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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA EXECUÇÃO • TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO • PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS POR TÍTULO JUDICIAL • PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL • PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS ESPECIAIS • DEFESA NA EXECUÇÃO

DIREITO

PROFESSORES ALUNOS PROFISSIONAIS

INDICADO PARA OS CURSOS:

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ISBN 978-85-8425-540-5

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CIVILPROCESSO

Processo de Execução

CURSO DE

2554057885849

ISBN 9788584255405

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CIVILPROCESSO

Processo de ExecuçãoCURS

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JÔNATAS LUIZ MOREIRA DE PAULA

CIVILPROCESSO

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editora

Processo de Execução

Copyright © 2017, D’ Plácido Editora.Copyright © 2017, Jônatas Luiz Moreira de Paula.

Editor ChefePlácido Arraes

Produtor EditorialTales Leon de Marco

Capa e Projeto GráficoBárbara Rodrigues da Silva

DiagramaçãoBárbara Rodrigues da Silva

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia da D`Plácido Editora.

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

PAULA, Jônatas Luiz Moreira deCurso de Processo Civil - Processo de Execução -- Belo Horizonte: Editora

D’Plácido, 2017.

BibliografiaISBN: 978-85-8425-540-5

1. Direito Civil. 2. Direito. 3. Curso I. Título.

CDU347 CDD 342.1

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843 , SavassiBelo Horizonte - MGTel.: 3261 2801CEP 30140-007

editora

À Rose, Jotinha e Flavinho, com todo amor.Cambé, novembro de 2016.

SUMÁRIO

CAPÍTULO 1ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA EXECUÇÃO 131.1. Direito Romano 151.2. Direito Germânico 211.3. Direito Comum 221.4. Direito Luso 251.5. Direito Brasileiro 26

CAPÍTULO 2TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO 352.1. Título Executivo 37

2.1.1. Noção 372.1.2. Classificação e espécies do título executivo 37

2.1.2.1. Classificação 372.1.2.2. Espécies 38

2.1.3. Natureza jurídica do título executivo 402.1.4. Requisitos do título executivo 42

2.1.4.1. Certeza 422.1.4.2. Exigibilidade 432.1.4.3. Liquidez 45

2.2. Legitimidade para a execução 462.2.1. Legitimidade ativa 462.2.2. Legitimidade passiva 472.2.3. Responsabilidade patrimonial 492.2.4. Fraude à execução 51

2.3. Competência 55

2.3.1. Execução por título judicial 55

2.3.2. Execução por título extrajudicial 57

2.4. Autonomia do Processo de Execução e o sincretismo processual 58

2.4.1. Da visão acerca da autonomia do Processo de Execução antes das reformas do CPC em 1994-2006 58

2.4.2. Da efetivação da sentença/acórdão após a reforma: a necessidade de haver uma revisão doutrinária 63

2.4.3. Do sincretismo no Novo CPC 65

CAPÍTULO 3PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS POR TÍTULO JUDICIAL 673.1. Liquidação de sentença 69

3.1.1. Noção 69

3.1.2. Estrutura procedimental 70

3.1.2.1. Liquidação por cálculo aritmético 71

3.1.2.2. Liquidação por arbitramento 72

3.1.2.3. Liquidação pelo procedimento comum 73

3.2. Efetivação da obrigação/prestação de fazer e não fazer 75

3.2.1. Introdução 75

3.2.2. O ius edictio e a busca pela tutela específica 76

3.2.2.1. Conceito de tutela específica 77

3.2.2.2. Técnica mandamental contida na tutela específica – o uso da coerção indireta 80

3.2.2.3. Executividade da técnica mandamental 82

3.2.2.4. Técnica inibitória contida na tutela específica 83

3.3.2.5. Conversão da obrigação/prestação de fazer ou não fazer em perdas e danos 84

3.3. Procedimento executivo 84

3.3.1. Procedimento executivo da obrigação/prestação de fazer 84

3.3.2. Procedimento executivo da obrigação/prestação de não fazer 86

3.3.3. Procedimento executivo da obrigação de entregar coisa 88

3.3.4. Procedimento executivo da obrigação de pagar quantia determinada 91

CAPÍTULO 4PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL 954.1. Regras gerais 97

4.1.1. Requisitos da petição inicial 974.1.2. Ajuizamento da execução e exame de admissibilidade 99

4.2. Procedimento executivo para obrigação/prestação de fazer 1004.3. Procedimento executivo da obrigação/prestação de não fazer 1024.4. Procedimento executivo para obrigação de entregar coisa certa ou incerta 1044.5. Procedimento executivo para pagar quantia determinada 106

4.5.1. Introdução 1064.5.2. Fase postulatória 1074.5.3. Fase da constrição 109

4.5.3.1. Ordem de preferência de penhora e bens impenhoráveis 1114.5.3.2. Das modalidades de penhora 1184.5.3.3. Das providências na penhora 1354.5.3.4. Da substituição do bem penhorado 1394.5.3.5. Da segunda penhora 1414.5.3.6. Da redução ou ampliação da penhora 141

4.5.4. Fase da avaliação 1424.5.4.1. Introdução 1424.5.4.2. Regras gerais 1434.5.4.3. Impugnação e nova avaliação 1454.5.4.4. Efeitos da avaliação 145

4.5.5. Fase da expropriação 1464.5.5.1. Introdução 1464.5.5.2. Adjudicação 1464.5.5.3. Alienação particular 1514.5.5.4. Alienação por leilão judicial 152

4.5.6. Fase do pagamento 1674.5.6.1. Pagamento decorrente da adjudicação 1684.5.6.2. Pagamento decorrente de percentual de faturamento de empresa

ou de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel 1684.5.6.3. Pagamento decorrente da alienação 1694.5.6.4. Incidente de concurso de credores 170

