A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DIANTE DA INTIMTDAÇÃO COMO FINALIDADE DA

PENA

MESTRADO EM DIREITO

UNIFIEO - Centro Universitário FIE0 Osasco - SP

2004

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DIANTE DA INTIMIDAÇÃO COMO FINALIDADE DA

PENA

Dissertaçiio apresentada i Banca Examinadora da UNiFiEO - Centro Univenitário FIEO, para obtmçlo do título de Mestre em Diiito, tendo como área de concentraçiio "Positivaçlo e Concretiza#o Jurídica dos Direitos Humanos", dentro do projeto A Tutela da Dignidade da Pessoa Humana perante a Ordem Política, Social e EeonSmier, inserido na linha de pesquisa Direitoa friindamentais em rua Dime~Po Material, sob orientaçslo da professora doutora Margareth Anne Leister.

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UNIFIEO - Centro Universitário FIEO Osasco - SP

2004

Banca Examinadora

A amiga e estimada Professora Doutora Margareth Anne Leister, pela dedicação e comprometimento em ensinar. Nosso sincero agradecimento pelo incentivo no desafio de escrever o presente trabalho.

. a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exalamente o neces.sário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante.

A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo o exercicio do poder que deste fundamento se afaste constitui abuso e não justiça; é um poder de ,fato e não de direito; cc)nstitui usurpação e jamais um poder legítimo."

Beccaría, Dos Delitos e das Penas, 1983, p. 15 .

"Escreveu Lombroso: I... a sociedade não deve punir o que é moralmente mau, mas, somente, o que

9 9 7 se toma socialmente nocivo.

Roberto Lyra, Direito Penal, 1936, p. 213

'%ùndamento da pena é a realização culpável do ,fato punível. Mas a pena está em função da gravidade do malejicio e da culpabilidade do agente somente em linha de princbio, dentro dos parâmetros fixados pela lei, com critérios de valor, com justa pena. "

Heleno Cláudio Fragoso, Pena e culpa, 1973, p. 6.

RESUMO

O objetivo deste trabalho é discutir a questão da dignidade da pessoa humana diante da intimidação como finalidade da pena, em especial enfoque, aos ensinamentos desenvolvidos na busca da defesa social, inicialmente vislumbrados a partir da contemplação das Escolas Penais. Tratando de refletir sobre existência ou não do efeito intimidativo, a lei penal e sua efetivação projetam-se com sentido de prevenção, onde dedicaremos a analisar suas conseqüências e reflexos, direcionando para a maneira com que tal fenômeno se materializa, no que tange a intervenção estatal e sua repercussão sobre os direitos fundamentais do homem e 0s princípios norteadores que o embasam. A idéia principal do estudo foi gerada em abalizada doutrina, com destaque para: As Três E.~colas Penais, de Antonio Moniz So&é de Aragão e Sanções Penais, de Jose Maria Rico, donde surgiu nosso interesse de questionar a validade, a eficiência e o alcance da intimidação, posto que, embora já debatida por doutos, deixa ainda grande lacuna sobre o tema. Enveredando por diversas fontes do conhecimento, em prol da Ciência do Direito, buscaremos demonstrar o propósito da utilização multidisciplinar e interdisciplinar do saber, para melhoria da Política Criminal voltada a ampla defesa e concretização da dignidade da Pessoa humana.

ABSTRACT

The objective of this paper is to discuss the dignity of the hirman being when facing intimidation as the finality of the penalty, specially focusing the teachings which have been developed in search of social defense, initially observed from the contemplation of Penal Schools. When reflecting about existente or not of the intimidating effect, the penal law and its effectiveness project in the sense of prevention, and the analysis of its consequences and reflexes in the way that they materialize. The State intervention and its repercussion over the fundamental nghts of men and the principies that they are based on. The main idea of the study was generated in a notable doctrine, with emphasis on: As Três Escolas Penais, by Antonio Moniz Sodré de Aragão and Sanções Penais, by José Maria Rico. It is their work that made us question the vdidity, eficiency and reach of intimidation, aiid although it has already beeri debated by rnasters, there is still a great gap about the theine. Following various sources of knowledge, in favor of tlie Law sçience, we will demonstrate the purpose of using rnultidisciplinary and interdisciplinary approaches of knowledge to better the Criminal Police and achieve the defense of the dignity of the Human Being.

. ................................................................................................ Introduçao . . . ........................................................ Capítulo I . Considerações iniciais

1 0 homem e a ordem social: O Direito .................................................. . r ............................................................................. 1 . 1 A postura cientifica . ................................................................................ 1.2 A evoluçao social . .

1.3 A noção científica do Direito .............................................................. ..................................................... 1.4 Fundamento e defínição do Direito

............................................................................ 1.5 A coação e o Direito ................................................................... 1.6 A coação e a norma penal

1.7 Direito Penal: escorço histórico ........................................................ 1.8 Fundamentos do Direito Penal de Punir .............................................. 1.9 A Pena: conceito .................................................................................. 1 . 10 Teorias fundamentadoras da pena .................................................... 1.10.1 Idéias decorrentes sobre o fundamento do Direito Penal de

........................................................................................................... Punir

Capitulo I1 . A Pena e a Escola Positiva ..............................................

2 A pena nas Escolas Penais .................................................................. . . 2.1 A Escola Positiva ................................................................................ 2.2 As características da Escola Positiva ................................................. . . 2.3 O livre arbimo ..................................................................................... 2.4 Determinismo e a negação do livre arbítrio ........................................ 2.5 Defesa social e a responsabilidade social ............................................ 2.6 A essência da pena: forma e razão de punir ........................................

Capítulo 111 . Direitos Fundamentais e a Dignidade da Pessoa Humana ...................................................................................................

3 Direitos Fundamentais: terminologia e funções .................................. 3.1 Dimensões dos Direitos Fundamentais ............................................... 3.2 A interpretação dos Direitos Fundamentais: nova hermenêutica ........ . . 3.3 Pnncipios ............................................................................................. 3.4 Principio da dignidade da pessoa humana ......................................... 3.5 Princípio da liberdade ........................................................................

3.6 A Dignidade da Pessoa Humana: diplomas legais .............................. 3.7 Princípios constitucionais penais ........................................................ 3.7.1 Princípio da proporcionalidade ........................................................ 3.7.2 Princípio da intervenção mínima ......................................................

Capítulo IV . Contribuição das Ciências afins ..................................... . .

4 Estudo do Criminoso ........................................................................... 4.1 Antropologia ....................................................................................... . . 4.2 Cnminologia .......................................................................................

.................................... 4.2.1 Criminologia Critica ou Nova Criminologia 4.2.2 Labeling approuch, etnometodologia e criminologia radical:

. . - .................................................................................. distinçoes e conceito ............................................................................................ 4.3 Sociologia . .

......................................................................... 4.3.1 Sociologia Cnminal

............................ ............................ Capítulo V . A Intimidação ........... . . .

5 Dialética da intimidação .................................................................... 5.1 Política Criminal e a Intimidação ........................................................ 5.1 . 1 O Movimento de Lei e Ordem ......................................................... 5.1.2 A Nova Defesa Social ...................................................................... . . . 5.1.3 O Abolicionismo .............................................................................. 5.2. Prevenção geral e especial ......................... .. .................................... . . 5.3 Culpabilidade: um limite .....................................................................

. Conclusao ................................................................................................. . .

Bibliografia .............................................................................................. 162

Talvez possa parecer pretensiosa a idéia de iniciannos iiin

trabalho que tem por objetivo o estudo da dignidade da pessoa humana diante

da intimidação corno finalidade da petia, buscando refletir acerca do tema e,

quiçá, fomentar a discussão sobre o que a doutrina ponderou a respeito.

Mister que façamos algtinas considerações para aqiieles

que se disponham a leitura destas linhas, advertindo-os que, em momento

algiim, tivemos a pretensão de inovar oii exaurir os ensinaineiitos dos grandes

mestres a quem nos socorremos para ultimar nossa pesquisa.

Preliminarmente, deveinos justificar a nossa escolha e os

inotivos que levaram ao aprofundamento desta matéria.

Segundo se concebe e facilmente se encontra nos livros e

manuais do direito, o Iiomem nasce livre; ao gozar da liberdade ao longo de

sua existência, depara coin certos limites, os qiiais resultain ein grande parte

dos deveres que mantém em relação ao semelhante e tambéin pela

inanifestação expressa dos poderes estrutiirais do Estado.

O Brasil ao firmar o Estado Democrático de Direito tem

coino iirn de seus priinados fundainentais a dignidade da pessoa Iiuinana,

trilhando a diretriz pelo seu respeito como forma de sustentabilidade,

sediineiitação e corisolidação do próprio Estado.

Há momentos em que a intervenção estatal exsurge para

assegurar a paz na sociedade, age pelo interesse coletivo, mas deve tambéin

respeitar os limites de sua ingerência até onde possa alcançar esta atuação.

Para tanto, nuin enfoque eminentemente fillcrado no

Direito Criininal procuraremos discorrer ante as várias correntes do saber

visando descortiiiar a seguinte q~iestão.

E corrente entre os penalistas, ein quase toda sua

totalidade, o reconheciinento da existência de uin efeito iiitimidativo que

coíbe a ocorrência e a reincidência delitiva como forma de prevenção gerada

através dos reflexos e dos estiiniilos que estes deseiicadeiain nas pessoas ao

conhecerem ou sentirem da lei penal ou do exeinplo que abstraem da

execução desta ein casos concretos.

Sob esta perspectiva tencionamos trazer a baila, vez que a

interveiição estatal pela intimidação se insere na vida das pessoas, até onde tal

proceder não exorbita aos parâmetros liinitrofes da liberdade, infringindo a

dignidade da pessoa liumana, afrontando os direitos fiindaineiitais do hoinein

e também como se aquilatar tais limites.

Voltado a este desiderato é que penneainos nosso

trabalho da sebminte maneira.

