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Titulo: O Sistema de Soluções de Controvérsias da OMC: A aplicação Coativa do Direito

Autor: Jackson Apolinário Yoshiura

Publicado em: Revista Eletrônica de Direito Internacional, vol. 6, 2010, pp.

Disponível em: http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/volume6/

ISSN 1981-9439

Com o objetivo de consolidar o debate acerca das questões relativas ao Direito e as Relações

Internacionais, o Centro de Direito Internacional – CEDIN - publica semestralmente a Revista Eletrônica de Direito Internacional, que conta com artigos selecionados de pesquisadores de todo o Brasil.

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O SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC:

A APLICAÇÃO COATIVA DO DIREITO.

Jackson Apolinário Yoshiura*

RESUMO

A OMC, que possui 153 Países Membros, regula a maior parte das trocas

comerciais do mundo, o que a torna uma grande responsável pelo processo de

fortalecimento do sistema multilateral de comercio e de globalização. O sistema de

solução de controvérsias segue o mesmo caminho, posto que é um elemento chave para

garantir o cumprimento das normas primarias da Organização. Esse fato justifica o

interesse que a doutrina tem de estudar o tema. Como conseqüência, muitas questões são

suscitadas, entre elas, a autonomia do regime da OMC, visto que sua lex specialis se

ocupa de regulamentar o cumprimento de suas normas primarias e uma possível relação

com outras normas do Direito Internacional Geral. Baseado no Direito Internacional vamos fazer uma analise das formas de aplicação coativa do direito, para, por fim,

analisar a natureza jurídica das medidas aplicadas pelo sistema de solução de

controvérsias no âmbito da OMC.

ABSTRACT

WTO, with 153 Member States, regulates the biggest share of trade exchanges in

the world, which renders the organization responsible for the process of strengthening the

multilateral system of trade and globalization. The dispute settlement system follows the

same path, since it is a key element to ensure the fulfillment of primary rules of the Organization. This fact justifies the interest on the theme. As a consequence, many

questions arise, among them the autonomy of the WTO regime, insofar as its lex specialis

is responsible for regulating the fulfillment of its primary rules and a possible relation

with other rules of International Law. Based on the International Law, an analysis will be

made of the forms of coercive law enforcement, in order to, finally, analyze the juridical

nature of the measures applied by the dispute settlement system in the ambit of the WTO

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1 INTRODUÇÃO

Antes da criação da Organização Mundial do Comercio – OMC –, o comercio

mundial era regido pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio de 1947 (GATT 47). Era

um Acordo provisório, mas foi o principal instrumento que norteava as relações

comerciais até o inicio dos anos 90. Com o passar dos dias, a comunidade internacional

percebeu a necessidade de incorporar ao GATT matérias que este não tratava, ou ainda,

que tratava, mas que já estavam ultrapassadas, para que assim tivesse condições de

acompanhar as demandas das relações comerciais internacionais. Foi nesse contexto que

surgiu a OMC.

A última rodada de negociação do GATT, o Uruguay Round, durou 8 anos, e o

principal motivo para isso foram às posições antagônicas entre as partes negociadoras,

que acabaram por obstaculizar a assinatura da alguns Acordos. Não podemos dizer que

foi uma rodada que contemplou todas as expectativas do comercio internacional, mas

toda melhora, todo o progresso, é positivo, e foi isso que ocorreu. Um exemplo foi à

negociação do novo sistema de solução de controvérsias.

Na era GATT47, antes da OMC e do Entendimento relativo a Solução de

Controvérsias1 (ESC), o mecanismo para solucionar os conflitos entre os países membros

era um dos pontos débeis do Acordo. O antigo formato do sistema permitia que uma das

partes, por força da regra do ―consenso positivo‖, pudesse obstaculizar indefinidamente a

adoção de uma decisão. Além disso, não previa prazos fixos, como conseqüência, as

diferenças permaneciam sem uma solução por anos. Isso caracterizou a ―não

coercitividade‖ do sistema utilizado pelo GATT, onde o respeito pelas suas normas

figurava mais no campo a espontaneidade do que da obrigatoriedade.

O novo sistema de solução de controvérsias é uma das funções mais relevantes da

OMC, regulamentado pelo Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre

Solução de Controvérsias, que entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1995 e está previsto

no Anexo 2 do Acordo Constitutivo da OMC.

1 Nomenclatura utilizada para fazer referencia ao Anexo 2 - Entendimento Relativo às Normas e

Procedimentos sobre Solução de Controvérsias.

154

O ESC surge como responsável em regulamentar as controvérsias no âmbito da

OMC, primando pela observância de suas normas – primarias –, fato que a caracteriza, de

acordo com os princípios gerais do direito internacional, como ―normas secundarias‖.

Por regular a maior parte das relações comerciais no mundo, a OMC desenvolve

um papel fundamental no processo de globalização e é a responsável pelo fortalecimento

do sistema multilateral de comercio. De forma indireta, podemos dizer o mesmo do

sistema de solução de controvérsias, posto que é um elemento chave para garantir o

cumprimento das normas primarias da Organização. Devido a essa importância, a OMC e

seu sistema de solução de controvérsias tem interessado cada vez mais aos estudiosos.

Em conseqüência desse interesse, muitas questões são suscitadas, entre elas, a autonomia

do regime da OMC, visto que sua lex specialis se ocupa de regulamentar o cumprimento

de suas normas primarias e uma possível relação com outras normas do Direito

internacional geral.

Nesse artigo, vamos analisar a natureza jurídica da aplicação coativa do direito no

âmbito da OMC. Para tanto, a priori, vamos fazer uma introdução a OMC, seus

objetivos, funções e estrutura. Depois, vamos analisar o Sistema de Solução de

Controvérsias e o procedimento utilizado para sua consecução. Essa analise introdutória é

importante para a compreensão do ultimo capitulo, que se ocupa do estudo do objeto

principal desse estudo: a analise da relação entre as normas secundarias da OMC e do

Direito Internacional Geral, mais especificamente, as referentes à aplicação coativa do

direito.

2 A ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO - OMC

A Organização Mundial do Comércio – OMC – foi criada no Uruguay Round,

depois de oito anos de negociações, que se concluiu com a assinatura dos Acordos de

Marrakech em abril de 1994.

155

O GATT472, antecessor da OMC, surgiu em um momento de transição. Herdeiro

do Capitulo IV (Política Comercial) da Carta de Havana, foi ratificado por 23 países e

entrou em vigor em 01 de janeiro de 19483. Apesar de não ser uma organização

internacional em sentido estrito e ter sido criado como um texto de caráter provisório, o

GATT47 perdurou por 47 anos e foi considerado como principal responsável pela

regulamentação e promotor do desenvolvimento do comércio internacional, sendo

considerado como “uma das maravilhas da história da econômia internacional do pós-

guerra”4 e “a instituição mais eficiente dos últimos cinqüenta anos em termos de

performance econômica mundial.”5 nesse período.

6

No inicio das negociações no âmbito da Rodada Uruguai (1986 – 1994), um dos

objetivos era deter a erosão do sistema multilateral de comércio e das disciplinas

comerciais, devido a uma combinação de políticas protecionistas e restritivas (gerada

2 Sobre o GATT47 ver BARRAL, Welber. ―De Bretton Woods a Seattle‖, in O Brasil e a OMC: os

interesses brasileiros e as futuras negociações multilaterais. Ed. by Welber Barral. Colaboradores Odete

Maria de Oliveira. Florianópolis: Diploma legal, 2000, p. 23 e ss; MOTTA, Pedro Infante. O Sistema

GATT / OMC: introdução histórica e princípios fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005, pp. 17 - 26;

PERONI, Giulio. Il Commercio internazionale dei prodotti agricoli nell'accordo WTO e nella

giurisprudenza del dispute settlement body. Milano: Giuffrè, 2005, pp. 32 - 44; SRINIVASAN, T. N..

Developing countries and the multilateral trading system : from GATT to the Uruguay Round and the

future. Boulder: Westview Press, 2000, pp. 9 – 19; e THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização

Mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais:

[coordenadora Yone Silva Pontes] – 2 ed. – São Paulo: Aduaneiras, 2001, pp.29 - 31.

3 Os 23 paises contratantes do GATT de 1947 foram: Os Governos da Comunidade da Austrália, do Reino

da Bélgica, dos Estados Unidos do Brasil, da Birmânia, do Canadá, do Ceilão, da República do Chile, da

República da China, da República Cuba, dos Estados Unidos da América, da República Francesa, da Índia,

do Líbano, do Grão Ducado de Luxemburgo, do Reino da Noruega, da Nova Zelândia, do Pakistan, do

Reino dos Paises-Baixos, da Rodésia do Sul, do Reino-Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, da

Síria, da República Tchecoslovaca e da União Sul-Africana.

4 JACKSON, John H. ―Multilateral and bilateral negoatiating approaches for the Conduct of U.S Trade

Polices‖, in U.S Trade Policies in a Changing World Economy, Robert M. Stern ed., The Massachusetts

Institute of Technology Press, 1998, p. 379, apud MOTTA, Pedro Infante. O Sistema GATT / OMC..., cit.,

p. 26.

5 KRUEGER, Anne O. Whither the World Bank and the IMF?, in JEL, 1998, p.2017, apud MOTTA, Pedro

Infante. O Sistema GATT / OMC..., cit., p. 26. Nesse mesmo sentido vid. ATANÁSIO, João; FERREIRA,

Eduardo Paz. Textos de Direito do Comércio Internacional e do Desenvolvimento económico. Coimbra:

Almedina. 2004, p. 21.

6 Nesse sentido MOTTA, Pedro Infante. O Sistema GATT / OMC..., cit., pp. 22 - 24 e ZABALO, Patxi.

OMC (Organização Mundial do Comercio). Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al

Desarrollo. Disponible em: <http://dicc.hegoa.efaber.net/listar/mostrar/160>. Acesso em 25 de março de

2007.

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principalmente pelas crises dos anos 70 e inicio dos 80)7. Diante desse contexto, para

muitos países, era importante não só melhorar o GATT47, mas também criar uma

organização mundial para administrar os acordos comerciais negociados. Os câmbios

ocorridos no comércio internacional convenceram os países participantes da urgência de

concluir as negociações com êxito, pois era evidente que o marco comercial e jurídico do

GATT47 resultava insuficiente para encarar os ditos câmbios.

A criação da OMC buscava conformar um novo marco legal, para assegurar que

as normas comerciais acompanhassem a evolução da economia mundial e seu sistema

multilateral de comércio8. Nesse contexto, surgiu a Organização Mundial do Comércio. O

Acordo que instituiu a OMC foi assinado por 120 países em 1994; em julho de 2008 o

numero de Países Membros era de 1539.

