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Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT GO Profº. Cyonil Borges – Aula 02

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AULA 02 - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Oi Pessoal,

A vida não é mole, especialmente se você é concursando, não é verdade?

E, nesse contexto de dificuldades, o Direito Administrativo tem sua contribuição. A disciplina contém vários pontos de divergência, de percalços. No entanto, para a tranquilidade de todos e felicidade da massa “concursística”, o tópico Poderes

Administrativos não é um dos mais problemáticos.

De fato, o assunto tem posições doutrinárias menos divergentes que em outras matérias (vocês perceberão isso em agentes públicos, por exemplo). É, ainda, de relativa facilidade de compreensão.

No mais, o que vem abaixo será tratado na aula de hoje:

2.1 Definição: Deveres e Poderes Administrativos

2.2. Poderes vinculado e discricionário

2.3 Poder Regulamentar

2.4 Poder Hierárquico

2.5 Poder Disciplinar

2.6 Poder de Polícia

2.6.1 Considerações Gerais

2.6.2 Conceito

2.6.3 Meios de Atuação

2.6.4 Competência

2.6.5 Poder de Polícia Originário e Delegado

2.6.6 Fases ou Ciclo do Poder de Polícia

2.6.7 Sanções

2.6.8 Prescrição da Ação Punitiva

2.6.9 Atributos do Poder de Polícia

2.6.10 Polícia Administrativa e Judiciária

2.6.11 Limites ou Condições de Validade

2.6.12 Graus de Eficácia das Medidas de Polícia

2.7 Uso e Abuso de Poder

Observação: foram intercaladas, ao longo da aula, questões das ilustres

organizadoras Cespe e ESAF, e, ao fim, uma bateria com questões de FCC.



2. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

2.1. Definição: Deveres e Poderes Administrativos

Como agrupamento de indivíduos politicamente organizado, o Estado é uma ficção jurídica, fruto da criação humana, de representação coletiva.

Por ser uma abstração/ficção, o Estado não age por si mesmo. Verdade, o Estado “não tem braços e sequer pernas”. Precisa, bem por isso, dos

braços e pernas motoras dos agentes públicos.

Por sua vez, aos agentes públicos, dos mais variados níveis de atuação, a ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas

para a consecução dos interesses legítimos da sociedade. A esse conjunto de prerrogativas de Direito Público a que a ordem jurídica confere aos

agentes públicos, no desempenho de tarefas de Administração Pública,

para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins, denomina-se

Poderes da Administração.

De regra, os Poderes Administrativos são concedidos por lei e

destinam-se a instrumentalizar o administrador público para o atingimento do objetivo finalístico a que se presta o Estado: a satisfação

dos interesses públicos. Para Dirley Cunha, os poderes são instrumentos de trabalho com os quais órgãos e entidades administrativas

desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por isso mesmo, são chamados de poderes instrumentais, consentâneos

e proporcionais aos encargos que são conferidos aos agentes públicos.

Claro que nem tudo é ou são flores! Em contrapartida, por

tutelarem interesses coletivos, impõe-se aos agentes públicos, de modo geral, uma série de deveres. Em determinadas hipóteses, pode-se

afirmar que os Poderes Administrativos convertem-se em verdadeiros deveres administrativos. Sinteticamente:

Enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado remete-nos à ideia de poderes, o princípio da

indisponibilidade, ao contexto dos deveres, formando o binômio poder-dever.

Entendeu essa história de poder-dever ou dever-poder?

Por exemplo: se determinado servidor comete corrupção passiva ou abandona o cargo (ausência acima de 30 dias consecutivos), tem a

Administração a prerrogativa de apurar a infração e de aplicar a punição

(poder disciplinar). Certo? Será, de fato, uma prerrogativa?

Pode o administrador escolher entre punir ou não punir? Claro que

não! Ou seja, o poder disciplinar é nitidamente um dever-poder de agir.



De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o detém, no setor público representa um dever do administrador para

com a comunidade que representa. Hely Lopes fala, então, em poder-

dever de agir:

Enquanto para o particular, o poder de agir é uma faculdade, para o

administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente a oportunidade de exercitá-lo em benefício da comunidade.

Assim, se para os particulares o exercício do poder é uma faculdade, para os gestores públicos é uma obrigação. Dessa forma, em

âmbito público, quem detém poder deve exercitá-lo, sob pena de a

omissão acarretar responsabilidade para o Estado.

Abre-se um parêntese para registrar que nem toda omissão é fonte de

ilegalidade. Carvalho Filho faz menção à reserva do possível, para sustentar que nem todas as metas governamentais podem ser

alcançadas, especialmente pela costumeira escassez de recursos

financeiros. Essas omissões são genéricas, e, portanto, não acarretam a responsabilidade civil do Estado.

Então, que tal renunciarmos aos deveres e

aproveitarmos apenas das prerrogativas?

O poder-dever de agir não pode ser renunciado, pois não são privilégios, são sim prerrogativas funcionais. Não pode o interesse

público ficar ao sabor das vontades pessoais dos agentes públicos. E mais: não se tutela interesses privados no seio da Administração. Pode

parecer estranho, mas acreditem, mesmo quando o Estado assina

contratos privados (como é o exemplo do contrato de locação), o fim visado é o PÚBLICO; conquanto o Estado constitua uma Sociedade de

Economia Mista (como o Banco do Brasil), o interesse é PÚBLICO (art. 173 da CF/1988 – pressupostos de segurança nacional ou relevante

interesse público).

Portanto, o exercício da função pública é verdadeiro encargo público (munus público). Afinal, por protegerem interesses de todos, os

agentes públicos, de modo geral, encarregam-se de variados deveres, por exemplo: o de agir, o de obediência, o de prestar

contas, o de lealdade, o de eficiência, o de fidelidade, e o de probidade (conduta ética).

O dever de obediência, para Hely Lopes, impõe ao servidor o acatamento

às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Tal dever resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que

informa toda organização administrativa. Por ordens legais entendem-se aquelas emanadas de autoridade competente, em forma adequada e com

objetivos lícitos.



Todavia, o dever de obediência não é irrestrito! O cumprimento de ordem ilegal pode acarretar para o servidor, conforme o caso,

responsabilidade disciplinar, civil e, quiçá, criminal.

Por sua vez, o dever de prestar contas é um encargo, um munus público, imposto a todos aqueles que administram as coisas de

terceiros. Na Administração Pública, referido dever ganha ainda mais destaque, afinal os agentes públicos são curadores dos escassos

recursos públicos, pertencentes a toda a coletividade.

A prestação de contas remete-nos à necessidade de transparência dos atos estatais (administrativos ou de governo), de visibilidade na

aplicação dos dinheiros públicos. É um dever obrigatório para todos os agentes, tanto para os que atuam nas mais simples atribuições

públicas, como para os agentes que ocupam a alta cúpula da

Administração.

Sobre o tema, no parágrafo único do art. 70 da CF, de 1988,

encontramos a seguinte redação:

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre

dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Para Hely Lopes, o dever de prestar contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios.

Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o

exerce deverá contas ao proprietário.

No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o

caráter de um múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público

- agente político ou simples funcionário - de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos

Tribunais.

A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e de

administração.

Fixação

(2010/FCC – TRE/AC – Técnico) O dever do Administrador

Público de prestar contas:



(A) aplica-se a todos os órgãos e entidades públicas, exceto aos

Tribunais de Contas por serem os órgãos encarregados da tomada de contas dos administradores.

(B) aplica-se apenas aos agentes responsáveis por dinheiro público.

(C) não alcança os particulares, mesmo que estes recebam

subvenções estatais.

(D) não se aplica aos convênios celebrados entre a União e os

Municípios, por se tratar de acordo entre entidades estatais.

(E) é imposto a qualquer agente que seja responsável pela gestão e conservação de bens públicos.1

(2004/CESPE/PGE-CE) Os poderes administrativos são instrumentais, sendo utilizados pela administração pública para cumprir suas finalidades.2

Quanto ao dever de lealdade com as instituições, também denominado

dever de fidelidade, segundo Hely Lopes, exige-se de todo servidor a maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições

constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos

legítimos da Administração, pois que, se assim agisse, incorreria em infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que é a

demissão, vale dizer, o desligamento compulsório, e com caráter punitivo, do serviço público.

Entre esses, o dever de eficiência traduz a ideia da boa

administração, de que o agente, além de agir com rapidez, deve ser perfeito e deter bom rendimento funcional. Tal dever foi, inclusive,

elevado a princípio constitucional (art. 37, “caput”, da CF/1988), sendo detectado, entre outros momentos, na:

avaliação periódica de desempenho dos servidores,

avaliação positiva de desempenho como condição para a aquisição de estabilidade,

instituição de Escolas de Governo, e

faculdade de celebração de contratos de gestão, neste caso, para incremento da autonomia financeira, orçamentária e patrimonial dos órgãos e entidades do Estado.

1 Gabarito: alternativa E. 2 Gabarito: Correto.



Por fim, o dever de probidade, traduzido no princípio da probidade, tem previsão expressa no texto constitucional (art. 37, § 4.º, da CF), em

que a prática de atos de improbidade pode acarretar, por exemplo, a

perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

O dever de probidade exige que os atos dos agentes públicos sejam

legítimos, éticos, não sendo suficiente o atendimento da lei formal, mas, sobretudo, a observância da moralidade administrativa e da

finalidade pública.

Por sua importância, o dever de probidade mereceu, ainda, Lei própria, a Lei 8.429/1992, a qual trata dos atos que geram enriquecimento ilícito,

dos que causam prejuízo ao erário, ou ainda daqueles que ferem princípios da Administração. Tais atos ímprobos podem ser

invalidados pela própria Administração, com base no princípio da

autotutela, como também pelo Poder Judiciário, se provocado.

Professor, esses tais Poderes Administrativos identificam-se com aqueles enumerados no art. 2º da CF,

de 1988? Nem pensar! Vejamos.

As expressões se iniciam por “Poder”, porém os adjetivos são distintos:

administrativos e da República. Os poderes administrativos são instrumentais da Administração, enfim, são mecanismos de trabalho

para cumprimento de tarefas de natureza administrativa. Já os Poderes Políticos (da República) são aqueles listados no art. 2º da CF/1988,

Executivo, Legislativo e Judiciário. São estruturais,

independentes, e inerentes à organização do Estado, integrando

a organização constitucional, sendo que a inter-relação entre estes é

objeto de estudo de ramo próprio do Direito, o Direito Constitucional.

Fixação

Não se pode enumerar como poder da Administração:

a) poder normativo.

b) poder de polícia.

c) poder hierárquico.

d) poder independente.

e) poder disciplinar.3

3 Se você marcou letra “A”, volta e releia a matéria. A resposta é letra “D”. Poder Independente é Poder Estrutural, é Poder da República, portanto, imanente do Estado.



Fixação

(2010/FCC – TRT/8R – Técnico) O servidor público que deixa de

acatar as ordens legais de seus superiores e a sua fiel execução, infringe o dever de:

(A) conduta ética.

(B) eficiência.

(C) obediência.

(D) lealdade.

(E) fidelidade.

(2010/FCC – TRE/AC – Analista Judiciário) Acerca dos poderes e deveres do administrador público, é correto afirmar que:

(A) o dever de prestar contas aplica-se apenas aos ocupantes de cargos

eletivos e aos agentes da administração direta que tenham sob sua guarda bens ou valores públicos.

(B) o agente público, mesmo quando despido da função ou fora do

exercício do cargo, pode usar da autoridade pública para sobrepor-se aos demais cidadãos.

(C) o poder tem, para o agente público, o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que, quem o detém

está sempre na obrigação de exercitá-lo.

(D) o dever de eficiência exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue com ética, honestidade e boa-fé.

(E) o dever de probidade traduz-se na exigência de elevado padrão de

qualidade na atividade administrativa.

(2012/FCC/TRE-SP/Analista Administrativo) - Os poderes administrativos de um agente público

a) podem ser exercidos segundo a sua conveniência.

b) podem ser aplicados sempre que os políticos assim determinarem.

c) devem ser exercidos obrigatoriamente quando determinar a lei.

d) constituem um direito de agir, condicionado ao princípio da

impessoalidade.



e) configuram um imperativo moral a que todo cidadão está obrigado.4

2.2. PODERES VINCULADO E DISCRICIONÁRIO

A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um

agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos

que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a

própria lei lhe oferece a possibilidade de valoração da conduta.

Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e oportunidade

dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos

interesses coletivos (por Carvalho Filho).

Não é difícil perceber a impossibilidade de a Lei prever todas as condutas a serem adotadas pelos administradores públicos, em face das situações

concretas que se apresentam e que exigem pronta solução. Dessa maneira, por vezes, a Lei faculta ao administrador a liberdade de

adotar uma dentre duas ou mais condutas hábeis, a qual deverá estar alinhada ao melhor atendimento do interesse público, o que

resulta num juízo discricionário por parte do responsável pelo ato.

Mas, atenção: o juízo discricionário de forma alguma pode ser confundido com um “livre arbítrio”, ou, ainda, arbitrariedade.

De fato, a Administração Pública, ao contrário dos particulares de

modo geral, só pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou autoriza (princípio da legalidade administrativa – art. 37, caput, da CF/1988).

E, ainda que haja margem de opção, de discricionariedade, a conduta do agente deve estar pautada na Lei, não se admitindo ações que

desbordem os limites da Lei.

Portanto, falta ao administrador público a ampla e irrestrita possibilidade de escolher livremente as ações, uma vez que

limitado, sempre, pela Lei. Assim, pode-se afirmar que arbitrariedade é, para a Administração Pública, sinônimo de ilegalidade.

Na visão da maior parte dos estudiosos, a discricionariedade é resumida

em um binômio: CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. A primeira parte do binômio indica em que condições vai se conduzir o agente (o modo de

agir deste); a segunda, ao momento em que a atividade deve ser produzida.

Por exemplo: o Poder Legislativo do Município “X” autorizou

despesas orçamentárias na ordem de 200 milhões de reais, verba distribuída pelas mais diversas rubricas, como, por exemplo, saúde,

educação, saneamento. O Prefeito, portanto, durante o exercício financeiro, pode executar livremente o orçamento, ressalvadas as

vinculações constitucionais. Então, em que momento o Prefeito

4 Gabarito: Letra C.



determinará a construção da creche? Será que o Prefeito precisa construir escolas? Ou lhe é preferível a pavimentação das vias

públicas?

Perceba que, no caso da creche, o Prefeito tem o mês de janeiro, fevereiro, março, (...).Ele é quem escolhe o momento, a

oportunidade. Já, no caso das escolas e pavimentação, há dois objetos possíveis, cabendo ao Prefeito escolher se é mais

conveniente a execução das escolas, da pavimentação, ou dos dois

programas de trabalho, enfim, o que lhe é mais conveniente.

Muito bem, a discricionariedade, portanto, diz respeito à margem de

avaliação por parte do agente público quanto à conveniência e à oportunidade de agir. A discricionariedade refere-se, ainda, ao

conteúdo dos atos administrativos, ou seja, dois de seus elementos, o

objeto e o motivo.

Os elementos ou requisitos do ato administrativo são cinco:

competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os três primeiros são sempre vinculados, ou seja, sobre estes o agente não possui

liberdade quanto à decisão e à forma de agir. Assim, a

discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois últimos,

Motivo e Objeto, que constituem, em essência, o mérito

administrativo, existente nos atos discricionários (apenas para

registro: não são os elementos, em si, que constituem o mérito, e

sim a condução de tais elementos, o seu manejo).

O entendimento, acima, é comandado por Hely Lopes. O autor apresenta como elementos sempre regrados (vinculados): a competência, a

finalidade e a forma. É a posição majoritária, e, por isso, a linha

seguida nos concursos públicos. Porém, em concursos, não existem

verdades absolutas, de modo que devemos atentar, igualmente, para as

posições divergentes, como, por exemplo, de Di Pietro, para quem são elementos sempre vinculados: a competência e a finalidade em

sentido estrito.

Professor, li, em algum lugar, que o Poder Judiciário não pode controlar

os atos discricionários. Isso é verdade? É só meio verdade! Vejamos.

A discricionariedade é a margem de conveniência e oportunidade na condução da coisa pública. Como sobredito, essa margem é denominada

de mérito administrativo. E, classicamente, considera-se o Poder Judiciário não detém competência para o exame do mérito. Ocorre que a

discricionariedade é parcial e relativa, portanto, nota-se tendência a

atenuar-se o contraponto entre legalidade e mérito, admitindo-se a apreciação judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites



de opção do agente público, especialmente levando-se em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Discricionariedade Arbitrariedade Liberdade de ação

administrativa, dentro dos

limites estabelecidos pela Lei. Ação contrária ou excelente à lei.

Ato legal e válido, quando

autorizado pela Lei. Sempre ilegítimo e inválido.

O Judiciário pode se manifestar

sobre a legalidade, mas não

acerca do mérito.

Sempre sujeito ao controle judiciário,

desde que provocado.

Passemos a um exemplo, tendo em conta a premissa de que é

impraticável a norma prever todas as condutas a serem adotadas

pelo administrador público.

Nos termos da Lei 8.112, de 1990, a licença capacitação poderá ser concedida, a critério da Administração, para que um servidor faça um

curso ligado às atribuições de seu cargo.

A expressão “a critério da Administração” faz com que esta possa

decidir se numa circunstância fática qualquer dará ou não a licença

pleiteada pelo servidor, ou seja, decidir o conteúdo ou objeto do ato: defere ou não o pedido de licença? Fica a critério da Administração.

Contudo, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos administrativos discricionários, não há uma liberdade sem limites.

Podemos citar alguns limites quanto à concessão da licença capacitação:

I) Apontados pela Lei, nos termos do art. 87: curso ligado às atribuições do cargo, com duração de até três meses, e

II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se

motivar o ato denegatório, em razão do princípio da motivação dos atos da Administração Pública5.

Em suma, a discricionariedade não é liberdade ampla e irrestrita. Ao contrário disso, a Administração sempre contará com limites no seu

agir, de modo explícito ou implícito. Em verdade, a discricionariedade nunca é pura, é sempre relativa e parcial, afinal

parte do ato administrativo é sempre vinculada.

Basicamente, seguindo a doutrina de Maria Sylvia, podemos apontar que há discricionariedade para a Administração Pública nas seguintes

situações:

5 Caput do art. 2º da Lei 9.784/1999 combinado com o art. 50 da mesma Lei.



I) A própria lei concede a possibilidade à Administração de agir de forma discricionária, como no caso de remoção de ofício do

servidor, para atender necessidade de serviço;

II) A lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses

que surgirão para a decisão administrativa;

III) A lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser

dado no que se a este caso é em matéria de poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis

diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública.

Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da Administração quando esta faz interpretação de conceitos jurídicos

indeterminados.

Ótimo! Mas o que são conceitos jurídicos

indeterminados?

Os livros de Direito Administrativo costumam indicar a existência de três modalidades de conceitos jurídicos indeterminados: técnicos, empíricos ou

de experiência e de valor.

Tais conceitos são estabelecidos pelo legislador, porém, de forma imprecisa, incerta, fluida. Tais conceitos, então, são dotados de largueza

e ambiguidade, garantindo-se, nesse contexto, ao lado de uma zona de certeza, uma zona cinzenta ou zona gris – de penumbra, com a

existência de conceitos plurissignificativos, elásticos (leia-se: não exatos e não matemáticos), como, por exemplo, os requisitos de relevância e

urgência presentes para a edição de medidas provisórias. O que seria isso (relevância e urgência)?Para trazer um pouco mais de luz sobre

o assunto, vamos “passear”, de forma sintética, nos conceitos jurídicos indeterminados.

Os técnicos, apesar de aparentemente fluidos, não garantem margem

de manobra para os administradores.

Por exemplo: o que é um prédio em ruínas? Caberia a contratação direta ou sem licitação para sua reforma, sob pena da ocorrência de

uma calamidade pública?

Perceba a existência de certa imprecisão. Contudo, depois da emissão do laudo técnico pelo setor de engenharia responsável, restará uma única

solução por parte do agente público.

Da mesma forma, os conceitos empíricos ou de experiência, por exemplo: bons antecedentes e força maior, não oferecem flexibilidade aos



gestores públicos. Diante do caso concreto, haverá uma única solução cabível.

Por fim, os conceitos de valor, como, por exemplo, interesse público,

moralidade administrativa, relevância e urgência. Esses conceitos possibilitam certa margem de discricionariedade, distintamente dos

técnicos e dos empíricos.

Por exemplo: a Lei 10.520/2002 determina que a modalidade de licitação pregão se destine à aquisição de bens e serviços “comuns”.

Mas o que seria o “comum”, para a Lei? Assim, em casos como este, de conceitos imprecisos - indeterminados, caberia uma

interpretação por parte da Administração com certa margem de liberdade, daí dizer, discricionária, para parte da doutrina.

Referência doutrinária (Carvalho Filho)

A finalidade do ato administrativo pode ser tomada em duas acepções, ampla e

restrita. Em sentido amplo corresponde sempre ao interesse público; em sentido

restrito, significa o resultado que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para

cada ato administrativo.

No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei

se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública, segurança,

bem-estar.

Desse modo, quando a lei não estabelece critérios objetivos que permitam inferir

quando tais fins são alcançados, haverá discricionariedade administrativa. Por

exemplo: a autorização para fazer reunião em praça pública será outorgada segundo

a autoridade competente entenda que ela possa ou não ofender a ordem pública.

Em palavras diversas, referidos conceitos são aqueles cujo âmbito se apresenta em

medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição ambígua dos

pressupostos a que o legislador conecta certo efeito direito.

Levando-se em conta justamente a ausência de padrões objetivos, surgem como

mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos

quais se poderá evitar excesso de poder e adequação da conduta ao fim a que a

norma se destina, como já visto anteriormente.

Fixação CESPE - AUFC/TCU /2011 Considerando que os atos administrativos têm por finalidade a

produção de efeitos jurídicos determinados, condizentes com o

interesse público, julgue o item a seguir. Incluem-se na classificação de atos administrativos discricionários

os praticados em decorrência da aplicação de norma que contenha conceitos jurídicos indeterminados. (Certo/Errado)6

6 Item CERTO. Os conceitos jurídicos indeterminados são conceitos fluidos, os quais, portanto, admitem, quanto ao valor, margem de discricionariedade.



(2007/CESPE/PC-PA/TEC EM ADM) O poder discricionário do agente

público pode decorrer de liberdade de decisão atribuída ao agente em decorrência de norma legal.7

Por fim, contraposto ao Poder Discricionário, há o Poder Vinculado ou Regrado, enfim, aquele conferido por Lei à Administração para a

prática de atos nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou

mesmo inexiste. Na definição de Hely Lopes, poder regrado ou vinculado é aquele que o Direito Positivo confere à Administração

Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os

elementos e requisitos necessários à sua formação.

Por exemplo:

A servidora pública do órgão “Y” teve seu primeiro filho. Qual é a margem

de discricionariedade de a Administração indeferir a licença gestante, e indeferir a licença paternidade do pai, se igualmente servidor público? A resposta é ZERO! Inexiste opção!

Agora, um servidor do órgão “W”, depois de doze meses de efetivo

exercício (primeiro ano no órgão), requer férias. Então, tem direito a férias? Claro que sim! Pode o chefe indeferir? Claro que não! Porém, o chefe pode denegar o pleito para o mês de julho? Sim, se, por exemplo,

houver um número insuficiente de servidores na repartição! Enfim, o ato é vinculado, mas há mínima margem de discricionariedade, de

oportunidade.

Nos atos vinculados, a doutrina majoritária informar que todos os

elementos que o compõem encontram expressa previsão legal, sendo que o órgão/entidade responsável pela prática do ato não goza de

liberdade para implementação dos atos vinculados, para os quais

haveria uma única saída prevista na Lei, por esta determinada.