No primeiro capítulo, entendemos por bem traçar

algumas considerações preliminares sobre o surgiinento do Direito,

aiialisaiido a sua origeiri, o sei1 paiioiaina Iiisthrico e (i papel do Iioinein na

sua çriaçào. 'l'al eiifoque deu-se corri o intuito premeditado, uina vez que

como conseqüência deste é que surgiu a sanção. Após enveredar ante a

fiindamentação do direito penal de punir, não poderíamos ficar alheios aos

conceitos de pena, as teorias que a fundamentaram e as idéias decorrentes.

A seguir, elaboramos capitulo dedicado ao estudo da pena

nas Escolas Penais e, em especial, na Escola Positiva, no qual consideramos

coino fiindainental a abordagem da sanção a luz do qiie rezam tais doutrinas,

para depois centralizar nossa atenção aos ensinainentos dos positivistas.

Deinos enfoqiie especial ao livre arbítrio, que é o ponto

por onde g~avita a gande parte do estudo da Escola Positiva, sendo

necessário desta feita recorrer, tainbéin, a alguns eiisinainentos da Escola

Clássica, berço da divergência que culminou coin a abertura do pensamento

Iiuinano.

Quanto ao enfoque sobre as Escolas Penais privilegiando

a escolha pela Escola Positiva deve-se ao grande passo por ela dado para a

evolução do estudo do Direito Penal, devido ao seu método experiinental e a

finalidade precipiia de defesa social. Coineçoii dali tiina iniidaiiça de

pensamento determinada a alterar o destino jurídico punitivo. A partir daquele

inoinento, o entendiinento sobre a fiinção da pena não seria niinca mais o

mesino.

Esperainos coin iiossas reflexões não somente atingir iiin

entendimento da intimidação como finalidade da pena, inas aclarar nossas

dúvidas ein relação aos ditames já trilhados pela doutrina, priiicipalineiite,

repousando este estudo sobre as lições de Antonio Moniz Sodre de Arag- 'ao ein

siia obra priina "As três Escolas Penais" e do professor do Departamento de

Criininologia da Universidade de Montreal - Canadá, José Maria Rico, in

"Sanções Penais e a Política Criininal Conteinporânea".

No terceiro capítulo centralizareinos os Direitos

Fuiidainentais, coin destaque a dignidade da pessoa humana, onde aléin de

procurar uma breve introdução, alinejareinos identificar as agessões estatais

pela aplicação da sanção penal ou pela afiorita aos direitos, quando da

elaboração dos diplomas nonnativos, sem atentar para as garantias

estabelecidas constit~icionalinente.

Sein olvidar de ultimar nosso intento tentareinos buscar

eiri abalizados autores do Direito Coiistit~icioiial e Peiial, idcias e pensamentos

suscetíveis de inserir soluções hennenêiiticas voltadas a coiicretização dos

direitos fimdaineiitais do Iioinein.

No qiiarto capítulo, percorreremos uin pequeno passeio

sobre o estudo do criiniiioso, abordando a Criiniiiologia, a Sociologia c a

Antropologia, daiido por conta alguns aspectos direcionais da escola que

revoliicioiioii e represeiito~i uiii avaiiqo para a çoiicepqão inodenia da

penalidade.

No quinto e últiino capitulo discorrereinos sobre a

iiitiinidação aiialisaiido o seu çoiiceito c o valor iiitiiiiidaiitc da pciin, seus

limites, entre outros aspectos, objetivando averiguar até que ponto podereinos

considerá-la o11 não como verdadeiro fator de prevenção geral do criine.

Nesse cainiiilio iiicliiireinos algiiin estudo sobre a Política Criniiiial, a

preverição geral e especial e a culpabilidade.

Finalmetite exporemos, a titulo de conclusões, algumas

idéias qiie obtiveinos coino válidas sobre o teina abordado, bein coino, se a

intimidação é inito ou realidade e os reflexos sob a ótica dos direitos

fiii~dairientais.

CAPITULO 1 - CONSIDERAÇOES INICIAIS

1. O homem e a ordem social: o direito

Nosso desiderato em abordar neste item questão tão

ampla e coinplexa, cujo estiido, ein princípio, teria maior cotnpatibilidade

com outras áreas do conheciinento como, por exemplo, na Sociologia do

Direito, na História do Direito, na Política do Direito, na Filosofia do Direito,

na Introdução ao Estudo do Direito, etc., deveu-se a dois aspectos

fitndainentais atinentes aos atiiais cursos jurídicos: a deficiência na fonnação

básica e a eliinitiação de mitos.

Qiianto a deficiência na formação básica constatamos

cada vez mais uina programação voltada para a preparação dos deiioiniiiados

p r ~ f i v l o l l v de re.vul~udos, protl~ilivos, p o em detrimento da

valorização e do investimento no aperfeiçoainento Iiuinano e das instituições

existentes.

Infelizmente é o mercado impondo suas repas de

competição, seu padrão de comportainento, os qliais devem ser observados

rigorosamente, independentemente de crítica ou mesmo censura.

Obviamente não se trata de questionar a obtenção de

êxitos, sucessos nos respectivos campos de atuação, mas sim de evidenciar a

insiificietite ~!fic,bcia (produção de resultados), seiri a respectiva cficii?nciu

(produção com competência). Para alcaiiçanrios esta última precisamos

explorar ao máximo as potencialidades humanas com criatividade,

imaginação, etc.

A preparação do bom juri.c.ta resulta muito mais de outros

fatores, relacionados ao incentivo do liso da razão, ao investimento lia

ampliação da capacidade reflexiva. Resumindo: 2 nccc.ssaria uma adequada c

srjlidu ffi)r/iiu~.ão l1z~mat7ísticu.

Quanto a eliminação de mitos, observamos que no

decorrer do curso de ~ ~ a d i i a ç ã o em Direito, salvo raras exceções, a ausência

de diretrizes científicas acarreta, a poslertorl, cometimento de equívocos,

posicionainentos inal alicerçados, fiindados em arguineritos falaciosos,

toniaiido o discurso jurídico, no inais das vezes, mera retórica.

Destarte, dentro dos limites do presente trabalho,

teceremos algiiinas considerações gerais sobre o tema aqui enfocado, a fiin de

preparannos o teireiio qiie servirá a edificaçào de nossas principais

proposiçòes.

Só assim, por meio da prévia reavaliação de antigos

conceitos, atingiremos a meta de não ser unl corpo com hraço.~ manlpulundo

idiius, n1a.v .sim U I H corpo de idGiu.c. rr~aniprrln~ido hra~o.s.

1.1 A postura científica

Inegável a afirmação que todo ser humano vivencia em

suas relações diárias o Direito. Desta forma, por meio da experimentação,

apreende uma noção, ainda que vulgar, sobre o fenômeno jurídico.

Entretanto, para o jurista não é suficiente esse

conhecimento. Deve aprofundar seus estudos na busca de idéias precisas,

corretas, fundadas em trabalho sério de investigação científica.

Analisando as ciEncias, Marilena Chaui percebe a atiiude

cienlífica como uma atitude desconfiante em relação ao senso comum sobre a

veracidade de algiiinas cer/ezas co/idiana.v. Destaca a ilustre professora a

importância da crítica, movida até pela curiosidade, a libertação dos medos, o

cuidado que devemos ter em relação as siiperstições, aos hábitos, aos

preconceitos e as tradições cristalizadas; a necessidade de oposição ao

mágico, ao espetacular e ao fantástico'.

Assim o estudioso do Direito deve perquirir, antes de

tudo, sobre as razões que são invocadas para sustentação de conceitos,

definições, teses e postulados que nos são transmitidos geralmente como

verdadeiros.

Nessa esteira de pensamento é preciso revigorar o debate

sobre a maneira correta de argumentar, o que tem sido sistematicamente

desconsiderado pelas instituições de ensino jurídico. Atentemos para as

' Marilcna Chaui. Convite a filo.vofin, p, 247 ss.

palavras do catedrático de Direito da Universidade de Alicante, Manuel

Atienza:

"Ninguém duvida que a prática do Direito consista, jundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um 'bom jurisla' talvez seja a sua capacidade de con.struir argumentos e manejá-los com habilidade. Entretanto, pouquissimos juristas leram uma única vez um livro sobre a matéria e seguramente muitos ignoram por completo a existência de algo priximo a uma 'teoria da argumentação jurídica'" 2.

Especialmente em nosso País muito pouco tem sido

valorizada a diwilgação de traballios sobre o tema, o que certamente contribui

para prejudicar a qualidade do ensino teórico e da prática jurídica.

Ao prefaciar a edição brasileira da obra de Chaiin

Perelman, "Tratado da argumentação: a nova retórica", Fábio Ulhoa Coelho

considera-a:

" c..) indispensável a todos os profissionais do direito, cujas preocupações se ponham além das lides cotidianas, alcançando que.stões sobre o próprio sentido do frabalho que realizam. Assimilar seus ensinamentos é, sem dúvida, essencial para compreender nosso tempo" '.

Porém, sem desprezar o uso da razão, não devemos nos

iludir pelo denominado miro da certeza racional, como pondera o professor

de filosofia Eduardo Prado de Mendonça:

Manuel Atien~a. A.F razdes do Direito: teorias do argumentaç811;uridico. p. 17. P . XVIII. Sobre o lema em epigrafe inercce cspccial Icrnbran~a a obra do professor Alaôr Cafif Alvcs. da FADUSP: I,ok.ica: pensamrnlo /i>rmol e orgumenloçdo . elemenlos parn 0 dist:ur.vo juridicr~, São Paulo: Edipro. 2000.

"Dotado de razão, o ser humano se distingue dos outros seres, mas a sua razão não é um absoluto, nem ele é só razão, e por isto mesmo deve cuidar do equilibrio e harmonia interior de seu ser no que não tem de racional para que nele a razão possa funcionar acertadamente" 4.

Urge relembrarmos que o Direito é um meio e não um

fim em si mesmo. Tem dinâmica própria. Está em constante transformação,

para em última análise, por meio das regras positivadas, atender aos fins

sociais, econômicos e políticos a que se destina, o que, de modo geral,

consiste na promoção do bem comum.

