la Propuesta de Código Mercantil sí contiene tal concepto en su artículo 610-1. De conformidad con la norma propuesta, “los títulos-valores son aquellos documentos necesarios para el ejercicio del derecho patrimonial en ellos representado, librados o emitidos para facilitar la circulación de ese derecho”. 5. EL TÍTULO-VALOR Y SU CAUSA

El derecho nace a la vida jurídica antes de la creación del título al que luego se incorpora. A la relación jurídica que da origen al derecho incorporado se le llama relación causal.

No pueden coexistir dos créditos cuando en realidad hay una sola obligación. La solución, siquiera sea parcial, a este dilema, se contiene en el art 1170 CC “La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso”. Cuando el deudor suscribe el título, entregándoselo a su acreedor y éste admite hacerse cargo, se aletarga (queda en suspenso) la acción para reclamar el pago de la deuda primitiva. De este estado puede pasar al de extinción si el título es atendido a su vencimiento, o bien, si se perjudica por culpa del acreedor. En cambio, la acción renace si el título no es pagado, pese a que el acreedor ha desplegado la debida diligencia para conseguir su cobro. En tal caso, el acreedor podrá optar por el ejercicio de la acción derivada de la relación originaria o exigir judicialmente el pago del título; mas si opta por esta última, obviamente seguirá en suspenso la nacida de la relación originaria. 6. ASPECTO JURÍDICO-REAL DEL TÍTULO

Junto al aspecto obligacional (derecho a una prestación), ofrece también el título-valor un aspecto jurídico-real muy importante. El título funciona en el tráfico como cosa que puede ser objeto de negocios jurídicos y derechos reales. Los títulos se compran, se venden y se permutan, se transfieren y adquieren por sucesión mortis causa y por donación; pueden ser objeto de depósito; de transporte; de prenda o de usufructo; su propiedad puede pertenecer a varias personas, creándose entre ellas un condominio, y pueden ser objeto de embargo y enajenación en procedimiento de apremio. En todos estos casos, la relación jurídica recae directamente sobre el título o documento como cosa corporal, y sólo indirectamente, sobre el derecho incorporado, aunque en realidad sea éste el que dota de valor a aquél.

En atención a éste, su carácter real o material, los títulos están sujetos al riesgo de su

robo, hurto o extravío (arts. 547 y ss. CCom). Cuando se han producido estos fenómenos de pérdida material o desposesión ilegítima, cuando el legislador consiente en abdicar de la ficción de la incorporación del derecho al título, mediante expediente que supone la desincorporación del derecho y su ulterior reincorporación a otro nuevo título o duplicado que cubre las mismas funciones que el anterior, quedando este último amortizado.

Este carácter jurídico-real lleva a la jurisprudencia a rechazar la posibilidad de los

títulos-valores en formato electrónico. Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona “en nuestro ordenamiento jurídico falta el apoyo legal y en la organización bancaria, el técnico, para que el documento electrónico pueda circular en similares condiciones de seguridad jurídica y de eficacia que un título-valor tradicional en papel”; a pesar de que a

- 6 -

partir de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica, ya existan medios para establecer la autenticidad de la firma en un documento. El principal problema es la facilidad para su copia, obteniéndose diversas copias exactamente iguales con la imposibilidad de determinar cuál de ellas es la originaria. Este factor hace imposible el empleo de procedimientos informáticos para documentar títulos cambiarios. 7. TÍTULOS-VALORES IMPROPIOS En la construcción del concepto de título-valor se han subrayado una serie de notas o caracteres comunes que han de presentar los documentos para poder merecer tal consideración. Así, compartiendo las notas de incorporación del derecho, legitimación por la posesión, autonomía y literalidad se pueden considerar distintos documentos. Se deberá denegar, por el contrario, la consideración de títulos-valores a aquellos documentos que presentan una incorporación imperfecta del derecho al título, o que carecen de la nota de literalidad, etc., en todos estos casos deberán ser considerados como títulos impropios. A. Títulos y contraseñas de legitimación

La categoría de los títulos-valores acoge una larga y variada gama de documentos, resultando por eso difícil trazar la frontera divisoria entre los documentos que deben tratarse como propios títulos-valores y los que no merecen la calificación, llamándose por eso, títulos impropios. En éstos, o bien se advierte un grado imperfecto en el fenómeno de la incorporación del derecho al documento, o la nota de literalidad se presenta atenuada, o falta la característica de la autonomía que inmuniza a cada uno de los titulares de buena fe de los vicios o defectos jurídicos de quienes la precedieron en la tenencia del documento.

Entre los títulos impropios figuran los llamados títulos de legitimación, por desempeñar la doble función de permitir que el deudor se libere cumpliendo frente al tenedor legítimo del documento, y de facilitar al acreedor tanto el ejercicio como la transmisión del crédito, mediante la exhibición del documento en el primer caso o mediante su entrega en el segundo, con objeto de que sea el receptor el que ejercite el derecho, en calidad de cesionario, obviando el trámite de la notificación de la cesión al deudor y sin tener que probar la titularidad originaria del derecho o su adquisición derivativa. Cuando el derecho no se declare expresamente incedible, podrá circular bajo la forma y con los efectos propios de la cesión. Un escalón aun inferior lo ocupan las llamadas contraseñas de legitimación, que sólo cubren la función de liberar al deudor cumpliendo frente al tenedor de la contraseña, y no ofrecen externamente verdadera forma de títulos-valores.

La propuesta de Código Mercantil contiene una ligera alusión a este tipo de

instrumentos que no tienen el carácter de títulos-valores. En concreto, el propuesto artículo 610-15 los denomina “documentos de legitimación” y los conceptualiza como aquellos documentos no destinados a circular que sirvan exclusivamente para facilitar la identificación de quien tenga derecho a exigir la prestación correspondiente, mencionándose, en un elenco que entendemos abierto, a los boletos, las fichas y las contraseñas. No obstante este reconocimiento legal, la propuesta de Código no contiene un régimen jurídico aplicable a estos títulos de legitimación, limitándose a declarar que las normas contenidas en dicho Título no serán aplicables a ellos.

B. Cartas de patrocinio

Carecen igualmente de los caracteres de los títulos-valores y, por tanto, merecen ser consideradas como títulos impropios. La carta-orden de crédito (arts. 567 a 572 CCom.),es aquélla expedida de comerciante a comerciante o parta atender a una operación mercantil. Se trata de títulos nominativos indicativos de una cuantía fija, que funcionan como un documento (carta) a través del el emitente (llamador dador) invita a otra persona a que pague a un tercero

- 7 -

directamente designado en el título (portador de la carta). Hoy figura casi desaparecida. Constituye un antecedente de otras dos figuras: la carta de patrocinio y la tarjeta de crédito.

La carta de patrocinio (o confort setter, cartas de conformidad, de responsabilidad o de

garantía) tiene de común con la carta de crédito que también contiene una invitación al destinatario para que conceda alguna modalidad de crédito al beneficiario (patrocinado). Entre el remitente (patrocinador) y el beneficiario preexiste un vínculo de carácter empresarial (ambos, normalmente, compañías mercantiles), de modo que éste podrá cumplir normalmente ante el destinatario las obligaciones dimanantes del crédito que se le conceda. La atipicidad y la variedad de contenido que puede revestir hacen difícil precisar las consecuencias de índole jurídica. Se trata de precisar si estamos ante una mera carta de recomendación carente de repercusión jurídica, o ante una verdadera fianza. La jurisprudencia del TS viene estableciendo que para que el compromiso asumido a través de estas cartas sea jurídicamente exigible se precisa la clara identificación de los sujetos afectados, que venga referido a una operación crediticia determinada y que exprese de forma clara e inequívoca el contenido obligacional que comportan. C. Tarjetas de crédito y débito

La tarjeta de crédito (credit card) tiene origen anglosajón. El emitente o dador es un establecimiento financiero que previamente ha celebrado sendos contratos con el beneficiario o titular y con una serie de empresarios, ante los cuales va a hacerse valer la tarjeta; ésta se resarce de los pagos efectuados mediante recibos periódicos que presenta al cobro al beneficiario a través de una cuenta corriente bancaria. El emitente de la tarjeta responde frente a quienes suministraron los bienes o servicios al titular dentro del límite máximo de la cantidad cubierta por la tarjeta y siempre que se haya desplegado la debida diligencia en orden a la correcta identificación del titular y saldo de que puede disponer. El emitente soporta los eventuales riesgos de insolvencia sin perjuicio de ejercitar contra él las acciones judiciales correspondientes. Como contraprestación recibe una doble comisión: una cantidad fija anual por facilitar este medio de pago al beneficiario y un porcentaje del costo de bienes o servicios pagados con la tarjeta.

Las tarjetas de débito funcionarían como un instrumento a través del cual el titular de

una cuenta corriente y titular de la tarjeta puede disponer ante terceros del dinero que tiene depositado en la entidad bancaria. Se diferencia de la tarjeta de crédito en que el banco no asume per se ninguna obligación de crédito, sino que se limita a articular las disposiciones de fondos en ella depositados que lleva a cabo el cliente.

A diferencia de lo que ocurre con los documentos cambiarios tradicionales que se

excluyen de su ámbito de aplicación al empleo de tarjetas bancarias sí resulta de aplicación la normativa contenida en la Ley 16/2009, de Servicios de Pago, cuando las mismas sean utilizadas para llevar a cabo una operación de pago, entendiéndose ésta como una acción, iniciada por un sujeto ordenante o por un beneficiario, consistente en situar, transferir o retirar fondos, con independencia de cualesquiera obligaciones subyacentes entre ambos (art. 2.5). 8. LA CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES

Una de las características que definen a los títulos-valor es la distinción existente entre la titularidad del derecho representado y la legitimación para el ejercicio del mismo. El titular del derecho incorporado es el propietario del título; estará legitimado para su ejercicio el poseedor del título que reúna los requisitos exigidos por la ley y que dependerán de si nos encontramos ante un título nominativo, a la orden o al portador.

Podemos distinguir la circulación regular, la irregular y la impropia de los títulos-valores.

- 8 -

a) La circulación regular se produce cuando el título se transfiere del propietario actual a otro sujeto como consecuencia de un negocio de transmisión válido fundamentado en una relación causal existente entre ambas partes. Para transmitir la propiedad se deberá proceder a su entrega al adquirente y al cumplimiento de las formalidades que sean exigidas por la normativa.

b) La circulación irregular tiene lugar cuando la transmisión del título no es consecuencia de un negocio traslativo válido. Caso típico del título-valor robado. El posesor ilegítimo no adquiere su propiedad y la titularidad del derecho, que siguen correspondiendo al sujeto desposeído. Sin embargo, este sujeto tendrá la legitimación de ejercitar el derecho y hacer circular el título posteriormente. Nos encontramos ante una disociación entre la titularidad (propiedad) y la legitimación (posesión). El que se ha visto desposeído deberá ejercitar una acción reivindicatoria para recobrarlo de su actual posesor; se deberán cumplir las formalidades necesarias para proceder a la amortización del título, dejándolo sin efectos.

En base al art. 545 CCom, no estará sujeto a reivindicación el título al portador cuya

posesión se adquiera por tercero de buena fe y sin culpa grave, quedando a salvo los derechos y acciones del legítimo propietario contra los responsables de los actos que le hayan privado del dominio. De este modo se regula la adquisición a non domino de los títulos-valores al portador, para cuya perfección se requiere:

1.- Un negocio idóneo para transmitir la propiedad del título. 2.- La legitimación del adquirente al cumplir las formalidades precisas para la

adquisición del título. 3.- La buena fe del adquirente.

c) Circulación impropia será aquella que tiene lugar cuando el mismo se transmita con

la forma y con los efectos propios de la cesión de créditos. La normativa reguladora de los títulos-valores quedaría inaplicada, sometiéndose la transmisión a las normas civiles sobre cesión de créditos (arts 1526 a 1536 CC). II. CLASES 9. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

Son susceptibles de diversas clasificaciones: a) Títulos causales y títulos abstractos, según que el negocio jurídico que determina la

emisión del título influya o no sobre la obligación contenida en éste y pueda el deudor oponer o no al tenedor del título las excepciones al pago derivadas de ese negocio causante o subyacente. El título causal funciona ligado al negocio anterior que le sirve de causa. El título abstracto funciona sin ninguna conexión con el negocio causal. No existen títulos absolutamente causales ni radicalmente abstractos. En ocasiones, un mismo título puede ser causal o abstracto en función de la persona de su tenedor y de la vinculación de éste con la relación subyacente.

b) Títulos singulares y títulos en serie. Los primeros se emiten separada y aisladamente, y tienen contenido diferente (ej. pagarés o letras de cambio que reflejan la parte aplazada del precio de compra de una vivienda). Los segundos se emiten conjuntamente, en masa o serie, y tienen su contenido uniforme dentro de cada serie. No es extraño que estas series estén integradas por millares de ejemplares, por lo que operaciones en apariencia tan simples como su mera creación, numeración y suscripción resultan costosas y complicadas En la LMV –Ley del Mercado de Valores-, se aprecia una tendencia a sustituir la expresión títulos “en serie” por la de “agrupados en emisiones”.

c) Títulos públicos y títulos privados, según sean emitidos por entidades públicas o por particulares o entidades privadas. Esta distinción pretende dejar constancia de las distintas

- 9 -

condiciones en cuanto a su emisión y régimen que siempre tuvieron los unos frente a los otros, en beneficio de los públicos, a los que se les suelen otorgar ventajas fiscales, exoneración de determinados requisitos para su creación, etc. 10. TÍTULOS-VALORES SEGÚN EL DERECHO INCORPORADO Hay tres categorías según el derecho que incorporan: títulos de pago, títulos de participación y títulos de tradición. A. Títulos de pago o crédito

Estos títulos de pago o crédito, también llamados de suma, incorporan el derecho a percibir una cantidad de dinero del deudor, en el lugar, en el momento y en la moneda que en el propio documento se especifica. A esta categoría pertenecen los títulos más antiguos: el pagaré, el cheque y la letra de cambio. En ellos es muy fácil dar cumplimiento a la nota de la literalidad; en algunos de ellos, el titular del derecho está facultado para su ejercicio en cualquier momento, es decir, desde su emisión (todas las clases de cheques y en los pagarés y letras de cambio a la vista); en otros, en cambio, media un plazo entre el momento de emisión y el de vencimiento (pagaré y letra de cambio no a la vista). B. Títulos de participación

Estos títulos en lugar de incorporar el derecho concreto a una prestación (pecuniaria o no), incorporan un conjunto de derechos de diversa naturaleza, tengan contenido económico (derecho al dividendo, a la cuota de liquidación), de carácter político (derecho de voto, a la impugnación de acuerdos, a la designación separada de administradores), e incluso de carácter mixto (derecho de suscripción preferente). Como se deduce, los ejemplos más claros de este tipo de título son las acciones, incorporándose en los títulos de participación el derecho a participar en el funcionamiento de la sociedad que las emitió; si bien, como se hace patente, gran parte de las sociedades de capital han abandonado este sistema tradicional de representar las acciones mediante títulos, pasando al sistema de anotaciones en cuenta. C. Los llamados títulos de tradición. Su régimen en el Derecho español

Con esta denominación (o también la de títulos representativos de mercancías) se conocen aquellos documentos que incorporan el derecho a obtener la restitución de las mercancías especificadas en ellos, en el lugar y momento que el propio título señala, produciendo la tenencia del documento los efectos inherentes a la posesión de las mercancías representadas (sirvan ahora de ejemplo, el conocimiento de embarque, el talón de ferrocarril y el resguardo de depósito en almacenes generales).

La circunstancia de que la titularidad del documento equivalga a la posesión de las mercancías permite que el propietario del título pueda disponer de aquéllas cediendo éste a un nuevo tenedor, que adquirirá la propiedad de las mercancías referidas, aun sin posesionarse físicamente de ellas; así sucede, incluso en sistemas jurídicos en que, como el nuestro, la transmisión de la propiedad exige la entrega de la cosa transmitida (teoría del título y el modo). Por la misma razón, el propietario puede ceder en prenda las mercancías, entregando al acreedor pignoraticio el título representativo de aquéllas, pues esa entrega documental equivale al desplazamiento de posesión que exige la prenda ordinaria. Hay, por tanto, una escisión entre posesión inmediata —que corresponde a la persona que tiene materialmente las mercancías u objetos representados en el título— y posesión mediata —que la ostenta quien, según el título, sea la persona facultada para retirarlos en su provecho—. Ahora bien, por esta misma causa, la posesión mediata del tenedor del título de tradición está condicionada por la efectiva tenencia inmediata de las mercancías por quien emitió el título y con esa emisión se comprometió a devolverlas. Conviene advertir, además, que no existe un estricto paralelismo

- 10 -

entre la propiedad del título de tradición y la propiedad de los bienes que representa; el paralelismo se ha de establecer entre la titularidad del documento y la posesión de los bienes, sin perjuicio de los efectos presuntivos del dominio que la legislación común liga a la posesión de buena fe cuando se proyecta sobre bienes muebles. Eso significa, por tanto, que a quien tiene en su poder el título se le presume poseedor de los bienes por él representados y, en consecuencia, cediendo el título cede también la posesión de aquéllos, con los efectos que en cada caso procedan.

Tradicionalmente, se ha considerado que integran esta categoría tres documentos bien conocidos en el tráfico: el resguardo expedido por los almacenes generales de depósito y entidades asimiladas, la carta de porte del transportista por vía terrestre y el conocimiento de embarque expedido por el transportista marítimo o aéreo (aunque, como es sabido, en la navegación aérea suele también hablarse de carta de porte).

Los tres documentos aparecen regulados en nuestros textos legales al ocuparse de las respectivas figuras contractuales con ocasión de las cuales se emiten: depósito, transporte terrestre y transporte de mercancías en régimen de conocimiento. Su estudio pormenorizado debemos, por tanto, remitirlo a las lecciones correspondientes. Sin perjuicio de ello, podemos realizar aquí algunas precisiones desde su configuración como títulos-valores que estamos examinando. La primera y fundamental es que al establecer el régimen jurídico de estos documentos, el legislador español no parece que fuera totalmente consciente de las consecuencias inherentes a su calificación como tales títulos auténticamente representativos de mercancías, aunque sean varias las normas que encajan con los atributos propios de este tipo de documentos. Así, en materia de resguardos de las compañías de almacenes generales de depósito, el Código de Comercio dispone que su poseedor «tendrá pleno dominio sobre los efectos depositados en los almacenes de la compañía y estará exento de responsabilidad por las reclamaciones que se dirijan contra el depositante, los endosantes o poseedores anteriores salvo si procedieren del transporte, almacenaje y conservación de las mercancías”, disposición que armoniza con las notas de incorporación del derecho al título y autonomía, tan características de los títulos valores. Mediante la circulación de los resguardos y a la constitución de prenda sobre ellos, se negocia con el derecho incorporado. Estas concomitancias con el título-valor las acentuó la legislación sobre prenda agrícola, que establece que los resguardos emitidos por las entidades de depósito a que se aplica el Decreto «servirán para que, mediante su cesión, pueda realizarse la de los productos depositados, o su pignoración».

En cambio, la configuración en nuestra legislación del conocimiento de embarque o de

la carta de porte como títulos de tradición aparece más diluida. Quizás el único precepto en el que claramente se establezca esa naturaleza sea el Código de Comercio, en el que, a efectos del privilegio del comisionista, se señala —como condición necesaria para tener derecho al mismo— bien que los efectos estén en poder del comisionista o bien «que se haya verificado la expedición consignándola a su nombre, habiendo recibido el conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de verificarlo»; donde se advierte una equiparación total entre la posesión de las mercancías y la de la carta de porte o conocimiento de embarque, como es propio de los títulos de tradición. 11. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES POR EL MODO DE DESIGNACIÓN DEL TITULAR

Según que la designación del titular del derecho sea más o menos precisa, se distinguen tres categorías: nominativos, a la orden y al portador.

- 11 -

A. Los títulos nominativos

Es aquél que designa directamente como titular del derecho a una persona determinada, única facultada, en principio, para exigir el cumplimiento de la obligación documentada. Por eso se le denomina también título directo.

Su origen se remonta realmente al origen mismo del título-valor; éste nace como título nominativo, y sólo posteriormente, al añadir al documento las cláusulas «al portador» y «a la orden», aparecen los títulos de estas otras dos clases.

Nuestro Código de Comercio no contiene reglas generales sobre los títulos nominativos o directos, pero no los desconoce y alude en distintos preceptos a otras tantas especies concretas de los mismos: acciones, obligaciones, resguardos de depósito, cédulas hipotecarias, cartas de porte, cheques, conocimiento de embarque, etc.

En ellos, como en todos los demás títulos, es necesaria la posesión del documento para ejercitar el derecho documental. Pero en los nominativos la sola posesión no basta. El tenedor tiene que legitimarse como persona designada directamente en el documento, acreditando que es esa persona, o que obra en su nombre. Además, prescindiendo de esta consideración de orden general, cuando se trate de títulos nominativos emitidos en serie (acciones u obligaciones de sociedades, cédulas hipotecarias, etc.), la existencia de un libro-registro de los mismos en manos de la entidad emisora trae por consecuencia que, para la completa legitimación, sea necesaria la inscripción del titular en ese libro; sólo estará legitimado quien aparezca inscrito en el libro-registro, a cuyo efecto se anotan en él las sucesivas transferencias del título.

Su régimen de circulación es más complicado que el de ningún otro título-valor. No basta para la transmisión la entrega del documento, ni aun unida a la designación del cesionario en el propio título. Hace falta en cualquier caso notificar la cesión al deudor, o a la entidad emisora si no se trata de títulos de pago. A falta de normas específicas, se rige la transmisión de estos títulos por el Código de Comercio, donde se dice que los créditos «no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia», y que «el deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación», sin que pueda reputarse legítimo el pago que se haga a otra persona con posterioridad a la notificación. Esta es, por tanto, requisito esencial y sine qua non, y en los títulos emitidos en serie permite que la entidad emisora haga la correspondiente inscripción de la transferencia en el libro-registro.

Ello obstante, en nuestra jurisprudencia ha existido la tendencia de estimar transmisibles por endoso los títulos nominativos, tendencia que ha refrendado el legislador en la más reciente ordenación de la materia. Así, la Ley Cambiaria y del Cheque permite, salvo prohibición expresa, la transmisión por endoso de las letras a favor de persona determinada; igual disposición encontramos en cuanto al cheque en la misma Ley. También el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital permite la transmisión por endoso de las acciones nominativas. En todos estos casos, la exhibición del título con la cláusula de endoso inserta en el documento equivale a la notificación al deudor. Cabe pensar, por tanto, que al emitir el título el obligado está considerando al propio documento como vehículo o medio idóneo para notificarle la cesión del derecho incorporado.

Aunque la transmisión se haga con fines limitados a la constitución de un derecho real sobre el título (prenda o usufructo), también hará falta la entrega del título y la notificación al deudor o entidad emisora.

El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, art. 116, exige que en el libro-registro de acciones nominativas se anote la constitución de derechos reales sobre las mismas.

- 12 -

B. Títulos al portador. Concepto, clases y régimen jurídico

Título al portador es aquel que no designa persona alguna como titular del derecho documental. Faculta al portador del documento para ejercitar el derecho incorporado. No es imprescindible que aparezca la expresión “al portador”, que se considerará sobreentendida si se omite la designación del titular, siempre que, por ministerio legal, el título no deba emitirse con carácter nominativo o a la orden. El CCom dicta normas para los títulos al portador en los arts. 544 y ss, pero su reglamentación es incompleta y fragmentaria. Se limita a destacar algunos de sus caracteres y a establecer el procedimiento para la interdicción del pago y la obtención de un duplicado en caso de robo, hurto o extravío.

Los títulos al portador pueden incorporar los más diversos derechos patrimoniales.

Pueden ser de pago, de participación y de tradición. Si hacemos excepción de la letra de cambio, del pagaré, de la carta-orden de crédito y de las acciones de ciertas sociedades, los demás títulos de crédito que conoce la práctica mercantil pueden ser extendidos al portador.

La legitimación por la posesión alcanza máxima expresión en el título al portador. El

deudor queda obligado a realizar la prestación a quien presente el título, sin que pueda exigir la prueba de su adquisición regular, y queda liberado cumpliendo de buena fe frente al representante. La buena fe equivale a ignorancia de que la posesión del tenedor sea ilegítima.

El deudor no está obligado a cerciorarse de la capacidad del que presenta el documento

y si paga de buena fe quedará liberado.

Todos los títulos al portador, que en alguna forma representan obligaciones de pago, tienen fuerza ejecutiva, lo mismo que sus cupones si los tuvieran. El Código alude a esta característica diciendo que “llevan aparejada ejecución” (art. 544) y la LEC que la “acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución”, incluye entre esos títulos a los al portador “que representen obligaciones vencidas y a los cupones también vencidos de dichos títulos” (art. 517.6).

Su régimen de circulación es más sencillo que la de ningún otro título. El art. 545 CCom

dice que el título al portador se transmite por la simple entrega. Pero la jurisprudencia se ha encargado de aclarar que la tradición envuelve una presunción iuris tantum de que el tenedor del efecto es poseedor legítimo del mismo, y, por otro, que ese postulado legal no puede entenderse en el sentido de que la simple entrega de un título al portador implique por sí sola su transmisión, sino que únicamente produce ese efecto cuando venga precedida o acompañada de un acto o contrato traslativo de dominio.

La tradición puede hacerse con fines limitados a la conexión de un derecho de uso o a

la constitución de un derecho real sobre el título, o con mera finalidad de garantía o de custodia.

El art. 546 CCom concede al tenedor del título “derecho a confrontarlo con sus matrices

siempre que lo crea conveniente”, con objeto de que pueda cerciorarse de la autenticidad de éste.

La irreivindicabilidad del título viene establecida en el art. 545. Esta norma protege al adquirente de buena fe, haciendo inatacable su posición por parte del propietario ilegítimamente desposeído. Pero el Código no deja desamparado al propietario de títulos al portador robados o perdidos. Establece sendos procedimientos (arts 547 a 566), dirigidos a impedir que el mero detentador pueda negociar el título con intervención notarial, lo que lo haría irreivindicable; a evitar que se paguen a tercera persona los dividendos, los intereses o el capital del título, y a conseguir la expedición de un duplicado.

- 13 -

C. Títulos a la orden

El título a la orden ocupa un lugar intermedio entre el nominativo y al portador. En sentido amplio es título nominativo, porque el titular del derecho resulta del mismo documento; pero su carácter diferencial está en que en él la obligación documental ha de cumplirse a la orden del primer tomador del documento o, en caso de transmisión del título, a la orden de la persona que aparezca designada en el mismo como último adquirente y tenedor legítimo.

Su carácter esencial consiste en ser documentos nacidos para la circulación. La

cláusula “a la orden” refleja la vocación innata a salir de las manos del primer tomador e ir a parar a las de otra persona que ordenará hacer el pago. Cada nuevo adquirente puede disponer a su vez del mismo, indicando en él que se pague a la orden de otro. La serie de transmisiones (endosos) puede ser ilimitada y el que resulte según el título último adquirente o tenedor legítimo será el titular del derecho autónomo incorporado. El caso paradigmático sobre el que se construye la teoría general del título a la orden es el de la letra de cambio, si bien, otros títulos como el cheque, el pagaré, el conocimiento de embarque, resguardo de depósito, etc., pueden ser igualmente emitidos a la orden.

- 14 -

TEMA XVI (LECCIÓN 45 MANUAL)

LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: EL PAGARÉ (I) I. LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. CONCEPTO Y DINÁMICA DE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS Aunque tradicionalmente la doctrina empleaba la estructura propia de la regulación en la Ley Cambiaria y del Cheque, las necesidades del tráfico actual nos obligan a ofrecer un cambio de óptica en su tratamiento, dando prioridad al estudio del pagaré en tanto que instrumento preponderante en el tráfico mercantil, y explicar sobre la base de éste los esquemas de la letra de cambio. II. EL PAGARÉ 1. CONCEPTO Y CARACTERES El pagaré cambiario es un título valor por el cual una persona (denominada firmante) se obliga a pagar a otra (beneficiario) o a su orden, una determinada cantidad de dinero en la fecha y lugar indicados en el título. Constituye una promesa de pago, con lo que se diferencia sustancialmente de la letra de cambio y del cheque en cuanto éstos representan mandatos de pago. Pese a su distinta naturaleza, el contenido de ambos títulos –pagaré, letra de cambio- hace que las diferencias se desdibujen, en tanto que ambos documentos incorporan la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero en el momento de su vencimiento al sujeto que aparezca legitimado para exigir la prestación (según las normas de funcionamiento de cada título), permitiéndose la circulación de ambos tipos de títulos mediante endoso, la incorporación de avales de terceros, el pago por intervención, el protesto, etc. Es por ello que la Ley Cambiaria regula en detalle la letra de cambio, reduciendo la disciplina específica del pagaré (arts. 94 a 97) a realizar una remisión (y modulación) a las normas previstas para ésta.

Del concepto de pagaré se pueden extraer los caracteres que lo definen: a) Se trata de un título de pago; por este motivo, el derecho incorporado al título ha de tener contenido pecuniario, no pudiéndose instrumentar a través del pagaré la entrega de mercancías. b) El título contiene una promesa de pago (promesa pura y simple). De este modo, el firmante del pagaré es obligado directo y principal de la relación cambiaria, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones jurídicas del cheque y de la letra de cambio, que contienen relaciones de carácter triangular. c) La promesa de pago cumple los fines de contener un derecho literal y autónomo a través de un título formal, en tanto que ha de reunir los requisitos extrínsecos exigidos por los arts. 94 y 95 de la Ley Cambiaria para que pueda ser considerado un pagaré. d) El pagaré se hará efectivo a su vencimiento, lo que significa que entre la fecha de su emisión (libramiento) y la de la realización efectiva del pago prometido debe mediar un lapso de tiempo. Así, la promesa de pago deberá cumplirse, 1 bien en el momento en que se presente al firmante (pagaré “a la vista”), 2 bien transcurrido cierto plazo desde esta presentación (pagaré “a un plazo desde la vista”), 3 bien en un día concreto del calendario (pagaré “a día fijo o determinado”), 4 bien en un día contado a partir de la fecha de emisión (pagaré “a un plazo desde la fecha”).

- 15 -

e) Del mismo modo, el pagaré deberá hacerse efectivo en el lugar de pago que se determine en el título. f) El pagaré deber ser emitido a la orden o nominativamente, no teniendo cabida el pagaré cambiario al portador. 2. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL PAGARÉ El pagaré se utiliza como instrumento de crédito para aplazar el cumplimiento de la prestación debida por parte del deudor, lo cual se ve favorecido en el tráfico por dos datos de su régimen jurídico. En primer lugar, la facilidad de su transmisión, sea por endoso, o por descuento, de modo que el acreedor poseedor del título pueda obtener liquidez en cualquier momento. Y, en segundo lugar, por las garantías efectivas del pago que se derivan de ser el pagaré título ejecutivo, pudiendo abrir directamente procedimiento ejecutivo a través del juicio cambiario regulado en los artículos 819 a 827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al mismo tiempo, el pagaré está siendo utilizado para la articulación de pagos contra cuenta corriente con vencimiento determinado. Se trataría en este caso del reconocimiento de una serie de deudas con vencimiento en una fecha determinada y que serán pagadas en el momento de su vencimiento con cargo a la cuenta corriente que se determina en el titulo. Al fijar el pago no se está realizando una orden de pago a la entidad bancaria (lo que sería más propio de un cheque) sino que se está determinando propiamente el lugar en el que el deudor realizará el pago (domiciliación). El pagaré suele emplearse igualmente para desempeñar una función de garantía en la devolución de préstamos. Se suelo tratar en estos casos de pagarés nominativos (pro tanto, emitidos “no a la orden”), que el firmante entrega en blanco a la entidad prestamista, sin indicar el importe que se compromete a satisfacer. Tal mención se completará en el momento en que haya de hacerse efectiva la garantía ante el impago del préstamo o cuando surja alguna de las circunstancias que dé lugar a su vencimiento anticipado. El motivo de que se emitan normalmente “no a la orden”, garantiza que en todo caso el firmante del pagaré podrá oponer al prestamista las mismas excepciones que pudiera esgrimir sobre la base de la relación causal. El pagaré vencido conforma un título ejecutivo, por lo que se simplifica en gran medida los cauces para obtener la satisfacción del crédito, presentando ventajas respecto a la exigencia ordinaria de la relación causal. La validez de los pagarés en blanco si bien no presenta problemas en las relaciones entre empresarios, no resulta tan clara su admisibilidad en lo que respecta a la contratación con consumidores de servicios bancarios; en esto doctrina y jurisprudencia se encuentra dividida: a favor, la SSAP de Girona de 16 de junio de 2000, entre otras, “considera que se trata de condiciones abusivas y contrarias a la normativa de defensa; en contra, admitiendo que tales cláusulas no son per se abusivas, SSAP de Baleares de 8 de septiembre de 2010, entre otras. Lo que se trata de dilucidar es si la incorporación a los contratos bancarios de préstamo personal de una cláusula a través de la cual el prestatario se compromete a firma pagarés en blanco en garantía de la restitución del importe del crédito puede constituir una cláusula abusiva en virtud del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Desde la postura que veo en el manual, existen diversos factores que nos deben llevar a cuestionar si se trata de cláusulas abusivas. Así, - la incorporación de tal obligación implicaría que ante el incumplimiento o el vencimiento anticipado del préstamo la entidad bancaria pueda recurrir directamente a un procedimiento ejecutivo a través de un juicio cambiario.

- 16 -

- la admisión de esta posibilidad que permitiría pasar directamente a la ejecución privaría al consumidor de la garantía de comprobación por el fedatario de que la liquidación se ha practicado adecuadamente (ex arts. 573.2ª y 574.1ª LEC). 3. ELEMENTOS PERSONALES: FIRMANTE, BENEFICIARIO, TENEDOR, AVALISTA. RESPONSABILIDADES Como reconocimiento de deuda y promesa de pago, el pagaré se construye como una relación directa entre dos partes: el firmante y el beneficiario o tomador. El primero de éstos reconoce la existencia de una deuda a favor del segundo surgida de la relación subyacente de la que trae causa el título, y se compromete al pago de su importe en un momento posterior. El beneficiario aparece como titular del documento, quien podrá exigir al firmante el pago de la prestación dineraria derivada del documento a partir del momento de su vencimiento. Como consecuencia de esta estructura bilateral, el firmante del pagaré se posiciona como obligado cambiario principal y directo. La persona del beneficiario tiene que estar determinada en el propio título, por lo que éste deberá emitirse en forma nominativa o a la orden. Pese a que no se admite el pagaré al portador, análogos efectos pueden conseguirse en la práctica a través de la emisión de un pagaré en que quede sin indicar la persona del tomador, completándose en un momento posterior (siendo de aplicación el art. 12 LCCh.) Aunque desde un punto de vista formal ha de descartarse la posibilidad de emitirse un pagaré a la propia orden, es decir, haciendo que coincidan las personas del firmante y del beneficiario. La negación de tal posibilidad ha de descansar tanto en lo absurdo de prometerse a sí mismo un pago, como por la cuestión formal de que el art. 96 de la Ley Cambiaria no declara expresamente aplicable al pagaré el art. 4. Sin embargo, el carácter autónomo del derecho incorporado así como la posibilidad de que exista un beneficiario distinto al momento del vencimiento en virtud de un endoso, permitirían sostener la posición favorable a admitir la emisión a la propia orden. El librador será normalmente acreedor del librado por una suma igual o superior al importe por el que se emite, crédito derivado de alguna prestación realizada en su favor, llamado en el lenguaje cambiario “provisión de fondos” y que, aun siendo ajeno al juego de derecho y obligaciones vinculados al título representa, sin embargo, un sustrato lógico de la creación de aquél, en cuanto, normalmente, para cancelar, total o parcialmente, esta relación crediticia el librador crea y emite el pagaré. De ahí que también se le llame “crédito causal”, porque da origen al título. En virtud del art. 1170 Cc, la mera entrega del pagaré no implica la cancelación de la deuda extracambiaria o causal existente entre firmante y beneficiario. Así, “la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado”, hasta que no suceda ello, la acción para pedir el cumplimiento de la obligación causal queda en suspenso (SSTS de 11 de diciembre de 1992, 28 de noviembre de 2006 y 20 de noviembre de 2009). Al tratarse el pagaré de un título-valor de carácter abstracto, son admisibles los llamados “pagarés de favor” –al igual que las letras de favor-, que son aquellos que emite un firmante a favor de un beneficiario sin estar ambos vinculados por una relación causal subyacente. Los problemas de este tipo de documentos se producen cuando, llegado el momento del vencimiento el tenedor le presenta el pagaré a firmante, no pudiendo oponerle éste la excepción de favor –pese a no ser deudor del beneficiario- debiendo, en consecuencia, proceder al pago. Otro problema que generan los pagarés de financiación es la tendencia al “peloteo de pagarés”, práctica que se produce cuando, ante el vencimiento de un pagaré se libra uno nuevo para el pago del originario. Esta práctica normalmente generará que cada vez el importe

- 17 -

sea mayor, como consecuencia de los lógicos incrementos de deuda por el aplazamiento y la falta de liquidación inmediata. A los pagarés que se generan para “el peloteo” se les denomina “pagarés de resaca”. Junto a firmante y beneficiario pueden participar otros sujetos en el mismo. De este modo, cuando el pagaré esté emitido “a la orden”, el beneficiario podrá transmitirlo mediante endoso a otro sujeto, que pasaría a integrarse dentro de la relación cambiaria como “tenedor”. Este tenedor, a su ve, podrá transmitir el pagaré a través de nuevos endosos a nuevos tenedores. El pagaré, como título-valor, está abocado a la circulación en el tráfico económico, lo que justifica que cuando es utilizado en las relaciones entre empresarios o profesionales se sucedan sus transmisiones, haciéndose así circular el crédito. El endoso podrá hacerse a favor de otro empresario –tenedor, endosatario-, empleándose, por tanto, como instrumento de pago –total o parcial- de una relación causal existente entre ambos; o bien –hipótesis más usual en la actualidad- recurriendo a su descuento a una entidad bancaria. A través del contrato de descuento el tenedor del documento cambiario lo endosa a una entidad bancaria para recibir su importe –con la consiguiente reducción en concepto de comisión de cobro, el descuento- a cambio de la transmisión del documento. A partir de ese momento, el banco tendrá el título y podrá exigir su pago a los obligados cambiarios. Igualmente, la obligación de pago contenida en el pagaré puede garantizarse mediante la incorporación de “avales” al documento. El avalista se incorpora de esta manera a la relación cambiaria aumentando las garantías de pago del título. 4. ELEMENTOS FORMALES: PROMESA DE PAGO, DOCUMENTACIÓN Y TIMBRE El pagaré conforma un título formal en tanto que sólo merecerá la calificación de tal el documento que reúna los requisitos exigidos por la normativa (art. 94 LCCh.); su contenido mínimo ha de incluir la palabra “pagaré” en tanto que comprensiva de la promesa pura y simple de pago que asume el firmante y sobre la base de la cual funciona el título. A diferencia de la letra de cambio, no existe formato oficial para el pagaré, de modo que cualquier documento que reúna los requisitos exigidos en el art. 94, merecerá la consideración de tal. Si falta alguno de ellos, el documento tendrá un mayor o menor valor jurídico, pero no podrá ser considerado un pagaré, ni disfrutará de las ventajas que lleva aparejado el título cambiario. Ello no obstante, con fecha de 30 de junio de 1986, el Consejo Superior Bancario aprobó un modelo normalizado de pagaré comercial y otro de pagaré de cuenta corriente que, sin embargo, están desprovistos de carácter imperativo. El hecho justificativo de la imperatividad del sometimiento de la letra de cambio es debido al impacto que sobre estos títulos tiene la normativa tributaria reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Según el RDLeg. en su art. 33, están sujetas al pago del impuesto “las letras de cambio, los documentos que realicen función de giro o suplan aquéllas, los resguardos o certificados de depósitos transmisibles, así como los pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a dieciocho meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga una contraprestación establecida por diferencia entre el importe satisfecho por la emisión y el comprometido a reembolsar al vencimiento”. La Ley del impuesto considera que un documento realiza función de giro “cuado acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a otro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que ésta se haya dado, o en él figure la cláusula a la orden”. De este modo, la letra de cambio quedaría sometida siempre al pago del tributo, mientras que el pagaré sólo se someterá al impuesto cuando sea emitido a la orden.

El pagaré que sí cumpla esta función de giro –y, en consecuencia, haya sido emitido a la orden- sí deberá sujetarse al pago del tributo, so pena de la pérdida de su carácter ejecutivo (art. 37.1 de la Ley del Impuesto).

- 18 -

El Reglamento del Impuesto (art. 44.2.a) del RD 898/1995, de 29 de mayo) puntualiza que los pagarés a la orden cumplen función de giro. La jurisprudencia fiscal, sobre estas bases normativas y tras algunas vacilaciones, ha entendido que el pagaré girado a la orden está sometido a la misma tributación que la letra de cambio y que el emitido con carácter nominativo también lo estará salvo expresa incorporación de la cláusula “no a la orden”. 5. EVOLUCIÓN NORMATIVA. SITUACIÓN ACTUAL DE PREDOMINIO SOBRE LA LETRA DE CAMBIO El pagaré nace como instrumento del tráfico en la Baja Edad Media como un documento notarial a través del cual se contenía al mismo tiempo un reconocimiento de deuda pecuniaria (confessio) y una promesa de saldarla (promissio). Pese a que en su origen y dada su mayor simplicidad el uso del pagaré fue mayor, pronto fue superado en su uso, en la práctica por la letra de cambio, pues ésta no precisaba la intervención notarial y permitía una más ágil circulación de los créditos, así como instrumentar la obligación del pago de intereses a través del propio documento. Estos títulos como “vales” o “pagarés” han recibido reconocimiento legal en los principales textos mercantiles desde las Ordenanzas de Bilbao y Málaga y los Códigos de Comercio, hasta la derogación de las normas correspondientes a través de la Ley Cambiaria de 1985.

En nuestro país, la figura fue siempre objeto de una atención superior por parte del legislador. La regularon tanto los textos anteriores a la Codificación como los dos CCom del s. XIX, con la denominación de “ale” o “pagaré”. Estas escuetas disposiciones del CCom quedaron derogadas por la Ley Cambiaria y del Cheque.

Aunque el pagaré no tuvo excesiva difusión en nuestra práctica mercantil, en las últimas

décadas se ha asistido a un cambio radical de hábitos, de modo que ha desplazado ya a la letra. Tal transformación ha de achacarse a la influencia anglosajona, en cuyo tráfico el uso del pagaré (promissory note) ha sido siempre superior al de la letra (bill of exchange). No obstante, la regulación que la normativa dispensa al pagaré no es escasa o deficiente pues, como se afirma, el régimen jurídico que le resulta de aplicación es el de la mayor parte de la disciplina de la letra de cambio, por tanto, sólo se precisa un cambio en la óptica interpretativa para considerar de forma sitemática el régimen del pagaré. Según el art. 96 de la Ley Cambiaria serán de aplicación al pagaré las normas aplicables a la letra de cambio por lo que respecta al endoso, al vencimiento, al pago, a las acciones por falta de pago, al pago por intervención, a las copias, al extravío, sustracción o destrucción, a la prescripción, al cómputo de los plazo y a la prohibición de los días de gracia, al lugar y domicilio, a las alteraciones, así como los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 32. La situación normativa cambia con la Propuesta de Código Mercantil. La norma propuesta trata los títulos de crédito intentando trazar un régimen unitario sobre el cual se construyen las especifidades de cada título, en particular: cheque, pagaré y letra de cambio. Se observa en su redacción una preferencia regulatoria a favor del pagaré, que relega el tratamiento de la letra de cambio a un segundo plano. III. EMISÓN DEL PAGARÉ: EL LIBRAMIENTO 6. CREACIÓN, MENCIONES OBLIGATORIAS

- 19 -

El libramiento conforma la declaración cambiaria a través de la cual se crea el título, es decir, se emite el pagaré.

El art. 97 de la Ley Cambiaria indica que “el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio”, es decir, es el obligado principal y directo. Por su parte, el tomador o beneficiario sólo asumirá obligación cambiaria en el caso de que transmita el documento, mediante su endoso o descuento, o bien, cuando avale el pago del mismo.

La firma del emisor del pagaré es requisito para el nacimiento de éste, de modo que hasta que la misma no se produce no ha nacido en puridad el documento –no hace falta requerirse la aceptación-.

El pagaré conforma un título perfecto por lo que atañe a su literalidad; se deberá emitir su libramiento en cualquier forma siempre que reúna los requisitos básicos especificados en el art. 94, de modo tal que el título que carezca de alguno de estos requisitos no se considerará pagaré (art. 95):

1. La denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título y expresada

en el idioma empleado para su redacción. Es dudosa la validez de un título en el que se use el vocablo como verbo, en lugar de como sustantivo (por ej. “Por el presente documento pagaré a…”). Los modelos acogidos en el tráfico prefieren utilizar la palabra como sustantivo, aun cuando pueda resultar reiterativo el texto.

2. La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en euros o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial. En este requisito destaca el claro pronunciamiento del legislador al considerar el pagaré como promesa de pago. El pagaré no constituye hoy un reconocimiento de deuda, aunque ésta ha de existir para que el firmante avenga a prometer el pago. las referencias a cantidad y moneda de pago son idénticas a las establecidas en la letra.

3. La indicación de vencimiento. Su omisión está subsanada por la propia Ley [art. 95.a)], al considerar que «el pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se considerará pagadero a la vista». En orden a los modos de determinarlo, son de aplicación por ministerio legal (art. 96) las normas establecidas para la letra de cambio (arts. 38 a 42), con la particularidad respecto a los pagarés que hayan de hacerse efectivos a un plazo desde la vista (art. 97.II).

4. El lugar en que el pago haya de efectuarse. Es mención de la que puede prescindirse si se ha cubierto la relativa al lugar de emisión o si junto al nombre del firmante figura su domicilio. Así lo prevé el art. 95, apartados b) y c). Cabe en el pagaré la cláusula de domiciliación, ya sea bancaria o no, pues el art. 96 admite la aplicación al título de lo previsto al respecto en el art. 5. En cuanto a la domiciliación bancaria, ya la Circular del Banco de España de 6/11/1990 estableció asimilación entre el pagaré y el cheque de pago domiciliado en cuenta corriente para las entidades acogidas al Sistema Nacional de Compensación Electrónica (SNCE), que son la totalidad de las que operan en el mercado. No puede quedar inadvertido que las entidades bancarias que prestan servicios de domiciliación quedan sometidas en sus relaciones a la normativa de la nueva Ley de 14/11/2009 de Servicios de Pago, por quedar recogidos estos servicios dentro de su ámbito de aplicación.