7 Vid. SOUZA, Cláudio Luiz Gonçalves. As relações internacionais do comércio: aspectos atuais do

oversea trade. Belo Horizonte: Ed. 2005, p. 84.

8 Nesse sentido HOEKMAN diz que “the WTO differs in a number of important respects from the GATT.

The GATT was a rather flexible institution; bargaining and deal-making lay at its core, with significant

opportunities for countries to “opt out” of specific disciplines. In contrast, WTO rules apply to all

members, who are subject to binding dispute settlement procedures. This is attractive to groups seeking to

introduce multilateral disciplines on a variety of subjects, ranging from the environment and labor

standards to competition and investment policies to animal rights” (HOEKMAN, Bernard. ―The WTO:

Functions and Basic Principles‖. In Development,Trade and the WTO: A Handbook. ed. B. Hoekman, A.

Matoo, and P. English Washington, DC: World Bank, 2002. p. 41). Mesmo com diferenças, como destaca

HOEKMAN, o ex. Diretor Geral da OMC, RUGGIERO, fala do sistema como um todo, e salienta que

“The multilateral system has contributed to an extraordinary period of growth in world trade and output -

growth which in turn generates the economic resources that allow more ambitious and costly

environmental and social policies to be put in place. World trade flows have increased fourteen fold since

1950 - exceeding US$ 6 trillion for the first time in 1995. In the same period, world GDP increased by 1.9

per cent per year at constant prices and taking account of overall population growth - an extremely high

figure by historical standards. I do not claim that the multilateral trading system that we have built in the

last 50 years is a perfect one. But it is a system which is treats all countries equally, regardless of size,

wealth or power. It is a system which operates by consensus, with all decisions approved by each

government and ratified by each national parliament. And, more fundamentally, it is a system which is

rule-based, not power-based, as a shared responsibility of all its members. It would be difficult to find a

more transparent and democratic system in the international community - a reality which explains the

lengthening list of developing and transition economies lining up to join. And yet we do not offer grants or

loans, but just a framework to negotiate the lowering of trade barriers inside binding rules with the

appropriate flexibilities for developing countries.” (RUGGIERO, Renato. The Future of the World Trading

System. Address to the Institute for International Economics Conference, in Washington D.C. World Trade

Organization, 1998)

9 Cfr. OMC. Entender la OMC: La Organización. Miembros y Observadores. Disponível em:

<http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm>. Acesso em 04 de março de 2010.

157

“La Organización Mundial del Comercio (OMC) es la única organización

internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los

países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que

han sido negociados y firmados por la gran mayoría de los países que

participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos

parlamentos”.10

Os acordos da OMC – pilares do sistema – foram negociados e adotados pelos

Países Membros (ratificados por seus respectivos parlamentos), constituindo normas

fundamentais que garantem direitos e obrigações para os signatários. Assim “a OMC

constituirá o quadro institucional comum para a condução das relações comerciais entre

seus Membros nos assuntos relacionados com os acordos e instrumentos legais conexos

incluídos nos Anexos ao presente Acordo.” 11

Importante destacar que, de acordo com o art. VIII, 1 do Acordo Constitutivo da

Organização Mundial do Comércio, “a OMC terá personalidade legal e receberá de

cada um de seus Membros a capacidade legal necessária para exercer suas funções”.

1.1 Objetivos

Conforme o preâmbulo do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do

Comércio, um dos seus objetivos é:

Reconhecendo que suas relações na esfera da atividade comercial e

econômica devem objetivar a elevação dos níveis de vida, o pleno emprego e

um volume considerável e em constante elevação de receitas reais e demanda

efetiva, o aumento da produção e do comércio de bens e serviços, permitindo

ao mesmo tempo a utilização ótima dos recursos mundiais em conformidade

com o objetivo de um desenvolvimento sustentável e procurando proteger e

preservar o meio ambiente e incrementar os meios para faze-lo, de maneira

compatível com suas respectivas necessidades e interesses segundo os

10

OMC. ¿Qué es la OMC?. Disponible em: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm.

Acesso em 04 de março de 2010. Nesse sentido MOORE diz que “The WTO is not a „global government‟ ;

but it is a key forum where governments cooperate globally. It is not a „world democracy‟ – in the sense of

being a government of the world‟s people – but it is the most democratic international body in existence

today.” (MOORE, Mike.‖The WTO‘s first decade‖. In World Trade Review (2005), 4: 3, 359–365, p. 359)

11 Artigo II, 1 do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio

158

diferentes níveis de desenvolvimento econômico. [...] Reconhecendo ademais

que é necessário realizar esforços positivos para que os países em

desenvolvimento, especialmente os de menor desenvolvimento relativo,

obtenham uma parte do incremento do comércio internacional que

corresponda às necessidades de seu desenvolvimento econômico.

Podemos citar também o objetivo de “ayudar a los productores de bienes y de

servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades” 12

além

de “asegurar que las corrientes comerciales circulen con la máxima facilidad,

revisibilidad y libertad posible”.13

A OMC destaca um outro objetivo, mais genérico,

mas de grande expressão, que é o de “melhorar o bem estar da população dos países

Membros” 14

.

Para a realização destes objetivos, o preâmbulo do Acordo que Estabelece a

OMC prevê que:

“Desejosos de contribuir para o consecução desses objetivos mediante a

celebração de acordos destinados a obter, na base da reciprocidade e de

vantagens mútuas, a redução substancial das tarifas aduaneiras e dos

demais obstáculos ao comércio assim como a eliminação do tratamento

discriminatório nas relações comerciais internacionais [...] desenvolver

um sistema multilateral de comércio integrado, mais viável e duradouro

que compreenda o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, os

resultados de esforços anteriores de liberalização do comércio e os

resultados integrais das Negociações Comerciais Multilaterais da Rodada

Uruguai”.

Os Acordos, sua observância e a redução dos obstáculos ao livre comércio, são

meios que a OMC utiliza para tentar eliminar as barreiras que existem entre os povos e as

nações, o que faz com que se aproxime da realização do seu objetivo.

12

OMC. La OMC en Pocas Palabras. Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/inbrief_s/inbr00_s.htm. Acesso em 05 de março de 2010.

13 OMC. ¿Qué es la OMC?..., cit..

14 OMC. La OMC en Pocas Palabras..., cit..

159

1.2 As funções

A OMC tem um propósito primordial de liberalizar o comércio mundial,

contribuindo para que “las corrientes comerciales circulen com fluidez, libertad, equidad

y previsibilidad”.15

Para a realização de seus propósitos e logro de seus objetivos, a OMC

se encarrega de:

“• Administra los acuerdos comerciales de la OMC

• Foro para negociaciones comerciales

• Trata de resolver las diferencias comerciales

• Supervisa las políticas comerciales nacionales

• Asistencia técnica y cursos de formación para los países en desarrollo

• Cooperación con otras organizaciones internacionales”.16

Para HOEKMAN17

, a função principal da OMC é servir de foro de cooperação

internacional em matérias ligadas às políticas comerciais (segundo ponto). Nessa

perspectiva, os Governos dos Países Membros deveriam ter as normas da OMC como

―códigos de conduta‖18

, observando-as, para direcionar suas políticas comerciais

internacionais.

15

OMC. La Organización Mundial del Comercio... Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/res_s/doload_s/inbr_s.pdf. Acesso em 12 de agosto de 2009.

16 OMC. La OMC. Disponível em: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/thewto_s.htm. Acesso em 12 de

agosto de 2009. Ver também o Artigo III do Acodo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio.

17 Cfr. HOEKMAN, Bernard. ―The WTO: Functions and Basic Principles‖..., cit., pp. 41 e 42.

18 Ver CUNHA, Luis Pedro Rodrigues da. O Sistema Comercial Multilateral face aos espaços de integração

regional. Dissertação de doutoramento em Ciências Jurídico-Económicas apresentada à Faculdade de

Direito da Universidade de Coimbra. 2006, p.14 e ss. “These codes emerge from the exchange of trade

policy commitments in periodic negotiations. The WTO can be seen as a market in the sense that countries

come together to exchange market access commitments on a reciprocal basis. It is, in fact, a barter market.

In contrast to the markets one finds in city squares, countries do not have access to a medium of exchange:

they do not have money with which to buy, and against which to sell, trade policies. Instead they have to

exchange apples for oranges: for example, tariff reductions on iron for foreign market access commitments

regarding cloth. This makes the trade policy market less efficient than one in which money can be used,

and it is one of the reasons that WTO negotiations can be a tortuous process. One result of the market

exchange is the development of codes of conduct. The WTO contains a set of specific legal obligations

regulating trade policies of member states, and these are embodied in the GATT, the GATS, and the TRIPS

agreement.” (HOEKMAN, Bernard. ―The WTO: Functions and Basic Principles‖..., cit., p. 42.)

160

1.3 A estrutura

A OMC está integrada por 153 Membros19

, que representam mais de 90% do

comércio mundial. Mais de 30 países, entre eles 10 países menos desenvolvidos, estão

negociando sua adesão a Organização.

Na Organização Mundial do Comércio as decisões são adotadas em conjunto por

todos os Membros, geralmente por consenso20

, e depois são ratificadas pelos respectivos

parlamentos, como ocorreu com os Acordos da OMC, os quais foram ratificados pelo

parlamento de todos os Membros.

Para o desempenho de suas atividades institucionais, a OMC dispõe de uma

estrutura. A máxima autoridade na estrutura da OMC é a Conferência Ministerial, que:

“...terá a faculdade de adotar decisões sobro todos os assuntos

compreendidos no âmbito de qualquer dos Acordos Comerciais Multilaterais, caso assim o solicite um Membro, em conformidade com o estipulado

especificamente em matéria de adoção de decisões no presente Acordo e no

Acordo Comercial Multilateral relevante”. 21

22

“El Consejo General es el órgano decisorio de más alto nivel de la OMC en

Ginebra”23

, responsável por desempenhar as funções da Organização e , “nos intervalos

entre reuniões da Conferencia Ministerial, o Conselho Geral desempenhará as funções

da Conferência”24

, é composto por representantes (geralmente embaixadores ou

funcionários de classe equivalente) de todos os Membros, que se reúnem periodicamente.

19

Estes são os últimos números divulgados pela OMC em julho de 2008.

20 Não obstante, também é possível recorrer a votação por maioria dos votos emitidos. Esse sistema nunca

foi utilizado na OMC.

