Os Principios No NCPC

yR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, p. 47-71, jan.-fev.-mar. 2013y 47

Os Princpios no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil:

Viso Panormica

Antonio Aurelio Abi Ramia DuarteJuiz de Direito da I Turma Recursal Cvel do TJERJ.

Expositor/Instrutor EMERJ/ESAJ. Mestrando em Pro-

cesso - UERJ.

INTRODUO

No presente trabalho, busco uma anlise sintca dos princpios tratados no Projeto do novo Cdigo de Processo Civil, dando nfase s questes relavas ao acesso jusa, processo constucional e aos prin-cpios estabelecidos nos argos 1 ao 11 do projeto em questo.

ACESSO JUSTIA NOVOS DESAFIOS

Vivemos numa sociedade cada vez mais inuenciada pela diver-sidade e mistura dos mais diversos valores pessoais. O distanciamento

entre os povos est marcadamente estreitado pela enorme facilidade e

velocidade dos meios de comunicao.

Ademais, com o avano dos meios de transportes e a reduo de seu custo, a mescla de culturas e tradies tem sido profundamente movada e fomentada. Tal diversidade notada em vrios campos da sociedade, como o

cultural, o econmico, o tnico, nas comunicaes e suas mlplas formas etc.

Por outro lado, vivemos em um momento de exploso populacional

no planeta, com ndices de crescimento galopantes. Ao lado desses fatores, testemunhamos a escassez de oportunidades de trabalho e alimento para

toda essa massa humana.

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Tais fatores devem ser considerados como deagradores de novas situaes ligiosas, que ganham expresso quer pelo aumento populacional, quer pela diversidade e miscigenao de interesses e culturas.

Povos que anseiam pela modernidade como vlvula de escape para

superar as diculdades econmicas e sociais decorrentes dessa nova fase devem caminhar, passo a passo, com valores e leis compromedas com a condio humana e o Estado Democrco de Direito.

Assim, o acesso jusa1 se revela como verdadeira pedra de toque a resguardar o pleno exerccio da cidadania e dos valores umbilicalmente ligados ao Estado Democrco de Direito.

A busca pela jusa deve estar compromeda com as mais variadas formas de democrazao de seu acesso. Ou seja, todas as pessoas, independentemente de suas condies, tm o direito de buscar o Judicirio e ter uma resposta ao seu pleito.

O art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem, de 1789, j estabelecia que toda sociedade na qual a garana dos direitos no assegurada no goza de uma Constuio2.

Especicamente no campo processual, a garana do acesso jusa no se restringe apenas ao ato de propor, de provocar a avidade jurisdicional, mas resguarda com a mesma intensidade o direito de defesa, ofertando possibilidades reais de os personagens do processo serem ouvidos e inuirem na avidade jurisdicional, conforme leciona Leonardo Greco:

A garana do acesso jusa no se esgota no direi-

to de provocar o exerccio da funo jurisdicional, mas

abrange tambm o direito de defesa, ou seja, o direi-

to de ser ouvido e de inuir na avidade jurisdicional por

parte daquele em face do qual ela foi desencadeada.

So inconcebveis o oferecimento de obstculos processuais

com o propsito de impedir s partes de buscarem os

seus anseios, normalmente movados pelo propsito de

enfrentamento do enorme nmero de processo ofertados e

pela industrializao dos processos3.

1 Aqui posto de uma forma genrica.

2 Nesse sendo: GRECO, Leonardo. "Garanas Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed Faculdade de Cam-pos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I, p. 229.

3 No podem ser criados obstculos irrazoveis ou exigncias desnecessrias que maculem a pureza desta garana. Face ao enorme nmero de demandas, temos testemunhado o uso de expedientes que violam as garanas do pro-cesso e o acesso jusa, com o nico propsito de reduzir e reduzir mais, sem qualquer respaldo cien$co.


Como dito anteriormente, nosso momento de adaptao social expressiva velocidade de informaes, aumento populacional e mistura cultural, aliado aos desaos de uma economia mundial voltada ao bene%-cio de poucos. Da tem o Direito um papel crucial.

O Direito uma cincia em constante mutao e evoluo, uma cincia viva que, dia a dia, altera sua roupagem. Os povos, em suas reali-dades sociais mais diversas, tm buscado novos instrumentos e solues para composio de seus conitos.

Numa viso cunhada pelo Estado Democrco de Direito, devemos progressivamente caminhar para o acesso ordem jurdica justa, tornan-do o direito mais efevo e modernamente modulado.

Com o avano da produo e industrializao, temos uma nova eta-pa de formao de grandes grupos econmicos, calados e orientados por um corpo tcnico expressivo de advogados e prossionais.

Uma nova modalidade de demandas de massa surge com a atuao desses grupos econmicos4, revelando a enorme desigualdade entre eles e o cidado normal, um notrio abismo.

Atuam tais grupos nessas demandas em posio de enorme supe-rioridade, tanto pelo aspecto econmico quanto pelo jurdico, e por muitas vezes so eles os nicos detentores dos meios tcnicos e fcos de compre-ender a extenso e as consequncias dos ilcitos por eles gerados.

Cada vez mais, devemos incitar busca pela adoo de mecanis-mos de tutela de interesses metaindividuais5, especialmente diante do

quadro econmico posto. Tal meio apresenta-se como forma adequada e

ecaz de reduo das desigualdades e como possibilidade de uma efeva prestao jurisdicional com amparo na igualdade concreta.

Outrossim, temos o desao de vencer a resistncia do judicirio para compreender as questes colevas, tradicionalmente modulado pe-los conitos individuais. Os novos tempos e seus conitos impem ao Ju-dicirio a adequao a essa nova realidade.

Devemos repensar as nossas arcaicas estruturas administravas, recorrendo s lies sempre atuais de Galeno Lacerda, quando tratava do

ento inovador CPC de 1973:

4 Podemos dar como exemplo os for$ssimos grupos econmicos ligados s concesses pblicas, bem como os ban-cos brasileiros que, ano a ano, revelam crescimentos recordes em seus lucros, no alcanados pela mdia nacional.

5 J temos aes colevas, mandado de segurana colevo, etc soluo de conitos colevos.


De nada adianta cogitar-se, por exemplo de um procedi-

mento sumarssimo, se as organizaes judicirias estadu-

al e federal se ressentem de penosas decincias de ordem

material, absolutamente desaparelhadas para enfrentar um

volume cada vez mais avassalador de feitos6

Dcadas e dcadas se passaram, e vivemos a mesma realidade.

O processo no pode ser mais visto como espao individual, espula-

do e norteado por esses valores, mas sim como espao colevo (adaptado

sociedade de massa, com alto impacto de sua crescente industrializao).

Com a mesma relevncia, o bom direito deve sobreviver ao excesso

de formalismo que nos assola. O acolhimento cego da forma deve ser

abolido, passando a ter nosso ordenamento como norte a busca do pro-

cesso justo (garando numa ordem civil constucional)7.

Vale recordar que, caminhando numa postura de resguardo do Es-

tado Democrco de Direito, o Projeto do nosso novo CPC reala a digni-

dade da pessoa humana8, colocando-a como um dos pontos centrais do

nosso ordenamento, alada condio de verdadeiro superprincpio. A

dignidade da pessoa e o acesso jusa so princpios que devem cami-

nhar juntos, norteando o processo moderno. Logo, o processo cunhado

em valores divorciados de ambos conita com princpios constucional-

mente estabelecidos9.

6 LACERDA, Galeno. "O Cdigo como Sistema legal de Adequao do Processo". Revista do Instuto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Comemorava do cinquentenrio. Porto Alegre. 1926-1976, p. 169.

7 Sendo esse um efevo instrumento polco de parcipao popular, compromedo com os anseios sociais, como leciona Humberto Dalla: Ampliando essa ca, e trazendo novas luzes, JJ Calmon de Passos arma ser necessrio conceber o processo como instrumento de realizao efeva dos direitos individuais e colevos, sendo ento, em lma anlise, um instrumento polco de parcipao social.