5. El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar. El legislador sólo admite el pagaré a la orden o nominativo, prescindiendo de la modalidad al portador. El pagaré es título naturalmente a la orden; de modo que será endosable, salvo prohibición expresa, mediante cláusula “no a la orden”. Al declarar el art. 96 (párrafo penúltimo) la aplicación al pagaré de la normativa contenida en el art. 12 sobre la letra en blanco, está dando carta de naturaleza a un pagaré que puede funcionar como título al portador, hasta el momento de hacerlo efectivo.

- 20 -

6. La fecha y el lugar en que se firme el pagaré. De los elementos que componen el requisito de la data (día y plazo) sólo es imprescindible la mención de la fecha, pues la referencia al lugar puede subsanarse si figura alguno junto al nombre del firmante. No puede entenderse como lugar de emisión el lugar del pago, por lo que faltaría un elemento formal del documento. Esta falta de una de las menciones del art. 94 implica la descalificación del título.

7. La firma del que emite el título, denominado firmante. La validez de la

promesa de pago contenida en el título exige su suscripción por el promitente o su representante con poder bastante, que lo exprese debidamente en la antefirma, y cuyo régimen se contiene en los arts. 9 y 10 de la Ley.

Finalmente, el documento deberá haber satisfecho el requisito fiscal, es decir, se debe haber satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, mediante la incorporación del timbre en aquellos supuestos que sea legalmente exigido. La normativa (art. 33 del texto refundido de la Ley del Impuesto) exige el pago de todos los pagarés, salvo de aquellos que estén emitidos incluyendo la cláusula “no a la orden”, en cuyo caso no será necesaria la incorporación del timbre y el título producirá plenos efectos sin necesidad de satisfacer el tributo.

7. CLÁUSULAS FACULTATIVAS: INTERESES, “NO A LA ORDEN”, “SIN GASTOS”, CESIÓN DE LA PROVISIÓN El art. 95 de la Ley Cambiaria, en su último inciso admite la posibilidad de incluir, como cláusulas facultativas, cualesquiera menciones que se introduzcan en el pagaré y que no sean las indicadas en el art. 94. Dada la disparidad de cláusulas que tienen cabida en el pagaré, serán analizadas algunas de las más relevantes que reciben reconocimiento por la propia Ley Cambiaria. a) La cláusula de interés. En la medida en que el pagaré implica un aplazamiento del pago de una deuda, es normal que devengue interés. Esta cláusula, regulada en el art. 6, sólo despliega virtualidad en los títulos librados a la vista o a un plazo desde la vista, lo cual tiene su lógica, puesto que en los demás casos (fecha fija o un plazo desde la fecha, existe certeza del momento en el que se va a producir el pago. Si la duración del aplazamiento se conoce al momento del libramiento y el tipo de interés está también previsto, no resulta difícil conocer el importe de los réditos e incorporarlo a la suma a pagar. En cambio, cuando el momento de exigibilidad del título se confía al acreedor, puede ser útil concederle un incentivo, por si le conviene retrasar su decisión de exigir el pago. En todo caso, el tipo de interés anual deberá indicarse en el pagaré, mención sin la cual, la cláusula se tendrá por no escrita. Salvo estipulación en contrario, los intereses devengarán desde la fecha del libramiento del pagaré hasta el momento de su presentación.

b) La cláusula «no a la orden». El pagaré puede ser librado de forma nominativa o a la orden; no obstante, su libramiento en forma nominativa ni impide que éste pueda ser transmitido a través de endosos. Es por ello que la inserción de esta cláusula priva al pagaré de su natural condición de título endosable, pero no impide la cesión ordinaria del crédito subyacente (art. 14.II LCCh.).

c) Cláusula “sin gastos” o “sin protesto”. A través de ella, regulada en el art. 56, el firmante, endosante o sus avalistas podrán dispensar al tenedor de hacer que se levante protesto por falta de pago o falta de indicación del “visto” (en los casos de vencimiento a un plazo desde la vista) para poder ejercitar sus acciones de regreso, tanto por la vía ordinaria como ejecutiva. Para la validez de esta cláusula se requiere además que sea firmada por el sujeto que la introduce, puesto que sólo produce efectos respecto a él. Con ella se dispensa al tenedor de acreditar mediante protesto o declaración equivalente su diligencia a la hora de intentar hacer efectivo su importe, comprometiéndose a reembolsárselo, evitando gastos inherentes a tales formalidades.

- 21 -

d) Cesión de la provisión. Regulada en el art. 69. A través de su inserción, el

beneficiario cede a los sucesivos tenedores del pagaré la acción derivada de su relación causal con el firmante y que dio origen a la emisión del título. Con la incorporación de esta cláusula, el beneficiario transmite con el endoso del pagaré no sólo los derechos correspondientes a la relación cartácea, sino también su posición jurídica e la relación subyacente. Para la validez de la cesión de la provisión será necesaria, obviamente y por imperativo de los artículos 1526 y siguientes del Cc, la comunicación al firmante de la cesión. Aunque no se puede excluir su aplicabilidad al pagaré, tiene un encaje más natural en la letra de cambio, la cual puede ser emitida y circular sin aceptación por parte del librado. En estos casos, con la cesión de la provisión, el tomador de la letra obtendrá, al menos, la garantía de que podrá dirigirse contra el librado sobre la base de la relación causal –y sobre la relación cartácea cuando la letra haya sido aceptada-. En las sucesivas transmisiones mediante endoso del pagaré o la letra de cambio que incorporen la cláusula de cesión de la provisión ésta no operará de forma automática como consecuencia del mismo endoso, sino que requerirá, igualmente, que la cesión sea comunicada al firmante (STS de 19 de diciembre de 1986). 8. VICISITUDES TRAS SU EMISIÓN: COPIAS, SUPLEMENTOS, EXTRAVÍO, SUSTRACCIÓN O DESTRUCCIÓN, ALTERACIONES El régimen jurídico del pagará no admite la emisión de duplicados del título (arts. 79 a 81) a diferencia de lo que ocurre para la letra de cambio, pero sí prevé la posibilidad de efectuar “copias” del mismo (art. 82. y 83). Estas copias funcionan como resguardo para retirar el título original de quien lo tenga en custodia y como instrumento idóneo para recoger válidamente endosos y avales. La Ley reconoce directamente la utilización de “suplementos” en el art. 13, en el caso de que resulten necesarios, así, en aquéllos en que la extensión de las menciones que se quieren hacer constar en el pagaré exija un espacio mayor del disponible en el documento, podrá ampliarse el soporte documental incorporando un suplemento a través de una hoja adherida en que se identifique la misma y en la que se podrá hacer constar cualquier mención que se estime pertinente como si se plasmase sobre el mismo pagaré, con la excepción de las menciones obligatorias del art. 92, que en todo caso deberán figurar sobre el original.

El hecho de la incorporación del derecho de crédito a un soporte documental, con el libramiento del pagaré, como ocurre en cualquier título, puede entrañar el riesgo de extravío, sustracción o destrucción del documento que implicaría la pérdida del derecho a reclamar el mismo por la vía cambiaria. Ante esta eventualidad, el art. 84 de la Ley articula un procedimiento al que puede acudir el tenedor que se ha visto desposeído del pagaré, que lo ha perdido o que ha sufrido su destrucción, para evitar que se realice el pago al sujeto que resulte ahora poseedor del documento, para que el título sea amortizado y para que se expida posteriormente un nuevo documento en el que se reconozca su titularidad. Para ello se requiere la denuncia de tal hecho por parte del desposeído, dándose audiencia al librado y a los obligados cambiarios cuya identidad se conozcan, emplazando a cualquier posible tercero tenedor a través de publicaciones en el BOE para que se persone y pueda oponerse según convenga a su derecho. Seguidamente, se retiene judicialmente el pago del pagaré, salvo que, previa caución, el juez autorice su pago a favor del denunciante. Finalmente, en caso de que no haya oposición o sea desestimada, el juez dictará sentencia en la que se declare la amortización del título y el derecho del denunciante a cobrarlo –si ya hubiera vencido- o a exigir la expedición de un duplicado –si el pagaré un hubiera vencido aún-. 9. EL PAGARÉ EN BLANCO

- 22 -

Las cláusulas obligatorias a las que alude el art. 94 de la Ley deben estar presentes en el momento de hacer efectivos los derechos incorporados al pagaré. Mientras tanto, el pagaré puede figurar y circular con redacción incompleta. Este mecanismo puede utilizarse, por ejemplo, para hacer que el pagaré funcione como un título al portador –pese a que la ley no lo reconoce-, dejando incompleta la designación del beneficiario del documento hasta el momento en que se vaya a hacer efectivo el crédito. Igualmente puede ser que se deje sin designar el importe del título, la fecha de vencimiento; menos frecuente resultará la no designación del lugar del pago, ya que la omisión de tal mención no permite ningún juego en la práctica que repute grandes beneficios. Basándose en los principios de literalidad, que sólo cede ante casos de mala fe o culpa grave, el legislador admite la posibilidad de completar en momentos sucesivos los títulos en blanco, inclinándose por conceder eficacia al modo en que definitivamente quede redactado el pagaré cuando se vaya a exigir la prestación. De este modo, el pagaré sólo podrá exigirse al firmante si está completo, es decir, cuando reúna todas las menciones obligatorias fijadas en el art. 94 y, en su caso, se haya satisfecho el requisito fiscal. Por su parte, según el art. 12, cuando el pagaré estuviera incompleto en el momento de su emisión y se completase posteriormente de forma contraria a lo acordado, el incumplimiento de tales pactos no podrá esgrimirse contra el legítimo tenedor que haya adquirido el título de buena fe y sin culpa grave, es decir, desconociendo la existencia de los mismos. IV. CIRCULACIÓN DEL PAGARÉ: EL ENDOSO 10. CONCEPTO El endoso implica una declaración pura y simple que el actual tenedor del título (llamado endosante) inserta y firma en el documento, por la cual legitima a otra persona (denominada endosatario) para ejercer los derechos que se incorporan al documento. La inserción de tal negocio “en el dorso” del título dio nombre al negocio “endoso”. Se trata de la forma ordinaria por la que se transmiten los títulos “a la orden” –y, entre ellos, el pagaré-, permitiendo a su titular hacer circular el crédito que incorpora el documento. El art. 14 de la Ley Cambiaria establece que son endosables incluso los pagarés que no estén librados expresamente a la orden. En tal caso quedaría prohibida la transmisión del pagaré mediante endoso, pero manteniéndose siempre la posibilidad de transmitir el crédito mediante su cesión ordinaria (sometida, por tanto, a las normas del Cc). Podría considerarse el supuesto de que el pagaré sea endosado al propio firmante. Lógicamente tal opción es posible, en el sentido que el título pasaría de manos de un endosatario a las de su propio emisor; pero se puede entender que, por sí misma, esa transmisión deja en cierta medida sin efectos el pagaré (yo no me puedo prometer a mi misma que me pagaré en un futuro una determinada cantidad de dinero, pues entraría en juego la confusión como forma de extinción de las obligaciones). Así, mientras permanezca en las manos del firmante, el pagaré quedará sin efectos, pero este firmante lo podrá volver a endosar nuevamente, volviendo a quedar obligado al pago del último frente a ulteriores tenedores. 11. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL ENDOSO El endoso cumple la función económica básica de permitir la circulación del título, de modo tal que el beneficiario pueda obtener liquidez de la posesión del documento sin tener que esperar a su vencimiento. Evidentemente, esta finalidad se puede conseguir igualmente a través de la cesión ordinaria de cualquier crédito; no obstante la transmisión cambiaria del pagaré se muestra más ventajosa con respecto a las normas de la cesión.

- 23 -

Frente a la cesión, el endoso permite la consecución de la nota de autonomía de los títulos-valores, pues permite la transmisión del pagaré y de los derechos que incorpora simplemente con la entrega del título cumpliendo los requisitos que legalmente se establezcan. Con ello se consigue que el título y los derechos que incorpora puedan transmitirse si que haya necesidad siquiera de poner la transmisión en conocimiento del deudor. Al mismo tiempo, la transmisión permite mantener el pagaré desligado de la relación subyacente extracambiaria, de modo tal que el deudor originario (firmante) no podrá oponer al endosatario ninguna excepción personal que tuviera contra el beneficiario sobre la base de la relación causal (art. 20 LCCh.). No todos los endosos están llamados a cumplir la función económica de la transmisión del título y los derechos que incorpora. La Ley Cambiaria admite la posibilidad de realizar endosos “en garantía” o “en prenda” (art. 22 LCCh.), de modo tal que su transmisión no tiene el efecto de transmitir su propiedad, sino que en tales casos el endoso sólo valdrá como comisión de cobranza. Se admite también para legitimar la actuación de un sujeto como mandatario del endosatario; así el art. 21 regla el endoso como “valor al cobro”, “para cobranza” o “por poder”, a través del cual se legitima al tenedor a ejercer los derechos derivados del pagaré, pero sin poder endosarlo más que en comisión de cobranza. La realización de endosos sucesivos produce el efecto de aumentar las garantías de cobro del pagaré de las que dispondrá el último tenedor del documento, ya que cada uno de los endosantes, en tanto que firmantes del título garantizan –salvo cláusula en contrario- al pago frente a los tenedores posteriores (art. 18.I). 12. REQUISITOS Para que se repute válido el endoso es necesario que éste cumpla una serie de premisas de fondo y de forma. Por lo que respecta a los requisitos de fondo, el endoso ha de implicar una declaración pura y simple de la transmisión del pagaré (art. 15.I LCCh.), de modo tal que cualquier condición a la que se subordine el endoso se considerará como no escrita. Del mismo modo, el endoso debe ser total (art. 15.I y II LCCh.), en el sentido de que un endoso parcial, esto es, por parte de la cuantía reflejada en el documento, sería nulo y no produciría la transmisión del documento. Asimismo, para la validez del endoso se han de cumplir una serie de requisitos formales. Como trámite por el cual se produce la transmisión del pagaré, el endoso ha de comportar la incorporación de una cláusula escrita al documento del pagaré y, al mismo tiempo, venir acompañado de la entrega material o tradición del título. Por lo que respecta a la escritura, se ha de insertar en el documento del pagaré una cláusula en la que se indique tal transmisión. El modelo oficial de letra de cambio incorpora en su reverso un módulo en el que se puede hacer constar el endoso, en el que se indica “Páguese a … con domicilio en …” a lo que se añade la datación de la cláusula y la identificación del endosante. Al no estar sometido el pagaré a formato oficial, cualquier expresión equivalente sería admisible, siempre y cuando expresa de forma indubitada la voluntad de transmitir de forma total, pura y simple el pagaré. De hecho, el modelo de pagaré normalizado aprobado por el Consejo Superior Bancario el 30 de junio de 1986, recomendaba la inserción del endoso en el reverso con idéntica dicción, a la que, además, se añade un espacio reservado para la posible inserción de cláusulas. Aunque ni en el formato oficial de letra de cambio ni en el modelo de pagaré normalizado del Consejo Superior Bancario se indique la necesidad de su incorporación –como sí se hace, en cambio, para el libramiento o la aceptación de la letra de cambio-, la única mención estrictamente obligatoria y necesaria para el endoso del título es la firma del endosante insertada en el reverso del documento. De este modo, la simple firma sin más indicación por parte del tenedor del título inserta en el reverso de éste tendrá la validez del endoso realizado al portador. Así, el art. 16 de la Ley considera que será endoso en blanco el

- 24 -

que no designe al endosatario o consista simplemente en la firma del endosante; en este último caso, para que el endoso sea válido deberá estar escrito al dorso del título. La identificación del endosatario, en cambio, no es totalmente obligatoria, encontrándonos en este caso ante un endoso en blanco. Ante tal supuesto, el tenedor del pagaré podrá completar el endoso en blanco con su nombre o el de otra persona (art. 17.II. en relación con el 12), endosar el pagaré nuevamente en blanco o hacerlos designando un endosatario determinado o entregar el pagaré a un tercero, sin completar el endoso en blanco y sin endosarlo. Finalmente, para completar el endoso será necesaria la entrega o traditio del pagaré. Sólo en el momento que se ha producido su entrega al endosatario el endoso produce efectos, de modo que hasta que tiene lugar esta traslación material de la posesión, la incorporación literaria al documento no produce efectos jurídicos, pudiendo ser cancelada por el endosante (que aún es tenedor) sin responsabilidad cambiaria. Así, los endosos tachados se considerarán como no escritos (art. 19.I LCCh.). 13. EFECTOS DEL ENDOSO

Los efectos del endoso están en los arts. 17 a 20 de la Ley Cambiaria. La doctrina suele concretarlos en tres: traslativo, legitimatorio y de garantía.

a) Efecto traslativo. Se concreta en la transmisión al endosatario de la propiedad del pagaré y de todos los derechos resultantes del mismo. El endosatario adquiere los derechos incorporados al título con el alcance y extensión que figuran en él, con independencia de eventuales limitaciones o modificaciones de que pudieran adolecer en poder del endosante. Como aclara el art. 20 LCCh, el tenedor es inmune a las excepciones que pudieran oponerse al librador o a los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir el pagaré, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.

b) Efecto legitimatorio. En su virtud, el tenedor del pagaré será considerado portador

legítimo del mismo y podrá ejercitar los derechos incorporados al documento, siempre que lo haya adquirido de buena fe.

c) Efecto de garantía. Implica que todos los firmantes del documento (firmantes y endosantes sucesivos), salvo cláusula en contrario, garantizarán el pago frente a los tenedores posteriores. De este modo, cada endoso robustece la seguridad del cobro, pues añade un nuevo implicado en el buen fin del título. Sin embargo, este efecto de garantía puede quedar limitado mediante el clausulado de la cesión.

Para que se produzcan estos efectos será necesario que el tenedor del pagaré justifique

su derecho a través de una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último endoso esté en blando. En el caso de que un endose en blanco se continúe con otro endoso, el firmante de éste (o sea, el endosante) se entenderá que adquirió el pagaré por el endoso en blanco. 14. CLASES DE ENDOSO Se pueden construir diversas tipologías de endoso en función de los criterios que se tomen en consideración para establece las categorías. Además de la ya contemplada (endosos completos y endosos en blanco), la primera gran distinción es la que diferencia ente “endosos plenos y endosos limitados; produciendo los primeros la transmisión de la propiedad del pagaré y de todos los derechos que de él resultan, así como los tres efectos antes mencionados: traslativo, legítimatorio y de garantía; mientras que los segundos sólo atribuyen una garantía o la facultad de actuar como mandatario. Estas limitaciones, dado que resultan restrictivas de la

- 25 -

eficacia normal del endoso han de hacerse constar de forma expresa en el título, reputándose, de lo contrario, el endoso como pleno. Al no producir plenamente los efectos del endoso, los endosos limitados implican que el endosante conserve la propiedad del pagaré y la titularidad de los derechos cambiarios. La Ley Cambiaria contempla dos casos concretos:

1.- Endoso de apoderamiento. Regulado en el art 21 LCCh, se caracteriza por legitimar

al endosatario sólo para el cobro del pagaré como apoderado del endosante. No puede por ello volver a endosarlo más que para el mismo objeto, es decir, para su cobro. Como ejercita derecho de su endosante, ni adquiere la propiedad del título ni es inmune a las excepciones que el deudor pueda tener contra su endosante/mandante. Tal circunstancia se hará constar en el documento mediante la inserción de las cláusulas “por poder”, “valor al cobro”, “para cobranza”, o cualquier otra similar.

2.- Endoso de garantía. Lo regula el art 22. Su función es que el titular pignore el pagaré

en garantía de un crédito existente contra él. Para ello, se insertará en el documento las cláusulas “valor en prenda”, “valor en garantía” u otra análoga. En esta modalidad, como en la anterior, no se produce la transmisión de la propiedad del título, sin embargo en el endoso de garantía el endosatario es inmune a las excepciones surgidas de las relaciones entre deudor y endosante, puesto que el acreedor pignoraticio, auque sea confines de garantía, ejercer derechos cambiarios en nombre propio y no por cuenta del endosante.

Por las cláusulas que se pueden insertar en el endoso se pueden considerar diversas

clases de transmisiones que implican una modulación del funcionamiento ulterior del título. Así, se pueden considerar los endosos al portador y los endosos en blanco (arts. 15.III, 16 y 17), que legitiman al sujeto que sea poseedor del título en el momento del vencimiento, pasando a funcionar el título como título al portador en su circulación. Del mismo modo, el endosante puede establece una cláusula en su endoso por la que prohíban ulteriores transmisiones (art. 18.II), si bien, en este caso la prohibición no será tal, el título podrá seguir circulando, pero con la limitación de que tal endosante en concreto no responderá frente a las personas a quien posteriormente se les endose el pagaré. Similar, pero con mayores efectos es el “endoso sin mi responsabilidad” (art. 18.I), que implica que el endosante no garantiza el pago frente a los tenedores posteriores; con ello se elude el efecto de garantía inherente a los endosos plenos.

En virtud de la persona a la que se endose el pagaré, podrá tratarse de un endoso a terceros, a favor del firmante o de anteriores tenedores del pagaré (art. 14.III). A estos efectos hay que considerar un tipo de endoso singular, más que limitado, el endoso de retorno, o endoso a persona ya vinculada por la obligación contenida en el pagaré: aceptante, beneficiario endosante o cualquier endosante anterior. La doctrina estima (siguiendo el texto uniforme de Ginebra), que por efecto de un endoso de retorno se liberan las personas por cuyas manos circuló la letra en los trámites intermedios hasta volver a poder del endosatario de retorno, pero creemos que esta apreciación sólo vale cuando el valor del pagaré lo reclame el endosatario, anterior al obligado, de modo tal que si posteriormente continúa circulando el título y el tenedor último sólo ha tenido el documento en ese momento de su adquisición (y no ha sido previamente endosante), éste contará con la garantía de pago por parte del firmante y de todos los endosantes sucesivos del pagaré.

Finalmente, en función del momento en que se produzca el endoso, se podrá distinguir

entre endosos anteriores al vencimiento, posteriores al vencimiento y posteriores al protesto por falta de pago o al vencimiento del plazo para levantarlo (art. 23 LCCh.). 15. OTRAS FORMAS DE TRANSMISIÓN DEL PAGARÉ: CESIÓN ORDINARIA, TRANSMISIÓN “OPE LEGIS”, ADQUISICIÓN A “NON DOMINO”

- 26 -

Junto al endoso, el art. 24 de la Ley Cambiaria prevé la cesión ordinaria, resalta el carácter obligacional del pagaré sobre su carácter de título-valor. En realidad se trata de un negocio de cesión del crédito cambiario, que permite al cesionario el ejercicio de los derechos que ostentaba el cedente frente al deudor cedido. De aquí que el precepto regulador se remita a los arts. 347 y 348 del CCom, sobre cesión de créditos. Pudiendo acudirse al endoso, no es frecuente emplear la cesión. Ésta será válida cuando, por cualquier circunstancia, el pagaré no sea susceptible de endoso, por ejemplo, por llevar incorporada la cláusula “no a la orden”. Las diferencias esenciales entre endoso y cesión residen en que el cesionario no es inmune a las excepciones del deudor frente al cedente y en que, salvo pacto expreso, no responde de la solvencia del cedido. Por lo demás, la Ley Cambiaria (art 24.II) equipara la cesión con los demás modos de transmisión del pagaré, distintos del endoso: sucesión hereditaria, fusión por absorción del tenedor, adquisición en ejecución judicial, etc.

En caso de impago por el firmante, la persona que paga el título en vía de regreso a su

legítimo tenedor tiene derecho a que se le entregue el pagaré y con él poder accionar contra el obligado directo y/o su avalista. Esta situación puede afectar al beneficiario, a los endosantes sucesivos y a los avalistas de éstos (art. 77). Con el pago y la recepción del documento, estas personas quedan legitimadas para el ejercicio del derecho que contienen. A esta transmisión automática del título descorriendo la cadena de endosos y transitando entre obligados cambiarios se le denomina cesión ope legis.

El art. 19.II protege al tercero de buena fe que adquiera un pagaré por cualquier causa

de un tenedor que sin saberlo, no era su legítimo tenedor. Así se protege esta forma de adquisición a non dominio, indicándose que cuando tras haber sido una persona desposeída del pagaré que tenía, por cualquier causa que fuere, el nuevo tenedor que justifique su derecho no estará obligado a devolver el título si lo adquirió de buena fe. Estará por tanto legitimado al ejercicio del derecho incorporado salvo que se haya promovido previamente el expediente de amortización del título. V. GARANTÍA DEL PAGARÉ: EL AVAL

El aval conforme una declaración cambiaria indicada en el título a través de la cual un sujeto, llamado avalista, garantiza el cumplimiento de la obligación cambiaria por alguno de los vinculados al pago (avalado).

La finalidad del aval es garantizar el pago del título la letra. Además del firmante (quien compromete el pago), -librado aceptante o librador en la letra de cambio-r y los endosantes están también implicados en la responsabilidad cambiaria; pero mientras la garantía de estas declaraciones es indirecta y refleja, la del aval es explícita, externa y directa. Esta función cautelar se deduce del parentesco con la fianza. La regulación legal de la figura acaba por diferenciar aval y fianza en aspectos fundamentales. Prueba es el art. 37, que, si bien, comienza con expresión propia de los afianzamientos “el avalista responde de igual manera que el avalado”, en seguida se aparta de esta vía de accesoriedad propia de aquéllos para proclamar que no podrá oponer las excepciones personales de éste y que el aval seguirá siendo válido aunque la obligación garantizada fuera nula por cualquier causa que no sea el vicio de forma; lo que impide considerar que el aval conforme una obligación accesoria, más allá de la necesidad de ir vinculado a la posición de algún sujeto del pagaré.

Lo común es que el avalista sea persona ajena al pagaré, incorporándose de este modo

al círculo de obligados cambiarios y robustece con su solvencia las posibilidades de cobro del pagaré. La Ley permite el aval de un firmante del pagaré (art 35. LCCh), lo cual tendrá sentido cuando el avalista aumento el número de sujetos frente a quienes se obliga, por ejemplo, cuando un tenedor endosante del pagaré avala al firmante, con lo que respondería, no sólo frente a los tenedores sucesivos, sino también a los tenedores previos a su recepción del título. Más extendido en el tráfico se encuentra, en cambio, el aval bancario, que garantiza la expectativa de cobre del documento.

- 27 -

Respecto a los requisitos de forma, en el modelo oficial de la letra de cambio éste aparece reflejado en el reverso del formato, donde se hace constar la expresión “por aval de…”, junto a la data de la declaración y la indicación del nombre y domicilio del avalista. Aunque el formato no lo solicite expresamente, para que esta declaración produzca efectos es necesario que sea firmada por el avalista. En el modelo de pagaré normalizado del Consejo Superior Bancario no aparece reflejado el aval, lo cual, dado la falta de formalismos, podrá plasmarse en cualquier lugar del documento, siempre y cuando haga constar de forma expresa su carácter y venga firmado por el avalista. Será suficiente con la indicación de la expresión “por aval” o cualquier otra fórmula equivalente. La Ley Cambiaria (art. 36.II) prevé la validez como aval de la simple firma de una persona puesta en el anverso del título (siempre y cuando no se trate de la firma del firmante –para el pagaré-, o del librador o librado –para la letra de cambio, en cuyo caso servirán como libramiento y aceptación, respectivamente.

El aval puede prestarse por la totalidad o una parte del importe del pagaré (art 35). En el

segundo caso, se habla de aval limitado en cuanto a su cantidad. El avalista responde de igual manera que el avalado, lo hace también durante el mismo plazo, es decir, hasta que se extinga por prescripción la acción cambiaria. Pese a ello, el avalista podrá limitar el periodo de tiempo durante el cual tiene vigencia su garantía, caducando ésta si no se le requiere el pago en un periodo de tiempo determinado tras el vencimiento e impago del pagaré. Se trataría en este caso de un “aval limitado en el tiempo”, válido aunque sin reconocimiento legal.

La Ley considera también la adquisición ope legis del pagaré por el avalista que haya

pagado el título, adquiriendo éste los derechos derivados del mismo contre al sujeto avalado y contra todos los que sean cambiariamente responsables respecto a él (art. 37.II).

Además de la garantía por aval y fianza, el cumplimiento de la obligación cambiaria por

cualquiera de los sujetos obligados se puede garantizar por prenda o hipoteca incorporadas al documento, para lo cual se precisará de su mención en el propio título y de su inscripción en el Registro de la Propiedad. VI. VENCIMIENTO DEL PAGARÉ 16. CLASES DE VENCIMIENTO El Capítulo V de la Ley Cambiaria ofrece un tratamiento del vencimiento del pagaré y la letra de cambio, analizando las formas de determinarlo y el régimen jurídico de cada una de éstas. Así, según el artículo 38, el pagaré podrá librarse a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha, a la vista o a un plazo desde la vista.

En el libramiento “a fecha fija”, además de la regla del art. 42, se ha de tener en cuenta lo previsto en el art. 90: si el día del vencimiento es festivo, la letra será exigible el primer día hábil siguiente (festivo: día no laborable para el personal de las entidades bancarias en el lugar de pago).

El libramiento a un “plazo contado desde la fecha” indicará que el pagaré vence al transcurrir un determinado lapso de tiempo a contar desde la fecha de emisión. Cuando el vencimiento se indique a uno o varios meses a partir de la fecha o de la vista, el vencimiento se determinará computándose los meses de fecha a fecha; “cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo se entenderá que el plazo expira el último día del mes” (art. 41). Ello implica que en el cómputo no se excluyen los días inhábiles, pero en el caso de que el día de vencimiento lo fuese, se entenderá vencido el pagaré al primer día hábil siguiente.

- 28 -

El pagaré librado “a la vista” será pagadero a su presentación, debiendo presentarse en el año siguiente a su fecha, salvo que el firmante (o los endosantes) aumente o reduzca dicho plazo. De este modo, la determinación del vencimiento queda al albedrío del tenedor que podrá optar por cualquier día laborable dentro del año siguiente a la emisión, salvo que el firmante o los endosantes hayan acortado el plazo o que el firmante consienta su ampliación. Igualmente, se podrá fijar en el pagaré a la vista que no podrá presentarse al pago antes de una determinada fecha. En este caso, el plazo para la presentación se contará desde dicho momento. La aplicación del vencimiento a un “plazo desde la vista” –originariamente pensado para la letra de cambil- requiere una cierta modulacion (contenida en el art. 97 LCCh.) para el pagaré, al no ser éste un título aceptable, por contener una promesa y no un mandato de pago. Ello implica que no se pueda determinar la fecha de vencimiento en función de la aceptación o de la negativa a prestarla; momento que se sustituye por el de su presentación a la vista, que se tendrá que realizar –salvo que el firmante (o en su caso, los endosantes) acorte o alargue dicho plazo, en el término de un año a partir de su fecha (art. 27 LCCh.). A través de este trámite de la presentación a la vista, el firmante del pagará hace constar que el documento se le ha presentado a través de una declaración de “visto” o expresión equivalente, fechada y firmada, momento a partir del cual correrá el plazo para el vencimiento. “La negativa del firmante a poner su visto fechado se hará constar mediante protesto, cuya fecha servirá de punto de partida en el plazo a contar desde la vista” (art. 97.II). 17. PRESENTACIÓN AL PAGO En virtud del art. 43, una vez vencido el pagaré, el tenedor deberá presentarlo al pago, bien en la misma fecha de vencimiento, bien en cualquiera de los dos días hábiles siguientes –obviamente-, salvo en caso de libramiento a la vista, supuesto en el cual, se podrá presentar en cualquier momento dentro de los márgenes considerados-. Cuando se trate de un pagaré domiciliado en cuenta corriente, su presentación a una Cámara o sistema de compensación equivale a su presentación al pago. Ante la presentación del pagaré para su cobro, el firmante puede adoptar diversas actitudes: a) Pagar la totalidad del importe del título que se le presenta. Éste sería el fin deseable del pagaré. A través del pago se extinguen todas las relaciones jurídicas versadas sobre el título y, en consecuencia, las obligaciones y responsabilidades de todos los firmantes, extinguiéndose también el propio pagaré como título-valor. Cuando realiza el pago el firmante deberá exigir del portador la entrega del pagaré, pudiendo requerirle igualmente la expedición de un recibí por él firmado (art. 45). Esta norma encuentra una excepción cuando el título se encuentra en poder de una entidad de crédito, que podrá excusarse de entregarla, sustituyéndolo por un documento que lo identifique y en el que se aluda a haberse satisfecho. Con este documento se suplirá al pagaré y en el caso de que apareciese un tercero poseyendo el original y reclamando su importe (adquisición a non domino), deberá responder la entidad de crédito del perjuicio que pudiera derivarse. b) Realizar un pago parcial. El presentador del pagaré no puede oponerse a admitir un pago parcial (art. 45.II). En tal caso, el firmante podrá exigir que se haga constar en el pagaré tal pago, expidiéndose recibo el mismo, pero no podrá exigir que se le entregue el documento. Con este pago parcial, en la medida en que se cancela parte del importe del pagaré, se producirá una minoración de las obligaciones de los deudores y responsables del buen fin del titulo. c) Negar el pago haciéndolo constar de forma expresa en el documento. Aunque no sea conducta frecuente, no deja de tener utilidad: acredita que se ha presentado al cobro, con lo

- 29 -

que se evitan otras formas más complejas y costosas de demostrar tal hecho, actuando como declaración sustitutiva del protesto (art. 51). d) Denegar el pago sin efectuar otro pronunciamiento. En este caso, el tenedor tendrá que acreditar que lo presentó al cobro para evitar que el documento se perjudique.

- 30 -

TEMA XVII (LECCIÓN 46)

EL PAGARÉ (II). LA LETRA DE CAMBIO I. EL PAGO DEL PAGARÉ El tenedor podrá presentar el título al pago llegado el vencimiento –o en cualquier momento en el caso de que sea librado “a la vista2- o en los dos días hábiles siguientes al mismo, no pudiendo ser obligado a recibir el pago antes de su vencimiento, supuesto en el cual, el firmante actuará por su cuenta y riesgo (art. 46 LCCh.). El pago produce efectos liberatorios para el firmante, salvo que hubiera pagado incurriendo en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor, para lo cual la ley le impone el deber de comprobar antes del pago la regularidad de la secuencia de los endosos, no así la autenticidad de la firma de los mismos. Al vencimiento o en los dos días sucesivos, el deudor podrá consignar el importe del mismo en depósito a disposición del tenedor y por su cuenta y riesgo, judicialmente o en una Entidad de crédito o ante notario (art. 48). Cuando el deudor no pueda presentar el título para el cobro dentro del plazo fijado por fuerza mayor, dichos plazos se entenderán prorrogados hasta que cese tal causa. Lo anterior sería la conducta ordinaria; no obstante la normativa permite que el tenedor se dirija en vía de regreso contra todos los demás sujetos del pagaré, aún antes del vencimiento, cuando el firmante se halle declarado en concurso o hubiere resultado infructuoso el embargo de sus bienes (art. 50), si bien, en este supuesto los demandados podrán requerir del juez un plazo para el pago, que en ningún caso excederá del vencimiento del título. En los demás casos el tenedor del pagaré sólo podrá reclamar a los endosantes en vía de regreso después de haber reclamado su pago al firmante y no haberlo obtenido. El pago habrá de realizarse en la especie pactada, de modo tal que en el caso de que el pagaré se encuentre librado en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial, el pago deberá realizarse en tal divisa. Sólo en el caso en que no sea posible realizar el pago en la moneda pactada por causa no imputable al deudor, podrá éste pagar el valor en euros de la suma expresada en el pagaré, según el cambio vendedor que corresponda el día del vencimiento (art. 47). 1. EL PAGO POR INTERVENCIÓN En los supuestos en que reclamado el pago al firmante, éste no lo haya atendido y en los casos de vencimiento anticipado del pagaré por concurso del firmante contemplados en el art. 50.II, podrá tener lugar el pago por intervención, ya sea antes o después del vencimiento del título, pero no más tarde del día siguiente al último permitido para levantar protesto por falta de pago (art. 74). El firmante, un endosante o un avalista podrán designar en el pagaré una persona que lo pague en el caso de que resulte necesario; e, igualmente, el pagaré podrá ser pagado por una persona que sin estar expresamente indicada en él, intervenga por cuenta de cualquier obligado en vía de regreso, pudiendo ser en este segundo supuesto un tercero o cualquier obligado cambiario a excepción del firmante. Si varios sujetos ofrecieron su intervención, se preferirá a aquel que libere a un mayor número de obligados cambiarios; y si alguno de los obligados incumpliese esta regla de prioridad perderá sus acciones contra todas las personas que hubieran podido quedar liberadas (art. 75.II). En cualquier caso, este pago por intervención debe ser aceptado por el tenedor del pagaré, pues en el caso de que rechace el mismo, perderá sus acciones contra

- 31 -

todos los obligados cambiarios que hubieran resultado liberados en el caso de que el pago se hubiera aceptado. En el caso de que aparezcan estos indicados para el pago en el pagaré o personas que hayan aceptado el pago por intervención y que estén domiciliados en el lugar del pago, el tenedor deberá presentar a todos ellos el pagaré para su cobro y, cuando ninguno de ellos lo atienda, levantar protesto. De faltar este protesto, se liberará de su obligación a quien realizara la indicación o la persona que aceptara el pago, así como los endosantes posteriores al mismo. Este pago por intervención se hará constar en el pagaré mediante recibí, en el que se indicará la persona a cuyo favor se ha realizado el pago, debiendo comprender el mismo la satisfacción de la calidad total del pagaré. A través del pago por intervención se libera a todos los endosantes del pagaré posteriores a aquel por cuenta del cual se ha efectuado. 2. LA FALTA DE PAGO DEL PAGARÉ. LA ACCIÓN DE REGRESO

Al tenedor legítimo de un pagaré total o parcialmente insatisfecho se le brindan oportunidades jurídicas para la reparación del quebranto patrimonial padecido. Para ello ha de acreditar previamente su diligencia en el cumplimiento de un deber de presentar el pagaré. De esta “especial diligencia” se exonera sólo en algunos casos y frente a algunas personas, que debemos recordar: a) cuando ejercite una acción directa contra el firmante y sus avalistas (art. 49.II); b) en caso de concurso del firmante –lo cual producirá, al mismo tiempo, el vencimiento anticipado del título- (art. 51.IV); c) cuando se haya presentado al pago el documento y éste no se realice haciendo constar el firmante dicha circunstancia sobre el pagaré; o d) cuando media dispensa de protesto, a través de la cláusula “sin gastos” o similar (art. 56). 3. EL PROTESTO Y LA DECLARACIÓN SUSTITUTIVA

Fuera de los casos apuntados, la vía ordinaria para acreditar la falta de pago es el protesto notarial de la letra. Puede sustituirse por la llamada “declaración equivalente” que indica el art 51. La diligencia de protesto, que debe practicarse en los 8 días hábiles siguientes al vencimiento, consiste en el levantamiento de acta por el notario, al que ha de entregársele el pagaré no pagado para su copia o reproducción y el propio fedatario habrá de notificar el protesto al librado, dentro de los 2 días siguientes para que, si lo desea y en otro plazo igual, comparezca en la notaría a examinar el pagaré, pagarlo o manifestar en relación con él lo que a su derecho convenga. Si compareciera y lo pagara íntegramente con el abono de los gastos causados, podría retirarlo; en otro caso, el notario la restituye al requirente con la copia del acta y la nota de gastos ocasionados por el protesto (arts. 52 a 54).

Conviene tener presente que el protesto notarial ha caído en desuso por la frecuencia del recurso a la declaración equivalente del banquero domiciliatario o cámara de compensación bancaria. 4. LA ACCIÓN DE REGRESO

Además del protesto, quiere también la Ley (art. 55) que los responsables en vía de regreso de la falta de pago del título sean advertidos de él, para que tomen las salvaguardas oportunas, entre las que NO se excluye que provean al pago del pagaré y de los gastos inherentes a su insatisfacción, exigencia la entrega de la primera y justificantes de los segundos (art 60). Conviene tener presente que la eventual satisfacción del pago del pagaré por estas personas responsables de su buen fin no supone la extinción de las relaciones jurídicas vinculadas al título. El pago hecho por un endosante le faculta para repetir contra los

- 32 -

que le precedan, contra el firmante, así como contra los avalistas de cualquiera de ellos; por su parte, el pago hecho por un avalista le permite dirigirse contra su avalado y contra los que serían responsables frente a éste (los endosantes anteriores y el firmante y los avalistas si los hubiera).

A estos pagos que realizan los responsables del pagaré se les llama “regreso

cambiario” y pueden producirse por vía amistosa; si se pone en marcha por conducto judicial se llaman acción de regreso. II. EL JUICIO CAMBIARIO

Los títulos cambiarios, además de permitir la fácil transmisión de créditos sin necesidad de someterla a las limitaciones propias de la cesión y de robustecer la garantía de pago cada vez que un nuevo obligado se suma a la cadena de endosos, se ve fortalecida aún más al someterse la tramitación de las controversias judiciales que en su empleo se puedan generar a los cauces de un procedimiento especial: el juicio cambiario, regulado en la LEC.

Si el tenedor cambiario insatisfecho se ve forzado a acudir a la vía judicial, la Ley le

brinda dos tipos de acciones: cambiarias y causales. La diferencia fundamental entre ambas reside en el título jurídico que se esgrima en la tramitación: sea propiamente el pagaré, la letra de cambio o el cheque insatisfecho; o, si por el contrario, se recurre a la relación causal subyacente a la emisión del título.

Las acciones causales derivan de las relaciones jurídicas subyacentes, cuyos

pagos en dinero aplazados quedaron documentados a través del pagaré, la letra o el cheque. Satisfecha el título, se extingue la acción causal. De lo contrario, renace y el acreedor puede optar entre exigir el cobro de su crédito por esta vía, o por el contrario, utilizar la acción cambiaria. Si el título resulta impagado por incuria del tenedor, éste pierde la acción causal por extinción de la obligación que la sustenta, de igual modo que si se hubiere extinguido por el pago. Perderá también las cambiarias, vinculadas a una actuación diligente por su parte; pero conserva otra, llamada “acción de enriquecimiento cambiario”, de naturaleza híbrida que también se recoge en la Ley Cambiaria (art 65). Este precepto regula esta acción en perjuicio del tenedor que ha perdido la acción cambiaria contra los obligados, tratándose de una acción que prescribe a los tres años de haber prescrito la cambiaria. 5. ACCIONES CAMBIARIAS

Las acciones cambiarias, en sentido estricto (art. 49), pueden ser de dos clases: directa o de regreso; la primera es aquella que se dirige contra el firmante del pagaré o sus avalistas; la de regreso está dirigida contra cualquier otro obligado cambiario, es decir, los endosantes y los avalistas de éstos.

La directa es una acción contra el deudor o sus avalistas, ya que trata de conseguir el

pago del pagaré, sus réditos y los gastos que se han ocasionado con motivo del impago por parte del firmante y sus avalistas a los que se les ha reclamado extrajudicialmente el pago y contra los que se ha provisto el expediente del protesto notarial o se ha hecho constar la declaración equivalente. Por el contrario, la acción de regreso se dirige contra los que legalmente son responsables del buen fin del pagaré, es decir, los endosantes y los avalistas de éstos.

Además, éstas se diferencian también por los distintos requisitos y plazos a los que se

somete su ejercicio. Mientras que para el ejercicio de la acción directa no es necesario el levantamiento de protesto, en tanto que el firmante se obliga pura y simplemente sin condicionar su responsabilidad a tal trámite; el ejercicio de la acción de regreso requiere como

- 33 -

premisa haber protestado la letra ante notario o haber practicado la declaración equivalente, dentro de los plazos legalmente establecidos.

Pese a que ambas acciones se ejercitarán de ordinario a partir del vencimiento del

título, la Ley Cambiaria contempla la posibilidad de anticipar el ejercicio de la acción de regreso ante las circunstancias previstas en el art 50. Mayor interés tiene la diferencia en cuanto a la fecha hasta la que el tenedor puede interponer la correspondiente demanda: la acción directa prescribe a los tres años del vencimiento, la de regreso al año del protesto o declaración equivalente (art 88 LCCh).

Pueden ser ejercitadas simultánea o sucesivamente, sin necesidad de sujetarse a orden

alguno (art. 57) hasta que se consiga la recuperación del total del crédito, los gastos generados por su cobro y los intereses y réditos mencionados en el art. 58. En el caso de pago por intervención, el que haya realizado el pago estará igualmente legitimado para interponer acciones cambiarias en vía directa y en vía de regresos contra el firmante y sus avalistas y contra los endosantes anteriores a él y sus avalistas. En este caso de ejercicio de las acciones por el que ha pagado se han de tener en cuenta el art. 59 –en tanto que determina el importe reclamable- y el art. 88.III –que las somete a un plazo de prescripción de seis meses desde que hubiera pagado o se le haya dado traslado de la demanda interpuesta contra él-. 6. EXCEPCIONES CAMBIARIAS

Frente a la reclamación que pueda formular el tenedor insatisfecho contra obligados y responsables del pago de la letra, la legislación cambiaria se ha caracterizado siempre por limitar los motivos de válida oposición. En esto han visto muchos la manifestación más acentuada del “rigor cambiario”. Parece como si el legislador propugnara el pago puntual de la letra –sea voluntario o forzoso- y, una vez su importe en poder del tenedor legítimo, será el momento de discutir sobre eventuales correcciones que deban producirse en la situación. En materia cambiaria están tasadas las excepciones oponibles.

Eso no debe entenderse como ausencia total de defensa para el demandado en la reclamación del pago de la letra por efecto de una acción cambiaria. Aquél dispone de un limitado número de excepciones que recoge el art. 67 de la Ley “Frente al ejercicio de una acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones numeradas en este art.”.

En primer lugar figuran las llamadas excepciones personales, párrafo primero art. 67,

con norma que reproduce la del art. 20 de la propia Ley. Se trata de excepción derivada de vínculos jurídicos distintos a los puramente cambiarios: relaciones causales que dieron lugar a la creación o circulación de la letra o relaciones de otro tipo que permiten al demandado alegar frente al reclamante su exoneración, sea total o parcial, del pago que se le reclama. La Ley permite esta defensa extracambiaria al deudor cambiario siempre que la excepción personal dimane de una relación directa con el reclamante y no de vínculos con otros tenedores de la letra, a no ser que al adquirir la letra, el tenedor reclamante hubiera procedido a sabiendas en su perjuicio o que la adquisición se hubiera realizado por vía de cesión ordinaria o endoso limitado, en cuyo supuesto podrán oponerse las excepciones personales que podrían esgrimirse frente a cedente y endosante. En segundo lugar, siguen las excepciones cambiarias, entre las que figura la inexistencia, invalidez o falsedad de la declaración del demandado. Los ejemplos pueden ser numerosos al de la firma falsa (no se corresponde con la que usa el demandado) o falsificada, podemos unir la incapacidad del firmante, los vicios del consentimiento (aunque con ciertas limitaciones en cuanto al error), el defecto de poder, si el vínculo se contrajo por representante, la diversidad de persona, motivada por causa de homonimia. A ésta siguen “la falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias a la letra, conforme a lo dispuesto en esta Ley” (art. 67 párrafo 2º). Se trata de dos excepciones distintas en su naturaleza y en sus consecuencias. La carencia de formalidades legales priva al documento en que se fundamenta la acción de la condición de letra de cambio y, por consiguiente, de cualquier acción de naturaleza cambiaria, sea quien sea el actor y con

- 34 -

independencia de la identidad del demandado. En cambio, los defectos de legitimación del tenedor sólo inhabilitan por el vicio invalidante (un endoso defectuoso deslegitima al endosatario, pero la reclamación del endosante es perfectamente atendible).