21 Artigo IV, 1. do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio.

22 Até os dias atuais, já ocorreram seis Conferências Ministeriais: Singapura, de 9-13 de dezembro de

1996; Genebra, de 18-20 de maio de 1998; Seattle, de 30 de novembro - 3 de dezembro de 1999; Doha, de

9-13 de novembro de 2001; Cancún, de 10-14 de setembro de 2003 y Hong Kong, de 13-18 de dezembro

de 2005

23 OMC. El Consejo General de la OMC. Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/gcounc_s/gcounc_s.htm. Acesso em 05 de março de 2010.

24 Articulo IV, 2. do Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio

161

O Conselho tem a prerrogativa de se reunir em qualidade de Órgão de Exame de Políticas

Comerciais e Órgão de Solução de Diferenças. Além disso, o Conselho Geral delega

responsabilidades em outros Conselhos e Comitês.25

No nível seguinte, estão os Conselhos para o Comércio de Bens, para o Comércio

de Serviços e para os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com

o Comércio (ADPIC), que prestam relatórios ao Conselho Geral.

A OMC possui um importante número de comitês e grupos de trabalho

especializados que se encarregam dos distintos acordos e de outras esferas, como o meio

ambiente, o desenvolvimento, as solicitações de adesão a Organização e os acordos

comerciais regionais.

A pesar de não estar exposto no organograma, a OMC conta com uma Secretaria,

situada em Genebra, que tem, aproximadamente, 500 funcionários26

, encabeçados por seu

Diretor Geral.

A principal função da Secretaria é prestar assistência técnica aos diversos

conselhos e comitês, e as Conferências Ministeriais, prestar assistência técnica aos países

em desenvolvimento, analisar o comércio mundial e dar publicidade aos assuntos

relacionados com a OMC. Além disso, presta algumas formas de ―assessoramento

jurídico‖ nos procedimentos de solução de controvérsias e instrui os governos que

desejem se converter em Membros da OMC.

1.4 A Natureza jurídica das obrigações assumidas no âmbito da OMC.

De acordo com grande parte da doutrina que analisa o tema, as obrigações

assumidas no âmbito da OMC têm uma natureza jurídica de obrigações dissociáveis em

relações bilaterais.27

25

“Las negociaciones prescritas en la Declaración de Doha tienen lugar en el Comité de Negociaciones

Comerciales y sus órganos subsidiarios, y entre ellas figuran ahora las negociaciones sobre la agricultura

y los servicios iniciadas a principios de 2000. El CNC actúa bajo la autoridad del Consejo General.”

(OMC. Entender la OMC. La Organización. Estructura de la OMC. Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org2_s.htm. Acesso em 05 de março de 2010)

26 O pressuposto anual de 2008 foi de 185 milhões de Francos Suíços (OMC. ¿Qué es la OMC?..., cit..).

162

Um dos principais argumentos dessa corrente é que:

“A relevancia del principio de reciprocidad en su funcionamiento y el que, en

caso de incumplimiento, se permita que el miembro afectado suspenda

obligaciones o concesiones comerciales contraídas en virtud de los propios

acuerdo de la OMC con respecto al Miembro infractor, inspirándose en la

„maxima inadimplendi non est adimplendum‟ y presuponiendo que la

suspensión no conculca los derechos del resto de Miembros”.28

Nessa perspectiva, quando um Membro utiliza uma restrição ilícita a um produto

de um determinado País Membro, a relação será bilateral. Assim, só o Membro lesionado

estaria legitimado a reclamar contra o Membro infrator29

. O fato de a mesma conduta

afetar mais de um Membro e, por conseqüência, legitimar a todos os afetados, geraria

múltiplas relações bilaterais com um único responsável.

2. O SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC

2.1 As controvérsias no âmbito do Gatt de 1947

Durante toda vigência do GATT47, o sistema de solução de controvérsias pode

ser destacado com um dos seus pontos mais deficientes. O antigo sistema permitia que

uma das partes implicadas no desacordo comercial pudesse obstaculizar indefinidamente

a adoção de uma decisão final sobre o caso. Além disso, não previa prazos fixos, como

conseqüência, as diferenças permaneciam sem uma solução por anos, quando havia.

As controvérsias eram disciplinadas pelos art.s XXII e XXIII do GATT47, que

permanecem vigentes até hoje. Estes dois artigos estabeleceram o direito das Partes

Contratantes de formularem consultas ou reclamações relativas à aplicação do Acordo. O

problema era que se limitava a isso e não estabelecia um procedimento para administrar

27

FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio y el derecho internacional: un

estudio sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y las normas secundarias del derecho

internacional general. Madrid, [etc.] : Marcial Pons, 2006, p. 350

28 Ibidem...

29 Segundo as normas secundarias gerais sobre a invocação da responsabilidade internacional.

163

as controvérsias, que acabava por ficar a cargo das Partes Contratantes. Como não existia

uma regulamentação do procedimento geral, não é difícil concluir que também não

existia qualquer processo de apelação. Isso, nos dias de hoje, parece um absurdo, já que a

OMC conta com dispositivos para regulamentar todo o procedimento e também

disponibiliza a possibilidade de apelar, caso o resultado não seja satisfatório.

Durante as etapas iniciais, as disputas eram submetidas às Partes Contratantes;

posteriormente, as resoluções eram entregues a grupos de trabalho com até 20 delegados,

representantes dos governos, inclusive das partes em disputa, e as suas recomendações

eram entregues às Partes Contratantes para sua decisão final.

Em 1952, surgiram os painéis, que foram estabelecidos com o intuito de resolver

as reclamações, e se basearam no princípio segundo o qual se presumia que uma medida

que infringisse qualquer acordo contraído constituía um caso de anulação ou de restrição

dos benefícios conferidos pelas normas do GATT47.30

Com essa modificação, as partes

litigantes não poderiam ser membros dos painéis, mas as recomendações dos painéis

continuavam sendo entregues a decisão final das Partes Contratantes. Na verdade, isso foi

uma formalidade sem benefícios práticos, uma vez que, por força do princípio do

―consenso positivo‖ adotado na época, uma só Parte Contratante tinha o poder de impedir

o cumprimento de uma decisão. Assim, a decisão final dependia do consenso de todas as

Partes Contratantes, inclusive das Partes em disputa. Como conseqüência do consenso

positivo, a maior parte das controvérsias no âmbito do GATT47 se resolveu pela via

diplomática ou política, o que sobrelevou a importância do poder na resolução das

controvérsias naquela época.31

Durante o período compreendido entre os anos de 1948-

30

De acordo com SEVILLA “in the GATT's early history, the panel procedure was quite informal.

Disputes were simply referred to the chair of the plenary meeting of the contracting parties, who issued a

ruling to the parties. As the volume of complaints grew, the practice of referring a dispute to a "working

party" composed of the disputants and other interested parties developed. From 1952 onward the

procedure became more formalized, with disputes being referred to a panel of independent experts acting

in their own capacities, and not as representatives of the member states. These panels issued rulings based

on a legal interpretation and examination of evidence submitted by the disputants, and could make policy

recommendations about what steps, if any, should be taken to bring the offending policies into compliance

with GATT rules, or what compensatory measures would be sufficient to make restitution to the

complainant.” (SEVILLA, Christina R. Explaining Patterns of GATT∕WTO Trade Complaints. Workig

Paper 98-1. Cambridge, MA: Weatherhead Center for International Affairs, Harvard University. 1998)

31 OESCH, Matthias. Standards of review in WTO dispute resolution. Oxford : Oxford University Press,

2003, p. 4.

164

1994 resolveram-se 196 disputas, mas somente em um caso foi autorizada a suspensão de

concessões pelo não cumprimento das obrigações provenientes dos Acordos por um

Membro.32

2.2. As controvérsias na OMC

Na Rodada Uruguai, estabeleceu-se um procedimento melhor estruturado e com

etapas mais definidas para o sistema de solução de controvérsias. A expectativa era que,

em alguns anos, seria possível observar as mudanças e o progresso, quando comparado

com o sistema utilizado do GATT47. Mas como ressaltou JACKSON33

, não era um

sistema sem falhas, e seria surpreendente se todas as características inovadoras

funcionassem perfeitamente como foram idealizadas. O novo procedimento é

regulamentado pelo Entendimento sobre as Normas e procedimentos que Regem o

Sistema de Solução de Controvérsias (ESC)34

, que é composto por 27 artigos que

definem as regras e os procedimentos aplicados à solução das controvérsias, relativas aos

―acordos abrangidos‖35

e ―Acordo da OMC", entre os Membros36

, e se encontra no

Anexo 2 dos Acordos da OMC. Nesta perspectiva, por regulamentar o sistema de solução

de controvérsias, delimitando procedimentos e etapas, o ESC criou um ambiente mais

seguro e previsível.37

32

PETERSMANN, E. International trade law and the GATT/WTO Dispute Settlement System 1948-1996:

an introduction. Studies in Transnational Economic Law, vol. II, La Haya, Kluwer Law Internacional,

1997. p. 46

33 Vid. JACKSON, John H. ―Dispute Settlement and a New Round‖. In The WTO After Seattle, ed. by

Jeffrey J. Schott. Washington: Institute for International Economics, 2000, p. 269.

34 Em inglês: Dispute Settlement Understanding (DSU)

35 Vid. Nomenclatura utilizada no art. 1 do ESC.

36 Vid. Art. 1 do ESC.

37 Cfr. BARRAL, Welber. ―Organização Mundial do Comercio (OMC)‖. In Tribunais Internacionais:

Mecanismos contemporâneos de solução de controvérsias. Welber Barral, organizador. Florianópolis:

Fundação Boiteux, 2004. p. 35. Ver. também art. 3.2 do ESC.

165

Assim como ocorre com os demais ―acordos multilaterais‖ da OMC, o ESC é

concebido como um ―compromisso único‖38

, vinculando a “todos los Miembros de la

Organización por el mero hecho de serlo, sin requerir una ulterior y especifica

prestación del consentimiento”39

. Ademais, é o foro exclusivo para solucionar as

controvérsias relacionadas com qualquer ―acordo abrangido‖ da OMC. Desta forma, se

houver qualquer desacordo entre os Países Membros da OMC, referente a algum acordo,

esta divergência deve ser solucionada no âmbito da OMC, mas precisamente, por seu

Sistema de Solução de Controvérsias.40

Sendo assim, ―todo el Miembro tiene el derecho

a reclamar a otro a través del sistema de solución de diferencias y a obtener, mediante el

procedimiento „central‟, que se determinen los términos de solución de la diferencia”.41

Além dos procedimentos e das etapas definidas, um outro ponto que influenciou

substancialmente a estrutura do novo sistema foi o princípio do ―consenso negativo‖.42

Antes, com o consenso positivo, bastava à vontade de uma Parte Contratante para o

painel ser bloqueado. Agora, com o consenso negativo, para um painel ser bloqueado é

necessário à vontade de todos os Membros, inclusive do demandante, o que faz com que

o novo procedimento seja quase automático.43

38

- “single undertaking” - . Vid. JACKSON, John H. ―Designing and Implementing Effective Dispute

Settlement Procedures: WTO Dispute Settlement, Appraisal and Prospects‖. In The WTO as an

International Organization. Ed. by Anne O. Krueger. Chicago and London: The University of Chicago

Press,1998, p. 162; e DISTEFANO, Marcella. Soluzione delle controversie nell'OMC e diritto

internazionale. Padova : CEDAM, 2001, p. 18.