8 Indispensvel consultar os ensinamentos de Vicente de Paulo Barreto: A manuteno da dignidade da pessoa hu-mana constui o cerne dos direitos humanos, pois por meio deles que sero asseguradas as mlplas dimenses da vida humana, todas asseguradoras da realizao integral da pessoa. A perspecva crca parte do pressuposto de que essas diferentes dimenses fazem com que os direitos da decorrentes somente se materializem no quadro da sociedade quando se supera a ideia, peculiar ao liberalismo individualista, de que esses direitos dizem respeito nica e exclusivamente aos direitos individuais. A concepo individualista do ser humano cede lugar concepo moral do homem como ser social, que tem direitos concretos a serem assegurados pela sociedade. Introduz-se, assim, na temca sobre direitos humanos, a anlise do papel do Estado Democrco, entendido como nica formatao ins-tucional asseguradora de sua eccia. (BARRETO, Vicente de Paulo. Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Mulculturalismo e direitos humanos: um conito insolvel, p. 306).

9 Devemos recordar as lies de Paulo Czar Pinheiro Carneiro, que nos indica os quatro princpios norteadores do acesso jusa: acessibilidade, operosidade, ulidade e proporcionalidade. Tais revelam-se inafastveis para a implementao de um Judicirio mais compromedo com o bem estar social e garandores do processo justo. (CARNEIRO, Paulo Czar Pinheiro. Acesso Jusa: Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica:Uma Nova Siste-mazao da Teoria Geral do Processo, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 55 e demais.).


PROJETO DO NOVO CPC PROCESSO CONSTITUCIONAL BREVE PANORAMA

Como bem destaca Humberto Dalla, o Projeto do novo CPC no deve ser visto como uma nova reforma ou um complexo de reformas, mas como um moderno e novo regramento legal10, um novo Cdigo.

Esse novo Cdigo desponta no cenrio jurdico como verdadeiro Diploma da Contemporaneidade ou da Ps-modernidade, com regras ple-namente adequadas estrutura constucional. Funda suas concepes bsicas em eixos temcos, como: Estado Constucional, tutela de direi-tos e processo justo11.

O novo Cdigo acolhe valores e princpios constucionais12. Luis Roberto Barroso apresenta-nos o conceito de princpio:

10 DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. "Os Princpios e as Garanas Fundamentais no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil: Breves Consideraes acerca dos Argos 1 a 12 do PLS 166/10". Revista Eletrnica de Direito Processual. www.redp.com.br. V. VI. p. 49. Galeno Lacerda em obra recorda as lies de Eduardo Couture, ao tratar do ento novo CPC de 1973: a redao de um Cdigo no obra acadmica, mas polca. No tem por nalidades consagrar princpios de ctedra, seno solucionar problemas que a realidade social, econmica, cultural e ca apresenta ao legislador. Nenhum processo de reforma deve iniciar-se sem um prvio exame crco, com a maior objevidade possvel, das realidades de tempo e lugar, que a nova lei deva reger. (LACERDA, Galeno. "O Cdigo como Sistema Legal de Adequao do Processo". Revista do Instuto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Come-morava do cinqentenrio. Porto Alegre. 1926-1976. P. 168)

11 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crca e propostas, p. 60. Com relao ao conceito ps-posivista, vale recordar as lies de Barroso e Ana Paula de Barcellos: A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso polco do posivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-posivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a denio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenuca constucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edicada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos tex-tos constucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normavidade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e ca. (BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. "O Comeo da histria. A nova interpretao constucional e o papel dos princpios no direito brasileiro". Revista de Direito Administravo, Rio de Janeiro, v. 232, abr/jun 2003, p. 141.

12 Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus objevos tem sido trazido, nestas lmas dca-das, pela colocao metodolgica a que se denominou direito processual constucional e que consiste na condensao metodolgica e sistemca dos princpios constucionais do processo. A ideia-sntese que est base dessa moderna viso metodolgica consiste na preocupao pelos valores consagrados constucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que anal so manifestaes de algo dotado de maior espectro e signicado transcendente: o valor jusa. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 Edio. Editora Malheiros. So Paulo: 2009. Fl. 25 e 26). De igual forma leciona Nelson Nery: Existe um Direito Constucional Processual, para signicar o conjunto das normas de Direito Processual que se encontra na Constuio Federal, ao lado de um Direito Processual Constucio-nal, que seria a reunio dos princpios para o m de regular a denominada jurisdio constucional. (NERY JR., Nelson. Princpios do Processo Civil na Constuio Federal. 8 edio. So Paulo: Editora RT, 2004, p. 26). Por m, esclarece Cssio Scarpinella Bueno: A anlise do nosso modelo constucional revela que todos os temas fundamentais do direito processual civil s podem ser construdos a parr da Constuio. E diria, at mesmo: devem ser construdos a parr da Constuio. Sem nenhum exagero, impensvel falar-se em uma teoria geral do direito processual civil que no parta da Constuio Federal, que no seja diretamente vinculada e extrada dela, convidando assim, a uma verdadeira inverso do raciocnio useiro no estudo das letras processuais civis. O primeiro contato com o direito processual civil se d no plano constucional, e no no do Cdigo de Processo Civil que, nessa perspecva, deve se amoldar, necessariamente, s diretri-zes constucionais. (BUENO, Cassio Scarpinella. "O modelo constucional do Processo Civil". Caderno de Direito Proces-sual Civil: mdulo 7, Porto Alegre: TRF 4 Regio, 2009, p. 135-136). Neste sendotambm podemos citar: DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, V. I, Ed. Malheiros, 6 edio. P. 128; MORELLO, Augusto Mrio. El proceso justo del garansmo formal a La tutela efecva de los derechos, esp. Cap IV, item III, p. 64.


[...] os princpios constucionais so, precisamente, a sntese

dos valores mais relevantes da ordem jurdica. A Constuio

[...] no um simples agrupamento de regras que se justa-

pem ou que se superpem. A ideia de sistema funda-se na de

harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem

jurdica existem valores superiores e diretrizes fundamentais

que costuram suas diferentes partes. Os princpios constu-

cionais consubstanciam as premissas bsicas de uma dada or-

dem jurdica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o

ponto de parda e os caminhos a serem percorridos.13

Tal princpio ala a dignidade da pessoa humana14 condio e posi-o central (norteando uma srie de normas verdadeiro superprincpio,

13 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constuio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 142-143. Com o mesmo brilhansmo, ensina Daniel Sarmento: Os princpios so muito importantes porque, pela sua plascidade conferem maior exibilidade Constuio, permindo a ela que se adapte mais facilmente s mudanas que ocor-rem na sociedade. Alm disso, por estarem mais prximos dos valores, eles ancoram a Constuio no solo co, abrindo-a para contedos morais substanvos. Por isso, seria inadmissvel uma combinao baseada apenas em normas regras. [...] Sem embargo, tambm seria invivel uma Constuio que se fundasse apenas sobre princpios, pois esta carrearia ao sistema uma dose inaceitvel de incerteza e insegurana, j que a aplicao dos princpios opera-se de modo mais uido e imprevisvel do que a das regras. [...]Na verdade, os princpios constucionais encar-nam juridicamente os ideias de jusa de uma comunidade, escancarando a Constuio para uma leitura moral, pois , sobretudo, atravs deles que se dar uma espcie de posivao constucional dos valores do ango direito natural, tornando-se impossvel uma interpretao axiologicamente asspca da Constuio (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 87-88 e 79)