4.5.7. Suspensão e extinção da execução 1824.5.7.1. Suspensão da execução 182

4.5.7.2. Extinção da execução 184

CAPÍTULO 5PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS ESPECIAIS 1875.1. Introdução 1895.2. Execução de obrigação alimentar 189

5.2.1. Noção 1895.2.2. Execução de alimentos que visa prisão civil do devedor 192

5.2.2.1. Introdução 1925.2.2.2. A executividade dos alimentos provisórios 1925.2.2.3. Procedimento 1935.2.2.4. Prisão civil do devedor 196

5.2.3. Execução de alimentos pela via patrimonial 1975.2.4. Execução de alimentos por desconto em folha 1985.2.5. Da constituição de capital de renda para a execução de

indenização por ato ilícito 1995.3. Execução contra a Fazenda Pública 200

5.3.1. Introdução 2005.3.2. Disposição constitucional 2025.3.3. Princípios aplicáveis ao precatório 2055.3.4. Procedimento 208

5.3.4.1. Da inadmissibilidade de execução provisória 2085.3.4.2. Instauração da execução e efetivação do crédito 210

5.4. Execução fiscal 2135.4.2. Título executivo 2175.4.3. Procedimento 218

5.4.3.1. Fase postulatória 2185.4.3.2. Fase da constrição 2225.4.3.3. Fase da avaliação 2265.4.3.4. Fase da expropriação 2275.4.3.5. Fase do pagamento 232

5.5. Execução nos Juizados Especiais 2335.5.1. Introdução 2335.5.2. Juizados Especiais da Justiça Estadual 234

5.5.2.1. Regras gerais 2345.5.2.2. Execução de sentença 238

5.5.2.3. Execução por título extrajudicial 2425.5.3. Juizados Especiais da Justiça Federal 2465.5.4. Juizados Especiais da Fazenda Pública da Justiça Estadual 251

CAPÍTULO 6DEFESA NA EXECUÇÃO 2576.1. Introdução 259

6.2. Impugnação ao cumprimento de sentença 259

6.2.1. Introdução 259

6.2.2. Procedimento 260

6.2.2.1. Forma e prazo para argüição 260

6.2.2.2. Matérias que podem compor a impugnação 261

6.2.2.3. Intimação do exeqüente e desenvolvimento dos atos procedimentais 272

6.2.2.4. Decisão, seus efeitos e recurso cabível 275

6.2.3. Da Impugnação ao cumprimento de sentença em procedimentos executivos especiais 275

6.2.3.1. Impugnação na execução patrimonial de alimentos 275

6.2.3.2. Impugnação na execução contra a Fazenda Pública 277

6.3. Embargos à execução 281

6.3.1. Histórico dos embargos à execução. 281

6.3.2. Natureza jurídica dos embargos à execução. 287

6.3.3. Procedimento 292

6.3.3.1. Prazo e forma de ajuizamento 292

6.3.3.2. Matérias a serem argüidas 294

6.3.3.3. Ordem de colocação das matérias e a tutela jurisdicional nos embargos à execução 305

6.3.3.4. Juízo de admissibilidade, intimação do exeqüente e desenvolvimento dos atos procedimentais 306

6.3.3.5. Decisão, seus efeitos e recurso cabível 309

6.3.4. Dos Embargos à execução em procedimentos executivos especiais 310

6.3.4.1. Embargos à execução no processo de execução patrimonial de alimentos 310

6.3.4.2. Embargos à execução no processo de execução contra a Fazenda Pública 311

6.3.4.3. Embargos à execução no processo de execução fiscal 313

6.4. Outras oportunidades 3156.4.1. Justificação na execução pessoal de obrigação alimentar 3156.4.2. Objeção de pré-executividade 3176.4.3. Impugnações ao longo do processo executivo 3196.4.4. Ação para invalidar a alienação do bem penhorado 3216.4.5. Embargos à execução nos Juizados Especiais. 323

BIBLIOGRAFIA 327

CA

PÍTU

LO 1

DIREITO ROMANO • DIREITO GERMÂNICO • DIREITO COMUM • DIREITO LUSO • DIREITO BRASILEIRO

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA EXECUÇÃO

15

1.1. DIREITO ROMANO

Ciente de que a ciência jurídica ocidental tem pelo direito romano o início de seu desenvolvimento, cumpre examinar a figura da execução nas três fases do processo civil romano.

No período das legis actiones não se conhecia o título executivo que não fosse a sentença – aliás, o título executivo extrajudicial é de origem medieval, graças ao direito germânico. A estrutura processual dada pelo ordo iudiciorum privatorum se fundava na figura contratual da litiscontestatio, que determinava duas fases do processo: a fase in iure, que corria perante o pretor e consistia na postulação do autor, na citação do réu para comparecer na audiência onde poderia confessar (confessio) ou negar (infitatio) do direito reclamado pelo autor, e, nesta última hipótese, na celebração da litiscontestatio; depois se iniciava a fase in iudicio, que consistia em produção de provas e posterior proferimento da sentença pelo arbiter ou pelo iudex. Com o proferimento da sentença, automati-camente já se criava coisa julgada, pois não havia a previsão de recursos (que somente viria no período da cognitio extraordinaria).

Após, gerava ao autor, vitorioso na demanda, o manejo da legis actio per manus iniectionem. Essa ação, tipicamente executiva, tinha por pres-suposto o inadimplemento da obrigação originada na sentença ou na confissão. Isso significava que esta ação se fundava no crédito do fiador (sponsio) contra o devedor principal que não restituiu, nos seis meses seguintes, a quantia cobrada. A sua execução incidia sobre o duplum do que pagou ao credor e se efetuava através da actio depensi. A per manus iniectionem também se fundava no crédito do fiador (sponsor) contra o credor que, tendo vários fiadores, lhe exigiu mais do que lhe correspon-dia; as multas impostas pelos danos causados em res públicas ou sagradas que podiam ser reclamadas por actio popular; e os créditos nascidos de nexum e de legado per damnationem que obrigava o herdeiro a entregar uma coisa a determinada coisa1.