39 FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 70. Nesse mesmo

sentido OESCH diz que ―it estabishes, for the first time, a unified and compulsory dispute settlement

system for all covered agreements adopted under the umbrella of the WTO”. (OESCH, Matthias. Standards

of review..., cit., p. 5)

40 De acordo com MACHADO ―o sistema de resolução de litígios da OMC tem uma natureza compulsória

e unificada, abranendo os acordos celebrados sob a égide da OMC‖. (MACHADO, Jónatas E. M.. Direito

Internacional: do paradigma clássico ao pós-11 de setembro. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, p. 488)

41 FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 71

42 Vid. DISTEFANO, Marcella. Soluzione delle controversie nell'OMC..., cit., p. 22.

43 Nesse sentido JACKSON diz que “the key attribute of the new procedures, as we will see below, is

"automaticity." No longer will it he feasible for a nation to block the results of a dispute settlement

procedure” (JACKSON, John H. ―Designing and Implementing Effective..., cit., p.163).Ver também

DISTEFANO, Marcella. Soluzione delle controversie nell'OMC..., cit., p. 26; e ARAKI, Ichiro. ―In

Memory of Robert Emil Hudec (1934–2003)‖. In World Trade Review (2005), 4: 1, 97–100, p. 98;

166

O ESC prevê uma pluralidade de procedimentos para solucionar as controvérsias

no âmbito da OMC. Existe o procedimento ―central‖, desenvolvido pelo Grupo Especial

(Painel) e pelo Órgão de Apelação, e os chamados ―procedimentos alternativos‖, que são

os ―bons ofícios‖, a ―conciliação‖, a ―mediação‖ e a ―arbitragem‖.

De acordo com as novas normas, o processo inicia-se com uma consulta

obrigatória, almejando uma solução sem a necessidade de estabelecer um Grupo

Especial.44

Durante as consultas, as parte interessadas “procurarão obter uma solução

satisfatória da questão antes de recorrer a outras medidas previstas no presente

Entendimento”45

. Qualquer parte, por ato voluntário, pode solicitar os bons ofícios, a

conciliação ou mediação, em qualquer momento, sem prejudicar o direito de solicitar a

abertura do Grupo Especial na hipótese de não chegar a uma solução satisfatória entre as

partes.46

Assim, se a controvérsia não é solucionada por nenhum desses três meios, um

Grupo Especial examinará o assunto e emitirá uma decisão final em um prazo de 12 a 15

meses, a partir da data formal da solicitação de formação do Grupo (incluindo o período

da apelação). Se surgir alguma ―obrigação‖, esta tem que ser satisfatoriamente cumprida,

em regra, em um prazo de 18 meses.

Existe também a possibilidade de se recorrer à arbitragem, caso seja de comum

acordo entre as partes interessadas. As partes “concordarão em acatar o laudo arbitral”,

que será notificado ao Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) e ao Conselho ou

Comitê dos acordos pertinentes.47

De acordo com a OMC, menos da metade das solicitações de consultas chegam

até o Grupo Especial, uma que vez se resolvem por meio dos ―procedimentos

alternativos‖48

ou são abandonadas.

44

Vid. art. 4.3 do ESC

45 Art. 4.5 do ESC

46 Vid. art. 4.7 e 5.4 do ESC.

47 Art. 25.3 do ESC.

48 A OMC se refere a eles como “the out-of-court solution of disputes” fazendo uma referencia aos

“domestic judicial systems”. (OMC. A Handbook on the WTO Dispute Settlement System: A WTO

Secretariat Publication. Cambrige : Cambrige University Press, 2004, p. 92.)

167

É importante ressaltar que todos os meios citados têm que estar em

compatibilidade com os acordos abrangidos e “não deverão anular ou prejudicar os

benefícios de qualquer Membro em virtude daqueles acordos, nem impedir a consecução

de qualquer objetivo daqueles acordos”.49

O ESC é administrado pelo Órgão de Solução de Controvérsias – nomenclatura

que o Conselho Geral utiliza quando atua nessa função. O OSC exerce uma função de

direção dos procedimentos de solução de controvérsias entre Países Membros, tem a

faculdade de estabelecer Grupos Especiais, adotar seus relatórios, estabelecer os Órgãos

de Apelação, vigiar a aplicação dos relatórios e autorizar a imposição das medidas de

retaliação em caso do não cumprimento pelo país demandado.

2.2.1 As Consultas

O sistema de solução de controvérsias busca sempre uma solução negociada,

instância que se materializa na celebração das consultas entre o ―reclamante‖ e o

―reclamado‖. Uma solução negociada tem uma natureza política e conserva, como

destaca FERNÁNDEZ PONS, “la aptitud para promover un „cambio‟ del derecho

propia de los medios políticos para el arreglo pacifico de controversias, aunque sea

dentro de los límites de la compatibilidad con los acuerdos abarcados”50

. Sendo assim,

as negociações devem estar sempre em conformidade com todo o sistema, respeitando os

direitos dos demais Membros e constituindo-se em uma solução satisfatória para ambas

as partes. Fortalecendo este pensamento, o art. 3.10 do ESC destaca que as consultas

devem sempre estar dotada de ‗boa fé‘.

Quando um Membro formular uma ―solicitação de celebração de consultas‖, o

Membro ao qual se dirija a referida solicitação deverá responder em um prazo de 10 dias,

e, em 30 dias, iniciar-se-ão consultas de boa fé51

, buscando chegar a uma solução

satisfatória para todas as partes envolvidas. Caso isso não ocorra, ou se as partes não

49

Art. 3.5 do ESC

50 FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 77

51 Vid. art. 4.3 do ESC

168

chegarem a um acordo em um prazo de 60 dias52

, o Membro que solicitou a celebração

das consultas poderá solicitar o estabelecimento de um Grupo Especial (Painel). O OSC e

os Conselhos e Comitês devem ser notificados das solicitações apresentadas pelo

Membro que o fez53

.

O ESC, no art. 4.8, prevê a possibilidade de casos de urgência, oportunidade em

que as consultas têm um prazo mais curto.

“[...] os Membros iniciarão as consultas dentro de prazo não superior a 10

dias contados da data de recebimento da solicitação. Se as consultas não

produzirem solução da controvérsia dentro de prazo não superior a 20 dias

contados da data de recebimento da solicitação, a parte reclamante poderá requerer o estabelecimento de um grupo especial”.

54

2.2.2 Bons ofícios, conciliação e mediação.

Estes procedimentos alternativos estão previstos no art. 5 do ESC, e, assim como

na consulta, tem uma natureza política, uma vez que o que fica acordado nesses

procedimentos é proveniente da vontade das partes, que têm discricionariedade para

chegar a uma solução negociada ou não. Ao negociar uma solução para determinado

conflito, as partes interessadas devem sempre primar pela observância dos acordos

abrangidos e os direitos dos outros Países Membros, primando por não violá-los.

Faz-se mister salientar que esses procedimentos alternativos, como sugere o

próprio nome, não são obrigatórios, ou seja, são utilizados ―voluntariamente se as partes

na controvérsia assim acordarem”55

e “poderão iniciar-se ou encerrar-se a qualquer

tempo”.56

O ESC não regulamenta a forma com que se devem desenvolver esses

procedimentos, o que da uma margem, para que as partes convencionem e utilizem os

procedimentos que entendam mais conveniente.

52

Vid. art. 4.7 do ESC

53 Vid. art. 4.4 do ESC

54 Art. 4.8 do ESC

55 Art. 5.1 do ESC

56 Art. 5.3 do ESC

169

A utilização de tais procedimentos, de acordo com o art. 5.6 do ESC, poderá ser

oferecido, de oficio, pelo Diretor Geral, para ajudar os Membros a resolver a controvérsia

existente.

Se estabelecido voluntariamente ou por oferecimento do Diretor Geral, e as partes

não chegarem a um acordo, a utilização destes procedimentos não prejudica o direito de

solicitar o estabelecimento do Grupo Especial. Além disso, de acordo com o art. 5.5 do

ESC, “se as partes envolvidas na controvérsia concordarem, os procedimentos para

bons ofícios, conciliação e mediação poderão continuar enquanto prosseguirem os

procedimentos do grupo especial”.

2.2.3 A Arbitragem

De acordo com o art. 25.1 do ESC a arbitragem é “um procedimento rápido [...]

como meio alternativo de solução de controvérsias” que “pode facilitar a resolução de

algumas controvérsias que tenham por objeto questões claramente definidas por ambas

as partes”.

O procedimento a ser utilizado “estará sujeito a acordo mútuo entre as partes,

que acordarão quanto ao procedimento a ser seguido”, devendo notificar a “todos os

Membros com suficiente antecedência ao efetivo início do processo de arbitragem”.57

A

participação de outros Membros é uma faculdade das partes na diferença.

Depois de desenvolvido todo o processo de arbitragem, será feito um laudo

arbitral que deve ser acatado pelas partes e notificado ao OSC e ao Conselho ou Comitê

dos acordos pertinentes, oportunidade na qual qualquer Membro poderá levantar qualquer

questão com eles relacionada.

Não podemos deixar de ressaltar que existem duas possibilidades para usar a

arbitragem: a primeira é a sua utilização como um procedimento alternativo, como foi

descrito a cima; a segunda é como um procedimento obrigatório, utilizado para

57

Art. 25.2 do ESC

170

determinar, quando solicitado, o ―prazo prudencial‖58

e analisar a impugnação do nível de

suspensão proposta59

, depois de todo o contencioso.

2.2.4 O Grupo Especial (Painel)

Quando a controvérsia não tem uma solução satisfatória na fase das consultas, o

reclamante poderá solicitar o estabelecimento de um Grupo Especial (GE), também

chamado ―painel‖. Feita a solicitação, esta figurará como ordem do dia em uma reunião

do OSC. Na reunião seguinte a esta, o Grupo Especial será estabelecido (existe a

possibilidade, por consenso, de não se estabelecer o GE).