Finalmente, la Ley configura como excepción también oponible la de extinción

del crédito cambiario. También aquí caben matices: el pago por el librado de la letra, reflejado en el título, extingue íntegramente el crédito; la prescripción beneficia a los deudores, según cómputo y plazo; la tenencia legítima de la letra por el librador o endosantes entraña la liberación de los que asumieron obligaciones de regreso después de aquéllos; el pago hecho a tenedor legítimo extingue el crédito en cuanto al receptor, pero el tercero de buena fe a cuyo poder llegue la letra por cauce cambiario podrá reclamar de nuevo el pago. Como se ve, las consecuencias varían en cada caso, aunque siempre las soluciones se inspiran en los principios del Derecho cambiario: protección de la buena fe y respeto a la apariencia. III. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES Los artículos 88 y 89 regulan la prescripción de las acciones cambiarias. Así, las acciones en vía directa contra el firmante prescriben a los tres años desde la fecha de vencimiento. Las acciones del tenedor en vía de regreso con los endosantes, prescriben al año desde el protesto o declaración equivalente o, en su defecto, desde la fecha del vencimiento en los pagarés “sin gastos”. En el caso de que los endosantes hayan pagado el título y se dirijan contra otros o contra el firmante, su acción prescribirá a los seis meses desde que aquél hubiera pagado el pagaré, o desde la fecha en la que se le hubiera trasladado la demanda contra él. Esta prescripción podrá ser interrumpida sometiéndose a las reglas generales del artículo 1973 Cc. IV. EL PAGARÉ ELECTRÓNICO Pese a la ya considerada generalización de los títulos-valores y títulos afines emitidos de forma electrónica por lo que respecta a los títulos de trasporte, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de emitir pagarés por esta vía, resolviendo negativamente frente a tal posibilidad. Se ha considerado que “el principal problema que plantearía el uso de estos documentos es la facilidad para su copia –a diferencia de lo que ocurre con los títulos representados documentalmente, obteniéndose diversas copias exactamente iguales, y con la imposibilidad de determinar cuál de ellas es la originaria. Este factor hace imposible, actualmente, el empleo de procedimientos informáticos para documentar títulos cambiarios. Si consideramos que nuestra legislación no regula los pagarés electrónicos, la legalidad del la firma electrónica no cambia nada”. Estas razones, entienden los autores del manual, deben ser rechazadas, al menos por lo que respecta a los pagarés emitidos de forma nominativa y no a la orden, pues en ellos, siempre que se pueda determinar de forma indubitada la personalidad del firmante y beneficiario el compromiso que incorporan será completamente válido. En la letra de cambio se deniega su admisibilidad vía electrónica. V. PAGARÉS ESPECIALES: PAGARÉS DEL TESORO, PAGARÉS DE EMPRESA Los pagarés del Tesoro conforman un tipo de valores mobiliarios de carácter inmaterial que no se plasman en un soporte documental, a diferencia de lo que ocurre con los pagarés cambiarios. En consecuencia, no se puede considerar que se trate de auténticos valores, en

- 35 -

los que se hagan constar declaraciones vinculantes para el emisor, su avalista o los transmitentes sucesivos. Se trata, por tanto, de un título de deuda público emitido por el Estado para obtener financiación, al igual que los bonos y las cédulas. Los pagarés de empresa, al igual que los cambiarios, se caracterizan por la naturaleza privada del firmante y la variedad de supuestos que se amparan bajo esa denominación, fruto del fenómeno de la llamada “titulación de créditos”, o lo que es lo mismo, la tendencia a materializar mediante documentos las relaciones crediticias, aunque luego, en un paso posterior, la materialización se desvirtúe mediante la “virtualización”, que es como se denomina a la incorporación a soporte electrónico de lo que se venía materializando en documento. El pagaré de empresa se emite cuando un empresario beneficiario de un crédito con unas condiciones y un importe determinados, proceda a la emisión singularizada de uno o varios pagarés, vinculados a la devolución del crédito con sus intereses a los vencimientos fijados en el contrato. Eso permite al acreedor transmitir su derecho durante su vigencia y facilita a quien sea titular al vencimiento los trámites de cobro que efectuará presentando el pagaré. Se trata del llamado pagaré aislado (o “a la medida”), que no presenta dificultades si reúne los requisitos del art. 94. No obstante, dado que normalmente estos títulos se emiten al portador, les resultará de aplicación el contenido de los arts. 544 y 545 CCom. NO reciben esta consideración las “emisiones programadas” y masivas de pagarés en series que conceden los mismos derechos a cada unidad o ejemplar, las cuales se encuentran más cercanas a la emisión de valores mobiliarios de renta fija (obligaciones, cédulas, bonos, etc.) que a efectos de comercio. Respecto a su régimen jurídico, la jurisprudencia ha señalado que le resultan de aplicación algunas disposiciones de la Ley Cambiaria, así como la legislación reguladora del Mercado de Valores. VI. EL CONTRATO DE DESCUENTO (REMISIÓN) Se trata de un contrato por el cual el banco descontante anticipa a su cliente, llamado cedente o descontatario –y que será el tenedor del documento-, el importe de un crédito no vencido que éste ostenta frente a un tercero –y que en nuestro caso se encuentra materializado a través de un título cambiario-, deduciendo del importe entregado los intereses que corresponden al tiempo que resta hasta la fecha de su vencimiento, recibiendo a cambio el banco descontante la titularidad del crédito cedido, y consecuentemente, la titularidad del pagaré. El banco pasará a ser tenedor legítimo del título y podrá exigir el pago a su vencimiento, como si se tratase de un endosatario más de la relación. VII. LA LETRA DE CAMBIO

La letra de cambio es un título valor, formal y completo, por el que una persona (llamada librador) manda a otra (librado) que pague, en el lugar y momento que se señalan, una determinada suma de dinero a la persona que se designa en el documento (tomador) o a la que éste ordene.

Los caracteres esenciales de la letra son los siguientes: a) Es un título de pago, por el que se manda pagar una suma de dinero, sea en euros u

otra moneda, admitida a cotización en el mercado de divisas. La letra de cambio no puede acoger mandatos de entrega de mercaderías.

b) En el título se contiene una orden o mandato de pago; quien la emite ordena o manda pagar al destinatario de la letra y receptor de la orden. Este dato comporta la existencia de dos sujetos, remitente y destinatario, llamados aquí librador y librado. Más como la orden o mandato se da, normalmente, en beneficio de un tercero, que es el preconizado para cobrar,

- 36 -

eso amplía hasta tres el número natural de protagonistas, por la incorporación de este tercero, que en cuanto toma a su cargo el documento, lo llamados tomador, independientemente de que una misma persona pueda ocupar más de una posición.

c) Entre la emisión y la ejecución de la orden ha de mediar un lapso de tiempo. La orden ha de hacerse efectiva, bien en el momento en que se le presente al librado (letra “a la vista”); bien transcurrido cierto plazo desde esta presentación (letra “a un plazo desde la vista”), bien un día concreto del calendario (letra “a día fijo o determinado”), bien en un día contado a partir de la fecha de emisión (letra “a un plazo desde la fecha”).

d) Es, además, un título formal sometido a solemnidades o requisitos de esta naturaleza; a diferencia del pagaré debe ser completado dentro de un formato oficial. 7. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN ACTUAL El origen de la letra de cambio ha de buscarse en la Baja Edad Media, difundiéndose en las ciudades italianas como un documento asociado al contrato de cambio trayecticio entre los comerciantes que trabajaban entre diversas ciudades. De ahí pasó a utilizarse como instrumento de pago entre personas situadas en distintas localidades, desarrollado posteriormente su función de título de crédito a partir de la introducción de la cláusula de endoso. El desarrollo de la regulación de la letra de cambio en España, recibió una profunda influencia francesa y adquirió una posición dominante en la normativa de las Ordenanzas de Bilbao y de ambos Códigos de comercio. Ello implicó un cierto estímulo al desarrollo de la letra de cambio sobre el pagaré como instrumento de crédito, el cual, además, presentaba la desventaja comparativa de que en él no se quedaba el título completamente desvinculado de la relación causal y que el título sólo llevaba aparejada ejecución cuando respondía a relaciones comerciales. La Ley Cambiaria hace que el panorama cambie a partir de 1985. Esta norma, fiel reflejo de la Ley Uniforme de Ginebra de 1931, ofrece el tratamiento adecuado al pagare, lo cual, junto a su estructura más simple que la de la letra, ha propiciado que su uso se haya impuesto en las últimas décadas. 8. FUNCIÓN ECONÓMICA La letra de cambio cumple la función principal de permitir el desplazamiento de un crédito que el librador tiene contra el librado sin necesidad de recurrir a las estructuras más rígidas propias de la cesión ordinaria. La primera gran función económica que cumple la letra de cambio es la de servir de instrumento de crédito en las relaciones comerciales entre empresarios. Es el caso del comerciante que adquiere de un proveedor unas mercancías solicitándole un aplazamiento para su pago. Dado el aplazamiento que implica la relación causal, puede resultar que durante el lapso que media entre la contracción de la deuda y el momento de su vencimiento, interese al acreedor hacer circular ese crédito, utilizando los fondos que obtendrá en un futuro con la liquidación del título, endosándolo a otros sujetos (sucesivos tenedores) en pago de sus créditos. Igualmente, la letra de cambio cumple una cierta función de garantía del pago del crédito que en ella se instrumenta. La letra de cambio presenta las mismas ventajas sobre la cesión ordinaria de créditos que respecto del pagaré. Es por ello por lo que su empleo se reputa en ciertos casos mucho más beneficioso que dejar el pago de la deuda al funcionamiento de la relación subyacente.

- 37 -

9. ELEMENTOS SUBJETIVOS: LIBRADOR, LIBRADO, TOMADOR, ENDOSATARIO, AVALISTA a) El librador es la persona que emite la letra de cambio y que, necesariamente, responde del pago de ésta. Aparece como acreedor en la relación subyacente, ostentando un derecho de crédito contra el que será librado en la letra de cambio. Su posición jurídica en el documento es la de mandante, es decir, ordena al librado a que realice un pago a un tercero –tomador-, con una cuantía y en el momento y lugar determinados en el título. No obstante, hasta ese punto es sólo él quien emite una declaración, es decir, la emisión de la letra de cambio puede tener lugar si que lo sepa (sin que lo acepte todavía) el librado, que podrá asumir o no la obligación del pago. De hecho, el artículo 1 de la Ley Cambiaria no considera como contenido necesario de la letra de cambio la firma del librado, a diferencia de la del librador que sí es obligatoria (art. 1.8° LCCh). Si el documento es completado por el librador y no precisa obligatoriamente la firma del librado, resulta evidente que éste no quede obligado al pago; cualquier persona podría rellenar una letra de pago por la que ordene a otro que pague a un tercero –letra de complacencia o de favor-; si el mandatario no acepta hacer frente al pago, no quedará obligado. En cambio, el librador, en tanto que emitente de la letra de cambio y que la hace circular para pagar a un acreedor suyo, sí asume tal pago –y firma la letra-, por tanto, habrá de responder de la satisfacción de ésta, sea frente al tomador, sea frente a cualquiera de los ulteriores poseedores de la letra. El librador, por sí o por representante, garantiza el pago de la letra, siendo nula cualquier cláusula exoneratoria que se inserte en el título, Puede, sin embargo, declinar la responsabilidad por la aceptación; es decir, por la declaración del librado, previa al pago, comprometiéndose a efectuarlo (art. 11 LCCh.). a) El librador es la persona que emite la letra de cambio y que, necesariamente, responde del pago de ésta. Aparece como acreedor en la relación subyacente, ostentando un derecho de crédito contra el que será librado en la letra de cambio. Su posición jurídica en el documento es la de mandante, es decir, ordena al librado a que realice un pago a un tercero –tomador-, con una cuantía y en el momento y lugar determinados en el título. No obstante, hasta ese punto es sólo él quien emite una declaración, es decir, la emisión de la letra de cambio puede tener lugar si que lo sepa (sin que lo acepte todavía) el librado, que podrá asumir o no la obligación del pago. De hecho, el artículo 1 de la Ley Cambiaria no considera como contenido necesario de la letra de cambio la firma del librado, a diferencia de la del librador que sí es obligatoria (art. 1.8° LCCh). Si el documento es completado por el librador y no precisa obligatoriamente la firma del librado, resulta evidente que éste no quede obligado al pago; cualquier persona podría rellenar una letra de pago por la que ordene a otro que pague a un tercero –letra de complacencia o de favor-; si el mandatario no acepta hacer frente al pago, no quedará obligado. En cambio, el librador, en tanto que emitente de la letra de cambio y que la hace circular para pagar a un acreedor suyo, sí asume tal pago –y firma la letra-, por tanto, habrá de responder de la satisfacción de ésta, sea frente al tomador, sea frente a cualquiera de los ulteriores poseedores de la letra. El librador, por sí o por representante, garantiza el pago de la letra, siendo nula cualquier cláusula exoneratoria que se inserte en el título, Puede, sin embargo, declinar la responsabilidad por la aceptación; es decir, por la declaración del librado, previa al pago, comprometiéndose a efectuarlo (art. 11 LCCh.). Por ello también es posible que la persona que se designe como legitimado al cobro sea el propio librador.

Al tratarse la letra de cambio de un instrumento jurídico abstracto que goza de independencia respecto a la razón que originó su libramiento, la finalidad con la que se utilizan las mismas no será siempre la de hacer circular créditos. Se generan en la práctica las letras de financiación o letras financieras, las cuales se libran no al amparo de una relación previa

- 38 -

entre librador y librado, sino para obtener liquidez. Esta práctica se da cuando el librador gira una letra contra sí mismo, coincidiendo en él las figuras de librador y librado.

Frente a éstas nos encontramos con las «letras de favor», que son aquellas que no se

giran en base a ninguna relación crediticia previa pero siendo distintos sujetos librador y librado, o sea, se giran sin que el librador tenga ninguna deuda con el librado, careciendo la letra de negocio causal. Los problemas de este tipo de letras se producen cuando, llegado el momento del vencimiento el tenedor le presenta la letra al librado, al cual éste no puede oponerle la excepción de favor y deberá proceder al pago de la misma.

Otro problema que generan las letras de financiación es la tendencia al «peloteo de las

letras», práctica que se produce cuando, ante el vencimiento de la letra de cambio se libra una nueva para el pago de la originaria. Esta práctica generará que cada vez el importe a satisfacer sea mayor, como consecuencia de los lógicos incrementos de deuda por el aplazamiento y la falta de liquidación inmediata. A las letras generadas para «el peloteo» se les denomina «letras de resaca».

d) El endosante/endosatario. El tomador de la letra puede transmitir a otros sujetos, que

pasarán a estar legitimados para el ejercicio del derecho de crédito que incorpora el título. e) El avalista. Al igual que en el pagaré, sujetos externos a la relación cambiaria pueden

intervenir en ésta garantizando el pago de cualquiera de los sujetos que firman el documento y frente a aquellos a los que ha de responde. A diferencia de lo que ocurre en el pagaré, si se inserta un aval en la letra de cambio sin indicación expresa de la persona a la que avala, se entenderá que avala al librado aceptante y, a falta de éste, al librador (art. 36.IV LCCh.). 10. ELEMENTOS FORMALES: MANDATO DE PAGO, MODELO, OFICIAL, TIMBRE La letra de cambio es un título formal, que ha de reunir las menciones exigidas por la normativa para merecer la consideración de tal. Así, el artículo 1 de la Ley Cambiaria establece las menciones que son imperativamente necesarias para considerar el título como letra de cambio, de modo que “el documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considerará letra de cambio” (art. 2 LCCh.), siempre y cuando no se trate de las causas subsanables recogidas a continuación. Estos requisitos son:

1. La expresión «letra de cambio». Supone una confesión de su naturaleza en la línea de advertir sobre alcance y rigor de las relaciones obligatorias vinculadas al título.

2. Expresión de la suma de dinero. El modelo oficial invita a mencionarla por dos veces, una en expresión numérica y otra en letra. El artículo 7 concede prioridad al texto literal sobre el guarismo y en caso de identidad en el modo de expresión, a la menor cantidad. La falta de expresión de la moneda, señala la jurisprudencia, hace presuponer que se ha de pagar en moneda nacional del país de emisión.

3. La designación del librado, destinatario de la orden de pago. Persona física o jurídica. Si se indican varios, se presumen llamados solidariamente. La Ley permite que el librador asuma también la investidura de librado.

4. La indicación del vencimiento, utilizando alguna de las fórmulas previstas en el art. 38 de la Ley Cambiaria. De no expresarse, se entenderá pagadera a la vista.

5. El lugar en que se ha de pagar. Normalmente, es un establecimiento financiero donde el librado tiene cuenta con fondos disponibles. Así se presume en el modelo oficial, reservándole una casilla para rellenar sus datos. Se le presentará al cobro a esa entidad. Lo mismo sucede si se señala el domicilio de cualquier otro tercero: “el pago se reclamará del

- 39 -

tercero, salvo que se exprese que pagará el propio librado”(art. 5 LCCh.). La omisión de esta mención es subsanable: si junto al nombre del librado figura su domicilio se considerará éste como domicilio de pago (art. 2.b) LCCh.).

6. La designación del tomador, especificando si tiene facultad de ceder la letra (la llamada cláusula “a la orden”), la que se le presume, salvo prohibición expresa (art. 14 LCCh.). Puede coincidir con el librador, dando lugar al giro «a la propia orden», que permite el art. 4.a) de la Ley Cambiaria. La necesidad de expresión del tomador no admite excepción alguna.

7. Fecha y lugar de libramiento. Sirve en ocasiones para precisar el vencimiento, y en todas para determinar el ordenamiento rector del acto de emisión (art. 99 LCCh.) y la capacidad del firmante (art. 98 LCCh.). La falta de concreción del lugar puede suplirse si el librador ha hecho constar su residencia. Se presumirá librada la letra en ella (art. 2.c) LCCh.).

8. La firma del librador, por sí o por representante. Salvo los administradores de compañías, el resto de los apoderados deben serlo de manera expresa, pudiéndoseles exigir la exhibición del poder. De faltar éste, el falso apoderado queda vinculado a título personal; igual sucede con el que se excediere en sus atribuciones por la parte en que se haya excedido. El librador garantiza el pago de la letra, siendo nula cualquier cláusula exoneratoria que se inserte en el título. Sí puede declinar la responsabilidad por la aceptación; es decir, por la declaración del librado, previa al pago, comprometiéndose a efectuarlo. Ha de tenerse presente que la falsedad de la firma del librador, la ineficacia o insuficiencia del poder o cualquier otra circunstancia que comporte nulidad de sus obligaciones, no afecta a la validez de las contraídas por cualquier otro firmante, que consagra así la regla de la autonomía de las declaraciones cambiarias.

La concurrencia de los requisitos indicados, son imprescindibles para que el documento

que las ostente tenga la consideración legal de la letra de cambio y los efectos consiguientes unidos a ésta.

En la actualidad, la emisión de letras de cambio y sus efectos se encuentran regulados

en el texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Del art. 37.1 se desprende la necesidad de extender la letra en el efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuantía. Siguen el modelo aprobado a través de la Orden de 30 de junio de 1999, siendo confeccionados por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. La falta de timbre implicará que tal documento carezca de eficacia ejecutiva, perdiendo los caracteres propios de los documentos cambiarios y sirviendo exclusivamente como documento de prueba para reflejar un crédito y sus respectivas cesiones 8STS de 10 de julio de 2009). 11. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON EL PAGARÉ Algunas reglas de su funcionamiento son estrictamente idénticas (endosos, avales, juicio cambiario …), derivando sus principales diferencias de tratamiento jurídico de la diferente estructura de ambos títulos, al ser la letra una orden de pago y el pagaré una promesa. La premisa de la aceptación de la letra por el librado para que éste asuma la obligación cambiaria es la principal diferencia existente ente la letra y el pagaré. Tal providencia no aparece en el pagaré puesto que ésta implica una promesa de pago de la misma persona que lo emite, pago que asume por el mero he4cho de su emisión: dado que la firma del firmante es requisito esencial del pagaré, ésta ha asumido por esa misma firma el deber de pago (promesa de pago). En cambio, en la letra, el sujeto que emite el documento es distinto del que ha de pagar, librado, por lo que éste deberá aceptar expresamente la obligación. Las demás diferencias tienen menor relevancia y derivan directamente de esta divergencia orden de pago / promesa de pago; entre ellas:

- 40 -

1. Con el endoso de la letra de cambio, el endosante garantiza la aceptación y el pago, salvo cláusula en contrario 8art. 18 LCCh.), en cambio, en el pagaré, los endosantes sólo pueden adquirir el compromiso por el pago al no existir la aceptación. 2. En el caso de que no se indique en el aval el sujeto al que e avala, en la letra de cambio se considerará que el aval se realiza al librado aceptante y, en defecto de éste, al librador (art. 36.IV LCCh.). En el pagaré, el defecto es a favor del firmante siempre (art. 96 LCCh.). 3. En la letra de cambio, el vencimiento a un plazo desde la vista se determinará desde la fecha de aceptación o, en defecto, de ésta, por la del protesto o declaración equivalente (art. 40 LCCh.). Por su parte en el pagaré librado con vencimiento a un plazo desde la vista, tal trámite se cumple insertando en el documento la indicación “visto” o equivalente 8art. 97.II LCCh.). 4. La letra de cambio puede ser girada contra dos o más librados, sometiéndose al régimen del artículo 44 de la Ley Cambiaria. 5. El art. 69 de la Ley Cambiaria regula el supuesto de cesión de la provisión, consistente en que a través de ella el librador cede al tomador de la letra también los derechos que corresponderían a éste respecto del librado sobre la base de la relación causal que une a ambos. Esta cesión de la provisión se rige por las normas de la cesión ordinaria de créditos y legitima al cesionario a ejercitar las acciones causales que tendría el cedente, quien se verá sometido, consecuentemente a las excepciones que el librado podía interponer frente al librador sobre la base de la relación causal. 6. Se admite la posibilidad de librar letras de cambio en pluralidad de ejemplares, según los artículos 79 a 81. 12. LA ACEPTACIÓN. CONCEPTO Y FUNCIÓN. PRESENTACIÓN A LA ACEPTACIÓN. ACTITUDES DEL LIBRADO REQUERIDO PARA ACEPTAR. FALTA DE ACEPTACIÓN Y CONSECUENCIAS

Entre las declaraciones cambiarias ostenta singular trascendencia la de la aceptación (manifestación pura y simple que realiza el librado comprometiéndose a cumplir el mandato de pago recibido del librador y que figura en el documento).

Su aparición en el tráfico resulta tardía. Se vincula muy directamente con el fenómeno

de la utilización de la letra para documentar un crédito que el librador concede al librado, operación no originaria de la letra de cambio. En tales ocasiones, el librador interesa del librado que éste declare su compromiso de pagarla. Con ello robustece las probabilidades de cobro, pues su eventual tomador sabe que cuenta con la vinculación expresa del llamado a pagarla y no sólo con la responsabilidad de quien da la orden. También al librador le interesa la aceptación por cuanto vincula a su deudor por una vía, probablemente más rigurosa que la nacida de la relación causal.

A la aceptación dedica la Ley Cambiaria el capítulo III, presumiendo que la letra llega a

poder del tomador sin haber sido aceptada y es éste, o alguno de los tenedores sucesivos, quien toma la iniciativa para requerir la aceptación del librado.

La aceptación ofrece las siguientes características: a) Ha de figurar en la letra misma o en su suplemento. En caso de duplicados, puede

ponerse en cualquiera de los ejemplares, pero sólo en uno. Nunca en las copias.

b) No es declaración formal o solemne. Basta una manifestación expresa, hecha con la palabra “acepto” o cualquiera otra equivalente, suscrita con la firma autógrafa de quien la

- 41 -

formula o su apoderado. La Ley admite incluso la simple firma del librado siempre que venga inserta en el anverso del título. La fecha no es imprescindible, salvo que por ella deba determinarse el vencimiento o que en cláusula especial se haya previsto la presentación dentro de un determinado plazo. En esos casos, si el aceptante no la hace constar o no es aceptada la letra, se ha de acreditar por protesto la fecha de presentación.

c) Tiene que ser una declaración pura o incondicionada. Se recoge en el art. 30 de la Ley Cambiaria y advierte que puede limitarse cuantitativamente. No puede establecer el librado cualquier otra alteración en los términos fijados por el librador; de existir, se entiende que no ha habido aceptación, aunque el aceptante queda vinculado en los términos en que se obligue.

La Ley concibe la presentación a la aceptación como una facultad del tomador y

sucesivos tenedores de la letra (art. 25) que pueden ejercer en cualquier momento anterior al vencimiento. Salvo en los casos en que el librador – o, en ocasiones, los endosantes- haya establecido plazo para la presentación, que deberá observarse so pena de extinguirse su responsabilidad por el buen fin de la letra. Sólo las letras giradas a un plazo desde la vista deben presentarse forzosamente a la aceptación para determinar el vencimiento (art. 27 LCCh). La presentación ha de hacerse a la persona del librador en el lugar de su domicilio. Si hay dos o más librados, podrá presentarse a cualquiera de ellos o a todos, sucesivamente, vinculándose él o los que acepten. La falta de aceptación de algunos permite al tenedor considerar no aceptada la letra y actuar en consecuencia ejercitando la llamada acción de regreso (art 31. LCCh).

El librado requerido de aceptación, que en ningún caso podrá pedir la entra del título, podrá adoptar alguna de las siguientes posiciones:

a) Aceptar la letra por todo su importe, en cuyo caso se produce el capital efecto

previsto en el art. 33 de la Ley Cambiaria: «por la aceptación el librado se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento».

b) Aceptar parcialmente, o sea, comprometerse al pago por cantidad menor de la consignada en el título. El portador no puede impedir esta declaración; pero podrá respecto de la parte no aceptada actuar contra los responsables de la falta de aceptación.

c) Solicitar un breve “período de reflexión” (de 24 horas) para decidirse. Se trata de permitirle verificar si ha recibido la provisión de fondos en la forma convenida con el librador y, por tanto, si debe prestar o negar la conformidad que se le está requiriendo.

d) Denegar la aceptación, haciéndolo constar en la propia letra y dando, o no, razón de su negativa. La finalidad de esta constancia expresa es acreditar que la letra fue presentada a la aceptación, con lo que se hace innecesario otro medio de demostrar este hecho.

e) Idénticos efectos produce la negativa a aceptar, sin reflejo en el documento; pero, en ese caso, será necesario, si procede, acreditar la diligencia en la presentación por parte del tenedor.

f) Arrepentimiento del aceptante (art. 34 de la Ley). Presupone que el librado ha tenido en su poder la letra, la ha aceptado, consciente y deliberadamente, y, antes de devolverla, tacha o cancela su aceptación. Si así sucede, establece la Ley que «se considerará que la letra no ha sido aceptada». NO ES DIFÍCIL VER EN ELLO UNA CLARA MANIFESTACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA A LA TEORÍA LLAMADA DE LA EMISIÓN: LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS ADQUIEREN SU EFICACIA CUANDO EL QUE LAS FORMULA DEJA DE TENER CONTROL DEL DOCUMENTO EN QUE SE PLASMAN.

Si la aceptación incorpora al que la presta al círculo de los obligados cambiarios, como

deudor directo y principal (art. 33), la negativa a la aceptación lo deja fuera de los obligados, aunque se le pueda exigir responsabilidad jurídica extracambiaria, si con su negativa ha faltada a algún deber que tuviera para aceptar derivado de la relación jurídica por cuya causa se emite la letra.

- 42 -

También revela una predisposición evidente del librado a no atender la letra a su vencimiento. Y esta presunción es bastante (art. 50 LCCh.) para que el tenedor pueda exigir el pago anticipado de la letra a los llamados responsables en vía de regreso (librador, endosantes y los avalistas de aquél y de éstos). Para ello es preciso que acredite haber intentado inútilmente la aceptación, debiendo acreditarse el intento mediante protesto notarial levantado en los plazos fijados para la aceptación o en los ocho días sucesivos. Salvo que el librador lo haya exigido expresamente en cláusula facultativa, produce los mismos efectos que el protesto la declaración del librado, denegando la aceptación o prestándola por suma inferior al total importe de la letra.

Modifica este esquema si existen indicados de quiénes recabar la aceptación y la presten o que se presente alguien espontáneamente a aceptar y el tenedor lo admita. En tales situaciones (llamadas intervención en la aceptación), el tenedor es libre de admitir o no la intervención ofrecida, pero si la admite, ya no puede exigir el reembolso de la letra hasta el vencimiento (art. 70 a 73 LCCh.).

- 43 -

TEMA XVIII (LECCIÓN 47)

EL CHEQUE. LA FACTURA ACEPTADA I. CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA

El cheque se configura legalmente como una orden o mandato de pago, incorporada a un título de crédito formal y completo, que permite al librador disponer, en favor de una determinada persona o del simple portador del título, de fondos que tenga disponibles en un banco.

A diferencia de la letra, que funciona como instrumento de crédito y de pago, el cheque

es sólo un instrumento de pago. Los clientes de los bancos pueden disponer a favor de tercero de los fondos de sus cuentas bancarias, y el tomador, sin necesidad de hacerlo efectivo, puede utilizarlo a su vez (endosándolo) para saldar su deuda con otra persona, o ingresarlo en su banco para que se le abone en cuenta; y como los bancos liquidan entre sí por compensación (hoy electrónica) los respectivos saldos por razón de cheques, en definitiva éstos permiten realizar fácilmente pagos sin empleo material de moneda. Dado su intenso empleo en el mercado nacional e internacional de pagos, aunque no pueda ser considerado verdadera moneda fiduciaria, juega un papel comparable al del billete de banco. 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y RÉGIMEN VIGENTE

Título-valor, también mandato u orden de pago. Su esencial diferencia con la letra es que nace vencido; el librado al que se dirige la orden de pago ha de cumplimentarla en el momento de su presentación, que no debe demorarse.

Institución de menor abolengo legislativo. Su empleo estaba relegado a la práctica

anglosajona. De ahí que no lo regulara el Código español de 1829. Su introducción legislativa en España ha de esperar a 1885. En la actualidad la regulación española viene recogida en la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 (arts 106 a 167), que reproduce el Convenio unificador aprobado en la Conferencia de Ginebra de 1931, tras la que se aprobaron dos textos: uno por el que se establece una Ley Uniforme en materia de cheques y otro destinado a reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de cheques. 2. CARACTERES DEL CHEQUE

Sus caracteres son:

a) Es una orden de pago pura y simple, no sometida a condición alguna (art. 106.2). Se aproxima a la letra, que también es orden o mandato de pago, separándose del pagaré, que es promesa de pago.

b) Es una orden de pago a la vista (art. 134.1). Por eso el art. 106 de la Ley Cambiaria no incluye entre las menciones obligatorias del título la del vencimiento o fecha de pago. Cualquier mención contraria al pago a la vista se tendrá por no escrita (art. 134 LCCh).

c) Es orden de pago sobre fondos disponibles en un banco o entidad de crédito. Por ser pagadero a la vista, el librador debe tener fondos disponibles en el banco o entidad de crédito librada, y de no tenerlos, puede incurrir en responsabilidad. La Ley expresa en esos términos la doble relación interna (de provisión de fondos y pacto de disponibilidad o contrato de cheque) que debe existir entre librador y la entidad librada, y que constituye presupuesto material para el funcionamiento regular del cheque. Según el art. 108 LCCh declara expresamente que el título será válido como cheque aunque falten esos requisitos (provisión y

- 44 -

pacto), y determina los efectos derivados de esa falta, diciendo que «el librador que emite un cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado, por la suma en él indicada, deberá pagar al tenedor, además de ésta, el 10 por 100 del importe no cubierto del cheque, y la indemnización de los daños y perjuicios», sin menoscabo de la eventual responsabilidad penal reconocida en algunos sistemas. En nuestro ordenamiento el libramiento de un cheque sin fondos es considerado una forma de estafa (art. 250.1.3ª CP).

d) Otra característica es que no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación

puesta en un cheque se reputará no escrita (art. 109). 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS: LIBRADOR, LIBRADO, TOMADOR, ENDOSANTE, AVALISTA El cheque adopta la estructura triangular característica de la orden de pago –al igual que la letra de cambio- y se diferencia de la bilateralidad de la promesa de pago que define al pagaré. El librador es el emitente del cheque que da una orden de pago al banco con el que previamente ha tenido que suscribir un pacto de cheque y en el que previamente ha tenido que realizar una provisión de fondos en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda. Éste será el deudor en la relación extracambiaria por la cual se emite el cheque y será responsable último de su pago. El librado ha de ser necesariamente una entidad bancaria en la que el librador tenga una cuenta corriente que lleve aparejada un pacto de cheque. Como mandatario del librador ha de realizar el pago al sujeto que sea legítimo tenedor en las condiciones que aparezcan especificadas en el cheque que se le exhiba, no pudiéndose oponer al pago mientras haya fondos en la cuenta corriente. Al no se realmente deudor el librado, sino simplemente mandatario que realiza la orden de pago con cargo a unos fondos previamente provistos por el librador, resulta lógico que éste no pueda ser ni avalado ni avalista en la relación causal Por lo que respecta al endoso y a los avalistas del cheque, su régimen es similar al de los demás títulos cambiarios, si bien por la propia configuración del cheque su empleo será bastante más marginal. 4. ELEMENTOS FORMALES: ORDEN DE PAGO Al igual que ocurre con el pagaré no existe un formato oficial y obligatorio que deba ser empleado como cheque, por tanto, será válido, en principio, cualquier documento que contenga las menciones mínimas obligatorias mencionadas en el art. 106 de la Ley Cambiaria y, que son las siguientes: En todo caso, por su estructura, la emisión del cheque requiere una serie de presupuestos de fondo, ya que el librado ha de ser una entidad de crédito o un banco en el que el librador tenga una cuenta corriente con fondos suficientes para atender el pago. Esta relación se articular de conformidad con un acuerdo expreso o tácito previo entre librado y librador. La emisión del cheque requiere, pues, de dos presupuestos: 1.- La existencia de fondos en el banco de los cuales pueda disponer el librador y sean suficientes para atender al pago del cheque. Sin embargo, la falta de fondos en el banco para atender el libramiento del cheque no hace que éste sea inválido, aunque incremente la responsabilidad del librador.

- 45 -

2.- Se precisará, además, el pacto o contrato de cheque entre librador y banco para poder disponer de fondo emitiendo tales documentos. Se suele hacer comúnmente al suscribir un contrato de cuenta corriente bancaria Pese a no existe un documento oficial del cheque, el formato de éstos suele venir predispuesto por entidad bancaria que ofrece talonarios de cheques a sus clientes. Ha existido intentos de orientar el contenido o la disposición ofrecido por la Asociación Española de Banca, en julio de 2001, pero no ha llegado a cuajar, y cada banco sigue emitiendo los formularios de sus propios cheques, aunque la Ley Cambiaria no exija formularios impresos, admitiéndose cualquier formato escrito. El cheque puede estar sujeto al pago del Impuesto de Transmisiones Patromoniales y Actos Jurídicos Documentados del mismo modo que el analizado para el pagaré. 5. CLASES DE CHEQUE EN FUNCIÓN DE SU LIBRAMIENTO Las formas en que el cheque puede ser librado se considera en el art. 111 de la Ley Cambiaria. El cheque puede ser librado para que se pague: a) A persona determinada, con o sin cláusula “a la orden”. b) A una persona determinada con la cláusula “no a la orden” u otra equivalente. En este caso, el cheque además de nominativo tendrá prohibida su circulación, debiendo ser cobrado su importe necesariamente por el tomador del título. c) Al portador. Se considera también cheque al portador el que incluya la mención de una persona determinada junto a la expresión “o al portado”, así como el cheque que en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación del tenedor. Por su parte, el art. 112 afirma que el cheque puede librarse: a) A favor o a la orden del mismo librador. En este caso, el librador da una orden al librado por la cual pretende cobrar el mismo una determinada cantidad de dinero. Lo utiliza el mismo titular de la cuenta para disponer de cantidades en ella consignadas, y también podrá el librador-tenedor poner el cheque en circulación endosándolo a otra persona. b) Por cuenta de un tercero. No se trata éste de un supuesto de representación cambiaria. En este caso, el librador aunque actúe por cuenta de un tercero y lo exprese en el título, gira en nombre propio y queda directamente vinculado por la garantía de pago que impone el art. 118, sin perjuicio de sus relaciones (extracambiarias) con el tercero por cuya cuenta gira. c) Contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimiento del mismo. El cheque es empleado para articular relaciones internas, de uno a otro establecimiento del mismo banco que será el mismo tiempo librador y librado. II. EMISIÓN DEL CHEQUE: EL LIBRAMIENTO 6. CLÁUSULAS OBLIGATORIAS

Como la letra, es un título de crédito formal, que, para su validez, debe reunir determinados requisitos extrínsecos, establecidos en el art 106 de la Ley. Son los siguientes:

- 46 -

1º.- La denominación de cheque inserta en el texto del título y expresada en el mismo idioma empleado para la redacción de éste. Requisito que servirá para distinguir el cheque de otras delegaciones de pago.

2º.- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros u otra moneda convertible admitida a cotización oficial. Si la suma figura escrita en letra y en números, en caso de diferencia, será válida la escrita en letra, y si el importe está «escrito varias veces por suma diferente ya sea en letra, ya sea en números, será válido por la cantidad menor» (art. 115). En cualquier caso, toda cláusula de intereses en el cheque se reputa no escrita (art. 113).

3º.- El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un banco. El librado ha de ser un banco o entidad de crédito. La falta de ese requisito impedirá atribuir al título la condición de cheque (arts. 107 y 108) aunque pueda ser utilizado como documento probatorio de la relación jurídica de crédito que en él se refleja.

4º.- El lugar de pago. Éste no es un requisito esencial. El art. 107 Ley Cambiaria suple su falta declarando: a) se reputará lugar del pago el que figure al lado del nombre del librado y, si son varios, el primero mencionado, y b) que, a falta de esas indicaciones, el cheque deberá pagarse en el lugar de su emisión, o si en él no tiene establecimiento el librado, donde tenga el establecimiento principal. El cheque, como la letra, se puede domiciliar, emitiéndolo para que se pague en el domicilio de un tercero, siempre que sea un banco (art. 114).

5º.- La fecha y el lugar de la emisión. La fecha es necesaria y decisiva a efectos del cómputo del plazo de presentación del cheque al pago, y habrá de ser una fecha posible aunque no corresponda con el día en que se extiende, la ley no establece la invalidez de los cheques posdatados o antedatados, si bien castiga o corrige la posdatación, declarando que «el cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión es pagadero el día de la presentación» (art. 134.2). El lugar de emisión es mención cuya omisión no afecta a la validez del título. Si falta, se considerará suscrito en el lugar que aparezca al lado del nombre del librador.

6º.- La firma del que expide el cheque (librador). Nos remitimos aquí a lo dicho en orden a la firma de la letra por el librador.

También repite la Ley, para el cheque (arts. 116 y 117), las disposiciones establecidas para la letra (arts. 8, 9 y 10) en orden a la existencia de firmas de personas incapaces para obligarse, de personas imaginarias o de firmas falsas y de firmantes por poder. De ahí que también nos remitamos sobre el particular a las consideraciones anteriormente expuestas, añadiendo que el «daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiere procedido con culpa» (art. 156). Se trata de una responsabilidad profesional a cargo de la entidad que presuntamente resulta beneficiaria del tráfico de estos títulos. 7. CLÁUSULAS POTESTATIVAS

El cheque puede contener también otras menciones o cláusulas establecidas en atención a los particulares intereses de las personas que en él intervienen, siempre que no sean contrarias a la ley ni a la esencia del título. Así el cheque puede contener determinadas menciones en atención a los intereses particulares de los intervinientes, por ejemplo, son relativamente habituales las menciones “certificación” o “visado” (art. 110), las cláusulas “sin gastos” (art. 147), “para abonar en cuenta” (art. 145), “y compañía”, “no a la orden” (art. 111), “con protesto” (art. 147), “sin mi responsabilidad” (art. 124(, “gestión de cobranza” (art. 129), etc.

Algunas de éstas dan lugar a tipos especiales de cheque. Pero las cláusulas potestativas de intereses y de exoneración de la garantía por parte del librador. Tampoco será válida la que indique un vencimiento no a la vista, o la incorporación de una condición al endoso o a la orden de pago. El art. 147 establece que las cláusulas potestativas que se

- 47 -

incorporen al cheque precisan para su validez, venir firmadas expresamente por persona autorizada para su inserción (requisito de la doble firma). 8. LA CONFIRMACIÓN DEL CHEQUE Cuando en el libramiento del cheque se inserta, además de la firma del librador, la del banco librado –propiamente, de su representante- estaremos ante un cheque confirmado o certificado. Se usa para realizar pagos cuantiosos a los efectos de garantizar que el cheque será pagado, lo que se consigue a través de la seguridad que ofrece la declaración del banco de que existen fondos suficientes. En muchas ocasiones, sin embargo, los Bancos para evitar añadir su garantía e incluso provisionarla, ante la solicitud de su confirmación, optan por detraer directamente los fondos del librador y emitir un nuevo cheque contra sí mismos. III. CIRCULACIÓN DEL CHEQUE El cheque es un título que nace vencido y cuyo plazo de realización se encuentra limitado (pronto pago), por lo que su circulación es más restringida que la de la letra de cambio o el pagaré, pero sin embargo posible. El cheque emitido a favor de persona determinada, incluya o no la cláusula “a la orden”, se transmite por endoso. El extendido nominativamente, pero incluyendo la cláusula “no a la orden”, sólo podrá transmitirse en la forma y con los efectos de la cesión ordinaria. Respecto a los cheques al portador, la mera entrega del documento –traditio- servirá para su transmisión (art. 120); sin embargo, el tenedor puede proceder a su transmisión a través del endoso, en cuyo caso, pasará a responder del buen fin del título como obligado en vía de regreso, “pero no convierte el título en un cheque a la orden” (art. 126). IV. GARANTÍA DEL CHEQUE: EL AVAL

El hecho de que el cheque nace vencido y con un corto periodo de vida y la necesaria existencia de fondos en la cuenta corriente del banco contra el que se librar, hacen que el aval no despliegue singular trascendencia en el funcionamiento del cheque. Al mismo tiempo, su régimen jurídico es similar al que presenta el pagaré, con las siguientes peculiaridades: 1. El aval puede ser prestado por cualquier sujeto (tercero o ya firmante del cheque) salvo por el librado, que nunca ha de quedar obligado cambiariamente. 2. No se puede avalar al librado del cheque. 3. Si el aval no expresa a quien garantiza, se entenderá que avala al librador. V. PAGO DEL CHEQUE A través del cheque el librador ordena al librado que pague al tenedor una determinada cantidad de dinero; éste deberá reclamar de aquél esta prestación en el domicilio del pago indicado en el documento que, normalmente, será una cuenta corriente. El tenedor podrá exigir el pago del cheque en cualquier momento desde que lo reciba, puesto que como título nace vencido: el cheque es pagadero a la vista y cualquier mención en contra se tendrá por no escrita, estando legitimado a exigir su cobro el tomador, incluso antes del día indicado como fecha de emisión (art. 134 LCCh). 9. PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE

- 48 -

El cheque requiere la presentación al cobro por su legítimo tenedor hecha con el domicilio de pago que en el documento se indica. Es pagadero a la vista, incluso aunque figure como fecha de emisión una posterior a aquella en que se presente.

La presentación deberá hacerse en los breves plazos que la Ley señala, contados a partir de la fecha de emisión que figure en el documento: a) para el cheque emitido y pagadero en España el plazo es de quince días; y b) el emitido en el extranjero y pagadero en España deberá «presentarse en un plazo de 20 días si fue emitido en Europa, y 60 días si lo fue fuera de Europa» (art. 135). Todos esos plazos se computarán «a partir del día que consta en el cheque como fecha de emisión, no excluyéndose los días inhábiles, pero si el día del vencimiento lo fuere, se entenderá que el cheque vence el primer día hábil siguiente» (art. 135.3). Como en la letra, la presentación al pago puede hacerse a través de cámara o sistema de compensación (art. 137). El sistema de compensación electrónica introduce el fenómeno llamado “truncamiento de documentos” que se define como la inmovilización física del documento original por la entidad tomadora (normalmente, la que recibe el cheque del tenedor) y el subsiguiente envío a la librada por procedimientos electrónicos de los llamados “datos representativos” en base a los cuales el librado atiende o rechaza el pago, pudiendo reclamar la entrega del documento original o fotocopia del mismo. El Servicio Nacional de Compensación Electrónica está regulado por una conjunción de normas de carácter societario que arraigan en el art. 17 Ley 41/1999 y que se regulan en su Reglamento de 9 de marzo de 2007 y la Circular del Banco de España de 1/2007.

La falta de presentación en los plazos legales NO produce la pérdida total de los derechos que derivan del cheque. Si no hay revocación y el librado conserva fondos para atender el pago, podrá realizarlo con posterioridad, quedando subsanado el defecto de presentación en plazo (art. 138). Vencidos los plazos de presentación «el tenedor conserva sus derechos contra el librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto o realizado la declaración equivalente», salvo que la provisión llegare a faltar por insolvencia del librado (art. 146). Conviene resaltar que según el art. 130, el endoso posterior a la terminación del plazo de presentación sólo produce los efectos de la cesión ordinaria.

En el momento de la presentación al cobro, el librado que tenga fondos a disposición del librador está obligado a pagar el cheque, aunque sea parcialmente, si la provisión no cubre su importe total (art. 108.2). El portador no podrá rechazar un pago parcial (art. 140). La obligación de pago no es cambiaria y, por tanto, en el supuesto de que, aun provisto, la incumpliera, el tenedor no tiene acción cambiaria contra él, sino contra el librador, quien en cambio podrá exigir por vía extracambiaria del librado provisto el resarcimiento de los daños que le haya ocasionado la falta de pago.