Com a legis actio per manus iniectionem, o devedor era citado para em 30 (trinta) dias cumprir com a obrigação da qual confessou ou foi condenado. Poderia o devedor ou um terceiro (vindex) opor-se à execução, e caso não houvesse essa oposição e nem o adimplemento da obrigação, o credor poderia efetivar nova in vocatio, onde se instaurava o processo da manus iniectio, que representava o agarramento do devedor (addictio) e conduzi-lo ao tribunal,

1 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do Direito Processual Brasileiro: das origens lusas à Escola Crítica do Processo. 2ª edição. Curitiba: Prismas, 2013, p. 42.

16

permitindo, inclusive, submeter o devedor ao julgo do credor, seja para reduzi-lo à condição de escravo como forma de pagamento. Neste caso, competia ao devedor, tão somente, oferecer um vindex, que podia intervir no processo, opondo-se ao credor declarando solenemente a violência da execução pessoal e a ilegitimidade ou injustiça da precedente sentença, e que por isso, devia-se afastar a mão do corpo do devedor (qui manum depellit)2.

Prosseguindo a manus iniectio, o credor mandava apregoar o prisioneiro em três feiras, de nove em nove dias, visando a obter o seu resgate, pelo pagamento do valor correspondente à condenação, ou vendê-lo fora da cidade – além do Rio Tibre (trans Tiberim), porque nenhum romano poderia deixar de ser livre dentro dos limites da sua cidade – ou mesmo matá-lo3.

A execução nesses moldes, segundo José da Silva Pacheco, assu-mia o caráter de pena, vez que se mostrava como vingança privada4. E explica Cândido Rangel Dinamarco que o Estado romano da época (século V a.C.) “ainda não conseguira impor-se imperativamente aos súditos. Continuavam eles a exercer a faculdade de autotutela de antes, simplesmente limitada pela necessidade daquela fase inicial in jure; eram eles os mesmos quem prendia o devedor, mantinha-o preso, exibia-o no comitium, matava-o, vendia-o trans Tiberim. De alguma forma, porém, já estava colocada a cunha da publicização, com a interferência do ma-gistrado, pequena embora, na vida dos direitos”5.

Em vista de a possibilidade de o devedor ou o vindex insurgir-se contra a execução, fez a doutrina repensar a figura das legis manus exe-cutiva, compreendendo que, para proceder a execução, deveria o credor instaurar a actio iudicati e com isso possibilitar uma nova infitatio do réu--devedor. São precisas as palavras de Enrico Tullio Liebman: “Quer dizer que, mesmo depois de proferida a sentença condenatória, era dada ao devedor a oportunidade de impedir a execução quando pudesse lançar mão de bons argumentos para combater sua procedência, como seja, a nulidade da sentença condenatória, ou o pagamento da dívida depois de proferida a condenação. A execução nunca podia ser feita sem que constasse previamente a sua plena legitimidade”6.

2 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do Direito Processual..., p. 44-45.3 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3º volume. 2ª

edição. São Paulo: Max Limonad, 1965, p. 207-208.4 PACHECO, José da Silva. Tratado das Execuções. 1º volume. São Paulo: Saraiva, 1975,

p. 65.5 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5ª edição. São Paulo: Malheiros,

1997, p. 34.6 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 1968,

p. 9.

17

Noutra obra, Liebman afirma categoricamente que o direito que o credor extraía da sentença era o de propor a actio iudicati. Isto é, “quem era credor em virtude de uma sentença proferida a seu favor, devia proceder por meio de actio iudicati, pois esse, e não outro, era o direito que da sentença mesma lhe advinha. Esta não conferia ao vencedor o poder de satisfazer direta ou indire-tamente, sobre a pessoa ou sobre o patrimônio do devedor, numa palavra: de praticar atos executórios; tão somente lhe proporcionava nova ação, isto é, novo direito de reivindicar judicialmente seu crédito, chamando o devedor perante o magistrado. A este (ou por ele a um vindex) ainda se garantia a possibilidade de negar ou contestar a pretensão do credor e só por falta dessa contestação, declarada pelo magistrado, se dava autorizado ao credor para praticar os atos que, segundo as várias épocas, serviam para satisfazê-lo”7.

Feita a infitatio, seja pelo devedor seja pelo vindex, iniciava-se um processo de cognição normal, com as fases in iure e in iudicio, consoante a estrutura do ordo iudiciorum privatorum. A sentença consistiria ou com a absolutio rei ou com a condemnatio rei in duplum. Obtida a nova condenação, o credor iniciaria nova actio iudicati, na qual poderia haver nova infitatio, podendo chegar a uma outra condenação em dobro e assim por diante, sem nunca chegar a addictio do devedor8.

No período per formulas muita coisa modificou-se no processo de execução. Digno de nota é a proibição da execução corporal do devedor, passando a incidir sobre o seu patrimônio, como previa a Lex Poetelia, além da proibição da morte ou do acorrentamento do devedor, a ins-titucionalização dos trabalhos forçados para a satisfação do crédito e a permissão do executado livrar-se da manus iniectio mediante juramento de que possuía bens para satisfazer o crédito9.

A proibição da execução corporal em Roma foi substituída pela pignoris capio, que consistia na anuência do devedor ao pedido do credor na actio iudicati, onde juiz examinava a existência e a validade da sentença em execução, quando o pretor emitia o decretum executionis que determinava a apreensão de todos os bens do devedor (missio in possessionem, missio in bona), administrados pelo curator bonorum, e em seguida alienados em praça pelo magister (bonorum venditio), cujo produto da venda era revertido ao credor ou repartido entre os credores concorrentes10.

7 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado. Campinas: Bookseller, 2003, p. 25-26.

8 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil..., p. 37-38.9 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do Direito Processual..., p. 65.10 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3º volume..., p.

207; DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil..., p. 44-45; e LIMA, Alcides

18

Mas esclarece Alcides de Mendonça Lima: “O comprador (emptor) passava a ser considerado sucessor universal do devedor, como se houvesse morrido, atribuindo-se a esse, então, a marca da ‘infâmia’. Entretanto, o comprador não adquiria a propriedade civil dos bens, mas, apenas, a propriedade pretoriana, que poderia converter-se naquela situação, mediante usucapião”11.

O processo executivo da bonorum venditio foi criado por volta de 118 a.C. pelo pretor Rutilius Rufus, com vistas a proteger o litigante vitorioso quando a execução pessoal se tornasse impossível por fuga ou ocultação do vencido. A bonorum venditio, retratada no Edictum Perpetuum, seria con-cedida nos casos em que: a) quem foi condenado por sentença (iudicatus) ou confessou uma dívida pecuniária de quantia certa (certae pecuniae confessus) ou de quem não se defendeu (indefensus); b) quem fez a cessão dos seus bens (bonorum cessio) para evitar a infamia, geralmente produzida pela bonorum venditio; c) quem se ocultou para impedir a execução sobre sua pessoa (qui fraudationis causa latitabat); d) quem estando ausente, não se defendeu nomeando um procurador (qui absens, iudicio defensus non fuerit); e) e quem morreu sem deixar herdeiro (cui heres non extabit)12.

Ou seja, conforme síntese de Amaral Santos, a execução tinha lugar fundada sempre em sentença condenatória: a) quando o condenado reconhecia a validade da sentença e a dívida; ou b) quando o magistra-do se convencia de que a contestação do condenado era desprovida de fundamento e, pois, manifestamente protelatória13.

Concebia-se ainda a execução coletiva que, segundo António dos Santos Justo, se iniciava a pedido do credor (missio in possessionem rei ser-vandae causa) ou de alguns deles ou do próprio devedor, quando o pretor autorizava a tomada de posse dos bens do devedor, mediante simples de-tenção desses bens (custodia et observancia rerum), que seriam administrados por um curator bonorum. Seguia-se após a publicação de anúncios públicos nos locais mais freqüentados para que os demais credores tomassem conhecimento e participar da execução coletiva ou permitir que algum amigo ou conhecido do devedor pudesse pagar a dívida ou opor-se à execução. Também facultava-se ao devedor pagar a dívida ou opor-se à

de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VI. Tomo I. Rio-São Paulo: Forense, 1974, p. 41.

11 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VI..., p. 41-42.

12 JUSTO, António dos Santos. Direito Romano Privado – I. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 381-382.

13 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3º volume..., p. 210.

19

execução. Se nada ocorresse, o devedor seria declarado falido (fraudator) e sofria a pena de infamia, o que tornava suspeito de ter praticado a insolvência e a dilapidação de seus bens (decoctor), não permitindo que interviesse em nenhum outro litígio sem prestar a cautio indicatum solvi. Após, haveriam medidas preparatórias para a venditio, como a indicação pelos credores de um administrador (magister bonorum), que tinha por função redigir as condições da venda (lex venditionis) e condicionadas à aprovação pelo pretor. Após, ocorreria a venditio propriamente dita, mediante hasta pública e compreendia a totalidade dos bens do devedor. A adjudicação (additio) era feita a quem (bonorum emptor) se propusesse a pagar aos credores a maior percentagem dos seus créditos. O produto da venda seria repartido conforme disciplinado na lex venditionis e deveria seguir a distribuição por três classes de créditos: a) os credores hipote-cários, que deviam ser satisfeitos na totalidade de seus créditos, sob pena do credor mover a actio hipotecária contra o bonorum emptor ou contra quem possuísse a res hipotecada; b) credores privilegiados, que tinham o direito de serem pagos preferencialmente pelo preço da venda; c) e os credores comuns, que normalmente só recebiam do magister bonorum a percentagem que o bonorum emptor prometeu pagar pelos seus créditos, mas que conservavam o direito de reclamar posteriormente do devedor o saldo residual de seus créditos14.

Também no período per formulas adveio a distractio bonorum, que era um sistema executivo destinado a corrigir inconvenientes da bonorum venditio. Pela distractio bonorum haveria a concessão, aos credores, da missio in possessionem sobre o patrimônio do devedor, seguida da nomeação, pelo magistrado, de um curator bonorum, não se aplicando a pena de infâmia; e após, haveria a venda isolada de bens até a satisfação dos credores. Esse processo executivo começou a ser aplicado aos devedores impúberes, dementes e pródigos, depois estendeu-se aos senadores e suas esposas, e no período da cognitio extraordinaria tornou-se o único processo executivo coletivo no direito romano15.

No período da cognitio extraordinaria, o processo civil sofreu desta-cadas alterações, que também vieram repercutir no processo executivo. Em termos gerais, extinguiu-se a estrutura do procedimento do ordo iudiciorum privatorum e a conseqüente figura contratual da litiscontestatio. Além disso, observa-se uma maior interferência do Império na relação processual, onde o juiz romano passaria a atuar a todo momento no processo, além do surgimento da figura do recurso. Em vista da maior

14 JUSTO, António dos Santos. Direito Romano Privado..., p. 382-384.15 JUSTO, António dos Santos. Direito Romano Privado..., p. 386.

20

jurisdicionalização do processo, também deve-se observar maior estru-tura da atividade judiciária, com o surgimento dos auxiliares da justiça.

Uma das alterações ocorrida no processo executivo é que ela – exe-cução – somente ocorreria se houvesse trânsito em julgado da sentença, após ter ultrapassado a fase recursal. O início da execução se dava pela actio iudicati, que se instaurava se o vencido não cumprisse voluntariamente a obrigação a que fora condenado ou se o demandado confessasse os direitos invocados pelo demandante. A execução deveria ocorrer dentro de um prazo determinado – inicialmente 2 (dois) meses, depois alargado para 4 (quatro) meses – inspira-se, agora, no princípio de que a sentença possui força executiva por si mesma, cabendo à autoridade do magistra-do pô-la em prática. Conseqüentemente isso transformou a actio iudicati numa actio verdadeiramente executiva, ao invés de um simples meio para forçar a vontade do vencido a cumprir a sentença. Inobstante, poderia o vencido se opor à execução, produzindo um novo litígio16.