O Membro interessado deve apresentar uma petição por escrito, solicitando o

estabelecimento do GE. Essa petição deve informar sobre a celebração das consultas, os

fatos e também uma exposição dos fundamentos de direito que motivaram a controvérsia,

que devem ser suficientes para apresentar o problema com claridade.

O GE funciona como um tribunal, que estuda, analisa e informa sobre os aspectos

fáticos e jurídicos da controvérsia. É formado por três integrantes, a menos que as partes

na diferença entrem em acordo, para estabelecer dez integrantes (isso só pode ocorrer nos

dez dias seguintes ao estabelecimento do GE). Os candidatos a integrantes60

são

apresentados pela Secretaria às partes, que não devem se opor a eles, a menos que tenham

razões imperiosas61

.

O GE deverá facilitar o alcance de uma solução satisfatória do conflito para

ambas as partes. Irá determinar um calendário de trabalho e informar às partes o tempo

para que cada uma delas apresente seus comunicados. Depois, almejando sempre um

58

Vid. art. 21.3 c) do ESC

59 Vid. art. 22.6 do ESC

60 “Os grupos especiais serão compostos por pessoas qualificadas, funcionários governamentais ou não,

incluindo aquelas que tenham integrado um grupo especial ou a ele apresentado uma argumentação, que

tenham atuado como representantes de um Membro ou de uma parte contratante do GATT 1947 ou como

representante no Conselho ou Comitê de qualquer acordo abrangido ou do respectivo acordo precedente,

ou que tenha atuado no Secretariado, exercido atividade docente ou publicado trabalhos sobre direito ou

política comercial internacional, ou que tenha sido alto funcionário na área de política comercial de um

dos Membros.” (Art. 8, 1 do ESC)

61 Vid. art. 8.6 do ESC

171

procedimento eficaz, o GE deve fazer o exame da controvérsia e distribuir o relatório em

um prazo de, no máximo, seis meses, contando da data do estabelecimento do Grupo.

Quando houver urgência, esse prazo é de três meses. Contados a partir da distribuição do

relatório, o GE tem sessenta dias, para convocar uma reunião do OSC e adotar o relatório.

Em dois casos o relatório será adotado: se uma das partes notificar formalmente o OSC

sobre sua decisão de apelar e se o OSC decidir, por consenso, adotar o relatório.

2.2.5 O Órgão de Apelação (OA)

Os países partes na diferença podem recorrer das determinações do painel,

levando a questão até o Órgão de Apelação (OA).62

O OA é um órgão permanente, com sete integrantes nomeados por consenso no

OSC, para um período de quatro anos.63

Quando o OA é provocado, apenas três

integrantes atuam no caso.

O Órgão de Apelação tem sessenta dias, em regra, para distribuir seu relatório.

Esse prazo pode ser estendido por, no máximo, noventa dias, caso o Órgão acredite que

sessenta não sejam o suficiente. O relatório do OA pode resultar na confirmação,

modificação ou negação do que foi determinado pelo GE. Esses relatórios serão adotados

pelo OSC e aceitos pelas partes, salvo no caso do OSC, por consenso, não adotar o

relatório em um prazo de trinta dias, contados a partir de sua distribuição aos Membros.64

62

Sobre o Órgão de apelação Vid. STEGER, Debra P. ―The Appellate Body and its contribution to WTO

dispute settlement‖. In The political economy of international trade law : essays in Honor of Robert E.

Hudec. Edited by Daniel L. M. Kennedy and James D. Southwick. Cambrige : Cambrige University Press,

2002, p. 482 y ss; SMITH, James Mccall. ―WTO dispute settlement: the politics of procedure in Appellate

Body rulings‖. In World Trade Review (2003), 2: 1, 65–100.

63 “O órgão de Apelação será composto de pessoas de reconhecida competência, com experiência

comprovada em direito, comércio internacional e nos assuntos tratados pelos acordos abrangidos em

geral. Tais pessoas não deverão ter vínculos com nenhum governo. A composição do órgão de Apelação

deverá ser largamente representativa da composição da OMC. Todas as pessoas integrantes do órgão de

Apelação deverão estar disponíveis permanentemente e em breve espaço de tempo, e deverão manter-se a

par das atividades de solução de controvérsias e das demais atividades pertinentes da OMC. Não deverão

participar do exame de quaisquer controvérsias que possam gerar conflito de interesse direto ou indireto”.

(Art. 17.3 do ESC)

64 Vid. art. 17.14 do ESC

172

2.2.6 Cumprimento ou execução.

Diante de uma reclamação, se o Grupo Especial ou o Órgão de Apelação resolver

por sua procedência, ou seja, que a medida reclamada seja incompatível com as normas

de um Acordo ou viole um direito de um País Membro, recomendará a parte reclamada

que ponha essas medias em conformidade com o Acordo violado, podendo sugerir a

forma de fazê-lo.65

Se o Membro reclamado não cumpre, dentro do prazo prudencial, as medidas

acordadas, mediante o pedido da outra parte, deverá ser negociada uma compensação

mutuamente aceitável. Essa compensação não é obrigatória, no sentido de que o país

pode se negar a pagá-la, situação que pode gerar a suspensão indefinida das concessões,

até que cumpra as recomendações ou efetue a compensação. Caso o reclamado não

cumpra as recomendações e aceite pagar a compensação, esta deve ser compatível com os

acordos pertinentes.66

Se, dentro de um prazo de vinte dias depois de expirado o prazo

prudencial acordado, o país não cumprir a recomendação ou não compensar a parte

reclamante, qualquer das partes que tenha recorrido ao procedimento de solução de

controvérsias poderá pedir ao OSC que se suspenda temporariamente o Membro afetado

das concessões ou outras obrigações resultantes do Acordo.67

O OSC pode autorizar a aplicação coativa do direito, até que seja suprimida a

medida declarada incompatível com o acordo abrangido, ou até que o Membro afetado

ofereça solucionar a anulação ou a restrição de benefícios, ou chegar a uma solução

mutuamente satisfatória.68

. Essa decisão do OSC é recorrível, e o Membro afetado pode

impugnar o nível da suspensão proposta ou os procedimentos seguidos. Nesse caso, a

controvérsia se submetera à arbitragem do Painel original, se este estiver disponível, caso

não esteja, o Diretor Geral designara um arbitro para analisar a questão.69

65

Vid. art. 19 do ESC

66 Vid. art. 22 do ESC

67 ibdem

68 ibdem

69 ibdem

173

2.3. A responsabilidade e a aplicação coativa do direito na OMC.

De acordo com BROTONS “se dice de un régimen internacional que es

autónomo cuando las normas primarias – aquéllas que describen las obligaciones

sustanciales o de fondo – van acompañadas por especificas normas secundarias,

reguladoras de las consecuencias de su implemento”70

.

Nesse sentido, segundo as disposições do ESC, podemos enquadrar a OMC no

regime autônomo, pois suas normas secundárias são suficientes para reger todos os

aspectos das normas primarias. O ESC dispõe, em seus arts. 21, 22 e 23, sobre o

cumprimento das normas e obrigações provenientes do acordo e das decisões dos Órgãos

competentes. Esse fato, nas lições de BROTONS, faz da OMC um regime internacional

autônomo71

.

2.3.1 A responsabilidade

A análise da responsabilidade é importante para melhor compreensão da aplicação

coativa do direito. Para tanto, vamos utilizar o conceito de responsabilidade internacional,

para chegar até este conceito no âmbito da OMC.

Para BRONTÓS “la responsabilidad se genera tras la comisión de un hecho

ilícito, la violación de una norma o de una obligación internacional”72

. Nesse sentindo,

no âmbito da OMC, a responsabilidade surgirá quando um país membro violar uma

norma ou uma obrigação de um dos seus acordos.73

As reclamações são apresentadas por

70

BROTÓNS, Antonio Remiro. Derecho Internacional. Tirant lo Blanch: Valencia, 2007. p. 743.

71 Vid. MOTTA, Pedro Infante. A Organização Mundial do Comércio. ESAF/GAPTEC: Brasília, 1998, p.

139 e ss. 72

Ibid... p. 744. Nesse sentido, MACHADO expõe que a responsabilidade do Estado por atos ilícitos

internacionais ficou entendida como “violações de uma obrigação jurídico-internacional imputável a um

Estado, como tal caracterizadas pelo direito internacional” (MACHADO, Jónatas E. M.. Direito

Internacional..., cit., p. 573).

73 Vid. ROESSLER, Frieder. ―The responsibilities of a WTO Member found to have violated WTO law‖.

In The WTO in the Twenty-first Century: Dispute Settlement, Negotiations, and Regionalism in Asia.

Edited by Yasuhei Taniguchi, Alan Yanovich and Jan Bohanes. Cambridge University Press, 2007, p. 141

e ss; Vid. também DISTEFANO, Marcella. Soluzione delle controversie nell'OMC..., cit., p. 209 - 213

174

Membros que se sentiram lesionados, o que aproxima a prática nessa Organização da

utilizada no Direito Internacional geral.

―Como se ha avanzado, según las norma del derecho internacional general y

atendiendo a la indicada caracterización de las obligaciones dimanantes de

los acuerdos de la OMC como obligaciones disociables en haces o ramilletes

de relaciones bilaterales, solo aquel o aquellos miembros que pudieran

considerarse como <<lesionados>> tendrían derecho a reclamar contra el

Miembro responsable”74

.

O art. XXIII do GATT de 1994, assim como no GATT de 1947, prevê também a

possibilidade de um Membro reclamar contra outro em defesa dos objetivos do Acordo

Geral75

. Diante desse dispositivo, expande-se o rol de legitimados ativos, não exigindo

tão somente o requisito da anulação ou da restrição de benefícios, para que um Membro

figure no pólo ativo de uma reclamação.76

Em um primeiro momento a responsabilidade não justifica a aplicação coativa do

direito, uma vez que o ESC prevê um tempo para que a parte vencida na demanda – o

responsável – aplique as recomendações e resoluções do OSC. Seu incumprimento, de

acordo com a norma do art. 22.1 do ESC, justificaria a aplicação coativa do direito, uma

vez que são “medidas temporárias disponíveis no caso de as recomendações e decisões

não serem implementadas dentro de prazo razoável”.

