INEIDA TRAGUETA

PPOODDEERR JJUUDDIICCIIAARRIIOO,, TTUUTTEELLAA JJUURRIISSDDIICCIIOONNAALL EE AAEEFFEETTIIVVAAÇÇÃÃOO DDOOSS DDIIRREEIITTOOSS PPRREEVVIIDDEENNCCIIÁÁRRIIOOSS EE

AASSSSIISSTTÊÊNNCCIIAAIISS

Centro Universitário Toledo

Araçatuba 2008

INEIDA TRAGUETA

PPOODDEERR JJUUDDIICCIIAARRIIOO,, TTUUTTEELLAA JJUURRIISSDDIICCIIOONNAALL EE AAEEFFEETTIIVVAAÇÇÃÃOO DDOOSS DDIIRREEIITTOOSS PPRREEVVIIDDEENNCCIIÁÁRRIIOOSS EE

AASSSSIISSTTÊÊNNCCIIAAIISS

Dissertação apresentada por Ineida Tragueta como requisito para obtenção do título de Mestre à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo sob a orientação do Prof. Flavio Bento.

Centro Universitário Toledo

Araçatuba 2008

Banca Examinadora .

______________________________ Prof. ª Norma Sueli Padilha

______________________________ Prof. º Edimilson Donizete Machado

_______________________________

Prof. º Flávio Bento

Araçatuba, ____de________de 2008.

RESUMO

O Estado Democrático de Direito tem como objetivo a promoção do bem estar social. Nem sempre foi assim, pois, o Estado passou por várias fases e foram apresentadas três teorias quanto a sua evolução. O Direito também sofreu suas alterações, como os direitos fundamentais igualmente evoluíram, de acordo com as necessidades humanas, foram se desenvolvendo, tornaram-se complexos e positivados constitucionalmente. O Poder Judiciário desempenha papel importante na efetivação desses direitos. A sua tutela jurisdicional garante o acesso à justiça e busca a justiça social com previsão constitucional. Entre os direitos fundamentais, estão os direitos sociais: A Constituição proclama a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e á infância, a assistência aos desamparados (CF, art. 6 º), e a concretização desses valores preserva a ordem e a paz social pelo Estado. A seguridade social é conjunto de iniciativas do Estado e da social com o objetivo de proteção aos benefícios assistenciais e a saúde, tendo sua natureza social, diferente da previdência social, que tem característica mais econômica do que social, pois somente os segurados e seus dependentes estão beneficiados. A atenção especial na concretização da proteção aos direitos sociais está presente na questão da assistência social ao portador de deficiência, na proteção à pessoa idosa, ao rurícola, à relação homo afetiva e auxílio- maternidade à mãe adotiva, entre outras situações citadas na dissertação. Essa proteção de direitos, como pode ser observada, interliga-se à dignidade da pessoa humana, núcleo central dos direitos fundamentais. Então, o Estado tem como dever projetar meios de proteção à dignidade da pessoa humana e providenciar meios dela se efetivar, inclusive com aplicação e interpretação dos métodos de interpretação, como o construtivismo no Poder Judiciário e o principio da proporcionalidade como regulador dos princípios e direitos fundamentais constitucionais são meios de interpretação que visam a inclusive com aplicação e interpretação da norma constitucional e infraconstitucional em beneficio dos cidadãos. A Emenda n º 45/04 acrescentou o inciso LXXVIII, ao art. 5 º, prevendo a garantia da razoável duração do processo no sistema jurídico, e o dever de o Estado agir com rapidez na solução dos conflitos, para não gerar um sentimento de insegurança, podendo inclusive ser o Estado responsabilidade pela omissão, respondendo por “falta de serviço” quando o processo estiver com duração exagerada. Essa alteração é plenamente justificável, quando analisamos a insistente busca pelo bem estar da coletividade, a ordem, paz e a justiça social. A justiça social está expressa no preâmbulo constitucional e como objetivo da seguridade social. O preâmbulo constitucional deve ter força normativa e não apenas se limitar a valor de ordem política, filosófica, social, e a justiça social ao interligar-se a dignidade da pessoa humana constroem uma teia de proteção aos direitos sociais fundamentais, item importante na concretização dos direitos fundamentais sociais no Estado Democrático de Direito.

Palavras-chaves: Tutela jurisdicional. Direitos Sociais. Seguridade social.

ABSTRACT

The Democratic rule of law aims at the promotion of social welfare. It was so therefore the state has gone through several stages. The law also has its amendments, as important rights also evolved, according to human needs. The Judiciary plays important role in the effectiveness of these rights. Their judicial protection guarantees access to justice and seeking social justice. As social rights, the Constitution proclaims the education, health, work, leisure, safety, welfare, the protection of motherhood and childhood will, assistance to miserables (CF, art. 6), and implementation of these values preserve order and social peace by State.A special attention in the implementation of social rights protection is present on the issue of social assistance to the disabled, in protecting the elderly person, the farmers, the relationship homo-affective and aid to maternity adopted mother, among other situations cited in the work. The protection of rights, as can be seen, joining to the dignity of the human person. So, the state has a duty design means of protecting the dignity of the human person and provide means it becomes effective, including application and interpretation of the constitutional standard and rules the benefit its citizens. The Amendment In 45/04 added in LXXVIII, art. 5, providing a guarantee of reasonable duration of the process in the legal system, and the duty of the State to act quickly in resolving the conflict, not to generate a sense of insecurity. This change is fully justifiable, when we analyze the insistent quest for the well being of the community, order and social peace .

Keyword :Tutela court. Social Rights. Security social.

RESUME

El Democrática imperio de la ley tiene por objeto la promoción del bienestar social. Así queda, por tanto, el Estado ha pasado por diversas etapas. La ley también tiene sus enmiendas, como también importantes derechos evolucionado, de acuerdo a las necesidades humanas. El poder judicial desempeña papel importante en la efectividad de estos derechos. Su protección judicial garantiza el acceso a la justicia y la búsqueda de la justicia social. Como los derechos sociales, la Constitución proclama la educación, la salud, el trabajo, el ocio, la seguridad, el bienestar, la protección de la maternidad y la infancia, la asistencia a los miserables (CF, art. 6), y la aplicación de estos valores preservar el orden y la paz social por State.A especial atención en la aplicación de los derechos de protección social está presente en la cuestión de la asistencia social para los discapacitados, en la protección de la persona mayor, a los agricultores, la relación homo-afectivas y de ayuda a la maternidad adoptado madre, entre otras situaciones enumeradas en los El trabajo. La protección de los derechos, como puede verse, uniéndose a la dignidad de la persona humana. Así, el Estado tiene el deber de diseño de medios de protección de la dignidad de la persona humana y proporcionar los medios de que sea efectiva, incluida la aplicación y la interpretación de la norma constitucional y las normas en beneficio de sus ciudadanos. En la enmienda 45/04 añadido en la LXXVIII, art. 5, que ofrece una garantía de la duración razonable del proceso en el sistema legal, y el deber del Estado de actuar con rapidez en la solución del conflicto, no para generar una sensación de inseguridad. Este cambio está plenamente justificado, cuando se analiza la insistente búsqueda del bienestar de la comunidad, el orden y la paz social.