14 A dignidade da pessoa humana idenca um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia.[...] A dignidade da pessoa humana o valor e o princpio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao prximo. Todas as pessoas so iguais e tm direito a tratamento igualmente digno. A dignidade da pessoa humana a ideia que informa, na losoa, o imperavo categrico kanano, dando origem a proposies cas superadoras do ulitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a mxima da sua conduta pudesse transformar-se em uma lei universal; b) cada indivduo deve ser tratado como um m em si mesmo, e no como um meio para realizao de metas colevas ou de outras metas individuais. Coisas tm preo; as pessoas tm dignidade. Do ponto de vista moral, ser muito mais do que ter. (BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constucional - tomo II- 2 ed. revista. Editora: Renovar, 2009, p. 584-585 e 250). De igual forma leciona Ana Paula de Barcellos: Mas o que , em linhas gerais, a dignidade da pessoa humana? Ainda que o propsito, neste capitulo, no seja o de se deter no exame de qualquer direito posivo, preciso saber ao menos por que rea ou reas do direito o jurista estar trafegando no momento em que se debrua sobre o tema. De forma bastante simples, possvel armar que o contedo jurdico da dignidade se relaciona com os chamados direitos fundamentais ou humanos. Isto : ter respeitada sua dignidade o individuo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade no se esgote neles. (BARCELLOS, Ana Paula de. A eccia jurdica dos princpios constucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Editora: Renovar, 2002, p. 110-111). Por m, re-corro a Canolho: Outra esfera constuva da Repblica Portuguesa a dignidade da pessoa humana (argo 2). O que ou que sendo tem uma Repblica baseada na dignidade da pessoa humana? A resposta deve tomar em considerao o princpio material subjacente ideia de dignidade da pessoa humana. Trata-se do princpio antrpico que acolhe a ideia pr-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu prprio projecto espiritual (plastes et ctor). Perante as experincias histricas da aniquilao do ser humano (inquisio, escravatura, nazismo, stalinismo, polposmo, genocdios tnicos) a dignidade da pessoa humana como base da Repblica signica, sem transcendncias ou meta%sicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio polco da Repblica. Neste sendo, a Repblica uma organizao polca que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos polco-organizatrios. A compreenso da dignidade da pessoa humana associada ideia de homo noumenon juscar a conformao constucional da Repblica Portugue-sa onde proibida a pena de morte (argo 24.) e a priso perptua (argo 30./1). A pessoa ao servio da qual est a Repblica tambm pode cooperar na Repblica, na medida em que a pessoa algum que pode assumir a condio de cidado, ou seja, um membro normal e plenamente cooperante ao longo da sua vida. Por lmo, a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da Repblica ideia de comunidade constucional inclusiva pautada pelo mulculturalismo mundividencial, religioso ou losco. O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como ncleo essen-cial da Repblica signicar, assim, o contrrio de verdades ou xismos polcos, religiosos ou loscos. (CANOTI-LHO, J.J. Gomes. Direito Constucional e teoria da Constuio. 2 edio. Editora: Almedina, 2000, p. 225-226)


centro de gravidade do ordenamento jurdico15). Os princpios revelam-se como o ncleo estrutural de todo o novo Cdigo, irradiando seus efeitos, abarcando o ordenamento e norteando sua interpretao e integrao16.

Luiz Fux tambm destaca a importncia da dignidade da pessoa humana: Assim que, v.g., na soluo de uma questo humana deve assumir relevo a regra infraconstucional luz do princpio da dignidade da pessoa humana.17

Contudo, de nada vale o estabelecimento de tais ditames se os

nossos tribunais no resguardarem sua eccia e alcance; com isso, tais princpios18 devem ser incansavelmente perseguidos por nossas cortes, para que no sofram a pecha do descaso, rerando da Constuio seus valores basilares (seu sendo co)19.

De igual forma, a efetividade da jurisdio est intimamente li-gada eficcia concreta dos direitos constitucionais; sem uma tutela efetiva; no dispomos da proteo necessria do Estado, sendo a tu-

15 FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em expectava. 2011. Ed Forense, p.13.

16 Devemos recordar a lio de Robert Alexy: los principios son mandatos de opmizacion, que estam caracteri-zados por el hecho de que puedem ser cumplidos em diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de ls posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de ls possibilidades jurdicas es determinado por los princpios y reglas opuestos (ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto G Vldes. Madri: Centro de Estudios Constucionales, 1993. P. 86). Em complementao ao apontamen-to de Robert Alexy, leciona Daniel Sarmento: O princpio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico [...] pode ser dito que o princpio em questo o que confere unidade de sendo e valor ao sistema constucional, que repousa na idia de respeito irrestrito ao se humano razo lma do Direito e do Estado. [...]. Quando este [Robert Alexy] arma que o princpio da dignidade da pessoa humana pode ceder, em face da ponderao com outros princpios em casos concretos. [...] reiteramos nosso entendimento de que nenhuma ponderao de bens pode implicar em amesqui-nhamento da dignidade da pessoa humana, uma vez que o homem no apenas um dos interesses que a ordem constucional protege, mas a matriz axiolgica e o m lmo desta ordem(SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constuio Federal. 1 edio segunda ragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002).

17 Idem item 09, p.14

18 Leciona Franois Jullien na obra Fundar a moral: dilogo de Mncio com um lsofo das luzes, p. 15, ao tratar de princpios no campo losco: Para Mncio, e, para alm deste pensador, para a tradio chinesa mais comum, a reao do insuportvel (diante da ameaa a um outro) o que funda a moral. Ainda assim seria necessrio com-preender bem o que estamos por fundar, e principalmente disnguir entre princpio` da moralidade e o que lhe serve de fundamento. O princpio da moralidade a proposio primeira de uma moral, nos diz Schopenhauer, ou seja, a expresso que melhor resume a conduta que prescrita, sua formulao mais geral da virtude; enquanto seu fundamento o porqu da virtude que ela recomenda, a razo de sua obrigao. A respeito do princpio, ele reconhece que todos os moralistas esto de acordo (por exemplo, no prejudique ningum, ajude cada um segundo seu poder`). Mas este princpio, ele logo acrescenta, apenas a consequncia de uma razo que se procura ainda, e que somente ela constuiria o verdadeiro fundamento da ca.

19 Neste sendo: Entretanto, um dos vcios da jurisprudncia brasileira tem sido o do relavo descaso devotado aos princpios constucionais, o que acaba despindo o processo de interpretao e aplicao da Constuio da sua dimenso ca mais profunda. Como observou o grande constucionalista norte-americano Bruce Ackerman, a relutncia do Tribunal Constucional em interpretar a Constuio brasileira de 1988 como uma constuio de princpios leva os advogados a duvidarem se a Constuio brasileira de fato um recomeo. (SARMENTO, Daniel. A ponderao de Interesses na Constuio Federal, 1 edio, Lumen Juris, p. 51).


tela jurisdicional decorrncia da prpria noo de estado de direito e do repdio autotutela20.

O exerccio da jurisdio deve garanr ao processo a mais extensa efevidade, tendo amplo alcance prco com o menor custo no resguar-do de direitos. Esse um dos propsitos revelados pelo novo cdigo21.

O processo passa a ser visto como instrumento de uma efeti-

va participao democrtica, com o juiz ouvindo e dialogando com as partes, proferindo decises efetivamente pacificadoras22. O juiz passa

a ter um papel relevante, devendo ter plena conscincia de sua mis-so, agindo para a busca da pacificao social e com absoluta obser-vncia aos princpios norteadores.

As garanas fundamentais do processo representam um dos pila-res mais slidos do Estado Democrtico de Direito, sendo o processo

humanizado e garantstico conforme sua previso nos incisos XXXV, LIV e LV do art. 5 da Constuio.

Seguimos modelos de outros Estados que j indicam a adoo des-sa vertente, como: art. 111 da Constuio Italiana, a Emenda 5 e 14 da Constuio Americana e o processo justo previsto na Conveno Eu-ropeia de Direitos Humanos.

Tais garantias abarcam todos os ramos do Direito, impondo-se em nosso ordenamento diante da supremacia das normas constitu-

cionais. Logo, funcionam como regramento multidisciplinar, de ob-servncia compulsria.

20 O direito processual constucional pe o estudo do procedimento sob o enfoque da garana do devido proces-so legal e, com isso, o estudioso conscienza-se de que as exigncias do Cdigo constuem projeo de uma norma de maior amplitude e de mais alta posio hierrquica, sendo indispensvel uma interpretao sistemca. Da para entender que o procedimento o meio tcnico para a efevidade do postulado democrco da parcipao o passo pequeno, e j se vai chegando concepo das grandes linhas do que se chama justo processo (Augusto Mario Morello) e quo (Luigi Paolo Comoglio). (DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, V. I, 6 edio. Malheiros, p. 128).

21 Candido Dinamarco destaca a necessidade natural de os processualistas de cricarem o sistema sob o enfoque dos princpios e garanas constucionais (DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, V. I, 6 edio. Malheiros, p. 127).

22 Leciona Leonardo Greco: Como relao jurdica plurissubjeva, complexa e dinmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito dignidade humana de todos os cidados, especialmente das partes, de tal modo que a jusa de seu resultado esteja de antemo assegurada pela adoo de regras mais propcias ampla e equilibrada parcipao dos interessados, isenta e adequada cognio do juiz e apurao da verdade objeva: um meio justo para um m justo (GRECO, Leonardo."Garanas Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I, p. 225). Cndido Dinamarco destaca que um dos grandes males da Jusa reside no conformismo do prprio juiz diante de certos preconceitos que tradicionalmente limitam a efevidade da tutela jurisdicional e os levam a atudes pas-sivas, sendo tal conduta responsvel pela fraqueza da Jusa e pela insasfao social em torno dela. (DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, V. I, 6 edio. Malheiros, p. 152).