Não podemos confundir o Direito com a lei, nem admitir

que ele seja utilizado sem fundamento no interesse público, na dignidade da

pessoa humana o11 tia justiça. E a lição de Aiidré Franco Montoro:

"Fazer do direito uma,força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso. Idc.n/~ficar o direi/» com a lei é errar duplamenle, porque signqica desconhecer seu verdadeiro fundamenlo e condená-lo a eslagnação.

c,, I'ara jundamenlur a mis.vu"o renovadora e dinâmica do direito em uma sociedade em mudanca, é preciso rever certos conceitos de base e afirmar, na sua plenitude, o valor fundamental, ue dá ao direito seu sentido e Y dignidade: a justi~a ".

Em síntese, o caminho seguro para exata compreensão da

experiência sócio-jurídica dá-se por meio de profunda reflexão, com a nítida

consciência da realidade vivida.

4 Eduardo Prado de Mendonça O mundo precisa de./ilosr?fio, p. 2 1 I 5 André Franco Montoro, Infrorluçfif~ h (,'iência do Oirriio, v. I . p. 13

1.2 A evolução social

"Nenhum homem hasta a si mesmoH6. Observação

simples, mas fundamental para compreensão da natureza humana, como bem

lembra. Gofiedo Telles Júnior.

Não é o homem um ser autárquico, mas sim gregário.

Talvez o mais necessitado, por natureza, a viver ein sociedade em decorrência

da satisfação de desejos e aspirações, mitos da inteligência que possui.

Desde siia origem encontramos evidências históricas de

que o ser humano nunca viveu isolado. Da família, para o clã, do clã para a

tribo, da tribo para a nação e desta para o Estado. Eis, ein poucas palavras, a

evolução social.

Ainda qiie se discuta o fator ou fatores caracterizadores

dessa evolução (étnico, militar, econômico, etc.), certo é que as contingências

de tempo e espaço levaram os Iioinens a integação, a qual indiibitavelinente

foi realizada por meio de movimentos de diferenciação e coordenação.

Ein siiina ai está a sociedade Iiuinana, a qual pode ser

definida como a "união moral de muitos em busca do bem comumH7. O bem

comum como causa final, o homem como causa material e a união moral

como causa formal.

h Goffredo Telles Júnior. filhelim n. 4 1, p. 55 . Ibidein, p. 66.

Sociedade na qual surgem situações interpessoais

conflituosas, tomando patente o porquê do Direito: evitar o caos social;

estabelecer harmonia; restringir liberdades individuais para garantir o bem-

estar coletivo e, em última análise, para garantir o próprio bem-estar

individual. Enfim, almeja o Direito o equilíbrio das relações humanas

assegurando a convivência social.

Assim, verificamos que o fundamento do Direito reside

essencialmente na natureza humana, cujo fim natural tende para o bem, para

o justo. Por isso sempre válidos os brocardos romanos ubi .societa.s, ihi jus e

ubi jus, ibi .societas (onde houver sociedade haverá o Direito - onde houver

Direito haverá sociedade).

Feitas essas breves considerações aprofiindemo-nos na

noção do Direito, bem como nas suas principais características.

1.3 Noção científica do Direito

Como já dissemos existem basicamente dois tipos de

linguagem: comum e científica. No que se refere a primeira espécie cremos

ter realizado, ainda que superficialmente, uma abordagem sobre o que é

Direito. Todavia possui esta palavra muitas outras acepções.

Várias classificações são utilizadas para compreender o

significado da expressão Direito. Talvez a mais comumente empregada pela

doutnna seja a que o distingue em Direito Objetivo, como norma, lei ou regra

de ação (norma agendi) e Direito Subjetivo, como faculdade, prerrogativa ou

poder de ação @culfas agendi) '.

Outras subdivisões merecem também importância como,

por exemplo, a que distingue o Direito em Positivo, produzido pelo Iiomem de

acordo com as condições de tempo e espaço, e Natural, constituído pela

natureza e não pelo arbítrio humano 9.

Ainda é possível captar a idéia do Direito por meio de

realidades distintas: o Direito como ciência (episternologia jurídica); o Direito

como justo (axiologia jurídica); o Direito como norma (dogmática juridica);

o Direito coino faculdade (teoria u'os direitos .suhjetivos) e o Direito coino

fato social (sociologia juridica) "'.

Ressaltamos a teoria do tridimen.sionali.smo jurídico

dinâmico ou de integração formulada por Miguel Reale. Esta concepção

correlaciona os fatores ou dimensões fato, valor e norma, para explicar a

integração destes três momentos com base no processo dialético que rege a

experiência juridica ' ' .

Buscando estabelecer, a titulo provisório, uma noção

elementar de Direito, preleciona o eminente jurisfilósofo pátrio:

X Sobrc a distinção de Direito Objetivo e Direito Subjetivo, ver Clóvis Beviláqua, 7koria geral do direito civil. 3" ed. rev. atual. por: Prof Caio Mario da Silva Pereira, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1980, p. 15. Ver ainda do inesino autor, sobre Direito Subjetivo: Obra Jlosdjica: ,filosoljn social e juridco. São Paulo: Grijaldo. Ed. da USP, 1976: v. 2, p. 99 - 110. Sobrc o estudo do Direito Natural, ver Miguel Rcalc, Direito Nalural/I)ireito Positivo. São Paulo: Saraiva.

1 O 1984. Ver André Franco Montoro, op. cit.. p. 15.

I 1 Sobre a concepçao tridiniensional do Direito, ver Miguel Realc, Teoria Trid»ien.sionoi do 1)ireilo. 3" ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 1980.

"Ora, aos olhos do homem comum o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatbrias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites ir ação de cada um de seus membros.

(...I Direção, ligacão e ohrigatoriedade de um comportamento, para que possa ser considerado licito, parece ser a raiz intuitiva do conceito de Direito. A palavra lei, segundo a sua etimologia mais provável, refere-se à ligação, laço, relação, o que se completa com o sentido nuclear de jus, ue invoca a ideia de jungir, 4 unir, ordenar, coordenar"' .

Até aqui discorremos amplamente sobre o fenômeno

jurídico. Constatamos que numa visão sintética e unitária o Direito é formado

por várias dimensões; algumas de cunho filosófico e outras,

indiscutivelmente. de cunho científico.

Resta-nos procurar agora a sua razão de ser, isto é, o seu

fiindainento, o qual, como já mencionamos, está umbilicalmente

correlacionado a própria natureza do homem, para depois, examinarmos

algumas definições do Direito.

1.4 Fundamento e definição do Direito

Sem receio de errar podemos afinnar que o gande

fundamento do Direito é a Moral.

12 Mibwei Reale, Li~?iesprel;minrire.v rle direilo, p. I ss.

É no estudo da Moral que encontramos a base para o

Direito, através de valores como a liberdade, a igualdade, a dignidade da

pessoa humana, a justiça e o bein comum.

Por isso Tércio Sampaio Ferraz Jr., após asseverar que

possa concretamente existir Direito sem Moral, ressalta que o direito imoral é

destituído de sentido. Elucidativas as palavras do culto Professor:

"O direito, em suma, privado de moralidade, perde sentido, embora não perca necessariamenle impirio, validade, c?ficácia. (7orn0, no entanto, C pos.~ível h.v vezes, ao homem e ù sociedade, cujo sentido de jusriçu se perdeu, ainda assim sobreviver com o seu direito, este é um enigma, o enigma da vida humana, que nos desajia permanentemente e que leva muitos a um angustianle celicismo e ul2 u um de.vpudorudo cinismo" 13.

Chegamos ao ponto em que devemos buscar uma

dcliiiic;ão para o Direito. Vejainos, priiiieiraiiieiite, eiii qiie coiisiste iiina

definição. Definir consiste em descortinar a natureza de um objeto, em " revelar o.v e1ernenfo.v con.stiluíivo.v da e,cc.Zncia do dg f in id~" '~ .

Sobre a função e o valor da definição, nos ensina

Gomedo Telles Jímior:

"Em suma, a definição tem por ,função delimitar o definido. De grande valor, pois, é a definição na invesligap?~ cientIj,ica: ela demarca o objeto a estudar, impo.s.sihilitando o risco de se tomar um objeto por outro" 1 5 .

13 Tércio Sarnpaio Ferraz Junior, InrroduçZo no esfudo do direito: técnico, ~lecisfio, rlot?iinnpio, p. 358 1 1 Goficdo Tcllcs Júnior. Inlrorluçõo R ci2ncia do Birrilo, p. 64. " Idcin, ILotado rla con.seq82ncin: cur.v(~ de /~jgic~fi>rmol . p. 325.

Passemos então para a definição do vocábulo Direito.

Esta tarefa não requer grandes esforços: proveniente do baixo-latim Directum

- acusativo singular da forma participial adjetiva Direcfus. a, um, tem o

sentido de reto, em linha reta, de acordo com a regra, podendo ser definido,

sob o aspecto nominal etimológico como a qualidade daquilo que e' conjorme

a regra. Assim, percebemos que a palavra Directum passou, por metáfora, a

designar o que é conforme a regra (direito), uma vez que os romanos usavam

o vocábulo .Jus, cujo sentido era de ordenar, de comandar, de poder, para

assim designar o que hoje entendemos como ~ i r e i t o ' ~ .

Entretanto, a definição do Direito tem dado azo a muitas

divergências, a ponto dos mais cépticos crêem na sua inviabilidade. Destarte,

não sendo o presente traballio a sede própria para o exame profundo deste

tema, adotamos uma atitude realista, buscando a superação de preconceitos,

sejam estes idealistas, reducionistas ou empiristas.

Desse modo, vejamos algumas definições que a nosso ver

entendemos significativas.

A primeira consiste na antiga formulação de Celso:

"direito é a arte do bem e do equitativo" -jus est ars honi et aequiI7.