Palabra clave: Corte de la tutela. Las derechas sociales. Seguridad. social.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................06

II- O Estado e sua evolução..........................................................................................08

2.1- O Estado de Direito, o Estado de Direito Liberal, Estado de Direito Social e

Estado Democrático de Direito....................................................................................12

2.2- Direitos Fundamentais.....................................................................................17

2.3- A Tutela Jurisdicional Democrática...............................................................25

2.4- A Justiça Social.................................................................................................30

III- Os Direitos Sociais..................................................................................................36

3.1-A Seguridade Social...........................................................................................40

3.2-A Previdência Social..........................................................................................49

3.3- A Assistência Social..........................................................................................59

IV- A Interpretação Constitucional da Norma Jurídica............................................63

4.1- A Hermenêutica pro Misero............................................................................73

4.2- A Interpretação e o Construtivismo no Poder Judiciário.............................75

4.3- Principio da Proporcionalidade como regulador dos Princípios e Direitos

Fundamentais Constitucionais.....................................................................................78

V- O Poder Judiciário e a Efetivação dos Direitos Previdenciários e

Assistenciais:Considerações Gerais.............................................................................84

5.1- A proteção a pessoa idosa................................................................................97

5.2- A extensão da noção de união estável para casais homossexuais...............100

5.3- A concessão de auxilio- maternidade para mães adotivas..........................103

5.4- A assistência social ao portador de deficiência............................................106

5.5- A questão do rurícola.....................................................................................109

6- Conclusão.................................................................................................................112

Referências..................................................................................................................113

1- INTRODUÇÃO

Atualmente, a função do Estado Democrático de Direito tem como objetivo a

promoção do bem-estar social.

Durante sua evolução, o Estado passou por várias fases e, quando analisado em

conjunto com o Direito, existem três teorias, prevalecendo a Teoria do Paralelismo.

Historicamente, inicia-se com o Estado Antigo até o Contemporâneo.

Mas não foi apenas o Estado que se modificou com o passar das épocas. Não só o

Direito, mas especificamente os direitos fundamentais também evoluíram de acordo com as

necessidades humanas que se manifestaram e que foram positivados.

Este trabalho tem como objetivo analisar como o Poder Judiciário tutela esses

direitos, em especial os direitos de segunda geração ou dimensão, chamados de direitos

sociais, que a Constituição proclama como a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados [CF, art. 6 º].

A sua efetivação está condicionada ao Estado Democrático de Direito, e quando a

administração pública não satisfaz a sociedade na proteção a esses direitos, permite aos

cidadãos buscarem judicialmente a tutela dos mesmos, conferindo ao Judiciário tal encargo.

Essa prestação jurisdicional, exercida por meio do direito de ação [art. 5 º, XXXV

da Constituição Federal], tem por objetivo a preservação da ordem e da paz social pela

vontade Estatal, valendo-se da interpretação e aplicação das normas constitucionais e

infraconstitucionais.

A atenção especial na concretização da proteção aos direitos sociais pelo Poder

Judiciário está presente na questão da assistência social ao portador de deficiência, à proteção

à pessoa idosa, ao rurícola, à relação homo afetiva e auxílio-maternidade à mãe adotiva, entre

outras situações citadas no trabalho.

Esta pesquisa subdivide-se em cinco capítulos, sendo que o capítulo dois trata do

Estado e sua evolução como Estado de Direito, Estado de Direito Liberal, Estado de Direito

Social e Estado Democrático de Direito. Também faz referência aos direitos fundamentais, à

tutela jurisdicional democrática e à justiça social.

No capítulo três, a atenção é voltada aos direitos sociais, são trazidas importantes

informações acerca da seguridade social, da previdência social, da assistência social e da

saúde.

O quarto capítulo refere-se à interpretação constitucional da norma jurídica, como

a hermenêutica do “pro misero”, da interpretação e o construtivismo no Poder Judiciário e o

princípio da proporcionalidade, tratado como princípio dos princípios.

Por fim, o quinto e último capítulo preocupa-se com a efetivação dos direitos

previdenciários e assistenciais, analisando situações como a proteção à pessoa idosa; a

extensão da noção de união estável para casais homossexuais; o auxílio – maternidade para as

mães adotivas; a assistência social ao portador de deficiência e a situação de rurícola.

II- O Estado e sua evolução

O Estado, no campo social, atenta-se à concretização dos direitos sociais. Trata-se

de uma organização política, social e complexa, dotada de uma única soberania. Os seus

integrantes são distintos entre governantes e aqueles que são governados, todos eles exercem

atividades no campo politico, social e consagram como Lei Maior a chamada Constituição,

que se apresenta escrita ou não. Esta é instrumento estatal na concessão de direitos e deveres

aos cidadãos a fim de proporcionar a ordem social.

O primeiro a introduzir o termo “Estado” na linguagem científica foi Maquiavel.

Nesse sentido, explica o professor Jorge Miranda:

Vem a ser na Itália renascentista, com grande variedade de organizações e formas políticas, que se consagra uma designação genérica, neutra e, sobretudo, mais abstracta, o vocábulo Estado (stato), certamente proveniente do latim statu (que equivale a constituição ou ordem e já empregado, de resto, no sentido de condição social desde o século XII). E o primeiro autor que introduz o termo na linguagem científica é Maquiavel em II, Príncipe; “Todos os Estados, todos os domínios que tiveram e tem império sobre os homens são Estados e são ou repúblicas ou principados”. (1998, p.65).

O Estado se desenvolveu e se organizou, ao longo dos tempos, com a lenta

evolução que, durante séculos, teve como conseqüência teorias, não apenas quanto à sua

formação, mas também quanto à origem, finalidade e à inter- relação entre o Estado e seus

integrantes.