El librado extingue con el pago todos los derechos vinculados al título y podrá exigir la entrega del cheque con el recibí del portador. El cheque se presumirá pagado siempre que después de vencido se encuentre en poder del librado (art. 140). En el supuesto de que haya sido endosado, el librado que pague «está obligado a comprobar la regularidad en la serie de los endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes» (art. 141). 10. REVOCACIÓN DEL CHEQUE Y OPOSICIÓN AL PAGO

La Ley vela por la sustantividad y la autonomía del cheque una vez emitido, declarando que no afecta a su eficacia ni la muerte ni la incapacidad sobrevenida del librador (art 139). Con ello se consagra una clara excepción a la regla general, según la cual la muerte o incapacidad del mandante extingue la relación de mandato. Es de hacer constar que la Ley subordine la irrelevancia a que la muerte o incapacidad del librador sean posteriores al momento de la efectiva emisión y no a la fecha que figure en el título.

- 49 -

En materia de revocación y oposición al pago, se establece una normativa algo confusa en el art. 138, en el que se contemplan varias hipótesis. Una correcta interpretación de la norma debe llevar a la siguiente conclusión: el librador puede en cualquier momento revocar el cheque por él emitido (salvo que se trate de cheque visado o certificado), poniendo su revocación en conocimiento del librado. Éste no está obligado a secundar la orden de revocación, sino después de haber transcurrido los plazos de presentación recogidos en el art. 135. Antes de ese término, es facultativo para el librado cumplimentar la instrucción revocatoria o desconocerla, sin que de su conducta puedan derivarse contra él consecuencias perjudiciales de índole cambiaria o extracambiaria. Si recibida la orden revocatoria, el librado la atiende y niega el pago, no por ello el tenedor del cheque modifica su posición crediticia. Seguirá sin poder ejercitar acción alguna frente al librado y podrá reclamar con toda contundencia frente al librador.

Si en lugar de una simple e inmotivada revocación, el librador argumentara ante el librado la pérdida o privación ilegal del documento, el librado estará obligado a atender el requerimiento y abstenerse de pagar, haya o no transcurrido el período de presentación del art. 135. Si el librado pagara el cheque está obligado a resarcir al librador del perjuicio que sufra, siempre que éste acredite que su oposición al pago podría haberse atendido desplegando la debida diligencia.

No confiere la Ley a los sucesivos tenedores del cheque atribuciones revocatorias ante el llamado a pagar el título. De haber sufrido la pérdida o sustracción del documento, sólo podrán evitar el pago recurriendo al procedimiento de amortización previsto en el capítulo VII del título II de la Ley Cambiaria, o solicitando la colaboración del librador, para que sea éste el que advierta de la situación al librado. La exigencia legal de la colaboración del librador para interferir en el pago se justifica, porque es el principal y directo implicado en el buen fin del título, sin que se pueda, sin la posesión del documento, ni su consentimiento, adoptar decisiones que podrían perjudicarle. 11. FALTA DE PAGO ORDINARIO Y PROTESTO DEL CHEQUE

El art. 146 Ley Cambiaria declara que la falta de pago del cheque por el librado habrá de ser acreditada por alguno de los medios que el precepto establece, so pena de pérdida por el tenedor de las acciones de regreso “contra los endosantes, el librador y los demás obligados”. Esos medios son los siguientes:

a) El protesto notarial;

b) Una declaración del librado, fechada y escrita en el cheque, con indicación del día de la presentación;

c) La declaración de una cámara de compensación, en la que conste que el cheque presentado en tiempo hábil no fue pagado.

Ese mismo precepto contempla los derechos del tenedor contra el librador, y dice que se conservan “aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto o realizado la declaración equivalente”; sólo perderá en el tenedor tales derechos si después de transcurrido el tiempo para la presentación «llegara a faltar provisión de fondos en poder del librado por insolvencia de éste».

Coexisten en el art. 148 dos reglas sobre el perjuicio del cheque: la general (para todos

los obligados, menos el librador) y la particular, frente a éste y sus avalistas. La razón de esta diferencia hay que buscarla en la naturaleza cambiaria de la obligación impuesta a aquél de realizar y mantener la provisión de fondos en poder del librado; obligación de la que no puede considerarse exonerado por el hecho de que el tenedor haya omitido meros deberes o cargas como son la presentación y el protesto o declaración equivalente. No sucede así para los endosantes cuyos vínculos nacen de su simple condición de garantías (art. 124), de la que

- 50 -

pueden abdicar si el tenedor y beneficiario de la garantía no acredita haber desplegado la natural diligencia para lograr el cobro.

El protesto o las declaraciones equivalentes deberán hacerse antes de la expiración del plazo de presentación. Pero si la presentación se efectúa en los ocho últimos días del plazo, entonces podrán hacerse en los ocho días siguientes al de la presentación (art. 147). Estos plazos se entienden prorrogado en caso de fuerza mayor (v. art. 152).

Son aplicables al cheque las disposiciones de los arts. 51 al 56 sobre protesto de la letra, deber de comunicación y cláusula “sin gastos” o “sin protesto” (art. 147). Y también es de observar lo dispuesto en el art. 160, en el que se establece que la presentación y el protesto del cheque NO puede realizarse sino en día laborable, entendiendo por tal el que lo sea a efectos del personal de las entidades de crédito. 12. PAGO EXTRAORDINARIO DEL CHEQUE Y ACCIONES QUE LO PROTEGEN

El cheque no conoce más pago extraordinario que el realizado en vía de regreso por el librador o cualquiera de los endosantes o avalistas. No puede genera acción directa contra el librado, porque, al no existir aceptación (art. 109), aquél queda fuera del círculo de deudores cambiarios. Cierto que se halla obligado a pagar teniendo fondos disponibles (art. 108), pero esa obligación no nace del cheque, sino del pacto (contrato de cheque) convenido con el librador, y asumida exclusivamente frente a éste y no frente a cualquier tenedor del documento.

El tenedor del cheque no pagado sólo dispondrá de la acción regresiva contra el librador, los endosantes y los avalistas (art. 148), y de la acción de enriquecimiento, en su caso.

a) La acción de regreso puede ejercitarse por la vía ordinaria o por la ejecutiva. El tenedor podrá proceder contra todos los obligados solidarios individual o conjuntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubieran obligado (art. 148). Mas para el ejercicio de esa acción (salvo frente al librador) es necesario acreditar previamente la falta de pago mediante protesto o declaración equivalente.

Con la acción de regreso el tenedor puede reclamar el importe del cheque, más los intereses, los gastos y el 10% del importe no cubierto del cheque en caso de emisión del cheque sin provisión de fondos (arts. 149 y 150), si bien esta última reclamación está subordinada al doble requisito de probar la falta de provisión de fondos y que se está reclamando al librador, ya que los demás obligados en vía de regreso no son responsables de este extremo. El pagador podrá exigir la entrega del cheque con el protesto, en su caso, y una cuenta con el recibí (art. 151).

b) La acción de enriquecimiento podrá ejercitarse, ateniéndonos al art. 65 Ley Cambiaria para la letra de cambio en caso de pérdida de las acciones causales y cambiarias. VI. PRESCRIPCIÓN

Todas las acciones derivadas del cheque están sometidas al plazo de prescripción de 6 meses. Lo que varía entre unas y otras es el momento en que se inicia el cómputo de ese plazo (v. art. 157).

La prescripción se interrumpe, como en la letra, por las causas establecidas en el art.

1973 CC, y sólo surtirá efecto contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la interrumpa.

- 51 -

VII. CHEQUES ESPECIALES La necesidad de adaptación de las estructuras del che4que a diversos objetivos en el uso bancario, y con una notable influencia de la práctica internacional, ha favorecido la aparición y generalización de ciertas modalidades especiales de cheques, de los cuales algunos han recibido reconocimiento en la normativa, otros, en cambio, continúan siendo figuras atípicas. 13. CHEQUE CRUZADO

Es práctica de origen inglés para aminorar el riesgo de robo o extravío de cheques al portador. La necesaria intervención de un banquero o sociedad en el cobro de estos cheques es garantía de que serán presentados por su legítimo tenedor. La práctica distingue entre CRUZAMIENTO ESPECIAL, el cheque sólo podrá ser pagado al banquero especialmente indicado en el cheque, y CRUZAMIENTO GENERAL expresado con las palabras “y Cía.”, en cuyo caso podrá ser presentado por cualquier banquero. Esta práctica es la que ha recogido el art. 143. El art. 144 establece disposiciones relativas a la intervención de los bancos en el cobro de los cheques cruzados. Lo característico es que el librado NO puede pagarlos más que a un banco, designado o no, o a un cliente suyo, y que los bancos NO pueden cobrarlos por cuenta de otras personas, respondiendo en otro caso de los perjuicios causados hasta una suma igual al importe del cheque. Su plasmación sobre el cheque se representa a través de dos barras paralelas trazadas sobre el anverso. 14. CHEQUE PARA ABONAR EN CUENTA

El que lleve la mención “para abonar en cuenta” u otra equivalente sólo puede ser saldado por el librado mediante un asiento en su contabilidad a favor del tenedor, asiento que equivaldrá al pago. Si el receptor de un cheque de esta naturaleza no mantiene cuenta con el librado, deberá endosarlo a su banquero para que gestione el cobro. El art. 145 nos dice que la mención puede ser puesta por el librador o por el tenedor, que cualquier tachadura de esa mención se considerará como no hecha, y que el librado que no observe las disposiciones del precepto responderá de los perjuicios hasta una suma igual al importe del cheque. 15. CHEQUE CONFIRMADO

Este cheque lleva, además de la firma del librador, la del banco librado. La certificación o confirmación se emplea, sobre todo, en la realización de pagos cuantiosos, en los que interesa tener la seguridad bancaria de que el cheque será pagado (art. 110 Ley Cambiaria). La confirmación o certificación no convierte al banco librado en obligado al pago, sino exclusivamente responsable de la autenticidad de cuanto ha declarado.

1) Queda claro que al momento en que el banco presta su conformidad, está declarando que obra en su poder la provisión de fondos necesaria para atender ese cheque;

2) Queda instruido de que de la provisión de fondos retendrá la suma necesaria para abonar el cheque sin que ni el librador ni el librado puedan asignarle a esa suma destino distinto.

Eso no coloca al banco en la obligación personal de abonarlo si por efecto, por ejemplo,

de embargo decretado por autoridad judicial o administrativa competente, se ordenara el bloqueo de la totalidad de las cantidades que a favor del librador obran en poder del librado. En caso de que el banco otorgue la conformidad sin la existencia de fondos en la cuenta para atender el pago, implicará la responsabilidad del banquero.

- 52 -

16. CHEQUE DE BANCO

En la práctica financiera española era usual la utilización de dos vocablos diferentes para aludir a un documento que en la legislación recibía una sola denominación. Se entendía por “cheque” la orden de pago cuyo librador era u banco, mientras que los emitidos por particulares a cargo de los bancos se les reconocía el nombre de “talones”. Queda reafirmada en la actualidad la denominación única de cheque. El cheque bancario es el emitido por un banco contra su cuenta corriente en otra entidad (normalmente, el Banco de España) o contra otra sucursal o agencia propias (art. 112.c). No merecerá el calificativo de cheque el que se emita contra el mismo establecimiento que lo libre.

La diferente condición personal del librador no comporta diferencias de régimen con el cheque ordinario. En los ámbitos comerciales sí que son perceptibles tales diferencias en razón de la presunta solvencia del librador de la que se deduce una seguridad de cobro prácticamente absoluta. De aquí que suela decirse que este cheque es asimilable al papel moneda y que para sumas de cierta magnitud la referencia contractual a pago en efectivo debe entenderse implícitamente referida a pago mediante este tipo de documentos. La posibilidad de que sean emitidos al portador con la aludida ventaja de la seguridad en su cobro los convierte en sustitutivos del dinero efectivo y pueden ser instrumento de elusión fiscal. En atención a ello, la legislación tributaria ha establecido a cargo de los bancos libradores y librados de estos títulos normas de control sobre la identidad de quienes los solicitan y presentan al cobro. 17. CHEQUE TURÍSTICO

Documento mercantil diseñado para facilitar los pagos en lugar distinto al de residencia del ordenante, en moneda diferente de la propia de su país, sin utilización de efectivo y con ciertas garantías tendentes a evitar los efectos perjudiciales de su posible hurto o extravío. Es difícil configurarlo como un verdadero cheque. Más bien se asemeja a un pagaré a la vista en cuanto que su naturaleza es la de promesa de pago, aunque tampoco recoja los requisitos que identifican a los pagarés.

Su creación responde al siguiente esquema: quien se dispone a viajar encarga a su banco le facilite uno o varios cheques de esta naturaleza, cuyo contravalor suministra previamente al emisor, al tiempo que abona la comisión correspondiente. En el momento de recibir los cheques (y en presencia de un empleado del propio banco) el tomador debe firmar en el anverso de todos y cada uno de los títulos de la remesa, sin que esta firma tenga otra finalidad que la de puro control a los efectos posteriores. Cuando el tomador quiere percibir el importe de uno o varios de los cheques o efectuar pagos por cantidad equivalente deberá cederlos firmando en el dorso del documento, con simultánea acreditación de su personalidad. Quien en estas circunstancias se hace cargo del cheque está obligado a controlar la identidad del cedente y la que debe existir entre las dos firmas que figuran en el documento. Constatada la regularidad del proceso, se hace cargo del título para su presentación al librado, que puede ser el propio librador, otra entidad de crédito e incluso una compañía dedicada a este género de operaciones en la que no concurra la condición de entidad bancaria, pero lo suficientemente conocida y prestigiosa como para no dudar de su solvencia. VIII. EL CHEQUE FALSO, EL CHEQUE SIN FONDOS. EXTRAVÍO, SUSTRACCIÓN Y DESTRUCCIÓN DEL CHEQUE El artículo 156 hace referencia al supuesto de cheque falto o falsificado, considerando quién ha de soportar el daño que de la circulación del mismo se derive. Así, el daño será

- 53 -

imputado al librado como regla general, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o haya procedido con culpa. El libramiento de un cheque para el que no se han provisto fondos suficientes se encuentra regulado en el artículo 108, sobre la mayor responsabilidad, así como su consideración penal como delito de estafa. Los artículos 154 y 155 regulan los casos de extravío, sustracción o destrucción del cheque. Ante tales eventualidades, el tenedor que se vea desposeído del título podrá acudir al juez para conseguir con ello evitar que se pague a un tercero no legitimado. De este modo, se procederá a su amortización y al reconocimiento de su titularidad. El procedimiento de amortización del cheque adopta las mismas formas que el empleado para la letra de cambio y el pagaré, por lo que el art. 155 se remite a los artículos 85 a 87 de la Ley Cambiaria. IX. LA FACTURA ACEPTADA Aunque carezca todavía de un régimen legal en vigor, un tratamiento sistemático de los títulos de crédito no resultaría completo si no se tuviera en cuenta, siquiera sucintamente, el régimen legal articulado en la Propuesta de Código Mercantil para la factura aceptada como título de crédito. La Propuesta de Código define a la factura como un documento que el vendedor deberá entregar o remitir al comprador o que el prestador de servicios deberá entregar o remitir a la persona a la que los hubiera prestado para el pago de las mercancías vendidas o de los servicios prestados. La factura aceptada implica el reconocimiento de una deuda por un cierto importe pecuniario por parte del deudor aceptante a favor del acreedor que le ha prestado unas mercancías o servicios, al mismo tiempo que puede implicar una promesa de hacer frente al importe de la deuda en ella consignado. Resultan evidentes las similitudes con el pagaré: reconocimiento de deuda (confessio) y una promesa de saldarla (promissio). Vista esta estructura y considerando la libertad de forma proclamado por la propia Propuesta de Código Mercantil, se propone que la factura emitida que contenga una aceptación de la deuda por parte del deudor puede funcionar en el tráfico económico como un título de crédito por el importe en ella consignado. Para ello deberá ser emitida a la aceptación en caso de compraventa en la que las mercaderías se hubieran entregado real y materialmente al comprador o en la que los servicios se hubieran prestado real y materialmente a quien los hubiera contratado y, sólo podrán ser aceptadas por las personas a cuyo cargo se hubieran emitido. Pese a que la aceptación de la factura es meramente voluntaria es un requisito esencial para que el documento implique una obligación para el deudor. En tal sentido, la factura aceptada se articula siguiente la estructura propia de una letra de cambio; así el emitente de la factura (vendedor de los bienes o prestador de servicio) desempeñará el rol del librador, el deudor de la relación de valuta (compraventa o prestación de servicios) hará las veces de librado –quien, igualmente, podrá aceptar o no aceptar la factura-; finalmente, el emitente de la factura podrá transmitirla a un tercero que tendrá derecho a exigir el importe de la misma del deudor librado aceptante o del emitente de la factura/librador en caso de que la factura no se aceptada. Además de ello, la factura aceptada podrá circular mediante endoso, sujetándose a las reglas generales de funcionamiento de los títulos a la orden. Aunque la normativa específica no haga alusión directa a ello, entendemos que se podrán incorporar a la factura distintos avales que garanticen la posición deudora de los diversos sujetos firmantes de ésta. Salvo prueba en contrario, la aceptación de la factura hará fe de la debida y exacta entrega de las mercancías o prestación de los servicios contratados a los que hace alusión la propia factura. Sin embargo, dicha prueba en contrario no será admisible frente a persona distinta del aceptante, que haya adquirido la factura de buena fe y sin culpa grave. Con este último inciso, el art. 639-6 de la Propuesta de Código, por un lado, consagra la literalidad de la

- 54 -

factura aceptada como título de crédito y, por otro lado, implica la protección del tercero adquirente de buena fe respecto de los vicios que puedan subyacer en el negocio que subyace a la emisión de la factura. Para su valides la normativa regula el contenido de la factura, que se integrará por: a) El nombre y domicilio de quien la expide. b) La denominación de “factura” inserta en el texto del documento empleado para la redacción de ese documento. c) El número de documento. d) El nombre y domicilio del comprador o de la persona a la que se hubiera prestado el servicio. e) La identificación de las mercancías vendidas o de los servicios prestados, así como la fecha y circunstancias de la entrega de esas mercancías o de la prestación de esos servicios. f) La cantidad a pagar y, en su caso, el importe del impuesto que corresponda. g) La fecha y lugar del libramiento. h) La fecha en la que la factura deberá ser pagada. En defecto de esta indicación se entenderá que la factura deberá ser pagada dentro del mes siguiente a la fecha del libramiento. En el caso de que el pago fuera mediante entrega de cantidades periódicas, la factura deberá expresar el número de pagos a realizar, las fechas de pago y la cantidad a pagar en cada una de esas fechas. i) La fecha de quien la expide.

- 55 -

TEMA XIX (LECCIÓN 48)

VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA. SERVICIOS DE PAGO. DINERO ELECTRÓNICO

I. LA LLAMADA CRISIS DE LOS TÍTULOS-VALORS. EL RESURGIR DE LOS TÍTULOS-VALORES ANTE CRISIS ECONÓMICAS El nacimiento de los títulos-valores como representación cartular de derechos de crédito implicó históricamente un avance técnico-jurídico de gran importancia en el desarrollo del comercio. Permitía la transmisión y la circulación de los créditos con mucha más facilidad que haciendo recurso a la cesión ordinaria; por otro lado, la autonomía del derecho incorporado al título con respecto a la relación subyacente, otorgaba a éste un régimen especialmente propicio para su difusión: la posición adoptada por el adquirente perdía los caracteres de ser derivativa –en el sentido de vinculada- a la relación subyacente, por lo que respecta a las excepciones que podía interponer el deudor. Finalmente, el ordenamiento dotó de ciertos caracteres a estos títulos que los hacía especialmente atractivos en ciertos casos: tener la consideración de títulos ejecutivos, estar sometidos sus litigios a un procedimiento judicial especialmente simple (juicio cambiario) y la facilidad de su transmisión con la entrega del documento. Los títulos valores en su evolución posterior se vieron influidos por las necesidades del tráfico jurídico. Así, se han de diferenciar dos tendencias en función del tipo del título que se considere: a) Por lo que respecta a los títulos-valores emitidos en serie (también llamados títulos agrupados en emisiones), es decir, aquellos que se crean de forma plural, integrando su tirada un conjunto numeroso de títulos que se caracterizan por incorporar exactamente el mismo contenido en todos ellos, la tendencia ha sido hacia su representación mediante “anotaciones en cuenta”. Es el caso, por ejemplo, de las acciones y obligaciones de las sociedades anónimas o de los títulos de Deuda Pública. Estas anotaciones en cuenta consisten en registros, actualmente llevados a través de procedimientos informáticos, en los que se hace constar la titularidad de los derechos, así como las vicisitudes que afectan a los mismos (garantías, transmisiones, etc.). b) En el caso de la carta de porte, el conocimiento de embarque, el pagaré, el cheque, etc., al representar relaciones singulares y tener una vocación circulatoria al margen de los mercados bursátiles, no admiten fácilmente una representación simbólica a través de registros contables: cada uno de los títulos tiene un contenido propio y no se pueden representar en forma de asientos contables. Algunas normas recientes están comenzando a admitir la posibilidad de representar electrónicamente algunos fenómenos cercanos a los títulos valores. Del mismo modo, se ha planteado en la jurisprudencia la posibilidad de representar otros títulos –concretamente el pagaré- electrónicamente, posibilidad que, sin embargo –y criticablemente-, ha sido aún denegada por carecer todavía el sistema de las garantías necesarias. Sean éstas jurídicas o sean materiales. Junto a ello hay que recordar que el art. 43 de la Ley cambiaria exonera abiertamente al tenedor de la letra, cuando sea una entidad de crédito, de presentarla físicamente al librado al momento del pago; así como el art. 45, que libera a tales tenedores de la letra de la entrega material del título una vez satisfecho; disposiciones ambas que desfiguran algunos atributos tradicionales de la letra de cambio y de los pagarés como títulos de presentación obligatoria y de rescate a favor del pagador. II. LOS VALORES REPRESENTADOS POR MEDIO DE ANOTACIONES EN CUENTA COMO ALTERNATIVA

- 56 -

1. CONSIDERACIÓN GENERAL

La vía abierta con carácter experimental años antes recibe el respaldo legislativo general a través de la LMV de 1988, que establece un régimen jurídico básico para «valores representados por medio de anotaciones en cuenta». Este nuevo régimen viene configurado como alternativo respecto al tradicional de la representación mediante títulos, con la particularidad además de que mientras la entidad que tenga representadas sus acciones y obligaciones mediante títulos puede adoptar el sistema de anotaciones en cuenta, la que haya acogido este último ya no puede “retroceder” hacia el primero, lo que revela preferencia por el nuevo procedimiento, aunque el último inciso del párrafo 4º del art. 5 de la Ley faculta al Gobierno para determinar «los supuestos excepcionales» en que no será de aplicación la irreversibilidad consagrada en el párrafo 2º del precepto.

Este sistema sustitutorio muestra su utilidad en los llamados tradicionalmente valores mobiliarios (acciones, obligaciones, certificados de Deuda Pública, etc.) por oposición a los denominados efectos de comercio (letra, cheque, pagaré), que constituyen las dos grandes subcategorías en que se integran los títulos valores. La razón de esa mayor utilidad para los primeros respecto de los segundos reside en el carácter seriado y uniforme de aquéllos frente a la norma emisión de éstos como títulos singulares, con características diferenciales de unos respecto de otros. En los valores mobiliarios para proceder a su distribución entre los distintos adquirentes, lo razonable es idear un prototipo indubitado y luego llevar una cuidadosa relación de titulares de todas y cada una de las unidades creadas y en circulación, que se corresponden con el prototipo o modelo. Si se aprovechan los adelantos técnicos de la electrónica, el ahorro en tiempo, esfuerzo y material resulta evidente. Se agiliza su colocación inicial en el mercado; se facilita la negociación durante el período de vigencia de los derechos correspondientes; se obvian los inconvenientes del extravío o sustracción del documento y se resuelven los problemas de presentación en el momento en que se han de amortizar. Todo ello sobre la base de que el registro sea riguroso y responsable.

En los llamados efectos de comercio su más frecuente creación como títulos singulares

y una vocación circulatoria al margen de los mercados bursátiles son factores que dificultan la posibilidad de representarse mediante anotaciones en cuenta. Conviene destacar que también en este ámbito se ha dejado sentir la influencia de las nuevas técnicas a las que la Ley Cambiaria y del Cheque no ha sido indiferente. El párrafo 3º del art. 43, que exonera abiertamente al tenedor de la letra, cuando sea una entidad de crédito, de presentarla físicamente al librado al momento del pago, o el párrafo 1º del art. 45, que también libera a tales tenedores de la entrega materia del título, una vez satisfecho; disposiciones que desfiguran algunos atributos tradicionales de las letras de cambio y de los pagarés. Se trata de normas que dejaron la vía abierta al ulterior desarrollo del SNCE que representa ya un primer paso hacia la desmaterialización o desincorporación de los derechos cambiarios del soporte documental al que hasta ahora han estado tan estrechamente vinculados. 2. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE ANOTACIONES EN CUENTA

La disciplina legal de las anotaciones en cuenta que adquiere en nuestro ordenamiento carta de naturaleza en la LMV fue objeto de un desarrollo de corte reglamentario a través del RD de 14/02/1992.

La LMV sufrió una importante reforma por Ley 37/1998 y todavía experimentó

algún retoque en la Ley 50/1998 de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado. Se ha de añadir que el RD 2590/1998 sobre modificaciones del régimen jurídico de los mercados de valores, también introdujo reformas. No hay que olvidar la Ley 44/2002

- 57 -

de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. La materia está aún lejos de haber alcanzado el grado de asentamiento normativo que permita una fructífera elaboración doctrinal.

No obstante esa situación de provisionalidad, pueden considerarse ya

consolidados algunos rasgos esenciales en el sistema. En primer lugar, se trata de un sistema caracterizado, salvo una importante excepción,

por el principio de libre elección. Los valores –acciones y obligaciones- podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos, siendo, en principio, libre la elección por una u otra forma de representación, y su emisión se llevará a cabo en la forma que se prevea en cada caso en los estatutos de la sociedad. No obstante, se establece de forma expresa que “las acciones y las obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitidas a cotización en un mercado secundario oficial de valores habrán de representarse necesariamente por medio de anotaciones en cuenta”, por lo que las acciones de las asociaciones cotizadas deberán representarse necesariamente por medio de anotaciones en cuenta. Pese a esta libertad de elección hay que tener en cuenta que la modalidad de representación elegida habrá de aplicarse a todos los valores integrados en una misma emisión. De ahí se deriva que optándose por emplear un sistema para una determinada emisión de valores, todos los valores que se emitan en dicha operación han de acogerse al mismo sistema, sea éste su representación por medio de títulos o a través de anotaciones en cuenta; sin embargo, los conjuntos de valores objeto de emisiones distintas sí podrán ser representados de formas diferenciadas.

En segundo lugar, el sistema de representación de valores mediante anotaciones en

cuenta se caracteriza por la irreversibilidad de la opción por representarlos a través de anotaciones en cuenta. Así, si en una emisión de valores se opta por utilizar el sistema de anotaciones en cuenta, dichos valores no podrán en un futuro pasar a representarse a través de títulos; sí que es posible a la inversa.

No obstante, esta irreversibilidad no es completa; en concreto, cunado los valores

representados por anotaciones en cuenta no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a solicitud del emisor, podrá autorizar su paso a la representación en títulos. Para que se pueda hacer uso de dicha opción será necesario que se justifique la escasa difusión de los valores cuyo modo de representación se quiere cambiar. Aprobado dicho cambio de sistema, la entidad encargada del registro contable hará entrega a los titulares de los correspondientes títulos, ostentando respecto de éstos, y hasta que sean recogidos, la condición de depositaria.

En cambio, para el paso de la representación mediante títulos a su representación a

través de anotaciones en cuenta, deberá seguir el siguiente procedimiento: 1. El acuerdo de la entidad emisora en el que se decida el paso al sistema de

anotaciones en cuenta. 2. La concesión de un plazo para que los titulares de los valores puedan presentar sus

títulos. En este sentido la transformación se produciría a medida que vayan siendo presentados los títulos y se vayan produciendo las correspondientes inscripciones a favor de los que aparezcan como titulares.

3. Dicho acuerdo y el plazo de presentación deberán ser objeto de publicación en el

Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio.

4. Transcurrido el plazo fijado, los títulos no transformados quedarán anulados, sin

perjuicio de que deba procederse a practicar la correspondiente inscripción a favor de quien acredite la titularidad del derecho. Si sus titulares no se presentan en el plazo de tres años, se

- 58 -

procederá a la venta de los valores por la entidad encargada, a cuenta y riesgo de interesados a través de una o varias Sociedades o Agencia de Valores. Su importe será objeto de depósito.

5. Los títulos recogidos serán destruidos o anulados, dejando constancia de dicha

circunstancia documentalmente. 3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON LOS TÍTULOS-VALORES Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS REGISTROS PÚBLICOS

Al irrumpir en el tráfico la anotación en cuenta como alternativa a la representación mediante títulos de los derechos de crédito y participación, la doctrina se ha planteado la posibilidad de trasladar a aquélla las conclusiones elaboradas por la llamada teoría genera l de los títulos valores (que ahora deberán denominarse “registros –valores”). El art. 9 LMV establece que «la inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos». Olvida el legislador que los valores representados mediante anotaciones en cuenta no pueden estarlo, simultáneamente, mediante títulos. Con esta expresión se pretende señalar que la práctica del asiento de transmisión en el registro contable produce los mismos efectos que los que la Ley vincula a la entrega de los títulos cuando los derechos están representados por este otro sistema. La disposición tiene un alcance discutible, pues sabido es que la entrega o tradición de los títulos valores tiene una significación jurídica diferente según sean nominativos, a la orden o al portador.

Los defensores de esa asimilación no dudan en manifestar que nos hallamos ante una nueva categoría de la realidad mercantil, integrada por los que llaman “derechos –valor”. Digamos que del actual régimen regulador de las anotaciones en cuenta más bien parece deducirse un cierto parentesco entre el juego de las anotaciones en cuenta y el que es propio de las inscripciones en el Registro inmobiliario. La inscripción en el registro contable tiene carácter constitutivo. Se habla así de legitimación registral –principio de legitimación registral- («la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo» -art. 15 RD- «la inscripción no convalida las posibles causas de nulidad de las transmisiones» -art. 12.5-); de principio de prioridad («el acto que acceda primeramente al registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad» art. 16.2 RD), y de principio de tracto sucesivo («para la inscripción de la transmisión de valores será precisa la previa inscripción de los mismos en el registro contable a favor del transmitente» art. 16.3). Sin que falte la referencia al principio de fe pública, recogido en el art.12.3 RD en términos inspirados en el texto clásico del art. 34 de la Ley Hipotecaria: «El tercero que adquiera a título oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que, según los asientos del registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos n estará sujeto a reivindicación, a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave. Quedan a salvo los derechos y acciones del titular desposeído contra las personas responsables de los actos en cuya virtud haya quedado privado de los valores». El principio de titulación auténtica viene a insinuarse en el art. 50 del RD, al disponer que «las inscripciones derivadas de la transmisión de valores se practicarán por las entidades encargadas, en cuanto se presente documento público o documento expedido por una sociedad o agencia de valores acreditativo del acto o contrato traslativo». Por lo demás, la rectificación de las inscripciones inexactas, salvo que deriven de puros errores aritméticos o materiales fácilmente detectables, sólo podrá realizarse “a virtud de resolución judicial” (art. 23 del RD); ha de advertirse que el legislador atenúa el rigor del principio en el apartado 2 del art. 50: la entidad encargada del registro contable también debe practicar la inscripción del cambio de titularidad «cuando tenga constancia de que el titular inscrito y la persona a cuyo favor hayan de inscribirse lo s valores, consienten la inscripción».

Falta un elemento esencial de la mecánica registral inmobiliaria: la calificación por el Registrador, como funcionario cualificado, de la legalidad sustantiva y formal de los actos y negocios en cuya virtud se realizan los cambios de titularidad o constitución de

- 59 -

derechos reales sobre los valores anotados. Esta actividad “calificadora” se desplaza a la entidad encargada del registro o a las entidades adheridas y al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, según se trate de valores no admitidos o admitidos a negociación en mercado secundario oficial, que la desempeñarán conforme a su criterio profesional, aunque sujeto a un régimen de responsabilidad, en la forma que se señala en el art. 27 del RD. Téngase presente que la fungibilidad de los valores y la normal oferta de los mismos en el mercado facilita una indemnización por sustitución, a la que alude el legislador en el art. 27.4 del RD 116/1992: «Cuando el perjuicio consista en la privación de determinados valores y ello sea razonablemente posible, la entidad responsable procederá a adquirir valores de las mismas características para su entrega al perjudicado ». 4. EL REGISTRO CONTABLE Y SU LLEVANZA: ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL

Pieza clave del sistema es el REGISTRO de los valores representados por anotaciones contables. Hay una notable diferencia de régimen según que los valores estén destinados a su negociación en el mercado bursátil u otros mercados oficiales secundarios, o que se trate de valores no admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. El art. 29 del RD 116/1992 exige la representación mediante anotaciones en cuenta como requisito inexcusable para los valores que hayan de ser admitidos a negociación en Bolsa. En los demás casos, el sistema de representación por medio de anotaciones es voluntario.

Las entidades encargadas del registro son distintas en uno y otro supuesto, aunque

siempre se han de identificar en la escritura de emisión: para los valores mobiliarios no admitidos a cotización en los mercados secundarios oficiales, las funciones registrales se han de encomendar por la entidad emisora a empresas de servicios de inversión y entidades de crédito autorizadas para recibir y transmitir órdenes de inversión por cuenta de terceros. Entre la entidad emitente de los valores y la encargada del registro contable se establece una relación contractual de mandato que no puede rescindirse unilateralmente por el mandatario hasta que no esté garantizada su sustitución.

En el caso de valores en régimen de cotización bursátil y en los admitidos a

negociación en un mercado secundario oficial existe normalmente un doble registro que se confía al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores y a las entidades adheridas al propio Servicio. Pero la LMV admite que en su lugar lo haga la sociedad rectora de una bolsa, cuando los valores de que se trate se negocien en ella, como único mercado secundario.

En ambos casos, la LLEVANZA DEL REGISTRO está condicionada por su finalidad: reflejar correctamente y mantener actualizada la titularidad de todos y cada uno de los valores representados mediante anotación, así como hacer constar la eventual constitución sobre los mismos derechos reales limitativos del dominio o la existencia de cargas o gravámenes que les afecten .

En el caso de los valores NO admitidos a cotización bursátil, la entidad encargada

consignará el número de valores que pertenecen a cada titular, desglosando con el debido pormenor los que le corresponden en pleno dominio de los que confieren derechos reales limitativos o alguna otra carga, así como aquellos respecto de los cuales haya expedido certificados de titularidad. Es esencial la conciliación permanente de saldos entre el número total de valores integrantes de una emisión y el que, según registro, pertenezca al conjunto de los titulares inscritos. La primera inscripción será la de titularidad a favor de los “suscriptores” iniciales de los valores, y se practicará a la vista de la escritura de emisión y de una relación de titulares firmada por la entidad emisora o por la entidad financiera que haya dirigido la operación de colocación en el mercado de los valores de que se trate.

- 60 -

En el caso de valores admitidos a cotización, hay un sistema registral “a escala doble”: el Registro central y los contables. El primero se halla a cargo del Servicio de Compensación y Liquidación de Valores y constituye un Registro de registros en el que figuran como titulares de la inscripción las llamadas entidades adheridas y como objeto o contenido los valores que cada una de éstas controle, bien porque les pertenecen o porque los tiene registrados a nombre de terceros.

El registro contable de cada entidad adherida se configura, en cambio, respecto a los valores pertenecientes a su clientela y que ella controla, en forma semejante al que mantienen las entidades encargadas del registro de valores NO admitidos a cotización. Entre las facultades que competen al titular de valores anotados que figuren inscritos a su nombre en los registros contables de una determinada entidad adherida, se incluye la de transferir su registro a otra entidad adherida, mediante comunicación dirigida a cualquiera de las dos implicadas en el proceso y canalizada por la receptora a través del Servicio de Compensación y Liquidación de Valores.

El art. 76 RD 116/1992 aclara el “concepto y clases” de las entidades adheridas al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, considerando como tales a las sociedades y agencias de valores que sean miembros de una o varias bolsas, que tienen esa condición por derecho propio; pero también pueden serlo, previa petición y por acuerdo de la CNMV, los bancos y cajas de ahorro, las sociedades y agencias que no sean miembros de alguna bolsa y las entidades extranjeras que desarrollen actividades análogas a las del Servicio español, siempre que acrediten «contar con los sistemas de control y medios técnicos adecuados para atender las funciones que se les atribuyen» (art. 77). También el Banco de España tiene atribuciones para ostentar la condición de entidad adherida. En todos estos casos se exige que dispongan de los sistemas de control y medios técnicos adecuados para atender las funciones que se le atribuyen.

En el sistema de anotaciones en cuenta de las sociedades cotizadas, las sociedades

emisoras de valores quedan al margen de las relaciones entre la Sociedad de Sistema y las entidades de gestión. Cuando necesitan conocer la identidad de los actuales titulares de sus valores requerirán dicha información a la Sociedad de Sistemas, quien la recabará de las entidades participantes.

La solvencia y probidad de las entidades adheridas reposa sobre los mecanismos de control de aquellas que la legislación otorga a la CNMV. Es esencial que la entidad adherida, custodia y gestora del Registro contable, tenga adjudicadas en sus ficheros electrónicos anotaciones a favor de su clientela que, cuando se trate de valores cotizados en Bolsa, no excedan de los que figuran como controlados por ella en el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores. En otro caso, se estaría dando un fenómeno fraudulento. De este modo, a través de los registros de doble nivel se consigue comprobar la adecuada tenencia de los registros, ya que en todo caso, han de coincidir los datos de ambos.

La responsabilidad por los daños que se puedan derivar del inadecuado funcionamiento

de este sistema, sea por lo que respecta a la Sociedad de Sistemas, como por lo que ataña al funcionamiento de las entidades participantes, se someterá a las reglas especiales de los artículos 7 de la Ley del Mercando de Valores y 27 del RD 116/1992. 5. LA CONSTITUCIÓN DE LOS VALORES ANOTADOS

Como regla general, la creación de valores representados por medio de anotaciones en cuenta se hará constar en escritura pública otorgada por la entidad que pretenda colocarlos en el mercado bajo esta modalidad de representación. En la escritura se recogerán respecto a los valores en cuestión la “denominación” (recte, naturaleza), número de unidades, valor nominal, características y condiciones (contenido de

- 61 -

derechos) y las menciones que, según su naturaleza (acciones, obligaciones…) exija la legislación aplicable. Cuando se trate de valores emitidos por entidades públicas, así como «en aquellos otros supuestos en que se halle establecido», la publicación en los Boletines Oficiales respectivos de las condiciones de emisión equivale al otorgamiento de la escritura pública. La propia escritura pública de emisión de acciones u obligaciones (art. 407 Ley de Sociedades de Capital), puede servir a los efectos de cumplir este requisito, si ya en el momento mismo de su creación se prevé que los valores nazcan representados por anotaciones en cuenta.

Cuando se trate de valores emitidos por entidades públicas, así como en aquellos

supuestos en que legalmente se halle establecido, equivaldrá a esta escritura pública la publicación de las condiciones de emisión en los Boletines Oficiales respectivos. Estas escrituras públicas estarán sometidas, igualmente, a condiciones de publicidad.

De este modo, para la constitución de las anotaciones en cuenta se deberá disponer de

un acuerdo por el que se decida utilizar dicha forma de representación de valores. En efecto, la entidad emisora de los valores y quienes los suscriban deberán acordar la inscripción de dichos valores en el registro correspondiente. Cuando se trata de sociedades de capital, dicho acuerdo de emisión ha de adoptarse por el órgano competente, encargándose de la administración de llevar a cabo los actos necesarios para la representación. Con la suscripción de los valores, el titular de los mismos da su consentimiento para su representación mediante anotaciones en cuenta, cumpliendo la inscripción de dichos valores en el registro contable la función de la traditio de dichos valores.

A dicho acuerdo se le deberá dar publicidad, mediante el depósito en la Comisión

Nacional de Valores de una copia del documento en que se refleja la emisión y representación; del mismo modo, si se trata de valores sujetos a cotización, se deberá depositar otra copia ante la entidad rectora del mercado.

Finalmente, la entidad encargada de la llevanza de dicho registro realizará la inscripción

de los valores a nombre de sus titulares. Debe quedar claro que esta inscripción no implica el nacimiento del derecho reflejado en cada valor, ni tampoco la adquisición de su titularidad, es decir, no se trata de una inscripción constitutiva. En este sentido, cuando la normativa alude a que los valores se constituirán como tales, se está aludiendo al nacimiento de las anotaciones y al inicio de la aplicación de su régimen jurídico, no al nacimiento de los derechos en ellas reflejados o al reconocimiento de su titularidad. Antes de la inscripción, los valores mobiliarios existen, sitien su funcionamiento queda sometido al Derecho común, no siendo de aplicación la normativa específica sobre anotaciones en cuenta. 6. TRANSMISIÓN

Los valores presentados mediante anotaciones pueden transmitirse por diversos cauces (compraventa, dación en pago, herencia, etc.) y con sujeción a distintas formalidades (escritura pública, póliza intervenida por usuario, contrato privado con o sin la participación de una sociedad o agencia de valores). Lo que por principio nunca podrá existir es la entrega del documento.

¿Cómo se refleja la transmisión en los registros y lo efectos ligados al cambio de titularidad? En primer lugar que el régimen de transmisión es básicamente idéntico cuando se trata de cambio de titularidad de valores NO admitidos a cotización en mercado secundario oficial o de los que, aun estando admitidos a cotización, se transmiten sin sujeción a la normativa de las llamadas operaciones de mercado secundario oficial por no darse los requisitos establecidos en el art. 36 LMV. Su régimen aparece en los arts. 50 y ss del RD 116/1992, para los registros bajo el control de las entidades encargadas de los mismos y a su disciplina remite el art. 38 del propio Decreto en relación con los registros contables a cargo de las entidades adheridas.

- 62 -

La transmisión ha de formalizarse mediante documento público o documento privado expedido por sociedad o agencia de valores en el que se acredite el acto o contrato traslativo.

Cabe también la posibilidad de que transmitente y adquirente hagan constar su consentimiento a la transmisión, sin sujeción a formalidad alguna, ante la propia entidad responsable del Registro, que deberá considerar bastante esta acreditación (art. 50.2 RD 116/1992). Este mismo precepto contiene otras disposiciones específicas referentes a la transmisión de valores sobre los que pesan cargas reales o afectos a trabas procesales, así como sobre la transmisión de cuotas indivisas de los valores anotados. Para la inscripción de derechos reales limitados u otros gravámenes, el art. 51 remite a las normas sobre transmisión de la titularidad anteriormente referidas. Al registro contable han de tener acceso también las operaciones de amortización de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta; el art. 52 configura como documentos en base a los cuales pueden tener reflejo tales circunstancias, según los casos, la escritura pública de reducción de capital, si se trata de acciones, y la manifestación fehaciente del acreedor de hallarse satisfecho o documento expedido por entidad financiera acreditativo de haberse efectuado el pago, cuando se trate de valores con ese contenido de derechos (obligaciones, bonos y análogos). Respecto a la inscripción registral de las transmisiones derivadas de operaciones bursátiles, habrá de tomarse en consideración la intervención del Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, el régimen cuya actuación aparece regulado en el art. 37 del RD.

El art. 50.4 del RD establece que las entidades encargadas del registro contable «deberán procurarse siempre la debida acreditación documental de la concurrencia de los consentimientos y se quedarán con copia de los documentos acreditativos de los actos, contratos y notificaciones mencionados…». Parece deducirse que la finalidad esencial del sistema de la sustitución de valores representados mediante títulos por valores representados mediante anotaciones contables, consistente en evitar “el tráfico documental físico” incompatible con un mercado masificado que aspira a mantener la agilidad, queda en entredicho. La necesidad de “producir” un documento para “la debida acreditación de los consentimientos”, del que se han de expedir varios ejemplares y una copia para que llegue a poder de la entidad encargada, puede quizás suscitar en algún operador recuerdo de la institución del endoso. 7. LOS CERTIFICADOS DE LEGITIMACIÓN

Aunque con la representación de valores mediante anotaciones en cuenta se ha pretendido desterrar toda reminiscencia del sistema de representación documental al que pretende sustituir, el legislador no ha podido prescindir de alguna concesión a aquél, sobre todo si se trata de acreditar la efectiva pertenencia de los valores a su titular, cuando éste pretende transmitirlos a terceros o utilizarlos como garantía real en una operación de crédito. A la cobertura de tales necesidades obedecen los llamados certificados de legitimación (existencia y finalidad art. 1 2LMV y su régimen arts. 18 a 21 RD 116/1192).

Se trata de un documento expedido por entidad encargada del registro contable (únicas que poseen facultades certificantes), acreditativo de que a la fecha de su expedición y de conformidad con lo que resulta de sus asientos, la persona que en el documento se expresa tiene sobre los valores que se indican el derecho que en el certificado se consigna, con especificación de las claves correspondientes para su identificación en los asientos del emisor. Podrán expedirse sólo a solicitud del titular o su apoderados, se entregarán al peticionario el mismo día o al siguiente de la solicitud y podrán referirse a la totalidad o una parte de los valores integrados en el saldo del titular. Los valores respecto de los que estén expedidos certificados quedarán inmovilizados desde la expedición de aquéllos, permaneciendo bloqueados en la cuenta del titular en tanto que los certificados NO hayan sido restituidos o transcurra el plazo de su vigencia (tres meses, salvo que se

- 63 -

especifique en el propio certificado un plazo superior, que nunca excederá de 6 meses). Este bloqueo impide, al titular de los valores, transmitirlos, sin la correlativa entrega del certificado, aunque no evita la expropiación o embargo de sus derechos en ejecuciones forzosas judiciales o administrativas. Se evita la posibilidad de una doble venta y el tercero que contrata con el titular del certificado puede considerar a la persona designada en el documento como legítimo titular de los derechos que allí se consignan respecto a los valores que se identifican. Nos hallamos ante un documento de legitimación, al que no se incorpora derecho real alguno. Su alcance es limitado y tanto la LMV (art. 12.II) como el RD 116/1992 (art. 20) declaran la nulidad de los actos de disposición que tengan por objeto los certificados, cerrando así toda posibilidad de configurarlos como títulos-valores. Su actual práctica desaparición del mercado nos exonera de aportar nuevos datos a una eventual controversia de cuestionable utilidad práctica, hoy por hoy. III. SERVICIOS DE PAGO 8. NECESIDAD DE REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN Para ofrecer un tratamiento completo de la tendencia actual hacia la desmaterialización de valores y títulos y, aunque con alcance restringido a la utilización de crédito y dinero, hay que hacer alusión a la normativa sobre servicios de pago, introducida por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre. La finalidad perseguida por la norma es la regulación de las transferencias, los adeudos y las operaciones de pago directo efectuadas mediante tarjeta, facilitando la eficiencia y la seguridad de los pagos nacionales internos y de los pagos en la Unión europea. La normativa contiene, igualmente, una serie de disposiciones orientadas al reforzamiento y protección de los derechos de los usuarios de los servicios de pago, facilitando la aplicación operativa de los instrumentos de la zona única de pagos en euro –llamada SEPA (Single Euro Paiment Area-). La Ley excluye de forma expresa su aplicación a los pagos instrumentados a través de letras de cambio, cheques y pagarés. Así, dispone su art. 3.g) que la ley no se aplicará a las operaciones de pago realizadas por los siguientes documentos extendidos por un proveedor de servicios de pago a fin de poner fondos a disposición de beneficiario: 1. Cheques en papel, sea éstos regulados por la Ley uniforme sobre cheques del convenio de Ginebra de 19 de marzo de 1931, o por el ordenamiento interno de los países que no sean miembros del Convenio siempre que presenten similares caracteres. 2. Efectos en papel con arreglo al Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1939, que establece una Ley uniforme sobre letras de cambio y pagarés, o efectos en papel similares y regulados por el Derecho de los Estados miembros que no sean parte en el Convenio de Ginebra. 3. Vales en papel. 4. Cheques de viaje en papel. 5. Giros postales en papel Con esta exclusión la normativa trata que el sistema uniforme de títulos-valores (al menos en su concepción cambiaria) quede inalterado por la aplicación de la norma. En cambio, la norma será de aplicación a los siguientes servicios de pago (art. 1.2): a. Los servicios que permiten el ingreso de efectivo en una cuenta de pago y las operaciones de gestión de la propia cuenta de pago.