Conforme se reram proteo dos direitos e interesses subjevos de cada uma das partes ou s prvias condies que norteiam a organi-zao judiciria, Luigi Paolo Comoglio classica as garanas fundamentais em individuais e estruturais do processo23.

As garanas individuais compreendem o acesso jusa em sendo estrito; a imparcialidade do juiz; a ampla defesa; assistncia jurdica dos pobres; o juiz natural; inrcia; contraditrio; oralidade e coisa julgada.

J as estruturais so: impessoalidade da jurisdio; permanncia da jurisdio; independncia dos juzes; movao das decises; inexistncia de obstculos ilegmos; efevidade qualitava; procedimento legal; publicida-de; prazo razovel; duplo grau de jurisdio e respeito dignidade humana.

Dessa forma, destaca-se a gura da aproximao do direito proces-sual da Constuio, especialmente para resguardo dos Diretos Funda-mentais do Homem, fato que foi acolhido no nosso Projeto.

No dias atuais, especialmente aps a 2 Grande Guerra, a Constui-o no mais uma simples fonte de inspirao, mas um compndio de direitos fundamentais de al$ssima relevncia (inafastvel), o que compele submisso dos mais diversos ramos do direito Constuio (direito civil constucional, direito penal constucional e o direito processual cons-tucional), fato especialmente notado em uma Constuio com tamanha abrangncia como a nossa24.

Face a isso, arma Dierle Jos Coelho Gomes:

Assim, no Brasil e cada vez mais em toda parte, a Constuio

estabelece um verdadeiro modelo constucional do proces-

so, estruturante do Direito processual, que no pode ser des-

considerado, sob pena da inconstucionalidade e at mesmo

de descaracterizao do instuto do processo enquanto tal

(CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 212)25.

23 Classicao proposta por: COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado, TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, 5 edio. Bologna: Il Mulino, 2011. VI.

24 Como bem destacam os Professores NUNES, Dierle Jos Coelho. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constucional: Uma abordagem a parr dos Desaos do Estado Democrco de Direito. www.redp.com.br. p. 226.

25 NUNES, Dierle Jos Coelho. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constucional: Uma abordagem a parr dos Desaos do Estado Democrco de Direito. www.redp.com.br. P. 229.


Deve-se ter a noo de um processo garan$sco, o que no impor-ta, necessariamente, um processo moroso e burocrco.

Podemos ter um processo com absoluto respeito s garanas fun-damentais, sendo ele clere26 e funcional. Vale recordar que a violao das garanas do processo apenas gera mais recursos e maior comprome-mento da pacicao social, importando a negao estatal aos ditames da Constuio, processualmente documentado.

Qualquer forma de migao das garanas do processo serviro de retrocesso, corrompendo nossa frgil democracia.

OS PRINCPIOS NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Passemos ao projeto do novo Cdigo27.

J no art. 1, o legislador, ao citar a expresso valores e princpios constucionais, revela claro propsito de acolhimento da teoria do di-reito processual constucional. Processualistas de renome j destacaram que o direito constucional o tronco da rvore do qual um dos seus ramos o direito processual28. Logo, os ditames centrais decorrem da ab-soluta observncia da Constuio Federal. As linhas basilares do nosso projeto se arrimam na ideia do Estado Constucional (processo justo).

Devemos recordar que somente um processo justo pode levar obten-

o de uma deciso justa. O direito ao processo justo condio necessria, embora no suciente, para a prolao de uma deciso conforme o direito29.

O direito processual civil deve ser lido e interpretado de maneira a re-

alizar os direitos fundamentais, norteados pela determinao constucional. Esses direitos devem ser concretamente realizados, no sendo mais meras

normas programcas direito fundamental efevidade da jurisdio30.

26 De nada adianta um processo seguro e justo. Mas demorado; tambm no pode ser cultuada apenas a celerida-de, gerando riscos de decises injustas. preciso buscar o tempo razovel a que se refere o art. 5 LXXVIII, da CF, su-ciente para conferir segurana e eccia prca ao resultado. Anal de contas, a efevidade da tutela jurisdicional constui direito fundamental, assegurado tambm em sede constucional. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efevidade do processo e tcnica processual. 3 edio. Malheiros. 2010, p. 79).

27 Aqui deixo de transcrever cada qual dos argos por tratar-se de algo de fcil acesso, bem como para evitar o alongamento desnecessrio.

28 DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. "Os Princpios e as Garanas Fundamentais no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil: Breves Consideraes acerca dos Argos 1 a 12 do PLS 166/10". Revista Eletrnica de Direito Processual. www.redp.com.br. V. VI, p. 52.

29 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crca e propostas. Editora RT. 2010, p. 19-21.

30 Neste sendo: BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistemazado de Direito Processual Civil. V. 01. 5 edio. Ed Saraiva, p. 92 e seguintes.


O argo 2 norteia o Princpio Disposivo (da inrcia ou da deman-da). Consubstancia que a jurisdio apenas atua quando provocada por algum interessado, ressalvadas hipteses legalmente previstas, recordan-do que a inrcia da jurisdio no importa passividade e apaa do juiz na conduo do processo, o qual dever sempre perseguir a verdade31.

Causam srios debates a norma prevista no argo 284 do novo C-digo, a qual permite, em casos excepcionais ou autorizados por lei, a con-cesso de medidas de urgncia de o%cio. Trata-se de tema a ser fortemen-te debado para o qual devem ser impostos limites objevos, sob pena de forte insegurana jurdica. A regra, se observada de forma aleatria e aodada, pode gerar decises violadoras de garanas processuais.

Por exemplo, em casos excepcionais, com hipossucientes em evi-dente situao de risco, a medida se torna legma, mas a sua banalizao arriscada, especialmente em feitos que envolvam direito patrimonial

com pessoas bem representadas e sem qualquer condo de carncia de toda ordem.

O juiz deve pautar-se pela isonomia e distncia das partes, sendo

um valor de absoluta relevncia ao processo; logo, a medida denota alto compromemento imparcialidade do juiz e ao processo justo-isonmico.

O valor casos excepcionais (art. 284) altamente subjetivo e sujeito s mais diversas formas de interpretaes e valores. Cabe lem-brar que nosso pas grande, continental, com a mais absoluta diver-sidade cultural, portanto, o subjetivismo gritante, se consideramos nossa pluralidade.

J o impulso ocial revela a ideia de repulsa inrcia, devendo o processo caminhar sempre ao seu m.O juiz moderno no apenas julga, mas administra e gere sua servena.

No mais existe a gura isolada do juiz com a nica e restrita funo de julgar.Ele um gestor por essncia (ronas administravas - decorren-tes do princpio da ecincia tambm acolhido pelo novo Cdigo), um protetor da razovel durao do processo, compromedo com ela.

O art. 3 repete a regra do art. 5, inciso XXXV, da Constuio, res-salvando apenas a questo da arbitragem (via alternava de pacicao extrajudicial, mediante a escolha de um terceiro imparcial que decidir no

lugar das partes, segundo normas e procedimentos por ela eleitos).

31 GRECO, Leonardo. "Garanas Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito Processual. V. I, p. 241.


Passemos ao argo 4.

O processo justo tem como referencial a dignidade da pessoa humana, respeitando o devido processo legal, o contraditrio partici-pativo, alm das demais garantias da igualdade, publicidade e durao razovel do processo.

A tutela dos direitos deve ser prestada por meio de uma jurisdio

adequada, sendo abominada a morosidade, a inecincia estatal e os en-

traves que ferem o regular andamento do feito (nascedouro do descrdito

de todo um Poder). O direito jurisdio em prazo razovel uma exign-

cia da tutela jurisdicional efeva32.

O Projeto sensvel s dilaes desnecessrias e morosidade

marcada por incontveis recursos, empreendendo esforos para reduzir

o nmero destes e dinamizar o procedimento, com absoluto enfoque ga-

ran$sco, para que o processo sirva a durao razovel.

O Projeto tambm busca a celeridade (no a qualquer preo), man-

tendo ateno total s garanas e efevao de um processo justo33, con-

ferindo maior celeridade ao processo e resguardando sua durao razo-

vel (jusa retardada jusa denegada).

A tutela no deve ser apenas adequada, mas tempesva, razo pela

qual dispe o art. 5, LXXVIII, da Constuio Federal (efevidade proces-

sual), repudiando a morosidade.