A primeira teoria a respeito do desenvolvimento do Estado é a denominada Teoria

Monística, um dos seus famosos defensores é Hans Kelsen. Primeira a ser citada na obra

Teoria Geral do Estado, do professor Said Maluf. A idéia desenvolvida a considera como

fonte única do Direito, motivada por sua “força coativa”, e explica que “não existe um

conceito sociológico de Estado diferente do conceito de ordem jurídica; isso significa que

podemos descrever a realidade social sem usar o termo “Estado” (1998, p.276)”.

A segunda teoria é a Teoria Dualística, reproduzida pelo mesmo autor na

conjuntura que “do Estado vem o direito positivo, a função do Estado é positivar o Direito,

traduzir em normas escritas os princípios na consciência social, o direito estatal não existe, o

direito é um fato social” (1999, p.02).

Por fim, a terceira e última teoria sobre o Estado é a Teoria do Paralelismo: no seu

contexto, defende que Estado e Direito são realidades distintas que se completam, “onde o

Estado não cria o Direito, apenas verifica os princípios que os usos e costumes consagram,

para traduzi-las em normas escritas e dar-lhes eficácia extrínseca mediante sanção coercitiva”,

Said Maluf (1999, p.08).

Melhor razão é aquela que considera o Estado não como Direito, nem se limita

apenas a um sistema de normas ou fenômeno social, mas sim a uma realidade cultural

constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem a fim de manter a

ordem e a segurança com a organização social e política, integrado no ordenamento jurídico.

Como conceito de Estado, o professor Said Maluf entende-o como “organização

destinada a manter pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o

Direito é o conjunto das condições existentes da sociedade, que o Estado cumpre assegurar.”

(MALUF, 1999,01).

O professor Marcelo Figueiredo se estende no conceito de Estado, e o coloca

como gestor na necessidade de proteger os direitos inerentes ao ser humano a fim de garantir a

existência da sociedade:

O Estado é o poder institucionalizado que deve sempre garantir a liberdade do homem, de acordo com seus desejos legítimos, mediante regras pré - estabelecidas pelo homem. È igualmente centro de decisões e de comportamentos ou impulsos, visando à realização das finalidades humanas. Deve sobretudo ser controlado pelo homem e não o contrário. Em sua dinâmica deve procurar o equilíbrio entre o desenvolvimento e a paz, a tecnologia e o humanismo, sem prevalência da burocracia. (1993, p.45-46)

Na História, o Estado inicia-se no Estado Antigo e se limita até os dias atuais

(Contemporâneo). O Estado apresenta suas características pecuniárias, no Estado Antigo,

também chamado de Oriental ou Teocrático. Este Estado se caracterizava pela religiosidade e

não admitia divisão de função ou de território, seu governante estava associado à divindade.

Como explica Dalmo de A. Dallari, “a influência predominante foi religiosa, afirmando-se a

autoridade dos governantes e as formas de comportamento individual e coletivo como

expressões da vontade de um poder divino (2005, p.55)”.

Enquanto o Estado Antigo estava associado ao governando e ao poder divino, o

Estado Grego se diferencia pela sociedade política laica, buscando a auto-suficiência da

cidade-Estado, e também se diferencia da democracia ateniense, que contribuiu para a

democracia atual, ainda que estivesse limitada a cidadãos homens e de família tradicional

ateniense da polis.

Há uma elite, que compõe a classe política, com intensa participação nas decisões do Estado, a respeito de caráter publico. Entanto, nas relações de caráter privado a autonomia da vontade individual é bastante restrita. Assim, pois, mesmo quando o governo era tido como democrático isto significava que uma faixa restrita da população - os cidadãos – é que participava das decisões políticas, o que também influiu para a manutenção das características de cidade- Estado, pois a ampliação excessiva tornaria inviável a manutenção do controle por um pequeno número. (DALLARI, 2005, p.64)

A cidade de Roma surgiu a partir de um pequeno agrupamento, caracterizado pela

base familiar da organização, e os membros das famílias compostas pelos descendentes dos

fundadores do Estado eram sempre privilegiados. No Estado Romano “o povo tinha a

participação direta do governo, mas a noção de “povo” era muito restrita, compreendendo

apenas uma faixa estreita da população.” (DALLARI 2005, p. 62). Quando exercia seu

domínio sobre a Palestina, sofreu mudanças sociais e políticas, pois, se anteriormente à

conquista apenas o rei teria ligação com Deus, após a conquista, difundiu-se o cristianismo,

segundo o qual todos os homens seriam iguais e feitos à semelhança de Deus.

Com essa idéia assimilada pelo povo, e as invasões bárbaras diante do seu extenso

território, deu-se a queda do Estado Romano e a ascensão do Estado Medieval. Estado que se

fundamenta nos seguintes princípios: “a) forma monárquica de governo; b) supremacia do

direito natural; c) confusão entre os direitos públicos e privados; d) descentralização feudal; e)

submissão do Estado ao poder espiritual representado pela Igreja romana” (MALUF, 1998,

p.108).

Quanto à condição de Estado Medieval, o professor Jorge Miranda se posiciona de

forma diversa, este doutrinador entende que durante o Período Medieval não houve Estado na

sua plena acepção, “deve-se tanto à força dos vínculos feudais, senhoriais e corporativos que

no interior de cada reino limitam e repartem o poder central quanto à força dos vínculos de

subordinação (de algum modo análogo àqueles) do rei ao papa e ao Imperador” (1998, p.66)

Em que pese as argumentações do professor Jorge Miranda, o melhor

posicionamento seria aquele que considera que o Estado existiu no Período Medieval, pois

padeceu de uma organização política, os indivíduos dividiram-se entre governantes e

governados no campo político, social e econômico.

Com a queda de Constantinopla, deu-se o fim da Idade Média. As causas da

extinção do Estado Medieval foram as instabilidades política, econômica e social, e, assim,

Estado Medieval permitiu a instalação do surgimento do Estado Moderno, que surge com a

monarquia absolutista:

Depois da organização medieval – uma série de poderes ou autoridades, cada qual com ampla jurisdição, verticalmente dispostos- vai ressurgir a noção de Estado, na plena acepção. Pois o poder concentra-se no rei e toda a autoridade pública passa e emanar dele; ele atinge todos os indivíduos- por serem súbditos do mesmo rei, o território adquire limites precisos e todas as parcelas o governo central faz chegar a sua lei. (MIRANDA, 2002, p. 32)

O poder do monarca, diante do desenvolvimento dinâmico do Estado moderno

pela burguesia, classe social que era carente de poder político, levará a uma revolução com

base em correntes filosóficas não apenas iluministas, mas também contratualistas e

individualistas iniciadas na Inglaterra, a Revolução Francesa (1789-1799). A Constituição

inovou a concessão do poder, acrescentou os princípios jurídicos, filosóficos e políticos, como

a Declaração de direitos de Virgínia e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de

1789.