Em síntese, a violação de uma norma ou obrigação de um acordo abrangido gera a

responsabilidade, que, a princípio, gera a obrigação de cumprir as recomendações e

resoluções do OSC, e seu incumprimento que justificaria a aplicação coativa do Direito

na OMC. Nos termos da CDI (Comissão de Direito Internacional), ―la responsabilidad

dimana del derecho internacional independientemente de su invocación por otro Estado,

siempre es necesario especificar lo que pueden hacer otros Estados ante la violación de

74

FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 354

75 Cfr. BARRAL, Welber. ―Organização Mundial do Comercio (OMC)‖..., cit., p. 36

76 De acordo com FERNÁNDEZ PONS, não é uma pratica muito usual, e, quando se utilize, é somando-se

a ação baseada em uma anulação ou restrição. (FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial

del comercio..., cit., p. 354)

175

una obligación internacional, y qué medidas pueden adoptar a fin de asegurar el

cumplimiento de las obligaciones de cesación y reparación por el Estado responsable”.77

2.3.2 Aplicação coativa do direito no direito internacional geral.

Para compreender a aplicação coativa do direito no âmbito da OMC, vamos fazer

uma remissão ao mesmo instituto no Direito Internacional geral.

A aplicação coativa do direito é, “en el contexto internacional, la intervención

autoritativa de un Estado, una Organización o uno de sus órganos a fin de compeler al

cumplimiento de una norma u obligación internacional a un sujeto de DI que

previamente la ha infringido, volviéndose a la situación anterior a la comisión del

ilícito”78

. Nesse contexto, a aplicação coativa não é, a priori, punitiva. Seu objetivo

principal é a cessação do ilícito e sua possível reparação. Mas é importante lembrar que

isso ocorre, em regra, por meio de outro fato ilícito, o que não distancia essa medida de

um caráter punitivo.

Com o princípio da soberania dos Estados, o recurso a autotutela segue sendo

comum nas relações entre Estados, algo que não ocorre no direito interno, onde é quase

inexistente. A autotutela, no Direito Internacional, pode ser caracterizada como as ações

de um Estado para proteger seus interesses frente a outros sujeitos internacionais.79

Além

disso, o mesmo princípio da soberania que permite a um Estado apreciar o

comportamento de outro como infrator e atuar em conseqüência disso permite que esse

outro Estado, o suposto infrator, discorde, dando origem a uma controvérsia80

, o que

caracterizaria uma forma descentralizada da aplicação do direito, uma vez que não existe

uma organização ou um poder central para aplicá-lo.

Com o aumento e progresso dos regimes autônomos, a aplicação coativa do

direito descentralizada foi perdendo seu espaço para as institucionalizadas, como é o caso

77

CDI. informe sobre la labor realizada en su 53° período de sesiones (23 de abril a 1° de junio y 2 de

julio a 10 de agosto de 2001), Capítulo IV, Responsabilidad de los Estados, Doc. A/56/10, p. 316

78 BROTÓNS, Antonio Remiro. Derecho Internacional..., cit., p. 796

79 Cfr. Ibid... p.797

80 Cfr. BROTÓNS, Antonio Remiro. Derecho Internacional..., cit., p. 798

176

da OMC. Esta Organização tem seu ordenamento jurídico e, também, normas para

regulamentar as possíveis situações de seu incumprimento. Estas normas são ‗direitos e

obrigações‘ de todos os Membros, e a OMC se estabelece como único foro para

solucionar as divergências provenientes dos acordos abrangidos. Isso, por conseqüência,

exclui o uso de meios elegidos unilateralmente para aplicar o direito, como por exemplo,

a autotutela.

2.3.2.1 Os meios de aplicação coativa do direito.

Diante de um fato internacional ilícito, um Estado pode utilizar algumas ações

para responder ao país que o cometeu. Essas ações, hoje, podem denominar-se

‗contramedidas‘ ou ‗retorsão‘. As contramedidas “puede describirse como el

incumplimiento por el Estado lesionado de una o más obligaciones internacionales que

se justifica como respuesta al hecho internacionalmente ilícito cometido por el Estado

responsable”81

. Já a retorsão é uma medida inamistosa, mas legal, que não corresponde a

um ilícito internacional82

. Além disso, as contramedidas abarcam o conceito de

represálias e sanção, visto que ambos correspondem a um fato ilícito, cometidos em

resposta a um ilícito prévio. As represálias podem ser consideradas como “un acto de

propia justicia del Estado lesionado, que responde – después de un requerimiento

infructuoso – a un acto contrario al Derecho de Gentes de Estado infractor. Será ilegal

si no suministra un motivo para la reacción un acto previo contrario al Derecho de

Gentes”83

. A sanção seria o “acto punitivo, adoptado por una instancia superior, dotada

de la facultad de sancionar los ilícitos internacionales”, mais precisamente “las

reacciones institucionales en el marco de un OI”.84

Nesse sentido FERNÁNDEZ PONS

diz que “ciertamente, la paulatina institucionalización de la sociedad internacional,

81

FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 371 e 372

82 Ver. SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito

Internacional Publico. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 463 e 464

83 BROTÓNS, Antonio Remiro. Derecho Internacional..., cit., p. 802. Ver também SILVA, Geraldo

Eulálio do Nascimento e; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Publico..., cit., pp.

464 e 465.

84 BROTÓNS, Antonio Remiro. Derecho Internacional..., cit., p. 803 e 804.

177

mediante la creación de organizaciones internacionales, ha supuesto la introducción de

sanciones institucionalizadas”.85

Essas sanções que tem características institucionais foram reconhecidas pela

CDI86

, quando declarou que as lex specialis podem modificar o regime jurídico geral das

contramedidas. E assim foi feito pela OMC, ao regulamentar seu próprio regime de

aplicação coativa do direito.

2.3.3 A aplicação coativa do direito no GATT47

Desde os trabalhos preparatórios para a formação da OIT – Carta de Havana – a

preocupação dos países negociadores era a de criar um sistema institucionalizado de

aplicação coercitiva do direito, suficiente para evitar conflitos comerciais, como os que

geraram muitos conflitos armados a nível mundial.

Os arts. XXII e XXIII do GATT47 tratavam, respectivamente, sobre as consultas

e a anulação ou restrição. Estes dois dispositivos eram os competentes para regulamentar

as divergências entre as Partes Contratantes no âmbito do referido Acordo. Apresentada

uma solicitação de consultas, as partes deveriam analisá-las, e, se possível, chegar a um

acordo satisfatório para ambos. Se isso não ocorresse, a questão seria submetida às Partes

Contratantes, que, por força do ―consenso positivo‖, só poderiam aprovar a aplicação

coativa do direito com a autorização de todos, inclusive da parte vencida. Assim, ficou

claro o caráter político das decisões durante a vigência do GATT47. Em virtude disso, a

aplicação coativa do direito só foi autorizada em uma oportunidade, mas precisamente no

caso Países Baixos contra os EUA, quando foi autorizada aos primeiros a imposição de

uma cota discriminatória das importações de farinha de trigo provenientes dos EUA. Por

causa disso, o GATT47 ficou conhecido como o ―model of non-coercive system‖87

.

85

FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 372.

86 Vid. RIPHAGEN, Willem. Preliminary report on the content, forms and degrees of international

responsibility (Part 2 of the draft articles on State responsibility). Doc. A/CN.4/330, de 1 de abril de 1980,

pp. 77 – 89 e 123 e ss

87 OSTRIHANSKY, R.. Settlement of Interstates Trade Disputes – The Role of Law and Legal Procedures.

NYIL, vol.22, 1991, pp. 163-214, pp. 176 e 213. Apud FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización

mundial del comercio..., cit., p. 377.

178

De acordo com FERNÁNDEZ PONS88

, o caso dos Países Baixos contra os EUA

foi o único expressamente autorizado, o que não impediu que alguns países utilizassem a

aplicação coativa do direito. Em alguns casos utilizaram dispositivos do próprio GATT,

como as medidas de salvaguarda. Nesse momento, é possível observar um retorno aos

princípios da autotutela. Importante se faz dizer que estas medidas, na maioria dos casos,

foram utilizadas pelos países desenvolvidos, o que mostra a dificuldade dos países em

desenvolvimento em aplicar o direito de forma coativa no âmbito das relações comerciais

internacionais.

A pesar dessas deficiências, não podemos esquecer o progresso do GATT no

sentido de solucionar as controvérsias existente entre as Partes Contratantes, visto que

houve um considerável índice de cumprimento espontâneo de suas normas. O

incumprimento, em seus muitos casos, poderia refletir a perda da credibilidade do

‗incumpridor‘ no sistema, fato que influenciou nas relações comerciais e nas

controvérsias que surgiram durante o GATT47.

2.3.4 A aplicação coativa do Direito na OMC.

Com todas as falhas do GATT47, o Uruguay Round aconteceu rodeado por muita

expectativa e perspectiva de melhora. Esperava-se que fosse criado um regime autônomo,

com normas suficientes para regular as controvérsias que viessem a ocorrer. Essa

perspectiva e a busca por um sistema autônomo foram os motores das negociações para o

novo Sistema de Solução de Controvérsias. Os casos de cumprimento espontâneo no

GATT47 foram consideráveis, mas os casos de incumprimento não foram esquecidos, o

que fortaleceu a necessidade de mudanças.

Durante as negociações duas potências mundiais se destacaram, principalmente

por suas divergências de posicionamento. De um lado os Estados Unidos lutando pelo

reconhecimento automático da aplicação coativa do direito, quando o ‗reclamado‘ for

vencido na disputa ou não cumprir as recomendações e resoluções do OSC; do outro lado

88

FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio… ob. cit. Pp. 376 e ss.

179

estavam as Comunidades Européias, que desejava a manutenção da exigência de uma

autorização de todas as Partes Contratantes, é dizer, do consenso positivo.

As negociações, como em outros acordos, não foram fáceis, mas no final um

acordo foi assinado. Foi então que surgiu o Entendimento sobre Solução de

Controvérsias.89

“El procedimiento previsto por la OMC para resolver los desacuerdos

comerciales en el marco del Entendimiento sobre Solución de Diferencias es vital para

garantizar el cumplimiento de las normas y asegurar así la fluidez del comercio”90

.

Além disso, tinha a função de colaborar com o “fortalecimento do sistema multilateral”91

e “conjurar el unilateralismo”92

.

Como resultado das negociações, a aplicação coativa do direito era possível

através da ―suspensão de concessões ou outras obrigações‖, assim como no GATT47.

Para utilizar a referida medida, contudo, era necessária uma previa autorização da OMC.