- 64 -

b. Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago. c. La ejecución de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos a través de una cuenta de pago: ejecución de adeudos, ejecución de operaciones e pago mediante tarjeta de pago o similar, ejecución de transferencias incluidas las órdenes permanentes. d. La ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos por una línea de crédito abierta para un usuario de servicios de pago: ejecución de adeudos domiciliados, ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o similar, ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes. e. La emisión y adquisición de instrumentos de pago. f. El envío de dinero. g. La ejecución de operaciones de pago en las que se transmita el consentimiento del ordenante a ejecutar una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación, digitales o informáticos y se realice el pago a través del operador de la red o sistema de telecomunicación o informático, que actúa únicamente como intermediario entre el usuario del servicio de pago y el prestador de bienes y servicios. 9. LAS ENTIDADES DE PAGO Son aquéllas personas jurídicas distintas de las entidades de crédito y de las entidades de dinero electrónico, a las cuales se ha otorgado autorización para prestar y ejecutar los servicios de pago considerados en la norma (arts. 6 y ss. de la Ley). Estas entidades, a diferencia de las de crédito y las de dinero electrónico, no podrán llevar a cabo la captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público, ni emitir dinero electrónico. Corresponde en todo caso al Ministerio de Economía, previo informe del Banco de España y del Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias el procedimiento para la concesión del carácter de entidad de pago. Tal condición podrá ser revocada en los supuestos contemplados por la norma (art. 7). Podrán prestar servicios operativos o auxiliares relacionados con los servicios de pago, tales como la garantía de la ejecución de las operaciones, servicios de cambio de divisas, actividades de custodia y almacenamiento y tratamiento de datos; gestionar los sistemas de pago, y desarrollar actividades económicas distintas que autorice expresamente la normativa específica. Finalmente, podrán conceder créditos siempre que estén relacionados con la ejecución de una operación de pago, que sea reembolsado en un plazo inferior a doce meses, que no se conceda con cargo a los fondos recibidos o en posesión de efectos de la ejecución de una operación de pago, y que los fondos propios de la entidad de pago sean en todo momento adecuados para la prestación de tal servicio. El funcionamiento de las entidades de pago estará sometido a la supervisión del Banco de España, que controlará e inspeccionará el modo en que desarrollen su actividad. 10. EL CONTRATO MARCO DEL SERVICIO DE PAGO Hace referencia a las reglas generales acordadas entre la entidad prestadora de los servicios (entidad de crédito, de dinero electrónico, entidad de pago o la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. –art. 4 Ley de Servicios de pago), y su cliente para regular la

- 65 -

prestación de estos servicios. La norma regula con cierta profundidad las condiciones de transparencia que ha de tener este contrato marco. 11. FUNCIONAMIENTO A. Autorización de autorizaciones de pago La prestación de los servicios de pago se inicia con la autorización de la operación por parte del ordenante, que otorga el consentimiento para su ejecución. Tal consentimiento podrá ser previo o posterior a la ejecución de la orden de pago, y podrá ser rectificado en cualquier momento anterior a la fecha de irrevocabilidad de la orden. En la autorización de la operación de pago, el usuario deberá usar el instrumento según las condiciones que hayan pactado y que regulen su emisión y utilización; en particular, en cuanto reciba el instrumento de pago, el usuario deberá tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto; en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, deberá el usuario notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de los servicios o a la entidad por éste designada. El proveedor de servicios deberá cerciorarse del funcionamiento de los elementos de seguridad personalizados del instrumento de pago, así como de que sólo sean accesibles para el usuario facultado para utilizarlo. Deberá abstenerse de enviar instrumentos de pago que no hayan sido solicitados. Garantizará en todo momento que estén disponibles medios adecuados y gratuitos que permitan al usuario de servicios comunicar con el prestador. B. Ejecución de una orden de pago El servicio de pago deberá realizarse en el momento en que se reciba la orden de pago por la entidad prestadora del mismo. Se entenderá que será aquel en el que la orden de pago sea recibida por el proveedor de servicios de pago del ordenante. En el caso de que la recepción se produzca en día inhábil, se entenderá el siguiente día hábil; igualmente, las partes podrán fijar en sus contratos una hora máxima a partir de la cual cualquier orden de pago que se reciba se considerará recibida el siguiente día hábil. El proveedor de servicios de pago podrá rechazar la ejecución de la orden, comunicándolo a este respecto en tiempo y forma al usuario de los servicios. En cualquier caso, fija la Ley determinados momentos temporales en los que ni el ordenante puede retirar su mandato ni el prestador podrá rechazar la prestación. Seguidamente la orden deberá ser cumplida conforme lo acordado. Con carácter general, el proveedor de servicios de pago del ordenante, el proveedor de servicios de pago del beneficiario y todos los posibles intermediarios que intervengan en la operación de pago deberán transferir la totalidad del importe de la operación de pago, absteniéndose de deducir gasto alguno de la cantidad transferida. No obstante, el beneficiario y su proveedor de servicios de pago podrán acordar que éste deduzca sus propios gastos del importe transferido antes de abonárselo al beneficiario. IV. DINERO ELECTRÓNICO 12. SITUACIÓN ACTUAL. NECESIDAD DE LA INSTITUCIÓN Y FUNCIÓN ECONÓMICA

- 66 -

La normativa que actualmente regula el dinero electrónico se encuentra recogida en la Ley 21/2011, de 26 de junio. Con estos recientes cambios normativos se persigue mejorar el régimen jurídico hasta entonces existente por lo que respecta a la emisión de dinero electrónico, el marco jurídico de las entidades de dinero electrónico y el modo en que éstas desarrollan su actividad. Según el art. 1.2, se entiende por dinero electrónico todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en la Ley de Servicios de Pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico. En sentido negativo, no tendrán la consideración de dinero electrónico: a) los valores monetarios almacenados en instrumentos que puedan utilizarse para la adquisición de bienes o servicios únicamente en las instalaciones del emisor o, en virtud de un acuerdo comercial con el emisor, bien en una red limitada de proveedores de servicios o para un conjunto limitado de bienes o servicios, es decir, los que tengan un ámbito de utilización restringido (tarjetas de compra, tarjetas de combustible, tarjetas de socio, tarjetas de transporte público, etc.); b) el valor monetario utilizado para realizar operaciones de pago exentas según la normativa de Servicios de Pago. 13. RELACIONES EN EL ÁMBITO CAMBIARIO A través de la relación de dinero electrónico una provisión de fondos en dinero “real” se transforma en su representación simbólica a través de dinero “electrónico”, cuyo empleo como medio de pago es gestionado por la entidad emisora. Este dinero electrónico, al igual que los títulos, es una entidad inexistente por sí misma, pero que permite realizar operaciones sobre la base de los derechos que incorpora y representa. El dinero electrónico técnicamente conforma una representación, o un sistema de débitos y créditos, destinado –aunque no limitado- a permitir el intercambio de valores en un sistema, o como un sistema independiente, pudiendo ser en línea o no. Actúa, de este modo, como instrumento para realizar pagos en entornos virtuales, sirviendo de representación y permitiendo la transmisión de dinero real que se emplea como base (relación subyacente) de la relación electrónica (lo cual recuerda, en cierta manera, a los contratos medievales de cambio –“cambium siccum”- que empleaban los mercaderes para comerciar con diversas divisas). 14. LAS ENTIDADES DE DINERO ELECTRÓNICO Según el art. 2 Ley de Dinero Electrónico, la emisión de dinero electrónico tiene reserva de actividad, pudiendo emitirlo sólo las entidades de créditos, las entidades de dinero electrónico autorizadas según la propia norma, la Sociedad estatal de Correos y Telégrafos, S.A., respecto de las actividades de emisión de dinero electrónico a que se encuentre facultada en virtud de su normativa específica; el Banco de España, cuando no actúe en su condición de autoridad monetaria; y la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, cuando actúen en su condición de autoridades públicas. Las entidades de dinero electrónico son aquellas personas jurídicas que no tengan la condición de entidades de crédito a las cuales se haya otorgado autorización para emitir dinero electrónico (art. 3). A ellas se reserva la denominación “entidad de dinero electrónico”, así como su abreviatura “EDE”, que podrán incluirla en su denominación social. Para la constitución de estas sociedades será preciso un capital social inicial mínimo e 350.000 euros (art. 6). Para poder funcionar como tales, deberán cumplir los requisitos establecidos por la normativa y recibir autorización del Ministerio de Economía, previo informe del Banco de

- 67 -

España y del servicio ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e infracciones Monetarias. En caso de pérdida de algunas de las circunstancias exigidas, tal autorización podrá ser revocada, debiendo, en consecuencia dejar de prestar los servicios de emisión de dinero electrónico. Además, podrán (art. 8) prestar servicios de pago, concesión de créditos en relación con los servicios de pago, prestación de servicios operativos y auxiliares estrechamente vinculados en relación con la emisión de dinero electrónico o en relación con la prestación de servicios de pago; la gestión de sistemas de pago; otras actividades económicas distintas que sea autorizadas. Sin embargo, NO podrán llevar a cabo la captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público. 15. EMISIÓN Y REEMBOLSO DE DINERO ELECTRÓNICO La función principal de las entidades autorizadas es la emisión y el reembolso del dinero electrónico. A estos efectos, los fondos que el titular del dinero electrónico entregue a la entidad de dinero electrónico se cambiará de manera inmediata por dinero electrónico, no pudiendo constituir depósitos u otros fondos reembolsables del público. Así, los emisores de dinero electrónico emitirán, al recibo de los fondos, dinero electrónico por su valor nominal. Del mismo modo, los emisores de dinero electrónico reembolsarán al titular del mismo, cuando lo solicite, en todo momento y por su valor nominal, el valor monetario del dinero electrónico de que disponga. Las condiciones de reembolso se estipularán de forma clara entre el emisor de dinero electrónico y el titular del mismo. Sólo conllevará gastos la restitución de dinero electrónico cuado el reembolso se solicite antes de la finalización del contrato, cuando se resuelva el contrato con anterioridad a la fecha de finalización o cuando el reembolso se solicite una vez transcurrido un año desde la fecha de finalización del contrato. Del mismo modo, la concesión de intereses o cualquier otro beneficio por el tiempo durante el cual un titular de dinero electrónico está en posesión de éste queda prohibida por la normativa.

- 68 -

TEMA XX (LECCIÓN 49)

REGULACIÓN JURÍDICA DE LA INSOLVENCIA: LA LEGISLACIÓN CONCURSAL I. LA LEGISLACIÓN CON CURSAL 1. LA TUTELA DEL CRÉDITO EN CASO DE INSOLVENCIA DEL DEUDOR COMÚN: EL CONCURSO DE ACREEDORES

Cuando el deudor puede cumplir de forma regular las obligaciones contraídas, la tutela de los acreedores encuentra suficiente seguridad en las normas legales generales. Cada uno de los acreedores tiene como garantía todos los bienes presentes y futuros del deudor y entre las medidas de tutela de su derecho de crédito cuenta, aunque de forma subsidiaria, con la posibilidad de ejercicio de la acción revocatoria de los actos realizados por el deudor en fraude de acreedores. Quienes dispongan del correspondiente título ejecutivo pueden iniciar la ejecución individual y aislada de los créditos y el embargo de bienes de ese deudor por valor suficiente para cubrir el importe de los créditos. Cuando, por el contrario, el deudor no puede cumplir regularmente las obligaciones a medida que devienen exigibles, ese derecho general se sustituye por un Derecho excepcional en el que el interés colectivo prima sobre los singulares intereses de los acreedores. Mientras que, si el deudor es solvente, no existe inconveniente alguno en que cada acreedor ejercite individualmente el derecho de crédito, en caso de insolvencia ese ejercicio individual tiene o puede tener un efecto negativo si existe pluralidad de acreedores: el de que tan sólo obtengan satisfacción aquellos acreedores que 1º ejecuten o embarguen. Si la situación del deudor común es la de insuficiencia patrimonial, por ser el pasivo exigible superior al activo realizable, la plena satisfacción de los acreedores más diligentes en el ejercicio de acciones ejecutivas supondrá inexorablemente la insatisfacción de aquellos que, por una u otra causa, demoren ese ejercicio. Pero esa misma consecuencia se puede producir también en situación de mera iliquidez, es decir, en aquellos casos en los que la imposibilidad de pagar no deriva de la situación de insuficiencia patrimonial, sino de dificultades de tesorería, por cuanto que las ejecuciones individuales suelen producir la desorganización del patrimonio del deudor y afectar a la capacidad productiva de éste, de modo tal que los acreedores posteriores tengan grandes dificultades para obtener satisfacción. En los casos de insolvencia, exista o no insuficiencia patrimonial, la experiencia jurídica aconseje establecer mecanismos jurídicos para eliminar o, al menos paliar, ese posible efecto negativo, de modo tal que la satisfacción individual por razón del tiempo en el ejercicio de los derechos de crédito se sustituya por la satisfacción colectiva en la que, bajo la tutela de la autoridad judicial, los créditos de cada uno de los acreedores se identifiquen convenientemente, con cuantificación del pasivo que representen, se clasifiquen conforme a criterios legales de preferencia y se satisfagan los comunes u ordinarios con arreglo al principio de paridad de trato o de comunidad de pérdidas (par condictio creditorum). En el Derecho español vigente, la institución a través de la cual se articula ese postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común es el concurso de acreedores, que está regulado por la Ley 22/2003, 9 de julio, modificada por el RD Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. A la que debe sumarse una última e intensa reforma mediante la Ley 38/2011.

El concurso de acreedores se explica, por razones de justicia. Al más elemental sentido de justicia repugna, en efecto que, en caso de insolvencia, unos acreedores de la misma clase o categoría obtengan íntegra satisfacción y otros pierdan la posibilidad de cobrar siquiera parte de sus créditos. La aplicación de las normas legales generales significaría la satisfacción de los acreedores con mejor preparación o con mayor información en detrimento de los demás acreedores. Pero el derecho concursal se basa en la eficacia, de modo que trata de conseguir el mayor grado posible de satisfacción de los acreedores ordinarios. Así se explica, de modo especial, que el concurso de acreedores posibilite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los 2 años anteriores a la declaración de

- 69 -

concurso, aunque no hubieran tenido intención fraudulenta (Art. 71.1 LC), o que, en caso de calificación culpable del concurso de acreedores, pueda también reintegrarse el patrimonio del deudor con condenas pecuniarias a quienes causaron o agravaron la insolvencia (Art. 172 LC)

Como consecuencia de las leyes reformadoras de la Ley Concursal, en respuesta al elevado coste del concurso de acreedores, la LC contempla la posibilidad de que los empresarios en dificultades alcancen un “acuerdo de refinanciación” con al menos un 75% de la mayoría cualificada de sus deudores que, de homologarse judicialmente, supondría una solución alternativa al procedimiento concursal. No hay más vías alternativas salvo las que se les presentan a las personas jurídicas en los casos en los que pueden acudir a la liquidación voluntaria o someterse a una fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo que sustituya la solución concursal. 2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

En la evolución histórica del tratamiento de la insolvencia del deudor común es posible distinguir un doble conjunto institucional que, aunque nacido en épocas distintas, se desarrolla paralelamente a partir de la Baja Edad Media.

A) En primer lugar, la cesión de bienes, que propiamente arranca del derecho romano clásico. Prescindiendo de otros antecedentes (como la missio in possesionem del acreedor y la posterior bonorum venditio de los bienes del deudor, con reparto entre todos los acreedores del precio obtenido en esa venta, que comportaba la infamia), en el derecho clásico, mediante la cessio bonorum –Lex Iulia, del año 17 a. C-, el deudor podía presentarse ante el magistrado y declarar solemnemente que ponía sus bienes a disposición de los acreedores, haciéndoles cesión de la posesión de ellos, con facultad de enajenación en bloque a cargo de un magister, en pública subasta, para hacerse pago, sin que esta cesión comportara la nota de infamia. A esta posibilidad un senadoconsulto de la época posclásica añadió la distractio bonorum, en la que los bienes pasaban a posesión de un curator, el cual procedía a la enajenación individual, y no en bloque, sin necesidad de pública subasta. En el derecho justinianeo, al lado de la cesión de bienes aparecen las moratorias, que no son sino “esperas” concedidas en ciertas circunstancias al deudor común de buena fe para, con una pequeña dilación, poder hacer frente a las obligaciones contraídas.

La cesión de bienes por parte del deudor insolvente se conserva en Las Partidas (que denominan desamparo de bienes) y también se conservan las moratorias. Unas y otras continúan utilizándose durante la Edad Moderna. Precisamente el Labyrinthus creditorum del regalista Salgado de Somoza se ocupa de un complejo procedimiento de cesión de bienes.

En el s XIX, la cesión de bienes (en pago de deudas) se regula, aunque someramente en el CC y en LEC y lo mismo sucede con las antiguas moratorias, que, enriquecidas con lasposibilidades de una quita o rebaja del nominal de los créditos pasan a denominarse “beneficio de quita y espera”.

B) Junto con estas instituciones generales en la Baja Edad Media nace en el Derecho estatutario italiano, específicamente para los comerciantes, la quiebra (porque en caso de insolvencia, que se solía manifestar en la fuga del deudor, la mesa o el puesto del comerciante se quebraba o rompía, de ahí la bancarrota). La quiebra (decoctio y fallimento del verbo latino faller, que significa engañar) es un procedimiento privado (con nula o muy escasa intervención de los jueces que son, además, jueces mercantiles) en el que los propios acreedores proceden a la ocupación de los bienes del deudor, designan a unos representantes para que los administren y enajenen –los síndicos- y con el producto obtenido se satisfacen con arreglo al principio de la par conditio. Los únicos acreedores privilegiados eran la mujer, por la dote y el Estado, por los tributos que hubiera impagado el deudor. Por el hecho de quebrar, se presume que el comerciante ha actuado de mala fe –decoctor ergo fraudator, por lo que, si se le da alcance, ingresa en prisión o se le somete rigurosas penas personales.

- 70 -

Desde Italia, la quiebra se extiende por el resto de Europa. En la península ibérica, 1º

por los territorios de la Corona de Aragón y después por los de la Corona de Castilla. En la Edad Moderna, la quiebra es un procedimiento profusamente utilizado en España y en las Indias. El ovetense Juan de Hevia Bolaños, en el Laberinto del Comercio terrestre y marítimo, de 1613, ofrece ya una exposición sistemática de este procedimiento concursal, que en el s XVIII regulan las Ordenanzas de Bilbao de 1737.

En esta época, la quiebra comienza a adquirir elementos de carácter público como

consecuencia de la creciente intervención del juez; se incrementa poco a poco el nº de los privilegios; se dulcifican los efectos sobre la persona del deudor, y comienza a admitirse que pueda finalizar por un convenio o concordato del deudor con los acreedores ordinarios. Al mismo tiempo, igual que el deudor civil, los comerciantes de buena fe pueden obtener moratorias en ciertas condiciones, sean las concedidas con carácter general por el Rey, sean las concedidas con carácter individual por los tribunales de comercio.

En el CCom de 1829 la quiebra es el único procedimiento predispuesto para las situaciones de crisis económica del comerciante. En este Código aparece por 1ª vez, como una clase de quiebra, la suspensión de pagos, que no es sino una moratoria que puede solicitar el comerciante que manifiesta “bienes suficientes para cubrir todas sus deudas”. A lo largo del s XIX la suspensión de pagos se convertirá en un procedimiento autónomo, distinto de la quiebra. Esta emancipación se produce, 1º, en la legislación especial sobre suspensiones de pagos y quiebras de cías de ferrocarriles y concesionarias de obras públicas, para esta clase de sociedades; y, después, con el Código de 1885, para todos los comerciantes y sociedades mercantiles. En el 2º CCo español coexisten 2 procedimientos distintos: quiebra, para el deudor mercantil insolvente y la suspensión de pagos, para el deudor mercantil en situación de mera iliquidez. Pero esta diferencia institucional se rompe con la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, dictada bajo aparente generalidad, para tratar de evitar la quiebra del Banco de Barcelona, entonces en suspensión de pagos, que permite tramitar a través de este “expediente”, auténticas y definitivas situaciones de insuficiencia patrimonial.

Estos 4 procedimientos – 2 civiles y 2 mercantiles — se funden o concentran en un procedimiento unitario, el concurso de acreedores, en la Ley Concursal de 2003, que es el resultado de un largo proceso de reforma cuyos hitos principales fueron el Anteproyecto de Ley Concursal de 1959, redactado por el Instituto de Estudios Políticos, frustrado por el conflicto de concepciones básicas planteado por la quiebra de la “Barcelona Traction”; el Anteproyecto de ley concursal de 1983, redactado por la Comisión General de codificación, el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, redactada por el profesor A. Rojo por encargo de dicha Sección; y el Anteproyecto de la Ley Concursal del 2.000, redactado por una heterogénea Sección especial de dicha Comisión, bajo la presidencia del Profesor M. Olivencia. Finalmente, el referido Decreto Ley 3/2009 modifica parcialmente la Ley Concursal y a su vez la Ley 38/2011 modifica de nuevo el texto.

En ese proceso de concentración de procedimientos, la cesión de bienes desaparece como posible solución del unitario concurso de acreedores, rompiéndose así sin suficiente justificación, una tradición plurisecular. La Ley prohíbe expresamente que el convenio pueda tener como objeto la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de los créditos respectivos. Por otro lado, pese a la unificación subjetiva de la legislación concursal, la propia Ley Concursal y la práctica consiguiente ponen de manifiesto que el deudor subyacente es el empresario o comerciante. El concurso de acreedores no es en la mayoría de las ocasiones un procedimiento adecuado para tramitar las situaciones de insolvencia o sobreendeudamiento en las que puedan encontrarse quienes no ejerciten una actividad profesional ni empresarial (Disp. Adicional única Ley 38/2011, que encarga al Gobierno la redacción de un informe sobre las medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y de las familias, en el que podrán “proponerse opciones de solución extrajudicial (…), sean de carácter notarial, registral, o de mediación, o de otra naturaleza).

- 71 -

3. LAS FUNCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES

A) En el Derecho español vigente, la función primaria del concurso de acreedores es la función solutoria: el concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor insolvente del modo más eficiente posible, sea mediante un convenio –acuerdo deudor/acreedores-, sea mediante la liquidación de bienes y derechos del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido. Esa satisfacción tiene carácter procesal, en el sentido de que se intenta conseguir a través de un procedimiento judicial, y tiene además carácter colectivo, por cuanto que, frente a la acción individual de los singulares acreedores, el concurso trata de armonizar los intereses contrapuestos de los titulares de los créditos. Los bienes y derechos –presentes y futuros—de contenido patrimonial que sean titularidad del deudor común –masa activa- quedan afectos a esa satisfacción de los acreedores concursales –masa pasiva-, previo reconocimiento y clasificación de cada uno de los créditos. La consecución de esta finalidad solutoria exige la adopción de medidas excepcionales, como son la prohibición de iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor común y la paralización de las que se hallasen en tramitación, así como la posibilidad de rescindir los actos perjudiciales para la masa activa realizados dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso.

B) El concurso de acreedores es también el instrumento legislativamente dispuesto para decidir si las empresas en crisis pueden ser conservadas, mediante la oportuna reorganización o trasmisión a terceros, o han de ser expulsadas del mercado, por haber demostrado su ineficiencia. En este sentido, en el derecho español, la función solutoria se quiere cohonestar con la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor. Pero la Ley tiene claro que esa continuidad en modo alguno puede suponer la disminución de la masa con la que satisfacer a los acreedores; y de ahí que el Juez, a solicitud de la admón. concursal, pueda acordar, el cierre de la totalidad de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor y deba hacerlo siempre que sean deficitarias. Entre el “interés del concurso” entendido esencialmente como interés de la colectividad de los acreedores y el “interés del deudor”, a la continuidad de la actividad, la Ley, sin vacilación, prima al 1º y ello aunque el cese de esa actividad y el cierre de esas oficinas, de esos establecimientos o de esas explotaciones traiga consigo la extinción colectiva de las relaciones laborales con los trabajadores.

Precisamente por la primacía de la función solutoria, la Ley evita que el concurso de acreedores prosiga, una vez declarado, cuando esa satisfacción devenga imposible, ordenando al juez que dicte auto de conclusión del procedimiento por insuficiencia de masa activa, salvo que puedan iniciarse o estén tramitándose demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros que se esté tramitando la sección de calificación, ya que en esos casos todavía subsiste la posibilidad de que los acreedores puedan obtener alguna satisfacción.

C) El concurso de acreedores cumple una función de represión del deudor persona natural o de los administradores del deudor persona jurídica cuya conducta, positiva o negativa, hubiere generado o agravado el estado de insolvencia. No sólo el derecho penal, con la tipificación de las insolvencias punibles, reprime conductas relacionadas con la causación o el agravamiento de la insolvencia que considera dignas de reproche, sino que el Derecho concursal utiliza elementos de represión. Esta función secundaria de represión se materializa en la formación y tramitación de la “sección de calificación” o “sección sexta”-, que finaliza necesariamente con la sentencia de calificación, en la que el concurso se califica como fortuito o como culpable. La función represora tiene carácter especial en la medida en que deja de operar cuando se apruebe“ un convenio en el que se establezca para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años”. Esa excepción conecta con la función solutoria del concurso, en la medida en la que constituye un incentivo para que los deudores insolventes insten el concurso de acreedores tempestivamente, es decir cuando sean razonables las posibilidades de satisfacción de los acreedores en un grado razonable y sean también mayores las posibilidades de conservación de la empresa.

- 72 -

La efectividad de esta función de represión es, pues, eventual. En 1er lugar porque pueden existir concursos real y efectivamente “culpables” (concursos en los que la insolvencia haya sido causada con dolo o culpa grave del deudor) que no den lugar a la formación de esa sección por no concurrir ninguno de los 2 presupuestos objetivos antes señalados; y, en 2º lugar, porque, aun cuando exista culpa en la causación o generación de la insolvencia o culpa en el agravamiento de esa insolvencia, puede suceder que dicha culpa no sea “grave” sino “media” o “leve” y sólo el dolo o el grado mayor de la culpa son tenidos en cuenta por la Ley a los efectos de la calificación.

En ciertos casos la función de represión puede cumplir simultáneamente una función solutoria, e incluso favorecer la conservación de la empresa mediante su transmisión a un tercero. Así sucede cuando la sección 6ª se abre como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y el concurso es calificado como culpable, ya que en esos casos el juez tiene la facultad de condenar a los administradores de la sociedad deudora que con su conducta hayan causado o agravado la insolvencia a la cobertura, total o parcial, del déficit patrimonial. En esos supuestos, la función secundaria coadyuva a la función primaria del concurso de acreedores a la vez que reprime la conducta de quien o de quienes han generado o agravado la insolvencia interviniendo dolo o culpa grave, la calificación permite aumentar el grado de satisfacción de los acreedores concursales. Cuando simultáneamente el tribunal penal haya condenado a esos sujetos o a algunos de ellos como autores de un delito de insolvencia punible, se pueden plantear problemas de coordinación entre los efectos de esta condena a la cobertura total o parcial del déficit impuesta por el juez de lo mercantil y los correspondientes a la responsabilidad civil derivada del delito. 4. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL ESPECIAL

La Ley concursal no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe una legislación concursal especial que ha sido dictada para las crisis de las entidades de crédito, de inversión y de seguro, cuya razón de ser se encuentra en las repercusiones de esas crisis sobre el sistema financiero. Entre las disposiciones consideradas como legislación concursal especial por esa disposición especial varias veces nombrada (se refiere a la 4ª) destaca el Capítulo II del Título I del RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública que, de forma común a los mercados financieros, establece un tratamiento concursal muy especial de los acuerdos de compensación y de las “garantías financieras”.

Además, han de tenerse en cuenta las peculiaridades de cada uno de los referidos sectores.

A) En relación con las entidades de crédito, han de distinguirse 3 posibilidades. De un lado, de acuerdo con la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, el Banco de España puede acordar la intervención o sustitución provisional de sus órganos de admón. o dirección, cuando se encuentren en una situación de excepcional gravedad. De otro lado, existen fondos de garantía de depósitos, que no sólo intervienen en la gestión de las entidades en crisis, sino que, además, en caso de insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de los depósitos garantizados hasta el límite de 100.000 € (v. RD-1 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito) al que se ha sumado el Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) –nombre que me sugiere más bien un helado de mojito con forma de rana, perdón por la broma-. Estas entidades se someten a la legislación concursal general, pero con especialidades en materia de declaración de concurso y de admón. concursal.

B) Respecto a las empresas de servicios de inversión, la Comisión Nacional del Mercado de Valores puede acordar la intervención o sustitución de los órganos de admón. o de dirección, y existen importantes especialidades en caso de concurso, relativas a la propia

- 73 -

declaración, a la admón. concursal y a la composición de la masa activa, que se contienen en la Ley del Mercado de Valores;

C) Hay también varias medidas especiales para el tratamiento de la crisis de las entidades de seguro contenidas principalmente en la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado. En 1er lugar, medidas de control especial, que van desde prohibir la disposición de determinados bienes hasta exigir a la entidad aseguradora un plan de saneamiento para restablecer su situación financiera o un plan de financiación a corto plazo o un plan de rehabilitación o incluso intervenir la entidad y sustituir provisionalmente a los órganos de admón. En 2º lugar, el Ministerio de Economía y Competitividad puede igualmente designar liquidadores o encomendar la liquidación al Concurso de Compensación de Seguros. En fin, es también posible la declaración de concurso de acreedores de una entidad de seguros, con algunas especialidades, relativas a la declaración de concurso y a la admón. concursal.

Constituye asimismo legislación concursal especial, aunque de naturaleza y finalidad diferentes, la relativa a las entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, a las que se reconocen “las especialidades que para las situaciones concursales prevean la legislación del deporte y sus normas de desarrollo” (disp. Adic. 2ª bis LC). Tales “especialidades”, que se basarían en la singularidad del deporte profesional, consisten en síntesis en conciliar los aspectos económicos con los competitivos. 5. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL INTERNACIONAL

A) El incremento de las relaciones económicas internacionales ha tenido como consecuencia el aumento de los casos en los que la insolvencia produce efectos en diferentes países. Cada vez son más frecuentes concursos de acreedores en los que bienes que integran la masa activa se encuentran fuera del Estado en el que ese procedimiento judicial ha sido abierto o en los que existen acreedores extranjeros. De ahí la necesidad de dictar normas de DIPv para intentar solucionar los problemas de esta dimensión internacional del concurso.

La Organización de las Naciones Unidas se ha ocupado de la insolvencia internacional mediante una “Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional”, acompañada de una “Guía para su incorporación al Derecho interno”, cuya recepción en las legislaciones de los distintos Estados se recomienda por la Resolución 52/158 de la Asamblea General de 15/12/1997. Con posterioridad la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó una “Guía Legislativa de la CNUDMI sobre Procedimientos de Insolvencia”, que mediante un excelente estudio del Derecho de la Insolvencia, trata de favorecer la reforma de las legislaciones nacionales para su aproximación.

En el ámbito de la UE, la necesidad de una solución supranacional es aún mayor, como consecuencia de la creación del mercado interior, y ha fructificado en el Reglamento (CE) nº 1348/2000, del Consejo, 29/5/2000, sobre procedimientos de insolvencia, que sigue las recomendaciones de la Ley Modelo de la Organización de las UN. La Ley Modelo y el Reglamento comunitario persiguen los mismos objetivos: facilitar a los acreedores que no residen en el Estado de apertura del procedimiento la solicitud de reconocimiento de los respectivos créditos y atribuir a los órganos concursales las facultades necesarias para actuar sobre bienes situados en territorio de otros Estados.

En el Derecho internacional privado de la insolvencia existen 2 “modelos” contrapuestos. Frente al modelo universal en los que procedimiento concursal es único, alcanzando a todos los bienes del deudor y a todos los acreedores, sean nacionales o extranjeros, el modelo territorial se caracteriza por la existencia de tantos procedimientos de insolvencia como Estados en los que existan bienes y acreedores del deudor común. En cada uno de esos procedimientos se aplica el derecho vigente en el estado en que se declara el

- 74 -

concurso territorial, siendo la masa activa y pasiva de cada uno de esos concursos la correspondiente al territorio de cada Estado. La Ley Modelo de la Organización de las UN y el Reglamento comunitario, siguen un modelo intermedio que se suele denominar de “universalismo mitigado”: el concurso de acreedores se declara en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales; los tribunales de otro Estado miembro sólo son competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si éste posee un establecimiento en el territorio del Estado, en cuyo caso los efectos de este procedimiento secundario se limitan a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro. La resolución de apertura de un procedimiento principal de insolvencia debe ser reconocida en todos los demás estados miembros desde el momento mismo en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura, sin necesidad de trámite de clase alguna; pero no impedirá la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia por parte del tribunal competente de otro Estado miembro.

La ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia y a los efectos de la declaración judicial de apertura será la del Estado miembro en cuyo territorio hubiera sido abierto aunque con las excepciones establecidas en el propio Reglamento. El síndico nombrado en el procedimiento concursal principal puede ejercer en el territorio de cualquier otro Estado miembro los poderes que le hayan sido conferidos por la Ley del Estado en que se haya abierto el procedimiento principal, en la medida en que no haya sido abierto ningún otro procedimiento de insolvencia ni adoptada ninguna medida cautelar contraria.

B) El Título XI de la Ley española, dedicado a las normas de Derecho internacional privado, se inspira en el Reglamento comunitario (que se aplicará y no la ley española, cuando los Tribunales de algún Estado miembro sean competentes para abrir el procedimiento de insolvencia. La Ley Concursal española determina los presupuestos y los efectos del concurso declarado en España, la tramitación del procedimiento y la conclusión, con las importantes excepciones reconocidas por la propia Ley Concursal, que se ocupa también de fijar las normas por las que se rigen los posibles procedimientos territoriales o secundarios que se abran en España y de establecer las normas en relación con la información a los acreedores en el extranjero y a los pagos efectuados a esos acreedores o al concursado en el extranjero.

A falta de tratados o convenios con otros estados extracomunitarios, el reconocimiento en España de las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia deberá realizarse mediante el procedimiento de exequátur, salvo falta de reciprocidad o falta sistemática de cooperación por las autoridades de ese estado extranjero. Una vez obtenido ese reconocimiento, cualquier otra solución dictada en ese procedimiento de insolvencia se reconocerá en España sin necesidad de procedimiento alguno, siempre que reúna determinados requisitos. II. EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES 6. EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES

El concurso de acreedores es un procedimiento civil, particularmente complejo atribuido a los juzgados de lo mercantil Esta complejidad obedece a que se comprenden las 3 manifestaciones de la función judicial: declarativa, ejecutiva y cautelar. Además se proyecta de modo total sobre el patrimonio de deudores y acreedores (procedimiento universal).

Está integrado, en primer lugar, por el procedimiento de declaración de concurso que e inicia con el auto de declaración de concurso, cuando la solicitud hubiere sido presentada por el propio deudor, o con el auto de admisión a trámite, cuando provenga de acreedor o de cualquier otro legitimado; y que finaliza con el auto de conclusión, que dictará el juez una vez que sea firme el auto que declare el cumplimiento del convenio o, una vez que, practicadas las operaciones de liquidación y de pago a los acreedores, se compruebe la inexistencia de masa activa o de bienes o derechos de terceros responsables, así como en los demás casos

- 75 -

establecidos por la Ley. Entre ese momento inicial y ese momento final se desarrolla el procedimiento judicial, dividido en distintas fases en el que el impulso procesal es de oficio. Se trata de un procedimiento ante juez especializado. El Juez del concurso es el juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Aunque el concurso de acreedores es un procedimiento unitario, aplicable tanto al deudor civil como al mercantil, la Ley atribuye la competencia para declarar y tramitar concursos a los jueces de lo mercantil. La creación de los JM obedeció a la necesidad de contar con juzgados a cuyo frente se encontraran magistrados con conocimientos suficientes para afrontar la compleja materia concursal. Junto con el conocimiento de los concursos de acreedores, la Ley encomienda a estos Juzgados otras competencias añadidas, civiles y sobre todo mercantiles, a la espera de que la experiencia aconseje ampliar esa competencia objetiva de estos juzgados especializados al resto de la materia mercantil.

En el que podríamos denominar “modelo general” el concurso de acreedores es un procedimiento que se compone de 2 fases sucesivas: una 1ª, que la Ley denomina “fase común”, destinada a la determinación de las masas activa y pasiva y una “fase 2ª” de contenido alternativo, que puede ser bien la “fase de convenio”, bien la “fase de liquidación”. Pero este modelo bifásico puede reducirse a un modelo unifásico o ampliarse a un modelo trifásico. Al lado del concurso de acreedores con 2 fases consecutivas, existen concursos en los que la tramitación se reduce a una sola fase. Así sucede en caso de convenio anticipado: durante la tramitación de la fase común – y aun antes, en los casos de concurso voluntario-el deudor sobre el que no pese prohibición legal puede presentar propuesta anticipada de convenio, acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen, según los casos, la 5ª parte o la 10ª del pasivo. Admitida a trámite esta propuesta, si consigue la adhesión de la mayoría del pasivo legalmente exigida, el convenio podrá ser aprobado por el juez mediante sentencia, sin necesidad de abrir fase de convenio. Es también posible una liquidación anticipada (pues la liquidación la puede solicitar el deudor en cualquier momento).

Existen concursos en los que se suceden 3 fases: fase común, fase convenio y fase de liquidación. Así sucede cuando, abierta la fase de convenio, no se presenta ninguna propuesta: cuando la propuesta presentada no consiga los porcentajes de pasivo necesarios para poder considerarse aceptada por la colectividad de acreedores; cuando, a pesar de ello, no sea aprobada por el juez; o cuando se declare la nulidad del convenio o el incumplimiento del aprobado. En todos estos casos, el juez dictará auto declarando de oficio la apertura de la fase de liquidación que, en realidad, supone la “conversión” de la fase de convenio en fase de liquidación.

El procedimiento concursal presenta varias vías de avance (el resto de procedimientos suelen ser rectilíneos). Por eso veremos que se organiza por “secciones” (donde se solucionan los incidentes que se promuevan) más las “piezas separadas” que sean necesarias. Se impulsan de oficio las actuaciones.

Corresponde el conocimiento del concurso de acreedores al Juzgado de lo Mercantil (competencia objetiva) en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales (competencia territorial), todo ello a pesar de ser un procedimiento aplicable a deudor civil y mercantil ya que los juzgados de lo mercantil requirieron jueces especializados justamente por los procedimientos concursales que son tan complejos.

El procedimiento concursal es único. Ahora bien, dentro de esa unidad procesal, se distingue por la Ley entre aquel concurso de acreedores que denomina concurso ordinario y el abreviado, veces decidirá la aplicación de uno u otro discrecionalmente el juez y otras será de obligado cumplimiento. Es discrecional (el juez “podrá”) cuando considere que el procedimiento no reviste especial complejidad atendidas las circunstancias siguientes: 1 Que la lista presentada por el deudor incluya menos de 50 acreedores. 2 Que la estimación inicial del pasivo no supere los 5.000.000 de euros. 3 Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los 5.000.000 de euros. También “podrá” aplicarlo cuando el deudor presente propuesta de convenio sin más o una que incluya una modificación estructural por la que se

- 76 -

trasmita íntegramente su activo y su pasivo. En cambio debe aplicarlo (“aplicará”) el procedimiento abreviado cuando el deudor presente junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o cuando hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo.

La mayoría de las especialidades del procedimiento abreviado consisten en la simplificación de trámites y plazos. Son especialidades que derivan en este procedimiento abreviado las del concurso con convenio o con liquidación. Son aplicables las normas del procedimiento ordinario de no presentarse ninguna especialidad prevista por la Ley.

- 77 -

TEMA XXI (LECCIÓN 50)

EL CONCURSO DE ACREEDORES I. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO 1. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DEL CONCURSO: LA CONDUCCIÓN DE PERSONA DEL DEUDOR

La declaración de concurso de acreedores tiene dos presupuestos legales: el subjetivo (ART. 1 LC), cifrado en la condición de persona del deudor, y el objetivo (ART. 2 LC), que es la insolencia de ese deudor. La pluralidad de acreedores deriva de la naturaleza misma del concurso, traducida en la exigencia legal de que el concursado sea un deudor “común” (ART. 2.1 LC) expresada de forma indirecta al regular los deberes del Ministerio Fiscal (ART. 4-I LC). No es presupuesto de la declaración de concurso la pluralidad de acreedores así que aunque solo exista uno el juez deberá declarar el concurso salvo que sea manifiesta la inexistencia de más acreedores.

Diferente es el supuesto de la existencia de masa activa suficiente para a satisfacción

de gastos del propio concurso de acreedores más el pago de los acreedores que se refleja legalmente en la consideración de a insuficiencia de esta masa activa para satisfacer los créditos contra a masa como causa de conclusión de procedimiento. No es un presupuesto de admisibilidad de la declaración la “suficiencia” de masa, de hecho habrá que estar a las posibles acciones de reintegración y de responsabilidad de terceros (ya que esto significaría que sí existe “masa”). El juez podrá declarar la conclusión en cualquier momento, incluso en el propio auto de declaración, cuando considere inviable las acciones de reintegración de la masa como la culpabilidad del concurso, de la que pudiera derivar una responsabilidad de terceros cómplices y, en su caso, de administradores y liquidadores y apoderados generales con la que se reintegraría el patrimonio concursal.

La concursabilidad de la sociedad en liquidación es ya indudable pues conservará su personalidad jurídica mientras se realiza la liquidación (art. 371.2 LSC), de modo que puede ser declarada en concurso. La Ley Concursal da por sentada la posibilidad de concurso de la sociedad de liquidación, al considerar como órgano social competente para instar el concurso voluntario al “de liquidación” (art. 3.1-II LC). En cambio, se discute acerca de la concursabilidad de la sociedad cancelada. El problema surge por la existencia de una previsión legal de la que podría inferirse el carácter sanatorio de la cancelación y, por tanto, la extinción definitiva de la sociedad cancelada. En la mayoría de los casos los acreedores de una sociedad cancelada carecerían de interés para solicitar el concurso, porque en unos casos contarán con la responsabilidad de los socios personal, ilimitada y solidariamente responsables de las deudas sociales (arts. 127 y 148-C CCom) y en otro con la de los “antiguos socios”, quienes responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación (art. 399.2 LSC); pero la facultad de los acreedores de instar el concurso de la sociedad cancelada y, en consecuencia, la concursabilidad de la sociedad cancelada no puede ser negada: si se defendiera que una sociedad cancelada no puede ser declarada en concurso, la satisfacción de los acreedores podría llegar a ser imposible y, además, se incentivarían las cancelaciones contrarias a la Ley. En todo caso, si el juez declara el concurso de una sociedad cancelada, deberá acordar la expedición y entrega al procurador del solicitante de un mandamiento dirigido al registrador mercantil correspondiente para que deje sin efecto la anotación de cancelación de la sociedad. 2. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO: LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR

- 78 -

El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia del deudor común, que se define legalmente como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El estado de insolvencia se compone de 3 elementos:

- En primer lugar lugar, es insolvente el que no puede cumplir (y no el que ya ha incumplido): la ley ha prescindido de la concepción patrimonial de la insolvencia y ha seguido una concepción funcional en la que el centro de gravedad se sitúa en el hecho objetivo de la incapacidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa incapacidad, es decir, la insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez.

- En segundo lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente con lo que la Ley acoge un concepto de estado de insolvencia aquel deudor que sólo consigue pagar actuando de forma irregular, es decir, sin seguir las reglas del tráfico. Exige la Ley que la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a las obligaciones exigibles, algo que permitirá concretar el día exacto en que un deudor se encontrará en estado de insolvencia.

Es preciso concretar más ese presupuesto objetivo en función de que la solicitud de declaración de concurso sea presentada por el propio deudor o por un acreedor. Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario) el presupuesto objetivo se precisa en un doble sentido, de signo contrario. De un lado, exigiendo que el deudor justifique no sólo su estado de insolvencia, lo que podrá acreditar a través de cualquier medio de prueba, sino también, su endeudamiento. De otro lado, estableciendo que el estado de insolvencia no sólo puede ser actual, sino que puede ser también inminente, entendiéndose que se encuentra en ese estado de insolvencia inminente el deudor (aunque todavía no sean exigibles), algo que, por definición, excluye toda exteriorización de la insolvencia.

Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor (concurso necesario), no deberá fundarla en realidad en el estado de insolvencia del deudor, sino, de acuerdo con los términos de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, en alguno de los hechos presuntos reveladores de la insolvencia específicamente enumerados. Esos hechos, cuya prueba deberá aportar el acreedor para obtener la declaración de concurso de su deudor, son tan graves que se ha podido hablar de “insolvencia cualificada”:

1. la existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago;

2. el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor;

3. la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor;

4. el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor;

5. y el incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes, que se consideran especialmente significativas, llamados los sobreseimientos sectoriales: - Tributarias de los 3 últimos meses, - cuotas de la SS y asimilables durante el mismo período, - y laborales correspondientes a las 3 últimas mensualidades.

Además, aunque el acreedor pruebe la concurrencia de alguno de esos hechos, el deudor no será declarado en concurso si prueba que no se encuentra en estado de insolvencia.

- 79 -

3. LA SOLICITUD DE CONCURSO

El concurso de acreedores ha de ser instado por persona legitimada. No es posible su declaración de oficio por el juez. No está legitimado tampoco el MF, a quien únicamente se le impone un deber derivado de sus actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico: cuando se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, deberá instar del juez la comunicación de los hechos tanto al juez de lo mercantil, por si se encontrase en tramitación un concurso, como a los acreedores que resulten de esas actuaciones, a fin de que puedan ejercitar las acciones que les correspondan y, en su caso, instar el concurso.