Humberto Dalla, ao tratar do tema, citando Nicol Trocker, rearma

que processo justo o que se desenvolve em respeito aos parmetros

xados na Constuio e aos valores sociais34.

Por outro lado, a prestao jurisdicional carece de um tempo para

que o processo se desenvolva de forma a resguardar valores constucio-

nais. Assim, a celeridade no pode ser buscada a qualquer preo (resguar-

do ao Estado Democrco de Direito). Torna-se vazia a busca desmedida

por uma celeridade irracional, como se o processo fosse um problema a

32 O tempo j foi visto como algo neutro ou ciencamente no importante para o processo. Certamente por isso foi jogado nas costas do autor, como se a demora fosse exclusivamente problema seu. Acontece que o tempo uma necessidade: uma necessidade do juiz, que dele precisa para formar sua convico, e uma necessidade democrca, advinda do direito de as partes parciparem adequadamente do processo, direito esse que tem expresso no princpio do contraditrio (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. V. I. 5 edio. Ed. RT. 2011, p. 229-230).

33 FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em expectava. 2011. Ed. Forense, p. 01.

34 DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. "Os Princpios e as Garanas Fundamentais no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil: Breves Consideraes acerca dos Argos 1 a 12 do PLS 166/10". Revista Eletrnica de Direito Processual. www.redp.com.br. V. VI, p. 61.


ser solvido o quanto antes, ainda que da pior forma possvel, ainda que violando a Constuio Federal. Na realidade, a busca pela resoluo posta de lado em nome de um resultado desmedido. Processo no um

problema, mas meio de soluo que serve a sociedade.

A durao do processo deve estar umbilicalmente ligada ao processo justo, dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalida-de. Colocar de lado esses valores para a busca da celeridade retroceder

ao passado e romper com valores democrcos basilares. Segundo Vicen-zo Vigori, um dos males contemporneos do processo sua durao35.

O processo justo inimigo das metas matemcas, do extermnio a todo custo dos processos, viole o que violar. O Projeto tem uma viso

instrumental, no uma soluo numrica36.

O art. 5 trata do Princpio da Cooperao, decorrente da Boa-f e da Lealdade.

As atudes dos personagens do processo devem estar comprome-das com o seu resultado, agindo com lealdade, verdade e em busca de uma soluo para o conito37.

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, tratando do princpio da operosidade, destaca a importncia da atuao ca das partes no processo38, devendo todos cooperarem com o resultado deste (democrazao do processo).

As partes devem se comprometer com os valores do processo cons-

tucional e justo, sem entraves desnecessrios e expedientes inverdicos, pois tais medidas afetam a sua durao razovel39.

35 VIGORITI, Vicenzo. Durata del Giusto Processo. A DIDONE. Milano: Giur, 2002.

36 Um grande nmero de juzes tem sua preocupao voltada to somente para a produo de sentenas: quanto maior o nmero, melhor. Torna-se, s vezes, at uma obsesso no ter processo aguardando a vez para sentena. A tcnica aqui ulizada para uma produo em srie, como na fabricao de um determinado produto que sai da fbrica: quanto maior o nmero melhor a produo. No importante a indagao do nmero de sentenas justas que foram proferidas, a qualidade delas, mas sim a quandade. isto que vale. indispensvel que essa mentali-dade seja modicada, urgentemente, passando a ser um compromisso co de cada magistrado ulizar a tcnica a servio dos ns que modernamente informam o acesso jusa, destacando-se, a toda evidncia, o de dar razo a quem, efevamente, tem o direito material. (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Jusa: Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica, 2 edio. Editora Forense. 2003, p. 69)

37 Sobre o comportamento das partes salutar recordar o trabalho de Jos Carlos Barbosa Moreira: Temas de Direito Processual, 1 srie, p. 16-33.

38 As pessoas com base na operosidade, seja judicial ou extrajudicialmente, devem atuar da forma mais produva e laboriosa possvel para assegurar o efevo acesso jusa. Todos devem cooperar com as avidades desnadas democrazao do processo. Como bem destaca o professor, quanto melhor e mais competente for o comportamento dos operadores da jusa em geral, maior ser a possibilidade de alcanarem os ns almejados (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Jusa: Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica, 2 edio. Editora Forense. 2003, p. 63-64).

39 Isso me leva a extrair do prprio direito fundamental de parcipao a base constucional para o prin-cpio da colaborao, na medida em que tanto as partes quanto o rgo judicial, como igualmente todos aqueles que parcipam do processo (serventurios, peritos, assistentes tcnicos, testemunhas etc.), devem


Alis, a colaborao das partes para um processo mais efevo e que busque uma soluo clere tendncia de diversas legislaes pelo mundo. Podemos citar, como exemplo, o art. 266 do CPC Portugus (De-cretos-Leis 329A/95 e 180/96), que refora a necessidade da cooperao subjetiva, transformando o processo numa verdadeira comunidade

de trabalho, nas palavras de Miguel Teixeira de Souza, professor da Faculdade de Direito de Lisboa: O art. 266, n I, dispe que, na con-

duo e interveno no processo, os magistrados, os mandatrios ju-diciais e as prprias partes devem cooperar entre si, concorrendo para

se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio. Este importante princpio da cooperao destina-se a transformar o proces-so civil numa comunidade de trabalho e a responsabilizar as partes e o tribunal pelos seus resultados. Este dever de cooperao dirige-se quer s partes, quer ao tribunal40

O dever de cooperao se arrima na boa-f processual (art. 266-A do CPC Portugus), destacando o autor supra sua especial aplicao na sea-ra das provas e no dever de cooperao quando do processo de execuo.

Por m, o juiz deve obrar de forma ecaz e compromeda com o Estado Democrco de Direito, aproximando as partes, buscando solu-es e conduzindo o feito para uma soluo.

A atuao do juiz deve ser imparcial e equidistante dos interesses a ele submedos, no servindo nalidade subjeva de qualquer das partes41. Vale relembrar que o contraditrio parcipavo e o dilogo hu-mano exigem que o juiz antecipe sua impresso e opinies, fazendo-as publicamente. A antecipao permite que as partes acompanhem suas posies e possam ecazmente inuir em suas decises, sem que impor-te em prejulgamento de qualquer ordem; ao contrrio, possibilitam uma parcipao mais democrca das partes no resultado do processo e na busca pela pacicao social.

nele intervir desde a sua instaurao at o lmo ato, agindo e interagindo entre si com boa-f e lealdade. Exemplo interessante da aplicao desse modo de ver encontra-se na jurisprudncia do Tribunal Constucional espanhol. Para aquela Alta Corte, o dever judicial de promover e colaborar na realizao da efevidade da tutela jurisdicional no de carter moral, mas um dever jurdico constucional, pois os juzes e tribunais tm a (...) obri-gao de proteo ecaz do direito fundamental [...]`(DE OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O Formalismo Valoravo no confronto com o Formalismo Excessivo. Em 08/05/2012. h#p://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Forma-lismovaloravo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm).

40 SOUZA, Miguel Teixeira de. "Aspectos do novo processo civil portugus". Revista Forense, v. 338. Ano 93. 1997. Rio de Janeiro. Ed. Forense, p. 150.

41 Nesse sendo, Leonardo Greco cita Juan Montero Aroca na obra Sobre "la imparcialidad Del juez y La incompabilidad de funciones processales". Ed. Titant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 187 ("Garanas Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed. Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I, p. 231).


Por m, o art. 6, inciso II, exige no somente expor a verdade, mas proceder com lealdade e boa-f. Tal mecanismo expe no apenas o en-

foque objevo pretendido, mas tambm seu arcabouo subjevo, apon-tando um norte de comportamento para as partes.

Passo ao art. 6.

O magistrado deve preparar-se para soluo que no est integral-mente prevista na norma, que demande a busca criava na resoluo da questo. Logo, o juiz ter parcipao direta na formao e produo do direito, mediante aplicao e integrao de seus valores e escolhas.

Alis, a presente situao aponta pela necessidade inafastvel de decises bem fundamentadas, abominando fundamentos superciais. No basta fundamentar, devem ser expostos os fundamentos dos funda-

mentos - fundamentao analca.

Ainda no tema, o mencionado argo faz aluso aos princpios j dis-postos no art. 37 da CF/88; prontamente, os princpios destacados devem ser observados pelo magistrado.