No início do século (XXI) o Estado Social de Direito havia substituído o Estado

Liberal, que estava em crise, foi - chamado Estado- Providência - diante das desigualdades

sociais, exclusão social, então, “a democracia impôs-se como principio de legalidade contra a

falta de racionalidade dos demais regimes”. (Miranda, 2002, p. 55)

Atualmente, a finalidade do Estado é a busca incessantemente do bem estar pleno,

da prosperidade do povo, como lição de Ataliba Nogueira:

O fim do estado consiste na prosperidade pública,na suficiência vital necessária a cada um para atingir a perfeição física, intelectual e moral, correspondendo ás necessidades e às deficiências naturais mais profundas, que não podem ser satisfeitas nem pelo individuo só, nem pela família isolada, nem por outros grupos sociais solitários.(-., 147)

O Estado deve proteger a vida privada, que é célula da vida social, os seus

interesses devem estar voltados no resguardo da individualidade de seus integrantes, mas

também se assentar no contexto da coletividade. Cabe ao Estado o dever de introduzir normas

à ordem social e à prosperidade.

2.1-O Estado de Direito, o Estado de Direito Liberal, Estado de Direito Social e

o Estado Democrático de Direito.

O Estado de Direito fundamenta-se na idéia de que os integrantes estão protegidos

nos ditames da Lei.

A expressão “Estado de Direito” tem origem na Alemanha, numa obra de 1813:

A locução “Estado de Direito’ foi cunhada na Alemanha: é o Rechtsstaat. Aparece num livro de Welcker, publicado em 1813, no qual se distinguem três tipos de governo: despotismo, teocracia e

Rechtsstaat. Igualmente na Alemanha que se desenvolveu, no plano filosófico e teórico, a doutrina do Estado de Direito. (...) Entretanto, o Estado de Direito, na fórmula clássica, provém de uma longa e profunda tradição. É ela a da existência de um Direito não criado pelos homens, superior ao Direito positivo que o Poder edita. (FERREIRA, 1999, 05)

Neste Estado, a Carta Magna rege o ordenamento infraconstitucional, dotada do

poder de supremacia, declarando direitos e obrigações ao integrante do Estado, e garantindo a

ordem e paz social na conformação à realidade política.

Caracteriza-se o Estado de Direito como “Estado constituído para garantir o

Direito e os direitos procede pela forma por meio de leis, gerais, impessoais, iguais para todos,

às quais os seus próprios órgãos se submetem. Tais leis devem fundamentar todos esses atos,

com o que se exclui qualquer arbítrio.” (Ferreira, 1999,04), ora se apresenta como Estado de

Direito em sentido estrito, ora em Estado de Direito liberal, ora Estado Democrático de

Direito.

Enquanto o Estado Liberal de Direito assegura a limitação do poder estatal,

garantindo as liberdades individuais, classificadas como direitos de primeira geração ou

dimensão que exigem uma prestação negativa estatal, ou seja, sua não-interferência estatal, os

direitos sociais, como nova exigência de valores, requer uma intervenção direta do Estado,

uma intervenção positiva.

A peculiaridade se diferencia a cada indivíduo dentro de uma coletividade.

Espera-se uma conduta positiva estatal, e de cunho econômico, proporcionando o bem estar

social dentro do Estado Democrático de Direito.

No Estado Social de Direito, o individualismo proposto pelo Estado Liberal de

Direito é substituído pela proposta do bem estar social, não se trata de distribuição de renda

como proposto pelo Estado Socialista.

Quando as declarações do século XVIII e XIX se voltaram contra a resistência e a

limitação política do Estado moderno absolutista, havia uma maioria que não dispunha de

condições materiais para exercê-las. Diante de crises econômicas que geravam mais

desempregos e empobrecimento, então, desenvolveu-se o pensamento socialista a fim de

desencadear a justiça social.

Para compreender Estado social, devemos olhar o mundo a nossa volta para ver como o Estado moderno e contemporâneo se apresenta. A tendência do bem-estar oferecido por ele, o alargamento das funções e serviços públicos oferecidos pelo Estado, a proteção do trabalho, da segurança, da saúde, a necessidade de planejamento (lato senso) dão uma feição ao Estado de nossos dias, que não encontraremos há duzentos anos. Parece óbvio que o modelo liberal clássico não responde, e nem poderia, aos anseios e necessidades modernas. O Estado, assim, passa a assumir uma série de tarefas de administrador de serviços, de setores específicos da produção, mesmo porque o povo, especialmente em países subdesenvolvidos, clama por atendimento, a custos baixos ou mesmo sociais. Sendo assim, o Estado Social toma pra si a incumbência de atender as pressões sociais, a prestar serviços de toda ordem, a interferir na realidade social e econômica a fim de distribuir ou atingir a “justiça social.” (FIGUEIREDO, 1999, p.71).

A razão da mudança de um Estado individualista para um Estado que visa ao bem

estar social se deve a uma das maiores revoluções da humanidade, a denominada Revolução

Industrial, que se deu no ano de 1770, na Inglaterra, modificando a realidade social. Com o

aparecimento das máquinas, o desemprego aumentou, indivíduos se sujeitavam à situação

degradante como salários mínimos para garantir-lhes a subsistência, crianças deixando de

freqüentar escolas, “atiradas ao trabalho impróprio, prejudicial à sua formação física e moral,

na luta pela subsistência que o pai não pode prover. E, assim, o liberalismo trazia mais no seu

bojo, inconscientemente a desintegração da família”. (MALUF, 1998, p. 130).

No Brasil, o seu Estado Novo se deu no ano de 1937, a Constituição de 1937

continha os seguintes princípios básicos do Estado Social de Direito:

(...) fortalecimento do executivo; competência para expedir Decretos-leis; eliminação das lutas internas e dos dissídios partidários; orientação e coordenação da economia nacional pelo Estado; limitação dos direitos individuais pelo bem público; proteção efetiva ao trabalho; nacionalização de certas atividades e fontes de riqueza etc. (MALUF, 1998, p.154)

No Estado Constitucional, temos uma Constituição que constitui o Estado

(Ferreira, 1999, 17), um poder constituinte que fixa estruturas, competências, determina

procedimentos, suas mudanças somente podem acontecer nos termos que ela definir e estarão

sujeitas à constitucionalidade.