Durante o processo executivo, não mais se utilizava a figura do curator bonorum, mas, isto sim, dos apparitores, que eram auxiliares da justiça en-carregados da apreensão e venda dos bens penhorados. Em razão disso foi disseminado no período extraordinário a estrutura executiva da pignus in causa iudicati captum, cujo procedimento “constituiu notável evolução com referência ao da bonorum venditio, podendo-se dizer mesmo que representa a origem remota de nossa execução por expropriação. Através dele, os appa-ritores apanhavam algum bem do devedor, suficiente para cobrir o débito (e não mais todo o patrimônio, como na missio in bona) e sobre esse bem se constituía um penhor em benefício do exeqüente (pignus); se não ocorresse o pagamento até que decorridos dois meses da apreensão, o bem seria ven-dido em hasta pública. Com o penhor nascia para o exeqüente um direito de preleção sobre o objeto, de modo que, salvo resíduos, este não poderia servir à satisfação de outros credores (prior tempore, potior jure)”17.

Sobre essa estrutura procedimental, também afirma Alcides de Mendonça Lima que a pignus in causa iudicati captum surgiu como “forma de execução com todos os característicos de verdadeira atividade juris-dicional, obstando-se a interferência privada e pessoal dos credores. Foi o mais alto grau de evolução no direito romano, podendo ser apontado o procedimento como a origem atávica da moderna executoriedade por expropriação”18.

16 JUSTO, António dos Santos. Direito Romano Privado..., p. 411.17 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil..., p. 48.18 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VI...,

p. 42-43.

21

Também insta destacar que a execução tanto poderia incidir em pecúnia como também sobre a própria coisa (in natura) ou na realização de um ato (facere). Havendo recusa do condenado a praticar o ato, o juiz poderia condená-lo a pagar uma quantia correspondente ao valor atribuído à prestação pelo demandante19.

Esclarece Mendonça Lima que nessa época já se exigia a gradação de bens a serem penhorados, em situação similar ao que consta das várias legislações processuais modernas, inclusive o sistema brasileiro. Esta forma conservou-se no direito justianeu, como um dos meios ordinários de execução das sentenças condenatórias em matéria obrigacional20.

1.2. DIREITO GERMÂNICO

Com a queda do Império Romano Ocidental, o direito germânico passou a exercer maior influência entre as nações medievais. Explica Amaral Santos que “enquanto no sistema romano protegia-se o devedor, que somente podia ser executado quando plenamente convencido da sua obrigação e com fundamento em sentença condenatória, no sistema germânico, considerado o inadimplemento da obrigação como ofensa à pessoa do credor, era este, sem dependência de qualquer autoridade, a que não precisava dirigir-se, autorizado a penhorar, mesmo usando de suas próprias forças, os bens do devedor a fim de pagar ou constrangê-lo ao pagamento”21.

Em vista da limitação da atividade do Estado a ponto de não con-seguir inibir a autotutela, concebeu-se no direito germânico a possibi-lidade de haver execução patrimonial e a execução pessoal do devedor, até porque não se distinguia a responsabilidade civil da responsabilidade penal. Assinala Dinamarco que “o devedor respondia ainda com sua pessoa pelas obrigações, podendo ser mantido em cárcere privado pelo credor, à espera do pagamento; ficava a critério do credor a escolha da execução corporal ou patrimonial, mas, de qualquer maneira, isso já era, com relação ao direito romano, notável atraso”22.

19 JUSTO, António dos Santos. Direito Romano Privado..., p. 411.20 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VI...,

p. 43.21 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3º volume...,

p. 211.22 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil..., p. 52.

22

Com isso, criou-se a penhora privada, ato de força realizado pelo credor, sem a participação imediata do juiz, como meio de coagir o devedor a cumprir com a sua obrigação. Interessante verificar que não era necessário comprovar a dívida ou o seu reconhecimento pelo juiz, uma vez que bastaria a mera afirmação do credor sobre sua existência. Somente com a oposição do executado é que se realizava um juízo de conhecimento acerca da existência ou não da dívida. Tempos depois tor-nou-se indispensável a autorização do juiz para regularizar o pedido do credor, subtraindo da penhora a mácula do caráter pessoal e arbitrário23.

Essa prévia autorização judicial, vista por Liebman como limite ao exercício incondicional da penhora privada, se concedia “não com apoio na verificação da existência da dívida, mas simplesmente em conseqüência da afirmação formalmente regular de que uma dívida existia. Não se prescrevia a presença do devedor, nem se exigiam provas àquele que se afirmava credor, e o provimento do juiz consistia em simples decreto de autorização, e não numa sentença, dada para eficácia formal atribuída pela lei ao ato solene pelo qual era invocado, e não para convicção de que a afirmação correspondesse à verdade. Por conseqüência, a causa da penhora era sempre a dívida que se afirmara e não o decreto do juiz, cujo único escopo era tirar ao ato executivo do devedor o caráter de mero arbítrio individual e, pois, excluir a oposição violenta do devedor, igualmente arbitrária e geradora de escândalo”24.

Alerta Dinamarco que a execução no direito germânico sempre se originaria em ato de expressa aceitação pelo devedor, que poderia estar embutida por meio de uma cláusula executiva num contrato ou por meio de uma declaração de vontade emitida perante a Assembléia (ding), onde o devedor aceitava a execução (wadiatio). Pois, o “temperamento impulsivo e individualista dos germânicos repugnavam outorgar a um magistrado o poder de condenar, ou autorizar a execução, bastando isso para tornar possível a invasão patrimonial, contra e acima da vontade dos particulares”25.