Ganha especial relevo o princpio da ecincia, o qual refora o pa-pel do juiz-gestor. Dessarte, no tem apenas o magistrado a funo isolada de julgar, mas de gerir e ter efevo compromemento administravo com a sua servena, caminhando passo a passo com as regras acima dispostas na campo gerencial e administravo de sua servena. Os princpios pre-vistos no art. 37 da Constuio trazidos para o presente argo denotam o dever do magistrado sua observncia na gesto do processo42

O art. 7 trata da isonomia (paridade de tratamento rol das Garan-

as Fundamentais do Processo).

O processo justo est em plena consonncia com o direito igualda-de e ao contraditrio parcipavo43 ( art. 5, I e LV da Constuio de 1988). Consequentemente, deve ser garando a plena parcipao em contradi-trio mediante paridade de armas, conforme leciona Marinoni44.

42 Leonardo Greco j destacava a importncia de observar os princpios do art. 37 da CF/88 ("Garanas Fundamen-tais do Processo: o Processo Justo". Ed. Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I, p. 226).

43 A igualdade que aqui defendemos a igualdade substancial, j incorporada ao CPC Portugus, expressamente em seu argo 3-A: A explicitao do princpio da igualdade das partes, que a lei teve o cuidado de referir que tem de ser substancial (SOUZA, Miguel Teixeira de. "Um novo processo civil portugus: La recherche du temps perdu?". Revista de Processo. Ano 33. n. 161. Julho 2008. RT, p. 204). Salutar recordar as lies de Dinamarco: Do contraditrio, j se tem falado. Ele , resumidamente, a garana de parcipao, que nem se restringe ao processo jurisdicional s, mas constui inerncia do prprio regime democrco. A parcipao que legima todo processo polco e o exerccio do poder (DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. Malheiros. 11 edio. 2003, p. 349).

44 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil o acesso jusa e os instutos fundamentais do direito processual. So Paulo. RT. 1993, p. 165-167.


A todos devem ser avalizadas as oportunidades de agir e defender-se em absoluta igualdade de condies, especialmente aos mais carentes, de modo que desfrutem concretamente das mesmas oportunidades de

sucesso nal.

Vale repassar da necessidade de maior resguardo aos chamados direitos dos pobres, bem destacado por Leonardo Greco45, como forma de

preservao e resguardo da isonomia.

Para Greco, trata-se da oportunidade concreta igual de sucesso nal46, decorrendo do corolrio do devido processo legal consagrado no art. 5 da Constuio (busca pela igualdade material).

A questo de eventual violao da isonomia pela diversidade de prazo para determinados entes pblicos, por exemplo, somente se jus-ca na exata medida da garana da sua defesa em juzo. So abominveis quando ofertam posies de vantagem ou para eximir o estado de cum-prir seus deveres, violando a igualdade concreta47.

45 Destaca a necessidade de maior resguardo aos mais carentes. Aponta como exemplo o custeio da prova pericial, para evitar que, sua falta, no permita tratamento igualitrio. Complementa dizendo que no se pode exigir dos mais carentes caues e depsitos para ingresso em juzo ou como condio para o exerccio de qualquer direito subjevo. Cita adiante: Para assegurar a efeva paridade de armas o juiz deve suprir, em carter assistencial, as decincias defensivas de uma parte que coloquem em posio de inferioridade em relao outra, para que am-bas concretamente se apresentem nas mesmas condies de acesso tutela jurisdicional dos seus interesses. Essa equalizao parcularmente importante quando entre as partes exista uma relao fca de subordinao ou dependncia, como nas relaes de famlia, de trabalho, de consumo. (GRECO, Leonardo. "Garanas Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I, p. 235 e 255)

46 GRECO, Leonardo. "Garanas Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I.

47 Reproduzindo o conhecimento habitual, costuma-se armar que a isonomia traduz-se em igualdade na lei or-dem dirigida ao legislador e perante a lei ordem dirigida ao aplicador da lei. Em seguida, de praxe invocar-se a m-xima aristotlica de que o princpio consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. A beleza losca de tal acerto no contribui, todavia, para desvendar o cerne da questo: saber quem so os iguais e os desi-guais e denir em que circunstncias constucionalmente legmo o tratamento desigual. [...] De plano, portanto, no ser legma a desequiparao aleatria, arbitrria, caprichosa. O elemento discriminatrio deve ser relevante e residente nas pessoas por tal modo diferenciadas. (BARROSO, Lus Roberto, Temas de Direito Constucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 161). Segundo Vicente Greco: O conceito de igualdade, porm, no absoluto, porquanto dar tratamento igual a desiguais seria o mesmo que dar tratamento desigual a iguais. No mesmo sendo do conceito de jusa distribuva de Aristteles e do princpio geral do direito vindo do direito romano , suum cui-que tribuere, no processo civil, tambm repercute o mecanismo de compensaes jurdicas em favor daqueles que merecem proteo especial. No viola, pois, o princpio da igualdade o tratamento diferenciado dado a menores e incapazes que tm assistncia do Ministrio Pblico, Fazenda Pblica, que tem o prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar [...]. Esses privilgios, porm, juscam-se: os menores e incapazes, apesar de repre-sentados ou assisdos por seus pais ou representantes legais, esto em situao desfavorvel em relao parte contrria, porque no esto testa de seus direitos, exigindo scalizao inclusive sobre os que os representam; a Fazenda Pblica tem diculdades burocrcas na formulao de sua defesa, merecendo ateno especial, porque sua derrota pode prejudicar, eventualmente, toda a colevidade. (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. V. I. 16 edio. So Paulo. Saraiva, 2002, p. 63). Explica Alexandre de Moraes: O princpio da igualdade consagrado pela Constuio opera em dois planos disntos. De uma parte, diante do legislador ou do prprio exe-cuvo, na edio, respecvamente, de leis, atos normavos e medidas provisrias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situaes idncas. Em outro plano, na


Por m, o juiz deve zelar pelo contraditrio parcipavo, tendo o argo confessado nda preocupao com o processo justo48.

Do art. 8 do Cdigo, decorrem dois valores: a soluo rpida da lide e o dever de colaborao das partes. Ou seja, reprime incidentes desneces-srios, os quais apenas distanciam uma soluo adequada e clere.

A celeridade j se encontra prevista no art. 4, sendo exigida a dura-o razovel do processo. De igual forma, o art. 66 exige como dever das partes o proceder com lealdade e boa-f. Assim, ca evidente a preocupa-o do Projeto com os valores acima descritos.

O art. 9 refora a ideia do contraditrio parcipavo, mantendo-se a mxima dialca no curso do processo, em consonncia com o devido processo legal49. Assim, o processo deve ser o campo de plena e ava par-

obrigatoriedade do intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e os atos normavos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices loscas ou polcas, raa, classe social. A desigualdade na lei produz-se quando a norma disngue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especco a pessoas diversas. Para que as diferenciaes normavas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma juscava objeva e razovel, de acordo com critrios e juzos valoravos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao nalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a nalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garanas constucionalmente protegidos. (MORAES, Alexandre de. Constuio do Brasil interpretada e legislao constucional. So Paulo. Editora Atlas. 2002, p. 181). Por m, leciona Jos Carlos Barbosa Moreira: Para garanzar la observancia de los principios enun-ciados, es imprescindible que se asegure a los ligantes la igualdad de tratamiento por el rgano judicial. Esto exige, ante todo, que la conformacin del procedimiento no quede sujeta al arbitrio del juez, sino que se ajuste al modo

previamente instudo por la ley para los procesos en general. Una dosis razonable de formalismo es necesaria como condicin del justo equilibrio entre el poder del rgano judicial y los derechos de las partes, y asimismo de la uniforme aplicacin del derecho material.(BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. "La igualdad de las Partes en el Proceso Civil". Revista de Processo, So Paulo, ano 11, n 44, 1986, p. 178).

48 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crca e propostas. Editora RT. 2010, p. 74.