Alguns outros autores consideram não existir “Poder Vinculado”, uma vez

que este não encerra prerrogativa do Poder Público, mas mera restrição à atuação administrativa. E, ainda assim, para a doutrina

poucas são as situações de vinculação pura, não sendo recomendável, por

isso, a oposição rígida entre poder vinculado e discricionário, devendo ser considerado o aspecto dominante no exercício do poder. São exemplos

clássicos de poder vinculado: a licença para construir e a aposentadoria compulsória.

Por fim, para determinados autores, da mesma forma que a vinculação, a

discricionariedade não seria propriamente um Poder, mas característica da atuação da Administração Pública no exercício dos

seus reais Poderes Administrativos, o Disciplinar, o Normativo, o

7 Gabarito: CERTO. De fato, toda discricionariedade decorre da Lei.



Hierárquico e o de Polícia. Esse é o entendimento, por exemplo, da Profª. Maria Sylvia Di Pietro, para quem os poderes vinculado e discricionário

não existem como poderes autônomos, sendo, em verdade, atributos de

outros poderes ou de competências administrativas, não se tratando, pois, de prerrogativas do Poder Público.

Fixação

(2005/CESPE/ANCINE/ADVOGADO) Poder discricionário é o que o

direito concede à administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua

conveniência, oportunidade e conteúdo. (Certo/Errado)

Comentários:

Como sobredito, a Administração Pública de quaisquer das entidades públicas

políticas e administrativas é dotada de poderes administrativos, verdadeiras

ferramentas de trabalho para a efetivação do interesse da coletividade.

Entre tais prerrogativas, destacam-se os poderes: vinculado, regulamentar,

hierárquico, disciplinar e discricionário.

Relativamente à função discricionária, a doutrina conceitua-a como a

prerrogativa concedida por lei aos administradores, de forma expressa ou

implícita, para a prática de atos com maior liberdade de escolha de sua

conveniência, oportunidade e justiça. Exatamente como apresentado no

quesito ora em análise, daí sua correção.

Fixação

(2011/CESPE/TCU/AUFC/Auditoria) A razoabilidade funciona como limitador

do poder discricionário do administrador.

Comentários:

O poder discricionário não é sinônimo de arbítrio. Por conta disso, conta

com limites, impostos diretamente ou indiretamente pelo ordenamento jurídico.

Dentre eles, a razoabilidade, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade.

Fixação

Os poderes vinculado e discricionário, simultaneamente, podem ser exercidos pela autoridade administrativa, na prática de um determinado

ato, ressalvado que esse último se restringe à conveniência e oportunidade, bem como quanto:

a) ao conteúdo.

b) à forma.

c) à finalidade.

d) à competência.



e) ao modo.

Comentários:

Para a resolução dos casos concretos, a lei deixa margem de valoração

subjetiva quanto aos elementos de formação motivo e objeto/conteúdo,

afinal ao legislador não é dado prever todas as hipóteses a exigir a atuação da

Administração.

O exercício da função administrativa, no entanto, é sempre relativo e

parcial, isso porque atos discricionários praticados por agentes incompetentes

e informados por finalidades estranhas ao interesse público, por arbitrários, são

nulos e ilegítimos. Assim, a discricionariedade administrativa não é

ilimitada, havendo restrições advindas dos princípios gerais do Direito e das

regras de boa administração, as quais deságuam nos preceitos da moralidade

administrativa.

Nesse contexto, resta patente a relação entre a discricionariedade e a

moralidade administrativa. De acordo com o princípio da moralidade, aos

administradores não é dado só se certificarem dos critérios de

conveniência e de oportunidade, mas também distinguir o honesto do

desonesto, o justo do injusto. As soluções escolhidas pelos administradores

devem ser realistas e razoáveis, concorrendo efetivamente para o alcance de

resultados legítimos.

Gabarito: alternativa A.

Fixação

O mérito administrativo, na atuação do administrador público, cujo

controle jurisdicional sofre restrições, condiz em particular com o exercício regular do seu poder:

a) disciplinar

b) hierárquico

c) de polícia

d) discricionário

e) vinculado

Comentários:

O mérito administrativo é a margem de conveniência e oportunidade

garantida por lei aos administradores, presente nos atos discricionários

(alternativa D). E, a fim de não ficar comprometido o princípio da Separação dos

Poderes, fica vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito.

Agora, se os administradores se desviarem desse roteiro, executando atos que,

apesar de discricionários, visem a objetivos diversos do interesse público,

incidirão em imoralidade por desvio de finalidade/poder, vício que tanto



pode ser reconhecido pela própria Administração, como pelo Poder

Judiciário.

Gabarito: alternativa D.

Fixação

Com referência à discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira.

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere à administração competência para decidir em face

de uma situação concreta.

b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato

administrativo.

c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da

administração.

d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da discricionariedade no caso concreto.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no

âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre

ocorre a discricionariedade administrativa.

Comentários:

Vamos direto às análises.

A resposta é letra C. O controle judicial incide sobre os atos vinculados e

discricionários da Administração Pública. Quanto à incidência sobre os atos

discricionários, o controle deve ser limitado, afinal há uma região que é

intocável, o tal mérito administrativo, uma reserva da Administração.

Vejamos, abaixo, os erros nos demais quesitos.

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei

expressamente OU IMPLICITAMENTE confere à administração competência

para decidir em face de uma situação concreta.

b) O poder discricionário NÃO pode ocorrer em qualquer elemento do ato

administrativo.

d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da

discricionariedade no caso concreto, MAS NÃO É O ÚNICO MEIO, HÁ OUTROS

PRINCÍPIOS, COMO LEGALIDADE, PROPORCIONALIDADE, POR EXEMPLO.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos

denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre NEM ocorre a

discricionariedade administrativa, ISSO PORQUE, NOS CONCEITOS TÉCNICOS E

EMPÍRICOS, NÃO HÁ DISCRICIONARIEDADE. ESTA RESIDE APENAS NOS



CONCEITOS DE VALOR.

Gabarito: alternativa C.

2.3. PODER REGULAMENTAR

Regulamentação não é sinônimo de regulação,

porque esta última expressão abrange não apenas a edição de atos normativos, mas a fiscalização de seu

cumprimento, a imposição de sanções e a mediação de

conflitos (por Odete Medauar).

Como enfatizado, não há como o legislador prever todas as soluções a

serem adotadas, em face das situações reais enfrentadas pela Administração Pública. Ao legislador não cabe tornar exequível todas as

normas que edite. A tarefa tornar-se-ia onerosa demais, desvirtuando do

sentido de abstração e de generalidade inerente das Leis.

Logo, incumbe à Administração complementar as leis, criando os

mecanismos para o efetivo alcance dos objetivos do Estado (ligados ao interesse público, lembre-se!). Essa é a principal característica do Poder

Regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa dada à

Administração Pública, mais precisamente chefe do Executivo, de editar atos gerais para detalhar, esmiuçar as leis, e, por

conseguinte, permitir sua efetiva concretização.

Antes de prosseguirmos, é oportuno distinguir que nem todos os

Decretos expedidos pelos chefes do Executivo são atos administrativos

em termos materiais. O art. 84 da CF, de 1988, por exemplo, atribui ao presidente da República a competência privativa para decretar a

intervenção, estado de sítio e estado de defesa. Nessas situações, está-se diante da função política, de atos tipicamente de governo.

Para Celso Antônio, o exercício do Poder Regulamentar pode ensejar

abusos por parte da Administração, ao eventualmente inovar no ordenamento jurídico e, portanto, descumprir o basilar princípio da

legalidade. Para o autor, a norma regulamentar se propõe a:

>> Dispor sobre o procedimento de operação da

Administração nas relações que decorrerão com os

administrados quando da execução da lei.

>> Limitar a discricionariedade administrativa.

>> Caracterizar fatos, situações ou comportamentos

enunciados na lei mediante conceitos vagos.

>> Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante discriminação integral do que neles se

contém.



Mas, Professor, no Brasil, a tripartição de Poderes não é flexível? Ao lado da função primordial, o Poder não pode exercer uma atividade atípica?

Verdade. Tanto que o Direito Administrativo espalha-se por todos os

Poderes. É inimaginável pensarmos em Poder Legislativo sem departamentos administrativos, ou Poder Judiciário sem serviços de protocolo. Por isso, alguns autores preferem falar

em Poder Normativo em vez de Poder Regulamentar, uma vez que este representa, para estes autores, apenas uma das formas pelas quais se

expressa aquele (normativo), coexistindo com outras.

Nesse contexto, o Poder Normativo é gênero, no qual se encontra a espécie Poder Regulamentar. “No essencial”, o Poder Regulamentar é

o exercido pelos chefes do Executivo. Com efeito, a CF/1988 dispõe no inc. IV do art. 84 que compete ao presidente da República

privativamente, dentre outras atribuições: sancionar, promulgar e

fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Professor, por que no “essencial”? O Poder Regulamentar não é o privativo do chefe do Executivo, apenas? É que a produção de atos

administrativos normativos também pode ser feita por outras

autoridades, órgãos ou entidades. Os Ministros de Estado, por exemplo, podem editar atos normativos, exemplo das instruções e

portarias (inc. II do art. 87 da CF/1988). E, nesse contexto, há quem denomine tal atividade exercida por outras autoridades, que não o chefe

do Poder Executivo, de Poder Regulamentar de 2º Grau.

Referência doutrinária (Carvalho Filho)

Considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem

graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o ato

regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos

de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e

que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente, com maior detalhamento,

podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e

assim por diante. Como exemplo de atos de regulamentação de segundo grau,

podemos citar as instruções expedidas pelos Ministros de Estado, que têm por

objetivo regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua

execução.

Até aqui, falou-se de presidência e ministérios, porém não há motivo de

serem excluídas as entidades administrativas (as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta). As Agências Reguladoras

(autarquias em regime especial), por exemplo, podem editar normativos em suas áreas de atuação (Poder Normativo Técnico).

Os atos normativos expedidos pelos chefes dos Executivos e seus

auxiliares (ministros e secretários, conforme o caso) não se confundem, contudo, com as leis, apesar da proximidade quanto ao conteúdo abstrato



e geral. No que consistiria, então, a diferença dos normativos administrativos, para as Leis? Para resolver isso, de início, que tal

lembrarmos a semelhança entre ambos?

São normas, não é verdade? Todavia, as Leis são normas originárias, criando, de regra, o direito novo. Isso se dá com as Leis, sobretudo no

que diz respeito à criação de novas obrigações, em razão de disposição constitucional expressa, o inc. II do art. 5º da CF/88, que

dispõe: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de LEI.

De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza

derivada, são atos secundários, uma vez que deverão estar adstritos aos limites que lhes impõem as Leis. Como exemplo do que se afirma,

releiam o inc. IV do art. 84 da CF/1988: os decretos editados pelo

Presidente da República serão expedidos para fiel cumprimento das Leis, as quais lhe constituem limite, portanto. Inclusive, à vista da natureza

secundária, o STF não admite o controle de constitucionalidade dos Decretos Regulamentares. Vejamos:

ADI 2387 / DF - DISTRITO FEDERAL

É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que

a questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que

se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade.

ADI 1435 MC / DF – DISTRITO FEDERAL

Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 - que alterou

o inciso XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante

autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que

possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto

tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a

Constituição a exige.

Enfim, o Poder Regulamentar não pode inovar ou extrapolar o que dispõe

a norma primária (ROMS/STJ 22828):

1. O decreto, como norma secundária - que tem função eminentemente

regulamentar, conforme o art. 84, inc. IV, da Constituição Federal -, não pode contrariar ou extrapolar a lei, norma primária. Não pode restringir os direitos nela preconizados. Isso porque tão-somente a lei, em caráter

inicial, tem o poder de inovar no ordenamento jurídico.



2. Os Decretos Estaduais 2.697/04 e 2.815/04 modificaram substancialmente a forma de cálculo da Indenização de Estímulo

Operacional, parcela destinada ao pagamento de serviço extraordinário e noturno, consoante estabelecido nas Leis Complementares Estaduais

137/95 e 254/03. Em consequência, quanto a esse aspecto, mostram-se ilegais, porquanto contrariam a lei.

3. Os decretos em referência foram além das leis que regulamentaram, ao autorizarem que o administrador não mais pagasse ao servidor público

o valor correspondente às horas extras efetivamente trabalhadas, de acordo com a forma de cálculo fixada pela lei, permitindo, assim, o

enriquecimento sem causa do Estado. Além disso, permitiram que o servidor público percebesse menos pela mesma quantidade de horas extras prestadas. Assim, violaram o princípio da irredutibilidade de

vencimentos, preconizado pelo art. 37, inc. XV, da Constituição Federal.

HC/STF 85060

9. Não há delegação de competência legislativa na hipótese e, pois,

inconstitucionalidade. Quando o Executivo e o Judiciário expedem atos normativos de caráter não legislativo - regulamentos e

regimentos, respectivamente - não o fazem no exercício da função legislativa, mas no desenvolvimento de função normativa. O

exercício da função regulamentar e da função regimental não

decorrem de delegação de função legislativa; não envolvem,

portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes.

Ainda sobre o tema, transcreve-se trecho do Recurso Especial 584798,

em que o STJ fixa as balizas dos Decretos tipicamente Regulamentares:

ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO DE BEBIDAS ALCÓOLICAS. PORTARIA

Nº 113/99, DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO.

IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA

LEGALIDADE.

1. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao

princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale

assentar que a Administração só pode atuar de acordo com o que a lei determina.

Desta sorte, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a lei

(decreto, regulamento, instrução, portaria, etc.), não pode a

Administração inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou limitações a

direitos de terceiros.

2. Consoante a melhor doutrina, "é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que,

entre nós, por força dos arts. 5, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se

regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não

fazer. Vale dizer: restrição alguma se impõem à liberdade ou à propriedade pode

ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em

alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir

decretos e regulamentos." (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito

Administrativo. São Paulo, Malheiros Editores, 2002, págs. 306/331)

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988












3. A Portaria nº 113/99, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, a

pretexto de regulamentar o cumprimento do disposto na Lei 8.918/94 e no

Decreto nº 2.314/97, sobre os requisitos para a importação de bebidas alcóolicas,

inovou na ordem jurídica, impondo obrigação não prevista em lei, in casu, a

apresentação, para o desembaraço aduaneiro das mercadorias, da declaração

consular da habilitação do importador pelo estabelecimento produtor, em afronta

ao princípio da legalidade.

4. Deveras, a imposição de requisito para importação de bebidas alcóolicas não

pode ser inaugurada por Portaria, por isso que, muito embora seja ato

administrativo de caráter normativo, subordina-se ao ordenamento jurídico

hierarquicamente superior, in casu, à lei e à Constituição Federal, não sendo

admissível que o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a

edição dos chamados "regulamentos autônomos", vedados em nosso

ordenamento jurídico, a não ser pela exceção do art. 84, VI,

da Constituição Federal.

5. Recurso especial a que se nega provimento

Professor, e se, apesar da diretriz constitucional, o Decreto

Regulamentar extrapolar o conteúdo da Lei? Nesse caso, teremos, como sobredito, o controle de legalidade a cargo do Poder Judiciário

(acaso provocado), e o controle político, exercido, na esfera federal,

exclusivamente pelo Congresso Nacional, ao qual caberá SUSTAR os efeitos do Decreto do Executivo que exorbite dos limites do Poder

Regulamentar. Cuidado para não confundir “sustar” com “revogar” ou “anular”. A anulação e revogação são formas de desfazimento dos atos

administrativos, ou seja, há a retirada do mundo jurídico; ao passo que, na sustação, o ato não é cancelado, retira-se apenas a sua eficácia, para,

portanto, de produzir efeitos.

ADI 1553

REGULAMENTO - BALIZAS - SUSTAÇÃO - EXECUTIVO VERSUS

LEGISLATIVO. Mostra-se constitucional decreto legislativo que implique sustar ato normativo do Poder Executivo exorbitante do

poder regulamentar. TETO - APLICAÇÃO - LEI E REGULAMENTO. O regulamento pressupõe a observância do objeto da lei. Extravasa-

a quando, prevista a aplicação do teto de remuneração de servidores considerada a administração direta, autárquica e

fundacional, viabiliza a extensão às sociedades de economia mista e empresas públicas.

Por todo o exposto, não há dúvida de que os decretos constituem uma das formas de expressão do Poder Normativo da Administração

Pública, assim como o são as Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações, desde que dotadas de caráter normativo, ou seja,

genéricas e abstratas.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/110553/lei-8918-94

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109859/decreto-2314-97







Professor, é verdade que os Decretos do Executivo não podem

inovar? Sim, é verdade! Mais não é uma verdade absoluta, há exceção: a figura dos Decretos Autônomos.

Então, a Administração Pública pode adotar atos administrativos

autônomos com relação às Leis? O certo é que os decretos/regulamentos de execução são regras jurídicas gerais,

abstratas e impessoais, concebidas em função de uma lei, para lhe dar fiel execução e referentes à atuação da Administração.

No âmbito federal, a competência para expedição desses decretos é do

Presidente da República (art. 84, inc. IV), sendo tal competência indelegável (parágrafo único do art. 84). Fundamento básico para a

edição de decretos de execução é que estes devem ser editados em função de uma Lei que futuramente exigirá a participação da

Administração na sua efetivação. Assim, não seria razoável, ou mesmo legal, a Administração, sob a argumentação de estar no exercício do

Poder Regulamentar, expedir decretos de execução em razão de normas que nada tem a ver com o exercício de suas atribuições, tais como alguns

dispositivos de Direito Comercial, por exemplo.

Já os Decretos Autônomos foram reintroduzidos em nossa ordem jurídica por intermédio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da

promulgação desta, compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando

não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;



b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Ressalta-se que, a despeito do que estabelece a alínea “a”, a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua

a depender de Lei (art. 88 da CF – reserva legal). São duas situações distintas, então: tratando-se de organização/funcionamento da

administração federal (alínea “a”), competência do Presidente da República, por meio de decreto autônomo, competência que é

delegável, nos termos do art. 84, parágrafo único da CF/1988; já a

criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em LEI.

Hoje, para fins de concurso público, deve ser aceita a existência de

Decretos Autônomos tão só nas hipóteses listadas acima. E, no caso, em regulamentos de organização. Mas, Professor, em que residiria a

autonomia desses atos administrativos? E os que são regulamentos

de organização? Vejamos.

Na doutrina, Maria Sylvia Di Pietro nos sintetiza a distinção entre

regulamentos jurídicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organização.

Enquanto os regulamentos jurídicos fixam diretrizes sobre relações de

supremacia geral, quer dizer, que se ligam todos os particulares ao Estado (p. ex., o uso do poder de polícia), voltando-se para fora da

Administração Pública; os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou

sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de

submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial (a exemplo da concessão de serviço público, da outorga de auxílios ou

subvenções, a nomeação de servidor público, a convocação para o serviço militar a internação em hospital público).

Quanto à discricionariedade, nos casos de regulamentos jurídicos, em

que o poder regulamentar é menor, HÁ MENOS DISCRICIONARIEDADE. A lógica é bem simples. Os particulares só

podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer o que está na lei, e, bem por isso, o regulamento tem pequena margem de discricionariedade. Por

sua vez, nos casos de regulamentos administrativos ou de organização, a discricionariedade administrativa no estabelecimento de

normas é maior porque a situação de sujeição do cidadão é especial, presa a um título jurídico emitido pela própria Administração, podendo,

por isso, ser baixados com maior liberdade. Perceba que, em todo caso, em menor ou maior medida, o ato administrativo normativo será

sempre discricionário.

Fixação Assinale a afirmativa falsa quanto à discricionariedade do ato

administrativo.



a) O exercício do poder de polícia pode ser enquadrado no âmbito dos conceitos legais indeterminados.

b) O controle jurisdicional dos atos discricionários limita-se aos seus aspectos de legalidade.

c) Os atos administrativos normativos nem sempre são discricionários.

d) O princípio da razoabilidade pode ser utilizado para o controle do mérito do ato discricionário.

e) Tratando-se de conceitos ditos empíricos ou de experiência, fica afastado o exercício do poder discricionário.8

Já a “autonomia” vem do Decreto dessa natureza não se ater aos limites postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas de

se arvorar diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem

além da lei (praeter legem) e não só até os limites desta (secundum legem).

Fixação

(2010/FCC – TCE/RO – Procurador) O poder normativo conferido à

Administração Pública compreende a

(A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos, na medida em que são tradução de seu poder de auto-

organização.

(B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias,

deliberações e instruções.

(C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os primeiros os regulamentos executivos e os segundos, os regulamentos

autônomos.

(D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde que se refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto

regulamentar.

(E) edição de decretos autônomos, restringindo-se estes às hipóteses decorrentes de exercício de competência própria, outorgada diretamente

pela Constituição.

8 A resposta é letra C. Apesar de este ser o gabarito oficial, e respeitado o posicionamento da ESAF, no caso, alicerçado no livro de Hely Lopes Meirelles, considera-se falsa a alternativa “B”, isso porque o controle judicial pode recair, por exemplo, sobre os aspectos de moralidade administrativa.



Comentários:

Questão bem interessante! Como sobredito, os Decretos editados pelo

Presidente da República constituem apenas um dos meios mediante o qual

se expressa o Poder Normativo da Administração Pública, o qual também se

manifesta mediante Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações,

desde que dotadas de caráter normativo.

Veja o exemplo do Conselho Nacional de Justiça. A respeito, segue o

entendimento do STF, na ADC 12:

São exemplos de atos normativos primários, estruturados a partir da

linguagem do Texto Constitucional: resoluções do Senado Federal (art. 52, VII,

VIII e IX e art. 155, § 2º, V, alíneas a e b, todos da Constituição Federal);

medidas provisórias (art. 62 da Constituição Federal); decreto - regulamento

autônomo – (art. 84, VI, a da Constituição Federal); resolução do Conselho

Nacional de Justiça (art. 103-B, II da Constituição Federal); regimento

internos dos tribunais (art. 96, I, alínea a da Constituição Federal). Para o

ministro Carlos Ayres Britto os regimentos internos dos Tribunais possuem

natureza dúbia, porquanto podem ter natureza de atos primários, quando

dispõem sobre competência e funcionamento dos órgãos jurisdicionais e

administrativos de cada qual deles (tribunais); e de atos secundários, quando

dispuserem sobre o dever de observância das normas de processo e das garantias

processuais das partes.

Em sendo assim, os órgãos constitucionais que foram aquinhoados com a

possibilidade de editar estes instrumentos jurídicos são detentores da chamada

competência para expedir atos normativos primários, atos que podem

inovar no ordenamento jurídico independentemente da existência de

interposto texto legal, uma vez que o fundamento de validade para edição de

tais atos primários advém da própria Carta Republicana.

Além dos decretos regulamentares ou executivos, expedidos nos termos do

inc. IV do art. 84 da CF, de 1988, revimos que o chefe do Executivo é, hoje,

competente para a edição de Decretos Autônomos ou independentes. Tais

decretos não são simplesmente regulamentares, ao revés, inovam no

ordenamento jurídico.

Obviamente, o campo de atuação do Executivo foi delimitado pela CF, de 1988

(art. 84, VI, da CF, de 1988), só podendo ser expedido em duas situações bem

nítidas. A primeira delas é para a extinção de cargos ou funções, desde que

vagos. A segunda é para a organização e funcionamento da Administração,

desde que não implique aumento de gastos ou criação/extinção de órgãos e

entidades.