O Estado deixa de ser apenas Estado de Direito, e passa ser um Estado Constitucional. O Estado de Direito serviu nos primórdios ao combate efetivo ao estado absolutista. Hoje, transcende em muito a concepção de freto de poder, para tornar-se o Estado Constitucional material, ao Estado garante, ao Estado conciliador de interesses coletivos e difusos, promotor do desenvolvimento (FIGUEIREDO, 1993, p.86)

Mas somente com o Estado Democrático de Direito prospera, entre outros direitos,

uma participação política e uma segurança jurídica aos seus integrantes.

Atualmente, o Estado Democrático de Direito é o modelo de Estado a fim de

assegurar os direitos fundamentais aos seus integrantes, tem como características a

publicidade da lei e universalidade do voto, acrescentando ao Estado de Direito a proteção aos

direitos políticos, além dos individuais.

O Estado de Direito no Brasil é democrático, o que significa que todo o poder emana do povo e por ele exercido, diretamente ou por meio de representantes eleitos democraticamente (CF 1 º par. ún;). A CF 14 é expressa ao determinar o modo de exercício da soberania popular: voto secreto e direto, com valor igual para todos, garantidos pelo sufrágio universal. O voto pode ser exercido também por plebiscito, referendo e iniciativa popular. Sobre a soberania popular v. CF 14,27 § 29 VIII e 61 § 2 º. (NERY, 2006, p.117)

Na Constituição Federal do Brasil de 1988, clareia no ordenamento de direitos

fundamentais e de garantias que se pode permitir à efetivação de um Estado Democrático. Ao

menos, passou a declarar o Brasil como um Estado Democrático de Direito formalmente, e,

sistematicamente, listou seus fundamentos: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa

humana, os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa, e o pluralismo jurídico, embora a

realidade social não permita a plena democracia almejada.

A cidadania, dentro da democracia, baseia-se na participação política e na

igualdade de condições sócio-econômicas básicas, para garantir a dignidade humana. Tal

como dever do cidadão de cobrar do Estado propostas para o desenvolvimento nacional com a

garantia efetiva dos direitos dos cidadãos. Isso seria a real razão da democracia para os

integrantes do Estado. Segue, ainda, na lição do professor José Afonso da Silva sobre a

democracia:

A democracia que o Estado democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3 º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1 º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, por que respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício. (SILVA, 2005,120)

O professor Uadi Lammêgo Bulos, na sua obra Constituição Federal Anotada,

alerta que o Estado Democrático de Direito não apenas se limita à proteção de direitos

individuais, mas também a direitos sociais, econômicos, culturais e previdenciários:

A expressão Estado Democrático de Direito, tal qual empregada pelo constituinte de 1988, serve para abranger os valores que informam a Republica Federativa do Brasil, dentre os quais a liberdade pessoal, a liberdade de consciência, a liberdade de pensamento, em toda sua extensão (liberdade de discurso, liberdade de imprensa, liberdade de manifestação do pensamento), a inviolabilidade da vida, do sigilo da correspondência, do domicilio, das comunicações, do devido processo legal ( em toda sua extensão), da igualdade de todos perante a lei, da irretroatividade da lei penal, exceto para beneficiar o réu, a liberdade de culto, de locomoção, de associação, do direito de greve, dos direitos econômicos, sociais, trabalhistas, previdenciários etc. (BULOS, 2003, p.77)

Etimologicamente, democracia tem origem grega, “demos”(povo) e Kratos

(autoridade), como organização política, caracterizada por permitir a cada um dos integrantes

da Assembléia, como era na Antiga Roma, ou, do país, como no país, em participar das

decisões a serem tomadas, das gestões de assento de ordem pública. Sua efetivação não

depende apenas de eleições presidenciais, e sim, da consagração das liberdades individuais e

públicas.

2.3-Direitos Fundamentais

O Direito está presente na vida do homem desde nascimento, e mantém a

harmonia e a ordem da sociedade, que é essencial à ordem social.

O direito ampara o ser humano desde o momento em que é concebido e enquanto ainda vive no ventre materno. E depois o segue e acompanha em todos os passos e contingências de sua vida, contemplando o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade. Protege-lhe, com a liberdade, a integridade física e moral. Prevê e segue, de grau em grau, seu desenvolvimento físico e mental, dispondo sobre sua capacidade progressiva ou sobre sua incapacidade. Regula suas relações de família, como filho, parente, nubente, esposo e pai, bem assim suas relações patrimoniais, quer tenham por objeto bens corpóreos, quer recaiam sobre outras pessoas, obrigadas a uma prestação de dar, ou não fazer alguma coisa. Prevê e disciplina as conseqüências patrimoniais e penais da violação de seus direitos. Define sua atividade profissional. Contempla sua qualidade de membro de grupos sociais e de membro da comunhão política, inclusive suas relações com o Estado, que ele, o direito, também cria, ordena e enquadra na ordem da comunhão universal. E, por fim, dispõe sobre a sua morte, perpetuando-o através de seus sucessores. (RÁO, 1999, p 52).

E no momento que o direito ampara o ser humano, é necessário valorizar alguns

deles para que seus titulares não sejam lesados, tendo condição inerente ao ser humano e o

principal objetivo, proteção à dignidade da pessoa humana, os chamados direitos

fundamentais.

A evolução dos direitos fundamentais tem como origem a concepção jusnaturalista

dos séculos XVII e XVIII, caracterizando como direitos naturais e inalienáveis do homem.

Neste sentido a doutrina de Sarlet:

A evolução histórica representada pelo reconhecimento do processo qualitativamente cumulativo e aberto revelado pelas assim denominadas dimensões dos direitos fundamentais teve como ponto de partida-ainda que com raízes ainda mais remotas - a concepção jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII. Com efeito, os direitos fundamentais nasceram como direitos naturais e inalienáveis do homem, sob o aspecto de expressão de sua condição humana. (SARLET, 2006, 66)

A origem desses direitos é remota, antes mesmo do surgimento do Estado

Democrático de Direito, no Antigo Egito, o Faraó (Faraó = Porta do Céu) considerado como

deus, estabelecendo a união do seu povo com a ordem divina do universo, seu poder não é

ilimitado e sem justificações, estava condicionado e tinha o dever de proteger seus súditos e

seu povo contra sua atuação arbitraria, ainda que fosse um sentimento de seu âmago, do não-

dever ou dever fazer em busca do bem estar do seu Império.

Na Antiga Babilônia, o Código de Hammurabi (1690 a.C.), consagrou um rol de

direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a

família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes, incluindo

alguns parágrafos que reconheciam a existência de uma lei não escrita, porém mais poderosa

do que o código de pedra (Altavila, 19--).