Los legitimados para la solicitud de concurso son, con carácter general, el propio deudor y cualquiera de sus acreedores, salvo aquellos que hubieran adquirido el crédito por actos inter vivos, a título singular, después de su vencimiento y dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud. En algunas sociedades, la legitimación se extiende a los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales. En caso de persona jurídica, será competente para realizar la solicitud de concurso voluntario el órgano de administración, o los liquidadores.

El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, plazo que se amplía el caso en que estuviera negociando con sus acreedores la presentación de una propuesta de convenio anticipado y así lo comunicara al Juzgado competente.

Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando concurriera alguno de los hechos que permiten al acreedor instar el concurso. El incumplimiento de ese deber acarrea duras sanciones. En caso de que se formara la sección de calificación del concurso, implicará una presunción de dolo o culpa grave en la generación o en la agravación de la insolvencia, de modo que, salvo prueba en contrario, ese concurso se calificará como culpable. Además, en el caso de sociedades de capital, podrá llegar a determinar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de una causa de disolución en el caso de que concurrieran además pérdidas de la mitad del capital social y los administradores incumplieran los deberes específicamente impuestos para el caso.

El deber se modifica considerablemente si el deudor pone en conocimiento del juez competente que se encuentra negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o la presentación de una propuesta de convenio anticipado, pues en tal caso el plazo para la solicitud del concurso se amplía hasta otros cuatro meses y, naturalmente, el propio deber desaparece si en ese tiempo cesa el estado de insolvencia, algo que ocurrirá si el deudor alcana un acuerdo de refinanciación, pero no por la mera presentación de una propuesta anticipada de convenio que, al contrario, presupone la existencia de concurso.

En el escrito de solicitud deberá el deudor expresar si considera que su insolvencia es actual o inminente y acompañar una serie de documentos entre los que destacan un inventario de bienes y derechos, con el que se iniciará la formación de la masa activa del concurso; una relación de acreedores, con la que iniciará la masa pasiva; en su caso, una propuesta de plan de liquidación, y, en todo caso, una memoria expresiva de su historia económica y jurídica, de sus actividades de los 3 últimos años, de los establecimientos de que sea titular, de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su viabilidad patrimonial. La documentación se amplía cuando el deudor sea persona jurídica, porque deberá indicarse también la identidad de los socios o asociados, de los administradores o liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas; si forma parte de un grupo de empresas, con enumeración de las entidades que lo integren y si tiene admitidos valores a cotización. Y lo mismo sucede si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, ya que deberá acompañar también las cuentas anuales, informes de gestión

- 80 -

e informes de auditoría de los 3 últimos años, tanto individuales como, en su caso, del grupo al que pertenezca; una memoria de las alteraciones patrimoniales relevantes, y, en su caso, los estados financieros intermedios elaborados.

El concurso necesario es el que se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier otro legitimado. El solicitante deberá acreditar su condición de acreedor o de legitimado por otro título acompañando el correspondiente documento acreditativo y los medios de prueba para demostrar la concurrencia del hecho de insolvencia en que fundamente la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente por sí sola la prueba testifical. El hecho presunto revelador de la insolvencia habrá de ser invocado aun en el caso de que la solicitud de concurso derive del incumplimiento de un acuerdo de refinanciación homologado Como instrumento para estimular al acreedor para instar el concurso se le reconoce un privilegio general de último grado hasta la mitad del importe de sus créditos.

Es competente para conocer del concurso de acreedores el Juez de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro -lugar habitual y reconocible por terceros- de sus intereses principales. Siempre que el referido centro de intereses se encuentre en España, será también competente el JM donde radique el domicilio del deudor. Si se presentaran solicitudes de concurso ante dos o más Juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la 1ª solicitud.

El Juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente para la declaración del concurso; para todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial; salvo las que se ejerciten en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, para las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado; para toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, para toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado y para las acciones de responsabilidad por daños a los administradores y auditores de personas jurídicas y de reclamación por deudas sociales a administradores y a socios. Además, su jurisdicción se extenderá a todas las cuestiones prejudiciales, incluidas las administrativas y las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.

Corresponde también al Juez del concurso la tramitación del procedimiento, de modo que nombrará a los miembros de la admón. concursal, aprobará la lista de acreedores y el inventario de bienes, aprobará o rechazará el convenio concluido entre el concursado y la colectividad de acreedores, aprobará el plan de liquidación, etc. 4. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

La declaración de concurso de acreedores se producirá mediante auto que deberá dictar el Juez del concurso, si bien debe tenerse en cuenta quién presenta la solicitud. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictará Auto declarando el concurso de acreedores si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta acreditada la insolvencia alegada. Si el juez estimara insuficiente la documentación, señalará un plazo para que complete la acreditación de la insolvencia.

Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, el juez deberá dictar un Auto de admisión a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando las medidas cautelares que estime necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor en tanto se decide si procede o no declarar el concurso de acreedores. Se abre entonces la posibilidad de que el deudor se oponga a la solicitud, lo que podrá hacer alegando la inexistencia del hecho en que se hubiera fundamentado la solicitud o que, a pesar de existir el referido hecho presunto revelador, no se encuentra en estado de insolvencia. Presentada la oposición, se celebrará una vista que terminará con el Auto de declaración de concurso o con

- 81 -

el de desestimación de la solicitud, contra los cuales podrá interponerse recurso de apelación. Firme el Auto de desestimación de la solicitud de concurso, el deudor podrá reclamar los daños y perjuicios que le hubiera podido ocasionar la solicitud. Pero si la solicitud la presenta un acreedor y se funda en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente.

Junto a la declaración formal del concurso de acreedores, el Auto debe contener necesariamente otros pronunciamientos: el carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación en su caso de que el deudor ha solicitado la liquidación o que ha presentado propuesta anticipada de convenio; los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor; el nombramiento y facultades de los administradores concursales; en su caso, medidas cautelares consideradas necesarias hasta que los administradores concursales acepten el cargo; el llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos, y la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

El Auto de declaración producirá sus efectos de inmediato, abriendo la fase común de tramitación del concurso, y será ejecutivo aunque no sea firme. El auto se comunicará a las partes que hubiesen comparecido y además, la admón. concursal deberá realizar una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores de los que conste la identidad y el domicilio, informándoles del concurso y del deber de comunicación de sus créditos. 5. LOS CONCURSOS CONEXOS

Tienen la consolidación legal de concursos conexos aquellos de diferentes deudores que reúnan entre sí las condiciones establecidas legalmente, de modo que los diferentes concursos, que se mantienen como tales se tramitarán de forma coordinada ante el mismo juez. Los concursos pueden ser conexos originariamente por haberse declarado conjuntamente, o de forma sobrevenida, porque una vez declarados, sean acumulados a petición de cualquiera de los deudores o de los administradores concursales.

Se tramitan de forma coordinada pero sin consolidar las masas (si es imposible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en gasto o demora injustificados si se puede consolidar inventarios y listas de acreedores). El juez puede designar auxiliar delegado si la administración concursal es única. En ocasiones las propuestas de convenios de los concursados pueden depender de la aprobación judicial del convenio de otro de los concursos.

El criterio para declarar los concursos como conexos no es general. Se enumeran supuestos concretos que son parcialmente diferentes en base a que lo solicite el deudor o los acreedores.

Así la declaración conjunta de concursos de diversos deudores puede ser solicitada por los propios deudores o por algún acreedor cuando se trate de cónyuges (o parejas de hecho con voluntad de patrimonio común) y de quienes formen parte del mismo grupo de sociedades; pueden también solicitar la declaración de sus concursos los propios administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica y pueden pedirla los acreedores de aquellos deudores con patrimonios confundidos. Para atribución de competencia judicial se estará al criterio general (el juez del lugar donde tenga sus intereses principales el deudor con mayor pasivo) salvo que se trate de sociedades de un mismo grupo con una de ellas dominante pues será donde la misma tenga su domicilio la que decida sobre el juez competente.

Más sencilla es la regulación de la acumulación de concursos ya declarados que puede ser solicitado por cualquiera de los deudores o de las administraciones concursales e

- 82 -

incluso subsidiariamente por los acreedores aunque esté siendo tramitado en otros juzgados, ya sea voluntario o necesario. II. LA PUBLICIDAD DEL CONCURSO 6. LOS INTRUMENTOS DE PUBLICIDAD Y SU EFICACIA: LA PUBLICIDAD EXTRAREGISTRAL

La diversidad de intereses implicados exige que la apertura del concurso goce de una amplia publicidad, mediante la que se informe al propio deudor y a terceros relacionados con él.

Las medidas de publicidad se harán efectivas por medios telemáticos, informáticos y electrónicos garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones.

Las medidas de publicidad extrarregistrales tienen un alcance meramente informativo o de publicidad, también la publicación de las sentencias y sus extractos en el Registro Público Registral. En los registros públicos la publicidad por la vía de la inscripción es obligatoria (art. 24 LC, si bien), la inscripción del auto de declaración de concurso en el registro público no puede afirmarse que esté dotada de eficacia sustantiva respecto a la publicidad, tampoco a la inscripción del resto de resoluciones. Medidos extrarregistrales de publicidad: edictos publicados en el Boletín Oficial del Estado, en el tablón de anuncios del juzgado, en los registros públicos o a través del Registro Público Registral. La publicidad varía, según a Ley, en función de la resolución dictada.

Respecto al auto de declaración de concurso se publicará de forma urgente y gratuita en el BOE conteniendo los datos indispensables para la identificación del concursado, jugado competente, etc. (Art 23.1 LC). Esta información podrá ser complementada por el juez, de oficio o a instancia del interesado. Los edictos en el tablón de anuncios del Juzgado. Dentro de la fase común del concurso, el nombramiento de un nuevo administrador concursal, se hará con la misma publicidad que se le dio al sustituido, la situación de intervención o suspensión del concursado o de las facultades de la administración concursal están sometidos al régimen de publicidad general previstos en los Arts. 23 y 24. La presentación del informe de la administración concursal al juez (y la documentación Complementaria) se publicará en el Registro Público Registral y en el tablón de anuncios y donde el juez considere. La sentencia se publicará conforme a las normas generales. En la fase de convenio el auto ordenará convocar junta de acreedores según art. 112.2LC. La sentencia que apruebe el convenio y el auto de conclusión del concurso por cumplimiento del convenio están sujetas a las medidas de publicidad registrales y extrarregistrales. En la fase de liquidación, la publicidad general se aplicará a la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación y en los casos de intervención administrativa, cuando se adopten medidas dirigidas a la disolución y liquidación de la entidad intervenida, el auto que acuerde la formación de una sección autónoma de calificación. La resolución por la que se acuerde la concusión del procedimiento se publica en el BOE y registros públicos. La resolución de reapertura del concurso se sujetará igualmente a la publicidad general registral y extrarregistral.

Excepcionalmente, cuando el traslado de los oficios con los edictos no pudiera hacerse por medios telemáticos, será el procurador del solicitante del concurso el encargado de remitirlos de forma inmediata a los medios de publicidad correspondientes. En el supuesto que el solicitante del concurso fuese una Administración pública, la obligación de traslado corresponderá al secretario judicial.

- 83 -

7. EL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL

Tanto el auto de declaración de concurso como el resto de resoluciones concursales que deban ser publicadas se insertarán en el Registro Público Concursal. En la redacción original de la Ley Concursal se había previsto la creación de un registro público de resoluciones concursales también para hacer público los concursos culpables o la designación o inhabilitación de los administradores concursales. Se materializó en 2005 mediante el Registro Mercantil y origino un sistema de publicidad registral interactiva a través de un portal de internet denominado Registro Público de Resoluciones Concursales que constituye un registro judicial y NO un registro jurídico en sentido estricto. La reforma introducida por la Ley 38/2011 dispone la creación del RegistroPúblico Concursal que busca introducir transparencia en los concursos y garantizar la información sobre los procedimientos concursales a todos los sujetos que puedan verse afectados. Constará de dos secciones. La primera recogerá toda la publicidad edictal conforme al Art.23. La segunda contendrá toda la publicidad registral, con las resoluciones que deben publicarse incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales. La publicidad y la inserción y acceso a la misma se desarrollarán en base a los siguientes principios: 1º las resoluciones judiciales podrán publicar en extracto, 2º la inserción de esos extractos se realizará de forma coordinada con otros registros, 3º el registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información, 4º el contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática. 8. LA PUBLICIDAD REGISTRAL

Reglamentariamente podrán establecerse mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que, con arreglo a lo previsto en los apartados anteriores, habrán de hacerse constar el auto de declaración y las demás vicisitudes de concurso.

Si el deudor fuera persona natural, se inscribirán preferentemente, por medios telemáticos, en el Registro Civil la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales.

Si el deudor fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, serán objeto de inscripción en la hoja abierta a la entidad, preferentemente por medio s telemáticos, los autos y sentencias de declaración y reapertura del concurso voluntario o necesario, de apertura de la fase de convenio, de aprobación de convenio, la apertura de la fase de liquidación, la aprobación del plan de liquidación, la conclusión del concurso y la resolución de la impugnación del auto de conclusión, la formación de la pieza de calificación y la sentencia de calificación del concurso como culpable, así como cuantas resoluciones dictadas en materia de intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. Cuando no constase hoja abierta a la entidad, se practicará previamente la inscripción en el Registro.

Si se tratase de personas jurídicas no inscribibles en el Registro Mercantil y que consten en otro registro público, el secretario judicial mandará inscribir o anotar, preferentemente por medios telemáticos, en éste las mismas circunstancias señaladas en el apartado anterior.

Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales. Practicada la anotación preventiva ola inscripción, no podrán anotarse respecto de

- 84 -

aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo que se trate de embargos dictados en procedimientos administrativos o ejecuciones laborales que continúen tras la declaración de concurso, cuando los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor. Los asientos a que se refieren los apartados anteriores se practicarán en virtud de mandamiento librado por el secretario judicial.

En el mandamiento se expresará si la correspondiente resolución es firme o no. El traslado de la documentación necesaria para la práctica de los asientos se realizará preferentemente por vía telemática desde el juzgado a los registros correspondientes. Excepcionalmente, y si lo previsto en el párrafo anterior no fuera posible, los oficios con los edictos serán entregados al procurador del solicitante del concurso, con los mandamientos necesarios para la práctica inmediata de los asientos registrales previstos en este artículo. Si el solicitante del concurso fuese una Administración pública que actuase representada y defendida por sus servicios jurídicos, el traslado de oficio se realizará directamente por el juzgado a los correspondientes registros. III. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL 9. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

La complejidad del concurso de acreedores y la pluralidad de intereses en juego determinan que no sean suficientes los órganos ordinarios de la admón. de justicia, de manera que, junto al juez del concurso, el secretario judicial y el MF, haya de existir un órgano específico, que en derecho español recibe el nombre de admimistración concursal, alejado de las denominaciones tradicionales de sindicatura o de intervención, que constituye la figura central del concurso: asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan, le compete el ejercicio de acciones concursales y le corresponden tareas decisivas en todas las fases del procedimiento. En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso, formar el inventario de la masa activa y elaborar la lista de acreedores. Cuando la solución del concurso sea el convenio, habrá de realizar una evaluación de su contenido, según que la propuesta sea anticipada u ordinaria, si bien la aprobación judicial del convenio determinará el cese de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que la Ley o el propio convenio puedan encomendarles.

Cuando la solución sea la liquidación, su papel es aún más destacado, porque deberá elaborar el plan de liquidación o evaluar la propuesta de liquidación anticipada (formulando incluso propuestas de modificación) y realizar las operaciones de liquidación y el pago de los créditos, extendiéndose sus funciones hasta la conclusión el concurso. Cuando sea formada la sección de calificación, habrá de emitir un informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La naturaleza jurídica de la administración concursal ha suscitado vivas polémicas derivadas del hecho de que de modo simultáneo, represente o asista al deudor concursado, a los acreedores concursales y al propio concurso. La administración concursal es órgano del concurso que desempeña todas esas funciones. Los administradores concursales son algo muy distinto de lo que su denominación sugiere: no siempre son administradores de la masa activa del concurso, porque en ocasiones tan sólo intervienen los actos del concursado, y, desde luego, su función no se limita a administrar la masa activa del concurso.

La administración concursal podrá recurrir a colaboradores externos. Esta intervención puede revestir diversas formas, si bien la más destacada es la de los auxiliares delegados que se somete a un régimen muy severo: el nombramiento se realizará por el juez y sólo cuando la complejidad del concurso lo exija; la remuneración deberá ser satisfecha por la propia administración concursal y los auxiliares delegados quedarán sometidos a las

- 85 -

limitaciones fijadas para los administradores concursales y a su régimen de separación y de recusación. Un supuesto especial de colaboración contemplado especialmente, muy próximos a los auxiliares delegados, es el de expertos independientes encargados de estimar los valores de bienes y derechos de la masa activa y la viabilidad de las acciones de reintegración de la masa. 10. NOMBRAMIETNO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Atendiendo a los requisitos que han de reunir quienes integren la administración concursal, suelen identificarse tres modelos: el funcionarial, integrado por personas de la Administración Pública; el profesional, compuesto por especialistas en insolvencias o materias relacionadas con el concurso y el acreedor. La Ley Concursal los combina. La administración concursal estará integrada por un único miembro, que deberá reunir alguna de las siguientes condiciones: ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal. Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal. También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal (la cual habrá de comunicar la identidad del profesional que la representará).

Como excepción a esto en caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación del número 2.º del apartado anterior, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla. En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.

El sistema se modifica cuando el concurso sea de especial trascendencia. Son Concursos de especial trascendencia los declarados a efectos de designación de la administración concursal.

Previa decisión motivada del juez competente para declarar el concurso, se considerarán concursos de especial trascendencia aquellos en los que concurra uno de los siguientes supuestos:

1. Que la cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de euros o superior en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a aquél en que sea declarad o el concurso.

2. Que el importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien millones de euros.

3. Que el número de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil.

4. Que el número de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

En este caso el juez nombrará, además del administrador concursal, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no

- 86 -

garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. También la representación legal de los trabajadores se nombrará por e juez siempre que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la administración concursal. Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa.

El sistema se complica aún más con una doble previsión relativa al nombramiento de auxiliares delegados, figura cuyo perfil no es nada claro. Ello es así porque el auxiliar delegado porque puede ser solicitado por la administración concursal pero también puede ser nombrado por el juez del concurso cuando exista un único administrador concursal que no sea la persona jurídica citada anteriormente. Además será obligatorio el nombramiento de al menos un auxiliar delegado cuando se trate de concursos de empresas de grandes dimensiones y/o con los establecimientos dispersos por el territorio, cuando se solicite prórroga para la emisión del informe y en concursos conexos con administración concursal única. Para nombrar administraciones concursales profesionales la L.C. establece que en los decanatos de los juzgados competentes existirá una lista integrada por los profesionales y las personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia. Los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan. No obstante, el juez: podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso. Además para concursos ordinarios deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados, salvo que el juez considere, de manera motivada, idónea la formación y experiencia de los que designe en atención a las características concretas del concurso. Cabe recordar que en supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única designando auxiliares delegados.

El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo. Cuando el administrador concursal sea una persona jurídica recaerá sobre ésta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. Si el designado no compareciese, no tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento. A quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo, no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de tres años. 11. EL ADMINISTRADOR CONCURSAL

No existe en la legislación concursal un estatuto completo del administrador concursal o del auxiliar. Las normas dictadas por la LC se aplican a ambos, se ofrece un

- 87 -

amplísimo catálogo de prohibiciones legales o causas de inelegibilidad, que constituyen motivo de recusación, y, en su caso, de separación.

No podrán desempeñar el cargo de administrador concursal:

a) quienes no puedan ser administradores de SA o de SL;

b) quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al concursado o a personas especialmente relacionadas con el concursado en los últimos 3 años, incluyendo expresamente a todos aquellos que hubieran compartido con el concursado el ejercicio de actividades profesionales de cualquier naturaleza;

c) quienes se encuentren en relación con el concursado, con sus directivos o administradores o con un acreedor que represente más del 10% de la masa pasiva del concurso en alguna de las situaciones que enumera la Ley de Auditoría de Cuentas como constitutivas de falta de independencia;

d) los profesionales que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en 3 concursos dentro de los 2 años anteriores, a menos que no existan personas suficientes en las listas y teniendo en cuenta que los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo se computarán como uno sólo;

e) quienes hubieran sido separados del cargo de administrador concursal dentro de los 2 años anteriores, y quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior o por haber adquirido bienes y derechos de la masa activa;

f) los acreedores que sean personas especialmente relacionadas con el concursado o sean competidores del concursado o formen parte de un grupo en el que figura una sociedad competidora;

g) quienes se hubieran negado a aceptar sin justa causa el nombramiento o no hubieran comparecido ante el juez en tiempo;

h) quienes como expertos independientes, hubieran emitido un informe acerca del acuerdo de refinanciación entre el deudor y los acreedores.

Además, no podrán ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente.

La administración concursal está sometido al control del juez del concurso, quien, cuando concurra justa causa, podrá, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o inc luso de los propios administradores concursales, separar del cargo a cualquiera de los miembros del órgano. En caso de separación y en cualquier otro supuesto de cese producido durante el procedimiento, el juez procederá de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento. La función de los administradores concursales finalizará también con la aprobación judicial del convenio y con la conclusión del concurso. Cualquiera que sea la causa, el cese de todos o de alguno de los administradores concursales determinará su deber de rendición de cuentas.

La imposición de múltiples deberes y el sometimiento a un riguroso régimen de responsabilidad implica la necesidad de una retribución que compense el esfuerzo y los riesgos propios del cargo y refuerce la independencia del órgano. La remuneración de los administradores concursales ha de ser dineraria, personal, proporcionada a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter –ordinario o abreviado- del concurso, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso, y será fijada por el juez del concurso, de acuerdo con el correspondiente arancel. El derecho a la retribución constituye

- 88 -

un crédito contra la masa, de modo que la remuneración será satisfecha en el momento en que se devengue, cualquiera que sea el estado del concurso. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.

La Ley exige a los administradores concursales la diligencia del ordenado administrador y del representante legal y, en consecuencia, les impone responsabilidad por los daños que causen a la masa, al deudor, a los acreedores o a terceros. La responsabilidad será solidaria, en el sentido de que se presume la culpabilidad de los administradores concursales que actúen colegiadamente, si bien el integrante del órgano podrá exonerarse cuando se hubiera opuesto expresamente el acuerdo lesivo o cuando pruebe que no intervino en la adaptación del acuerdo y desconocía su existencia, o que, aun conociendo su existencia, hizo todo lo conveniente para evitar el daño. La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del Juicio Declarativo que corresponda, atribuyéndose la competencia al juez que conozca o haya conocido del concurso, y prescribirá a los 4 años contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que se reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales hubieran cesado en el cargo.

En especial, se impone a los administradores una prohibición de adquirir bienes de la masa activa, que se extiende a las adquisiciones realizadas por persona interpuesta e incluso a las realizadas en subasta cuyo incumplimiento se sanciona con gran dureza: los infractores quedarán inhabilitados para el ejercicio del cargo y reintegrarán a la masa, sin contraprestación alguna, los bienes que hubieran adquirido y el administrador acreedor perderá el crédito de que fuera titular. 12. EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Entre las funciones de la administración concursal destaca la elaboración del informe cuya emisión es presupuesto para la conclusión de la fase común del concurso, dando lugar a la fase de convenio o a la de liquidación y cuya función primordial es ofrecer al juez y a los acreedores una valoración del estado patrimonial del deudor en el momento de la declaración de concurso, de las razones que han conducido al concurso y de la legalidad y viabilidad de las soluciones.

El plazo para la presentación del informe será de 2 meses, contados a partir de la fecha en que se produzca la aceptación del cargo (art. 74.1), si bien podrá ser prorrogado por el juez (art. 74.2): por tiempo no superior a 2 meses, a solicitud de la administración concursal, cuando concurran circunstancias excepcionales y en el caso de que no hubiese vencido el plazo de comunicación de créditos, hasta 5 días después de la conclusión del plazo. Si el número de acreedores supera los 2000 se podrá solicitar prórroga de hasta 4 meses más (art. 74.3).

El informe tiene un contenido y una estructura predeterminados (art. 75). Contendrá un análisis de los datos y circunstancias del concursado, expresados en la memoria presentada por el propio deudor, una valoración de si la documentación presentada por el deudor cumple la normativa contable general y específica, y una memoria de las principales decisiones y actuaciones de la Administración concursal.

El informe irá acompañado necesariamente de 3 documentos básicos para la continuación del concurso:

- el inventario de la masa activa,

- la lista de acreedores y, en su caso,

- 89 -

- el escrito de evaluación de las propuestas de convenio que se hubiesen presentado o

de la propuesta de liquidación anticipada que el deudor hubiese presentado.

En su apartado final, el informe contendrá una exposición motivada acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la tramitación del concurso, por lo que deberá pronunciarse sobre las soluciones de la crisis, y en su caso, sobre la viabilidad de la empresa del concursado.

- 90 -

TEMA XXII (LECCIÓN 51)

LOS EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES I. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR 1. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR

Para apreciar los efectos que el concurso de acreedores produce sobre el deudor, es preciso diferenciar entre la simple declaración y la solución que se alcance en el procedimiento. La declaración del concurso de acreedores limita (interviene o suspende) el ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado, le impone específicos deberes de colaboración con los órganos concursales que pueden desembocar en una limitación de alguno de sus Derechos Fundamentales y constituye prohibición de contratar con la Administración pública, si bien se permite contratar al concursado mediante la administración. Además, la declaración de concurso de la persona natural origina un especial derecho de alimentos con cargo a la masa activa, a favor tanto del concursado como de las personas sobre las que el propio concursado tuviera, en su caso, el deber legal de prestarlos y la facultad del cónyuge de solicitar la disolución de la sociedad legal de gananciales. La declaración de concurso de la persona jurídica no constituye causa de disolución, pero produce algunos efectos específicos sobre sus órganos y sobre sus socios.

Con la “aprobación judicial del convenio”, la limitación de las facultades patrimoniales derivada de la declaración de concurso será sustituida por las limitaciones o prohibiciones que, en su caso, se establezcan en el propio convenio y lo mismo sucederá con los efectos específicos sobre la persona natural y la jurídica, aunque se mantendrán, en todo caso, los deberes de colaboración. La resolución judicial de apertura de la fase de liquidación traerá consigo necesariamente, si no se hubiera producido con anterioridad, la suspensión de las facultades patrimoniales del concursado, la extinción del derecho de alimentos (salvo que fuera necesario para cubrir sus necesidades básicas) del concursado persona natural y la disolución de la persona jurídica concursada.

Por último, cuando se forme la sección de calificación, la sentencia firme de concurso culpable determinará la inhabilitación del concursado o de sus administradores o liquidadores, o apoderados generales para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de 15 años, producirá efectos patrimoniales sobre las personas afectadas por la calificación y los cómplices y podrá determinar la responsabilidad de los administradores y liquidadores de las personas jurídicas por el déficit que resultara en caso de liquidación (art. 172 bis). 2. LA LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES PATRIMONIALES

La declaración de concurso origina una “limitación de las facultades de administración y disposición” del concursado sobre los bienes de la masa activa, que se concreta en la intervención o en la suspensión de su ejercicio y que se corresponde con la institución tradicional del desapoderamiento del deudor insolvente y que se concreta sobre sus órganos cuando el concursado sea una persona jurídica.

Como una consecuencia más de la unidad de procedimiento en la que se inspira, la Ley

ha optado por una configuración flexible de la materia, de modo que la declaración de concurso no producirá siempre los mismos efectos patrimoniales: - en unos casos el concursado quedará sólo sometido a intervención, - mientras que en otros se producirá la suspensión del ejercicio de las facultades de administración y de disposición de los bienes integrantes de la masa activa.

- 91 -

En caso de intervención, el ejercicio de las facultades de admón. y disposición sobre los

bienes de la masa activa quedará sometido a la autorización o conformidad de la administración concursal y, en caso de suspensión, el deudor será sustituido por la administración concursal, a quien corresponderá el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de los bienes de la masa activa. En cualquiera de los casos, la limitación de las facultades patrimoniales se orienta a la protección de los intereses de los acreedores y no pretende sancionar al concursado ni constituye una incapacitación.

La decisión de intervenir o de suspender se hace depender de la solicitud de declaración de concurso: si el concurso fuera voluntario, el deudor quedará sometido a intervención, y si se tratara de concurso necesario, quedará suspendido en el ejercicio de las facultades de admón. y de disposición de la masa activa. Ahora bien, el juez podrá alterar la regla legal y acordar la suspensión en el caso de concurso voluntario y la mera intervención en el supuesto de concurso necesario, sea en el propio auto de declaración de concurso, recogiendo en la motivación los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener, sea con posterioridad, a solicitud de la admón. concursal y oído el concursado.

Cualquiera que sea la limitación establecida, la declaración de concurso no interrumpirá el ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, aunque el juez podrá acordar su cese o el cierre de los establecimientos, explotaciones y oficinas. Durante el concurso, el ejercicio de la actividad corresponderá a la administración concursal en caso de suspensión y al propio concursado en caso de intervención. En caso de intervención, con el fin de facilitar la continuación de la actividad, la admón. concursal podrá conceder al concursado una autorización general para realizar aquellos actos u operaciones propios del giro y tráfico de la actividad que se determinen.

Del mismo modo, cualquiera que sea la limitación producida, subsistirán durante el concurso los deberes de formulación de las cuentas anuales y de sometimiento a auditoría de esas cuentas en los casos legalmente previstos (art. 46). En el caso de intervención, la formulación y el sometimiento a auditoría de las cuentas se realizarán por los propios administradores de la sociedad bajo la supervisión de la administración concursal, mientras que en el caso de suspensión la tarea corresponderá a la administración concursal. El deber de formulación se mantendrá inalterado, de modo que las cuentas continuarán formulándose con la periodicidad y, en su caso, dentro de los plazos previstos y con el mismo contenido, finalidad y normas de redacción de los diversos documentos que las integran. El juez del concurso podrá acordar la revocación del nombramiento del auditor de cuentas de la persona jurídica deudora y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales (art. 46.2).

Los actos realizados por el deudor en contravención de la limitación patrimonial serán anulables, de modo que podrán quedar sin efecto o ser confirmados si resultaran favorables (art. 40.7). Los actos sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal. Los acreedores y la contraparte del concursado tan sólo podrán requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación caducará por el transcurso de un mes desde la fecha del requerimiento hecho a la administración concursal, sin que ésta hubiera contestado y, en cualquier caso, con la conclusión del concurso.

La limitación de las facultades patrimoniales del concursado tiene claro reflejo procesal (arts. 51.2 y 3 y 54): en caso de suspensión, el concursado será sustituido en los procedimientos pendientes por la admón. concursal, a quien se atribuye igualmente la legitimación para el ejercicio durante el concurso de acciones del concursado de naturaleza patrimonial; y en caso de intervención, el concursado conservará su legitimación para actuar en los juicios declarativos pendientes, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.

- 92 -

3. LOS DEBERES DE COLABORACIÓN Y LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES

Los efectos de la declaración de concurso se completan con la imposición al concursado -a sus administradores en caso de persona jurídica- y a sus apoderados de deberes generales de comparecencia, de colaboración y de información con el juez del concurso y con la administración concursal (art. 42). El incumplimiento de esos deberes se sanciona, en caso de formación de la sección de calificación, con la presunción de dolo o de culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia, lo que determinará, salvo prueba en contrario, la calificación del concurso como culpable. Además, la incomparecencia podrá ser motivo para que el juez decrete del arresto domiciliario, previa audiencia del MF.

Al lado de esos deberes generales, el concursado tiene el deber específico de poner a disposición de la administración concursal los libros de contabilidad y los libros corporativos (libros de actas, libre registro de acciones nominativas o de socios) así como los documentos de relevancia patrimonial relativos a su profesión o empresa (art. 45).

Para asegurar el cumplimiento de todos esos deberes, es posible que el juez acuerde la limitación de alguno de los derechos y libertades fundamentales del concursado, materia que se regula en la LO para la Reforma Concursal. La finalidad perseguida con la posibilidad de limitar los DF del concursado es facilitar el desarrollo del concurso como procedimiento dirigido a la satisfacción de los acreedores, de modo que las medidas limitativas sólo podrán acordarse cuando sean imprescindibles para la consecución de dicho objetivo y con los requisitos y límites marcados por la doctrina TC y teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de los deberes de colaboración. Podrán ver limitados sus DF tanto las personas naturales como las personas jurídicas, aunque existen limitaciones que sólo pueden afectar a las primeras. En caso de concurso de una persona jurídica, la limitación podrá acordarse también respecto de todos o algunos de sus administradores o liquidadores.

La primera de las medidas que puede decretarse es “la intervención de las comunicaciones”, que constituye una limitación del DF al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 Ce). El respeto del DF exige la garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso y que la medida no se adopte con una finalidad puramente especulativa. La segunda limitación posible es el establecimiento de un “deber de residencia”, que puede desembocar incluso en el “arresto domiciliario”, medidas que pretenden garantizar la disponibilidad de las personas a favor de la administración concursal y del juez del concurso. Se trata de medidas limitativas de naturaleza esencialmente cautelar, que no serán necesarias en buena parte de los casos, porque con el actual desarrollo de los medios de comunicación puede conseguirse el mismo resultado sin necesidad de obligar al concursado a permanecer en una determinada población. Podrá el Juez autorizar la entrada y el registro domiciliarios cuando los sujetos afectados nieguen su consentimiento, restricción que habrá de basarse en indicios racionales de la existencia de documentos de interés para el concurso que no hayan sido aportados. 4. LOS EFECTOS SOBRE LA PERSONA JURÍDICA

La declaración de concurso de una persona jurídica no produce su extinción y ni tan siquiera obliga a su disolución. En consecuencia, la persona jurídica concursada mantendrá la misma estructura orgánica que tuviese antes de la declaración de concurso, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión del ejercicio de las facultades de admón. y disposición: en caso de intervención, la actuación de los órganos queda sometida a la autorización o conformidad de la administración concursal, y, en caso de suspensión, las facultades patrimoniales pasarán a la administración concursal, correspondiendo a los órganos de la persona jurídica la competencia para llevar a cabo

- 93 -

aquellos actos que la ley permite realizar al concursado, así como el cumplimiento de los deberes legalmente impuestos al mismo (art. 48).

Naturalmente, la limitación de las facultades patrimoniales de la persona jurídica afecta tanto a la junta general o asamblea como a los administradores, si bien se especifica que los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso no serán eficaces sin la autorización de la administración concursal. Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso (art. 48.3). En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición. Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales.

Si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada y, a solicitud de la administración concursal, el juez podrá atribuirle, siempre que se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la persona jurídica concursada, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a ésta en otras entidades (art. 48.5).

Especial atención merece el régimen durante el concurso de la acción de responsabilidad que corresponde a la persona jurídica contra sus administradores, liquidadores y auditores por los daños causados a la misma (acción social), para cuyo ejercicio estará también legitimada la administración concursal, y, sobre todo, la posibilidad de que el juez del concurso ordene el embargo de bienes y derechos de los administradores y de los apoderados generales como medida cautelar especial, respecto de la condena que, en caso de formación de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, podrá recaer sobre los causantes de la calificación del concurso como culpable, consistente en la cobertura del déficit que resulte de la liquidación (art. 48 ter.2).

La declaración de concurso de la persona jurídica tampoco modificará los derechos y las obligaciones de los socios. Cuando estuviese pendiente la obligación de aportar, la competencia para la reclamación se atribuye en exclusiva a la administración concursal, que podrá realizarla con independencia de que se acuerde la suspensión o la intervención de las facultades patrimoniales de la sociedad concursada, cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos y en el momento y la cuantía que estime conveniente (art. 48 bis.2). Y esa solución se extiende a los créditos de la sociedad por prestaciones accesorias de los socios que estuviesen pendientes de cumplimiento en el momento de la declaración de concurso.

La Ley Concursal ha rechazado la figura tradicional de la extensión del concurso, de manera que el concurso de la sociedad colectiva o comanditaria o de la agrupación de interés económico no llevará consigo el de los socios que sean personal, ilimitada y solidariamente responsables de las deudas sociales, sin perjuicio de que, cuando concurran los presupuestos exigidos en cada caso, puede ser declarado el concurso de uno o varios socios responsables de las deudas sociales, considerado entonces concurso conexo con el de la sociedad. Durante el concurso se modifica el régimen de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales (art. 48 bis.1), ya que la acción de reclamación habrá de ejercitarse por la administración concursal. II. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES

- 94 -

5. LOS EFECTOS SOBRE LAS ACCIONES DECLARATIVAS

Los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores se centran en el principio de igualdad o de la par conditio creditorum, que se traduce en una modificación del ejercicio de las acciones individuales declarativas y en una paralización de las ejecuciones, sustituidas por la agresión colectiva del patrimonio del deudor y en la formación de la masa de acreedores o masa pasiva, en la que se integran de derecho todos los acreedores anteriores a la declaración de concurso, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio (art. 49.1). En caso de concurso de persona casad en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, la masa pasiva se integrará también con los créditos contra el cónyuge del concursado que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal (art. 49.2).

Declarado el concurso, los acreedores podrán ejercitar acciones individuales con trascendencia patrimonial frente al concursado, pero deberán hacerlo ante el órgano jurisdiccional competente tras la declaración de concurso. De este modo, los jueces del orden civil ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso tienen el deber legal de abstención aunque los jueces y tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y penal continuarán siendo competentes. Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del apartado anterior. Los jueces de primera instancia tampoco admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil (art. 50.2 y 3). Finalmente, deberá ejercitarse ante el juez del concurso las acciones colectivas de extinción, modificación y suspensión de contratos de trabajo, así como las acciones individuales sobre suspensión o extinción de contratos de alta dirección, mientras que para el conocimiento de todas las demás acciones de carácter social continuarán siendo competentes los jueces del orden jurisdiccional social.

Si en el momento de la declaración de concurso estuvieran entabladas frente al concursado acciones declarativas, como regla general continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal hasta la sentencia, la cual vinculará al juez el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda (art. 53). Excepcionalmente los juicios por reclamación de daños y perjuicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores, se acumularán de oficio al concurso, cuando se encuentren en primera instancia y aún no haya finalizado el acto de juicio o la vista. Tal acumulación supone que continuarán su tramitación ante el juez del concurso, pero por los trámites del procedimiento por el que ya vinieran sustanciándose (art. 51.1). Por excepción sí se suspenden dos grupos de procedimientos declarativos: a) los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución, b) los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil.

El procedimiento en tramitación producirá efectos en función de las consecuencias que el concurso origine sobre las facultades patrimoniales del deudor, según se haya decretado la suspensión y sustitución del concursado por la administración concursal o la mera intervención (arts. 51.2 y 40). Cuando el deudor solo sea intervenido podrá actuar en juicio pero requerirá autorización de la admón. concursal para desistir, allanarse y transigir. En caso de suspensión,

- 95 -

la administración concursal sustituirá al concursado en los procedimientos judiciales en trámite requiriendo para transigir, allanarse y desistir la autorización del juez del concurso. La sustitución no impedirá que el deudor mantenga su propia representación y defensa separadas.

Como consecuencia de esos efectos del concurso sobre las acciones, la Ley dispone que desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración (art. 60.1). Se precisa que la interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios, así como tampoco a los fiadores y avalistas (art. 60.2). También desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora. También quedará interrumpida la prescripción de las acciones cuyo ejercicio quede suspendido en virtud de lo dispuesto en esta Ley. En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso (art. 60.4).

En lo que respecta a los procedimientos arbitrales ni los pactos de mediación ni los convenios arbitrales suscritos por el concursado se verán afectados por la declaración del concurso salvo que el juez los estime perjudiciales para la tramitación del procedimiento, supuesto en el que se podrá acordar la suspensión de sus efectos (art. 52). De estar en pleno procedimiento se continúa hasta firmeza del laudo y se procede como en los procedimientos declarativos (art. 53).

La declaración de concurso no afecta a los créditos que disfruten de garantía personal, cuyos titulares podrán ejercitar su acción contra los fiadores y obligados solidarios. Esos derechos subsistirán plenamente incluso en caso de convenio cuando los acreedores no votaran a favor de la propuesta que resultare aprobada, sometiéndose en otro caso al régimen común (art. 135). 6. LOS EFECTOS SOBRE LAS EJECUCIONES

Declarado el concurso de acreedores, no podrán iniciarse ejecuciones singulares ni seguirse apremios contra el patrimonio del deudor y quedarán en suspenso las que se hallaren en tramitación. De acuerdo con ello el juez a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos –no administrativos- cuando su mantenimiento dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

Sin embargo, esa paralización no es completa. Podrán continuar hasta aprobación del plan de liquidación las ejecuciones administrativas y las laborales iniciadas antes de la declaración de concurso, siempre que los bienes afectados no resultasen necesarios para la continuación de la actividad.

Reciben, por su propia naturaleza un tratamiento especial los acreedores con garantía real, que podrá iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de la garantía cuando ésta recaiga sobre bienes no afectos al ejercicio de la actividad profesional o empresarial (art. 56). Cuando la garantía recaiga sobre bienes afectos la facultad de iniciar la ejecución queda paralizada y la ejecución iniciada con anterioridad quedan en suspenso hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a esa cuestión o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidación. La paralización de la ejecución también podrá afectar a tres tipos de acciones: las dirigidas a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad, las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o

- 96 -

formalizados en documento que lleve aparejada ejecución. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Corresponderá al juez del concurso determinar en todo caso si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad o resulta necesario para la continuidad (art. 56.5).

Durante ese período de paralización o de suspensión, la administración concursal podrá optar por satisfacer a dichos acreedores con cargo a la masa, evitando así la posterior realización de los bienes y derechos afectos. Transcurrido el período de paralización o de suspensión, el acreedor podrá iniciar o continuar la ejecución ante el juez del concurso, a menos que se hubiera abierto la fase de liquidación, en cuyo caso el bien afecto quedará sometido a la ejecución colectiva. Cuando haya de procederse a la enajenación de bienes y derechos objeto de la garantía real, el juez podrá autorizar la enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, de modo que ese crédito quedará excluido de la masa pasiva (art. 155.3).

La especialidad es aún mayor en relación con los titulares de créditos privilegiados sobre los buques y aeronaves, quienes podrán separar esos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente (extraconcursal) de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica. Si de la ejecución extraconcursal resultare remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa. No obstante, si la ejecución separada no se hubiera iniciado en el plazo de un año desde la fecha de la declaración de concurso, ya no podrá efectuarse y la clasificación de los créditos se hará conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal. 7. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR

La declaración de concurso produce también efectos específicos sobre los créditos contra el concursado, en un triple sentido:

- deja de operar la compensación, - dejan de devengarse intereses y se suspende el derecho de ejercicio de retención

sobre bienes y derechos integrados en la masa activa - se hace preciso establecer reglas de tratamiento de determinados créditos.

Es ya clásica la cuestión relativa a si los créditos contra el concursado se compensan o

no con los créditos que pueda tener éste contra sus acreedores, tema en el que existen importantes diferencias de criterio entre los sistemas jurídicos, en función de que prevalezca la consideración de la compensación como un medio de pago (sistema latino) o, por el contrario, como una garantía del acreedor-deudor (sistema germánico y anglosajón). La Ley española se integra en el sistema latino y dispone que, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, sin perjuicio de lo que resulte en los concursos internacionales, de acuerdo con la norma que rija el crédito recíproco del concursado. Si antes de la declaración se dan los requisitos de compensabilidad se compensará aunque esto venga a ejecutarse una vez declarado el concurso (práctica forense). La prohibición de compensación en el concurso, que se basa en la necesidad de mantener el principio de la indisponibilidad de los bienes de la masa activa, en el respeto al principio de igualdad de trato y en la propia regulación general de la compensación, cobra todo su sentido cuando el crédito y la deuda procedan de relaciones jurídicas distintas. Por el contrario, cuando se trate de créditos y deudas nacidos de una misma relación jurídica, ha de admitirse la compensación, de modo que la parte in bonis no estará obligada a realizar su

- 97 -

prestación a favor de la masa. Quedan en todo caso fuera de ese régimen prohibitivo los acuerdos de compensación concluidos en los mercados financieros de acuerdo con el Decreto-Ley 5/2005, así como los sistemas de pagos y liquidación de valores, de acuerdo con su Ley reguladora de 12/11/1999.

Es clásico el problema de la suspensión del devengo de los intereses de los créditos durante el concurso, que la Ley española regula con detalle (art. 59). La regla general es que, desde la declaración de concurso, quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales. Existen 2 importantes excepciones: la suspensión no afecta a los créditos con garantía real, que seguirán devengado intereses aunque sólo hasta donde alcance la respectiva garantía, ni tampoco a los créditos salariales, que devengarán intereses conforme al interés legal del dinero, si bien esos intereses tendrán la consideración de créditos subordinados. La suspensión del devengo de intereses de los restantes créditos concursales no tiene carácter definitivo, porque deudor y acreedores podrán pactar su pago total o parcial en un convenio que no implique quita de los créditos, y porque, en caso de liquidación, si resultare remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, habrán de satisfacerse los intereses suspendidos.

La problemática del derecho de retención (mencionado por primera vez en la reforma 38/2011 de la Ley Concursal) deriva de la indefinición de tal derecho (real o personal). El hecho de que sea lo uno o lo otro influye decisivamente en su tratamiento en caso de concurso. La LC supedita los derechos del retenedor a los intereses del procedimiento, siempre que los bienes sobre los que recae formen parte de la masa activa, claro. Así durante el concurso se suspende el ejercicio del derecho de retención (salvo que la retención venga impuesta por la legislación administrativa, tributaria, laboral o seg. social. La retención muta en pérdida si se enajena el bien o se satisface el crédito del acreedor. De no ser así, una vez concluido el concurso y en manos del deudor aun sin enajenación de por medio, deberán ser restituidos al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho. 8. REGLAS ESPECIALES DE TRATAMIENTO DE DETERMINADOS CRÉDITOS CONCURSALES

La declaración de concurso obliga a fijar algunas reglas de tratamiento de los créditos en diferentes supuestos. En primer lugar, en el concurso de acreedores todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso legal. Se trata únicamente de una cuantificación del pasivo de modo que los créditos ni se convierten en dinero ni se modifican. La conversión de los créditos en dinero y el vencimiento anticipado sólo se producirán en el caso de que se abra la fase de liquidadora, pero las consecuencias de la regla del cómputo dinerario son importantes como medida de los derechos de los acreedores en el concurso: los créditos expresados en otra moneda se computarán en la de curso legal según el tipo de cambio oficial a la fecha de la declaración de concurso; los créditos que tuvieran por objeto de prestaciones no dinerarias o prestaciones dinerarias determinadas por referencia a un bien distinto del dinero se computarán por el valor de las prestaciones o del bien en la fecha de la declaración de concurso, y los créditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras se computarán por su valor a la fecha de la declaración de concurso, efectuándose la actualización conforme al tipo de interés legal vigente en ese momento.