É mister ressaltar que a utilização da aplicação coativa do direito deve ser

utilizada como ‗última medida‘, conforme o disposto no art. 3.7 do ESC, ao dizer que

“deverá ser sempre dada preferência à solução mutuamente aceitável para as partes em

controvérsia e que esteja em conformidade com os acordos abrangidos [...]”, caso não

chegue a uma solução satisfatória para as partes “o primeiro objetivo do mecanismo de

solução de controvérsias será geralmente o de conseguir a supressão das medidas de que

se trata, caso se verifique que estas são incompatíveis com as disposições de qualquer

dos acordos abrangidos” e ainda prevê a possibilidade de compensação

93.

O ‗último recurso‘ está previsto no art. 22 do ESC e, de acordo com o referido

dispositivo, pode utilizar-se mediante autorização, quando as recomendações e resoluções

adotadas não são observadas no prazo determinado. Uma das inovações e, a nosso

entender, um grande progresso no novo sistema é o ‗consenso negativo‘, previsto no art.

89

Vid. capitulo 2

90 OMC. Solución de diferencias. Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm. Acesso em 05 de março de 2010.

91 Art. 23 do ESC

92 FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 385

93 Vid. JACKSON, John H. ―Dispute Settlement and a New Round‖…, cit., p. 275; e BARRAL, Welber.

―Organização Mundial do Comercio (OMC)‖..., cit., p. 52 e 53.

180

22.6 do ESC. Agora, a aplicação é ‗quase automática‘, uma vez que a desestimação da

petição que a solicita depende do consenso de todos os Membros, inclusive do solicitante.

Mesmo com essa prerrogativa, podemos observar um alto índice de cumprimento das

recomendações ou resoluções do OSC, visto que o art. 22.2 do ESC só foi invocado 18

vezes, e, em 7 casos, foi solicitada a suspensão das obrigações ao OSC94

, sendo, em todos

os casos, autorizada a medida.95

2.3.4.1. Natureza jurídica da suspensão de concessões e outras obrigações.

O ESC prevê como meio de aplicação coativa do direito no âmbito da OMC, o

uso da ―suspensão de concessões e outras obrigações‖. É válido recordar que o ESC é um

―compromisso único‖, o que vincula todos os Membros, e é o foro exclusivo para

solucionar as controvérsias que venham a surgir com respeito à aplicação de qualquer

acordo da OMC. Assim sendo, fica excluída as forma de aplicação coativa do direito

internacional geral para solucionar as controvérsias no âmbito dos acordos da OMC.

Para poder qualificar a natureza jurídica da suspensão de concessões e outras

obrigações, vamos analisar os institutos do Direito Internacional geral, retorsão,

contramedidas, represálias, sanções internacionais e casos híbridos. Com as

características de cada um desses institutos, veremos em qual deles as medidas adotadas

pela OMC se enquadram.

A Retorsão é uma medida inamistosa, mas legal, que não corresponde a um ilícito

internacional. Na ‗última medida‘, o fato de suspender concessões ou outras obrigações,

apesar de autorizado, é ilegal, uma vez que, como o próprio nome sugere, será adotada

uma medida que vai ―suspender‖, ou seja, a norma de um determinado acordo vai deixar

de ser aplicado para aquele caso especifico, para a relação entre aqueles países. Este

elemento é o suficiente para que a suspensão de concessões ou outras obrigações não seja

caracterizada como uma ―retorsão‖.

94

Outro fator importante é que em todos os 7 casos, a medida de suspensão foi impugnada.

95 Cfr. OSD. Informe anual (2005) Addendum: Panorama general de la situación de las diferencias en la

OMC, Doc WT/DSB/43/Add.1, de 7 de diciembre de 2007, pp. 99-101.

181

As Sanções internacionais são atos punitivos, adotados por uma instância

superior, dotada da faculdade de sancionar os ilícitos internacionais, mais precisamente,

as reações institucionais no marco de uma OI. A autorização do OSC ao Membro

solicitante poderia enquadrar a medida adotada pelo ESC como uma sanção

internacional, mas o que se questiona nos debates acerca do tema é que essa autorização

não tem caráter vertical, uma vez que o OSC, mediante a vontade de ―todos‖ os

Membros, não pode aplicar coativamente o direito. Além disso, a sanção não é aplicada

pela Organização, mas sim pelo Membro autorizado. Nesse sentindo, nem a decisão e

nem a aplicação da sanção tem um caráter puramente vertical, mas sim horizontal. Por

conseqüência, isso distancia a suspensão de concessões e/ou outras obrigações de se

enquadrar no regime das sanções institucionalizadas.

As Contramedidas “puede describirse como el incumplimiento por el Estado

lesionado de una o más obligaciones internacionales que se justifica como respuesta al

hecho internacionalmente ilícito cometido por el Estado responsable”; As represálias

pode caracterizar-se como “un acto de propia justicia del Estado lesionado, que

responde – después de un requerimiento infructuoso – a un acto contrario al Derecho de

Gentes del Estado infractor”96

. As medidas utilizadas no âmbito da OMC não se

enquadram nas características das represálias ou contramedidas, uma vez que, mesmo

que não se possa observar o caráter vertical na decisão de autorizar a aplicação coativa do

direito, o elemento institucional existe e se faz presente no controle sistemático da

―última medida‖, na vigilância e administração do sistema de solução de controvérsias.

Além disso, a medida adotada por um País Membro é conseqüência de uma infração já

analisada pelo Grupo Especial, Órgão de Apelação ou Arbitragem, que caracteriza a

previa determinação institucionalizada. O Estado pode utilizar-se de um meio ilícito

contra um ilícito anterior, mas este não é um poder movido pela discricionariedade, mas

sim controlado por um poder institucionalizado – OMC -, que é uma jurisdição

obrigatória.

96

Vid. FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., nota 151; e

BROTÓNS, Antonio Remiro. Derecho Internacional..., cit., p. 806

182

O Caso híbrido é, de acordo com a etimologia da expressão, uma medida formada

por elementos de distinta natureza. Em consideração às analises anteriores, esse nos

parece ser a natureza do regime da OMC. De acordo com XAVIER, a “„suspensión de

concesiones u otras obligaciones‟ no ocupa una posición equidistante, pues su lógica

está más cerca de las contramedidas del Derecho internacional general que de las

sanciones institucionalizadas […]”97

. Isso se justifica na medida em que, mesmo

existindo uma organização para regulamentar as relações no âmbito do comércio

internacional, concede uma ampla discricionariedade ao Membro para escolher quais

concessões ou obrigações suspender. Além disso, “ciertamente, la OMC ha „integrado‟

las contramedidas sujetándolas a un régimen especial […] ante la disyuntiva de

aproximar este caso híbrido a un régimen de sanciones institucionalizadas

„descentralizado‟ o a un régimen de contramedidas „institucionalizado‟, me inclino por

esta segunda alternativa”98

. Compartilhamos deste posicionamento, uma vez que o

elemento essencial das sanções institucionalizadas é o inexistente no regime da OMC.

Por sua vez, o elemento caracterizador das contramedidas esta presente nesse regime,

mesmo que sofra algumas restrições.

O posicionamento defendido por nós é corroborado por um Grupo Especial

(painel) ao dizer que “en virtud del Derecho internacional, estos tipos de contramedidas

están actualmente sujetos a ciertos requisitos, como los indicados por la Comisión de

Derecho internacional […] Sin embargo, en la OMC las contramedidas […] están

estrictamente reguladas y sólo pueden llevarse a cabo en el marco de la OMC/ESD”99

.

Como exposto, a utilização da ―suspensão de concessões ou outras

obrigações‖ como aplicação coativa do direito, esta regulamentada pela OMC, ficando

sujeita a condições de forma e de fundo, previstas pelo ESC. Entre elas, podemos

destacar a equivalência100

com a medida utilizada (o ilícito que gerou a controvérsia) e

97

FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio..., cit., p. 393

98 Ibid. p. 394 e 395.

99 OMC. Informe del Grupo Especial, Estados Unidos – Medidas aplicadas a la importación de

determinados productos procedentes de as Comunidades Europeas.. WT/DS165/R. de 17 de julio de 2000,

nota 100.

100 JACKSON, John H. ―Dispute Settlement and a New Round‖..., cit., p. 206.

183

seu caráter temporal. Essa condição de equivalência deu margem para a impugnação em

todos os casos em que foi requerida a aplicação coativa do direito no âmbito da OMC.

3 CONCLUSÃO

Assim como em outros regimes internacionais, a OMC tem um marco

institucional próprio e conta com normas secundarias, o que confere a eles uma parcela

de autonomia, visto que essas normas não são suficientes para reger todos os aspectos das

normas primarias. Nesse mesmo sentido, Pascal Lamy, Diretor Geral da OMC, diz que o

direito da OMC é “sistema jurídico „sui generis‟ dentro del orden jurídico

internacional” 101

.

No Uruguay Round, além da criação da OMC, outro passo importante foi o novo

sistema de solução de controvérsias. A expectativa em torno do novo sistema foi muito

grande, pois este seria o responsável em garantir o cumprimento das normas da

Organização. Os países negociadores buscaram um sistema autônomo, no qual suas

normas fossem suficientes para regulamentar às controvérsias entre as Partes

Contratantes.

A responsabilidade na Organização Mundial do Comercio está regulamentada por

algumas normas, mas, em sua essência, obedece a preceitos do Direito Internacional

Geral. De acordo com as normas secundarias da OMC, a figura do responsável não esta

somente conectada com a ―anulação de vantagens‖, mas também, por força do artigo

XXIII do GATT de 1994, pela violação dos objetivos gerais do Acordo. No primeiro

caso, o país lesionado seria legitimo para invocar a responsabilidade do Membro

violador, no segundo, qualquer Membro pode fazê-lo. A responsabilidade não gera

automaticamente o direito do reclamante de aplicar coativamente o direito. O país

responsável tem a prerrogativa de cumprir as recomendações e resoluções do OSC, ou

ainda tentar negociar ou oferecer uma compensação. Em ―último caso‖, se o responsável

101

LAMY, Pascal. WTO NOTICIAS: DISCURSOS — DG PASCAL LAMY. El lugar y la función (del

derecho) de la OMC en el orden jurídico internacional. Intervención ante la Sociedad Europea de Derecho

Internacional. Sorbonne, Paris, 19 de mayo de 2006. Disponivel em:

www.wto.org/spanish/news_s/sppl_s/sppl26_s.htm. Acesso em 05 de março de 2010.

184

não cumprir, não conseguir chegar a um consenso ou não compensar o reclamante, este,

se for de sua vontade, deverá solicitar ao OSC a autorização para aplicar de forma coativa

seus direitos provenientes dos Acordos da OMC.