1.3. DIREITO COMUM

A repristinação do direito romano se deu a partir do século XI, em decorrência da sua conservação e aplicação no âmbito do direito canônico e de algumas regiões (Roma, Veneza, Nápoles, Sardenha, Ravena e Sicília), bem como da atividade empreendida pelos glosadores da Universidade de

23 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VI..., p. 45.24 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado..., p. 50-51.25 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil..., p. 53-54.

23

Bolonha. Conseqüentemente, concebeu-se o chamado “direito comum”, o ius commune, passando ser o direito romano justineaneu (revigorado) a fonte para as relações jurídicas laicas e o direito canônico a fonte para as relações jurídicas religiosas e eclesiásticas (utrumque ius).

Nesse compasso, concebeu-se o procedimento da executio per offi-cium iudicis. Explica Amaral Santos que “reconheceram os juristas que à execução devia preceder a condenação, como no processo romano, mas que, proferida a sentença condenatória, dispensável se fazia a actio iudicati, com fundamento no julgado, e que dava lugar a novo contraditório, com o respectivo conhecimento e julgamento do direito do credor. Na sentença condenatória havia executionem paratam (execução aparelhada) – sententia habet paratam executionem – podendo o juiz, a requerimento do vencedor, no exercício de suas funções, usar dos poderes executó-rios e realizar praticamente a sentença. Assim se instituiu a execução per officium iudicis, havida como procedimento em prosseguimento ao em que se proferira a sentença condenatória. Desse modo se afirmava o princípio romano de que à execução deve preceder a condenação, assim definido pelos juristas medievais: primo intentandum est actio (Glosa); non est incoandum ab executione (Bartolo). Mas, por outro lado, suprimiam-se as protelações inerentes à actio iudicati, atendendo-se à presteza dos atos executórios do sistema germânico”26.

É nesse período da cultura jurídica ocidental que se verifica que o juiz não deve, no processo de execução, assumir posição de julgador, mas, isto sim, a de mero executor. Assim, diz Dinamarco, “no século XIII, chegou-se à fórmula segundo qual é inerente ao próprio ofício do juiz a efetivação dos atos de invasão patrimonial em que consiste a execução forçada, até à final satisfação do credor. A execução deveria ser mero prosseguimento do processo, após a condenação, e o seu início não dependeria do exercício de nova ação pelo vencedor. A idéia do officium judicis, que assim ganhou corpo entre os juristas da Idade Média, satisfazia plenamente às necessidades de rapidez na execução e pôde ter bastante aceitação na época, em virtude daquele traço já assinalado, da mentalidade e da tradição dos povos germânicos, que desconheciam a divisão entre processo de conhecimento e processo de execução forçada. Tinham eles uma visão macroscópica do processo e viam nele apenas o seu resultado final, de satisfação do direito do credor”27.

26 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3º volume..., p. 211-212.

27 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil..., p. 58.

24

Por isso, sintetiza Liebman, acerca da executio per officium judicis: “Isto significou atribuir à sentença condenatória eficácia nova, desconhecida em épocas anteriores, como é a de ser por si só suficiente para permitir a execução, sem necessidade de nova ação e novo contraditório: sententia habet paratam executionem”28.

Também pode se verificar, tempos depois, outra criação que muito transformou o processo de execução. Inspirado no direito germânico, acerca da executividade de contratos sem prévia cognição judicial, e a fim de atender os interesses comerciais das comunas italianas, conce-beu-se os instrumenta guarentigiata, dos quais se dizia que habent paratam executionem. Eram menções em certos documentos ou títulos de crédito onde se consignavam a confissão de uma dívida, e que por isso passou a execução ser aparelhada. Ensina Dinamarco que “essa é a história do nascimento do título executivo. Obtida a sentença, a letra de câmbio, o reconhecimento do direito em juízo ou a confissão perante o judex chartularius, podia o credor promover a execução forçada em juízo, apresentando simplesmente o documento comprobatório do título. O magistrado, depois de fazer uma verificação meramente formal (na judicatum sit), expedia um mandatum seu praeceptum de solvendo e iniciava a invasão patrimonial em caso de recalcitrância do devedor”29.

Em razão disso, dispensava-se a realização de um processo para se conhecer da existência ou não de uma dívida para depois executá-la. A oposição do devedor à execução aparelhada se restringia a uma declara-ção de inexistência da dívida ou da execução, ou apenas à declaração de que a dívida e a execução devem persistira. Portanto, não haveria uma nova condenação do devedor, e sim a reafirmação do prosseguimento da execução porque dívida existe.

Mesmo que os instrumenta guarentigiata ou confessionata (espécies de confissão de dívida) fossem equiparados, para efeitos executivos, à sentença condenatória, deve-se anotar que a execução promovida com base em sentença delimitava as possíveis defesas do devedor, em virtude da coisa julgada que se operava a respeito; já a execução fundada em título negocial (instrumenta guarentigiata ou confesionata) assegurava ao devedor ampla possibilidade de defender-se por todos os meios, porque inexistente a coisa julgada sobre a matéria30.

Sobre a conveniência dessa equiparação e a distinção na discussão da dívida, discorre Liebman que “a conveniência de rápida realização de

28 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução..., p. 11.29 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil..., p. 59.30 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. São Paulo: LEUD, 1975, p. 5.