A partir destas considerações preambulares, chegamos, facilmente, à alternativa

E. A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos.

(A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos

PARA A ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, na medida em que

são tradução de seu poder de auto-organização.

(B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do

Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias,

deliberações e instruções, AFINAL RESOLUÇÕES, PORTARIAS E INSTRUÇÕES SÃO

ATOS PRIVATIVOS DE AUTORIDADES AUXILIARES DO EXECUTIVO OU DE

AUTORIDADES DOS DEMAIS PODERES DA REPÚBLICA, COMO, POR EXEMPLO, AS



RESOLUÇÕES DO SENADO FEDERAL PARA A ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS

INTERNOS E O REGIMENTO INTERNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

(C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os

primeiros os regulamentos executivos AUTÔNOMOS e os segundos, os

regulamentos autônomos EXECUTIVOS.

(D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde AINDA que

NÃO SE refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto

regulamentar.

Gabarito: alternativa E.

Fixação FDC - ATTM BH/Pref BH/2012 Segundo comando constitucional, o Conselho Nacional de Justiça, no

âmbito de sua competência, pode expedir atos regulamentares. Tais atos têm a seguinte natureza:

a) potestativa b) secundária

c) delegada d) derivada

e) primária

Comentários:

Podem ser aproveitados os esclarecimentos da questão imediatamente anterior.

Na visão do STF, os atos regulamentares expedidos pelo CNJ são primários, e,

bem por isso, suscetíveis de controle pelo Poder Judiciário em sede de controle de

constitucionalidade.


Fixação

(2005/CESPE/MA-MT/PROMOTOR) Para alguns estudiosos, a Emenda

Constitucional n.º 32/2001 deu ao presidente da República o poder de

baixar os chamados decretos autônomos, dentro de certos limites. Independentemente dessa discussão, é certo que o chefe do Poder

Executivo, ao baixar decretos para dispor acerca da organização e do funcionamento da administração federal, continua submetido ao princípio

da legalidade e não pode, por exemplo, criar nem extinguir órgãos públicos. (Certo/Errado)

Comentários:

Então, entendeu bem a história dos decretos autônomos? Espero,

sinceramente, que sim, pois costuma ser item certo de prova. Em todo caso,

trouxe “pra” vocês uma questão estilo “tiro-rápido”.



Em capítulo reservado à Administração Pública, a Constituição Federal de 1988

(CF/1988) registra expressamente alguns princípios, entre os quais: a

moralidade, a publicidade, a eficiência e a legalidade.

Entre esses fundamentos, a legalidade administrativa determina que a

atuação dos administradores seja pautada em lei formal, isto é, só podem

agir ou deixar de agir se houver autorização ou permissão em lei.

No entanto, essa não é uma regra sem exceções. Entre as atenuações ao

princípio da legalidade formal, a Emenda Constitucional 32/2001 reintroduziu a

figura do Decreto Autônomo ou Independente, reservando ao Chefe do

Executivo Federal o tratamento de determinadas matérias via decreto.

A chamada Reserva da Administração exercida pelo Chefe do Executivo

Federal, nos termos do art. 84, VI, da CF/1988, por excepcional, deverá se

adstringir à organização e funcionamento da Administração Pública e à

extinção de cargos e de funções.

Todavia, a expedição do decreto, nesses casos, sofre restrições. Em nome do

princípio da reserva legal, não é cabível sua edição para o aumento de

despesas e para a criação/extinção de órgãos/entidades, bem como para a

extinção de funções ou de cargos ocupados. Daí a correção do quesito.

Gabarito: CERTO

Fixação

(2007/CESPE/PGE/TÉC. EM ADM) Os atos normativos editados com base no poder regulamentar ou de regulação da administração são

primários. (Certo/Errado)

Comentários:

É uma questão muito interessante!

Perceba, de pronto, que a ilustre organizadora diferenciou os atos decorrentes do

poder regulamentar e os da regulação. É que alguns autores têm entendido

que a regulação, por seu relevo, deve ser tratada como uma atividade à parte das

tradicionais atividades de Administração Pública (serviços públicos, fomento,

polícia administrativa e intervenção).

Para outros, porém, o exercício do Poder Regulamentar seria exclusivo dos

Chefes do Executivo, enquanto o Poder Normativo seria difundido por toda a

Administração Pública. Para não deixar margem para recursos, o examinador

optou pela distinção. Bom, superada essa ligeira “preliminar”, passemos ao

conteúdo do item em si.

Como já falado, não é qualquer ato administrativo normativo que inova na

ordem jurídica. A originariedade costuma ser atributo próprio das Leis.

A Administração não pode a pretexto de regulamentar norma, criar direito novo,

introduzindo novidade no mundo jurídico, dado que este papel cabe ao

Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurídicas,

em razão do que dispõe o inc. II do art. 5º da CF/1988.



Inclusive, nos termos do art. 49, V, da CF/1988, em caso de o Decreto

exorbitar o conteúdo da Lei, caberá exclusivamente ao Congresso

Nacional sua sustação.

Dessa forma, os atos normativos administrativos são atos derivados, que

deverão estar adstritos aos limites que lhe estabelecem as Leis. Por isso, o erro

da questão.

Quanto aos atos de regulação, há muita discussão na doutrina sobre a natureza

primária ou derivada. Porém, para o STF, o poder normativo técnico das

agências reguladoras, por exemplo, apesar de maior discricionariedade

comparativamente aos decretos regulamentares, o entendimento é de que

não inovam!

Gabarito: ERRADO

Fixação

(2010/FCC - ALESP/SP - Técnico Especializado/Direito) O poder

regulamentar atribuído pela Constituição Federal ao Chefe do Executivo o autoriza a editar normas

(A) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a

figura do regulamento autônomo, exceto para matéria de organização administrativa, incluindo a criação de órgãos e de cargos públicos.

(B) autônomas em relação a toda e qualquer matéria de organização administrativa e complementares à lei em relação às demais matérias.

(C) complementares à lei, para sua fiel execução, não sendo admitida a

figura do regulamento autônomo, exceto no que diz respeito à matéria de organização administrativa, quando não implicar aumento de despesa

nem criação ou extinção de órgão público, bem como para extinção de cargos ou funções, quando vagos.

(D) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a

figura do regulamento autônomo, exceto para matérias relativas a organização administrativa e procedimento disciplinar de seus servidores.

(E) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo, em

nenhuma hipótese, o poder normativo autônomo, ainda que em matéria

afeta à organização administrativa.

Comentários:

Nem sempre os Decretos dos chefes dos Executivos são atos normativos,

portanto, dotados de generalidade e abstração. Segundo Hely Lopes, os

decretos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a

destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato

pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados, sendo

classificados, nessa ordem, em individual singular e individual plúrimo.

São atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração,



assim como as outorgas de licença, permissão e autorização, e outros mais que

conferem um direito ou impõem um encargo a determinado administrado ou

servidor.

Outra espécie de decretos é os regulamentares ou gerais. Para Hely Lopes, os

atos gerais são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com

finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na

mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. São atos de comando

abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a

qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser

pela representação de inconstitucionalidade. Para o autor, os atos gerais,

quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para

entrar em vigor e produzir seus resultados jurídicos, pois os destinatários só

ficam sujeitos às suas imposições após essa divulgação. Nos Municípios que não

tenham órgão para suas publicações oficiais os atos gerais devem ser afixados na

Prefeitura, em local acessível ao público, para que possam produzir seus

regulares efeitos.

Para Diógenes Gasparini, os regulamentos autônomos ou independentes são

aqueles editados pelo chefe do Executivo para dispor sobre matérias

constitucionalmente reservadas ao Executivo.

Os regulamentos autorizados, também chamados de delegados ou

habilitados, são editados pelas autoridades competentes para o provimento de

matéria reservada à lei. Segundo Gasparini, não se podem delegar atribuições

delegadas. O Legislativo, que recebeu sua atribuição por delegação do povo, não

a pode delegar. A Constituição, quando permite a delegação, o faz

expressamente, como acontece no art. 68 (delegação para elaborar leis).

Prontos? Vamos aos quesitos.

(A) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a figura do

regulamento autônomo, exceto INCLUSIVE para matéria de organização

administrativa, incluindo EXCETO a criação de órgãos e de cargos públicos.

(B) autônomas em relação a toda e qualquer À matéria de organização

administrativa, COM RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS, e complementares à lei

em relação às demais matérias.

(C) complementares à lei, para sua fiel execução, não sendo admitida a

figura do regulamento autônomo, exceto no que diz respeito à matéria de

organização administrativa, quando não implicar aumento de despesa

nem criação ou extinção de órgão público, bem como para extinção de

cargos ou funções, quando vagos.

(D) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a figura do

regulamento autônomo, exceto para matérias relativas a organização

administrativa e procedimento disciplinar de seus servidores EXTINÇÃO DE

CARGOS OU FUNÇÕES, QUANDO VAGOS.

(E) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo, em nenhuma

hipótese, o poder normativo autônomo, ainda que EXCETO em matéria afeta à

organização administrativa E EXTINÇÃO DE CARGOS OU FUNÇÕES, QUANDO

VAGOS.




Fixação

(2010/FCC – TRT/8R – Analista/Administrativa) O Poder Legislativo

aprova lei que proíbe fumar em lugares fechados, cujo texto prevê o seu detalhamento por ato do Poder Executivo. Sancionando a Lei, o Chefe do

Poder Executivo edita, imediatamente, decreto detalhando a aplicação da

norma, conforme previsto. Ao fazê-lo o Chefe do Poder Executivo exerce o poder

(A) disciplinar.

(B) regulamentar.

(C) discricionário.

(D) de polícia.

(E) hierárquico.

Comentários:

Isso aí. Mais uma questão versando sobre o poder regulamentar. O poder

regulamentar possui, ao lado de seu fundamento jurídico, um fundamento

político, consistente na conveniência e oportunidade que se reconhece ao Poder

Executivo para orientar a administração pública em relação a pormenores

inerentes à execução da lei.

De fato, é uma opção política do Legislador “abrir mão” de parte de sua

competência de elaborar Leis gerais e abstratas, deixando a cargo do

administrador que desça aos detalhes necessários à aplicação destas. Aliás, é

assim em razão da própria separação de funções, consagrada no texto da

CF/1988 (art. 2º: Poderes Independentes e harmônicos entre si, o

Executivo, Legislativo e o Judiciário).

O administrador público e não o Legislador é quem conhece melhor os

problemas práticos do dia a dia da Administração, e, por isso, em alguns casos,

melhor deixar ao seu encargo o detalhamento quanto a melhor aplicação das

Leis. Ilustre-se a situação, com um exemplo que se encaixa em nosso curso: a

tal modalidade de licitação Pregão.

O Pregão é uma modalidade de licitação que se destina à AQUISIÇÃO (alienação

NUNCA) de bens e serviços comuns (Lei 10.520/2002). Mas, o que seriam bens e

serviços COMUNS? A Lei não os define com precisão cirúrgica, restando ao

administrador público fazê-lo.

Em âmbito federal, o maior desses administradores, o Presidente da República,

editou o Decreto 3.555/2000, o qual traz uma lista exemplificativa (não taxativa,

não fechada) de bens e serviços comuns, facilitando o entendimento dos

conceitos indeterminados contidos na Lei (a execução dos pormenores).

Mas por que a Lei não poderia descer a esses pormenores?

Em síntese, por duas razões:



I) o administrador é quem tem conhecimento dos detalhes do funcionamento

administrativo de rotina. Ele, portanto, quem conhece o que merece ser

esclarecido de forma mais pormenorizada;

II) se a Lei for por demais detalhada, rapidamente cairá em desuso. Se a Lei fixa

o que é comum, por exemplo, o que ficasse de fora seria “incomum”. Só que o

que não é comum hoje, pode ser amanhã. Exemplo disso: alguns bens de

informática, como teclado, monitor, CPU, etc. há vinte anos, absolutamente não

comuns.

Não caberia, por conseguinte, pregão para estes (até mesmo por que esta

modalidade foi criada bastante depois...). Hoje, bastante comuns, cabendo,

portanto, o pregão. Se a Lei tivesse definido o que deveria ser entendido por

comum e tivesse deixado de fora bens de informática, não poderíamos ter pregão

para os ditos bens.

Todas as vezes que fosse alterado o entendimento quanto ao que é comum,

teríamos de ter uma alteração na Lei que trata da matéria, com todo o rito formal

previsto na CF. Imagina a confusão...

É por uma questão prática que se deixam alguns detalhes para

regulamentação pela Administração Pública, a “Lei em seus pormenores

necessários à execução”.

Ressalte-se, todavia, que o Legislador não pode, sob pena de ofensa ao

princípio de separação dos poderes, atribuir in totum (integralmente)

competência legiferante ao Executivo, ou seja, não pode dizer a este:

LEGISLA!

Nessa situação, ocorreria uma delegação legislativa “em branco” (seriam

“decretos autorizados”), tida por inconstitucional pelo STF, e, assim,

inaceitável em nosso sistema jurídico, em matéria administrativa.

Mesmo naquelas matérias de alta dose de tecnicidade, a delegação concedida

para a Administração regulamentá-las deverá ser limitada. Assim, o

Legislativo poderia, por exemplo, determinar regras básicas, enquanto à

Administração caberia a regulamentação técnica, de maior detalhamento, o

procedimental em si, de acordo com parâmetros estabelecidos na norma.

A Administração não pode, portanto, a pretexto de regulamentar norma, criar

direito, introduzindo novidade no mundo jurídico, dado que este papel cabe

ao Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades

jurídicas.

Gabarito: Letra B.

Fixação

(2007/NCE/TFAZ/MG) Um dos poderes administrativos reconhecidos

pela doutrina é o regulamentar. Sobre o tema, analise as seguintes

afirmativas: poderes:



I. O regulamento tem como limite a lei, competindo ao Poder Legislativo

anular ou revogar os atos do Poder Executivo que exorbitam do poder de regulamentação.

II. O regulamento é ato típico do Chefe do Poder Executivo nas diversas

esferas de governo.

III. O direito público no Brasil não admite a expedição de decreto autônomo para disciplinar matérias sujeitas à reserva legal.

São verdadeiras somente as afirmativas:

(A) I e II;

(B) I e III;

(C) II e III;

(D) I, II e III;

(E) nenhuma.

Comentários:

De regra, quanto maior o conteúdo de uma prova, maiores são as chances de

galgarmos uma vaga em concurso público.

As leis em sentido material, ou seja, com atributos de generalidade, de

novidade, e de abstração, muitas das vezes pecam pela grande generalidade e

abstração, tornando sua letra, sua redação, de difícil entendimento (até

cumprimento). Assim, incumbe à Administração, então, complementar as

leis, criando os mecanismos para sua efetiva implementação.

Essa característica de esmiuçar, de explicitar, de pormenorizar, o conteúdo

das leis, é a principal característica do Poder Regulamentar, o qual pode ser

entendido como a prerrogativa dada à Administração Pública de editar atos

gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva implementação.

Alguns autores preferem falar em Poder Normativo em vez de Poder

Regulamentar, uma vez que este representa apenas uma das formas pelas quais

se expressa aquele, coexistindo com outras, como vimos nas exposições teóricas.

Trocando em miúdos - quem administra no Brasil? Apenas o Executivo?

Obviamente não. Todos os Poderes administram, embora tal tarefa para o

Judiciário e para o Legislativo isso seja feito de forma atípica. Logo, seria

inconcebível pensar em uma estrutura administrativa dentro, por exemplo, do

Supremo Tribunal Federal, sem a edição de atos normativos que regessem as

atividades internas. Por essa razão, o Poder Normativo aparece como gênero

do qual o Poder Regulamentar não passa de espécie.

Agora que já foi repetida a “historinha” do Poder Regulamentar, vamos aos

quesitos.

Item I – INCORRETO. Esse é o único item incorreto. Os decretos de

execução não podem inovar no ordenamento jurídico, cumprem o papel de

tão-somente regulamentar as leis, não podendo exorbitar o seu comando,



competindo exclusivamente ao Congresso Nacional sustar sua execução,

nos termos do art. 49, inc. V, da CF/1988. O ato de sustação não se confunde

com revogação ou com anulação, refere-se ao ato de levantar os efeitos, a

eficácia da norma.

Item II – CORRETO. Como decorre do art. 84, inc. IV, da CF/1988.

Item III – CORRETO. É verdade, os decretos autônomos não funcionam

como carta branca ao Executivo, em outros termos, encontra restrições,

assuntos que só lei pode tangenciar (princípio da reserva legal), como é o

exemplo da criação e da extinção de órgãos públicos, de aumento

remuneratório aos servidores públicos.

Gabarito: alternativa C

Fixação

(2006/CESPE/ANA/ANALISTA ADM.) Regulamentos ou resoluções do Poder Executivo Federal não poderão ser invalidados pelo Poder Judiciário

por via da ação direta de inconstitucionalidade quando contrariarem a Constituição Federal, uma vez que esse instrumento só é aplicável

quando uma lei violar a Constituição. (Certo/Errado)

Comentários:

A regra é que os atos normativos (e também os não normativos) devem ser

praticados sem vícios. Nesse sentido, levando em conta a regra geral, verifica-

se a existência de uma série de instrumentos ou mecanismos que visam coibir a

prática nociva de se editar atos ilegais.

Relembre-se que, conforme o inc. V, art. 49 da CF, compete exclusivamente ao

Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que

exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativo.

Tal controle visa nitidamente impedir a usurpação da competência legiferante (de

legislar) do poder que, constitucionalmente, detém-na, ou seja, visa restringir a

invasão de competência do Legislativo pelo Executivo.

Já o inafastável controle judicial dos atos administrativos normativos (inc.

XXXV do art. 5º da CF/1988) variará conforme a natureza destes e em razão à

norma infringida. No caso de conflito com a lei, o ato normativo estará sujeito

ao controle de legalidade.

De outra parte, o ato normativo (apenas o PRIMÁRIO) poderá ser submetido

ao controle de constitucionalidade, desde que ofenda diretamente a Lei Maior,

podendo, portanto, constituir objeto de controle de constitucionalidade,

mesmo na via direta.

Nessa situação, não haverá lei subordinadora do ato regulamentar editado,

o qual será qualificado como autônomo, podendo ser impugnado por intermédio

da Ação Direta de Inconstitucionalidade, permissiva da invalidação dos atos que

ofendem diretamente a constituição. Assim, conclui-se que SÓ SÃO PASSÍVEIS

DE CONTROLE DIRETO DE CONSTITUCIONALIDADE OS ATOS

ADMINISTRATIVOS AUTÔNOMOS. Nessa linha, já decidiu o STF:



Ação Direta de Inconstitucionalidade – Objeto – Decreto. Uma vez ganhando

contornos de verdadeiro ato autônomo, cabível é a ação direta de

inconstitucionalidade. (Adin 1396-3. Informativo STF, nº. 98).

Ressalta=se que a própria Administração emitente do ato normativo poderá

controlá-lo, em razão do princípio da autotutela (Súmula/STF 473).

Enfim, todos os Poderes tem possibilidade de controlar atos administrativos,

pelas razões que são sintetizadas abaixo:

I) a própria Administração emitente do ato, em razão do princípio da

autotutela;

II) o Legislativo, uma vez que pode sustar os atos normativos do Executivo

que exorbitem do poder regulamentar;

III) o Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição de

índole constitucional (inc. XXXV do art. 5º da CF/88). Reiteramos que o

controle abstrato de constitucionalidade só será possível quanto a atos

administrativos revestidos de autonomia, na linha da jurisprudência do STF.

Gabarito: ERRADO

Fixação

Em relação ao poder administrativo normativo, assinale a afirmativa verdadeira.

a) Admite-se, no sistema jurídico brasileiro, o regulamento autônomo.

b) O poder normativo das agências reguladoras pode ter caráter inovador

em relação à lei.

c) Denomina-se regulamento o ato normativo interno de funcionamento dos órgãos colegiados.

d) O regulamento executivo manifesta-se por meio de decreto.

e) O poder normativo tem caráter vinculado.

Comentários:

A resposta preliminar foi letra “D”. Depois da fase recursal, a banca optou pela

anulação, haja vista a correção da alternativa “A”.

A questão nos serve para rápida e efetiva distinção entre Regulamentos e

Decretos Presidenciais.

Como dito anteriormente, os Decretos podem ser executivos (inc. IV do art. 84

da CF/1988, de natureza infralegal e não delegáveis) e autônomos (inc. VI

do art. 84 da CF/1988, de natureza infraconstitucional, com conteúdo

passível de delegação). O sistema jurídico, atualmente, admite a expedição de

decretos autônomos, daí a correção da letra “A”.



A regra é que o Decreto tenha um efeito normativo. Enfim, será dotado de

generalidade (alcançar um conjunto indeterminado de pessoas) e de abstração

(o conteúdo não será esgotado com uma única aplicação), constituindo-se, por

esse motivo, atos administrativos em sentido amplo.

Um terceiro tipo de Decreto é o individual, como, por exemplo, a aplicação de

demissão de servidor e a desapropriação de imóvel. No entanto, diferentemente

dos normativos, nos decretos individuais conseguimos identificar, no conteúdo,

o(s) nome(s) dos destinatários, sendo classificado, por essa razão, quanto ao

número de destinatários em singular ou plúrimo. Por exemplo: o Decreto

Presidencial de escolha de dois Ministros do TCU é ato individual, porém, pelo fato

de conter dois destinatários individualizados, estamos diante de Decreto

Individual Plúrimo.

Tudo bem, mas onde entra o tal Regulamento Executivo, citado na

alternativa “D”? Vejamos.

O Chefe do Executivo, além de Decreto, também pode editar Regulamentos,

porém tais atos serão sempre normativos, daí concluímos que nem todo

Regulamento é Decreto, já que existem Decretos Individuais. Mas todo

Regulamento será exteriorizado, formalizado por meio de Decreto.

Ao abrirmos o Diário Oficial ou o visitarmos o sítio do planalto, não enxergamos o

Regulamento 3.555/2000, mas sim Decreto 3.555/2000, enfim, a formalização

de um Regulamento Executivo dar-se-á por Decreto, nos exatos termos da

alternativa “D”.

A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos.

b) O poder normativo das agências reguladoras NÃO pode ter caráter inovador

em relação à lei. ISSO MESMO, O PODER NORMATIVO TÉCNICO, CONQUANTO

GARANTA MAIOR DISCRICIONARIEDADE, NÃO PODE AVANÇAR NO CAMPO

DA RESERVA LEGAL.

c) Denomina-se regulamento RESOLUÇÃO o ato normativo interno de

funcionamento dos órgãos colegiados.

e) O poder normativo tem caráter, DE REGRA, vinculado DISCRICIONÁRIO.

Gabarito: alternativas “A” e “D” (Questão Anulada).

Fixação

(2011/FCC – TRT/14R – Analista Judiciário) A Constituição Federal

define as matérias de competência privativa do Presidente da República e permite que ele delegue algumas dessas atribuições aos Ministros de

Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado Geral da União. Se estas autoridades praticarem um desses atos, sem que haja a

necessária delegação,

a) não haverá qualquer vício nos atos administrativos praticados.

b) haverá vício de formalidade, que não admite ser sanado.



c) haverá vício de incompetência que, na hipótese, admite convalidação.

d) o Presidente da República poderá revogá-los, tendo em vista o vício

existente em tais atos.

e) haverá vício de conteúdo, portanto, os atos praticados devem obrigatoriamente ser anulados.

Comentários:

Os Decretos autônomos, distintamente dos regulamentares ou de execução,

podem ser delegados a algumas autoridades (Ministros, AGU e PGR),

conforme prevê a CF/1998 (parágrafo único do art. 84). E, se uma dessas

autoridades praticar o ato sem que haja delegação, haverá excesso de poder,

vício no elemento competência. Daí a correção da alternativa “C”.