En segundo lugar se fijan normas especiales para el tratamiento en el concurso de los créditos sometidos a condición, que no constituyen más que una aplicación de las normas comunes. Los créditos sometidos a condición resolutoria serán tratados en el concurso como créditos puros o no condicionados, de modo que disfrutarán de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación en tanto no se cumpla la condición. Esos créditos tienen derecho a participar en el concurso y en consecuencia habrán de ser satisfechos, a menos que se produzca con anterioridad el cumplimiento de la condición. Si la condición resolutoria se verificara después del pago, el acreedor deberá devolver a la masa las cantidades cobradas, sin perjuicio además de la responsabilidad en que dicho acreedor hubiere

- 98 -

podido incurrir frente a la masa o frente a los acreedores. Para asegurar la devolución de las cantidades percibidas, cuando el Juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condición, podrá, a petición de parte, acordar la constitución de una garantía.

Los créditos sometidos a condición suspensiva, a los que se equiparan los créditos litigiosos, serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores en el concurso, pero con los derechos concursales de adhesión, de voto y cobro en suspenso. Dichos créditos no deberán ser pagados, a menos que se verificara la condición. Cuando el juez del concurso estime probable ese cumplimiento, podrá a petición del acreedor, ordenar que se constituyan provisiones con cargo a la masa activa del concurso. Si el crédito contingente no llegara a confirmarse, esas provisiones se utilizarán para pagar a los restantes acreedores. III. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS 9. LOS EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS PENDIENTES

Cuando el deudor hubiera concluido contratos con anterioridad a la declaración de concurso, es preciso conciliar los intereses del concurso con los del contratante in bonis. El problema solo surge en relación con aquellos contratos bilaterales que en el momento de la declaración de concurso se encuentren pendientes de cumplimiento, total o parcialmente, por las dos partes contratantes.

El tratamiento del contrato en el concurso se hace depender de si está pendiente de cumplimiento solo por una parte –el concursado o el “no concursado” llamado parte “in bonis”- o por ambas partes. Si el contrato pende de una sola parte serán de aplicación las normas generales. Si quien hubiera cumplido íntegramente su prestación fuera la parte “in bonis”, existirá únicamente un crédito concursal, que deberá ser reconocido y en su caso, satisfecho dentro del concurso, sea en la fase de convenio sea en la de liquidación. Si el concursado ya hubiera cumplido íntegramente su prestación, existirá tan sólo un crédito integrado en la masa activa que deberá ser cobrado como cualquier otro. Esa misma solución debe predicarse respecto de los contratos unilaterales.

En caso de conflicto entre ambas partes si hay que cumplir obligaciones recíprocas se intenta resolver dando por nulas las cláusulas contractuales que facultan para resolver o extinguir el contrato por motivo de concurso de la parte, también se señala la no afección del vínculo obligacional entre las partes por producirse el concurso. Se cumplirán las obligaciones con cargo a la masa para el concursado a no ser que la parte in bonis fuera sancionada por obstaculizar reiteradamente el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. Eso sí si la conservación del contrato si perjudica al concurso puede ser resuelto previa solicitud al juez de quien corresponda (deudor intervenido o administración concursal si se ha suspendido al deudor).

Cuando el contrato continúe, la declaración de concurso no afectará tampoco a la facultad de las partes de resolverlo en caso de incumplimiento de cualquiera de ellas que se produzca durante el concurso, o incluso que se hubiera producido con anterioridad si se tratase de contratos de tracto sucesivo; pero, en esos caso, el juez podrá acordar el cumplimiento de los contratos en interés del concurso, considerándose como créditos contra la masa las prestaciones correspondientes al concursado, si bien se sancionarán con la calificación como créditos subordinados cuando el contratante obstaculizara de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso. La acción resolutoria se ejercitará ante el Juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal. Si se declarara la resolución del contrato por incumplimiento, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento, mientras que el crédito contra el concursado por las obligaciones ya vencidas, que comprenderá en su caso, el resarcimiento de los daños y perjuicios, se calificará como

- 99 -

concursal o contra la masa según que el incumplimiento fuese anterior o posterior a la declaración de concurso.

La Ley Concursal mantiene la vigencia de las soluciones específicas previstas para algunos contratos en particular al disponer que: Las reglas generales establecidas para los contratos “no afectará al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la ley” y “Tampoco afectará a la aplicación de las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes”.

Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial. En consecuencia la declaración de concurso es causa de resolución del contrato que el deudor hubiera concluido con el sector público. Pero la Administración en su inmenso poder puede decidir continuar el contrato si no ha habido liquidación siempre que el concursado preste suficientes garantías para su ejecución ya que puede usar la opción de “cesión del contrato” exonerándole incluso del requisito de un mínimo de ejecución o de explotación. 10. LA REHABILITACIÓN DE CONTRATOS

La declaración de concurso puede producir efectos sobre contratos que ya se encontrasen en vías de extinción, pues se concede a la admón. concursal la facultad de proceder a su rehabilitación en interés del concurso, asumiendo la masa todos los pagos que correspondan al concursado, si bien se sancionarán con la calificación como créditos subordinados cuando el contratante obstaculizara de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso con la calificación de sus créditos como subordinados.

Podrán rehabilitarse los contratos de crédito a favor del concursado, cuando se hubiese

producido el vencimiento anticipado por impago de cuotas o de intereses dentro de los 3 meses anteriores a la declaración de concurso y no se hubiesen iniciado ya acciones en reclamación de pago contra el deudor o contra algún garante, así como los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado que se hubieran resuelto dentro de los 3 meses anteriores a la declaración de concurso, a menos que el transmitente hubiese iniciado ya acciones de resolución o de restitución del bien transmitido o hubiese recuperado la posesión material del bien o hubiese recuperado la posesión material del bien o hubiese realizado actos dispositivos sobre el mismo a favor de 3º. Y, finalmente, podrá enervarse la acción de desahucio ejercitada antes de la declaración de concurso y rehabilitar el correspondiente contrato de arrendamiento hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento. IV. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 11. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

La calificación del concurso es una operación eventual del procedimiento (sección 6ª) destinada a sancionar civilmente a aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de insolvencia que determina la declaración de concurso. La calificación del concurso tiene sólo efectos civiles, hasta el punto de que se declara legalmente su independencia de las actuaciones penales que proceden por actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.

La formación de la sección de calificación no tiene carácter necesario, sino que se hace depender de la solución que se alcance en el concurso. Mientras en caso de apertura de la

- 100 -

fase de liquidación el concurso deberá ser necesariamente calificado, en caso de convenio sólo se formará la sección de calificación cuando se acuerde, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un 1/3 del importe de sus créditos o una espera superior a 3 años, lo que suele denominarse convenio no especialmente gravoso para los acreedores. Con esa medida, se trata de estimular al deudor que se encuentre en estado de insolvencia a instar su concurso mientras las expectativas de satisfacción de los acreedores sean todavía razonables.

Cuando proceda la formación de la sección de calificación, se llevará a cabo el correspondiente procedimiento, que culminará con la calificación del concurso como fortuito o como culpable. Podrá personarse y ser parte cualquier acreedor.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor persona natural o de sus representantes legales o de los administradores o liquidadores, de dcho o de hecho, o de los apoderados generales de la persona jurídica presumiéndose iuris tantum, la existencia de dolo o culpa grave, aunque no la generación o agravación de la insolvencia, cuando concurra cualquiera de los incumplimientos de los siguientes deberes legalmente impuestos (Art 165 LC):

1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado

las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Para facilitar la tarea calificadora, se establece un sistema de hechos de calificación cuya simple concurrencia determina la calificación del concurso como culpable. Esos hechos consisten en conductas del deudor, de sus representantes legales o de los administradores o liquidadores que, por su especial gravedad, implica de modo necesario la calificación del concurso como culpable, sin que quepa oponer ni tan siquiera la prueba de que la insolvencia no fue causada ni agravada por esas conductas. El primero de esos hechos es el incumplimiento sustancial del deber de contabilidad en el caso de que exista, en el que se incluyen expresamente la llevanza de doble contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. El segundo hecho es la falsedad o inexactitud grave de cualquiera de los documentos que acompañen a la solicitud de concurso o que se presenten durante la tramitación del procedimiento. El tercero es la apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio que sea imputable al concursado. El cuarto es el alzamiento de todo o parte de los bienes en perjuicio de los acreedores o la realización de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. El quinto es la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso. El sexto es la realización con anterioridad a la declaración de concurso de cualquier acto jurídico de simulación de una situación patrimonial ficticia.

En la sección de calificación se sanciona igualmente la cooperación con las personas afectadas. Tendrán la consideración de cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

- 101 -

12. LOS EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN DE CONCURSO CULPABLE

La sentencia de calificación del concurso como culpable produce importantes efectos sobre las personas afectadas y en su caso sobre los cómplices (art. 172.2). De ahí que se exija que la propia sentencia determine tanto las causas en que se fundamente la calificación como las personas afectadas por la calificación y los cómplices, como en fin, los propios efectos de la calificación.

El primer efecto es la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 año para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y para el ejercicio del comercio, aunque se permite excepcionalmente que la sentencia de calificación autorice al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada (art. 172.2-2°-II). Para la fijación de la duración de la inhabilitación, se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, el periodo de inhabilitación será la suma de los diversos periodos cuando haya varios concursos. Los administradores y liquidadores de la persona jurídica que sean inhabilitados cesarán en sus cargos y si el cese impidiese el funcionamiento del órgano, la admón. concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de sustituirles (art. 173).

El segundo efecto es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o los declarados cómplices tuvieran como acreedores en el concurso, así como la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 172.2-3° y 4°).

Por último, cuando la sección de calificación se hubiera formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá condenar a los administradores y liquidación, de hecho o de derecho, o a los apoderados generales y a quienes hubieren tenido esa condición dentro de los 2 años anteriores a la apertura del concurso, y hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit que resulte de la liquidación (art. 172 bis). La Ley establece el régimen jurídico de responsabilidad y especifica que “En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso” y que “La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal, si bien los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento” para finalmente afirmar que “Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso”. Para hacer efectiva esa eventual responsabilidad concursal a la cobertura del déficit resultante de la liquidación, el juez podrá acordar, como medida cautelar, el embargo preventivo de bienes y derechos de quienes pudieran resultar condenados (administradores, liquidadores y apoderados generales desde los dos años anteriores a la declaración del concurso) cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de tal condena, medida que podrá ser sustituida por un aval de entidad de crédito (art. 48 ter).

- 102 -

TEMA XXIII (LECCIÓN 52)

LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO DE ACREEDORES I. LA MASA ACTIVA 1. LA COMPOSICIÓN DE LA MASA ACTIVA

Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de un conjunto unitario, masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores (masa pasiva). La masa activa del concurso quedará constituida, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal 8art. 1911 Cc), con todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor en el momento de la declaración de concurso y por todos los bienes que se reintegren a dicho patrimonio como consecuencia del ejercicio de acciones rescisorias o de impugnación, así como por todos aquellos bienes que adquiera el deudor hasta la conclusión del concurso (art. 76.1). En particular, se integrarán en la masa activa los saldos acreedores de las cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto, a menos que se pruebe que no es su titular (art. 79). Sólo quedan fuera de la masa aquellos bienes y derechos del concursado que no tengan carácter patrimonial y los que sean legalmente inembargables (art 76.2 LC y 605 y ss. LEC).

Cuando el concursado sea una persona casada, la composición de la masa activa será diferente en función del régimen económico matrimonial aplicable. En caso de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, integrarán también la masa los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. Cuando el cónyuge del concursado solicite la disolución de la sociedad o comunidad, la oportuna liquidación se llevará a cabo de forma coordinada con el concurso (art. 77). En particular, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que se incluya en su cuota la liquidación la vivienda habitual del matrimonio que tuviese carácter ganancial, abonando en su caso el exceso de valor (art. 78.4).

Cuando el régimen económico matrimonial sea el de separación bienes, se establecen dos presunciones iuris tantum basadas en la tradicional presunción muciana (art. 78.1 y 2): que el concursado donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso, cuando dicha contraprestación proceda del patrimonio del concursado, y, cuando no se pueda probar la procedencia de la contraprestación, que la mitad de ella fue donada por el concursado, pero sólo cuando la adquisición del bien se hubiera realizado en el año anterior a la declaración de concurso, presunciones que dejarán de operar cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. Además los bienes adquiridos con el pacto de supervivencia por los cónyuges en régimen de separación de bienes se considerarán divisibles en el concurso, de modo que integrará la masa del concurso la mitad de dichos bienes, a menos que el cónyuge optara por la adquisición íntegra de los mismos satisfaciendo a la masa la mitad de su valor (art. 78.3).

La administración concursal, con el posible asesoramiento de expertos independientes (art. 83) deberá elaborar un inventario, que contendrá la relación de todos los bienes, con expresión de su naturaleza, características, lugar en que se encuentren y datos de identificación registral y gravámenes, así como una valoración de los mismos realizada con arreglo a su valor de mercado (art. 82). El inventario de la masa activa se unirá al informe de la administración concursal y cualquier interesado podrá impugnarlo, solicitando la inclusión o la exclusión de bienes o derechos o el aumento o disminución de valoración de los incluidos (art. 96.2).

La administración y disposición de los bienes de la masa activa atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso (art. 43.1), de modo

- 103 -

que hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, no se podrán enajenar ni gravar los bienes y derechos que la integren sin la autorización del juez (art. 43.2). Podrán realizarse sin autorización judicial, aunque habrán de ponerse en conocimiento del juez, los siguientes actos: (art. 43.2): los que sean indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o la obtención de fondos exigidos para la continuidad del concurso; los de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuación de la actividad, y siempre que se presenten ofertas de adquisición que se aproximen al valor que se les haya dado en el inventario, , y los actos de disposición que sean inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial, continuación que no se ve impedida por el mero hecho de la declaración de concurso (art. 44).

Para la delimitación final de la masa activa, podrán realizarse durante el concurso operaciones de signo inverso. Unas, tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concursado con anterioridad a la declaración de concurso, que se denominan acciones de reintegración de la masa y otras, dirigidas a excluir de la masa aquellos bienes que no sean de titularidad del concursado, que no pueden servir para la satisfacción de los acreedores, de manera que su verdadero titular disfruta de un derecho de separación de bienes de la masa. 2. LA REINTEGRACIÓN DE LA MASA ACTIVA

La reintegración de la masa tiene su razón de ser en la normal falta de coincidencia entre el momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaración judicial de concurso, a fin de suprimir los efectos derivados de una actuación del deudor en perjuicio de sus acreedores realizada en ese período. Durante el concurso podrán ejercitarse cualesquiera acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, pero, además, se articula una técnica especial de reintegración: la acción rescisoria concursal. Serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los 2 años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, de modo que el fundamento rescisorio se encuentra en el elemento temporal de realización del acto: dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso. Es indiferente para que proceda la rescisión la intención del deudor y de su contraparte al realizar el acto.

Para que el acto sea rescindible, sí es necesario que concurra el elemento objetivo propio de la acción rescisoria el perjuicio que la Ley española parece considerar en sentido estricto como una reducción del patrimonio del deudor más tarde declarado en concurso. En determinados casos la existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto, de modo que se presume su existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto, de modo que se presume su existencia sin posibilidad de prueba en contrario: así sucede con los actos de disposición a título gratuito y con los pagos anticipados. Además, para facilitar la reintegración de la masa, se presume el perjuicio patrimonial, pero con posibilidad de prueba en contrario, en todos los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado y en los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes. Fuera de esos casos, el perjuicio deberá ser probado x quien ejercite la acción rescisoria.

En ningún caso podrán ser objeto de rescisión varias categorías de actos: en primer lugar, las operaciones ordinarias del tráfico a que se dedicara el deudor realizadas en condiciones normales; en segundo lugar, los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados, y, en tercer lugar, las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

- 104 -

Quedan también fuera de la acción rescisoria concursal los “acuerdos de refinanciación”, definidos como aquellos “alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas y que se enmarquen en un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo”. Ni el propio acuerdo, ni los negocios, actos y pagos realizados o garantías constituidas en ejecución del acuerdo estarán sujetos a la acción rescisoria concursal cuando el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor a la fecha de adopción, haya sido informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor y se haya formalizado en instrumento público. Añade la norma que la legitimación para el ejercicio de las acciones de impugnación contra los acuerdos de refinanciación corresponde únicamente a la admón. concursal.

Fuera de la Ley concursal un régimen especial de rescisión concursal se contiene en el Decreto-Ley 5/2005, 11/3, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, con respecto a los acuerdos de garantías financieras y a los acuerdos de compensación o netting, que sólo podrán ser rescindidos cuando hubieran sido realizados “en perjuicio de acreedores”. Más lejos aún llega la legislación especial del mercado hipotecario, que establece que las correspondientes hipotecas sólo podrán rescindirse si se probase el fraude en la constitución del gravamen.

Tanto la acción rescisoria concursal como las demás acciones de impugnación deberán ejercitarse ante el Juez del concurso y se sustanciarán por el cauce del incidente concursal. La legitimación activa para el ejercicio de unas y otras acciones se atribuye no sólo a la admón. concursal, sino también de forma subsidiaria a aquellos acreedores que previamente se hubieran dirigido por escrito a la admón. concursal solicitando el ejercicio de alguna acción. La legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado, y podrá extenderse a terceros adquirentes del bien.

El efecto de la sentencia que acoja la acción rescisoria concursal y por tanto, declare la ineficacia del acto impugnado, es la restitución de las correspondientes prestaciones, con sus frutos e intereses. Existirá un crédito de restitución a favor de la masa y en su caso un crédito de restitución a favor de la masa, si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse por pertenecer a tercero de quien no pueda reivindicarse, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado más el interés legal, aunque en caso de mala fe se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa. En cuanto al derecho a la prestación que pudiera resultar a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión, tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo mala fe, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado de último rango. 3. LA SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA

Con el nombre de derecho de separación se designa la facultad de los titulares de bienes o derechos que se encuentran en poder del deudor y sobre los cuales no exista un derecho de retención, de uso o de garantía que justifique esa posesión (art. 80), de impedir que puedan servir a la satisfacción de los acreedores bienes que no son propiedad del deudor y que, por tanto, no integran su patrimonio (art. 1911 CC), y, claro está, de tutelar a aquellas personas cuyos bienes hubieran sido incluidos indebidamente en el concurso. De forma complementaria –aunque innecesaria- se establece que los bienes de propiedad ajena no se incluirán en el inventario ni serán valorados, salvo en lo relativo al derecho de uso que pueda corresponder al concursado (art. 82.5)

- 105 -

La separación tiene una estrecha relación con la acción reivindicatoria. Por eso, será necesario que el separante identifique los bienes o derechos que pretende separar; será necesario igualmente que esos bienes y derechos se encuentren en poder del concursado y se exigirá que el separante sea propietario o tenga mayor derecho que el concursado sobre los bienes o derechos objeto de la reclamación. En cuanto al procedimiento de separación, el titular deberá dirigir una solicitud a la admón concursal, que procederá a la entrega del bien o derecho o al menos, al reconocimiento del mejor derecho. Si la admón concursal rechazara la solicitud, podrá plantearse incidente concursal.

Si los bienes o derechos susceptibles de separación hubieran sido transmitidos antes de la declaración de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular desposeído podrá optar entre reclamar la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si todavía no se hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que tuviera el bien en el momento de la enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, más el interés legal (art. 81.1), crédito que tendrá carácter concursal (art. 81.2). II. LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA 4. CONCEPTO Y CARACTERES

Con el término de créditos contra la masa (deudas de la masa en la terminología tradicional) se designa la compleja gama de gastos y obligaciones que genera el concurso de acreedores, que han de satisfacerse con cargo a la masa de modo inmediato o a su vencimiento, y, en caso de liquidación, con preferencia (en prededucción) sobre los créditos concursales (arts. 84 y 154). Tienen esa consideración sólo los créditos nacidos durante el concurso; pero esa calificación se ha extendido con la intención de dotarlos de la mayor preferencia posible, a los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del SMI (art. 84.2-1°). 5. LA TIPOLOGÍA DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA

La delimitación legal de los créditos contra la masa, ciertamente detallada (art. 84.2), parte de la tradicional distinción entre gastos de la masa y obligaciones de la masa. Entre los gastos de la masa se incluyen tanto los gastos de justicia imputables a la masa no sólo los indispensables para el desarrollo del procedimiento (gastos de la solicitud, de la declaración, de publicidad, de reconocimiento de créditos, de celebración de la junta de acreedores, etc.) sino también los derivados de incidentes e incluso los de costas y gastos ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la admón. concursal o de los acreedores en los juicios que, en interés de la masa, inciden o continúen de acuerdo con la propia Ley Concursal (art. 84.2-2°). Entre los gastos de administración, destaca la retribución de los administradores concursales (art. 34).

Las fuentes de las obligaciones de la masa son las mismas que las de las obligaciones en gral, es decir, básicamente, el contrato la ley y la responsabilidad civil. Constituyen obligaciones contractuales de la masa todas aquellas derivadas de los nuevos contratos que se concluyan durante el concurso y de aquellos contratos que el concursado hubiera realizado con anterioridad a la declaración de concurso. Como obligación legal de la masa destaca, en su caso, la de prestación de alimentos al concursado persona natural, así como aquellas personas respecto de las que tenga deber de alimentos el propio concursado. Constituyen también obligaciones de la masa las que resulten de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración del concurso de acreedores y hasta su conclusión.

- 106 -

6. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA

El régimen jurídico de los créditos contra la masa se basa en su carácter extracontractual. Los créditos contra la masa no han de ser comunicados, no sufren los efectos previstos para los singulares créditos del concursado y deberán ser satisfechos de forma inmediata o a su vencimiento. Tales créditos podrán compensarse y devengarán los correspondientes recargos e intereses en caso de impago. No obstante, la administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resultará suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Sin embargo, esta alteración de la regla del pago al vencimiento no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social (art. 84.3).

Si el concurso concluyera por resultar la masa activa insuficiente para satisfacer todos

los créditos contra la masa, la regla de pago inmediato o al vencimiento se sustituye por la del pago conforme a una específica “graduación” (art. 176 bis.2). El orden atendiendo a esa graduación es elsiguiente:

1°. Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que

no supera el doble del salario mínimo interprofesional. 2°. Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar

por el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

3°. Los créditos por alimentos del artículo 154.2, en cuantía que no supere el SMI. 4°. Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso. 5°. Los demás créditos contra la masa. En caso de convenio, los créditos contra la masa no se someten a sus quitas y esperas,

si bien los créditos que se concedan al concursado para financiar de plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el propio convenio. Y en caso de liquidación, antes de proceder a la distribución entre los acreedores concursales han de separarse las cantidades necesarias para satisfacer los créditos contra la masa que aún se encontrasen pendientes de pago, lo que constituye la prededucción, si bien, esta prioridad cede frente a los acreedores con privilegio especial. III. LA MASA PASIVA 7. COMUNICACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

La masa pasiva del concurso se integra por los criterios contra el concursado existentes en la fecha de la declaración de concurso. Esos créditos reciben el nombre de créditos concursales, que se convertirán en concurrentes cuando sean reconocidos. La comunicación de créditos es la solicitud de los acreedores del reconocimiento de sus derechos, que deberá realizarse, dentro del plazo de 1 mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el BOE del auto de declaración de concurso, con las formalidades establecidas.

Corresponderá a la administración concursal elaborar la lista de acreedores no sólo con las comunicaciones expresamente realizadas, sino también de lo que resultare de los libros y documentos del deudor o de lo que, por cualquier otra razón constare en el concurso. En ese sentido, se incluirán forzosamente en la lista de acreedores los créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los

- 107 -

reconocidos por certificación administrativa, los que disfruten de garantía real inscrita y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten del concurso.

Los créditos provistos de una garantía personal se reconocerán por su importe, sin perjuicio de la sustitución del acreedor por el garante que realizara el pago y teniendo en cuenta que, en caso de pago por el fiador, el crédito se calificará de la forma que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador. Cuando el garante hubiese realizado un pago parcial, el acreedor tendrá derecho a que se incluya en la lista de acreedores tanto la parte del crédito garantizado que todavía no haya sido satisfecha como el crédito de reembolso del garante. 8. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS

Los créditos incluidos en la lista de acreedores habrán de clasificarse en alguna de estas 3 categorías:

- privilegiados, - ordinarios y - subordinados.

Para salvaguardar al máximo el principio de la par conditio creditorum y, en definitiva, aumentar el grado de satisfacción de los acreedores comunes, sólo tendrán la consideración de créditos privilegiados los previstos en la Ley Concursal y determinados créditos tienen por imperativo legal la condición de subordinación o postergados. Todos aquellos créditos que no merezcan la calificación de privilegiados o de subordinados serán créditos ordinarios.

La clasificación de los créditos determinará su satisfacción en el concurso. Cuando la solución del concurso sea el convenio, los titulares de créditos privilegiados sólo quedarán vinculados a su contenido si lo hubieran aceptado expresamente con su voto o adhesión, mientras que los titulares de créditos subordinados, que carecen de derecho de voto y de adhesión, quedarán afectados por las mismas quitas que se pacten para los créditos ordinarios y sufrirán una espera mayor. En caso de liquidación, serán satisfechos en 1er lugar los créditos privilegiados, por el orden legalmente establecido; después los ordinarios a prorrata, y, finalmente, en su caso, los subordinados x el orden legalmente establecido. 9. LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS

Los créditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial y con privilegio general, cuya naturaleza y régimen jurídico en el concurso son muy diferentes.

A) Los créditos con privilegio especial constituyen en su mayoría créditos dotados de garantía real y afectan a determinados bienes y derechos, por lo que su pago se realizará en todo caso con cargo a los bienes y derechos afectos. En determinados casos los titulares de estos créditos gozan del derecho de ejecutar separadamente su garantía. La admón. concursal podrá decidir el rescate del bien afecto asumiendo la masa la obligación. En caso de convenio, los titulares de estos créditos sólo quedarán afectados si hubieran votado a favor de la propuesta que resultare aceptada. En caso de liquidación, el bien afecto podrá ser ejecutado colectivamente ya que una vez abierta la liquidación, el acreedor pierde su derecho de ejecución separada.

Son créditos con privilegio especial los siguientes:

- los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o

con prenda sin desplazamiento, cuyo privilegio recae sobre los bienes hipotecados o pignorados;

- 108 -

- Los créditos garantizados con anticresis, cuyo privilegio recae sobre los frutos del inmueble gravado; los créditos refaccionarios, cuyo privilegio recae sobre los bienes refaccionarios, entre los que se incluyen los créditos refaccionarios de los trabajadores sobre los objetos que hubieran elaborado mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado;

- los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, cuyo privilegio recae sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago;

- y los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, cuyo privilegio recae sobre los valores gravados.

Para que todos esos créditos puedan ser calificados con privilegio especial, la garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo en el caso de la hipoteca legal tácita y del privilegio refaccionario de los trabajadores. Tienen la consideración de créditos con privilegio especial los garantizados con prenda, cuyo privilegio recaerá sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. La prenda deberá constar en documento público, salvo que se tratare de una prenda de créditos, en cuyo caso bastará con que conste en documento con fecha fehaciente.

B) los créditos con privilegio general recaen sobre todo el patrimonio del deudor. En

caso de convenio, reciben el mismo tratamiento que los créditos con privilegio especial; pero en caso de liquidación se satisfarán con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.

Son créditos concursales con privilegio general los siguientes:

1º. Los créditos x salarios que no tengan reconocido privilegio especial ni constituyan créditos contra la masa, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI x el nº de días de salario pendientes de pago, así como las indemnizaciones por despido o accidente de trabajo anteriores a la declaración judicial de concurso.

2º. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la SS debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal;

3º. Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la cesión de los derechos de explotación de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los 6 meses anteriores a la declaración de concurso;

4º. Los créditos tributarios y de la SS que no gocen de privilegio especial ni del privilegio gral del nº 2º, pero sólo hasta el 50% de su importe y los créditos derivados de responsabilidad extracontractual x los daños personales no asegurados.

5º. Los demás créditos x responsabilidad civil extracontractual.

6º. Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere instado el concurso, pero sólo hasta la 4ª parte de su importe y siempre que no merecieren la calificación de subordinados.

- 109 -

10. LOS CRÉDITOS SUBORDINADOS

A fin de aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, algunos créditos se consideran legalmente subordinados o postergados, disfrutando de peor condición que los restantes créditos concursales. Los créditos subordinados son créditos antiprivilegiados. En caso de convenio, carecen de derecho de adhesión y de voto, se someten a las mismas quitas que los ordinarios y sufren una espera mayor. En caso de liquidación, el pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que no haya sido íntegramente satisfechos los créditos ordinarios y se llevará a cabo por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.

Son créditos subordinados:

1º. Los créditos que sean reconocidos tardíamente, si bien la subordinación no afectará a los créditos cuya existencia resultare del propio concurso o de otro procedimiento judicial y a aquellos para cuya determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas.

2º. Los créditos que se hubieran postergados respecto de todos los demás mediante un contrato.

3º. Los créditos por intereses devengados con anterioridad a la declaración de concurso, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía. Se incluyen en este n º los intereses devengados por los créditos salariales tras la declarados de concurso.

4º. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias incluyendo los recargos tributarios y de la SS.

5º. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, siempre que no se trate de créditos salariales que gocen de privilegio general y que el concursado sea persona natural.

6º. Los créditos que como consecuencia de una acción de reintegración de la masa, resulten a favor de quien haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.

7º. Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso.

El supuesto más destacado de subordinación es el de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Como ya hiciera a propósito de los contratos concluidos con el concursado dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso, la Ley Concursal considera, aunque ahora sin posibilidad de prueba en contrario, que los créditos que esas personas pudieran haber concedido al concursado no pueden ser tratados del mismo modo que los restantes créditos, sino que deben subordinarse. La determinación de las personas especialmente relacionadas con el deudor se realiza atendiendo a si el concursado es persona natural o jurídica. En caso de persona natural tiene esa consideración, sin posibilidad de alegación alguna en contrario, el cónyuge del concursado, la persona que conviva con el concursado con análoga relación de afectividad y quienes hubieran tenido esa condición dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso; los ascendientes, descendientes y hermanos tanto del concursado como de su cónyuge o asimilado; y los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado. En caso de persona jurídica, merecen esa calificación, igualmente automática e imperativa, los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales; los socios titulares de un 5 o un 10% del capital social, según que la sociedad cotice o no en bolsa; los administradores,

- 110 -

liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido en los 2 años anteriores, y las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declaradas en concurso.

Se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo prueba en contrario, los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas referidas, siempre que la adquisición se hubiera producido dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso.

- 111 -

TEMA XXIV (LECCIÓN 53)

LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO I. LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES 1. EL CONVENIO Y LA LIQUIDACIÓN COMO SOLUCIONES DEL CONCURSO

Dos son las soluciones del concurso de acreedores: el convenio y liquidación. La finalidad de estas 2 soluciones es la misma: una vez determinado el activo y el pasivo concursales durante la fase común, tanto el convenio como la liquidación tienen como fin la satisfacción de los acreedores. El medio empleado para ello es diferente: el convenio pretende conseguir esa satisfacción mediante quitas y/o esperas de los créditos acordadas por el deudor concursado con la colectividad de los acreedores concursales; y la liquidación pretende conseguir esa misma finalidad mediante la conversión en dinero del activo concursal para el pago, hasta donde sea posible, y por el orden legalmente establecido, a los acreedores.

Son diferentes los momentos del procedimiento en que puede proponerse una u otra solución y son también diferentes los legitimados. El deudor puede imponer la solución liquidadora, sea desde el primer momento del procedimiento con la solicitud de concurso voluntario, sea en cualquier momento de la fase común de tramitación del concurso. Alternativamente, el deudor que reúna los requisitos legalmente exigidos podrá presentar una propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud de concurso hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos. Si no hubiera optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta anticipada de convenio, el propio concursado y los acreedores que superen el 20% del pasivo podrán presentar propuesta ordinaria de convenio, lo que podrán hacer en el último tramo de la fase común e incluso –siempre que el concursado no hubiera solicitado la liquidación- hasta 40 días antes de la fecha señalada para la celebración de la junta de acreedores. Si no llegara a presentarse propuesta alguna de convenio, se abrirá de oficio la fase de liquidación.

En todos esos casos, el convenio y la liquidación tienen carácter alternativo; pero en otros las 2 soluciones no serán alternativas, sino sucesivas. Así sucederá porque la apertura de la fase de liquidación es preceptiva siempre que fracase la solución convenida, en cuyo caso tiene lugar una conversión de la solución del concurso, es decir, una sucesión d e fases: fase de convenio se pasa a la fase de liquidación. II. EL CONVENIO 2. EL CONCEPTO, LA NATURALEZA Y EL CONTENIDO DEL CONVENIO

El convenio puede definirse como aquel negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor concursado y la colectividad de sus acreedores y sancionado por el juez del concurso, que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante las correspondientes quitas o reducciones de los créditos y/o a través de las esperas o aplazamientos en los pagos. E s preciso distinguir entre la tramitación del convenio, que incluye tanto la conclusión del acuerdo entre el deudor y la colectividad de los acreedores (propuesta y aceptación) como la aprobación judicial y a la ejecución del convenio, que comprende tanto la determinación de sus efectos como el régimen de su cumplimiento o de su incumplimiento. Se explica así que, a la hora de determinar la naturaleza jurídica del convenio, se contrapongan tradicionalmente las teorías contractualistas y las teorías procesalistas, y que la solución sea intermedia: el convenio comprende tanto un contrato entre el deudor y

- 112 -

sus acreedores como un acto procesal de aprobación judicial. El contenido del convenio queda sometido a normas imperativas.

A) En primer lugar, debe contener necesariamente quitas y/o esperas de los créditos. Las quitas no podrán superar la mitad de cada uno de los créditos ordinarios y las esperas de los créditos ordinarios no podrán ser superiores a 5 años a contar desde la aprobación judicial del convenio. Esos límites podrán superarse, sin embargo, de acuerdo siempre con un plan de viabilidad, cuando el concursado ejercite una actividad empresarial de especial trascendencia para la economía o cuando el convenio se tramite de forma anticipada.

B) En segundo lugar, se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes y derechos en pago o para pago de deudas, aunque el convenio podrá incluir la fusión o la escisión -o la cesión global de activo y pasivo- de la persona jurídica concursada y enajenaciones de bienes concretos y determinados. Se admiten aquellos convenios de enajenación total o parcial de la empresa en los que el adquirente asuma la continuidad de la actividad empresarial y el pago de los créditos, que constituyen, pues, verdaderos convenios de asunción del pasivo, pero que aproximan las dos soluciones legales de la insolvencia en la medida en que, precisamente, la transmisión de la empresa del deudor concursado, en todo o en parte, es la opción preferida por la Ley Concursal dentro de la liquidación;

C) En tercer lugar, se prohíben aquellos convenios que alteren la clasificación de créditos legalmente prevista, es decir, que modifiquen la consideración de un crédito como privilegiado, ordinario o subordinado. Esa prohibición no impide que se ofrezca, como proposición alternativa, a todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de la conversión de su crédito en acciones o participaciones o en un crédito participativo.

La tramitación del convenio puede producirse de forma ordinaria o de forma anticipada pero, en todo caso, la propuesta de convenio deberá formularse por escrito firmado tanto por los proponentes (el deudor o todos los acreedores que la presenten) como, en su caso, por aquellos terceros que presten garantías o financiación, realicen pagos o asuman cualquier otra obligación.

Además, deberá ir acompañada siempre de un plan de pagos y, en caso de continuación de la actividad profesional o empresarial por el propio concursado, se acompañará también de un plan de viabilidad, en el que se especificarán los recursos necesarios, las condiciones de su obtención y los eventuales compromisos de terceros. Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en e l convenio.

La propuesta no podrá ser condicionada, de modo que cuando su eficacia se someta a condición, se tendrá por no presentada, salvo en el caso de concursos de declaración o de tramitación conjunta, en los que la propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio en otro u otros de los concursados acumulados. 3. LA TRAMITACIÓN ORDINARIA DEL CONVENIO A. La presentación y tramitación de la propuesta

En el modelo ordinario del concurso de acreedores, a la fase primera o común sucede la fase de convenio o la fase de liquidación. Si el concursado no hubiera optado por la liquidación ni se hubiese aprobado un convenio anticipado, el juez dictará necesariamente auto poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase de convenio, auto en el que, además, se

- 113 -

ordenará la convocatoria de junta de acreedores. Durante la tramitación del convenio, seguirán siendo aplicables las normas establecidas para la fase común en el título III de la Ley como efectos de la declaración de concurso.

La propuesta ordinaria de convenio podrá ser presentada tanto por el deudor como por acreedores que superen el 20% del total pasivo, en 2 períodos distintos.

- El primer período se extiende desde la finalización del plazo de comunicación de créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

- El segundo período tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas desde el momento de la convocatoria de la junta hasta 40 días antes de la fecha señalada para su celebración. Si tampoco se presentase propuesta, el juez abrirá de oficio la fase de liquidación.

El juez deberá analizar si la/s propuesta/s presentada/s cumplen las condiciones de tiempo, forma y contenido legalmente exigidas, determinando, en consecuencia, la admisión a trámite o el rechazo de la propuesta y la administración concursal evaluará su contenido, en relación con el plan de pagos y el plan de viabilidad. Si el juez negara la admisión a trámite de la propuesta, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación. B. La aceptación por la colectividad de acreedores

La propuesta de convenio debe ser aceptada por la colectividad de los acreedores. La regla general es que la aceptación tenga lugar en una junta, que será presidida por el juez o, excepcionalmente, por el administrador concursal designado por el propio juez, y que se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores titulares de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso. Se tendrán por presentes a efectos de quórum de constitución tanto los acreedores firmantes de alguna de las propuestas como los que se hubieran adherido en tiempo y forma a cualquiera de ellas. Tienen derecho de asistencia todos los acreedores que figuren en la lista definitiva, quienes podrán hacerse representar por cualquier persona, acreedor o no, que no sea el concursado o persona especialmente relacionada. Deben asistir a la junta tanto el concursado como los administradores concursales, bajo amenaza de perder su retribución, aunque su incomparecencia no determinará la suspensión de la junta, salvo que el juez así lo acordase.

Excepcionalmente, cuando el nº de acreedores sea superior a 300, el juez del concurso podrá acordar la tramitación escrita del convenio. En tal caso, el plazo para las adhesiones -o los votos en contra-, que se realizarán de acuerdo con las normas generales sobre adhesiones, será de 90 días.

La atribución del derecho de adhesión y de voto es un reflejo de la clasificación de créditos. Tienen derecho de adhesión y de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a sus respectivos vencimientos en cualquier estado del concurso. Pero no todos los acreedores concursales tienen derecho de voto. Carecen de él dos categorías de acreedores:

- En primer lugar, a pesar de que el convenio sea también obligatorio para ellos, los titulares de créditos subordinados.

- En segundo lugar, aquellos acreedores que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso, prohibición legal que quizá resulta excesiva

- 114 -

a la vista de floreciente mercado de créditos concursales, que puede favorecer una solución eficiente del concurso.

Los acreedores privilegiados tienen una posición especial, denominada tradicionalmente derecho de abstención y que refleja, precisamente, el privilegio de que gozan: solo quedarán sometidos al contenido del convenio si votan a favor de la propuesta, de modo que la simple asistencia a la junta de acreedores y la intervención en las deliberaciones no les someten al convenio.

Para el cálculo de las mayorías exigidas, se computarán como votos favorables a una propuesta los de los acreedores firmantes o adheridos que, no asistiendo a la junta, hayan sido tenidos por presentes y se considerarán incluidos en el pasivo ordinario los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta. Con carácter general, una propuesta de convenio se entenderá aceptada cuando vote a favor, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso; pero cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en un plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra. Por otro lado, para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato singular a algunos acreedores, se exigirá, además, el voto favorable, según los casos, de la mitad del pasivo no afectado por el trato singular o de una porción de ese pasivo superior a la que vota en contra. C. La aprobación judicial

Si la colectividad de acreedores no aceptara ninguna propuesta de convenio, el juez abrirá de oficio la fase de liquidación. Aceptada una propuesta por los acreedores no produce efectos, sino que se somete a la aprobación judicial. Se establece que el juez, de oficio, rechazará el convenio aceptado si apreciare infracción legal en el contenido del convenio, en la forma o en el contenido de las adhesiones o en la constitución o celebración de la junta.

En el plazo de 10 días a contar, según los casos, desde la fecha de conclusión de la junta o desde el día en que el juez hubiera verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal, puede presentarse oposición a la aprobación del convenio. La oposición puede fundarse tanto en la infracción legal, sea del contenido del convenio, sea de la forma o del contenido de las adhesiones, sea de la constitución o de la celebración de la junta, como en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio. En caso de infracción legal, se atribuye legitimación a la administración concursal, a los acreedores no asistentes, a los que hubieran sido privados ilegítimamente del voto en la propia junta y a los que hubiesen votado en contra de la propuesta aceptada, y, en caso de tramitación escrita, a los que no se hubiesen adherido a la propuesta, mientras que en caso de inviabilidad la legitimación se restringe a la administración concursal y a los acreedores que, encontrándose en las situaciones indicadas, sean titulares de, al menos, el 5% de los créditos ordinarios.

Dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de convenio aceptada ni le hubiere prestado su conformidad podrá oponerse a la aprobación judicial del convenio por infracción legal de contenido o de forma o solicitar la apertura de la fase de liquidación. Si no presentara oposición ni solicitara la apertura de la fase de liquidación, quedará sujeto al convenio que resultare aprobado.

Cuando el juez, en cualquiera de esos casos, rechace el convenio aceptado por la colectividad de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o nueva tramitación escrita, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación.

- 115 -

4. LA TRAMITACIÓN ANTICIPADA DEL CONVENIO

Si la colectividad de acreedores no aceptara ninguna propuesta de convenio, el juez abrirá de oficio la fase de liquidación. Aceptada una propuesta por los acreedores no produce efectos, sino que se somete a la aprobación judicial. Se establece que el juez, de oficio, rechazará el convenio aceptado si apreciare infracción legal en el contenido del convenio, en la forma o en el contenido de las adhesiones o en la constitución o celebración de la junta.

En el plazo de 10 días a contar, según los casos, desde la fecha de conclusión de la junta o desde el día en que el juez hubiera verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal, puede presentarse oposición a la aprobación del convenio. La oposición puede fundarse tanto en la infracción legal, sea del contenido del convenio, sea de la forma o del contenido de las adhesiones, sea de la constitución o de la celebración de la junta, como en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio. En caso de infracción legal, se atribuye legitimación a la administración concursal, a los acreedores no asistentes, a los que hubieran sido privados ilegítimamente del voto en la propia junta y a los que hubiesen votado en contra de la propuesta aceptada, y, en caso de tramitación escrita, a los que no se hubiesen adherido a la propuesta, mientras que en caso de inviabilidad la legitimación se restringe a la administración concursal y a los acreedores que, encontrándose en las situaciones indicadas, sean titulares de, al menos, el 5% de los créditos ordinarios.

Dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de convenio aceptada ni le hubiere prestado su conformidad podrá oponerse a la aprobación judicial del convenio por infracción legal de contenido o de forma o solicitar la apertura de la fase de liquidación. Si no presentara oposición ni solicitara la apertura de la fase de liquidación, quedará sujeto al convenio que resultare aprobado.

Cuando el juez, en cualquiera de esos casos, rechace el convenio aceptado por la colectividad de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o nueva tramitación escrita, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación. 5. LOS EFECTOS DEL CONVENIO

Los efectos del convenio se producen con carácter general con la sentencia de su aprobación judicial. Existen dos excepciones, de signo opuesto. El juez podrá acordar, en tanto se tramita la oposición a su aprobación, la eficacia parcial del convenio, que tendrá el carácter de medida cautelar. En sentido contrario, el juez, al asistir a trámite el recurso de apelación contra la sentencia aprobatoria del convenio, podrá acordar la suspensión de su eficacia.

Fuera de esos casos especiales, el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación. A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los acreedores vendrán determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizará hasta el cumplimiento íntegro del convenio. El convenio será obligatorio para el concursado y para los acreedores a quienes afecta, aun cuando, por cualquier causa, no hubieran sido reconocidos en el concurso.

Por lo que se refiere al concursado, cesarán los efectos de la declaración de concurso, que podrán ser sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición que pueda fijar el convenio, y sin perjuicio de los deberes generales de comparecencia, colaboración e información. Del mismo modo, cesarán en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o algunos de ellos y, en su caso, de la necesidad de actuar en la sección de calificación.

- 116 -

El convenio no afecta a los créditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del concurso, y deberán ser satisfechos a su vencimiento, aunque sí quedan sujetos al mismo los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad. Respecto a los acreedores concursales, es preciso atender a la clasificación de créditos. El convenio vinculará a todos los créditos ordinarios. Vinculará también a los créditos subordinados, que quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas para los ordinarios, si bien los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los créditos ordinarios, y sin perjuicio de su facultad de aceptar propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos. En cuanto a los créditos privilegiados, con privilegio especial o general, sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieran votado a favor de la propuesta, si su firma o adhesión a esa propuesta se hubiera computado como voto favorable o si se adhieren con posterioridad a un convenio ya aceptado. Los acreedores con garantía real que no se vean afectados por el contenido del convenio podrán iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de sus créditos desde el momento de la aprobación del convenio. Un tratamiento especial reciben también los acreedores con garantía personal, que se aproximan a los privilegiados, en el sentido de que si no votan a favor del convenio que fuera aprobado mantendrán íntegros sus derechos frente a obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado. De este modo, los obligados solidarios, fiadores y avalistas no podrán oponer el convenio a los acreedores que no hubieran votado a favor. En cambio, frente a los acreedores con garantía personal que hubieran votado a favor del convenio, la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieran contraído o por los acuerdos alcanzados sobre el particular.

Los créditos de los acreedores afectados por el convenio (privilegiados que hubiesen votado a favor, ordinarios y subordinados) quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera, si bien esos efectos desaparecerán en caso de declaración de incumplimiento del convenio y consiguiente resolución. 6. LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO

Para la ejecución del convenio alcanzado entre el concursado y la colectividad de acreedores y aprobado por el juez, el propio convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, cuya infracción constituirá incumplimiento del convenio cuya declaración podrá ser solicitada por cualquier acreedor.