Rudolf Von Ihering comungava do seguinte

entendimento:

16 Para maiores detalhes sobrc a defini@o nominal da palavra l>ireifr>, ver José Crctella Júnior.

"A definição corrente do Direito reza: O complexo de normas coercitivas vigentes em determinado Estado, dejinição que, a meu ver, í? pecfiitamente correla. 0 , s dois elementos que ela encerra são a norma e sua realização através da coação. Apenas aquelas normas erigidas pela sociedade que se respaldem na coação, já que, como concluimos anteriormente, somente o listado possui o monopólio da coerção, que possuem como apoio o poder coercitivo do Estado, apenas aquelas normas fazem jus d designacão de Direito, no que se acha implícito que somente as normas providas, pelo I r/ir. p. 60. I,, Vicciilc KBo. O rltrorti n

Cabe aqui uma indagação: a coação é elemento do

Direito? Seria a coação a pedra de loque que distingue as normas jurídicas

das normas morais? É o que passaremos a examinar.

1.5 A coação e o Direito

O debate sobre a relação entre coação e Direrto não é

recente, como nos informa o professor da Universidade Católica Portuguesa,

Mário Bigotte Chorão:

"Tem-se discutido muito a relação entre a coacção e o direito. a) Para uma tese, eivada de eticismo absoluto e idealismo juridico, o direito é alheio à jbrça. h) Para outra (tese de coacção actual), não existe direito sem força, sendo esta da essência da juridicidade; 6 a posição, entre outros, de Kant, .Jhering e Kelsen, para os q u a i ~ o direito 6 ordem coacliva da conduta. c) Segundo a opinião prejirível (tese da coercihilidade ou coactividade ou da coacção potencial), a força não 5 da essência do direito, mas uma propriedade que deriva da sua natureza e Jinalidade (l'ropriu non est de es.c.eníia rei, sed ex principiis essentialihus causatur Tomás de Aquino, Summa Th., I, q. 77, a. I, ad. 5)" 21.

Coação, em linguajar corrente, "signfica obrigar algukm

contra a sua vontade, isto é, obrigar alguém a fazer alguma coisa que não

quer, ou a não,fazer alguma coi.va que quer1' 22.

" MRrio Bigottc CliorBo, ii.ino.sfun~iomenlois de direilr~, p. 95 ss. ., -- Goffrrcdo Tçllcs Júnior. op. cir.. p. 63.

Logo, quem atua em conformidade com a sua própria

vontade não age sob coação, ainda que eventualmente esteja cumprindo uma

ordem, um comando, uma determinação ou um mandamento. Nesta hipótese

não há ação ou movimento de coagir, mas sim ação voluntária tida como

adequada, correta, justa ou necessária. O que importa e que

independentemente de quaisquer outros fundamentos seja considerada uma

açâo livre, pois a coação só surge quando negamos a liberdade 2'.

Depreende-se do que dissemos que a coação pode se

apresentar contra ou a favor do Direito. Contra como uma mácula do ato

jurídico (como vício). A.favor sob a égide da legalidade (como .san~ão). Vicio:

como violência ao ~ i r e i t o ~ ~ . Sanção: como "violência de que são passíveis os

violadores da norma, e que se manifesta com o ohjetivo de garantir o

cumprimento dela"25.

Assim, equivocam-se os que sup6ein ser a coação o

elemento que distingue as normas jurídicas das morais, os que pensam na

norma jurídica como aquela que coage ou, ao menos, como dotada de

coatividade, enquanto as demais não.

Importante lembrar-nos da diferença entre coação e

coatividade. Novamente vamos socorrer-nos dos ensinamentos de GoíTredo

Telles Júnior, os quais, aliás, serviram de base para escrevermos este tópico.

Destaca o festejado Mestre que coatividade é a possibilidade de exercer

'3 Sobrc a confi~sáo cxistentc cntre os juristas quanto ao uso indiscriininado do termo conçij«, quanto à dislirição entre coaç&~ niual e v i r r u~ l , bcin coino quanto às espécics dc coação (social. psicológica c juridica), vcr Migucl Rcalc, I~Flo.sofio do dirrilo, I(? cd. rcv. atual., Sâio Paulo: Saraiva, 1983, Capitulo XLIV - Cocrcitividadc c Cocrcibilidadc, p. 672484.

" Cf. Arl. 171 inciso 11 . do iiovo Código Civil. '' Goffrcdo Tcllcs Jiiiiior. op. c i i , p. 82.

coação, isto é, não é coação em ato, mas sim em potência; é a coação

possive12".

Conclui-se assim que a coação e a coatividade não

pertencem a natureza da nonna jurídica, ou seja, não são eleinentos

intrínsecos desta; caso contrário deveríamos supor que a natureza de uma

coisa pode ser acidental.

Note-se que a norma jurídica é anterior a coação,

portanto não é intrínseca a esta, podendo ate inesino ficar ao alvedrio do

lesado coagir o violador ao seu cumprimento.

Não devemos confiindir contingente coin necci.cvhrio

"Necessário, em jilosqfia, é o que não pode deixar de ser; i aquilo que tem em si mesmo a razão de .sua existência; é aquilo cuja existência não depende da existência de outra coisa. Necessário, portanto, é o que não pode deixar de ser.

C..) Contingente, por outro lado, é o que pode ser, ou não ser, segundo outra coisa seja, ou não seja. 12 o que pode ser, ou nâo ser, conforme as circunstância.^, conforme as hipóteses. I?, alguma coisa que não rem em si mesma a sua razão de ser; é alguma coisa cuja existência

s 27 depende da exi.vt2nciu de ou~ra coi.vu .

Como podemos verificar tanto a coação quanto a

C O U / I V I ~ U ~ L > são elemento.^ conl~ngentes do Direito, isto e, não existem

sempre, não são necessários. Aliás, a regra é o Direito sem coação; a exceção

é o Direito com coação.

Racionalmente compreendemos que a vida em sociedade

nos impõe o respeito as normas jurídicas, de modo a que possamos alcançar

mais facilmente nossos objetivos. Por isso, livremente, acatamos as normas

jurídicas, o que demonstra que o Direito é eficaz pacificamente.

Podemos imaginar que o temor causado pela coação nada

mais é do que a própria coação, que sempre acompanha a norma juridica.

Porém, ressaltamos que a observância desta geralmente decorre de imperativo

racional (conduta livre e consciente) e não por medo.

Como diz Goffredo:

"A coação aparece exutamente quando a norma juridica é violada. A coação .fiz o papel de um remédio para o Direito doente; mas exatamente porque é um remédio para o Llireito doente, a coação não é da e.ss2nciu do Direito" 2R.

Resta ainda urna ultima indagação: seria a norma penal,

por prescrever pena, uma norma eminentemente coativa?

E o que trataremos a seguir.

1.6 A coação e a norma penal

Na atualidade é o Estado, indubitavelmente, o principal

detentor da faculdade de coagir, uma vez que, conforme dissemos

anteriormente, ultrapassamos utn longo período de evolução social até

alcançarmos o regime de coação organizada, no qual o poder público

substitiii a força individual.

Isso nos leva a pensar que a norma jurídica penal não

pareça ser, como as demais normas jurídicas, au/orizante, isto e, que aiitorize

o lesado a decidir sobre a coação contra o violador.

Na verdade, esta possui a referida característica como

explica Gofiedo Telles Júnior:

"Seu uutorizatnento se acha na parie imp/ícira e suhjacente da norma, parte que não i j~rmulau'a expressamente na lei, embora seja parte essencial dela, constituindo a norma criminal primária, sem a qual a outra parie, a parte expliciia e secundária, ormulada d' expressamente na lei, não teria razão de ser" .

Na sequência acrescenta:

"Apesar de cominadora de pena, a norma penal não é coativa. Como todas as normas ,jurídicas, ela .viniplesnicnlc cruforizcr o cmprego da ~~oucdo. I:' c . ~ / u coacão é exercida. não pela norma, mas pelo lt'.vado, 014

seja, pela vítin~a do crin~c rncla vítiriia indircla, que i u soc~ictltrtlc. oid pcrltr vílitnt~ i/ i rccl tr , oir, trintl(r. ~ J O Y amhas) "".

29 Idciii . O Dircilo Qtiânlico: Eiis:iio sobrc o fiiiid:iiiicnio d;i ordciii Jiirídiai. p. 766. 111 Ihidciii. i i~cs t~ i ;~ p:igiiiii.

Destarte, não é a norma penal, em si mesma, inibidora da

prática de atos criminosos. Não é esta elaborada para coagir as pessoas numa

determinada sociedade a não delinquir.

Acreditamos que parte do problema quanto a intimidação

como finalidade da pena para a defesa da sociedade esteja interligada com

essa questão, carecendo não só de outros questionamentos, mas de una

análise que procure visualizar o fenômeno social do crime num todo aliando a

realidade do tecnicismo jurídico e científico para ao final alicerçannos nossas

colocações. A fim de conhecer deste todo imprescindível estudar as partes,

para sabermos se o efeito intimidante atinge seu fim de proteção social, se ele

é um mito ou uma realidade.

1.7 Direito Penal: escorço histórico

Da consulta a diversas obras jurídicas, abstrai-se a certeza

de que até hoje não há em meio aos doutrinadores, por mais cultos e

estudiosos que sejam, aqueles que identifiquem com exatidão a origem do

Direito. irrito afirmar seu surgimento com o homem e de seu relacionamento

nem sempre pacífico com o semelhante, uma vez que até esse dado carece de

precisão.

Tarefa não menos árdua é a de precisar a origem do

Direito Penal, visto que ate mesmo quanto a sua denominação, já é

comumente suscitada a discussão, são duas as mais usadas: Direito Penal e

Direito Criminal. O primeiro se defende com o argumento de que não pode

haver crime sem pena, mas o crime não deixa de ser o principal, por isso a

terminologia Direito Criminal é mais substanciosa, abrangendo os

irresponsáveis que não são apenados e as medidas de segurança, que não são

penas.

A designação Direito Penal confonne ensina Antonio

Carlos Santoro ~ i l h o ~ ' foi empregada, pela primeira vez, na Alemanha, em

1756, por Regnenis Engelhard, discípulo de Clinstian Wolff. A propósito,

conforme ensina Gilberto erre ira^', em aprofundado estudo, a palavra pena deriva do latim da expressão poena, que significa castigo, dor ou siiplício, ou

punere e pondos, querendo expressar o equilíbrio e contrabalanço dos pratos

que possui a balança da Justiça. Prossegue o mesmo autor explanando que,

para outros, a origem da palavra advém do grego ponos, poink tendo como

significado o trabalho, a fadiga. E ainda da palavra punya, proveniente do

sâiiscrito, antiga l ing~a clássica da índia, que traduz a idéia de pureza, virtude.