Fixação

A partir da Emenda Constitucional n. 32, de 2001, parte significativa dos

administrativistas passou a aceitar a possibilidade de edição, pelo Chefe do Poder Executivo, de espécie de decreto autônomo. Nesse contexto, é

matéria a ser disciplinada por meio de tal modalidade de decreto:

a) criação de órgãos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas.

b) extinção de órgãos públicos, mas apenas do Poder Executivo.

c) extinção de entidades vinculadas aos Ministérios.

d) criação de funções ou cargos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas.

e) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Comentários:

Esta questão é apenas para relembrar (de novo!) que a extinção de cargos ou

funções, quando vagos, é assunto reservado aos Decretos Autônomos.

Acrescenta-se, por oportuno, que tais Decretos podem ser editados pelos demais

chefes do Executivo (Prefeitos e Governadores), observando-se o princípio da

simetria.


Fixação



As instruções e demais atos administrativos normativos expedidos pela

Comissão de Valores Mobiliários no regular exercício de suas competências decorre do Poder:

a) Disciplinar.

b) Regulamentar.

c) Administrativo Normativo.

d) Hierárquico.

e) De Polícia Judiciária.

Comentários:

Fala sério, qual a alternativa você escolheu? Imagino que alternativa “B”,

não é verdade?

Acontece que, ao longo do curso, demonstramos que Poder Regulamentar é

espécie do gênero Poder Normativo. Assim, a expedição de Regulamentos

Executivos refere-se ao Poder Regulamentar. Por outro lado, a edição de

quaisquer outros atos normativos se encaixa no Poder Normativo. Na

questão, o examinador lançou mão da tese de que o Poder Regulamentar é

privativo dos chefes do Executivo. E Exatamente por isso o gabarito

preliminar da ilustre organizadora foi a alternativa “C”.

Acontece que o entendimento da banca foi pautado no livro da autora Maria

Sylvia Di Pietro, e, como sabemos, não há indicação bibliográfica, de tal sorte que

os candidatos poderão se apoiar em Manuais de Direito Administrativo diversos. A

organizadora FCC, por exemplo, segue, literalmente, Maria Sylvia.

Assim, depois da fase recursal, considerando que parte da doutrina sustenta a

expressão “poder regulamentar” como sinônima para “poder normativo”,

a organizadora decidiu pela anulação, afinal a alternativa “B” seria uma possível

resposta.

Gabarito: alternativas “B” e “C” (Questão Anulada).

2.4. PODER HIERÁRQUICO

Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e

agentes da Administração que tem como objetivo a organização da

função administrativa. E não poderia ser de outro modo. Tantas são

as atividades a cargo da Administração Pública que não se poderia

conceber sua normal realização sem a organização, em escalas, dos

agentes e dos órgãos públicos. Em razão desse escalonamento

firma-se uma relação jurídica entre os agentes, que se denomina de

relação hierárquica (por Carvalho Filho).

Nas relações pautadas na hierarquia vislumbra-se vínculo de

subordinação entre órgãos e agentes que componham a relação de direito em questão.



A despeito de as relações hierárquicas serem inerentes ao interior

do Poder Executivo, não se pode afirmar que restrinjam a este. De fato, onde ocorra o desempenho da função administrativa poderá ocorrer

uma relação hierárquica, mesmo no âmbito do Legislativo ou no Judiciário.

No entanto, quando os membros desses dois últimos Poderes estiverem

exercendo suas funções típicas, de legislar ou de julgar (funções legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste hierarquia. Não

há, portanto, hierarquia entre parlamentares ou membros da magistratura no desempenho de suas atribuições típicas (isso pelo

menos na prova de Direito Administrativo, não é verdade?).

Entretanto, Carvalho Filho aponta que o sistema de súmulas vinculantes reduz a ideia de ausência de hierarquia, uma vez que dele ressai o

preceito de que órgãos jurisdicionais devam exercer a função jurisdicional em conformidade com a orientação contida na súmula, o que, de certo

modo, reflete relação de caráter hierárquico. Ainda assim, a regra será a independência do juiz para decidir os conflitos que lhe são apresentados

na via judicial, ou seja, a atuação com livre convencimento para julgar.

É o Poder Hierárquico que permite à Administração distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de

seus agentes, estabelecendo as relações de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.

Junto com o Poder Hierárquico (até mesmo decorrência deste) anda o

Poder Disciplinar, entendido como a possibilidade de a Administração aplicar sanções àqueles que, submetidos à ordem interna, descumpram

as ordens advindas da hierarquia posta.



Com efeito, de nada valeria falar em hierarquia se o superior não pudesse aplicar punições aos infratores administrativos que lhe são subordinados.

Do Poder Hierárquico resultam, ainda, as prerrogativas dos

superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com relação aos subordinados. Para Nohara, da relação hierárquica pode

ser excluída determinados tipos de atividades, como aquelas dos órgãos consultivos, isso porque a função é desempenhada com o

máximo de liberdade, independentemente, portanto, dos posicionamentos

dos órgãos superiores.

Vejamos cada um dos aspectos elencados no quadro acima.

Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante do

caso concreto. Cabe reforçar que o dever de obediência do subordinado não será absoluto: nos casos em que as ordens

emanadas pelos superiores forem manifestamente ilegais não há

que se cumpri-las. Afinal, nos termos do art. 5º, inc. II, da CF ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em

virtude de lei. Essa regra está contida na Lei 8.112/1990, ao estatuir, no inc. IV do art. 116, que o servidor é obrigado a cumprir com as

ordens que lhes são dadas, salvo quando manifestamente ilegais.

Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se alinha com o que dispõem as normas legais e regulamentares, bem como

em relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores.



Revisar implica a apreciação pelos superiores quanto aos aspectos dos atos praticados pelos inferiores, para mantê-los ou invalidá-los.

A revisão ocorrerá de ofício (iniciativa da Administração) ou por

provocação do interessado, e só poderá ocorrer até quando o ato ainda não tenha se tornado definitivo para a Administração ou não

tenha gerado direito adquirido para o Administrado.

Delegar consiste na transferência do exercício de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Não é admitida com

relação a atos políticos, bem como de um Poder para outro, salvo nos casos constitucionalmente previstos (por exemplo, a Lei

Delegada - art. 68 da CF).

Em nível federal, há, hoje, norma que trata de tal instituto, a Lei 9.784/1999. Nessa norma, listaram-se situações de indelegabilidade,

como é o caso de matérias de competência exclusiva, da decisão de recursos administrativos e edição de atos com caráter normativo9.

Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si as funções exercidas por um subalterno. É medida excepcional, que

só pode ser realizada à luz de permissivo legal e que desonera o

subordinado com relação a qualquer responsabilidade referente ao ato praticado pelo superior.

Não pode ser avocada, destaque-se, a atribuição expressamente dada por lei a certo órgão ou agente, como no caso dos julgamentos

de licitações pelas comissões competentes.

Acrescenta-se que, em Direito Constitucional, há referência à

avocação imprópria, enfim, o ato de trazer para si o exercício da competência sem que exista entre as autoridades hierarquia. É o caso,

por exemplo, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o qual pode avocar procedimentos administrativos em curso em outros órgãos do Poder

Judiciário, apesar da ausência de subordinação.

Finalmente, é de se registrar que não se deve confundir vinculação administrativa com subordinação hierárquica. Enquanto a primeira

tem caráter externo e é consequência do controle que as pessoas federativas têm sobre as pessoas administrativas que compõem a

Administração Indireta (exemplo do controle finalístico do Ministério da Fazenda – Administração Direta – sobre o BACEN – Administração

Indireta), a última é de caráter interno, estabelecida entre órgãos de uma mesma entidade, como decorrência do poder hierárquico.

9 Art. 13 da Lei 9.784/1999.



Fixação

(2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) O poder hierárquico é exercido com a finalidade de coordenar as atividades administrativas, no âmbito interno,

não sendo possível em seu nome o exercício do poder de revisão dos atos

administrativos de subordinados. (Certo/Errado)

Comentários:

O erro da questão é que, do poder hierárquico, decorre a possibilidade de

revisão dos atos administrativos dos subordinados. A revisão do superior

hierárquico dá-se por anulação (atos ilegais), por revogação (atos

inconvenientes e inoportunos) e por concertação/convalidação (atos

ilegais, porém sanáveis).

Gabarito: ERRADO

Fixação

(2006/FCC/TCE-PB/Auditor) É exemplo do exercício do poder hierárquico da Administração a

a) aplicação de multa de trânsito.

b) decretação da pena de perdimento de bens.

c) interdição de estabelecimento comercial.

d) avocação de competência.

e) revisão de decisão mediante pedido de reconsideração.

Comentários:



A presente questão aparece como reforço em nosso aprendizado, vejamos.

Item A – INCORRETO. A aplicação de multa de trânsito alcança particulares

em geral, ou seja, pessoas que não mantêm com o Estado qualquer vínculo

especial (contratual ou estatutário). Há, nestas hipóteses, a incidência do Poder

de Polícia. O poder hierárquico só alcança aqueles que fazem parte do corpo,

da estrutura da Administração, não é o caso de particulares em geral.

Item B – INCORRETO. O perdimento de bens é exercitado pelo Estado-juiz e

não pelo Estado-administrador. O perdimento de bens decorre da prática de

atos ilícitos de natureza criminal e não de delitos exclusivamente

administrativos.

Item C – INCORRETO. Se abrirmos o organograma da Prefeitura de Divinópolis

de Minas, será que vamos notar a existência da padaria do Sr. Hermann?

Obviamente não! Em outros termos, não faz parte da estrutura da

Administração, de tal sorte que não há como aplicar o Poder Hierárquico. O

poder que alcança particulares pelo fato único de estarem dentro de

determinado limite urbano ou rural, sujeito à ordenação pelos entes políticos

(União, Estados, Distrito Federal, Municípios), é o PODER DE POLÍCIA.

Item D – CORRETO. Na questão imediatamente anterior, vimos que decorre da

hierarquia o poder de avocar, de trazer para si a competência que fora

atribuída a um subordinado. Portanto, o item está CORRETO. Detalhe – a doutrina

informa que, assim como para a delegação, a avocação não pode se referir aos

atos de competência exclusiva. Por oportuno, relembramos que, sendo medida de

exceção, a avocação deve ser sempre temporária e motivada (justificada),

o que, inclusive, consta da Lei do Processo Administrativo Federal, a 9.784/1999

(art. 15).

Item E – INCORRETO. Item bem interessante, que poderia levar o candidato

facilmente ao erro, afinal decorre da hierarquia o poder de revisão. Porém o que

decorre da hierarquia é o poder de revisão pelo superior hierárquico.

Perceba que o pedido de reconsideração é apreciado pela mesma

autoridade que indeferiu o pleito do administrado e não pelo chefe superior,

não sendo um caso de hierarquia.




Fixação

A organização administrativa é baseada em dois pressupostos

fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. Nesse diapasão, quanto ao poder hierárquico, marque a opção incorreta.

a) Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes

da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa.

b) Do sistema hierárquico na Administração decorrem alguns efeitos

específicos, como o poder de comando, o dever de obediência, a fiscalização, o poder de revisão, a delegação e a avocação.

c) Avocação é a transferência de atribuições de um órgão a outro no

aparelho administrativo, abrangendo funções genéricas e comuns da Administração.

d) Os órgãos consultivos, embora incluídos na hierarquia administrativa

para fins disciplinares, fogem à relação hierárquica.

e) Como resultado do poder hierárquico, a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de

seus órgãos e agentes no seu âmbito interno.

Comentários:

Mais uma questão para fixação, vamos à resolução.

Item A – CORRETO. A palavra hierarquia transmite ideia de comando, de

ordenação; traduz a ideia da existência de uma pirâmide, escala verticalizada,

onde no topo encontramos aqueles que determinam e na base os executores (os

subalternos).

Item B – CORRETO. Exatamente como revisto. Acrescentamos ao rol a edição

de atos normativos, mas tão-somente os de efeitos internos. Em outros

termos, atos regulamentares não decorrem da hierarquia por terem

efeitos externos, por alcançando aos demais Poderes (em alguns casos) e

particulares não sujeitos à hierarquia da Administração.

Item C – INCORRETO. A Banca simplesmente inverteu os conceitos de

delegação com o de avocação. A transferência de atribuições, a repartição de

competências, é poder de delegação. Lembre-se, todavia, que quando alguém

delega a alguém algo transfere tão só a EXECUÇÃO da tarefa, nunca a

titularidade, que continua ser de seu detentor originário.

Acrescente-se que a delegação pode ser revogada a qualquer tempo e que os

atos praticados são de responsabilidade do delegatário e não de daquele

que delegou (delegante). Por exemplo: cabe mandado de segurança contra ato

do Ministro ou em desfavor do Presidente da República, autoridade delegante? A

ação será julgada no STF ou STJ?



A resposta é que o ato pertence ao Ministro de Estado, embora o Presidente não

perca a autoridade, logo a competência para processar e julgar o MS será do STJ.

Item D – CORRETO. Seria o caso da Advocacia Geral da União – AGU.

Certamente, pode (e, por vezes, deve) o Presidente da República se aconselhar

junto à AGU, porém não pode ordenar ou revisar os pareceres deste órgão.

Se, no caso concreto, não concordar com o parecer, pode “solicitar” a expedição

de outro, mas não rever ou ordenar (encomendar) a emissão de determinado

parecer.

Item E – CORRETO. Perceba o cuidado da Banca em mencionar que tais poderes

decorrentes da hierarquia terão caráter interno, ou seja, não alcançam

particulares estranhos ao corpo da Administração, como ocorre no poder de

polícia.

Gabarito: item C.

Fixação

Não é atribuição da Administração Pública decorrente do poder

hierárquico:

a) editar atos regulamentares

b) aplicar sanções disciplinares

c) avocar e/ou delegar atribuições

d) controlar as atividades dos órgãos subordinados

e) anular atos ilegais praticados por órgãos inferiores

Comentários:

Questão excelente!

São atribuições decorrentes do poder hierárquico, entre outras: ordenar,

fiscalizar (de forma permanente e automática), rever os atos dos colaboradores

(por anulação, revogação e convalidação, conforme o caso), aplicar

penalidades e editar atos normativos.

Legal, então por que a “mardita” alternativa “A” está incorreta? Afinal atos

regulamentares são normativos, e atos normativos são expedidos como

decorrência do Poder Hierárquico.

Pensa rápido: será mesmo que TODOS os atos regulamentares decorrem da

hierarquia?

Atos regulamentares são editados com base no Poder Regulamentar. O

Poder Regulamentar é privativo do chefe do Executivo e exercido com

fundamento no art. 84, IV, do texto constitucional. Por exemplo: a Lei

10.520/2002 (Lei do Pregão) foi regulamentada pelo Decreto 3.555/2000.



Esse Decreto é obrigatório, na esfera federal, para todo o Poder Executivo, sem

dúvida, afinal expedido por sua maior autoridade. Mas há hierarquia entre o

Poder Executivo e o Legislativo? Entre o Judiciário e o Executivo? Claro que não!

Então, esse decreto regulamentar ‘geral’ não é expressão exata do Poder

Hierárquico! Por isso o gabarito da banca – letra A. Guardem a seguinte regra

para a prova - quando o ato regulamentar detiver efeitos externos não

decorrem do poder hierárquico! Já se ele (ato regulamentar) tiver alcance

apenas interno, daí sim, decorrerá do Poder Hierárquico.


Fixação

Sobre a delegação de competência administrativa, assinale a opção

correta.

a) É possível a delegação da decisão de recursos administrativos, ainda que não o seja para atos de caráter normativo.

b) Em vista da necessidade de segurança jurídica aos atos da

Administração, não se admite, em regra, que o ato de delegação seja revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

c) Não há a necessidade, como regra, de que o ato de delegação e o de

sua revogação sejam publicados no meio oficial.

d) As decisões adotadas por delegação consideram-se editadas pelo delegante.

e) Se não houver impedimento legal, e for conveniente, em razão de

circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, é possível a um órgão administrativo delegar parte de sua competência a

outro órgão, ainda que este não lhe seja hierarquicamente subordinado.

Comentários:

A delegação é repartir o exercício da competência, sendo decorrência, de

regra, do poder hierárquico. Algumas regras sobre a delegação são

importantíssimas para efeito de concursos e também para a vida enquanto

servidores públicos. Abaixo, segue síntese dos principais detalhes, a respeito da

delegação. Vamos que vamos:



A seguir, passemos à análise dos quesitos.

a) NÃO é possível a delegação da decisão de recursos administrativos,

ainda que não o seja para atos de caráter normativo. SÃO ATOS

INDELEGÁVEIS: DECISÃO DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS, EDIÇÃO DE

ATOS DE CARÁTER NORMATIVO E MATÉRIA DE COMPETÊNCIA

EXCLUSIVA.

b) Em vista da necessidade APESAR DA segurança jurídica aos atos da

Administração, não se admite, em regra, que o ato de delegação seja revogável

a qualquer tempo pela autoridade delegante.

c) Não há a necessidade, como regra, de que o ato de delegação e o de sua

revogação sejam publicados no meio oficial.

d) As decisões adotadas por delegação consideram-se editadas pelo delegante

DELEGATÁRIO.

e) Se não houver impedimento legal, e for conveniente, em razão de

circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, é

possível a um órgão administrativo delegar parte de sua competência a

outro órgão, ainda que este não lhe seja hierarquicamente subordinado.

O ITEM ESTÁ PERFEITO.


Fixação



Por decorrência do poder hierárquico da Administração Pública, surge o

instituto da delegação de competências. Assinale, entre as atividades abaixo, aquela que não pode ser delegada.

a) Matéria de competência concorrente de órgão ou entidade.

b) Edição de atos de nomeação de servidores.

c) Decisão de recursos administrativos.

d) Homologação de processo licitatório.

e) Aplicação de pena disciplinar a servidor.

Comentários:

Então, sabe a resposta? Claro que sim! Alternativa C (decisão de recursos

administrativos). Mas analisemos a lógica da indelegabilidade da decisão de

recursos administrativos, ok? Assim o(a) amigo(a) não terá que decorar!

Imaginemos que uma autoridade qualquer tome uma decisão que tenha sido

potencialmente prejudicial a um particular. Este então recorre. O recurso

administrativo é encaminhado, então, pela via hierárquica para a autoridade

competente para a apreciação do recurso. Suponhamos que essa autoridade

superior pudesse delegar a competência para a apreciação do recurso.

Resultado: a autoridade superior poderia delegar para a autoridade que adotou a

decisão administrativa inicial, decisão esta que o potencial prejudicado quer ver

reformulada. Daí, uma grande chance de “não valer nada” o recurso, pois este

seria apreciado pelo mesmo responsável pela apreciação inicial. Por isso é que

não se admite a competência para apreciação de recursos administrativos.


Fixação

Em tese, na estrutura organizacional, da Administração Pública Direta Federal, onde vigora o regime jurídico da disciplina hierarquizada, a

autoridade de nível superior pode rever os atos da que lhe seja subordinada, bem como pode delegar-lhe competência ou avocar o

exercício de suas atribuições e das que delegou.

a) Correta essa assertiva.

b) Incorreta essa assertiva, porque a delegação é irretratável.

c) Incorreta, porque a delegação não opera entre autoridades, com vínculo hierárquico de subordinação.

d) Incorreta, porque não cabe avocação, para a prática de atos

delegados, nem de atribuições do subordinado.



e) Incorreta, porque na Administração Pública não vigora o regime da

disciplina hierarquizada.

Comentários:

A resposta é letra “A”. No entanto, há uma peculiaridade de “mestre” no quesito

que merece realce. A avocação pode recair sobre as atribuições dos

subordinados ou sobre as competências delegadas.

Tenho um “livrinho” aqui em casa só sobre “Avocação e Delegação”, do Profº,

autor e Deputado Regis Fernandes. O autor esclarece que o conceito mais

corrente de avocação é retirar, temporária e excepcionalmente, do

subordinado o exercício da competência, a não ser que esta seja de

natureza exclusiva. Porém, registra que não há impedimento de avocação das

próprias competências. E a(o) amiga(o) se questiona: qual é a utilidade deste

procedimento? Explico.

Imagina que o chefe “X” tenha delegado ao servidor subordinado “Y” o exercício

de determinada competência. O servidor “Y”, contudo, não anda cumprindo a

contento as atribuições. Então, qual é a saída para o chefe “X”? A primeira é a

revogação do ato de delegação, mas deve publicar em meio oficial e,

provavelmente, delegar a outro servidor do departamento. A segunda, e talvez

mais prática, é avocar a atribuição, a qual está com o subordinado, afinal,

como a avocação ocorre temporariamente, o chefe “X” pode praticar o ato e

tentar ajustar a conduta do servidor “Y”.

Vencidas essas considerações, vejamos os erros nos quesitos.

b) Incorreta CORRETA essa assertiva, porque a delegação é irretratável

REVOGÁVEL A QUALQUER TEMPO.

c) Incorreta CORRETA, porque a delegação não opera entre autoridades, com

vínculo hierárquico de subordinação, E, TAMBÉM, ENTRE AUTORIDADES

SEM VÍNCULO DE HIERARQUIA.

d) Incorreta CORRETA, porque não cabe avocação, para a prática de atos

delegados, BEM COMO nem de atribuições do subordinado.

e) Incorreta, porque na Administração Pública não vigora o regime da

disciplina hierarquizada.


Fixação

O poder de que dispõe a autoridade administrativa, para distribuir e escalonar funções de seu órgão público, estabelecendo uma relação de

subordinação, com os servidores sob sua chefia, chama-se poder

a) de polícia.

b) disciplinar.

c) discricionário.



d) hierárquico.

e) regulamentar.

Comentários:

Já sabemos a resposta. Isso mesmo. Alternativa “D”.

Acrescente-se que a subordinação não se confunde com a vinculação.

A subordinação é o poder de comando exercido no interior da pessoa

jurídica. Por exemplo: o controle do Presidente da República sobre os

Ministérios. Ambos são órgãos do Poder Executivo, da pessoa jurídica União,

enquanto Administração Direta.

A vinculação, por sua vez, importa no controle “de fora”, isto é, o exercido por

uma pessoa jurídica sobre outra, ainda que dentro do Poder. Por exemplo: a lei

específica cria autarquia, pessoa jurídica de Direito Público, integrante da

Administração Indireta do Estado. Os Ministérios costumam ser supervisores

dos trabalhos das autarquias. Porém as autarquias não estão sujeitas à

hierarquia da Administração Direta. Acham-se, em verdade, vinculadas à

Administração Direta, e, bem por isso, são controladas finalisticamente. E,

calma...

(2012/FCC/TRE-SP/Analista Administrativo) - Com relação ao poder

hierárquico, considere as afirmativas a seguir:

I. O poder hierárquico tem como objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração

Pública.

II. Delegar é conferir a outrem delegações originalmente competentes ao que delega. No nosso sistema político são admitidas delegações entre os

diferentes poderes. III. O poder hierárquico é privativo da função executiva, sendo elemento

típico da organização e ordenação dos serviços administrativos. IV. Avocar é trazer para si funções originalmente atribuídas a um

subordinado. Nada impede que seja feita, entretanto, deve ser evitada por importar desprestígio ao seu inferior.

V. É impossível rever os atos dos inferiores hierárquicos, uma vez realizada a delegação, pois tais atos não podem ser invalidados em

quaisquer dos seus aspectos.

Está correto o que consta APENAS em

a) I, II, III e IV.

b) II e III.

c) I e V.

d) I, III e IV.

e) II, IV e V.



Comentários:

Questão muito instigante.

- Item I: CERTO. Nas relações hierarquizadas há vínculo de subordinação entre

órgãos e agentes. Já vimos isso, então são desnecessários novos comentários.