A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a. C. , onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. O Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. A influência filosófico-religiosa nos direitos do homem pôde ser sentida com a propagação das idéias de Buda, basicamente sobre a igualdade de todos os homens (500 a. C.). Posteriormente, já de forma mais coordenada, porém com uma concepção ainda mais diversa da atual, surgem na Grécia vários estudos sobre a necessidade da igualdade e liberdade do homem, destacando-se as previsões de participação política dos cidadãos (...). Contudo, foi o Direito romano quem estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais. A lei das doze tábuas, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão. (MORAES, 2000, p.24-25)

Historicamente, século XVIII a século XX, as declarações dos direitos

fundamentais se efetivaram, como por exemplo, a Magna Charta Libertarum, de 15-6-1215

que garantiu, entre outros direitos, o da liberdade da Igreja da Inglaterra, liberdade de

locomoção, livre acesso à Justiça. O Rei João Sem Terra reconhecia alguns direitos dos nobres

que não se estendiam a toda a população. Importante salvaguardar que este documento não foi

o único e nem o primeiro, destacando–se, já nos séculos XII e XIII, as cartas de franquia e

forais outorgados pelos reis portugueses e espanhóis (SARLET, 2006, p. 49).

As Declarações inglesas como o Petition of Rights, 1628, o Habeas Corpus Act,

de 1679, e o Bill of Rights, 1689, esta última conseqüência da chamada “Revolução Gloriosa”,

de 1688, e Establishment Act de 12-06-1701, não menos importantes temos documentos

históricos americanos como Declaração de Direitos de Virgínia, de 16-6-1776; Declaração de

Independência dos Estados Unidos da América, 4-7-1776; Constituição dos Estados Unidos

da América, de 17-9-1787, tiveram a intenção de limitar o poder do Estado.

A primeira proclamação institucional dos direitos fundamentais do homem, (...), que poderosamente influiu na organização política dos Estados democráticos, encontra-se nas disposições da Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, de 1787, e em particular, nas emendas de ns. I a X e emendas XIII, XIV, XV e XIX. (RÁO,1999, 57)

Mas foi no Velho Continente, na França, na data de 26 de agosto de 1789, que a

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Nacional

Constituinte, teve maior destaque por ser fruto de uma revolução política, a Revolução

Francesa. Em comum, as duas declarações versam sobre direitos fundamentais, tanto em

caráter individual quando os de caráter social (Ráo, 1999, p. 60).

Mas, melhor razão está com o professor Inglo Wolfgang Sarlet, na sua obra A

Eficácia dos Direitos Fundamentais, cita como uma das suas diferenças o fato de que:

(...) enquanto na França o sentido revolucionário da Declaração de 1789 radica na fundamentação de uma nova Constituição, no processo constitucional norte-americano este sentido revolucionário das declarações de direitos radica na independência, em conseqüência da qual se faz necessária já nova Constituição. (2006, p. 53)

Se na Constituição Francesa de 1791 foram concedidos meios para o controle

estatal, a de 1793, regulamentou os direitos fundamentais, tais como o direito a igualdade,

segurança, liberdade, devido processo legal, ampla defesa, direitos políticos, legalidades e

outros. E se proliferou este liberalismo nas demais constituições européias, exemplos a

Constituição Portuguesa, que estabeleceu direitos individuais, a Belga que permitiu a

liberdade religiosa.

No inicio de século XX, após a Primeira Grande Guerra, surgem os direitos

sociais, formalmente, nos diplomas constitucionais que se preocuparam com questões sociais,

vide a Constituição Mexicana, Constituição de Weinar de 11-8-1919, Declaração Soviética

dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 17-1-1918 e Carta do Trabalho de 21-4-

1927.

Nos direitos, liberdades e garantias parte-se da ideia de que as pessoas, só por o serem, ou por terem certas qualidades ou por estarem em certas situações ou inseridas em certos grupos ou formações sociais, exigem respeito e protecção por parte do Estado e dos demais poderes. Nos direitos sociais, parte-se da verificação da existência de desigualdades e de situações de necessidade - umas derivadas das condições físicas e mentais das próprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exógenos (ecónomicos, sociais, geográficos, etc.) e da vontade de as vencer para estabelecer igualdade efectiva e solidária entre todos os membros da mesma comunidade política. (MIRANDA, 1998, p. 98)

A importância da Declaração Universal é lembrada na obra a Era dos Direitos, de

Norberto Bobbio:

Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade-toda a humanidade-partilha alguns valores comuns, e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no único sentido em que tal crença é historicamente legítima, ou seja, no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens. (1992 p.28)

Após a Segunda Grande Guerra, surge a ONU, e tem-se a Declaração Universal

dos Direitos Humanos, em 1948. O Brasil assinou a Declaração na data de sua proclamação e

adoção no dia 12-12-1948. A Declaração prevê somente normas de direito material, não

estabelecendo nenhum órgão jurisdicional internacional com a finalidade de garantir a eficácia

dos princípios e direitos nelas previstos (MORAES, 2000, p.37).

Como observado anteriormente, houve o reconhecimento de direitos de caráter

universal, titulados como direitos fundamentais do homem, e codificados pela Declaração

Universal dos Direitos do Homem em 1948, que obrigou o Estado a deixar de ser arbitrário.

Assim, ao mesmo tempo em que o Estado define suas estruturas, determina competências e

pratica atos, também protege esses direitos inerentes a seus integrantes. E Constituição se

apresenta como instrumento crucial contra a arbitrariedade do Estado, a garantia de defesa

dos direitos dos cidadãos, assegurando o convívio social cotidiano dos indivíduos.

A Carta Magna declara o Brasil como um Estado de Democrático de Direito, e,

sistematicamente, listou como um dos seus fundamentos: a dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana é princípio central do sistema jurídico, sendo significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente no nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. (NERY, 2006, p.118)

A dignidade da pessoa humana não se limita apenas à condição de um dos

fundamentos como também é o princípio central do sistema jurídico e fundamento da

República Federativa do Brasil, “a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai

o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida” (SILVA,

2005, p. 105).

A doutrina alemã considera tal principio como “núcleo essencial intangível” dos

direitos fundamentais, como expõe Willis Santiago Guerra Filho:

“a dignidade da pessoa humana- esse principio demarcaria o que a doutrina alemã, considerando a disposição do art. 19 II da Lei Fundamental, denomina de “núcleo essencial intangível” dos direitos fundamentais” (GUERRA, 2005, p. 63).

Na Constituição Federal, o artigo 1º, inciso III, classifica a dignidade da pessoa

humana como fundamento da República; o artigo 3º, inciso III, a coloca como um dos

objetivos fundamentais; o artigo 5º a protege na forma de proibição da tortura, do tratamento

desumano ou degradante, assim protege a integridade física do indivíduo. Além do artigo 6º

que positiva a assistência aos desamparados, forma de proteção à dignidade da pessoa humana

no contexto social.