A aplicação coativa do direito é possível através da ―suspensão de concessões ou

outras obrigações‖, assim como foi no GATT47. Mas algumas coisas mudaram do velho

regime para o novo. O ―consenso positivo‖, que era o principal responsável pela

característica não coercitiva do Acordo, foi substituído pelo ―consenso negativo‖. Antes,

diante de uma solicitação de autorização para aplicação coativa do direito, era necessária

a anuência de todos os Membros para a utilização de qualquer medida, o que só ocorreu

uma única vez. Hoje é o inverso. Para que não seja autorizada a suspensão de concessões

ou outras obrigações, todos os Membros tem que estar de acordo, inclusive o Membro

que foi lesionado. Isso, para nós, faz com que esse que esse procedimento seja quase

automático, uma vez que o Membro lesionado não vai se opor a uma decisão que lhe

confere um direito, e justamente o direito que pediu que fosse reconhecido ao procurar o

sistema de solução de controvérsias.

Essa ―suspensão de concessões ou outras obrigações‖ tem uma característica um

pouco peculiar, posto de que não corresponde a essência das sanções institucionalizadas e

não se enquadra como uma contramedida. No Direito Internacional Geral,

enquadraríamos o regime da OMC como sendo ―caso híbrido‖, pois corresponde a uma

intercessão entre as sanções institucionalizadas e as contramedidas, da qual guarda mais

características, uma vez que o elemento essencial das sanções institucionalizadas é o

inexistente no regime da OMC, e o elemento caracterizador das contramedidas esta

presente nesse regime, mesmo que sofra algumas restrições.

Por fim, é importante destacar que a aplicação coativa do direito na OMC não é

muito usual (7 casos em 405 casos), não por deficiência das suas normas, mas sim por

causa do grande influencia que o ―poder‖ ainda tem nas relações comerciais no âmbito da

OMC.102

102

“The most salient feature of the World Trade Organization (WTO) dispute settlement system is the

possibility of authorizing a trade sanction against a scofflaw member government […] it fortifies WTO

rules and promotes respect of them”. CHARNOVITZ, Steve. Should the teeth be pulled? An analysis of

WTO sanctions. In The political economy of international trade law : essays in Honor of Robert E. Hudec.

185

BIBLIOGRAFIA

ARAKI, Ichiro. ―In Memory of Robert Emil Hudec (1934–2003)‖. In World Trade

Review (2005), 4: 1, 97–100.

ATANÁSIO, João; FERREIRA, Eduardo Paz. Textos de Direito do Comércio Internacional e do Desenvolvimento económico. Coimbra: Almedina. 2004

BARRAL, Welber. ―De Bretton Woods a Seattle‖, in O Brasil e a OMC: os interesses

brasileiros e as futures negociações multilaterais. Ed. by Welber Barral. Colaboradores

Odete Maria de Oliveira. Florianópolis: Diploma legal, 2000.

BARRAL, Welber. ―Organização Mundial do Comercio (OMC)‖. In Tribunais Internacionais: Mecanismos contemporâneos de solução de controvérsias. Welber

Barral, organizador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004

BROTÓNS, Antonio Remiro. Derecho Internacional. Tirant lo Blanch: Valencia, 2007

CDI. informe sobre la labor realizada en su 53° período de sesiones (23 de abril a 1° de

junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001), Capítulo IV, Responsabilidad de los Estados, Doc. A/56/10

CHARNOVITZ, Steve. Should the teeth be pulled? An analysis of WTO sanctions. In

The political economy of international trade law : essays in Honor of Robert E. Hudec.

Edited by Daniel L. M. Kennedy and James D. Southwick. Cambrige : Cambrige

University Press, 2002.

CUNHA, Luis Pedro Chaves Rodrigues da. O Sistema Comercial Multilateral face aos espaços de integração regional. Dissertação de doutoramento em Ciências Jurídico-

Económicas apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 2006.

DISTEFANO, Marcella. Soluzione delle controversie nell'OMC e diritto internazionale.

Padova : CEDAM, 2001

Edited by Daniel L. M. Kennedy and James D. Southwick. Cambrige : Cambrige University Press, 2002, p.

602.

186

FERNÁNDEZ PONS, Xavier. La Organización mundial del comercio y el derecho

internacional: un estudio sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y las

normas secundarias del derecho internacional general. Madrid, [etc.] : Marcial Pons,

2006.

HOEKMAN, Bernard. ―The WTO: Functions and Basic Principles‖. In

Development,Trade and the WTO: A Handbook. ed. B. Hoekman, A. Matoo, and P. English Washington, DC: World Bank, 2002

JACKSON, John H. ―Designing and Implementing Effective Dispute Settlement

Procedures: WTO Dispute Settlement, Appraisal and Prospects‖. In The WTO as an

International Organization. Ed. by Anne O. Krueger. Chicago and London: The

University of Chicago Press,1998

JACKSON, John H. ―Dispute Settlement and a New Round‖. In The WTO After Seattle,

ed. by Jeffrey J. Schott. Washington: Institute for International Economics, 2000

JACKSON, John H. ―Multilateral and bilateral negoatiating approaches for the Conduct

of U.S Trade Polices‖, in U.S Trade Policies in a Changing World Economy, Robert M.

Stern ed., The Massachusetts Institute of Technology Press, 1998.

KRUEGER, Anne O. Whither the World Bank and the IMF?, in JEL, 1998

LAMY, Pascal. WTO NOTICIAS: DISCURSOS — DG PASCAL LAMY. El lugar y la

función (del derecho) de la OMC en el orden jurídico internacional. Intervención ante la

Sociedad Europea de Derecho Internacional. Sorbonne, Paris, 19 de mayo de 2006.

Disponivel em: www.wto.org/spanish/news_s/sppl_s/sppl26_s.htm. Acesso em 05 de

março de 2010.

MACHADO, Jónatas E. M.. Direito Internacional: do paradigma clássico ao pós-11 de

setembro. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

MOORE, Mike.‖The WTO‘s first decade‖. In World Trade Review (2005), 4: 3, 359–

365.

MOTTA, Pedro Infante. O Sistema GATT / OMC: introdução histórica e princípios fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.

187

MOTTA, Pedro Infante. A Organização Mundial do Comércio. ESAF/GAPTEC:

Brasília, 1998

OESCH, Matthias. Standards of review in WTO dispute resolution. Oxford : Oxford

University Press, 2003

OMC. A Handbook on the WTO Dispute Settlement System: A WTO Secretariat

Publication. Cambrige : Cambrige University Press, 2004

OMC. Informe del Grupo Especial, Estados Unidos – Medidas aplicadas a la

importación de determinados productos procedentes de as Comunidades Europeas..

WT/DS165/R. de 17 de julio de 2000, nota 100

OSD. Informe anual (2005) Addendum: Panorama general de la situación de las

diferencias en la OMC, Doc WT/DSB/43/Add.1, de 7 de diciembre de 2007.

OMC. El Consejo General de la OMC. Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/gcounc_s/gcounc_s.htm. Acesso em 05 de março

de 2010

.

OMC. Entender la OMC. La Organización. Estructura de la OMC. Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org2_s.htm. Acesso em 05 de março

de 2010)

OMC. Entender la OMC: La Organización. Miembros y Observadores. Disponível em:

<http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm>. Acesso em 04 de

março de 2010.

OMC. La OMC en Pocas Palabras. Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/inbrief_s/inbr00_s.htm. Acesso em 05 de

março de 2010.

OMC. La Organización Mundial del Comercio... Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/res_s/doload_s/inbr_s.pdf. Acesso em 12 de agosto de 2009.

188

OMC. La OMC. Disponível em: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/thewto_s.htm.

Acesso em 12 de agosto de 2009.

OMC. Solución de diferencias. Disponivel em:

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm. Acesso em 05 de março de

2010.

OMC. ¿Qué es la OMC?. Disponible em:

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm. Acesso em 04 de março de

2010

OSTRIHANSKY, R.. Settlement of Interstates Trade Disputes – The Role of Law and

Legal Procedures. NYIL, vol.22, 1991

PERONI, Giulio. Il Commercio internazionale dei prodotti agricoli nell'accordo WTO e

nella giurisprudenza del dispute settlement body. Milano: Giuffrè, 2005.

PETERSMANN, E. International trade law and the GATT/WTO Dispute Settlement

System 1948-1996: an introduction. Studies in Transnational Economic Law, vol. II, La

Haya, Kluwer Law Internacional, 1997.

RIPHAGEN, Willem. Preliminary report on the content, forms and degrees of

international responsibility (Part 2 of the draft articles on State responsibility). Doc.

A/CN.4/330, de 1 de abril de 1980, pp. 77 – 89 e 123 e SS

ROESSLER, Frieder. ―The responsibilities of a WTO Member found to have violated

WTO law‖. In The WTO in the Twenty-first Century: Dispute Settlement, Negotiations,

and Regionalism in Asia. Edited by Yasuhei Taniguchi, Alan Yanovich and Jan Bohanes.

Cambridge University Press, 2000

RUGGIERO, Renato. The Future of the World Trading System. Address to the Institute

for International Economics Conference, in Washington D.C. World Trade Organization,

1998

SEVILLA, Christina R. Explaining Patterns of GATT∕WTO Trade Complaints. Workig

Paper 98-1. Cambridge, MA: Weatherhead Center for International Affairs, Harvard University. 1998

189

SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito

Internacional Publico. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2002

SMITH, James Mccall. ―WTO dispute settlement: the politics of procedure in Appellate

Body rulings‖. In World Trade Review (2003), 2: 1, 65–100.

SOUZA, Cláudio Luiz Gonçalves. As relações internacionais do comércio: aspectos

atuais do oversea trade. Belo Horizonte: Ed. 2005.

SRINIVASAN, T. N.. Developing countries and the multilateral trading system : from

GATT to the Uruguay Round and the future. Boulder : Westview Press, 2000.

STEGER, Debra P. ―The Appellate Body and its contribution to WTO dispute settlement‖. In The political economy of international trade law : essays in Honor of

Robert E. Hudec. Edited by Daniel L. M. Kennedy and James D. Southwick. Cambrige :

Cambrige University Press, 2002

THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: as regras do

comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais: [coordenadora

Yone Silva Pontes] – 2 ed. – São Paulo: Aduaneiras, 2001.

ZABALO, Patxi. OMC (Organização Mundial do Comercio). Diccionario de Acción

Humanitaria y Cooperación al Desarrollo. Disponivel em:

<http://dicc.hegoa.efaber.net/listar/mostrar/160>. Acesso em 25 de março de 2007.