- Item II: ERRADO. Item maldoso... O erro está em dizer que delegar é conferir

a outrem delegações originalmente competentes ao que delega. Na realidade isto

é SUBdelegar. Delegar é atribuir competência que, originalmente, pertence a uma

instituição ou a alguém. Quando este recebe tal competência e as repassa a

outrem (terceiro), subdelega a execução da atividade. Daí o erro na construção

do item. Quanto à possibilidade de delegação de um poder para outro, isso é

possível, em caráter de exceção. Por exemplo, veja o que diz a CF, no dispositivo

abaixo transposto:

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que

deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional:

Note que é possível a delegação de competência pelo Congresso Nacional (Poder

legislativo) para o Presidente da República (Poder Executivo), para a edição de

Leis Delegadas. Há reservas no que diga a certas matérias que não poderão ser

objeto de lei delegada. Mas isso é coisa mais para o Direito Constitucional...

- Item III: CERTO. Muitos devem ter errardo este item, pois confundiram a

FUNÇÃO executiva com o Poder Executivo. De fato, o Poder Hierárquico não se

restringe ao Poder Executivo. Refere-se a toda a função administrativa do Estado,

ou seja, a FUNÇÃO EXECUTIVA tem, por natureza, a hierarquia como base, já que

é preciso que a Administração se organize, que estabeleça sua hierarquia, então.

O item está CORRETO, em consequência.

- Item IV: CERTO. Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si

as funções exercidas por um subalterno. Apesar da possibilidade de ser realizada,

a avocação é medida excepcional, que só pode ser realizada à luz de permissivo

legal e que desonera o subordinado com relação a qualquer responsabilidade

referente ao ato praticado pelo superior. Agora, bem interessante a parte do item

em que o examinador diz que a avocação deve ser evitada por importar

desprestígio ao seu inferior. Imaginemos o seguinte: um monte de competências

dado a alguém acaba sendo desempenhado por seu chefe, por entender que o

sujeito que teve a competência avocada seria inexperiente, pouco preparado para

o trabalho que teria de fazer. O comentário quanto ao fato se espalha, gerando,

muito provavelmente, comentários maldosos a respeito (o tal ‘desprestígio’ do

item). Isso, na prática, é o que acontecerá. E o item está correto, então.

- Item V: ERRADO. Em razão do primado da hierarquia, é plenamente possível

que os superiores revejam os atos de seus subordinados.

Gabarito: letra D

2.5. PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar é a prerrogativa de que dispõe o administrador público de apurar e aplicar penalidades. Certamente, os candidatos

não serão traídos por desconhecerem o conceito, afinal é relativamente simples. Assim, os itens de prova que chamam nossa atenção costumam

ser: qual é o alcance do Poder disciplinar? É ato vinculado ou



discricionário? Em que se diferencia do poder criminal? Há independência entre as penalidades disciplinares (que são administrativas) e as civil e

penal, que são jurisdicionais?

É costumeiro, ao sermos questionados, apontarmos que o poder disciplinar é aquele que permite aplicação de penalidades aos servidores

públicos. Na verdade, a conclusão está perfeita, porém incompleta. Explico. O poder disciplinar baseia-se em uma espécie de supremacia

estatal especial, e, bem por isso, alcança todas as pessoas que

tenham algum tipo de vínculo com o Estado, seja estatutário, contratual, celetista ou temporário.

Por exemplo: a empresa “A” é prestadora de serviços de limpeza no prédio do Estado sob a organização da Receita do Estado. Depois

das várias paralisações na execução do contrato, a Receita decidiu

pela aplicação de multa à empresa. Isso mesmo. Temos um particular sendo sancionado com base no poder disciplinar, embora

não componha o quadro administrativo do Estado.

Em síntese: particulares também podem se submeter às vias do

Poder Disciplinar. É o caso, por exemplo, dos que firmam contratos

com a Administração Pública, que estarão submetidos às sanções disciplinares pelo vínculo estabelecido por meio do instrumento contratual

(o contrato cria um vínculo “especial” do contratado, que permite à Administração lançar mão de seu Poder Disciplinar).

Quanto à discricionariedade, boa parte da doutrina entende que o

exercício do Poder Disciplinar seria essencialmente discricionário, sobretudo por que as sanções disciplinares não são tão “fechadinhas”, isto

é, não são tão tipificadas quanto no Direito Penal. Todavia, estamos diante de uma “pseudo” discricionariedade no exercício do Poder

Disciplinar, pois tal discricionariedade é reduzida pelo dever que tem as autoridades de determinar a apuração de eventuais infrações cometidas

por seus subordinados.

De fato, o Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento hierárquico verificado no exercício da atividade

administrativa. Com efeito, se ao superior é dado poder de fiscalizar os atos dos subordinados, nada mais lógico que, em verificando o

descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de impor as devidas sanções que a conduta infratora exija.

Nesse quadro, parte da doutrina entende que o Poder Disciplinar seria

uma faculdade de sancionar, no âmbito interno da Administração Pública, as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas

sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Mas cabem algumas pequenas observações com relação a esta visão.



O termo “faculdade”, por vezes, dá a impressão de que o uso do Poder Disciplinar é decisão discricionária da autoridade, a qual avaliaria a

conveniência em agir. Não é! Em verdade, trata-se de um poder-dever,

que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sanção a ser aplicada esteja na esfera de sua competência. Para ratificar o

afirmado, basta ver o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/1990:

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é

obrigada a promover sua apuração imediata....

Verificada a conduta que constitua, ainda que potencialmente, uma possível infração, não pode a autoridade se furtar a devida

apuração, para que, sendo o caso seja aplicada a pena devida ao infrator. Ressalto que a não apuração de uma infração da qual uma

autoridade tenha conhecimento poderá implicar a responsabilidade de tal administrador, pelo que se vê do art. 320 do Código Penal, que

considera crime:

Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado

que cometeu infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade

competente...

Fica claro que, caso a autoridade tenha conhecimento de infração cometida por seus subordinados, deverá determinar sua apuração,

sob pena de ser também responsabilizado pela infração que não fora apurada. Vinculada, portanto, a atuação da autoridade no que diz

respeito à apuração.

Contudo, há “pequenas margens de discricionariedade” no exercício do Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, então?

Peguemos exemplos na Lei 8.112/1990.

Uma das punições previstas pela Lei 8.112/1990 (art. 127) é a demissão. Dentre as hipóteses para aplicação desta encontra-se a

insubordinação grave em serviço (inc. VI do art. 132). Mas, o que seria uma insubordinação “grave”? A Lei não define, tratando-se de um

conceito jurídico indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administração ao interpretá-lo.

Noutra passagem (art. 130), a Lei 8.112/1990 diz que a suspensão será

aplicada nos casos de reincidência das faltas puníveis com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a

penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 dias. Mas quantos seriam os dias para cada infração? É nesse sentido que existe

discricionariedade (pequena) no exercício do Poder Disciplinar.

Referência doutrinária (Maria Sylvia)



A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para

apuração da falta, uma vez que os Estatutos funcionais não estabelecem regras

rígidas como as que se impõem na esfera criminal. Além disso, a lei costuma dar

à Administração o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a

natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço

público (art. 128 do Estatuto Federal).

Discricionariedade existe também com relação a certas infrações que a lei não

define; é o caso do “procedimento irregular” e da “ineficiência no serviço”,

puníveis com pena de demissão, e da “falta grave”, punível com suspensão; são

expressões imprecisas, de modo que a lei deixou à Administração a possibilidade

de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infrações.

Registre-se, ainda, que não há de se confundir o Poder Disciplinar,

administrativo, com o Poder Punitivo Geral do Estado (o que os

diversos ramos jurídicos chamam de jus puniendi). Enquanto aquele é de ordem interna, abrangendo as infrações relacionadas ao serviço

aos encargos da Administração, este é mais amplo, realizado também, por exemplo, pelo Poder Judiciário, ao reprimir crimes e

contravenções, com tipos estabelecidos nas leis penais.

Também é digno de nota que, em determinadas situações, há possibilidade de uma mesma infração levar à punição

administrativa e penal (e até civil), sendo que a primeira é menos severa, por assim dizer, com relação à última (penal). Certas infrações

implicarão apenas sanções administrativas, não alcançando consequências na esfera penal.

Observe-se que, por não terem uma “tipicidade” tão rígida quanto às

sanções penais, as condutas administrativas infratoras permitem à autoridade fazer juízo de valor quanto à penalidade administrativa a

ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar que há uma discricionariedade “relativa” no agir da autoridade aplicadora, a qual, de toda forma, deve

se ater ao princípio da adequação punitiva, aplicando sanção adequada ao caso verificado. Observa-se, portanto, aplicação

prática do princípio da proporcionalidade.

RMS/STF 24.901

Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do

servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da

proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta

cometida e a previsão legal.

Consigne-se que nos atos de punição disciplinar sempre deverá haver motivação, que pode ser entendida como a exposição dos motivos, de

fato e de direito, que levaram à aplicação da sanção disciplinar. Ainda

que de forma resumida, a motivação deverá ocorrer como condição de validade do ato sancionatório. Tal providência encontra-se positivada, por

exemplo, na Lei 8.112/1990, que estabelece no art. 128, parágrafo único:



o ato de imposição da penalidade mencionará SEMPRE o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Nesse mesmo sentido no art. 50, inc. II, da Lei 9.784/1999, que regula o

processo administrativo na Administração Pública Federal. Estabelece o dispositivo: Os atos administrativos deverão ser motivados, com

indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - ...; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; ...

Assim, mesmo que se possa afirmar que subsista pequena margem de

discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar, indispensável à motivação das sanções administrativas que encontram respaldo

nesse Poder.

Fixação

(2007/CESPE/AGU/PROCURADOR) O ato disciplinar é vinculado,

deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou

em desconformidade com suas disposições. (Certo/Errado)

Comentários:

Esse item representa um “marco” para o entendimento do Poder Disciplinar.

Fica claro que caso a autoridade tenha conhecimento de infração cometida

por seus subordinados, deverá determinar sua apuração, sob pena de ser

também responsabilizado pela infração que não fora apurada. VINCULADA,

portanto, a atuação da autoridade no que diz respeito à apuração. Contudo, o

item fala em “pequenas margens de discricionariedade” no exercício do

Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, então?

Peguemos exemplos na Lei 8.112/1990, que trata do regime jurídico aplicável aos

servidores da Administração Pública Federal, na Administração Direta, Autárquica

e Fundacional.

Uma das punições previstas pela Lei 8.112/90 (art. 127) é a demissão. Dentre

as hipóteses para aplicação desta encontra-se a insubordinação grave em serviço

(inc. VI do art. 132 da Lei 8.112/1990). Mas, o que seria uma insubordinação

“grave”? A Lei não define, tratando-se de um conceito indeterminado, o que,

para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administração, ao

interpretá-lo.

Gabarito: CERTO

Fixação

(2012/Anatel/Técnico) Constatada falta cometida por servidor de

agência reguladora em procedimento disciplinar que lhe assegure a ampla

defesa e o contraditório, terá a administração, no exercício do poder



disciplinar, uma discricionariedade limitada quanto à escolha da pena a ser aplicada.

Comentários:

O item reforça o anterior - caso a Administração constate que uma falta foi

cometida por servidor, a discricionariedade reside na escolha da pena a ser

aplicada, pois, no que diga respeito à determinação de apuração, a autoridade

deve agir VINCULADAMENTE, isto é, determinar que seja feita.

Fixação

(2010/FCC - ALESP- Ag. Téc. Legislativo – M13) O Poder disciplinar atribuído à Administração pública:

(A) autoriza a aplicação de penalidades aos servidores públicos e demais

pessoas sujeitas à disciplina administrativa.

(B) traduz-se no poder da Administração de impor limitações às liberdades individuais nos limites preestabelecidos na lei.

(C) caracteriza-se como o poder conferido às autoridades administrativas

de dar ordens a seus subordinados e de controlar as atividades dos órgãos inferiores.

(D) é o poder de editar atos normativos para ordenar a atuação dos

diversos órgãos e agentes dotados das competências especificadas em lei.

(E) é o poder de aplicar, aos agentes públicos e aos administrados em

geral, as penalidades fixadas em lei, observado o devido processo legal.

Comentários:

Para Hely Lopes Meirelles, o poder disciplinar seria a faculdade de punir

internamente as infrações disciplinares dos servidores e demais pessoas

sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração Pública. Para Maria

Sylvia Di Pietro, referido poder é o que cabe à Administração Pública para apurar

infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas

sujeitas à disciplina administrativa. Daí a correção da letra A.


Fixação

No que tange ao poder disciplinar, relativamente aos servidores aposentados e aos em disponibilidade,

a) tais servidores não poderão sofrer penalidade administrativa, por não

ocuparem cargo público.

b) ambos os servidores, aposentados e em disponibilidade, estão sujeitos

ao poder disciplinar da Administração.



c) a depender da gravidade da conduta, o servidor em disponibilidade

sujeita-se à pena de demissão.

d) apenas os servidores aposentados poderão sofrer penalidade.

e) tecnicamente, mesmo o aposentado está sujeito à pena de demissão, considerada sua conduta quando ainda permanecia em atividade na

Administração.

Comentários:

A resposta é letra “B”.

De regra, o poder punitivo do Estado-administrador incidirá sobre os

servidores ativos, aqueles que estão em efetivo exercício. No entanto,

aposentados e servidores colocados em disponibilidade poderão ser

sancionados.

Por exemplo: o servidor “X”, na atividade, praticou desídia administrativa, a

qual, nos termos da Lei 8.112, de 1990, acarreta a aplicação da penalidade de

demissão. Porém, antes da abertura do processo administrativo disciplinar, o

servidor “X” requereu a aposentadoria voluntária e, por preenchidos os requisitos

cumulativos constitucionais, para a espécie, foi-lhe concedida a aposentação.

Então, será que a aposentadoria protege o servidor de eventual

penalidade? Nana-nina-Não! Conforme o caso, a penalidade será aplicada,

sendo que, como está aposentado, não tem como ser demitido, restando a

penalidade de cassação de aposentadoria.

Gabarito: alternativa B.

2.6. PODER DE POLÍCIA

2.6.1. Considerações Gerais

O aprendizado do Direito Administrativo é dificultado, em parte, devido à

ausência de codificação. De uma forma geral, como os institutos administrativos não são definidos legalmente, abre-se espaço para uma

balbúrdia doutrinária. Por exemplo - não há conceito legal de atos administrativos, mas há centenas de conceitos doutrinários, e, muitas das

vezes, díspares, “inovadores”. Não há definição para licitações, porém uma miríade de criações doutrinárias, e assim se segue...

No entanto, essa indefinição não ocorre com o Poder de Polícia, isso

porque encontra definição legal. O art. 78 do Código Tributário Nacional assim define Poder de Polícia:

Atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção

de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do

mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de



concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos.

Alguns autores criticam a expressão “Poder de Polícia”, ao fundamento de

que o termo traz em si a evocação de uma época pretérita, a do “Estado de Polícia”, que precedeu ao Estado de Direito. Faz supor a existência de

prerrogativas em prol do “príncipe” e que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo.

Para Valle Figueiredo, todos os princípios sob os quais se desenvolve a atividade administrativa são aplicáveis ao poder de polícia, não existindo

qualquer nota típica a diferençar o regime jurídico. E, para Odete Medauar, a preocupação com o poder de polícia indeterminado,

independente de fundamentação legal, baseado num suposto dever geral dos indivíduos de respeitar a ordem ou baseado num domínio eminente

do Estado, perde consistência diante da solidez da concepção de Estado de Direito, principalmente na aplicação do princípio da legalidade.

Apesar das discussões sobre a expressão, o Poder de Polícia é um dos mais importantes mecanismos para a atuação administrativa, pois

materializa a força de a Administração limitar as liberdades fundamentais

em prol do interesse coletivo.

2.6.2. Conceito

Como sobredito, dos Poderes da Administração, o de Polícia é o único com uma definição legal. O conceito é encontrado no CTN em razão do

exercício do Poder de Polícia constituir hipótese de incidência das taxas, em virtude do que dispõe a CF/1988 (art. 145, II).

STF – ADI-2424 – Taxa de Segurança Pública

O Tribunal julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo

Partido Comunista do Brasil - PC do B, para declarar a inconstitucionalidade de

dispositivos da Lei 13.084/2000, do Estado do Ceará, que criavam taxas de

exercício do poder de polícia e de utilização de serviços prestados pelos órgãos de

segurança pública e defesa da cidadania.

Entendeu-se, no caso, que a segurança pública somente pode ser sustentada por

impostos, dado que consubstancia dever do Estado e direito de todos, sendo

exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e

do patrimônio (CF, art. 144, caput, inciso V e § 5º). Precedentes citados: ADI

1942 MC/PA (DJU de 22.10.99) e Rp 992/AL (RTJ 96/959). ADI 2424/CE, rel. Min.

Gilmar Mendes, 1º.4.2004.

Vê-se, no conceito dado pela norma, sua amplitude. São diversas áreas que podem exigir a atuação da polícia administrativa: segurança,

higiene, mercado. Todavia, com sinceridade, esse conceito não é um dos melhores. Nossa, é extenso demais e informar que é bom, muito

pouco!

Assim, é preferível o conceito doutrinário, para a qual o Poder de Polícia é a faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar



e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado. Para Maria Sylvia Di

Pietro, Poder de Polícia é atividade do estado consistente em limitar o

exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, este manifestado nos mais variados setores da sociedade, como saúde,

segurança, educação, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade.

Por fim, abre-se um parêntese para esclarecer que a incidência da taxa, como decorrência do exercício regular do poder de polícia, dispensa a

fiscalização ‘porta a porta’. A incidência, nesse caso, pressupõe, pelo menos, a competência para fiscalizar a atividade e a existência de

órgão ou aparato hábil à fiscalização. Vejamos (RE/STF 361009):

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO

DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

REGIMENTAL.

1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a

existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial,

pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a

conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida

no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF).

3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de "fiscalização porta a porta" (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode

permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo

contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes.

4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instrução probatória. Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega

provimento.

Fixação

(2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAÇÃO) O poder de polícia, atualmente, tem ampla aplicação, manifestando-se, por exemplo, em prol

da preservação da saúde pública, da segurança de edificações e do

controle de publicações. (Certo/Errado)

Comentários:



São amplas as atribuições decorrentes do Poder de Polícia. Todos os

exemplos listados, no item em análise, alinham-se ao desempenho do Poder de

Polícia, inclusive com a “horripilante” definição dada pelo art. 78 do CTN.

De toda forma, o presente item serve para apontar que é cada vez mais

abrangente a atuação do Poder de Polícia do Estado, que se faz sentir nas

atividades mais diversas, como no exercício de atividades profissionais

(licenças para exercício de profissões) e divertimentos públicos (fiscais de

postura), por exemplo.

Gabarito: CERTO.

Em linguagem menos técnica, é possível dizer que o exercício do Poder

de Polícia impõe “por na balança”: o que é mais importante, o indivíduo

ou o coletivo? De regra, será o coletivo, óbvio. O todo é mais importante que o indivíduo. Em resumo, o Poder de Polícia consiste na

limitação do exercício das liberdades individuais, quando assim exigir o interesse público.

Para Odete Medauar, o Poder de Polícia está sujeito a um regime jurídico,

de seguintes peculiaridades:

a) Poder de polícia é atuação administrativa sujeita ao direito

público, precipuamente;

b) É regido pelos princípios constitucionais que norteiam a Administração: legalidade (incluindo a observância de normas

relativas à competência para seu exercício e o âmbito territorial de tal atuação), impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;

c) Atende a regra do “favor libertatis”, pois o regime de polícia não

pode significar proibição geral do exercício de um direito, a par do fato de que qualquer dúvida sobre a extensão das medidas ou sobre

a possibilidade de medidas limitativas deve ser interpretada em favor da liberdade. Portanto, inconfundível com o conceito de

desapropriação, que representa a supressão de todo o direito e, não, seu condicionamento, restrição e limitação;

d) Deve haver congruência entre as medidas de limitação e os fins

que as justificam (Princípio da Proporcionalidade);

e) Nem sempre a medida de polícia é exercício de poder discricionário, pois há casos em que a Administração apenas dá

concreção ao texto da lei ao atuar. (p. ex: o Código de Edificações impõe a fiscalização sobre seu cumprimento e a aplicação de

sanções);

f) A limitação decorrente do Poder de Polícia deve ser motivada;

g) Deve ser observado o devido processo legal.



Destaque-se que o Poder de Polícia possui sensível diferença com relação a outras tarefas da Administração Pública, como, por exemplo, a

prestação de serviços públicos.

Aliás, muitas vezes se confunde serviço público com Poder de Polícia, sobretudo, a administrativa. Ainda que se pudesse tratar um sem

número de distinções entre tais tarefas da Administração Pública, há uma fundamental: nos serviços públicos há uma prestação feita aos

particulares, de modo geral, como, por exemplo, serviços de energia

elétrica ou telefonia. No exercício do Poder de Policia há, no mais das vezes, uma restrição às liberdades individuais ou à propriedade ou

aos bens, como no caso da interdição de um estabelecimento comercial por ausência de condições sanitárias de funcionamento.

Com outras palavras, pode-se entender o Poder de Polícia como uma intervenção eminentemente negativa do Estado na sociedade,

restritiva da autonomia que vale para os particulares. Contudo, muitas vezes o exercício do Poder de Polícia pode levar à exigência de

obrigações positivas do Estado com relação ao particular. Exemplo disso é o cumprimento de certos requisitos para a obtenção da carteira de

motorista, obrigando ao particular a fazer os exames, as horas-aula de trânsito.

Mas o que a carteira de motorista (que é uma licença) tem a ver com o Poder de Polícia? É que sem ela nós não podemos conduzir um veículo

automotivo, de forma legítima.

Pois bem. Apesar de, aparentemente, o particular ter a obrigação de “tirar” a carteira, há uma restrição potencial por detrás dessa exigência. O

Poder Público não quer que, na condução de um veículo, um particular, inábil, venha a causar danos aos demais. Logo, o Estado pode acabar

restringindo uma liberdade individual (de ir e vir) em prol do coletivo. Como sobredito, o Poder de Polícia é uma intervenção

negativa do Estado na sociedade. Basta apenas que se veja pelo ângulo correto.

Professor, explica melhor o conceito amplo de Poder de Polícia. Ok. Vamos lá.

É comum que nós, concursandos, pensemos que o Poder de Polícia é só

aquele exercido concretamente pelo Poder Executivo. Por isso, cabe desmitificar o entendimento para esclarecer o importante papel do Poder

Legislativo.

Incumbe ao referido Poder a função precípua de criar o direito, dado

que apenas por lei pode-se impor obrigações ou proibições, o que constitui princípio constitucional, haja vista que ninguém será obrigado

a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF, o já citado e conhecido princípio da reserva legal).



Entendendo-se o Poder de Polícia como toda e qualquer restrição pelo Estado, por Leis ou atos administrativos, com relação às liberdades

individuais e ao uso da propriedade, é claro que o Poder de Polícia é

exercido, também, pelo Legislativo, o que a doutrina chama de conceito amplo de Poder de Polícia.

Estritamente, no entanto, ao se referenciar Polícia Administrativa quer se tratar de atividades administrativas que culminam no uso

pelos agentes da Administração das prerrogativas que lhe foram

concedidas e que tenham por resultado a restrição e o condicionamento da liberdade e propriedade.