A fonte doutrinária do presente estudo, que num

regre.s.sus ad infinifum, recai sobre a pena, dada a sua máxima importância a

um Direito com~unente entendido como Penal, é de dificil implementação

pela absoluta falta documental de registros das épocas primitivas,

principalmente, pela ausência de escritos, recaindo sobre costumes, crenças e

mitos. Moniz Sodré a par dessa problemática, decifra a gênese, o nascedouro

dos primeiros traços e delineamentos do Direito Penal para aquilatar tal

estudo e seu significado final:

"(...) O Direito Penal, n a sua concepção cientjfica, i o produto da civilização dos povos, atrav$.v dc longa evolução histórica; mas os germes dêste Direilo, em

31 Antonio Carlos Santoro Fillio, Rasr.v Crílicus c10 Direito ('riminal. p. 15 3' Gilberto Fcrrcira, Aplicação da Pena, p. 3 .

manrjestações embrionárias, grosseiras e primitivas, surgem e se desenvolvem desde que há um agrupamento de homens em convívio social. E certo que na infância da humanidade não existem códigos de leis; há, porkm, hábitos e costumes que se vão formando lentamente e cujo respeito se impõe aos membros da coletividade como um dever que não pode ser impunemente violado ''33.

As punições foram passando de geração para geração,

sem que se possa afirmar com precisão a sua verdadeira origem, mas através

de um exame comparativo com o selvagem atual, podemos delinear as regras

adotadas e os mecanismos de controle.

E o que ensina Duek Marqucs quando diz:

"Para esse esludo, além dos antigos documen[os, o exame comparativo do homem arcaico com o selvagem de hoje, hwardadas a.v neces.c.árias re.verva.v, podcria dar uma idkia de como viviam os homens primitivos, no que se refere à tutela jurídico-penal. Se nos documentos antigos podem-se encontrar apenas ,fragmentos de uma kpoca, nos selvagens de hoje pode-se observar todo um sistema de regras, que deve guardar semelhança com o do homem primitivo, quanto à forma de controle social "".

As comunidades indígenas existentes hoje, portanto,

servem como um paralelo para que tal estudo seja levado a efeito, urna vez

que tanto as tribos antigas, como as atuais guiavam e se guiam pelo campo da

imaginação, demonstrando grande insegurança.

'' Antonio Moniz Sodrc de Aragão. ,-1,s TrGs /7scolns I'cnais, p. 31 34 Oswaldo Henrique Duek Marques, Findanien!os da Pena. p. 1-2.

No mesmo caminho trilhado por Duek Marques, é o

aludido por Ferri:

"A vida prehislririca, que se póde reconstruir com os dados de resíduo.^ paleonlolrigicos nas suas condições elementares de existCncia social e individual, não fòmece elementos para lhe delinear a forma da justiça penal, apezar da.frequência das crueldades, das mutilações, das cicatrizes nos o.s.sos humanos e a abundância e a variedade das armas ofensivas documentarem a .frequência das agressões (na guerra e pelo crime). Há, por isso, necessidade de recorrer a observação da vida dos selvagens contemporâneo.^ " '5 . (sic)

A história do Direito Penal é, comumente, dividida em

seis períodos a saber: vingança privada, vingança divina, vingança pública,

período Ii~iinanitário, período científico e o atual: nova defesa social. Não

dispomos de datas ou marcos históricos para respaldar nossas afirmações,

pois essa divisão decorre da evolução percebida pelo doutrinador, voltada

muito mais para fins didaticos, do que para ultimar um quadro cronológico de

como foi o progresso da pena na humanidade.

Em cada um dos períodos mencionados, predomina o

princípio que lhe dá o nome, lição que abstraímos da obra de Cuello ~alón".

Segundo o brilhante autor, não se deve pensar que, esgotado o princípio

animador de um período, sucede iim novo princípio como íinico inspirador da

justiça penal no ciclo seguinte. Esses períodos não se substituem inteiramente,

quando iim aparece, não se pode considerar extinto o precedente. Pelo

contrário, embora haja uma idéia penal predominante em cada um, convivem

35 Enrico Ferri. apud Robcrto Lyra e Nelson Hungria, Direito Peno1 - partc geral, p. 175-176 16 Eugcnio Cuello Calon, La moderna penulogla - Tomo I.

com essas outras, não só diversas, mas ate contrárias.

A simples constatação da sobrevivência at~ial de preceitos

multisseculares relativos ao estudo da pena comprova essa posição. A

assimilação de iun novo conliecimento não destrói o que o antecedeu. O

conlieciineiito se transfere, mas não se perde no teinpo, máximas que se

ajustam, também, ao Direito Penal, o qual jamais deve ser entendido e

estudado dissociado da vida humana e sua dinâmica.

A vingança foi o primeiro ato de reação do homem contra

as ab~essões qiie ele entendia sofrer, talvez por ser iim mecaiiisino de defesa

que o ser humano traz consigo, esta seja a sua primeira forma de repulsa,

quando se vê agredido. A vingança privada deu o nome ao primeiro período já

mencionado.

Nos primórdios, as comunidades selvagens não tinham

iiin sisteiiia pennaiiente de tribiiiiais, iiein força policial, nem iiin govenio

com poderes coercivos. O costume tomava lugar da Lei, a vendeia era a única

maneira de ministrar justiça e quase não existia o conceito de crime contra a comunidade.

Os crimes do homem primitivo erain na siia maioria

"agravos" ou delitos privados em cuja punição nenhuma autoridade pública

tomava parte. A aceitação da wergeld7 ou preço do sangue era uma pratica

comum e até atos como o assassínio, eram considerados simples danos

1- Wcrgcld. coriroriiic Lcib Soibcliiiaii. Dicionório í';erol rk, I>ir

causados a família da vítima. Entendiam que, em sendo a família privada de

um membro valioso, a reparação adequada era um pagamento em dinheiro.

Sendo este recusado, a família podia indenizar-se em especie, matando o

ofensor ou iun membro de seu clã.

Os vínculos de sanbme propiciaram, inicialmente, as

vinganças, que eram uma necessidade e sem que houvesse uma proporção.

Para integrar um clã havia que existir uma união entre os membros, para se

vingar eventualmente contra outrem. Era uma vingança desordenada. A

vingança privada constituía uma reação natural e instintiva. A inexistência de

um limite, pela falta de proporcionalidade entre a agressão e o revide, fez

com que surgissem, talvez, pelas desigualdades valorativas e os pontos de

vista distorcidos, que exaltavam implicitamente um sentimento de injustiça,

instrumentos moderadores para a pena, aparecendo então o ~alião", que

demarca a reação a ofensa com um mal proporcional ao cometido. Tal

entendimento foi incorporado entre vários ordenamentos, como a Lei das X11 Tábuas, o Código de Hamurabi e o Código de Manu.

Podemos afirmar que, mesmo nos dias atuais, persiste o

ranço da vingança que, de fonna geral, cumpria seu papel como se apagasse o

crime cometido, tendo, portanto, um cunho satisfatório e reparatório.

No período da vingança divina a repressão ao crime tinha

como objetivo a satisfação dos deuses. A crença religiosa influenciava

diretainente a vida dos povos e a repressão aquele que ofendesse a divindade

'* Talião, Ibidem, "Lei de Talião provém do direito hebraico; lei bíblica que sc pode considerar o primeiro ensaio de estabelecer uina proporcionalidade entre o mal e a pena, ao estabclcccr que ao mal infligido cabcria uina pena igual: olho por olho, dente por dente, mão por inão, pé por pc, fcrida por fenda. Diz-se tainbein Pcna dc Taliso". p. 369.

tinha por fim aplacar a ira divina. Havia também um sentido de purificação

para aquele que inhngisse as leis dos deuses.

A mente racional do homem primitivo tinha por base seus

sentimentos. A emoção sobrepondo-se a razão dava azo a que o bárbaro

primordial atribuísse a causas sobrenaturais todos os efeitos não explicados

por siia consciência irrealistica. Dai o surgimento do TOTEM, significando a

entronização de um símbolo que trazia proteção ao gmpamento primitivo, e

do TABU, ciija fiinção normativa visava declarar proibidas determinadas

condutas tidas como prejudiciais aos integrantes da tribo.

Nos povos primitivos, Deus poderia ser identificado e

exteriorizado pelos elementos fisicos como a terra, a água e o sol, como

também por fenômenos da natureza e os animais. Em sua obra "ibfem e

i'abu", ~reud"' leciona o alcance e significado daquilo que regia as

comunidades primitivas, estas que na concepção de Duek ~ a r ~ u e s ~ " eram

levadas e dominadas por totens e tabus. O caráter religioso de aspecto

totêmico se exteriorizava pela relação do indivíduo com o seu totem.

Escorado em Freud, Duek Marques explica o significado de totem:

' totem 'via de regra e' um animal (conlivel e inojensivo, ou perigoso e temido) e mais raramente um vegetal ou um ,fenômeno natural (como a chuva e a água), que mantém rela~.ão peculiar com todo o clã. Em prinwiro Iirg~rr, o iotett? L: o p~~.v.vaci'o conlun~ cio C/LI; (10 mesmo tempo, é o seu espírito guardião e auxiliar, que lhe envia oraculos, e embora perigoso para os outros,

t 9 , 41 reconhece e poupa seu.^ próprios,filhos .

39 Siginund Freud. intern e Tuhu. In: Obras Coinplcias de Sigmund Frcud. v. X111 I I i Oswaldo Hetirique Duek Marques, op. cit., p. 07. 111 íbidem, mesma página.

E também o de tabu:

"c..) constituía unta proibição convencional, decorrente de uma tradição, com caráter sagrado, sem uma explicação ou origem precisa que passava a integrar os princkios da comunidade e era transmitido de geração para geracão " 42.