49 Entende-se, com essa frmula, o conjunto de garanas constucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto exerccio da juris-dio. Garanas que no servem apenas aos interesses das partes, como direitos pblicos subjevos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que conguram, antes de mais nada, a salvaguarda do prprio processo, objevamente considerado, como fator legimante do exerccio da jurisdio. [...] O contedo da frmula vem a seguir desdobrado em um rico leque de garanas especcas, a saber: a) antes de mais nada, na dplice garana do juiz natural, no mais restrito proibio de bills of aainder e juzos ou tribunais de exceo, mas abrangendo a dimenso do juiz competente (art. 5, incs. XXXVII e LIII), e b) ainda em uma srie de garanas, estendidas agora expressamente ao processo civil, ou at mesmo novas para o ordenamento constucional. Assim o contraditrio e a ampla defesa vm assegurador em todos os processos, inclusive administravos, desde que neles haja ligantes ou acusado (art. 5, inc. LV). (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 edio. Malheiros Editores. 2009, p. 88 e 89). De igual maneira: O princpio do devido processo legal tem como um dos seus fundamentos o processo justo, que aquele adequado s neces-sidades de denio e realizao dos direitos lesados. O senso de jusa informa, inclusive o due process of law na sua dupla conotao, a saber: lei justa e processo judicial justo substanve due process of law e judicial process. Destarte, o devido processo legal est encartado no direito ao processo como direito ao meio de prestao da juris-dio, que varia conforme a natureza da tutela de que necessita. O direito jurisdio no seno o de obter uma jusa efeva e adequada. Isso basta para que o juiz possa prover diante dessa regra in procedendo maior, nsita na prpria Constuio Federal, a despeito de sua irrepeo na legislao infraconstucional. A previso na Carta Maior revela a eminncia desse poder-dever de judicar nos limites do imperioso. Sasfazer tardiamente o interesse da parte em face da sua pretenso signica violar o direito maior de acesso jusa e, consectariamente, ao devido


cipao dos personagens do processo, reforando valores decorrentes do Estado Democrco de Direito e ofertando idncas oportunidades de manifestao das partes. Nesse contexto, devem ser garandas s partes idnca oportunidade de cincia e manifestao, simetricamente iguais (isonomia e contraditrio decorrentes das premissas democr-cas). O contraditrio parcipavo deriva do princpio polco da par-cipao democrca50.

processo instrumental jurisdio requerida. (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil Volume I. 4 Edio. Ed. Forense. 2008, p. 253). Por m: A expressa garana do due process of law, conda no inc. LIV do art. 5 da Cons-tuio Federal, tem o signicado sistemco de fechar o crculo das garanas e exigncias constucionais relavas ao processo, numa frmula sintca desnada a armar a indispensabilidade de todas e rearmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado explcito vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exigncias no picadas em frmulas mas igualmente associadas idia democrca que deve prevalecer na ordem processual (art. 5, 2). [...] clusula atribui-se hoje uma dimenso que vai alm dos domnios do sistema processual, apresentando-se como um devido processo legal substancial que, em essncia, constui um vnculo autolimitavo do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a prpria legislao e ditar a ilegimidade de leis que afrontem as grandes bases do regime democrco (substanve due process of law). [...] O contexto de garanas picadas e a!picas condas na frmula due process of law oferece aos ligantes um direito ao processo justo, com oportunidades reais e equilibradas. Direito ao processo justo , em primeiro lugar, o direito ao processo tout court assegurado pelo princpio da inafas-tabilidade do controle jurisdicional que a Constuio impe mediante a chamada garana da ao. Sem ingresso em juzo no se tem a efevidade de um processo justo. Garando o ingresso em juzo e at mesmo a obteno de um provimento nal de mrito, indispensvel que o processo se haja feito com aquelas garanas mnimas: a) de meios, pela observncia dos princpios e garanas estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efevamente tenha razo. Os meios, sendo aqueles adequadamen-te empregados, constuem o melhor caminho para chegar a bons resultados. E, como anal o que importa so os resultados justos do processo (processo civil de resultados), no basta que o juiz empregue meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus prprios critrios de jusa, sem ter empregado os meios ditados pela Constuio e pela lei. Segundo a experincia mulssecular expressa nas garanas constucionais, grande o risco de erro quando os meios adequados no so cumpridos. Eis o conceito e contedo substancial da clusula due process of Law, amorfa e enigmca, que mais se colhe pelos senmentos e intuio do que pelos mtodos puramente racionais da inteligncia. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instuies de Direito Processual Civil, v. I. 4 edio. Malheiros Editores. 2004, p. 244-248).

50 Leonardo Greco arma de forma lapidar: Um dos mais importantes princpios gerais do processo judicial o princpio do contraditrio, hoje elemento essencial do prprio direito de acesso Jusa, tal como congurado nos mais diversos sistemas jurdicos.Numa noo elementar poderia ele ser denido como o princpio que impe ao juiz a prvia audincia de ambas as partes antes de adotar qualquer deciso (audiatur et altera pars) e o oferecimento a ambas das mesmas

oportunidades de acesso Jusa e de exerccio do direito de defesa. [...] Segundo componente essencial do princpio do contraditrio o conjunto de prerrogavas que poderamos resumir sob o !tulo de ampla defesa, de que aqui daremos apenas os traos mais marcantes. Entre ns a ampla defesa tambm est explicitada como garana constucional no argo 5, inciso LV, da Constuio, podendo sintezar-se no direito de apresentar alegaes, propor e produzir provas, parcipar da produo das provas requeridas pelo adversrio ou determinadas de o"cio pelo juiz e exigir a adoo de todas as providncias que possam ter ulidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstncias da causa e as imposies do direito material. [...] Em sntese, o contraditrio do nosso tempo nada mais do que a projeo no processo do primado da dignidade humana. Esse primado da dignidade humana impe que o poder de inuir nas decises judiciais seja assegurado de fato, na prca, em concreto, e no apenas formalmente, a todos os interessados. Ora, no existe forma mais ecaz para isso, do que atravs da instaurao de um dilogo humano entre o juiz e os outros sujeitos principais do processo, autor, ru e eventuais terceiros intervenientes. O dilogo e o intercmbio de ideias entre duas ou mais pessoas humanas a respeito de qualquer questo ou problema. No dilogo todos os interlocutores falam, ouvem, dizendo o que pensam e reagindo s opinies dos outros, de tal modo que ao seu trmino cada um deles inuiu nas ideias do outro e por elas foi tambm inuenciado. A transformao do processo em instncia de dilogo certamente exige novo juiz, capaz no apenas de ouvir, mas tambm de escutar e de falar. Nesse aspecto, ao e defesa tm o mes-mo contedo, como instrumentos de parcipao. Por outro lado, o contraditrio parcipavo exalta a importncia da oralidade, da publicidade e da fundamentao das decises, como complementos necessrios de um processo justo: a oralidade como meio de comunicao humana mais perfeita e expressiva, nunca pode ser alijada, pois constuir muitas vezes o nico meio idneo de inuir ecazmente na deciso; a publicidade, pela transparncia que confere aos atos processuais, como instrumento de controle social da exao do juiz no cumprimento de seu dever de respeitar o


Tal premissa robustecida pelo fato de que decises no podem

gerar surpresa s partes, tendo estas oportunidade de manifestao ple-na e anterior deciso. As partes devem ter o direito de apresentar todas

as suas alegaes, propondo e ofertando provas, exercendo tanto a auto-defesa quanto a defesa tcnica.

O argo em questo faz aluso exceo, passemos a ela.

Exisndo a hiptese de medida de urgncia ou para se evitar o perecimento do direito, ponderando o juiz entre o acesso jusa e o contraditrio, poder o magistrado optar pelo fenmeno do contraditrio diferido ou postergado (fundamentando a deciso). Reitero que carecer de uma deciso analca, fundamento do fundamento.

O art. 10 norteia a impossibilidade de o juiz decidir sem que con-

ceda oportunidade de manifestao das partes51, tal disposivo represen-ta uma inovao no novo ordenamento.

Leonardo Greco 52 j tratava da necessidade de oiva bilateral como condio inafastvel de deciso do juiz, at mesmo para matria de o"-cio. Tal regramento encontra amparo em outras legislaes, como o art. 183 do Cdigo de Processo Civil Italiano e o art. 207 do Cdigo Portugus (aps a reforma de 1996).

Pela leitura do disposivo (art. 10), em se manifestando acerca de fato que cause surpresa s partes, tem o juiz o dever de submeter

manifestao prvia destas (ainda que se trate de matria de o"cio), con-sagrando o contraditrio como dever de consulta ou de dilogo judicial53.