Os direitos sociais não se limitam ao artigo 6º, e se estendem, também, ao artigo

193 da Constituição Federal. Os dispositivos constitucionais citados referem-se à dignidade

da pessoa humana. Mais importante de apresentar um rol de artigos constitucionais, é a sua

efetivação dentro da sociedade, com a participação do Estado na proteção dos direitos

fundamentais, para garantir uma vida digna aos cidadãos. Assim, procede a doutrina:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, que constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. (...) A idéia de dignidade da pessoa humana encontra no novo texto constitucional total aplicabilidade (...) e apresenta-se uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece-se verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever-ser configura-se pela existência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. (...) Ressalte-se, por fim, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução n. 217A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948 e assinada pelo Brasil na mesma data, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da família humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo (MORAES, 2003, p.60).

A dignidade é o valor absoluto, indispensável e insubstituível, inerente a cada ser humano e aclamado no ordenamento jurídico brasileiro.

O professor Alexandre de Moraes, na obra Direitos Humanos Fundamentais,

conclui que “a noção dos direitos fundamentais é mais antiga que o surgimento da idéia do

constitucionalismo” (MORAES, 2000, p.19), e prossegue:

Os direitos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana. (2000, p.20)

Diante do exposto, é que se conclui que a existência dos direitos está diretamente

associada à sociedade, e vice-versa, deve atender à prosperidade humana, respeitando a

dignidade individual para se alcançar o bem estar social, e, não se confunde com os direitos

naturais, que tratam de princípios supremos, universais e necessários, inerentes à natureza do

homem, de vida física, de razão e ser consciente.

O Direito é obra das necessidades humanas, ora ampliado ora limitado,

subordinado à cultura social. Já os direitos fundamentais apresentam características peculiares,

que são a imprescritibilidade, uma vez que esses direitos nunca deixam de ser exigíveis, pois

se sobressaem do ordenamento jurídico, não se tratando de reconhecimentos na ordem

jurídica, independe da vontade do legislador, e padecem de imprescritibilidade tal como o

professor Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Constituição Federal

Comentada, fazem referência a esta característica citando uma decisão do Superior Tribunal

Federal que teve como relator o Ministro Maurício Corrêa:

Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. (BRASIL, 2006a)

A transferência destes direitos a outrem também não é possível, seja a título

gratuito, seja a título oneroso, pois são inalienáveis e, ainda, irrenunciáveis, não podendo ser

objeto de renúncia. Além dessas características, também são invioláveis, pois todas as normas

infraconstitucionais devem estar de acordo com esses direitos, dotam da universalidade, que

determina a abrangência desses direitos e engloba todos os indivíduos, independente de sua

nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica, da efetividade, que cabe ao

poder (Moraes, 2000, p. 41).

Embora não aparentem se modificar no tempo, estão sujeitos a mutabilidade,

transformações de acordo com a necessidade do homem no âmbito social. Nos fatos

históricos, encontram-se diversos direitos fundamentais, cada um se destaca de acordo com os

fatos e revoluções ocorridas, ou seja, atitudes do homem a fim de garantir sua integridade

moral e física quando houver abuso por parte do Estado (prestação negativa), ou quando dele

necessitar recorrer para ser protegido socialmente (prestação positiva). Na lição de Jorge

Miranda:

os direitos fundamentais podem ser entendidos prima facie como diretos inerentes à própria noção de pessoa, como direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível actual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada pessoa (MIRANDA, 2000, p. 10)

No contexto citado referente ao pensamento liberal – francês firmam-se direitos de

defesa do indivíduo a não-intervenção estatal, ou seja, uma prestação negativa do Estado,

assumindo “particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração

jusnaturalista, o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante à lei”

(SARLET, 2006, 56), são direitos que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou

formais e realçam o principio da liberdade.

A idéia de que a liberdade e a igualdade formal não bastavam para efetivar esses

direitos se difundiu, e que a necessidade do Estado em providenciar meios para realização da

justiça social e o bem estar social se consagrou, assim, surgiram os direitos que versam sobre

esses fatos na sociedade, os direitos de segunda geração, os chamados pela doutrina de

direitos sociais. Além das liberdades públicas, também as liberdade de expressão coletiva e os

direitos de participação coletiva no campo passaram a ser direitos essenciais ao homem,

aglomerados na consciência humana.

Na individualidade de cada cidadão, o Estado passa a ser meio (instrumento) para

alcançar esses direitos, que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas -

acentuam o princípio da igualdade. Entre os direitos sociais estão os relacionados ao seguro

social, ao trabalho, ao amparo na velhice.

Os direitos de terceira geração são chamados de direitos de solidariedade ou

fraternidade, envolvem qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos,

e a outros direitos difusos (MORAES, 2000, p.45).

A melhor definição dessa geração de direitos fundamentais é que:

(...)reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, o que se revela, a título de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e à qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção. (SARLET, 2006, p. 38)

A doutrina, pelo menos parte dela, não se limita a apenas três gerações ou

dimensões de direitos fundamentais, soma-se ainda a quarta geração que engloba, por

exemplo, a manipulação genética. O pioneiro a defender essa geração de direitos foi Paulo

Bonavides, como expõe a doutrina a esse respeito:

Para o ilustre constitucionalista cearense, esta quarta dimensão é composta pelos direitos à democracia (no caso, a democracia direta) e à informação, assim como pelo direito ao pluralismo. A proposta do Prof. Bonavides, comparada com posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo, etc. , como integrando a quarta geração, oferece a nítida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, já que não se cuida apenas de vestir como roupagem nova reivindicações deduzidas, em sua maior parte, dos clássicos direitos de liberdade. (SARLET 2006, p.61)

A concretização desses direitos, desde a primeira geração, depende não apenas da

previsão legal, mas da integração dos Estados e entre os povos para a solução problemática da

justiça.

O nosso ordenamento jurídico acolheu como normas constitucionais de eficácia e

aplicação imediatas em vista de sua importância para a bem estar social, desde a metade do

século XVII, influenciada pelo artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos, de 26 de agosto

de 1789, segundo o qual “toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada,

nem a separação dos poderes determinada não possui Constituição”.