Referência doutrinária (Celso Antônio)

CELSO ANTONIO apresenta-nos dois conceitos de poder de polícia:

1. em sentido amplo, corresponde à "atividade estatal de condicionar a liberdade

e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do

Legislativo e do Executivo;

2. em sentido restrito, abrange "as intervenções, quer gerais e abstratas, como

os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as

licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de

prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes

com os interesses sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo.

Esclarecemos que o Poder Executivo aqui citado alcança toda a Administração

Direta e Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas).

Jurisprudência Selecionada (RMS/STJ 19820)

A atividade engendrada pelo Estado atinente à implementação do programa de

restrição ao trânsito de veículos automotores no Município de São Paulo,

cognominado de "rodízio", insere-se na conceituação de Poder de Polícia, que,

consoante cediço, é a atividade engendrada pelo Estado com vistas a coibir ou

limitar o exercício dos direitos individuais em prol do interesse público, nesse

diapasão Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que: “O Estado, mediante lei,

condiciona, limita, o exercício da liberdade dos administrados, a fim de

compatibilizá-las com o bem-estar social. Daí que a Administração fica incumbida

de desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a atuação dos

particulares mantenha-se consonante com az exigências legais, o que pressupõe

a prática de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e ora repressivos”.

2.6.3. Meios de Atuação

A polícia administrativa atua de forma eminentemente preventiva, e, bem por isso, o ordenamento prevê as limitações administrativas, por

meio de diplomas limitadores e sancionadores da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade.

Para Hely Lopes, a Administração, após as verificações necessárias,

expede um alvará, que se caracteriza como sendo o instrumento pelo



qual a Administração consente formalmente com a prática de um ato, com a realização de uma atividade sujeita ao controle ou com um direito

do cidadão.

O alvará pode ser definitivo e vinculante, nas hipóteses em que aprecia um direito subjetivo público do cidadão (p.ex. alvará de construção) e se

chama licença. Pode também ser precário e discricionário se a Administração concedê-lo por liberalidade, desde que não haja

impedimento legal, hipótese em que se denomina autorização.

O alvará de autorização pode ser revogado sumariamente, a qualquer

tempo e sem indenização. O alvará de licença, ao contrário, só admite a revogação por interesse público superveniente justificado e mediante

indenização, p.ex., a cassação por descumprimento das normas legais na sua execução ou anulação por ilegalidade na sua expedição. Em todos os

casos deve haver processo administrativo, garantida a defesa do interessado.

A fiscalização é outro meio de atuação colocado à disposição do Estado, para verificação das atividades e bens sujeitos ao controle do Poder

Público.

Por fim, sabendo que o Poder de Polícia em sentido amplo engloba as atividades do Legislativo e Executivo, podem ser listados os seguintes

instrumentos:

Atos normativos em geral: a lei (Poder Legislativo) é o ponto de

partida, é o veículo responsável por criar, em abstrato, as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais. Por

sua vez, para disciplinar a aplicação da lei aos casos concretos, podem ser expedidos Decretos, Resoluções, Instruções (Poder Executivo);

Atos administrativos e operações materiais: aplica-se a lei aos

casos concretos, como, por exemplo, as preventivas de fiscalização (vistoria, licença, autorização) e as repressivas (interdição de

estabelecimento, apreensão e destruição de mercadorias, e internação compulsória de indivíduos drogados).

Fixação

(2011/FCC – TCE/SP – Procurador) O poder de polícia expressa-se,

em sentido amplo, por meio de:

(A) medidas repressivas, não compreendendo medidas preventivas.

(B) medidas gerais preventivas de limitação de direitos, podendo ser discricionárias quando não previstas em lei.

(C) atos administrativos concretos limitadores do exercício de direitos e

atividades individuais em caráter geral e abstrato.



(D) atos administrativos normativos gerais e atos administrativos de

aplicação da lei ao caso concreto.

(E) medidas preventivas abstratas, tais como vistorias e licenças.10

Fixação

O exercício do poder de polícia não é, na sua essência, condizente nem

compatível com a prática de ato administrativo que seja do tipo:

a) enunciativo.

b) negocial.

c) normativo.

d) ordinatório.

e) punitivo.

Comentários:

Questão excelente.

Primeiro. Os atos enunciativos são aqueles que atestam ou certificam uma

situação preexistente, sem, contudo, haver manifestação de vontade

estatal, propriamente dita.

Constituem, portanto, atos administrativos em sentido formal (mas não

material), que apenas trazem uma informação ou contém uma opinião de

alguém a respeito de algo que lhe fora submetido à apreciação. Os atos

enunciativos mais conhecidos são as certidões, atestados, pareceres,

apostila, e visto.

Assim, os atos enunciativos são praticados considerando uma situação

preexistente, portanto, não há incompatibilidade com o exercício do Poder

de Polícia. Se bem que, depois da prática do ato enunciativo, a ordem de Polícia

advirá.

Segundo. Atos normativos. São os que estabelecem as regras gerais e

abstratas. Em SP, por exemplo, temos a Lei do Rodízio (ato normativo),

regulamentada pelo Decreto do Rodízio (ato normativo), decorrentes do exercício

regular do Poder de Polícia.

Terceiro. Atos ordinatórios. Os atos ordinatórios são os decorrentes da

hierarquia com que age a Administração ao se auto-organizar. São atos de

ordem interna e têm por objetivo disciplinar o funcionamento da

Administração e a conduta de seus agentes. O próprio nome já denuncia o

seu conceito, ordinatório provém de ordem. De fato, o poder de polícia é uma

prerrogativa de o Estado impor suas ordens aos particulares, em geral, e,

igualmente, aos agentes públicos, seja em prol da coletividade, seja em

preservação do próprio Estado.

Quarto. Atos punitivos. O poder de polícia administrativa é

eminentemente preventivo, porém, descumpridas as ordens estatais, o

10 Gabarito: Letra D.



Estado, no uso do atributo da autoexecutoriedade, pode impor aos particulares

sanções, como, por exemplo, multas, interdições, destruição de bens e

apreensões.

A resposta é letra “B”. “Atos negociais”. Vamos por partes.

São atributos do poder de polícia: coercibilidade, autoexecutoriedade e

discricionariedade. A coercibilidade é a determinação do Estado ao particular, o

qual, independentemente de sua aquiescência, deve cumprir a ordem do

Estado. A autoexecutoriedade, por sua vez, garante ao Estado a execução

direta do ato, sem depender de prévio título expedido pelo Poder

Judiciário.

Agora, vejamos o conceito de atos negociais. Os atos negociais são

aqueles nos quais ocorre coincidência da pretensão do particular com relação ao

interesse da Administração Pública, havendo interesse recíproco entre as

partes. De toda maneira, estabelecem efeitos jurídicos entre a Administração e

os administrados, impondo a ambos a observância de seu conteúdo e o respeito

às condições de sua execução.

Como se percebe, não há que falar em coercibilidade em tal tipo de ato, à

vista da coincidência da vontade administrativa com a do particular, bem como,

não há a presença de autoexecutoriedade.

Mas, Professor, a licença e a autorização não são tipos de atos negociais?

Sim, são. No ciclo do poder de polícia, não há ou pode haver a etapa do

consentimento? Sim, é possível.

Então, quando um particular solicita a instalação de um circo, em Parque da

Cidade, e o Estado consente (permite ou autoriza), está-se diante de poder de

polícia e, portanto, plena compatibilidade com os atos negociais. Assim, não

haveria resposta, né?

A chave da questão está no enunciado, mais precisamente no “entre vírgulas”,

vejamos:

“O exercício do poder de polícia não é, na sua essência, condizente nem

compatível (...)”.

Isso mesmo. Na sua essência! Na essência, o poder de polícia é uma ordem,

é dotado de coercibilidade, de autoexecutoriedade e não decorrente de

consenso entre o Estado e o particular.


2.6.4. Competência

De regra, a competência para exercer o Poder de Polícia é da entidade

federativa à qual a CF, de 1988, conferiu o poder de regular a matéria. Distribuiu-se, constitucionalmente, o exercício da competência com baliza

no princípio da predominância do interesse.

Predominância do interesse? É simples de compreender.

Os assuntos de interesse nacional foram reservados à regulamentação e policiamento da União (competência enumerada); os de interesse

regional, às normas estaduais (competência remanescente); e, por fim, os de interesse local, aos cuidados dos municípios (competências

indicadas). As atuais competências podem ser encontradas, nessa ordem,

nos arts. 21, 22, 25 e 30 da CF, de 1988. Essas, no entanto, são



atribuições privativas. Já o art. 24 da CF, de 1988, prevê a competência concorrente entre a União, Estados e DF. E, por falar em

DF, sabe-se que sua situação é peculiar, afinal lhe compete as atribuições

dadas aos estados e municípios (competência cumulativa).

Em resumo, a atividade de polícia administrativa compete a quem legisla

sobre a matéria, sem que se afaste, contudo, a possibilidade de competência concorrente entre os entes políticos, quando da coincidência

de interesses.

SÚMULA 645 do STF

É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

SÚMULA 19 do STJ

A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da

competência da União.

AI 536884

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA PARA

LEGISLAR. MUNICÍPIOS. ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS. SEGURANÇA. INTERESSE LOCAL. AGRAVO REGIMENTAL

DESPROVIDO. Esta Corte, em diversos precedentes, firmou entendimento no sentido de que se insere na competência dos

Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I da Constituição Federal) dispor sobre medidas referentes

à segurança, conforto e rapidez no atendimento aos usuários de serviços bancários, tais como, por exemplo: estabelecer tempo de

atendimento ao público, determinar a instalação de sanitários em

agências bancárias e equipamentos de segurança, como portas de acesso ao público. Agravo regimental desprovido.

2.6.5. Poder de Polícia Originário e Delegado

O exercício do Poder de Polícia administrativo, doutrinariamente, é dividido em originário e delegado.

De maneira originária, o Poder de Polícia é exercido pelas pessoas

políticas que integram o Estado (União, Estados e Distrito Federal e Municípios), abarcando os atos administrativos praticados por estas, no

exercício do Poder de Polícia, por intermédio de seus órgãos. Para Hely Lopes, o poder originário é o que nasce com a entidade que o exerce,

sendo pleno no seu direito e consectário.

Ocorre que o poder público, conhecidamente, não age exclusivamente

por órgãos e agentes internos a sua estrutura. Quando o poder de polícia é levado a efeito pelas pessoas administrativas do Estado,

componentes da Administração indireta, em decorrência de delegação






(outorga) legal da entidade estatal a qual pertence está-se diante do poder de polícia delegado. Para Hely Lopes, o poder de polícia

delegado é aquele que provém dos agentes ou órgãos internos do

Estado, por meio de transferência legal.

Duas são as condições para validade dessa delegação, conforme a

jurisprudência do STF:

I) Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exercício da função

Legislativa;

II) O delegatário (aquele que recebe a delegação) deve ser integrante

da administração indireta, devendo possuir, ainda, personalidade jurídica de direito público.

Verifica-se que no poder de polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque, o poder de tributar é intransferível da

entidade estatal (a pessoa integrante da federação) que o recebeu constitucionalmente.

Observe-se que a doutrina não admite outorga do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, sem vínculo oficial com os entes

públicos, dado que tais pessoas não possuem o poder de império

(ius imperii), próprio e privativo do Poder Público.

Essa questão foi tratada, incidentalmente, pelo STF no julgamento da ADI

1.717, na qual se tratou da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões, como, por exemplo, o de Engenheiros e Arquitetos, o de

Economistas, de Médicos.

Excetuada a OAB, os conselhos de fiscalização devem ser vistos

como entidades de natureza autárquica, ou seja, SÃO AUTARQUIAS (corporativas – de fiscalização de profissões). Assim devem ser vistas tais

entidades, sobretudo em razão de sua principal atividade – PODER DE POLÍCIA COM RELAÇÃO ÀS PROFISSÕES.

Fixação

FCC - TJ TST/TST/Administrativa/"Sem Especialidade"/2012 Pode exercer poder de polícia

a) a Receita Federal do Brasil. b) a Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS.

c) o Banco do Brasil S.A. d) o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. e) o Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO.11

Fixação

11 São todas pessoas de Direito Privado, exceto a Receita Federal, órgão público integrante da Administração Direta. Daí a correção da letra “A”.



(2011/FCC – TRT/14R – Analista Judiciário) O poder de polícia:

a) possui, como meio de atuação, apenas medidas de caráter repressivo.

b) delegado é limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos

de execução.

c) é sempre discricionário.

d) não é inerente a toda Administração, não estando presente, por exemplo, na esfera administrativa dos Municípios.

e) não tem como um de seus limites a necessidade de observância aos

princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Comentários:

Vamos por partes.

Segundo MEIRELLES, o poder de polícia é originário porque “nasce com a

entidade que o exerce”, sendo “pleno no seu exercício e consectário”. O poder de

polícia delegado, por sua vez, ainda conforme o referido autor, é aquele que

provém dos agentes ou órgãos internos do Estado, por meio da transferência

legal, sendo “limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos de

execução.” Daí a correção da letra B.

2.6.6. Fases ou Ciclo do Poder de Polícia

Que tal plagiar? Opa, citar a fonte não é plágio, viu!

Para nós, concursandos, saber o nome deste ou daquele autor é um bocado complicado... Tanto faz se foi o autor “X”, “Y” ou “Z” que escreveu

a tese, sendo mais produtivo o entendimento da banca, esta sim é que manda na “parada”. Porém, hoje, com o nível de complexidade crescente

das provas, saber da posição de certos doutrinadores é necessário. Então, vamos lá.

Para Diogo Figueiredo Neto, o poder de polícia é ou pode ser exercido em

quatro fases, ou como prefere o autor, “ciclos de polícia”, correspondendo a quatro modos de atuação: a ordem de polícia; o

consentimento de polícia; a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.

Para o autor, a ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativo absoluto,

quando são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições; negativo com reserva de

consentimento, quando são vedadas determinadas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento

prévio e expresso da administração, impondo-se condicionamentos. Nestes dois casos, o instrumento de atuação administrativa do poder de

polícia é a limitação.



O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da

atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prévio da

compatibilidade do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público. Tal ato de consentimento é, formalmente, um alvará

podendo conter, materialmente, uma licença ou uma autorização. Detalhe – nem sempre o ato de consentimento expresso será necessário. Ou seja

– em alguns casos, o poder de polícia incide atividades ou bens, mesmo que estes não tenham sido expressamente consentidos. Exemplo – a

fiscalização do uso da propriedade (que deve atender sua função social): desnecessário que o legítimo proprietário obtenha consentimento para

que a possua. Entretanto, não pode lá estabelecer o cultivo de plantas que levam à produção de substâncias ilícitas. Nesse caso, mesmo que não

houvesse consentimento expresso, incidiria o poder de polícia.

A fiscalização de polícia se fará para a verificação do cumprimento

das ordens de polícia, como também para se observar os abusos que possam existir na utilização de bens e nas atividades que foram

consentidas pela administração. Esta fiscalização pode ser preventiva ou

repressiva e pode ser iniciada de ofício ou ser provocada.

Por fim, a sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a

medidas inibidoras impostas pela administração, sempre que falhar a fiscalização preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens

de polícia.

Vencidas as considerações sobre as fases do Poder de Polícia, registra-se que parte do ciclo pode ser delegada a particulares, o que,

portanto, ameniza a jurisprudência do STF de que a atividade é indelegável às pessoas de Direito Privado.



Segundo jurisprudência do STJ (Recurso Especial 817534 – aplicação de multas por Sociedade de Economia Mista), o poder de polícia, em sentido

amplo, - conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da

propriedade e da liberdade em favor do interesse público, é dividido em quatro grupos: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv)

sanção.

Por exemplo, no âmbito da limitação do exercício da propriedade e

da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da

Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a

Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a

Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).

Para o STJ, somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à

sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. Nesse contexto, no

Recurso Especial 759.759, o STJ referendou a legalidade dos equipamentos eletrônicos chamados, vulgarmente, de “pardais

eletrônicos”, afinal o equipamento, utilizado no procedimento fiscalizatório, é apenas instrumento para a captura das informações. A

lavratura do auto de infração, em todo caso, é de competência do agente de trânsito competente.

Fixação

A coluna I contém alguns exemplos de atos administrativos praticados no exercício do poder de polícia. A coluna II contém as fases do ciclo de

polícia que culminam na prática dos atos administrativos listados na coluna I. Correlacione as colunas I e II e, ao final, assinale a opção que

expresse a correlação correta.

Coluna I Coluna II

( ) Alvará de autorização. (1) Sanção de polícia

( ) Multa de trânsito. (2) Ordem de polícia

( ) Normas que regulamentam a

fiscalização sanitária.

(3) Consentimento de

Polícia

( ) Alvará de licença.

( ) Auto de interdição de



estabelecimento.

a) 3, 1, 2, 3, 1

b) 1, 2, 3, 1, 2

c) 2, 2, 3, 1, 2

d) 3, 1, 2, 1, 3

e) 2, 1, 3, 2, 1

Comentários:

Questão bem elaborada.

Vamos começar pelo que é bem simples. A multa de trânsito e a interdição

são sanções (item 1). Assim, restam-nos as alternativas “A” e “E”.

E o alvará? Opa. Se há alvará (de permissão, de autorização, de licença, de

concessão), é porque algum particular solicitou algo para a Administração Pública.

E, diante do pedido, o Poder Público pode ou não consentir. Isso mesmo.

Consentimento. Chegamos, portanto, à alternativa A.


Fixação

Ao exercer o poder de polícia, o agente público percorre determinado ciclo até a aplicação da sanção, também chamado ciclo de polícia. Identifique,

entre as opções abaixo, a fase que pode ou não estar presente na

atuação da polícia administrativa.

a) Ordem de polícia.

b) Consentimento de polícia.

c) Sanção de polícia.

d) Fiscalização de polícia.

e) Aplicação da pena criminal.

Comentários:

O seguinte ciclo do Poder de Polícia é apresentado pela doutrina: ordem,

consentimento, fiscalização e sanção.

Assim, de cara, podemos afastar a alternativa “E”. A aplicação de pena

criminal é típica do poder de polícia judiciária.

Vamos vasculhar as demais alternativas.

Por exemplo: o semáforo na Avenida Rio Branco, no Recife, é uma ordem do

Estado, algo do tipo: não ultrapasse o sinal! Se o particular, em condições

avessas, ultrapassa, pode ser multado (sanção). Esta só foi possível porque a

atividade de fiscalização do Poder Público é permanente e automática.

Por exemplo: a Lei determina que o particular dirija sem ter ingerido bebidas

alcoólicas acima de determinado patamar. Os agentes do Estado realizam,

costumeiramente, blitz. Em determinada fiscalização, o particular é flagrado. A

consequência é aplicação de sanção.



Por exemplo: a Lei determina que os hipermercados só comercializem produtos

dentro do prazo de validade. O fiscal sanitário, em revista, encontra produtos fora

da validade. O resultado naturalístico será a aplicação de sanção.

Perceba que, nos três exemplos acima, não há a fase do consentimento. Isso

mesmo. Independentemente de qualquer participação do particular,

haverá a necessidade de cumprimento da ordem do Estado. Outro exemplo.

Por exemplo: o particular “X” solicita autorização para a instalação de hotel em

região nobre da Cidade. O Estado, depois da análise, consente com a instalação.

O hotel está dando pouco R$, razão pela qual converte o hotel em “casa de lazer

sexual”. O Poder Público, depois de denúncia, fiscaliza o local e constata a

destinação ilícita. A consequência é a aplicação de sanção.

Neste caso, tivemos o pedido do particular, e, atendidos os requisitos, o Estado

pode ou não consentir com a atividade requerida.

Daí a correção da alternativa B.

Fixação

(2012/Fundação Dom Cintra – FDC/ISS-BH) Na prática de atos

concretos de polícia administrativa são caracterizados como atos de

consentimento aqueles que se substanciam em:

a) multas

b) licenças

c) embargos

d) resoluções

e) interdições

Comentários:

Há determinados autores que apresentam o seguinte ciclo, para o exercício do

Poder de Polícia: ordem, consentimento, fiscalização e sanção.

Ou seja, do poder de polícia, um dos consectários pode ser a sanção. Por

exemplo: o Estado consente com sua carteira de habilitação; a Lei "Seca" proíbe

o consumo de bebidas se for dirigir; o poder público fiscaliza a aplicação da lei;

você bebe e é pego, resultado: SANÇÃO.

Ah - consectário quer dizer CONSEQUÊNCIA. E, muitas vezes, o Poder de Polícia

culmina na sanção. Mas esse não é o único aspecto do poder de polícia.

De fato, como dito, o ciclo do Poder de Polícia tem início com a ordem do

Estado, isso a maior parte das vezes. Por exemplo: o Estado ordena que o

particular não ultrapasse a velocidade de 80 km/h.

Ao lado da ordenação do Estado, o Poder de Polícia pode dar início a partir

do consentimento, quando o Estado concorda que os particulares exerçam

determinadas atividades (direção de veículos, porte de arma) ou utilizem

determinadas propriedades (licença para construir).



Achamos, portanto, nosso gabarito: AS LICENÇAS CONSTITUEM-SE EM ATOS

DE CONSENTIMENTO INERENTES AO PODER DE POLÍCIA.

Agora entra em cena a necessidade de o Estado fiscalizar se os particulares

encontram-se ou não obedientes aos requisitos impostos pela Lei. E, finalmente,

se não-observados os requisitos da Lei, cumpre a aplicação de sanções,

retornando-se ao ciclo: cumprimento da ordem, consentimento, fiscalização. E

esse ciclo se retroalimenta constantemente, ou seja, é incessante!


2.6.7. Sanções

As sanções de polícia são atos administrativos decorrentes do cometimento, pelos particulares em geral, de infrações administrativas.

As sanções devem sempre ser criadas por lei, não podendo ser

instituídas por decreto ou outro ato de natureza infralegal.

Essencialmente, são exemplos de atos punitivos:

a) multa;

b) interdição;

c) demolição;

d) destruição;

e) embargo de obra.

Nos termos do art. 5º, LV, da CF, de 1988, a aplicação das penalidades

dependerá do amplo direito de defesa e de contraditório. Obviamente, a observância dos aludidos princípios não precisa ser, em

todos os casos, prévia.

Por exemplo: na interdição de estabelecimento comercial que

acarrete risco à saúde pública, o contraditório é diferido, afinal se está diante de situação de emergência em que o Estado deverá

coibir, previamente, a ação do particular, resguardando-se de

prejuízo maior a toda uma coletividade. Detalhe – para alguns autores, bastante abalizados, tal interdição não seria propriamente

medida punitiva, mas sim cautelar, isto é, medida adotada para que se evite mal maior, qual seja, o dano a saúde coletiva. Por isso, por

não se tratar de medida punitiva, seria dispensado o contraditório.

Por fim, para Carvalho Filho, as sanções de polícia não se confundem com

as medidas de polícia. Enquanto as sanções espelham punição efetivamente aplicada à pessoa que houver inobservado a norma

administrativa; as medidas são providências que, embora não representando punição direta, decorrem do cometimento de infração ou

do risco em que esta seja praticada.

Por exemplo: nos termos do art. 255 do CTB, conduzir bicicleta em

passeios onde não seja permitida a circulação desta, ou de forma agressiva, acarreta a aplicação da sanção “multa” e da medida



administrativa “remoção da bicicleta, mediante recibo para o pagamento da multa”.

Fixação

A Coluna I abaixo traz exemplos de atos punitivos da Administração enquanto que na Coluna II encontram-se os fundamentos de sua prática.

Correlacione as colunas para, ao final, assinalar a opção que contenha a

sequência correta.