As punições têm origem nas proibições traçadas da era

totêmica nas tribos australianas. O totem era um símbolo comum ao clã,

respeitava-se o que não poderia ser sacrificado. O totem não se explica, não

tem origem, foi passando de geração para geração. Já as proibições

decorrentes dos tabus podiam ser vistas de três fonnas: a) a vingança por si

mesmo; b) a vingança dos deuses e dos espíritos; c) a vingança da sociedade

em nome do tabu.

Nesse diapasão não podemos deixar de mencionar a

diferença da vingança privada e da pública, destacando que esta se

administrava por um poder central. Compulsão e necessidade de agredir é

trazida com o Iiomein, por proibições decorrentes de totens e tabus.

Com a organização social, o homem centralizou o poder

na mão do Estado, ficando-llie afeta a administração da justiça. A pena deixou

com o passar do tempo de se recobrir de sua índole sacra, transmudando-se

em lima sanção a ser imposta em nome da autoridade pública, mandatário do

Estado e seu representante dos assuntos comunitários e não mais com fulcro

nas figuras divinas.

'' Ibidcin. p. OX.

Persiste, entretanto, até hoje o caráter religioso para

alguns povos quando o assunto é a punição.

Em nome de Deus, muitas atrocidades foram cometidas

ao longo da História; para exeinplificar, o representante máximo da Igreja

Católica, o Papa João Paulo 11, pediu desculpas publicamente pelas barbáries

praticadas no passado, principalmente durante a época da Inquisição. Inexistia

qualquer critério de Justiça e ressentia-se a humanidade de uma

proporcionalidade e limites para as penalidades, sua extensão e formas de

aplicação.

No período humanitário o homem entendeu por bem

conhecer a Justiça repugnando as punições exacerbadas e sem moderação,

que tinham o pretexto de aplicação da Lei. Os requintes de crueldade

constituíram o grande móvel desta repulsa.

Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, utilizando-se

da arma de que dispunha, o pensamento, escreve a obra que é até hoje

considerada em meio a doutrina iun divisor de águas. "Dos delitos e das

penas" foi publicada em 1764 e se inspirou nos escritos de Montesquieu,

Rousseau, Jean d'Alembert, entre outros grandes filósofos e escritores da

época que participaram do ~luminismo~~.

.'O ponto ciiliiiinante da revoliição intclcctual em filosofia foi um movimento conhecido como Iluminisino. Iniciado ria Inglaterra por volta de 16x0, rapidamente se difundiu, atingindo a maior parte dos paiscs do norte da Europa e não deixando de ter influência também na América. A manifestação suprema do Iluininisino verificou-se, contudo, na França, e o período cm que ele se revestiu de verdadeira importância foi o século XVIII. Poucos movimcntos históricos tiveram efeitos tão profundos no sentido de moldar o pensamento dos homens e de orientar o curso de suas açdes." , Edward McNall Burns, Iltsiórin da (Ivi l iz~ção Oci~irnlnl. v. 1. p. 549.

A filosofia iluminista pregava, entre outros postulados: a)

a razão é o único guia infalível da sabedoria; b) o universo é uma máquina

governada por leis inflexíveis que o homem não pode desprezar; c) a melhor

estrutura da sociedade é a mais simples e a mais natural; d) não existe pecado

originalA4.

A obra de Beccaria trouxe ein seu bojo postulados

básicos do Direito Penal moderno, posição da qual compartilha Gilberto

erre ira^^, para quem Beccaria é considerado como aquele que iluminou o caminho dos estudos penais a partir de seus ensinamentos.

Mirabete ressalta alguns dos postulados, que se

congraçaram com a Declaração dos Direitos do Homem e a Revolução

Francesa, são eles:

"1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por esta razão, não se pode aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos de pena de morte e das sanções c d i s . 2. Srí as leis podem ,fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpreta-las ou aplicar sanções arbitrariamente. 3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos. 4. A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existéncia do crime e de >sua autoria. 5. Devem ser admitidas em Juizo todas as provas, inclusive a palavra dos condenado.^ (mortos civis). 6. Não se jusllficanz as penas de confisco, que afingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a , família do criminoso.

"" Ibidciii. p. 5 5 0 . 'I5 Gilbcrto Ferreira, op. c;!.. passitn

7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o inferrogatrírio e os juizos de Deus, que não levem à descoberta da verdade. 8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas tambim para recuperar o delinqiienle" 46.

O iluminismo foi o berço da Escola Clássica a qual

dedicamos parte de nosso traballio mais adiante.

Em oposição ao que pregavam os clássicos, eis que

surgiram indagações escoradas na investigação experimental. Tal período foi

conhecido como Científico devido à procura na observação e na experiência

científica dos instrumentos capazes de solucionar a problemática criminal. E o

momento de inversão em que o foco se direciona para outro alvo, a justiça

agora é que deveria conhecer o homem.

A Escola Positiva OU Antropológica, surgiu da pregação

da supremacia experimental em oposição à indagação puramente racional que

influenciava ate então o Direito Penal.

A pena tem aqui neste período científico, um fim não d

retributivo, mas também urna finalidade de proteção social que se realiza

através dos meios de correção, intimidação ou eliminação.

Nesse período, o autor de fatos ilícitos é tido como um

"doente" e a pena o remédio, não mais uma retribuição, um castigo, é

meio de defesa social.

""Julio Fabbrini Mirabelc. ,l.Iar~uo/ de flircito I'ci?~il, v . I . p. 42-43

Cesare ~ombroso~ ' delineou, a partir de sua obra "O

Homem Criminoso", os novos nirnos do Direito Penal após o periodo

humanitário pelo seu estudo aprofiindado do criminoso e a explicação causal

do delito. A maior contribuição do Lombroso não recai efetivamente pelas

suas idéias de que o homem comete crimes, devido a sua herança genética,

seus caracteres antropológicos, ao atavismo, mas sim pela amplitude do

estudo científico que doravante não mais se desvincularia do Direito Penal.

Nesse diapasão ensina Gilberto Ferreira que embora entenda igualmente o

desacerto da tese de Lombroso não olvidou em aclamar seu notável tributo

voltado a defesa social:

"Claro que Lombroso estava equivocado. Entretanto, a partir de seus estudos começaram a.florescer as ciências penais voliadas ao estudo do criminoso, de suas caracterislicas antropológicas, do crime e de suas causas, tudo com o jim único de prevenção e defesa da sociedadeu 48.

Assim como na Escola Clássica igualmente dedicamos

algumas linhas para mais adiante tratar da Escola Positiva.

Inconcebível atualmente permear algum estudo aturado

do Direito Penal sem necessariamente aproveitar os subsídios dos

ensinamentos científicos para solução dos problemas penais.

Neste período o aiitor de crimes é visto sob um prisma

mais hwnanista em que o condenado não mais deveria ser submetido ao puro

1' Ccsare Loiiibroso. O ~foirrrm Criminoso. passim. i n Gilberto Fcrreira, op.cii., p. 16.

tecnicismo jurídico que prevaleceu durante OS períodos compreendidos entre

osanosde 1914a 1945.

Por fim, chegamos ao período atual ou da nova defesa

social enquanto aguardamos neste processo de permanente transformação um

outro que provavelmente virá.

Em decorrência natural aos inomentos sucessores de

radicalismo, com o fim da 2" Guerra Mundial, O homem retomou em relação

aos crimes cometidos contra a humanidade O caminho da doutrina da defesa

social, cujo grande precursor foi Filippo Gramatica que, contrapondo-se ao

momento, insurgiu-se com idéias voltadas para a eliminação do direito penal e

de sistemas penitenciários vigentes49.

Embora a concepção de Filippo Grainatica fosse

extremada, serviu para fomentar um avanço por parte dos estudiosos

penalistas da época, destacando-se entre eles Marc ~ n c e l ~ \ u e , buscando

trazer uma fórmula mais branda e moderada que as posições de seu antecessor

sem a abolição do Direito Penal, amplia a discussão através de sua obra "A

Nova Defesa Social", livro que deu a denominação a nova doutrina e que traz

como traço marcante e inovador o chamado "Programa Mínimo".

O programa, segundo ensina Duek arques^', busca os

meio, de prevenção ativa em combate a criminalidade diferentes daqueles

previstos na esfera do Direito Penal. A proteção social sai da centralizada

14 Ibidoii. p. 17. "' Marc Ancel, La Dcfensc Sociale, Za cd., Paris: Prcsses Universilaircs dc Fraiicc, 1989, p.22, npud

Oswaldo Henrique Duek Marques, op. cit, p. 93. si Ibidern, p. W.

esfera de atuação restrita a figura do criminoso propriamente dito e abrange

também aqueles que se encontram em estado de perigo prestes a cometer

crimes.

Os objetivos da nova defesa social encontram-se bem

resumidos na lição do mestre Manoel Pedro Pimentel:

" I - a pena não tem somente caráler expiatOrio, mas interessa também para a profeção da sociedade; 2 - a pena, além de ser exemplar e refrihufiva, lem um escopo de melhoramento senão mesmo de uma reeducação do delinquente; 3 - a justiça penal deve ter presente a pessoa humana, além da.^ simple,~ exigências da técnica proces.sua1, a f im de que o tratamenfo penal seja sempre humano" ''.

1.8 Fundamentos do Direito Penal de Punir

Como ser inteligente que é, o homem em todas as coisas

que faz move-se pelo seu discemiinento usando da razão, buscando atuar

voluntária e motivadamente, para atingir um fim, qualquer que seja.

Anteriormente a sua ação, busca OS fundamentos de suas atitudes, que

geralmente são para satisfação de uma necessidade.

Quando o homem se reúne em grupos geralmente o

exercício centralizado da gestão social é posto na mão do Estado que, por sua

vez, açainbarcou a tutela de proteger determinados direitos e,

indubitavelmente, deverá promover sua atividade pautado em certos pilares

'' Manocl Pcdro Pimentel, Es/s,uc/os e porecerrs de Direito Pa?oi, Sf~o Paulo, Rcvista dos Tribunais. 1973. p. 16, apud, Gilberio Fcrreira, op. til, P. 18.

basilares, em que as suas ações se sustentam. É a fundamentação dos atos da

administração estatal.

Na medida em que a atividade punitiva e de exercício

concebido ao Estado, existirá uma fundamentação para tanto.