25

algumas categorias de créditos, estipulados com observância de formali-dades especiais, fez com que a legislação estatutária das cidades em que o comércio florescente mal suportava as delongas do processo ordinário, reconhecesse a eficácia da execução aparelhada aos instrumentos de dívi-da lavrados perante o tabelião (instrumenta guarentigiata). Para abandonar esta praxe, sustentou-se que a lavratura da escritura equivalia à confissão por parte do devedor e que a confissão feita perante o tabelião tinha os mesmos efeitos da feita em juízo: e do mais antigo direito romano vinha a regra, segundo a qual o confesso devia ser tido por condenado: confessus in iure pro condemnato habetur. Assim, o resultado a que se chegou foi a equiparação, para os efeitos executivos, do instrumento à sentença; esses instrumentos gozavam da mesma execução aparelhada própria da sentença. Não obstante, havia uma diferença entre a execução promovida por sentença e a que tinha por fundamento simples instrumento: é que, na primeira, o pedido do credor estava amparado pela coisa julgada sobre a existência do seu direito, o que reduzia as possíveis defesas do execu-tado à argüição da nulidade da sentença, ou do pagamento posterior à sentença, ao passo que, na segunda, permanecia íntegra a possibilidade de o executado defender-se por todos os meios. Por conseguinte, com o passar do tempo, diferenciaram-se novamente as execuções nos dois casos: no primeiro, que se apresentava como simples prosseguimento da ação, reduzidas eram as oportunidades em que o executado podia de-fender-se; no segundo admitiu-se, ao contrário, verdadeira ação executiva com prazos especiais para discussão das defesas do executado”31.

1.4. DIREITO LUSO

As Ordenações Portuguesas – diplomas legais mais importantes do direito lusitano medieval – representam o vetor de difusão do direito romano-canônico-germânico no direito brasileiro. As Ordenações des-conheciam o título executivo extrajudicial, razão pela qual somente se concebia a execução de sentenças.

Note-se das Ordenações Afonsinas (1447) que no processo de execução o fiador foi elevado à categoria de devedor principal; a pos-sibilidade de oposição de embargos pelo executado; a possibilidade de liquidação da sentença; a possibilidade do prosseguimento da execução se o executado ter maliciosamente alienado seus bens; a possibilidade do

31 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução..., p. 11-12.

26

devedor nomear à penhora e a preferência sobre bens móveis e depois sobre bens de raiz; e a possibilidade de arrematação dos bens penhorados32.

Nas Ordenações Manuelinas (1521) pouco se pode acrescer, dado ao fato deste diploma seguir a mesma estrutura da legislação anterior. Digno de destaque era que a execução da sentença se fazia ex officio judicis e conduzia a ação cognitiva sumária, chamada de assinação de dez dias, semelhante ao que ocorria com a actio iudicati33.

Nas Ordenações Filipinas (1603) discute-se se cabia a execução por título extrajudicial. O Título LXXXVI previa a execução fundada em contrato ou quase-contrato, desde que houvesse a previsão do pagamento de uma quantia em dinheiro ou a entrega de uma coisa determinada. Porém, é quase certo que se trata de execução de uma sentença que tenha versado sobre o contrato ou quase-contrato. Mas, inegavelmente, a norma filipina restaura a origem negocial da dívida.

Permanece nas Ordenações Filipinas a ação de assinação de dez dias, em que se aguardará o devedor cumprir com a obrigação ou apresentar justa causa. Em nada fazendo ou improcedente a justa causa, a execução se prosseguirá, sem que outra ação seja proposta (Título XXXVI).

Percebe-se que a preferência legal para a penhora de bens – bens móveis, depois bens de raiz – bem como a concessão de certos privi-légios se o executado forem pessoas com determinado status social. A penhora se limita ao pagamento suficiente da dívida, e as custas – tanto da execução como dos embargos – deveriam ser suportadas pelo vencido, ainda que proporcionalmente (Título LXXXVI).

A execução poderia ser impugnada pelos embargos ou pela restitutio in integrum, visto que esta era uma figura precursora da ação rescisória (Título XLI).

1.5. DIREITO BRASILEIRO

Ciente de que, por força do Decreto de 20/10/1823, as leis por-tuguesas vigentes em Portugal teriam eficácia no Brasil naquilo que não contrariasse a soberania nacional e o regime instaurado e enquanto não fosse elaborada uma legislação nacional, tem-se que as Ordenações Filipinas (Livro III) foram a primeira legislação processual vigente no Brasil Independente, replicando o que havia no período colonial.

32 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do Direito Processual..., p. 135.33 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil..., p. 66.

27

A partir daí iniciou-se a edificação legislativa nacional, como su-cedeu com a Constituição Imperial (1824), o Código Criminal (1830), o Código de Processo Criminal (1832) e o Código Comercial (1850). Mas foi com o Regulamento 757 de 1850 – que inicialmente aplicava-se ao processo comercial e posteriormente estendido ao processo civil por força do Decreto nº 763 de 1890 – é que se legislou pela primeira vez uma estrutura normativa do processo de execução.

O Regulamento 737 contemplava a ação de assinação de dez dias (art. 246), de origem tipicamente lusitana e por isso seguia a estrutura já consagrada pelas Ordenações. Essa ação era cabível para execução das escrituras públicas e instrumentos a ela equiparados; contratos comerciais; letras de câmbio e similares pelo Código Comercial; notas promissórias e escritos de transação comercial; conhecimentos de fretes; apólices ou letras de seguro; faturas e contas de gêneros vencidos em grosso (art. 247). Citado, deveria o devedor opor embargos. Não se insurgindo contra a ação ou sendo os embargos julgados improcedentes, a execução prosseguia porém contra a sentença que deveria conter a dívida alegada pelo credor.

Adverte Mendonça Lima que, se ação fundasse em títulos particu-lares fora do elenco do artigo 247 do Regulamento 737, “os mesmos deveriam ser reconhecidos pelo emitente em juízo na audiência para que fosse citado; não presente ao ato, o reconhecimento era feito à sua revelia e assinado o prazo de dez dias. Comparecendo o réu, ocorria uma das três hipóteses: a) ele negava a autenticidade de sua assinatura, caso em que seria absolvido da instância, e o autor, então, se quisesse, teria de promover ação ordinária de cobrança; b) ele a reconhecia, mas negava a obrigação, sendo feita, no mesmo ato, a assinação de dez dias; c) ele a reconhecia juntamente com a obrigação, sendo, aí, condenado de preceito e expedido mandado de solvendo. Quando lançada a assinação de dez dias; então procedimento passava a ter o curso normal da ação respectiva (arts. 261 a 265)”.34

Também o Regulamento 737 previa a ação executiva, que era cabível para determinados créditos não contemplados pela ação de assinação de dez dias. Eram esses créditos: fretes de navios; despesas com transporte por água e por terra; despesas e comissões de corretagem (art. 308, §§ 1º ao 3º).