A principal diferena entre o formato anterior que a exigncia do contraditrio tem como desnatrio o rgo jurisdicional.

contraditrio parcipavo e de instaurar no processo um verdadeiro dilogo humano; e a fundamentao, porque, mais do que um mero discurso juscador a posteriori, atravs dela que as partes e a sociedade podem aferir se o juiz efevamente se deixou inuenciar pelas alegaes e provas oferecidos pelas partes, se ele no apenas ouviu, mas realmente escutou. (GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Coleo Jos do Patrocnio, volume 1. Ed. Faculdade de Direito de Campos. 2005, p. 541, 548 e 554-555, bem como GRECO, Leonardo. "Garanas Funda-mentais do Processo: o Processo Justo". Ed. Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I, p. 241).

51 Se os Juzes passassem a assegurar o contraditrio pleno, ouvindo previamente as partes antes de proferir qualquer deciso, ainda que sobre matria cognoscvel de o"cio, seguramente, muitos recursos seriam evitados. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efevidade do processo e tcnica processual. 3 edio. Malheiros. 2010, p. 105). De igual forma, Cndido Dinamarco sustenta o dever do juiz de fundamentar suas decises, evitando surpre-ender as partes com decises de o"cio inesperadas, logo, corrobora a previso legal (DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. Ed. Malheiros. 11 edio. 2003, p. 350).

52 GRECO, Leonardo. "Garanas Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed. Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I, p. 242.

53 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crca e propostas. Editora RT. 2010, p. 75.


Com a mesma linha garan!sca, temos outros disposivos no Pro-jeto em questo, como: art. 110, pargrafo nico; art. 469, pargrafo ni-co; art. 475, pargrafo nico e o art. 845, pargrafo nico.

Tal disposivo coloca em choque valores como o contraditrio e a livre fundamentao das decises do juiz.

Dessa forma, entre o contraditrio e a livre fundamentao das de-cises do juiz dever preponderar o contraditrio, resguardando valores do Estado Democrco de Direito, processo justo e efevidade processu-al. O Projeto renova, assim, sua viso de incondicional respeito aos pre-

ceitos constucionais.

Recordo que, na ponderao de valores como o acesso jusa pela necessidade de um provimento urgente e o contraditrio, ao preva-lecer o primeiro, poder ser proferida deciso sem oiva das partes (hip-teses do art. 307).

O art. 11 trata da Publicidade e Fundamentao das Decises Judiciais.

A publicidade uma das garanas mais importantes do processo democrco, sendo o nico instrumento ecaz de controle da sociedade da atuao judicial, no que concerne ao resguardo dos direitos das partes e da dignidade da pessoa humana.

Por se tratar de uma garana da sociedade, o sigilo ou restrio publicidade devem ser medidas excepcionais e devidamente jusc-veis, sendo exigvel que a deciso que impe o segredo de jusa seja, necessariamente, bem fundamentada. Tal medida excepcional somente

se legima para o resguardo da inmidade, evitando que a publicidade viole a privacidade daqueles que esto envolvidos no feito. Na realidade,

a inmidade se coloca como princpio de maior relevncia diante da pu-blicidade em casos excepcionais.

Em matrias que envolvam interesse pblico, especialmente re-lavo ao errio, no recomendvel falar em qualquer forma da sigilo. Por outro lado, ainda que sigiloso, o mencionado no pode servir como obstculo presena das partes e seus patronos, visando o resguardo da plenitude de defesa.

Atualmente ganha destaque o processo eletrnico. Primeiramente, existem fortes opinies que apontam o processo eletrnico como fonte

de crucial mcula publicidade no processo, o que objeto de argos e obras cien!cas diversas.


Tal estado agravado pelo fato de no permir o processo eletrnico o acesso livre da sociedade aos autos, como nos casos que hoje temos em

prca. Hoje, basta qualquer um ingressar em um cartrio e solicitar o exa-me do feito, que, no estando sob segredo de jusa, o acesso imediato.

Um dos memorveis casos vem descrito por Humberto Dalla em trabalho anteriormente referido54, no qual o Conselho da OAB se manifes-

tou com relao ao tema:

Em resumo, o Conselho da Ordem entendeu que o processo

digital fere os princpios da proporcionalidade e da publicida-

de, bem como os preceitos constucionais acerca do exerc-

cio da advocacia, alm do art. 5, caput e incisos XII e LX; do

argo 84, inciso IV e do argo 133 da Carta.

Quer seja por aspectos de conhecimento mnimo de informca, quer por fatores sociais, econmicos e culturais do nosso necessitado

povo, no se pode negar que o processo digital limita o acesso aos autos na forma como hoje pracamos. Outrossim, por maior segurana que os sistemas comportem, eles sempre estaro expostos ao risco de invases e

violaes. Tal fato merece nossa reexo.

Ademais, para a manuteno da publicidade (com resguardo da in-midade), os tribunais tero que ajustar alguma via de acesso aos dados e teor dos processos que permita a mxima publicidade, inclusive, tendo

como parmetro mnimo nossa realidade atual.

Qualquer limitao restriva, por mais serena que seja, se compa-rado aos dias atuais, importar em gravoso retrocesso.

Passo questo relava fundamentao55.

Esta decorre do respeito ao contraditrio parcipavo, atravs da anlise, valorao das provas e alegaes das partes. Da fundamentao, decorrem duas exigncias: (a) os personagens do processo e a sociedade tm o direito de conhecer as razes de decidir, avaliando se o juiz se em-

54 "Os Princpios e as Garanas Fundamentais no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil: Breves Consideraes acerca dos Argos 1 a 12 do PLS 166/10". Revista Eletrnica de Direito Processual. www.redp.com.br. V. VI, p. 81.

55 Consoante dispe o art. 93, IX, CF, todas as decises do Poder Judicirio devem ser fundamentadas, sob pena de

serem consideradas nulas de pleno direito. Dessa forma, garando s partes, para efeito de segurana das relaes jurdicas e controle da avidade jurisdicional, a possibilidade de impugnar aquelas decises que no estejam devi-damente fundamentadas. (PINHO, Humberto Dalla de Bernadina. Teoria geral do processo civil contemporneo. Lumen Juris, 3 ed. Rio de Janeiro: 2010, p. 51.). De igual forma: Trata-se da grana constucional que exige do magistrado movar a sua deciso, explicitando o inerrio lgico do seu raciocnio de maneira a permir parte vencida a demostrao das eventuais injusas e ilegalidades encartadas no ato ( FUX, Luiz. A Reforma do Processo Civil. 1 edio. Ed. Impetus. 2006, p. 76).


penhou para proferir a deciso mais acertada e justa possvel; e (b) o juiz, pela deciso, revela ter potencialmente analisado os fundamentos e pro-

vas de fato e de direito apresentados pelas partes, devendo o magistrado considerar toda a avidade desenvolvida pelas partes.

A fundamentao do julgado deve permir que as partes e a socie-dade compreendam de que modo foram avaliadas as provas produzidas e

por que a uma foi dado maior valor que a outra.56

Questo relava fundamentao denota a preocupao do legis-lador com os princpios constucionais (decorrente do ps-posivismo). A fundamentao das decises avidade inerente atuao do juiz (ver art. 458, inciso II, do CPC), exigindo-se uma fundamentao analca. As razes de decidir devem ser claramente expostas, decorrendo da garana do devido processo legal, o que resulta na total abolio das fundamen-taes sintcas.

Outra questo que merece nosso enfrentamento tem reexos na atuao de alguns juzes que, escudados nos princpios, violam o seu de-ver de fundamentar, como bem destaca Daniel Sarmento:

Muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da pos-

sibilidade de, atravs deles, buscarem a jusa ou o que

entendem por jusa -, passaram a negligenciar do seu de-

ver de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta

euforia com os princpios abriu um espao muito maior

para o decisionismo judicial. Um decisionismo travesdo sob

as vestes do policamente correto, orgulhoso com os seus

jarges grandiloquentes e com a sua retrica inamada, mas

sempre um decisionismo. Os princpios constucionais, neste

quadro, converteram-se em verdadeiras varinhas de con-

do: com eles, o julgador de planto consegue fazer quase

tudo o que quiser 57

O juiz dever indicar as razes de seu convencimento, atuando de

modo claro e preciso. Deve apontar o fundamento do fundamento, o mo-

vo do movo. Assim, o pensamento do magistrado dever ser claramen-te revelado para que a parte conhea todo o caminho e os elementos daquela deciso. v

56 GRECO, Leonardo. "Garanas Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V. I, p. 254-255.

57 SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constucional. So Paulo: Lumen Juris. 2006, p. 200.


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