Imaginemos que o órgão encarregado de administrar a

justiça não tivesse que trilhar suas decisões em nenhum princípio, agindo,

desmotivadamente, sem qualquer vínculo. Certamente, em pouco tempo,

haveria contradições manifestas, decisões diametralmente opostas, em casos

idênticos ou semelhantes. Colocaria-se em dúvida a atuação daquele que

exerce a filnção de administrador do Direito.

Para solucionar essa questão, existem limites, parâmetros

e vetares de ordem material que influenciam e orientam diretainente as

decisões do gestor.

No Direito Penal não e diferente e no exercício do jus

puniendi, assim como existe O poder-dever de punir, também existem 0s

fimdainentos básicos para attiação e execiição da pena. Evidente, que na

defesa de certos bens juridicamente tutelados, existe uma escala valorativa,

para que a punição seja proporcional ao dano causado. Essa

proporcionalidade encontra fundamento e parâmetro no bem atingido e a

importância que ele expressa em meio à sociedade.

A defesa e o direito de punir exercido pelo ente estatal na

representa~ão da sociedade são una reação legitima e legal. É iinplicito este

mesmo pensar nos ensinamentos de Gonzales Bustamante, quando leciona:

"c..) o ius puniendi equivale legítima defesa que se reconhece aos particulares. A sociedade tem o direito de defender-se, adotando contra qualquer pessoa que ponha em perigo sua tranquilidade as medida.^ preventivas e

9 9 53 repressivas que sejam condizentes.. . .

Os fundamentos do Direito Penal de Punir não se

resuinem a um rol limitado facilmente apontado no bojo de nossas

legislações. Se assim fosse, obviamente que esta questão já em pauta há

vários séculos não teria dado ensejo as várias Escolas Penais que, confonne

pode ser notabilizado pelo estudo da evolução do Direito e do próprio

homem, vêm avançando em seus conceitos na mesma proporção que a

humanidade.

Independente da escola penal é na lei que se externa de

forma positiva a moral do homem de acordo com uma determinada época. É,

também, uma forma de constituir e manipular O poder. Da existência da lei

provém a necessidade de punir, e a pena é um meio inerente a lei natural e

humana de reagir ao mal moral.

Embora os estudiosos do tema estejam filiados a uma ou

outra escola penal, não há Como não encontrar entre elas pontos de

convergência. Não se despreza O principio de uma escola pela existência de

outra, o que existe entre elas é una divergência doutrinária, que não chega a

ser total.

I3 Gonrales Busta[nante. Princípios de derecho procesfllpenfll nicxicaiio, Pornia, p. 3. npud Fcrnaiido d;, Cosia Tourinho Filho, Processo Penal, V. 1, P. 12.

A respeito da divergência interminável entre as escolas,

com a lapidar e costumeira meditação sobre O tema, ensina o mestre Anibal

Bruno:

"(. . .) nao é possível superar o antagonismo que as separa e in t~rá- las em uma síntese orgânica. Na zona empírica da lei, explica-se um ajustamento entre estas posições divergentes, mas na doutrina sacrzfica-se com ele a unidac/c c LI coerZncia cient@ca" 54.

Podemos dizer, portanto, que os fundamentos do Direito

Penal de Punir não são nada mais, nada menos do que as razões e os motivos

esposados pelas diferentes escolas penais, que respaldam e justificam a

punição desta ou daquela maneira.

Para vislumbrarmos claramente os fimdamentos de cada

escola, devemos ao final do respectivo estudo, visando identificá-los,

anteriomente ter respondido: qual O conceito que se tem por pena, qual a

forma de punição e o motivo pelo qual se quer punir?

Dentre os fundamentos mais enfocados, destacainos

como principais e que expressam um fim, de forma ampla, aqueles contidos

nas teorias que procuram o fundamento do direito de punir. Antes, porem, de

passarmos a este estudo não poderíamos nos furtar de citar o fundamento do

direito pena] de punir para a Escola Positiva. Castro ensina que:

"(:..)o fundamento do direito de punlr para a nova esco(a penal é a defisa socral po.~ta em perigo pela 1emehrlrda& do delmqUente" ".

'' Anibal Bmno, Direito Penal, p. 123. '' Viveiros de Castro. A Novo Escola Penal, p. 44

1.9 A pena: conceito

Atualmente a pena, segundo a doutrina de Santiago Mir

puigS6 visa antes a corrigir e prevenir novos delitos do que castigar. O Estado

a utiliza mais com o objetivo de reeducar O criminoso, que para lhe infligir

um mal. No entanto, permanece vivo qual seria o conceito ideal para a pena,

pois c o i n o dinamismo do pensamento humano, tal instituto merece ser

aprimorado a cada fase do processo de evolução.

Dentre as várias definições de pena conliecidas, Sebastián

Soler apresenta a seguinte:

"c..) a pena 6 uma sanção aflitiva imposta pelo thtado ufravés dn acão penal. no aulor de uma inji-a@ @cnu(), como refrihuiqão de Seu a10 ifíc~to. consi~tent~ na diminuição u'e um bem jurídico e cujo j i m é evitar novos delitos" 57.

De acordo com Aníbal ~ r u n o ~ " a pena era conceituada

como sendo a sanção, consistente na privação de determinahv

jur;dico,s, que 0 E.stado impõe contra a prútica de um ,falo definido na lei

como crime.

Magalhães ~ o r o n l i a ~ ~ a coiocava como a retribuição,

privaqco bmmS juridicos, imposta ao ~riminO.~O em.face do alo pralicado.

56 Santiago Mir Puig, E/ l)erecho Penal en e/ FXado .~ocialy Democrcitrco de llerecho, passiin '7 Sebastián Soler. I)erecho Penal v01 11. P. 342.

Para Heleno Cláudio ~ r a g o s o ~ , era a perda de bens

jurídicos imposta peko órgão da justiça a quem comete crime

Preferimos, porém, entre os diversos conceitos existentes,

um que expresse em seu conteúdo as finalidades cotejadas pelas teorias

fundamentadoras da pena e que traga em seu bojo as caraterísticas traçadas

inicialmente pela Escola Positiva, que se preocupou primeiramente com a

defesa da sociedade e na prevenção dos crimes:

"Pena i a sanção penal de caráxer ajflitivo impo.sta p e / ~ Eslado, em tíuccu@o de uma senlença. ao culpado pela pratica de uma infraçãa penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja ,finalidade 6 a de aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transps.sões pela intimidação dirigida c i coletiv~dade"~'.

Na maioria dos conceitos ofertados e evidente a

preoc~lpaçâo para impedir que o infrator reincida no modo de se conduzir,

entretanto está implícito que o criminoso não deve ser pnvado de sua

liberdade.

A intimidação está incluída, expressamente ou nâo, em

diversos conceitos de pena, principalmente diante do fim por ela cotejado.

Contudo o destino da norma, durante OS diferentes períodos já estudados, não

inereceii predileção ou destaque para a finalidade preventiva (intiinida~âo) em

todas as épocas.

60 Heleno Cláudio Fragoso. Liçfies de Direito Pcl7al. P. 292. hl Fernando Capez, Direito Penal - Parte Geral. P. 85.

E através do conceito de pena que se conclui qual o fim

almejado pelo seu expositor/idealizador, pois nele estarão traçadas as

características principais de opção por destacar OU privilegiar o fim punitivo,

preventivo 011 utilitário. Da análise conceitual é que podemos abstrair a

essência e a finalidade da pena.

O estudo da pena comporta como pano de fundo três

correntes que englobam as suas diferentes teorias fundamentadoras,

merecendo assim, maior aprofkdamento.

1.10 Teorias Fundamentadoras da Pena

São três as teorias fundamentadoras da pena:

a) Teoria Absoluta ou da Retribuição;

b) Teoria Relativa, Finalista, Utilitária 011 da

Prevenção;

c) Teoria Mista, Eclética, Intermediária ou

conciliatória.

Para Tobias Barreto a fundamentação do Direito de Punir

é um problema insolúvel. Acredita O festejado autor, ao se questionar sobre

qual seja o fundamento desse Direito, que:

"c..) uma espécie de adivinha~ão que os mestres se crêem obrigados a propor aos disc@ulos, acabando, uns

9 , 62 e outros, no mesmo estado de perjieita ignorância.. . ,

Para a Teoria Absoluta ou de Rehibuição, a finalidade da

pena é punir o autor de um fato caracterizado como infiação penal. Nesse

caso a pena é a retribuição do mal injusto praticado pelo criminoso, pelo mal

justo previsto no ordenamento jurídico (punilur quia peccatum a/). Justifíca-

se a pena, dogmaticamente, como castigo e expiação da falta.

É pertinente a observação a respeito sobre o que vem a

ser o pecado e o mal. Pecado e mal são conceitos subjetivamente apropriados

para propiciar lima certa liberalidade na identificação do qiie vern a ser criiiie,

permitindo uma interpretação tendenciosa e interessada dos homens

privilegiados (malum propler malum). As teorias absolutas vêem a pena como

conseqüência do crime: é o mal justo como contraprestação do mal injusto, ou

seja, a punição do delito. Negando os fins utilitários da pena e estribando-se

nuirna exigência de justiça, as teorias absolutas justificam a pena por sua

natureza retributiva.

O caráter retributivo da pena teve inspiração nos

ensinamentos de Kant e Hegel; a sanção para eles não servia a qiialqiier outra

finalidade, que não fosse a absoluta realização da Justiça. O Estado era o

guardião das leis instituídas pela vontade dos membros da sociedade, assim os

cidadãos abdicavam de parcela de sua liberdade em prol do Contrato Social.

O rompimento de qualquer regra referente a esse acordo ensejava uma

desestabilização, gerando a atuaçâio do Estado no papel de coibi-la.

h? Tobins Bnrrcto. ,Llenores e Loucos e Fundanlento Direito Punir. Sergipc, cd. 1926. p 131, opud ~ ~ b ~ ~ l ~ L ~ ~ ~ , /i71roduçfio ao i

Seguiido leciona Saiitoro Filho"', Kaiit via a peiia colmo

uma retribuição moral ao mal praticado, configurando nela a medida de

reafirmação da justiça, a qual não poderia ser afastada sob nenhum pretexto. Tal fato poderia ser considerado coino iiina fonna de participaç?Io da

sociedade no delito cometido.