El deudor deberá informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del convenio. Y cuando lo considere íntegramente cumplido le presentará un completo informe y le solicitará la declaración de cumplimiento, que el juez realizará mediante el auto de cumplimiento. Sin embargo, el correspondiente auto de conclusión del concurso sólo se dictará cuando concurran dos requisitos: que sea firme el auto de declaración de cumplimiento del convenio y que haya transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o se hayan rechazado por resolución firme las acciones presentadas. Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez del concurso la declaración de incumplimiento. La declaración de incumplimiento supondrá la resolución del convenio y la desaparición de los efectos de los créditos y constituye causa de apertura de oficio de la fase de liquidación. Lo mismo sucederá cuando el juez declare la nulidad del convenio. III. LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

- 117 -

7. CONCEPTO Y APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

La liquidación es aquella fase del concurso de acreedores dirigida a convertir en dinero los bienes y derechos que integran la masa activa para el pago a los acreedores por el orden legalmente establecido. La liquidación del concurso se divide, pues, en dos fases: la de realización de las operaciones de la liquidación, conforme al correspondiente plan o conforme a las reglas legales supletorias, y la de pago a los acreedores, si bien el reparto podrá comenzar aunque no estén terminadas las operaciones de liquidación. A pesar de su nombre, la opción preferida por el legislador no es la liquidación de la empresa, sino la transmisión de la misma, que deberá realizarse siempre que sea posible, y con independencia de que se apruebe o no un plan de liquidación.

La liquidación puede ser voluntaria o necesaria. El deudor podrá solicitar la liquidación tanto en el momento de la solicitud de concurso voluntario como a lo largo de la fase común de tramitación del concurso, a menos que hubiera presentado una propuesta “anticipada u ordinaria” de convenio, pero el momento de la apertura de la fase liquidación con carácter voluntario dependerá de si la solicitud tiene carácter ordinario o si se trata de una propuesta de “liquidación anticipada”. En el primer caso, la apertura de la liquidación deberá esperar a la finalización de la fase común de tramitación del concurso aun en el caso en que la solución convenida sea manifiestamente imposible de alcanzar, por ejemplo, insuficiencia manifiesta del patrimonio concursal. Si el deudor presentara propuesta de liquidación anticipada, la apertura de la fase de liquidación podrá producirse aunque todavía se encuentren pendientes las impugnaciones de la lista de acreedores y del inventario.

La apertura de la liquidación habrá de producirse siempre que no llegue a aprobarse un convenio y siempre que se constate el fracaso del convenio aprobado y puede hablarse de liquidación necesaria. A tal efecto, es preciso distinguir unos supuestos de apertura necesaria de la liquidación a solicitud de parte y otros de oficio por el juez. Respecto a la solicitud de parte, se impone al concursado el deber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación judicial de un convenio y se concede a los acreedores la facultad de solicitar la liquidación cuando acrediten la existencia durante la ejecución del convenio de alguno de los hechos que permiten la solicitud de concurso. Con esas dos medidas se persigue un tránsito rápido desde la fase de cumplimiento del convenio concluido con los acreedores y aprobado por el juez, que se traduce, en definitiva, en una conversión directa de la fase de convenio en fase de liquidación.

La liquidación deberá abrirse, de oficio por el juez siempre que fracase la solicitud convenida, sea porque no llegare a presentarse o a admitirse a trámite ninguna propuesta de convenio, porque no llegare a concluirse con la mayoría de acreedores o no llegare a aprobarse por el juez o porque se declarase la nulidad o el incumplimiento del convenio. 8. LOS EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN

Durante la liquidación y como consecuencia del principio de unidad del procedimiento, se mantendrán los efectos de la declaración de concurso contenidos en el título III de la Ley, al igual que continuarán aplicándose las normas sobre la administración concursal, sobre conclusión y reapertura del concurso, las normas procesales generales y sistemas de recursos y las de DIPRv. De otro lado, la apertura de la fase de liquidación tiene como efecto la formación de la sección de calificación del concurso, a menos que se encontrase ya abiertas por haberse aprobado previamente un convenio que estableciese, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio o una espera superior a 3 años. Además, la apertura de la fase de liquidación constituye presupuesto necesario para la imposición de la eventual sanción de cobertura del

- 118 -

déficit a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica en los casos de concurso culpable.

La situación del concursado durante la fase de liquidación será necesariamente la de suspensión del ejercicio de las facultades de admón. y disposición, que se producirá automáticamente con su apertura. El procedimiento se orienta de modo inevitable a la realización de los bienes y derechos integrantes de la masa activa para repartir el producto entre los acreedores, y esa tarea se reserva a la administración concursal. Si la apertura de la liquidación tuviera lugar tras la aprobación judicial de un convenio, será necesaria la reposición en el cargo de los mismos administradores concursales o el nombramiento de otros nuevos que se encarguen de la liquidación.

Cuando el concursado sea una persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa. Cuando sea una persona jurídica, la apertura de la fase de liquidación determinará la disolución si no se hubiera producido con anterioridad, así como la sustitución del órgano de administración y representación por la administración concursal a los efectos de realizar las operaciones de liquidación. La liquidación de la persona jurídica se realizará conforme a lo establecido en la Ley Concursal.

La apertura de la fase de liquidación trae consigo dos efectos específicos sobre los créditos: el vencimiento anticipado de los que estuvieran aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones. 9. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN

La realización de las operaciones de liquidación se encomienda, como es lógico, a la administración concursal, que actuará bajo la vigilancia del juez de concurso. Las operaciones de liquidación giraran en torno al plan de liquidación, cuya elaboración y aprobación sigue caminos distintos según que se trate de liquidación ordinaria o anticipada. En caso de liquidación ordinaria, el plan de liquidación deberá ser elaborado por la administración concursal, sometido a la consideración del deudor, de los acreedores y, en su caso, de los representantes de los trabajadores y aprobado por el juez. Si el plan no fuera aprobado, se aplicarán las reglas legales supletorias. En caso de liquidación anticipada, el plan es presentado por el deudor, sometiéndose a informe de la administración concursal, que puede limitarse a evaluarlo o presentar propuestas de modificación, y a observaciones de las partes personadas y de los demás interesados, de modo que el juez decidirá si procede aprobar el plan, con o sin modificaciones, y a abrir, en consecuencia, la fase de liquidación.

Puede hablarse de 2 formas de liquidación: la que sigue un plan de liquidación y la que sigue las reglas legales supletorias. Pero, cualquiera que sea la forma seguida, en el caso de que el concursado sea titular de una empresa y cuente con trabajadores a su cargo existe un principio general de conservación de la empresa, de modo que se fomenta su transmisión global y la conservación de los puestos de trabajo. De otro lado, cualquiera que sea la forma de la liquidación, se establecen varias normas imperativas: la sucesión procesal de pleno derecho en caso de enajenación de bienes litigiosos, el deber de la administración concursal de emitir informes trimestrales sobre la marcha de la liquidación y la posibilidad de separación de los administradores concursales cuando las operaciones de liquidación se prolonguen excesivamente en el tiempo.

Si el plan de liquidación no fuera aprobado, las operaciones de liquidación deberán ajustarse a las reglas legales supletorias, que se aplicarán igualmente en todo aquello que no hubiera previsto el plan de liquidación. La 1ª regla legal hace referencia a la liquidación de la empresa o explotaciones que integren la masa activa y es, en realidad, un conjunto de disposiciones dispersas:

- 119 -

a) la empresa se enajenará como un todo, salvo que el juez estime más conveniente para los intereses del concurso lo contrario, y mediante subasta;

b) se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra, gozando de preferencia las que garanticen su continuidad y la de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores;

c) cuando se opte por la transmisión global, se considerará, a los efectos laborales que existe sucesión de empresa. La 2ª regla legal, que constituye una simple reiteración normativa, es la de que la extinción o suspensión de contratos laborales o la modificación en las condiciones de trabajo se someterá a lo dispuesto en la propia Ley. La 3ª regla se refiere a las enajenaciones individuales de todos los demás bienes de la masa activa, incluidos los que integren las empresas o explotaciones cuando no fuere posible la transmisión global, que se realizarán conforme a las disposiciones establecidas en la LEC para el procedimiento de apremio, si bien habrá de tenerse en cuenta que en la ejecución concursal no existe acreedor ejecutante. 10. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS A. Las reglas generales para el pago

La fase de liquidación del concursado de acreedores tiene como finalidad específica la satisfacción de los créditos previamente reconocidos. A falta de normas especiales, habrán de considerarse aplicables a los pagos concursales las reglas generales: podrá utilizarse cualquiera de los medios habituales,(transferencia, cheques, etc.) deberá exigirse recibo y, en su caso, hacer constar el pago en el título; las cantidades correspondientes a los acreedores que no reciban el pago deberán ser consignadas. Evidentemente, el pago producirá la extinción del crédito, sea total o parcial. Cuando el pago de un crédito se realizare antes del vencimiento que tuviere a la fecha de apertura de la liquidación, se hará con el descuento correspondiente, calculado al tipo de interés legal.

Atención especial merece el pago de los créditos con garantía personal. De un lado, el garante (titular del crédito de regreso contra el concursado) no podrá ser satisfecho en la liquidación, mientras no hubiera satisfecho íntegramente el crédito garantizado, en cuyo caso sustituirá al acreedor principal. Cuando se produzca la concurrencia del crédito principal y de l crédito de regreso, porque el garante hubiera satisfecho sólo parcialmente el crédito garantizado con anterioridad a la declaración de concurso, el acreedor tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor también los pagos correspondientes al garante hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran el importe total. De otro lado, en caso de crédito que hubiera sido reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios, el acreedor no podrá obtener, sumando lo percibido en todos los concursos, una cantidad superior al importe del crédito y el codeudor concursado que haya efectuado un pago parcial no podrá reintegrarse del pago realizado en los concursos de sus codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfechos. Para hacer posible la aplicación de esas reglas y coordinar los concursos, la administración concursal podrá retener el pago hasta que el acreedor presente certificación acreditativa de lo percibido en los concursos de los demás deudores solidarios y habrá de poner en conocimiento de las administraciones concursales de los demás concursos los pagos realizados.

Cuando a la liquidación hubiese precedido el cumplimiento parcial de un convenio, se presumirán legítimos los pagos realizados, salvo que se probara la existencia de fraude, contravención al convenio o alteración de la igualdad de trata a los acreedores. Los acreedores retendrán los pagos en su poder, pero no podrán participar en los cobros de las operaciones de liquidación hasta que el resto de los acreedores de su misma clasificación hubiera recibido pagos en un % equivalente.

- 120 -

B. El orden de pago

El pago de los créditos se realizará por el orden legalmente establecido. Es preciso distinguir entre los créditos privilegio especial y los créditos contra la masa, que se satisfacen de una forma especial, fuera de la graduación y los restantes créditos (con privilegio general, ordinarios y subordinados) que se satisfarán con el remanente de la masa activa del concurso que resulte de la liquidación, de acuerdo con las normas de graduación de los créditos.

a) El pago de los créditos con privilegio especial será siempre preferente con cargo a los bienes y derechos afectos, preferencia que se ejerce tanto sobre los demás créditos concursales como incluso sobre los créditos contra la masa . En caso de concurrencia de privilegios especiales sobre un mismo bien o derecho, se aplicará el principio de prioridad temporal. En cuanto al procedimiento para el pago de dichos créditos, no debe olvidarse que esos créditos podrán haber sido satisfechos antes de la apertura de la fase de liquidación si la administración concursal hubiera hecho uso de la facultad de rescate del bien o si los acreedores hubieran iniciado o continuado la ejecución de su garantía porque la garantía real recayese sobre un bien no afecto a la actividad empresarial o profesional del concursado; porque se hubiera aprobado previamente un convenio que no afectase a su derecho, o porque hubiera transcurrido más de 1 año desde la declaración de concurso sin que la liquidación se hubiera abierto. En otro caso, abierta la liquidación, los acreedores perderán el derecho de ejecución en procedimiento separado, porque ello podría perjudicar la satisfacción de los restantes acreedores en todos aquellos casos en los que el bien gravado formara par te de un conjunto de bienes. Por lo tanto, durante la liquidación podrá realizarse la venta de un conjunto de bienes o derechos, aun cuando alguno de ellos estuviera sujeto a privilegio especial, de conformidad con el plan de liquidación o de acuerdo con las reglas legales supletorias, asignándose en tal caso a los acreedores privilegiados, con cargo al producto de la venta, las cantidades que les correspondan en función del valor de su crédito, del valor de los bienes o derechos sobre los que recaen sus privilegios y del conjunto de bienes ejecutado.

Como modalidad especial de ejecución concursal, se permite la enajenación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. Con esa posibilidad se trata de conciliar el interés del concurso con el del acreedor privilegiado en aquellos casos en que el valor del bien o derecho objeto del privilegio especial sea superior al del crédito privilegiado. Esta modalidad de enajenación presenta la peculiaridad de que, de forma simultánea, se liquida un bien de la masa activa y se suprime un crédito de la masa pasiva. Cuando el crédito con privilegio especial sea íntegramente satisfecho con el producto de su ejecución, separada o colectiva, el remanente se integrará en la masa activa del concurso para la satisfacción de los demás créditos. Si, por el contrario, el producto de la ejecución del bien fuera insuficiente para la satisfacción íntegra del crédito con privilegio especial, en la parte no satisfecha el crédito compartirá posición con los créditos ordinarios, teniendo en cuenta que el privilegio especial se extenderá no sólo al principal del crédito, sino también a los intereses.

b) Los créditos contra la masa gozan de prioridad sobre los créditos concursales que no disfruten de privilegio especial, lo que se reconoce estableciendo que serán satisfechos antes de proceder al pago de los créditos concursales, de forma inmediata o a sus respectivos vencimientos. Si la masa activa fuese insuficiente para satisfacer todos los créditos contra la masa, se pagarán por el orden de sus vencimientos.

c) Una vez satisfechos los créditos con privilegio especial y deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa, comienza la graduación de créditos:

- 121 -

- Primero se atenderá al pago de los créditos con privilegio general, por el orden legalmente establecido, y, en su caso, a prorrata dentro de cada nº;

- Segundo se realizará el pago de los créditos ordinarios y,

- Tercero se procederá al pago de los créditos subordinados, por el orden legalmente establecido y a prorrata dentro de cada número. IV. LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO 11. LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

Las soluciones ordinarias del concurso son el convenio y la liquidación. El cumplimiento íntegro del convenio se considera expresamente como causa de conclusión, exigiéndose la firmeza del auto que lo declare y la caducidad o rechazo d e las acciones de declaración de incumplimiento. No sucede así con la realización de las operaciones de liquidación y de pago de créditos, lo que obliga a reconducir formalmente la finalización del concurso a otras causas de conclusión, en función del resultado de la liquidación: o bien, de forma excepcional, el pago de todos los créditos reconocidos o, lo que será más frecuente, la inexistencia de bienes y derechos.

Junto al convenio y la liquidación, son causas –extraordinarias- de conclusión del concurso de acreedores la revocación de su declaración, el pago íntegro de todos los créditos, la inexistencia de bienes y derechos (con anterioridad a la fase de liquidación) y, en fin, el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores. No constituye causa de conclusión del concurso el fallecimiento del concursado persona natural, porque el procedimiento continuará como concurso de la herencia, que se mantendrá indivisa durante la tramitación.

En todos los casos de conclusión del concurso cesarán las limitaciones de las facultades de admón. y disposición del deudor, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación y la administración concursal deberá realizar la oportuna rendición de cuentas. Pero el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, que puede producirse en cualquier estado del procedimiento; que acaecerá en todos aquellos casos de liquidación en que no puedan ser satisfechos todos los créditos, y que no podrá acordarse mientras se esté tramitando la sección de calificación o sean procedentes acciones de reintegración de la masa o acciones de responsabilidad de terceros –a menos que hubiesen sido cedidas- se produce efectos específicos: el deudor continuará siendo responsable de los créditos no satisfechos en el concurso, de modo que lo s acreedores quedarán en libertad para iniciar nuevas ejecuciones singulares; si el concursado fuera persona jurídica, se acordará simultáneamente su extinción y la cancelación de los correspondientes asientos registrales y finalmente, será posible la reapertura del concurso. 12. LA REAPERTURA DEL CONCURSO

Tendrá la consideración de reapertura del concurso la declaración de concurso de deudor persona natural que se produzca dentro de los 5 años ss a la conclusión de un concurso por inexistencia de bienes. La reapertura del concurso de una persona jurídica que hubiera concluido por inexistencia de bienes y derechos se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. La característica fundamental de la reapertura de l concurso es que se trata del mismo procedimiento, que continúa, y no de un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto se limitará a actualizar las masas activa y pasiva, y proceder en consecuencia.

- 122 -

TEMA XXV (LECCIÓN 54)

EL DERECHO PRECONCURSAL I. LOS INSTITUTOS PRECONCURSALES 1. EL DESARROLLO NORMATIVO En el Derecho español no existía un régimen legal sistemático para prevenir la insolvencia, sino tan sólo algunas normas dispersas, especialmente en materia de sociedades de capital, que indirectamente podían cumplir esa finalidad: a) la reducción obligatoria del capital de la sociedad anónima cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio por debajo de las dos terceras partes del capital social y hayan transcurrido un ejercicio sin haberse recuperado (art. 327 LSC), b) la disolución obligatoria de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada en caso de “pérdidas cualificadas”, es decir, cuando esas pérdidas superen la mitad de la cifra del capital social (art. 363.d) LSC). Para la más eficaz defensa del capital social, la Ley impone a los administradores de estas socie4dades el deber primario de convocar junta general para que acuerde la disolución o adopte aquellos acuerdos que enerven la efectividad de esta causa legal de disolución, y si el acuerdo fuera contrario o no pudiera ser logrado, el deber secundario de solicitar la disolución judicial de la sociedad. El incumplimiento de cualquiera de estos deberes se sanciona con la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales contraídas con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución (art. 367 LSC). Un primer paso en la incorporación de instrumentos preconcursales lo constituyó el reconocimiento de los acuerdos de refinanciación por el Real Decreto Ley 3/2009, de 23 de marzo. La insuficiencia de estas previsiones dio lugar a la Ley 38/2011, de 27 de marzo, que avanza en las alternativas al concurso, a través de acuerdos de refinanciación. La reglamentación de estos acuerdos se reforma nuevamente en la Ley 4/2013, de 27 de septiembre, en la que la mayor novedad consiste en la inclusión dentro de la Ley Concursal del denominado “acuerdo extrajudicial de pagos”. La última reforma de los acuerdos de refinanciación se debe al Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, con la finalidad de contribuir al saneamiento de las empresas que, no obstante su elevado endeudamiento, siguen siendo productivas. Estos instrumentos, más que un auténtico Derecho preconcursal, se han concebido por el legislador como instrumentos técnicos para evitar el concurso de acreedores a pesar de la existencia de una situación de insolvencia real o inminente. II. LA COMUNICACIÓN DE NEGOCIADORES 1. EL RÉGIMEN DE LA COMUNICACIÓN DE NEGOCIADORES Mediante la comunicación de negociaciones el deudor puede obtener un aplazamiento del deber de solicitar la declaración de concurso (art. 5), evitar que durante un determinado plazo se provean solicitudes de declaración de concurso necesario (art. 15.3) y, sobre todo, conseguir que se ordene la paralización de determinadas ejecuciones judiciales, singulares o de garantías reales. Desde el punto de vista de los legitimados, la comunicación de negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso puede producirse: a instancia del deudor, cuando se hubieran iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de

- 123 -

refinanciación ordinario de carácter colectivo o un acuerdo de refinanciación homologado (art. 71 bis y disk. Ad. 4° LC); o bien a instancia del registrador mercantil o del notario al que se hubiera solicitado la designación de mediador concursal, cuando se solicite un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 232.3). La diferencia entre una y otra instancia se encuentra en que mientras el deudor está facultado para realizar la comunicación de negociaciones al juzgado, sobre el registrador mercantil o el notario recae un deber legal. El contenido de la comunicación está limitado en la normativa a las negociaciones dirigidas a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo, un acuerdo de refinanciación homologado, o bien obtener las adhesiones necesarias para presentar una propuesta anticipada de convenio. Quedarían, por tanto, fuera del ámbito de protección desplegado por la comunicación de negociaciones los acuerdos de refinanciación ordinarios no colectivos o singulares (art. 71 bis 2 LC). En cuanto al plazo para el ejercicio de la comunicación de negociación es de dos meses siguientes al momento en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 LC). De este modo, formulada la comunicación en cualquier momento antes del vencimiento de ese plazo, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario (art. 5 bis 2 LC). Si bien, la norma no resulta clara en este punto; la literalidad del precepto permite entender que la comunicación de negociaciones no solo puede realizarse en cualquier momento dentro del plazo legal de dos meses, sino antes de ese momento, esto es, aún fuera de ese plazo y, por tanto, aunque el deudor no se encuentre siquiera en situación de insolvencia inminente, es decir, fuera solvente. Y no resulta descabellado plantearse que un deudor solvente pueda acudir a la comunicación de negociaciones si tenemos en cuenta que puede pedir el carácter reservado de la comunicación y, además, de liberarse del deber de solicitar el concurso y, por tanto, de las consecuencias que en el ámbito de la calificación origina el incumplimiento de ese deber (art, 165.1° LC), e impedir la provisión de solicitudes de concurso necesario, puede obtener la paralización de determinadas ejecuciones (art. 5 bis 3 y 4). Ahora bien, de mantenerse esta interpretación, no queda clara la eficacia de la limitación que impide al mismo deudor formular otra comunicación en el plazo de un año (art. 5 bis 6). La disposición legal establece que el secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada, pero no aclara si es el propio secretario judicial el que debe dictar la resolución y tampoco precisa el alcance de la misma. Si tenemos en cuenta que la trascendencia de los efectos ligados a la comunicación –paralización de determinadas ejecuciones- y el carácter limitados del contenido de la comunicación a la negociación de ciertos acuerdos, excluyéndose otros, parece que el deudor debería acreditar que se encuentra negociando un acuerdo de los expresamente previstos y que tales extremos deberían sen controlados por el juzgado. La norma prevé también que el deudor pueda solicitar el carácter reservados de la comunicación y evitar la publicidad prevista, levantando la reserva en cualquier momento. Si se toman en consideración los efectos atribuidos a la comunicación resulta lógico que sea objeto de publicidad específica, ya que pueden traer consecuencias inmediatas para los acreedores que éstos deberían conocer. 2. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES La regulación permite distinguir dos tipos de efectos que se generan desde la comunicación: de un lado, el aplazamiento del deber de solicitar la declaración de concurso voluntario y la inadminisión de solicitudes de concurso necesario y, de otro, la posibilidad de paralización de ejecuciones. 1. Formulada la comunicación en el plazo legal no será exigible al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. Ahora bien, transcurridos tres meses desde la

- 124 -

comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado el acuerdo de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos o logrado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del me4s hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia. Por tanto, el deudor podrá lograr un aplazamiento de hasta cuatro meses del deber de solicitar la declaración de concurso. Con respecto al concurso necesario, se establece que una vez realizada la comunicación de negociaciones y mientras no transcurra ese plazo de tres meses, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados, distintos del deudor o del mediador concursal. De este modo, con el fin de permitir la negociación, la comunicación protege al deudor durante ese periodo temporal de que cualquier legitimados pueda solicitar del juez la declaración de concurso. 2. Los efectos relativos a la paralización o suspensión de determinadas ejecuciones que se dirijan contra el deudor, se producirán desde el momento en que se presente en el juzgado competente para la declaración de concurso la comunicación de que se han iniciado las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo o un acuerdo de refinanciación homologado, un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Esta paralización se extenderá hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo, se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso. Las dificultades en la regulación se encuentran a la hora de establecer el alcance de la medida. Pueden distinguirse tres grupos de ejecuciones afectadas: En primer lugar, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Quedan suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación, limitación que se levantará una vez transcurrido el término de aplazamiento del deber de solicitar el concurso voluntario (art. 5 bis 5 LC). En segundo lugar, las ejecuciones singulares provisionales por acreedores de pasivos financieros –acreedores titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera, si bien se excluyen de tal concepto los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público-, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al cincuenta y uno por ciento de pasivos financieros ha apoya expresamente el inicio de las negociaciones. En tercer lugar, las ejecuciones de garantía reales. Las previsiones de suspensión y paralización de ejecuciones judiciales de bienes necesarios y de ejecuciones singulares promovidas por acreedores financieros no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía, sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos legales a los que se extiende la eficacia suspensiva sobre las ejecuciones judiciales de bienes necesarios. Se plantean algunos interrogantes: se desconoce el juez competente para decretar la paralización o suspensión o para determinar el carácter necesario de los bienes dado que no existe un juez del concurso; tampoco se sabe con certeza si en el caso de las ejecuciones singulares promovidas por acreedores financieros y, sobre todo, en el supuesto de las ejecuciones de garantías reales, para que se produzca el efecto suspensivo es preciso que la ejecución afecte a bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

- 125 -

III. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS 1. LOS PRESUPUESTOS DEL ACUERDO La Ley 1|4/2013 regula un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios. Este instrumento de negociación denominado “acuerdo extrajudicial de pagos” se sustancia ante el registrador mercantil o el notario, es impulsado por el mediador concursal, y se encamina a la aprobación de un plan de pagos, cuyo fracaso conduce al concurso consecutivo. En relación con el presupuesto subjetivo de aplicación del expediente, llama la atención el hecho de que, en tanto el concurso de acreedores procede respecto de cualquier deudor, el acuerdo extrajudicial de pagos se dirige a los empresarios personas físicas y cualesquiera personas jurídicas, por tanto no se utiliza para los particulares. En el supuesto del empresario persona física, la regulación abarca no solo aquellos sujetos que tuvieran la condición de empresarios conforme a la legislación mercantil, sino también los que ejerzan actividades profesionales, o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. En el caso de las personas jurídicas, podrán acogerse al acuerdo extrajudicial tanto las sociedades civiles como las mercantiles y tanto las de tipo personalista como las capitalistas. Por lo que respecta al presupuesto objetivo, la normativa exige que el empresario persona natural se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente y justifique, por medio de balance, que su pasivo no supera los cinco millones de euros. Para las personas jurídicas se requiere que se encuentren en estado de insolvencia que, en caso de ser declaradas en concurso, éste no revistiera especial complejidad, que dispongan de liquidez suficiente para satisfacer los gastos propios del acuerdo, y que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan logar con posibilidades de éxito el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 236.1 LC) La regulación delimita, también, desde un punto de vista negativo, los sujetos que no podrán formular la solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 231.3 y 4 LC), las condiciones en las que no será posible iniciar el acuerdo extrajudicial de pagos y los acreedores que no se verán afectados por el acuerdo (art. 231.5). 2. LA TRAMITACIÓN Y EL CONTENIDO DEL ACUERDO Se inicia con la solicitud del deudor de nombramiento de un mediador concursal dirigida al registrador mercantil de su domicilio, si se trata de un empresario o entidad inscribible, o al notario de su domicilio, si es una entidad no inscribible. En la solicitud, el deudor debe hacer constar: el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de que sea titular, los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. El nombramiento del mediador concursal ha de recaer en la persona natural o jurídica de la de forma secuencial corresponde de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del “BOE”. Esta lista será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. El mediador concursal debe estar necesariamente inscrito en el Registro de Mediadores y habrá de reunir las condiciones de mediador con arreglo a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Una vez que el mediar concursal propuesta acepte el cargo, el Registrador mercantil o el Notario al que se hubiere solicitado la designación, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso. El plazo que se otorga

- 126 -

al mediador, desde su aceptación, para comprobar la existencia y la cuantía de los créditos y para convocar al deudor y los acreedores a una reunión es de diez días naturales.

Por lo que respecta al deudor, podrá continuar con su actividad, pero desde la presentación de la solicitud se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno. Por otro lado, no podrá ser declarado en concurso, en tanto no concurran las causas del art. 5 bis. En cuanto a los acreedores, desde la publicación de la apertura del expediente, aquéllos que puedan verse afectados por el acuerdo deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común. Asimismo, no podrán iniciarse no continuarse ejecuciones sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial y hasta un plazo máximo de tres meses, si bien, se exceptúan de esta regla los acreedores con garantía real, los cuales podrán iniciar o continuar la ejecución de la garantía, en cuyo caso no participarán en el acuerdo extrajudicial. El mediador concursal, tan pronto como sea posible y en cualquier caso con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, deberá remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, un plan de pagos de los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. En el plan de pagos, la espera no podrá superar los tres años y la quita no podrá superar el veinticinco por ciento del importe de los créditos. Además, el plan de pagos que deberá acompañarse de un plan de viabilidad y de un plan de continuación de la actividad, contendrá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones y de negociación de las condiciones de los préstamos que podrá consistir en la cesión de bienes a los acreedores en pago de las deudas, así como una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de Derecho público. En su caso, incluirá también la fijación de una cantidad en concepto de alimentos del deudor y su familia (art. 236 LC). Cuando el plan de pagos propuesto sea aceptado por los acreedores (art. 238 LC) se elevará a escritura pública y se producirá el cierre del expediente, sin perjuicio de que se permita su impugnación, aunque por motivos tasados (art. 239 LC). 3. LOS EFECTOS DEL ACUERDO Los acreedores no afectados por el acuerdo no podrán iniciar o continuar las ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente. Asimismo, el deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado. Los créditos quedarán aplazados y remitidos conforme al acuerdo y, en caso de cesión de bienes a los acreedores, los créditos se considerarán extinguidos en todo o en parte, según lo acordado. No obstante, los acreedores conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor. El mediador concursal deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y si el plan de pagos fuera íntegramente cumplido, lo hará constar en acta notarial que se publicará en el BOE y el Registro Público Concursal. En otro caso, cuando el acuerdo fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia. 4. EL CONCURSO CONSECUTIVO Se llama concurso consecutivo a aquél que resulta del fracaso de un previo expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. El concurso consecutivo se declara a solicitud del mediador concursal, de deudor o de los acreedores ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo

- 127 -

extrajudicial de pagos, por incumplimiento del plan de pagos acordado o por la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.

La regulación contempla distintos supuestos en los que se impone al mediador concursal la obligación de solicitar la declaración del concurso de acreedores: 1. Cuando dentro del plazo de diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, aquellos que representen al menos la mayoría del pasivo que necesariamente pudiera verse afectados por el acuerdo, excluidos los créditos con garantía real cuyos titulares no hubiesen comunicado su voluntad de intervenir en el mismo, o cualquier acreedor de Derecho público, decidieran no continuar las negociaciones; 2. Cuando el plan de pagos no fuera aceptado y el deudor continuara incurso en insolvencia; 3. Cuando el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido.

Fuera de estos supuestos, el deudor vendrá obligado a solicitar la declaración de

concurso si transcurridos tres meses desde la comunicación de negociaciones al juzgado no hubiera alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en esta de insolvencia (art. 5 bis 5 LC).

La anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado podrá determinar la declaración de un

concurso consecutivo a instancia del deudor, los acreedores o el mediador concursal. El concurso consecutivo presenta una serie de especialidades, si bien no estamos ante

una modalidad sui generis (art. 242 LC): - Salvo que nos encontremos ante un supuesto de masa activa insuficiente para

satisfacer los créditos contra la masa –en este caso sería de aplicación lo previsto en el art. 176 bis LC-, en el concurso consecutivo se abrirá necesaria y simultáneamente la fase de liquidación, y el juez ordenará, también de oficio, la formación de la sección de calificación del concurso (art. 167 LC), lo que constituye un importante desincentivo para que los deudores acudan a la alternativa del acuerdo extrajudicial.

- En relación con los órganos, el juez, salvo justa causa, designará como administrador

concursal al mediador concursal, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de acuerdo extrajudicial, a menos que, atendidas circunstancias excepcionales, el juez acuerdo otra cosa.

- Por lo que respecta al ámbito de la formación de la masa pasiva y la calificación de los

créditos, serán créditos contra la masa los créditos por gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, habiéndose generado durante la tramitación del expediente, tengan la consideración de créditos contra la masa conforme al art. 84 de la Ley Concursal.

- Se calificarán como subordinados los créditos de que fueran titulares aquellos

acreedores que hubieran recibido la convocatoria pero no asistieran a la reunión y no hubiesen manifestado su aprobación u oposición al acuerdo dentro de los días naturales anteriores, con excepción de los que disfruten de garantía real.

- Los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial no necesitarán

solicitar el reconocimiento de sus créditos en el concurso. - En materia de reintegración, el plazo de dos años para la determinación de los actos

sujetos a rescisión se computará desde la fecha de la solicitud del deudor al Registrador mercantil o Notario de un mediador concursal.

- En cuanto a los efectos de la conclusión del concurso, cuando el concurso de un

deudor empresario persona natural se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, a excepción de las de Derecho

- 128 -

público, y siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados. IV. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN El Real Decreto-ley 4/2014 modifica la Ley Concursal con el fin de facilitar los acuerdos preconcursales y de refinanciación que eviten el concurso de acreedores, superando las rigidices que en estos aspectos presentaba la normativa; así, a través de esta media extraordinaria y urgente, el gobierno consideró oportuno abordar la reestructuración viable de la deuda empresarial. De esta manera, los acuerdos preconcursales de refinanciación y reestructuración ya no se conciben como una alternativa al concurso de acreedores, sino como un medio para escapar del procedimiento concursal. No se trata tanto de que el deudor reaccione antes de que su situación se agrave y deba acudir al concurso, cuanto de que pueda lograr una solución a la insolvencia fuera del concurso y de las garantías que éste proporciona, en especial a los acreedores. 1. LAS CATEGORÍAS DE ACUERDOS La refinanciación y reestructuración empresarial puede alcanzarse atendiendo a diferentes criterios: la naturaleza del acuerdo (judicial o extrajudicial), el contenido del acuerdo (remisión y/o aplazamiento, de capitalización de créditos, de modificación estructural o cuyo contenido resulta de la combinación de estas posibilidades), el alcance subjetivo del acuerdo (acuerdos suscritos por un acreedor o por varios acreedores, o acuerdos restringidos a una categoría o a determinadas categorías de acreedores), o en base a la eficacia del acuerdo (acuerdos con eficacia limitada extraconcursal –rescindibles- y acuerdos cuya eficacia se extiende a un futuro concurso de acreedores –irrescindibles o con rescindibilidad limitada-). Así, podrán existir acuerdos preconcursales de refinanciación y/o de reestructuración ordinarios colectivos o no colectivos restringidos al acreedor o acreedores firmantes del acuerdo; y acuerdos preconcursales de refinanciación y/o reestructuraciónh homologados judicialmente cuyos efectos se extenderían a determinadas categorías de acreedores disidentes. 2. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN ORDINARIOS A. Los acuerdos de refinanciación colectivos Estos acuerdos deben tener un contenido mínimo y reunir una serie de requisitos previstos en la norma (art. 71 bis 1 LC). En cuanto al contenido: deben incluir, al menos, una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de sus obligaciones que responsa a un plan de viabilidad, el cual debe permitir la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto o medio plazo. Respecto a los requisitos: en primer lugar, el acuerdo habrá de ser suscritos por acreedores cuyos créditos representen al menos los tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación (referidos a una pluralidad de acreedores). En segundo lugar, se requiere certificación del auditor de cuentas del deudor en relación al porcentaje del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. Y en tercer lugar, el acuerdo habrá de formalizarse en documento público. La mayor novedad se encuentra en que se sustituye el informe del experto independiente por la certificación del auditor de cuentas, que sólo deberá verificar la suficiencia del pasivo adherido al acuerdo. No obstante, la norma no prescinde absolutamente del informe de experto, ya que permite que tanto el deudor como los acreedores puedan solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a

- 129 -

condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo y las demás menciones que, en su caso, establezca la normativa (art. 71 bis 4 LC). B. Los acuerdos de refinanciación no colectivos La disposición legal ni siquiera habla de acuerdos, sino de actos que, ya sea de forma individual o conjuntamente con otros que se hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación, cumplan determinadas condiciones: a) que incremente la previa proporción de activo sobre pasivo; b) que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente; c) que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo; d) que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda de más de un tercio al aplicable a la deuda previa; e) y que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes. Frente a los acuerdos colectivos, estos acuerdos y actos no colectivos o singulares se caracterizan por un lado, porque su contenido no viene delimitado por la norma y podrían incluir cualquier tipo de acuerdo de refinanciación o reestructuración, y por otro, porque no reúnen los requisitos relativos al porcentaje mínimo para la suscripción del acuerdo –los tres quintos del pasivo- y el certificado del auditor de cuentas. No obstante, se beneficiarían de la protección frente a la rescisión concursal si cumplen todas las condiciones enumeradas. Con arreglo a esas condiciones, la especialidad de estos acuerdos y actos realizados en su ejecución residen en la posibilidad de que intervenga un solo acreedor y no varios. De ahí que, prescindiendo del porcentaje de pasivo para la aprobación del acuerdo, la norma los someta a lo que algunos han considerado un “test de perjuicio”, que se funda en el cumplimiento y justificación de determinadas condiciones económicas que deberán concurrir en el momento de la suscripción del documento público en el que se recoja el acuerdo. Así, cualquiera que sea el contenido del acuerdo, si cumple todas esas condiciones no se consideraría perjudicial y podría verse protegido frente a la rescisoria de un concurso posterior. Por otra parte, y como ocurría en los acuerdos colectivos, parece que el deudor y los acreedores podrían solicitar, en todo caso, el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre las condiciones exigidas por la norma. 3. LA IRRESCINDIBILIDAD O RESCINDIBILIDAD LIMITADA DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN ORDINARIOS Los acuerdos ordinarios, ya sean colectivos o no colectivos, siempre que reúnan el contenido, los requisitos y las condiciones previstas en la norma únicamente serán susceptibles de impugnación de conformidad con lo prevista en el apartado 2 del artículo 72 de la Ley Concursal. Contra los acuerdos de refinanciación ordinarios pueden ejercerse tanto la acción rescisoria concursal cuanto las demás acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (art. 71.6 LC), si bien, la acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas por la norma para estos acuerdos, y corresponderá a quien ejercite la acción probar tal incumplimiento. En este sentido, solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de esas acciones, tanto de la rescisoria de alcance limitado como de las demás acciones de impugnación, estableciéndose expresamente que no será de aplicación en este supuesto legitimación subsidiaria de los acreedores (art. 72.1 LC).

- 130 -

La rescisión concursal de los acuerdos ordinarios se ve limitada al cumplimiento de las condiciones que la regulación les exige. Ahora bien, no está claro si el incumplimiento de los requisitos y condiciones legales previstas para los acuerdos de refinanciación ordinarios determinaría automáticamente la rescisión, sin necesidad de probar el perjuicio, o si la administración concursal debería destruir primero el blindaje, probando el incumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos por la norma para los acuerdos ordinarios tanto colectivos como no colectivos y, posteriormente, debería probar la existencia del perjuicio para la masa activa, apoyándose o no en las presunciones legales (arts. 71.1 a 4). Por otro lado, debe indicarse que la protección no alcanza solo al propio acuerdo sino también a los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren celebrado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos. 4. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADOS A. Los requisitos para la homologación judicial del acuerdo de refinanciación El Real Decreto-ley 4/2014 modifica la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal y establece que podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que, habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción el contenido y dos de los requisitos previstos para los acuerdos de refinanciación ordinarios de carácter colectivo. Por tanto parece que los acuerdos de refinanciación ordinarios no colectivos, cuyo contenido no viene delimitado por la norma, no podrán ser objeto de homologación judicial. Así, sólo podrán homologarse los acuerdos ordinarios cuando en ellos se proceda al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, siempre que responda a un plan de viabilidad, el cual debe permitir la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto o medio plazo y, además, el acuerdo cumpla tres requisitos: Un requisito de pasivo: que sea suscrito por acreedores que representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros del deudor. A estos efectos, tendrán la consideración de acreedores de pasivo financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén sometidos a supervisión financiera, y quedan excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de Derecho público. No obstante, en determinados supuestos, para la extensión de los efectos del acuerdo a ciertos acreedores financieros se exige la concurrencia de “mayorías cualificadas”. Así, en caso de préstamos sindicados y en el supuesto de que existan acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo o que hayan demostrado su disconformidad al mismo. Diferenciándose, a su ve, según que los acreedores disidentes o disconforme gocen o no de garantía real. Estamos ante una categoría única que tiene distintas manifestaciones en atención a las circunstancias concurrentes. A efectos del cómputo de las mayorías indicadas no se tendrán en cuenta los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica (art. 93.2 LC), si bien, podrán quedad afectados por la homologación. En todo caso, podrán adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de Derecho público, aunque estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías previstas por la norma.

- 131 -

Un requisito de verificación: la certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. Caso de que la sociedad no tuviera auditor, lo será el nombrado al efecto por el Registrador mercantil del domicilio del deudor, y en el supuesto de grupo de sociedades, el de la sociedad dominante del grupo. La concurrencia de este requisito no impedirá que el deudor o los acreedores puedan solicitar el nombramiento de un experto independiente para que emita informe, conforme a lo previsto para los acuerdos ordinarios. Un requisito de forma: la formalización del acuerdo en escritura pública, a la que deberán unirse todos los documentos que justifiquen el contenido del acuerdo y el cumplimiento de los requisitos legales. B. La homologación judicial de acuerdo de refinanciación La competencia para conocer de la homologación corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración de concurso de acreedores. La solicitud de homologación deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado, de la certificación del auditor de cuentas y de las demás certificaciones, tasaciones o informes previstos en la normativa. El deudor deberá tomar en consideración que solicitada una homologación no podrá pedir otra en el plazo de un año. El juez deberá examinar la solicitud de homologación, aunque se desconoce el alcance de este examen, ya que la disposición legal parece establecer el carácter automático de la admisión a trámite de la solicitud, a pesar de que la providencia de admisión de une el efecto de paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. No obstante si tenemos en cuenta que este efecto se originó con la comunicación de negociaciones al juzgado, parece que lo que el juez declarará es que se mantenga el efecto de paralización o suspensión de ejecuciones (art. 71 bis 4 LC). Si bien, en la comunicación de negociaciones se distinguía entre las ejecuciones judiciales de bienes necesarios, las ejecuciones singulares promovidas por acreedores de pasivo financieros y las ejecuciones de garantías reales, al ocuparse de la admisión a trámite la norma solo hace referencia de las ejecuciones singulares. En todo caso, el secretario judicial ordenará la publicación de la providencia en el Registro Público Concursal. El juez otorgará la homologación cuando compruebe que el acuerdo reúne los requisitos de pasivo, de verificación y de forma previstos. La resolución, que se adoptará por el trámite de urgencia en el breve plazo de quince días y que deberá revestir la forma de sentencia se publicará mediante anuncio en el Registro Público Concursal y en el BOE. La posibilidad de impugnar la homologación judicial del acuerdo se prevé por la norma con sujeción a una serie de requisitos: 1. Desde el punto de vista temporal, habrá de producirse dentro de los quince días siguientes a la publicación del extracto de la sentencia que acuerde la homologación. Ahora bien, como la publicidad es doble, registral y extraregistral podrían generarse problemas ala hora de determinar el “dies a quo” para el cómputo del plazo. 2. Desde el punto de vista de la legitimación, sólo estarán legitimados para impugnarla los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que se hubiesen mostrado disconformes con el mismo. 3. Desde el punt6o de vista del contenido, los motivos de impugnación habrán de limitarse exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos por la norma y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido. El deudor y los acreedores que suscriban el acuerdo siempre deberán atender a que no suponga un sacrificio desproporcionado para los acreedores disidentes. Llama la atención el hecho de que se prevea la tramitación de las impugnaciones de forma conjunta y por la vía del incidente concursal, cuando no hay concurso. Y aunque la sentencia de homologación hubiera

- 132 -

sido objeto de impugnación, los efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación se producen en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente al de la publicación de la sentencia en el BOE. C. Los efectos de la homologación judicial del acuerdo de refinanciación Los efectos de la homologación judicial del acuerdo son dos: el blindaje frente a la rescisoria concursal y la posibilidad de extender el acuerdo a los acreedores que no lo firmaron. La norma establece por primera vez que no podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. El blindaje que proporciona la homologación judicial del acuerdo frente a la rescisoria concursal es absoluto, si bien, y al igual que ocurría con los acuerdos ordinarios, podrán ejercerse las demás acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforma a derecho (art. 71.6 LC). Para el ejercicio de esas otras acciones de impugnación sólo estará legitimada la administración concursal, sin que sea de aplicación la legitimación subsidiaria de los acreedores. La nueva ley de 2014 permite, con la homologación judicial, efectos del acuerdo mucho más amplios, en este aspecto, los efectos del acuerdo no sólo se extienden a las entidades financieras que lo hubiesen suscrito sino también a las entidades financieras acreedores no participantes o disidentes que gocen de garantía real. En este sentido la norma distingue entre, Los acreedores disidentes o disconformes cuyos créditos no gocen de garantía real o, cuando gocen de garantía real, por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía: a los que se extenderá tal efectos de espera con plano no superior a cinco años y la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo cuando el acuerdo hubiera sido suscrito, al menos, por el sesenta por ciento del pasivo financiero, también se les extenderá las esperas de cinco a diez años y las quitas sin límite, así como la conversión de la deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en préstamos participativos o la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda. Los acreedores disidentes o disconformes que gocen de garantía real, por la parte de sus créditos que no exceda del valor de la garantía: a los que se extenderá el efecto de espera con un plazo no superior a cinco años y la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo si el acuerdo hubiera sido suscrito por otros acreedores con garantía real que representen el sesenta y cinco por ciento del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las otorgadas. Si ese porcentaje fuera del ochenta por ciento se les extenderán las esperas de cinco a diez años y las quitas sin límite, así como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en préstamos participativos o la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda. No obstante las reglas anteriores, aquellos acreedores de pasivos financieros disidentes o disconformes que resulten afectados por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a los fiadores y avalistas de éste, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo ni los efectos de la homologación. En cuanto a los acreedores financieros que hubieran suscrito el acuerdo, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas del deudor dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica. Parece que con la posibilidad de extender los efectos de espera a los acreedores que gocen de garantía real, no se ha considerado necesario un pronunciamiento expreso en relación con la paralización o suspensión de ejecuciones con posterioridad a la homologación del acuerdo, si bien el efecto suspensivo y paralizados de las ejecuciones singulares solo se extendía hasta que el juez acuerde la homologación. De este modo, con posterioridad a la

- 133 -

homologación, la paralización y suspensión de ejecuciones irá ligada a la extensión de los efectos de espera en atención a los acreedores específicos que suscriban el acuerdo. Ahora bien, sí que se establece que en ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, el juez pueda decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación. Por último, debe señalarse que en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el juez que lo hubiera homologado, la declaración de incumplimiento. Esta solicitud, que se tramitará por un procedimiento equivalente al incidente concursal, se remitirá al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar ejecuciones singulares. La norma establece reglas especiales para la ejecución de las garantías reales, solo aplicables cuando en el acuerdo no se hubiese previsto que en caso de incumplimiento tendrá lugar su resolución. ------------------------------------------------