Coluna I Coluna II

( ) Penalidade de Demissão

(1) Poder Disciplinar

( ) Multa de Trânsito

( ) Apreensão de Veículo

(2) Poder de Polícia ( ) Declaração de Inidoneidade para Licitar ou

Contratar com a Administração Pública

a) 1 / 1 / 2 / 2

b) 2 / 1 / 2 / 2

c) 1 / 2 / 2 / 1

d) 1 / 2 / 2 / 2

e) 2 / 2 / 1 / 2

Comentários:

O Poder Disciplinar pode ser entendido como a possibilidade de a Administração

aplicar sanções àqueles que, submetidos à ordem administrativa INTERNA,

cometem infrações. Chama-se atenção para o fato de que PARTICULARES

também podem se submeter às vias do Poder Disciplinar. É o caso, por exemplo,

dos que firmam contratos com a Administração Pública, que estarão submetidos

às sanções disciplinares pelo vínculo estabelecido por meio do instrumento

contratual (o contrato cria um vínculo "especial" do contratado, que permite à

Administração lançar mão de seu Poder Disciplinar).

Nesse contexto, o art. 87 da Lei 8.666/93 fixa as penalidades que podem ser

aplicadas aos contratados, pelo descumprimento de suas obrigações. Claro que,

para tanto, as sanções devem estar previstas no contrato firmado, sobretudo

especificando as infrações puníveis.



Já o Poder de Polícia, para boa parte da doutrina, seria a faculdade colocada à

disposição do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens,

atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado. No

aspecto punitivo, o Poder de Polícia dá à Administração a possibilidade de punir

os particulares que, de modo geral, cometam infrações potencialmente

ofensivas aos interesses coletivos. Pode se afirmar, em consequência que o Poder

de Polícia dá à Administração uma pretensão punitiva geral (é como se fosse um

aspecto de supremacia geral do Estado), já que, de um modo ou de outro, todos

nós nos submetemos ao Poder de Polícia (de profissões, quanto ao uso da

propriedade, etc.).

Muito bem. As informações aqui colocadas já são suficientes para resolução da

questão. Vamos a isso, então.

A penalidade de demissão e Declaração de Inidoneidade para Licitar ou

Contratar com a Administração Pública são punições administrativas

INTERNAS. Logo, decorrência do Poder DISCIPLINAR. E, com isso, a questão

já estaria gabaritada: como a questão tem de começar com 1 e acabar com 1

(pela correspondência dos itens), só pode ser a letra C! E, de fato, a MULTA é

um aspecto da supremacia GERAL do Estado, afinal todos nós podemos, em

razão de alguma circunstância, sermos multados.

Bom, apenas uma crítica: a apreensão de um veículo não é bem uma punição,

mas sim um meio (indireto) que a Administração Pública dispõe para que

alguém pague, por exemplo, os tributos referentes à renovação da documentação

veicular (IPVA). De toda forma, é fácil gabaritar itens desse tipo, já que o

candidato "esperto" vai eliminando as alternativas, para ficar com aquela que

melhor atenda ao gabarito, e que, no caso, é, sem dúvida, a Letra C!


2.6.8. Prescrição da Ação Punitiva

A ação punitiva da Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infrações à legislação

em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prática do

ato (Cuidado! Não é do conhecimento do fato, como é com relação aos servidores na Lei 8.112/1990!) ou, no caso

de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Esse prazo prescricional está fixado na Lei 9.873, de 1999 (art.

1º).

Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º).

Fixação

Assinale a opção falsa quanto à prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal.

a) Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.



b) A citação do indiciado ou acusado só interrompe a prescrição quando

realizada pessoalmente ou por meio de correspondência.

c) No caso de infração permanente ou continuada, a prescrição começa a contar da data em que tiver cessado a prática do ato.

d) A prescrição incide no procedimento administrativo paralisado há mais

de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

e) Interrompe-se a prescrição por qualquer motivo inequívoco, que

importe apuração do fato.

Comentários:

Alternativa A - CORRETA. Nos termos do §2º do art. 1º da Lei 9.783, de 1999.

Alternativa B - INCORRETA. Ver alternativa "E". Perceba que citação pode

operar-se ainda por meio de edital, daí a incorreção do quesito.

Alternativa C - CORRETA. Caput do art. 1º da Lei.

Alternativa D - CORRETA. Chamada de prescrição intercorrente. Art. 4º da

Lei.

Alternativa E - CORRETA. É o que determina o art. 2º da Lei 9.873, de 1999.

Vejamos:

Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de

edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa

de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração

pública federal.

O inc. IV tem nova redação. Foi oferecida pela Lei 11.941, de 2009. Fiquem

atentos!


Fixação

Sobre o que dispõe a Lei n. 9.873/1999, é incorreto afirmar:

a) seus termos não se aplicam às infrações de natureza funcional e aos

processos e procedimentos de natureza tributária.

b) quando o fato-objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.



c) interrompe-se a prescrição da ação punitiva pela notificação ou citação

do indiciado ou acusado, sendo vedado o uso de edital.

d) prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da

data da prática do ato.

e) incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais

de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

Comentários:

A presente questão é modelo da anterior. Nos termos do art. 2º da Lei 9.873, de

1999, a prescrição da ação punitiva pode ser interrompida nos seguintes

casos:

I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio

de edital, daí a incorreção da letra C;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de

tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública

federal.


2.6.9. Atributos do Poder de Polícia

Tratemos das características usualmente apontadas quanto ao exercício do Poder de Polícia: Discricionariedade, Coercibilidade e

Autoexecutoriedade.

A autoexecutoriedade consiste na possibilidade de os atos decorrentes

do exercício do Poder de Polícia ser imediata e diretamente executados pela própria Administração, independentemente de autorização ou

intervenção ordem judicial.

É pressuposto lógico do exercício do Poder de Polícia, sendo necessária para garantir agilidade às decisões administrativas no uso desse poder.

Contudo, a autoexecutoriedade não está presente em todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polícia Administrativa.

Com efeito, no caso, por exemplo, das multas, permite-se, de maneira autoexecutória, apenas a imposição destas, mas não a sua cobrança, a

qual deverá ser realizada por meio da ação adequada na esfera judicial. Nem todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polícia são,

portanto, autoexecutórios.

Não confunda a autoexecutoriedade das sanções de polícia com

punição sumária e sem defesa. A adoção de medidas sumárias, sem defesa prévia por parte de um atingido por estas é fato raro, só podendo



ser utilizada em situações excepcionais, quando a demora pode levar à ineficácia da medida, em si. É o que ocorre, por exemplo, na interdição

de estabelecimentos que, por sua estrutura física, estejam a ameaçar a

vida das pessoas, ou na apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo humano. Nesse caso, pode-se adotar a medida,

preliminarmente, para só então se dar vazão ao contraditório, com os meios que lhes são próprios. É o que a doutrina chama de contraditório

postergado.

Por sua vez, em razão do atributo da coercibilidade, as medidas

adotadas pela Administração no exercício do Poder de Polícia podem ser impostas de maneira coativa aos administrados, independente de

prévia manifestação judicial. De todo modo, em face das pretensões da Administração, que poderão sofrer forte resistência dos particulares, a

Administração poderá, a priori, demandar manifestação do Judiciário, no intuito de diminuir essa resistência.

Tal situação é comum, por exemplo, na interdição de prédios que, em decorrência de suas instalações físicas, sejam inseguros para o exercício

de certas atividades. De qualquer maneira, o particular insatisfeito com a

atuação administrativa poderá levar a situação à apreciação do Poder Judiciário, a quem competirá, última forma, decidir sobre a questão

discutida. A coercibilidade justifica, ainda, o uso da força física no caso de resistência do administrado, a qual deverá ser proporcional a tal

resistência.

Bom registrar que nem todo ato de polícia é dotado de

coercibilidade: de fato, as licenças, autorizações e permissões, decorrentes do poder de polícia, contam com a concordância do

destinatário do ato, daí dizer que, nestes atos, não há falar em coercibilidade.

Parte da doutrina opta por desdobrar o atributo da autoexecutoriedade em dois: a exigibilidade (privilège du prèalable) e

a executoriedade (privilège d’action d’office).

Em decorrência da exigibilidade, a decisão administrativa constante de

um ato de polícia se impõe ao administrado, independentemente de

sua concordância. Para fazer valer esse instituto, a Administração pode lançar mão de meios indiretos de coação, tais como as multas ou a

impossibilidade de licenciamento de veículo, enquanto não pagas as multas anteriores.

Pela executoriedade, haverá coação direta, ou material, do administrado para a prática de um ato. Há executoriedade, por exemplo,

na dissolução de uma reunião ocorrente em determinado local, em face de não ter sido previamente informado à instituição competente para

adoção das medidas cabíveis.

Fixação



O atributo do poder de polícia pelo qual a Administração impõe uma

conduta por meio indireto de coação denomina-se:

a) exigibilidade.

b) imperatividade.

c) autoexecutoriedade.

d) discricionariedade.

e) proporcionalidade.

Comentários:

Em decorrência da exigibilidade, a decisão administrativa constante de um ato

de polícia se impõe ao administrado, independentemente de sua

concordância. Para fazer valer esse instituto, a Administração pode lançar mão

de meios indiretos de coação, tais como as multas ou a impossibilidade de

licenciamento de veículo, enquanto não pagas as multas anteriores. Daí a

correção da alternativa A.

Pela executoriedade, haverá coação direta, ou material, do administrado

para a prática de um ato. Há executoriedade, por exemplo, na dissolução de uma

reunião ocorrente em determinado local.


Ao lado da coercibilidade e autoexecutoriedade, características ou

atributos do Poder de Polícia, destaca-se a discricionariedade.

A Administração detém razoável liberdade de atuação no exercício do

Poder de Polícia. Dentro dos limites dados pela lei, a Administração

poderá valorar critérios de conveniência e oportunidade para a prática dos atos de polícia, determinando critérios para definição, por

exemplo, de quais atividades irá fiscalizar, bem como as sanções aplicáveis em decorrência de certa infração, as quais, é lógico, devem

estar previstas em lei.

A regra é que atividade decorrente do Poder de Polícia, sobretudo a

administrativa, é discricionária, mas, em determinadas circunstâncias, será vinculada. É o caso das concessões de licenças,

atos administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a Administração reconhece o direito subjetivo de um particular à prática de

determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condições necessárias ao gozo desse direito.

Por exemplo, para exercer uma profissão, que é um direito constitucional, há que se obter licença para tanto. Cumpridos os requisitos para a

obtenção desta, a Administração deverá concedê-la ao particular. Chamo

atenção para que não confunda a licença com o alvará, pois este apenas se apresenta como uma das formas de exteriorizar a licença.



Costumo fazer a seguinte comparação: os Decretos estão para os Regulamentos, assim como os alvarás estão para as licenças. Isso

mesmo. Os regulamentos são formalizados por decretos; e as

licenças, por alvarás.

Assim, pode-se afirmar que a regra é a discricionariedade do exercício

do Poder de Polícia, mas nada impede que este, em determinadas situações, seja vinculado.

Fixação

Assinale a opção que contempla três atributos do poder de polícia.

a) Discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.

b) Vinculação, coercibilidade e delegabilidade.

c) Razoabilidade, proporcionalidade e legalidade.

d) Hierarquia, discricionariedade e delegabilidade.

e) Coercibilidade, hierarquia e vinculação.

Comentários:

São atributos do Poder de Polícia: a coercibilidade, a discricionariedade e a

autoexecutoriedade. Os demais itens estão incorretos.

- Letra B: em regra, o poder de polícia é DISCRICIONÁRIO (apesar de alguns

atos decorrentes do Poder de Polícia serem vinculados, como dito). No que refere

à DELEGAÇÃO, o STF entende que isso é possível (ver ADI 1717), desde que,

basicamente, dois requisitos sejam cumpridos: i) delegação por Lei; e, ii)

delegação para pessoas de direito público.

- Letra C: razoabilidade e proporcionalidade não são, exatamente, atributos

do poder de polícia, mas sim LIMITES ao seu exercício (o poder de polícia deve

ser ‘comedido’ - razoável e proporcional, então). Quanto à legalidade, a doutrina

não a aponta como sendo atributo do poder de polícia. Mas é claro que o exercício

de qualquer tarefa aos encargos do Estado deve se dar de acordo com a Lei.

- Letra D: não há doutrina que indique hierarquia como sendo atributo do poder

de polícia. É fato que, na ADMINISTRAÇÃO, há hierarquia. Mas isso não é atributo

do poder de polícia, insista-se.

- Letra E: todas as supostas características já foram tratadas nos itens anteriores.




2.6.10. Polícia Administrativa e Judiciária

A Polícia Administrativa é atividade da Administração que “se exaure em si mesma”, ou seja, com início e fim no âmbito da função

administrativa, levada a efeito por entidades e órgãos administrativos, incidindo basicamente sobre as liberdades e propriedade dos

indivíduos.

Já Polícia Judiciária atua na preparação da atuação função

jurisdicional, sendo executada por órgãos de segurança (polícia civil de um estado, a exemplo), referindo-se ao indivíduo, ou seja, aquele que

poderia cometer um ilícito penal. Evidentemente, há ilícitos penais que

repercutirão na esfera administrativa.

Antes de prosseguirmos, um parêntese para registrar que nem todas as

atividades sujeitam-se à interferência da Polícia Administrativa. No RE 511961, por exemplo, o STF manifestou o entendimento de que o

exercício do poder de polícia do Estado é vedado no campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Vejamos:

PROFISSÃO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCÍCIO. CONTROLE ESTATAL

VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO

À CRIAÇÃO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. No

campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto

às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não

autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da

profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na

liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística,

configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura

prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo

art. 5º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de

controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode

o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a

fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado

é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de

informação.

A doutrina indica que há uma linha de diferenciação básica entre a

Polícia Administrativa e a Judiciária, que diz respeito à ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área de ilícito

puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a Polícia é Administrativa. Quando o ilícito penal (crimes e contravenções) é

praticado, é a Polícia Judiciária que age. Como exemplo de Polícia Administrativa pode-se citar a fiscalização de atividades de comércio,

sobre condições de estocagem de alimentos.

Quando há investigação criminal, com a audiência de testemunhas,

inspeções e perícias, por exemplo, estão a se desenvolver atividades de

Polícia Judiciária, após o término das quais os elementos deverão ser enviados ao Ministério Público, para a adoção das providências

pertinentes.






Outro critério adotado para diferenciação entre as Polícias Administrativa e Judiciária seria quanto a seu caráter: quando

preventivo, trata-se de atividade de polícia administrativa; quando

repressivo, de polícia judiciária.

A Polícia Administrativa também atua repressivamente quando, por

exemplo, apreende arma usada indevidamente ou quando interdita um estabelecimento comercial ou quando apreende medicamentos.

Já os agentes da Polícia Judiciária podem agir de modo preventivo, de modo a evitar a prática de delitos, como, por exemplo, em campanhas de

conscientização para que se evite violência contra crianças e idosos.

Em resumo, pode-se afirmar: a Polícia Administrativa reveste-se,

eminentemente, de caráter preventivo, mas, em certos casos, terá caráter repressivo. Já a Polícia Judiciária é eminentemente

repressiva, mas pode agir, em alguns casos, de modo preventivo.

Abaixo, quadro-resumo:

Poder de Polícia

Administrativa Judiciária

Natureza (+) Preventiva (+) Repressiva

Incidência Bens, direitos, e

atividades Pessoas

Competência

Toda a Administração

Pública (de Direito Público)

Corporações Específicas

Sanções Administrativas Criminais (CP e CPP)

Que tal transformarmos o quadro-resumo em letras? Ótimo

treinamento para eventuais provas discursivas!

O poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício

dos direitos individuais em prol da sociedade e da segurança do próprio Estado.

Essa prerrogativa que o Estado exerce pode incidir em duas áreas de atuação

estatal: na administrativa e na judiciária, as quais são inconfundíveis entre

si quanto à incidência, à competência, e à natureza.



Quanto à incidência, enquanto a polícia administrativa é regida pelo Direito

Administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades, atuante na área

dos ilícitos administrativos; a judiciária, comandada pelo Direito Processual

Penal, recai sobre as pessoas, atuando na área do ilícito penal.

Relativamente à competência, enquanto a administrativa é espalhada por

toda a Administração Pública de Direito Público, haja vista a

indelegabilidade a particulares; a judiciária é privativa de corporações

especializadas, na União, polícia federal; nos Estados, a polícia civil, por

exemplo.

Por fim, no que concerne à natureza, enquanto a polícia administrativa é

eminentemente preventiva, atividade negativa, com aplicações de

repressão, exemplo da interdição de estabelecimentos comerciais insalubres; a

judiciária é predominantemente repressiva, com sinais de prevenção ao

inibir a prática de novo ilícito penal pelo infrator.

Fixação

Correlacione as colunas I e II, distinguindo as polícias administrativa e

judiciária. Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta

para a coluna II.

I II

(1) Polícia Administrativa. ( ) Atuação predominantemente voltada para

as pessoas.

(2) Polícia Judiciária. ( ) Atuação voltada para as atividades das

pessoas.

( ) Preparatória para a repressão penal.

( ) Relaciona-se com o valor contido na

liberdade de ir e vir.

( ) Relaciona-se com os valores informadores

dos interesses gerais, convivenciais.

a) 1, 1, 2, 1, 2

b) 2, 2, 1, 1, 1

c) 1, 2, 1, 2, 1



d) 2, 1, 2, 2, 1

e) 1, 2, 2, 1, 1

2.6.11. Limites ou Condições de Validade

Em razão do contínuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado é o proporcional aumento nas atividades de Polícia

Administrativa, alcançando as mais diversas áreas, tais como: proteção à moral e aos bons costumes, controle de publicações, saúde pública,

entre outras.

A regra para definir a área de abrangência da polícia administrativa é a

seguinte: verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exercício do

Poder de Polícia Administrativa para a proteção desses interesses.

De outra parte, o exercício do Poder de Polícia não poderia ser

ilimitado, haja vista que este não poderia simplesmente fulminar direitos da sociedade e dos indivíduos, de modo geral. Assim, têm-se como

limites ao exercício do Poder de Polícia, dentre outros: os direitos do

cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis.

Outros pressupostos de limitação do Poder ora estudado são a proporcionalidade dos atos de polícia, bem como a observância do

devido processo legal.

Em decorrência da proporcionalidade, que pode ser entendida como a

adequada relação entre a medida restritiva e o benefício a ser atingido, a decisão adotada pela autoridade não poderá ultrapassar o

necessário para atingimento do benefício desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato de polícia praticado com abuso de, podendo

ser corrigido pela atuação do Poder Judiciário, por exemplo.

Na visão de alguns doutrinadores, eficácia, necessidade e

proporcionalidade são as “regras” básicas para o adequado exercício do Poder de Polícia. Desses, a eficácia pode ser entendida

como a escolha da decisão adequada para impedir um dano ao

interesse público. A eficácia limita, sem dúvida, a atuação do Estado no desempenho do Poder de Polícia administrativa, no qual só pode utilizar

da medida precisa para o atendimento do interesse público.

Por fim, para a aplicação das sanções decorrentes do Poder de Polícia

deve ser observado o devido processo legal (due process of law),

garantindo-se ao administrado o direito à ampla defesa, assegurado constitucionalmente (art. 5º, LIV e LV, CF).

RE 153540-7-SP



Princípio da Proporcionalidade. A atuação da administração pública, no exercício do poder de polícia, há de ficar restrita aos

atos indispensáveis à eficácia da fiscalização, voltada aos interesses

da sociedade. Acrescentou a decisão que, se for ultrapassada a simples correção da conduta e aplicada a punição, devem ser

assegurados o contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da CF.

Fixação

Em relação ao poder de polícia administrativa, assinale a opção correta.

a) O âmbito de sua abrangência está limitado à área de segurança dos cidadãos.

b) Somente ocorre em caráter preventivo.

c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade, de forma a inibir atos

excessivos por parte da Administração.

d) Denomina-se exigibilidade a coerção por meios diretos, para compelir o

administrado a observar o ato de polícia.

e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário.

Comentários:

Vamos às análises.

Alternativa A - INCORRETA. A área de segurança é apenas uma das várias

áreas de atuação do poder de polícia.

Alternativa B - INCORRETA. O poder de polícia administrativa é

eminentemente preventivo. Ele é mais preventivo, o que não afasta,

sobremaneira, a possibilidade de atos repressivos, como a interdição de

estabelecimento poluidor ou apreensão de CDs piratas.

Acrescente-se que o STF editou Súmula Vinculante com o entendimento de que

legislar sobre bingos (“sorteios públicos”) é competência privativa da União, logo,

não podem os demais Entes Federados regularem a matéria. Pergunta o amigo:

qual a ligação da Súmula com o Poder de Polícia?

Decorre do fato de os bingos, a partir do posicionamento da Justiça, terem sofrido

interdição, apreensão de bens, como fruto do Poder de Polícia

Administrativa, mas com caráter repressivo. Como o item não ressalva a

possibilidade do uso do Poder de Polícia de modo repressivo, está errado.

Alternativa C - CORRETA. O princípio da princípio da razoabilidade é dividido

nos seguintes aspectos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade

em sentido estrito. A adequação refere-se à aferição da eficácia do meio

escolhido em alcançar o fim público objetivado, enquanto que a necessidade

traduz-se na escolha do melhor meio, menos oneroso e prejudicial aos

administrados, e, por fim, a proporcionalidade, que quer significar equilíbrio

entre os meios e os fins públicos a serem alcançados.

Alternativa D - INCORRETA. A exigibilidade é o desmembramento do atributo

da autoexecutoriedade e representa o uso de meios indiretos de coerção. O

uso de meios materiais diretos é a executoriedade.



Por exemplo: o Município determina que particular construa calçada defronte da

casa dele. O particular se nega a construir. O Município pode usar da força física

para obrigar a construção da calçada? Aplicá-lo açoites? Claro que não! Ou seja,

não pode usar de coerção direta, de executoriedade.

Agora, pode o Município aplicar multa ao particular? Obviamente que sim! É uma

forma indireta de coagir, de obrigar, o cumprimento das normas pelos

particulares.

Em síntese: todos os atos coercitivos de Poder de Polícia são dotados de

exigibilidade (coerção indireta), mas nem todo ato é dotado de executoriedade

(coerção direta), afinal, muitas das vezes, a Administração necessitará da

intervenção do Judiciário.

Alternativa E - INCORRETA. Sempre e nunca são expressões que “quase”

sempre entregam, de bandeja, a questão. Em direito, é incomum a inexistência

de exceções. Para cada regra, há um conjunto de exceções. Por vezes, há tantas

exceções, que, sinceramente, penso que a exceção deveria ser a regra!

A despeito de uma das notas peculiares do poder de polícia ser a

discricionariedade, há momentos, igualmente, de vinculação, daí a incorreção

do quesito.


Fixação

Quanto ao Poder de Polícia Administrativa, pode-se afirmar,

corretamente:

a) pode ser imposto coercitivamente pela Administração Pública e

abrange genericamente as atividades, propriedades e os monopólios fiscais.

b) caracteriza-se, normalmente, pela imposição de abstenções aos

particulares.

c) manifesta-se somente através de atos normativos gerais.

d) objetiva impedir ou paralisar atividades antissociais e responsabilizar os violadores da ordem jurídica.

Comentários:


A resposta nós já conhecemos, não é verdade? O poder de polícia é

atividade negativa, isto é, impõe um não fazer, abstenções aos

particulares. Daí a correção da letra “B”.

Vejamos os erros nos demais quesitos.

O erro na alternativa “A” é encontrado por raciocínio lógico. Se o poder de

polícia abrange genericamente as atividades e propriedades, não pode, por

obviedade, incidir no campo dos monopólios fiscais, afinal são atividades que

beneficiam a uma só atividade ou patrimônio, não favorecendo o interesse público

geral.