Enquanto Kant via a retribiiição como fonna de restaiirar

a ordem moral, Hegel, que entendia a pena tambem com a mesma finalidade

retribiltiva, já demonstrava seu enfoque voltado para a preservação do Estado

em sua integ-idade.

Segundo ensinam Antonio García-Pablos de Molina e

Luiz FIAMO F ornes^^, a teoria retributiva da pena inspirada em Kant e Hegel

existe, respectivamente, para restabeleciinento OU realização da Justiça e para

a afirmavão do Direito. Conforme os mencionados autores, Kant adota a

teoria da retribuição moral e Hegel, a teoria da retribuição jurídica.

A pena, portanto, para a teoria absoluta se exaure na

punição, é uma compensação de um mal pelo mal em si inesma, sua essência

é exclusivamente de retribuição.

Oporhmo mencionar a grande contribuição propalada

histórjca e materialmente diante da concepção retributiva, tendo como mérito

irrecusável de ter erigido o princípio da culpabilidade, ao qual faremos a l ~ l s ã ~

mais adiante quando tratarmos do capitulo dedicado à intimidação.

63 Aiiionio ~ ; , ~ l o s ~;,ntoro Fillio. ~ci,vcs Críticos h I)ireiro Criminnl, p. 49. ii., Antonio Garcia-Pablos dc Molina e Luis Flávio Gomes, ~riminulogia, p. 476,

Nas Teorias Relativas, Finalistas, Utilitárias ou da

Prevenção, a pena tem um fim pratico imediato de prevenção geral ou

especial do crime (punitur uti et peccetur). A prevenção 6 especial porque a

pena objetiva a readaptação social e a segregação social do criminoso como

meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada

pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinquem

porque têm medo de receber a punição).

Realçando que a pena se justifica pela necessidade social e

não pelo reclamo de justiça, a teoria relativa busca um fim utilitário para o

apenamento. Para os relativistas, além de visar aqueles que delinquiram, a

pena igualmente serve como advertência para 0s infiatores em potencial. Tem

a pena, portanto, uma finalidade que é a prevenção individual e geral.

Por fim, temos a Teoria Mista, Eclética, Intermediária ou

Conciliadora em que a pena tein a d~ipla função de punir o criminoso e

prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva

(pun~lur qulapeccalum e.sI e1 ne peccetur).ccelur).

Percebe-se nesta última a associação dos principios da

justiça, não mais compreendidos na própria essência do todo e de sua

utilidade. A justificativa punitiva da lei está embasada na necessidade e dever

de punir os criminosos visando com isto a manutenção e regularidade de atiiação das instituições fundamentais da sociedade. A pena é um instrumento

de ameaça e ao mesmo tempo de aplicação. Com ela não só se busca reprimir

a incidência das infrações penais, como também prevenir a reincidência.

O grande elemento imprescindível a implementação do

ius puniendi (poder-dever punir) é a justiça. Atendendo aos limites desta,

quando da analise do fato típico criminoso, sob OS aspectos de culpabilidade

(grau) e a gavidade do fato, conclui-se que a pena deverá ser necessária e

justa em proporcionalidade ao dano provocado.

A Teoria Mista procura harmonizar as duas outras. Para a

Teoria Mista a pena tem não só caráter retnbutivo, mas também função

utilitkia na medida ein que reeduca o delinquente e intimida os demais.

Realmente a pena é expiação, é privação. Aquele que

praticou iun mal deve, também, sofrer um mal, embora não o da Lei de

Taligo, é evidente. Mas a sanção ni3o pode ter apenas o caráter retributivo (O

mal da pena pelo mal do delito), devendo ter um fim utilitário: a reed~icação e

recuperação do apenado.

NO atual estágio da civilização humana, a pena, em suas

várias modalidades, ainda é necessária e mesmo imprescindivel, conquanto

deva ser individualizada e proporcional ao mal cometido.

1.10.1 Idéias decorrentes sobre O fundamento do Direito Penal de Punir

Do debate traçado entre as diversas teorias

fundamentadoras, podemos extrair algumas idéias.

A primeira delas diz respeito a justiça oii expiação, que

recorrendo à força do Estado, ira coagi-lo a uma decisão incompativel com

privilégios e exceções, ditadas pelos legisladores através da lei positiva, que

nesta hipótese devera fiel observância aos preceitos morais e religiosos.

Qual a verdadeira justiça e o que legitimaria as privações

e os sacritícios, uma vez que na vida podeinos observar diversos

antagonismos? A desproporcionalidade das punições através dos tempos vem

comprovar a forma injusta com que O homem tem aplicado as punições.

Percebe-se claramente que alguns fatos revestidos de maior gravidade são

coinetidos sob o manto da impunidade e outros sem relevância são apenados

de forma enérgica.

Uma outra ideia emergente e a do Contrato Social, nela o

homem abdica de seu direito de punir em favor da sociedade, e, fazendo parte

de ii~n todo, indivisível, certamente as orientações a serem seguidas sempre

serão as melhores, para todos que façam parte deste grupo. Na eventualidade

de luna transgressão, aquele que participa da sociedade aceita

antecipadamente a sua punição por ter ultrapassado 0s limites no exercicio de

siia liberdade.

Esses ensinamentos são bem delineados nos pensamentos

de Jean Jacqiies Rotisseau, quando diz:

" c ,.) Encontrar uma.forma de assocra~.tio que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com loda a fbrqa comum, e pela qual cada um, unindo-se a lo&,,v, ,só obedece contudo a .TI mesmo, permanecendo asslm tão 11vre quanto antes" 65.

6 7 Join J;icqucs ~ousseau, /)o (òritralo Social, p. 69-70.

Essa é a solução apresentada pelos adeptos do Coneato

Social, tendo-se que se acrescentar:

"( . .) Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a d i re~ao suprema da vontade geral, e recebemos, enquanto corpo, cada membro como parte indivisível do todo" 66.

É uma ficção conirária a permissibilidade da crueldade

das penas e de sua aplicação em termos inócuos, mas que, na realidade,

somente resta por legitima-la em nome do pacto social.

Há uma presunção iure et de jure de que todos na

sociedade conliecein a lei. Tomando O Brasil como referência, é facilmente

constatado que há uma grande quantidade de analfabetos, alheios e excluídos

da vida social como um todo, mas que são igualmente atingidos com as

obrigações e deveres inerentes a norma, contrariando, assim, a presunção

legal tomada sobre um aspecto a ser observado de forma empírica.

Isso para comprovar que as leis atingem em desvantagem

certas camadas popiilacionais, ante a desproporção e a desimaldade de

oportunidades de acesso de muitos a determinados bens materiais e imateriais,

que posicionam o indivíduo em meio a sociedade, delimitando assim o seli

progresso.

Em momento algum tencionamos justificar a

criminalidade humana, mas não podemos desprezar certas condiçfies que

iníluenciam o comportamento do homem, ainda mais quando nosso estudo é

afeto sob a égide da Escola Positiva e seus postulados.

A intimidação vista sob o fundamento do direito penal de

punir reclama i~walmente os pontos questionados pelo próprio Direito Penal,

pois o direito de intimidar é reconhecido no mesmo pacto social; os limites da

intimidação jamais podem extrapolar esse "acordo". A pergunta que ainda

falta responder é se tal parcela de liberdade foi concedida ao Estado, para que

ele possa ou não agir, ameaçando alguém.

Antevendo analise sobre a afionta a dignidade da pessoa

humana e as conseqüências da intervenção penal é mister conhecer um pouco

sobre as visões refletidas pelas Escolas Penais, seus traços marcantes e seus

reflexos perante a sociedade.

CAPÍTULO I1 - A PENA E A ESCOLA POSITIVA

2. A pena nas Escolas Penais

AS Escolas Penais surgiram em virtude do pensamento

filosófíco-j~uídico em matéria penal, colocando em foco, dentre outros temas,

o estudo do crime, do criminoso, de sua responsabilidade e da pena. São

sistemas de elaboração e interpretação do direito criminal organizado em

tomo de certos princípios fundamentais. Destacaram-se algumas correntes,

como a Escola Clássica, a Antropológica e a Escola Critica, alem de outros

inovimentos de inenor consistência.

Essas escolas encaram a reprimenda penal de diferentes

modos, de acordo com os postulados que defendem.

Para a Escola Clássica, com inspiração iluminista,

pretendendo englobar o direito penal liberal, anterior ao positivismo, a pena a

ser aplicada seria uin castigo justo, na medida ein que O crime tenha sido

cometido e conscientemente pelo agente. "O mal que se padece por

caiisa do mal que se fez" - "Malum ~assionis quod inJkitur oh malum

acrionis ".

A pena atuaria como tima punição merecida, pelo mal

perpetrado a outrem. Aplicada para satisfação da justiça e não em razão do

resguardo social, ou seja, o que importa é qiie a Pena seja justa e venha

prevista em lei do Estado.

A pena é concebida como efeito da infiação cometida,

sua gravidade e natureza, pouco atentando a Escola Clássica para o próprio

mal. Ela (pena) seria a Única arma mais eficiente que todas as outras medidas

que se poderia adotar para inibir o delito.

O pensamento da Escola Clássica volta-se no sentido de

que o delito é conseqüência exclusiva da vontade do infiator; que o livre

arbítrio fundamenta a responsabilidade moral do delinquente; que a

responsabilidade moral é o assento da responsabilidade penal e que a

sevendade da pena deve variar conforme O grau da responsabilidade moral,

dentre outros coroliirios.

Ressalta-se o método dedutivo lógico-abstrato, iitilizado

pela referida escola penal, para caracterização do crime como ente jiiridico,

levando em conta o livre arbítrio como fundamento da responsabilidade

penal. Santoro Filho entende que:

"(..) Disso resulta que a ação crirnino.ra, antes de tudo, trata-se de um a ~ ã u imoral, p0i.v embora podendo oplar pelo certo (le