A execução de sentença no Regulamento 737 se procedia nos moldes do per officium iudicis, que, após liquidada, haveria a citação do devedor para em 24 (vinte e quatro) horas pagar ou nomear bens à penhora; efetuada

34 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VI..., p. 53.

28

a penhora, esta deveria ser no montante necessário para o pagamento do principal, juros e custas, seguindo uma ordem nos bens a serem penhorados; somente haveria uma segunda penhora quando a apreensão da primeira fosse insuficiente ou se o exeqüente desistisse da primeira; após, haveria avaliação, editais, pregões e arrematação, com possibilidade do exeqüente adjudicar os bens pelo valor da praça respectiva ou da avaliação; na exe-cução para entrega de coisa, o executado era citado para entregá-la em 10 (dez) dias; e a defesa do executado se fazia mediante embargos, a serem opostos pelo prazo de 6 (seis) dias seguintes à penhora, ou depois do ato da arrematação, mas antes da assinatura da carta de arrematação ou de adjudicação, ou nos 10 (dez) dias assinados para a efetiva entrega da coisa35.

Comentando a estrutura processual acima exposta, afirma Humberto Theodoro Júnior que “muito embora Portugal já tivesse abolido a inútil distinção entre execução e ação executiva, o Regulamento 737 continua-va a limitar a execução apenas à sentença. Admitia, porém, paralelamente, a ação executiva, para títulos extrajudiciais, como um misto de processo de execução e de conhecimento, iniciando-se com adiantamento de atos executivos a que se seguia a fase de conhecimento”36.

Com a Proclamação da República, veio a criação da Justiça Federal (Decreto nº 848/1890) e a determinação da competência legislativa dos Estados acerca de direito processual na Constituição Federal de 1891 (arts. 34, n° 22, e 65, 2º), quando se inicia o período dos “códigos estaduais” e da “dualidade judiciária”. Esse período representou em retração para o avanço da cultura jurídica, tendo em vista que esses códigos em muito se apoiaram no Regulamento 737 de 1850, que por sua vez calcava-se no direito das Ordenações.

Relata Mendonça Lima que “a influência do Regulamento nº 737, no processo da Justiça Federal e dos Estados, em seus respectivos Códigos, que os elaborou ao tempo da dualidade processual (regime da Constituição Federal de 1891), foi enorme, quase integral e completa. Eram verdadeiras cópias, em linhas gerais. Perderam a oportunidade de aperfeiçoar as instituições forenses, com alguns modelos europeus já em voga, em harmonia com as novas doutrinas, que começaram a expandir-se após a obra de Oscar Bülow, de 1868: ‘Die lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen’ ou, em vernáculo, ‘A Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais’”37.

35 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do Direito Processual..., p. 205-206.36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução..., p. 6.37 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VI...,

p. 54-55.

29

E prossegue: “Os legisladores regionais brasileiros não souberam, assim, adiantar-se em relação, pelo menos, aos países latino-americanos, com a possibilidade de, na formulação das leis reguladoras da Justiça Federal de então e dos Códigos dos Estados, adotar as diretrizes que consubstanciavam a concepção inédita já acolhida em ordenamentos de povos de alto progresso cultural, como a Áustria e a Alemanha, como focos principais do surto de renovação processual. O nosso processo ficou preso, em sua estrutura mestra, ao Regulamento nº 737, que, por sua vez, mantinha, em substância, as Ordenações Filipinas, do século XVII. Mesmo assim, com as novidades introduzidas em confronto com o que vigorava e pela sistematização imprimida, o Regulamento nº 737 representava, antanho, louvável progresso para a época. O mal não foi desse vetusto diploma, mas, sim, de sua inadvertida repetição, quase total nos Códigos estaduais, que já se poderiam ter desprendido dos liames tradicionais, como seria aconselhável e desejável do ponto de vista te-órico e técnico, porquanto material havia para tal empreendimento”38.

Com o restabelecimento da competência da União para legislar em direito processual pela Constituição de 1934 (art. 5º, XIX, “a”), reiterado pela Constituição de 1937 (art. 16, XVI), promulgou-se o Código de Processo Civil de 1939. Por este Codex concebeu-se duas formas de execução: a ação executiva e a execução de sentença.

Pela ação executiva, disciplinada pelos artigos 298-301, do Livro IV – Dos Procedimentos Especiais –, observa-se que se tratava de uma ação de procedimento especial destinada a executar créditos oriundos (a) das custas dos serventuários de justiça; (b) dos emolumentos taxados dos intérpretes ou tradutores públicos; (c) das despesas e comissões de corretagem ou das despesas e comissões das vendas judiciais dos corre-tores e dos leiloeiros ou porteiros, respectivamente; (d) dos condutores ou comissários de fretes; (e) dos honorários pelos serviços prestados pelos procuradores judiciais, médicos, cirurgiões-dentistas, engenheiros e professores; (f) de dívida garantida por caução judicial pelos credores; (g) das obrigações ao portador (debêntures), letras hipotecárias e cupons de juros dessas dívidas pelos credores; (h) do depósito prévia da coisa dada em penhor pelo credor pignoratício; (i) dos foros, laudêmios, aluguéis ou rendas imóveis pelos credores; (j) do administrador referente as despesas fixadas em orçamento do co-proprietário de edifício de apartamentos; (k) dos alimentos e da renda vitalícia ou temporária pelo credor; (l) de dívida líquida e certa proveniente de instrumento público ou particular,

38 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VI..., p. 55.

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