O erro da letra “C” é que o poder de polícia, em sentido amplo, além dos atos

normativos, gerais e abstratos, garante a prática de atos concretos,

materiais, individuais, como, por exemplo, a aplicação de sanções.



O erro da letra “D” é mais “tranquilinho” de ser pontuado. Há inúmeras

atividades antissociais e violadoras da ordem pública que estão fora do

alcance do poder de polícia administrativa. Há violações à ordem pública que

serão reprimidas pela Polícia Judiciária.


Fixação

Com pertinência ao Poder de Polícia, observe as assertivas a seguir:

I. Os meios pelos quais o Estado se utiliza para exercer o Poder de Polícia, de modo a abranger as atividades do Legislativo e do Executivo, são os

atos normativos, os atos administrativos e operações materiais de aplicação ao caso concreto;

II. A medida de polícia, ainda que seja discricionária, encontra algumas limitações impostas pela lei, quanto à competência e à forma, aos fins e

mesmo com relação aos motivos ou ao objeto;

III. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública que

regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à

disciplina da produção e do mercado, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos;

IV. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com

observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha

como discricionária, sem abuso ou desvio de poder;

V. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.717/DF, cujo

relator foi o Ministro Sydney Sanches, decidiu que o exercício do poder de polícia pode ser delegado a entidades privadas.

A quantidade de itens corretos é igual a:

a) 1

b) 4

c) 3

d) 2

e) 5

Comentários:


Item I – CORRETO. O poder de polícia, em sentido amplo, engloba: os atos

legislativos (produção das leis de polícia) e os atos normativos e materiais

de competência do Executivo. Por exemplo: a Lei do Rodízio Municipal de

Veículos em São Paulo, que garante ao Executivo restringir o uso de veículos

automotores pelos particulares em determinados dias e horários da semana. O



Decreto do Executivo (ato normativo) estabelece os finais de placa e a gradação

das multas (essas criadas pela Lei). No caso de inobservância, a Administração

aplica multas (atos materiais).

Item II – CORRETO. O exercício do poder de polícia certamente encontra

limitações, por exemplo: a interdição de Hipermercado por conta de uma lata de

Nescau fora da validade não é devida, por ferir o princípio da

proporcionalidade.

Itens III e IV – CORRETOS. Aplicação direta do art. 78 do CTN.

Item V – INCORRETO. Esse é o único item incorreto. O Poder de Polícia não

pode ser delegado a particulares, afinal o poder de polícia é atividade típica

de Estado, exercício puro do Poder Extroverso (da coercibilidade).


Fixação

(2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAÇÃO) O poder de polícia

apresenta como limites ao seu exercício a necessidade, a

proporcionalidade e a eficiência na prática do ato. (Certo/Errado)

Comentários:

Em razão do contínuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado é

o proporcional aumento nas atividades de Polícia Administrativa,

alcançando as mais diversas áreas, tais como: proteção à moral e aos bons

costumes, controle de publicações, saúde pública, entre outras.

A regra para definir a área de abrangência da polícia administrativa é a seguinte:

verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a

possibilidade, de maneira correlata, do exercício do Poder de Polícia

Administrativa para a proteção desses interesses.

De outra parte, o exercício do Poder de Polícia não poderia ser ilimitado,

haja vista que este não poderia simplesmente fulminar direitos da sociedade e

dos indivíduos, de modo geral. Assim, têm-se como limites ao exercício do Poder

de Polícia, dentre outros: os direitos do cidadão, prerrogativas individuais e

liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis.

Outros pressupostos de limitação do Poder ora estudado são a

proporcionalidade dos atos de polícia, bem como a observância do devido

processo legal.

Em decorrência da proporcionalidade, que pode ser entendida como a

adequada relação entre a medida restritiva e o benefício a ser atingido, a

decisão adotada pela autoridade não poderá ultrapassar o necessário para

atingimento do benefício desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato

de polícia praticado com abuso de, podendo ser corrigido pela atuação do Poder

Judiciário, por exemplo.

Na visão de alguns doutrinadores, eficácia, necessidade e proporcionalidade

são as “regras” básicas para o adequado exercício do Poder de Polícia.

Desses, a eficácia pode ser entendida como a escolha da decisão adequada

para impedir um dano ao interesse público. A eficácia limita, sem dúvida, a

atuação do Estado no desempenho do Poder de Polícia administrativa, no qual só



pode utilizar da medida precisa para o atendimento do interesse público.

Perceba que a banca registra o atributo “eficiência”, daí a incorreção do quesito.

Gabarito: ERRADO

2.6.12. Graus de Eficácia das Medidas de Polícia12

As medidas de polícia não apresentam idêntica exigibilidade por parte do

Poder Público. Ao revés, a gradação da eficácia varia conforme as providências a serem adotadas. Assim, para a realização dos direitos

fundamentais, a doutrina diferencia três graus de eficácia: mínimo, médio e máximo.

A maioria das providências de polícia surge com grau mínimo de

eficácia. Nessas situações, fica contemplada a imposição de determinado dever aos particulares, sem que, portanto, importe a

atuação positiva do Estado em relação aos indivíduos. Está-se diante de técnica de ordenação pela informação.

Por exemplo: regulamento municipal impõe certas condutas cujo

descumprimento deverá ocorrer a partir de uma data futura. Será fixado que, a partir de determinada data, será vedada a afixação de

publicidade em certos locais ou com certa configuração. Enfim, a medida de polícia existe, mas sua eficácia apresenta grau mínimo,

porque o destinatário não pode ser constrangido a promover a sua

execução.

Para Furtado, as técnicas de ordenação pela informação são cada vez

mais frequentes. O Estado invade a liberdade dos cidadãos e deles exige a prestação de informação sobre a própria existência das pessoas físicas e

jurídicas. São exemplos: as declarações de informações para o Fisco

sobre a situação patrimonial e as declarações médicas acerca da ocorrência de certas doenças contagiosas.

As medidas podem, ainda, adquirir grau médio de eficácia, quando ocorrida a condição ou o termo a que se subordinam. Nesses casos, há

uma conduta que pode ser exigida desde logo pela Administração e que o

particular se encontra sujeito a obedecer. Trata-se de técnica de ordenação pelo condicionamento.

Para Furtado, a técnica de ordenação pelo condicionamento é utilizada, pelo Estado, para impor aos particulares o cumprimento de uma

série de exigências ou de requisitos legais a fim de que possam exercer

licitamente certas atividades.

Dentro das técnicas de condicionamento, a mais importante corresponde

às “autorizações” pelo Poder Público, como, por exemplo, as licenças para dirigir e edificar. Tais atos administrativos são formalizados (enxergados

12 Trechos construídos a partir dos ensinamentos dos autores Lucas Rocha Furtado e Marçal Justen Filho.



pelos destinatários) por meio de alvarás. Ou seja, o particular, depois de cumprir determinados requisitos legais, terá direito, por exemplo, à

licença (conteúdo), a qual é exteriorizada por alvará (forma).

Por fim, o grau de eficácia pode ser máximo. A Administração pode promover medidas concretas e matérias necessárias à satisfação das

determinações impostas. É a técnica de ordenação sancionatória. A Administração pode, por exemplo, promover a apreensão de

medicamentos deteriorados. Furtado faz registro, ainda, da polícia de

trânsito. O uso do veículo em vias públicas deve observar inúmeras proibições, tais como, de não ultrapassar pela faixa da direita e de não

avançar sinal vermelho. A técnica de que a Administração se vale para dar efetividade a essas proibições é, basicamente, sancionatória.

Fixação

Abaixo, na coluna I, estão descritas diversas formas de atuação do poder

de polícia. Classifique-as conforme as técnicas descritas na coluna II e

assinale a opção que apresente a sequência correta para a coluna I.

I II

( ) Declaração de Renda de

Pessoas Físicas. (1)

Técnica de ordenação pela

informação.

( )

Apresentação do cartão de

vacinas para a efetivação de matrícula de menor na

rede pública de ensino.

(2) Técnica de ordenação pelo

condicionamento.

( ) Multa pelo avanço de sinal

vermelho. (3)

Técnica de ordenação

sancionatória.

( ) Concessão de alvará de

funcionamento.

( ) Concessão da Carteira

Nacional de Habilitação.

a) 2, 2, 3, 1, 1

b) 3, 3, 1, 2, 1



c) 1, 1, 3, 2, 2

d) 3, 1, 3, 2, 2

e) 2, 1, 3, 1, 2

Comentários:

É exemplo da técnica de ordenação por condicionamento a concessão de

alvarás, pois, nesses casos, para que o particular tenha o direito franqueado

deve observar os requisitos (condicionamentos) fixados pelo Estado. Assim,

ficamos entre as alternativas "C" e "D".

A sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a medidas

inibidoras impostas pela administração, sempre que falhar a fiscalização

preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia.

Exemplo das multas. Essa técnica de ordenação é a última medida, só aplicável

quando a técnica da ordenação pela informação ou pelo condicionamento

forem inobservadas.

Sem saber o que é técnica da ordenação pela informação, o candidato

consegue atingir o gabarito, isso porque, no item D, a banca afirma que

a "Declaração de Rendas das Pessoas Físicas" é uma sanção, o que está,

gritantemente, incorreto. Chegamos, assim, à alternativa "C".

A técnica da ordenação pela informação é usada para "forçar" que os particulares

entreguem conteúdos específicos à Administração. Por exemplo: o imposto de

renda é um imposto lançado por homologação, logo o particular fica obrigado a

declarar seus rendimentos anuais. A banca fez menção, ainda, ao cartão de

vacinação. Se essas informações não forem prestadas, a contento, entrará em

cena a técnica da ordenação pela sanção.

Gabarito: alternativa “C”.

2.7. USO E ABUSO DE PODER

Os Poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de suas

atribuições de interesse público devem ser usados com normalidade, dentro dos contornos da lei. Não pode a autoridade, por achar-se no uso

legítimo dos poderes que lhe foram cometidos, ir além dos limites que lhe

foram estabelecidos.

Para que não sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes

em geral devem, então, ser legítimos, legais e morais, atendo-se, em qualquer espécie, aos interesses públicos da coletividade. O mau uso

do poder, de forma desproporcional, ilegal, ou sem atendimento do

interesse público, constitui o abuso de poder, que pode ocorrer de duas formas:

I) O agente atua fora dos limites de sua competência; e,

II) O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo.



No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o agente público exorbitando das competências que lhe foram atribuídas, invadindo

competências de outros agentes, ou praticando atividades que não

lhe foram conferidas por lei. O vício aqui é de competência, tornando o ato arbitrário, ilícito, portanto.

Na segunda situação, embora o agente esteja atuando nas raias de sua competência, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou

exigido pelo interesse público. Ocorre, então, o que a doutrina

costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade. Consequentemente, o vício do ato, nesse caso, não é de competência

do agente, mas de finalidade.

Em duas acepções pode ocorrer essa violação da finalidade: de forma

ampla, quando o ato praticado ofende genericamente o interesse

público, como a concessão de vantagens pecuniárias a um grupo de servidores, ou de forma específica, quando o ato, por exemplo,

desatende o objetivo previsto em norma, tal como no já clássico exemplo da remoção de ofício do servidor como forma de punição do

mesmo. Tal figura jurídica [a remoção] tem por fim o atendimento de necessidade do serviço, e não poderia, com intuito diverso, ser utilizada

como forma de punição do servidor, sob pena de invalidação por desvio de finalidade.

Então, em rápida síntese, o abuso de poder é gênero, do qual são

espécies o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade.

Fixação

A determinação de realização de viagem a serviço de agente público, com

pagamento de diárias e passagens pela Administração Pública, sem que

haja qualquer interesse ou benefício para o serviço público e cujo

propósito seja o deleite do agente pago com recursos públicos, configura-

se:



a) Excesso de poder.

b) Ato jurídico válido.

c) Afronta à publicidade.

d) Ato passível de convalidação.

e) Desvio de poder.

Comentários:

A concessão de diárias em razão de viagem a serviço de agente público é ato que

não exorbita a competência do administrador, não se configurando, na hipótese,

excesso de poder. Perceba que, no caso, não houve interesse público, a

concessão objetivou o deleite do agente público, donde concluímos pela

existência de DESVIO DE PODER OU FINALIDADE, como previsto na

alternativa E.

Acrescento que apenas os vícios nos elementos dos atos administrativos

competência (acaso não exclusiva) e forma (se não essencial) autorizam a

convalidação (a correção) do ato administrativo. No caso, o desvio de poder

atinge o elemento finalidade, não sendo, portanto, passível de convalidação,

como aponta a alternativa D.


Fixação

Sabendo-se que o agente público, ao utilizar-se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma

abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso

de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta.

( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o

removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte;

( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar

constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar;

( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta

reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino;

( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita

estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um

único produto com prazo de validade expirado.



a) 2 / 1 / 2 / 1

b) 1 / 1 / 2 / 2

c) 1 / 2 / 1 / 2

d) 2 / 2 / 1 / 2

e) 2 / 1 / 1 / 2

Comentários:

Prontos? Vamos à análise dos itens, então.

Item I - Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar

o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a

associação sindical da qual o referido servidor faz parte. O agente tem

competência para a prática do ato, porém, no caso concreto, a remoção está

sendo utilizada com finalidade diversa da prevista (Desvio de finalidade).

Item II - Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar

constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar. A

comissão disciplinar não tem competência para aplicar advertência. O

trabalho da comissão disciplinar termina com a emissão do Relatório, o qual é

encaminhado para a autoridade competente, a quem compete o ato de

julgamento (Excesso de poder).

Item III - Deslocamento de servidor público, em serviço, com o

consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em

suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização

entre os servidores da localidade de destino. Neste caso concreto, perceba

que a diária está sendo paga com finalidade diversa da prevista em Lei, a qual

estabelece que as diárias destinam-se a custear os deslocamentos transitórios

dos servidores (Desvio de finalidade).

Item IV – Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita

estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um

único produto com prazo de validade expirado. Perceba que, no caso, o

agente é competente. Porém, o ato foi praticado com desproporcionalidade

(Excesso de poder).

Gabarito: alternativa A (2 - 1 - 2 – 1)

Fixação

(2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) A razoabilidade pode ser utilizada como parâmetro para o controle dos excessos emanados de agentes do

Estado, servindo para reprimir eventuais abusos de poder. (Certo/Errado)

Comentários:

De pronto, vamos relembrar o princípio razoabilidade. Revimos, na ocasião, que

há doutrinadores que defendem a tese de que a proporcionalidade seria uma

“faceta” da razoabilidade.



Entendendo-se atuação razoável como aquela que seria adotada por um homem

de conhecimento mediano ante uma situação concreta que se apresenta, tal

homem (médio) lançaria mão dos meios adequados para que os fins

pretendidos fossem atendidos, sem exageros.

Nesse contexto, o princípio da razoabilidade constituirá um dos principais

fundamentos para controle dos atos administrativos discricionários.

Nos atos discricionários, a Administração conta com certo grau de liberdade, o

qual, contudo, não pode ultrapassar os limites do “razoável”. Mas então, quais

seriam esses limites? Não há dúvida de que a conduta não razoável é

ilegítima, uma vez que arbitrária, desbordando dos contornos dados pela Lei.

A razoabilidade, por conseguinte, também exige a adequação entre meios e

fins, pelo que não estaria incorreto, numa prova de concurso, afirmar-se que o

princípio da proporcionalidade está contido, ou é uma decorrência, da

razoabilidade.

Apenas para fechar, alguns exemplos de como o Judiciário tem se utilizado da

razoabilidade para controlar atos da Administração Pública. Cito, abaixo, a

jurisprudência do STF, porque é, normalmente, a mais cobrada em prova:

I – Recurso Extraordinário nº 140.889. Razoabilidade da exigência de altura

mínima para ingresso na carreira de delegado de polícia, dada a natureza

do cargo a ser exercido. Violação ao princípio da isonomia. Inexistência.

Para o STF, é razoável a exigência de altura mínima para o cargo de

Delegado de Polícia.

II – Adin 1.158. Esse julgado é ótimo. A norma legal, que concede a servidor

inativo gratificação de férias correspondente a um terço (1/3) do valor da

remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto

projeção concretizadora da cláusula do substantive due process of law, como

insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum

em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada

vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de

causa.

Abstraindo a linguagem própria do STF, o juridiquês, sabem o que a

Administração queria fazer? CONCEDER GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS A

APOSENTADOS! É isso mesmo! Férias para aposentado! Só rindo, né?

Absolutamente desarrazoado, não?

Gabarito: CERTO.

Fixação

Quanto aos Poderes da Administração Pública, Desvio e Abuso de Poder

examine os itens a seguir:

I. Corolário do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador, na medida em que lhe incumbe

conduta comissiva, podendo a omissão configurar-se como ilegal;



II. A conduta abusiva dos administradores pode decorrer da situação em

que há excesso de poder, que é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa;

III. Os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas

sobre a organização administrativa ou sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado,

decorrente de um título jurídico especial;

IV. Pelo poder vinculado, compete ao superior estar permanentemente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los

sempre que se desviem da legalidade;

V. A discricionariedade existe, ilimitadamente, nos procedimentos previstos para apuração da falta, uma vez que os Estatutos funcionais não

estabelecem regras rígidas como as que se impõem na esfera criminal.

A quantidade de itens corretos é igual a:

a) 3

b) 2

c) 1

d) 4

e) 5

Comentários:


Item I – CORRETO. O quesito está perfeito. Quando o agente tem o dever de

agir e não atua, incorrerá em omissão específica, típico ato ilícito.

Item II – CORRETO. Há dois tipos de abuso de poder: o desvio de

finalidade e o excesso de poder. Nesse último caso, o agente atua fora das

raias de sua competência. Por exemplo: o agente tem competência para

aplicar, no máximo, a penalidade de suspensão, e decide pela demissão.

Item III – CORRETO. O quesito está perfeito. Revimos que, diferentemente dos

regulamentos jurídicos ou normativos, os regulamentos de organização

detêm maior discricionariedade, exatamente por que alcançam particulares

que estejam em situação de submissão especial, e não como decorrência do

Poder de Polícia, como o são os jurídicos.

Item IV – INCORRETO. Essa é a definição de poder hierárquico, daí a

incorreção.

Item V – INCORRETO. A discricionariedade nunca é ilimitada, isso porque

determinados elementos são sempre vinculados: competência, finalidade, e

forma. Daí a incorreção do item.




OUTRAS QUESTÕES

1. (2010/FCC – TRE/AM – Analista Judiciário) Considere os conceitos

abaixo, sobre os poderes administrativos.

I Poder que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na

escolha de sua conveniência e oportunidade.

II Poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as

funções de seus órgãos e ordenar a atuação dos seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu

quadro de pessoal.

III Faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos

servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.

Os conceitos acima se referem, respectivamente, aos poderes

(A) regulamentar, vinculado e disciplinar.

(B) arbitrário, disciplinar e de polícia.

(C) vinculado, subordinado e hierárquico.

(D) de polícia, disciplinar e hierárquico.

(E) discricionário, hierárquico e disciplinar.13

2. (2010/FCC - TRF/4ª - Área Judiciária) Em relação aos poderes

administrativos, é INCORRETO afirmar:

(A) O poder de polícia administrativa, tendo em vista os meios de atuação, vem

dividido em dois grupos: poder de polícia originário e poder de polícia outorgado.

(B) O poder disciplinar da Administração Pública e o poder punitivo do Estado

(jus puniendi) exercido pelo Poder Judiciário não tem qualquer distinção no que se refere à sua natureza.

(C) Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são apontados como relevantes e eficazes limitações impostas ao poder discricionário da

Administração Pública.

(D) A Administração Pública, como resultado do poder hierárquico, é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu ambiente interno.

13 Questão 1 - Letra E.



(E) Os atos normativos do Chefe do Poder Executivo têm suporte no poder regulamentar, ao passo que os atos normativos de qualquer autoridade administrativa têm fundamento em um genérico poder normativo.14

3. (2010/FCC - MPA - Agente Administrativo) Acerca da hierarquia e

disciplina, analise as proposições que se seguem:

I. Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes

da Administração.

II. A disciplina funcional resulta do controle judicial.

III. Existe hierarquia entre os agentes que exercem função jurisdicional

ou legislativa.

IV. A hierarquia tem como objetivo a organização da função

administrativa.

As proposições corretas são, apenas:

A) I e II.

B) II e IV.

C) I e IV.

D) II e III.

E) I e III.15

4. (2010/FCC – TRE/RS – Analista) Sobre os poderes administrativos,

considere as seguintes afirmações:

I. A discricionariedade do poder discricionário diz respeito apenas à conveniência, oportunidade e conteúdo do ato administrativo.

II. Poder hierárquico é a faculdade de punir as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da

Administração.

III. Por força do poder disciplinar o Chefe do Executivo pode distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes.

IV. Poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Poder

Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei.

14 Questão 2 - Letra B. 15 Questão 3 - Letra C.



V. Quando o Poder Executivo exorbita do seu poder regulamentar pode ter seus atos sustados pelo Congresso Nacional.

Está correto o que se afirma SOMENTE em

(A) I e III.

(B) I, IV e V.

(C) II, III e V.

(D) II e IV.

(E) III e IV.16

5. (2010/FCC – TRE/AC – Analista Judiciário) Sobre os poderes

administrativos, considere:

I. Poder que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua

competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.

II. Poder que o Direito concede à Administração Pública, de modo implícito ou explícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de escolha de sua

conveniência, oportunidade e conteúdo.

III. Faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para a sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei.

Os conceitos acima se referem, respectivamente, aos poderes

(A) subordinado, discricionário e hierárquico.

(B) discricionário, arbitrário e disciplinar.

(C) vinculado, disciplinar e de polícia.

(D) hierárquico, de polícia e regulamentar.

(E) vinculado, discricionário e regulamentar17

6. (2011/FCC – TCE/SP – Procurador) Em relação aos poderes da

Administração Pública, é correto afirmar que o poder:

(A) normativo é decorrência do poder vinculado da Administração, na medida

em que só admite a prática de atos expressamente previstos em lei.

16 Questão 4 - Letra B. 17 Questão 5 - Letra E.



(B) normativo é reflexo do poder discricionário nos casos em que é dado à Administração Pública o poder de substituir a lei em determinada matéria.

(C) disciplinar é decorrente do poder de polícia administrativo, na medida em

que admite a aplicação de sanções a todos os particulares.

(D) disciplinar, no que diz respeito aos servidores públicos, é decorrente do

poder hierárquico, na medida em que se traduz no poder da Administração de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos sujeitos à sua disciplina.

(E) regulamentar, quando decorrente do poder hierárquico, é discricionário,

porque não encontra estabelecidos em lei as hipóteses taxativas de sua incidência.18

7. (2011/FCC - TRT/4R - Execução de Mandados) É correta a afirmação

de que o exercício do poder regulamentar está consubstanciado na

competência:

(A) das autoridades hierarquicamente superiores das administrações direta e indireta, para a prática de atos administrativos vinculados, objetivando delimitar

o âmbito de aplicabilidade das leis.

(B) dos Chefes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, objetivando a fiel

aplicação das leis, mediante atos administrativos expedidos sob a forma de homologação.

(C) originária dos Ministros e Secretários estaduais, de editarem atos administrativos destinados a esclarecer a aplicabilidade das leis ordinárias.

(D) dos Chefes do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos destinados a dar fiel execução às leis.

(E) do Chefe do Poder Executivo Federal, com a finalidade de editar atos

administrativos de gestão, para esclarecer textos controversos de normas federais.19

Bom, pessoal, por hoje, tá bom, não é?

Cyonil Borges.

18 Questão 6 - Letra D. 19 Questão 7 - Letra D.

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