A partir desta formulação paradigmática, estavam lançadas as bases do que passou a ser o núcleo material das primeiras Constituições escritas, de matriz liberal-burguesa: a noção da limitação jurídica do poder estatal, mediante a garantia de alguns direitos fundamentais e do principio da separação dos Poderes. Os direitos fundamentais integram, portanto ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material. (SARLET, 2006, p.70)

O que significa que por meio da Carta Magna, na qual atualmente a sociedade

encontra-se amparada, numa relação com o Estado. E este liame é Constituição Federal, que

quando se refere à democracia, trata-a como conceito mais complexo, não apenas político, e

sim, como instrumento de cidadãos para garantir os direitos fundamentais, que têm como

núcleo a dignidade da pessoa humana, buscando a convivência pacífica e respeitosa entre seus

integrantes, dos quais todo o poder emana.

A dignidade da pessoa humana foi acolhida pelo nosso ordenamento jurídico

como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, no rol do artigo 1 º da

Constituição Federal de 1988. E, ultrapassa a condição de fundamento e adentra nos direitos

fundamentais, “a dignidade da pessoa humana é o carro-chefe dos direitos fundamentais da

Constituição de 1988”. (BULOS, 2003, p. 82).

O Brasil pode ser considerado um exemplo de país que incorporou em seu texto

constitucional estes direitos que estavam aclamados em ordem internacional como forma de

buscar a cidadania democrática, mas é carente de reformas sociais fundadas para dissipar a

profunda desigualdade social.

2.3 A Tutela Jurisdicional Democrática

A codificação dos direitos fundamentais não se limitou apenas à proteção da

integridade do homem perante o Estado Democrático de Direito, como também, tornou-se

possível a busca da tutela jurisdicional pelo indivíduo a fim de dar efetividade a tais direitos.

Nesse sentido a posição do professor Alexandre de Moraes:

A Constitucionalização dos direitos fundamentais não significa mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer individuo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a Concretização da democracia. Ressalte-se que a proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento Jurídico. (2000, p. 21)

A prestação de tutela jurisdicional está prevista no art. 5 º da Constituição Federal,

como direito de ação pretendendo a procedência processual.

O Estado, ao proibir a autotutela na defesa dos interesses individuais, permitiu ao

indivíduo provocar o exercício da função jurisdicional para solucionar uma pretensão de

direito. No Brasil, a função jurisdicional sempre coube ao Poder Judiciário.

Quando o art. 5o, XXXV, declara que: a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito, vem possibilitar o ingresso em juízo para assegurar

direitos simplesmente ameaçados. Assim, a Constituição amplia o direito de acesso ao

Judiciário, antes da concretização da lesão, inclusive a interferência do Poder Judiciário na

órbita administrativa.

Além da prestação jurisdicional, o processo deve ser eficaz, e a independência do

Poder Judiciário em relação aos demais é de extrema importância para que se concretize a

prestação jurisdicional democrática, regada do devido processo legal e tribunal sem

subordinação. A previsão constitucional do art. 5 º, XXXV, é uma resposta ao passado

histórico dos povos que não tinham proteção judicial.

No passado, a ausência de dispositivos como esse que estamos anotando, deu lugar a que numerosas situações do homem, individualmente tomado, ficassem desamparadas de toda proteção judicial, quando contra elas se projetava o arbítrio das razões do Estado. A injustiça, defluindo da atitude de omissão dos tribunais, em presença do conflito entre certas franquias constitucionais e a chamadas questão política, era então, um ato corriqueiro. (BULOS, 2003, p.219)

O Estado Democrático de Direito pretende tutelar direitos, e permite, quando

necessário, motivado pela lesão deles, aos os indivíduos buscar a tutela jurisdicional. O Poder

Judiciário e os demais poderes exercem papel fundamental como instrumento de

concretização dos direitos fundamentais, inclusive os sociais:

Não há qualquer dúvida da estreita interligação constitucional entre a defesa da separação de poderes e dos direitos fundamentais como requisito sine qua non para a existência de um Estado democrático de direito. (MORAES, 2000, p. 69)

A pessoa, em caso de lesão ou ameaça de lesão a direito, pode buscar a imediata

proteção do poder Judiciário, sem necessidade de promover até o término dos recursos

administrativos que forem possíveis para a proteção de seus interesses. No caso das pretensões

vinculadas à Previdência Social, uma vez recusada a concessão de benefício previdenciário

pelo órgão estatal, ou na demora injustificada da análise de requerimento administrativo, o

cidadão pode ajuizar ação processual para a defesa de seus direitos e interesses.

O Estado deve desenvolver-se não apenas no setor político e econômico, mas

também no social, na pretensão do bem estar social. Entretanto, o idealismo choca-se com

realidade, o que se vive é uma “máquina” que funciona como instrumento de classes

dominantes saciando interesses, próprios e consequentemente, não atende ao todo social.

A discussão levantada é acerca da possibilidade de o Estado ser responsabilizado

pela “faute de service” (omissão genérica) quando o Estado não cumpre o dispositivo

constitucional “duração razoável do processo”, atualmente elencado como direito

fundamental, e conseqüentemente, norma constitucional de aplicação imediata.

Observe-se que o direito fundamental à razoável duração do processo já vem

sendo reconhecido de forma contundente pelos Tribunais, conforme indica o acórdão a seguir

transcrito:

MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIBERAÇÃO DE VALORES. O Impetrante, na qualidade de litigante, possui direito fundamental à razoável duração do processo, inclusive dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, CF), preceito esse que deve ser aplicado com sua máxima efetividade, em razão da idade avançada do trabalhador, que conta com 71 anos, e da neoplasia maligna que o acomete, o qual não pode aguardar o esgotamento das vias recursais disponibilizadas à empresa Executada, para, só então, levantar os valores depositados em Juízo, quando está manifesta a improbabilidade do direito alegado em sede de Recurso Extraordinário. Segurança concedida. [CURITIBA, 2007 a)]

DOCUMENTOS IMPERTINENTES EM GRANDE QUANTIDADE. PROCEDIMENTO PROTELATÓRIO E INÓCUO. PREJUÍZO À CELERIDADE PROCESSUAL - As cópias de controles de jornada que vieram aos autos não contêm nenhuma alusão aos horários de trabalho do autor e, assim, revelam-se absolutamente inúteis ao deslinde da controvérsia. Tais cópias ocupam mais de sete (07) volumes dos autos e mil quinhentas e quarenta e três (1.543) folhas, que certamente demandaram para sua numeração considerável tempo de trabalho de algum(ns) dos servidores desta Justiça Especializada, tempo esse que poderia ser utilizado na agilização de atos em outros processos. Ainda, o grande (e desnecessário) volume de documentos apresentados consome outros preciosos recursos do aparelho jurisdicional, notadamente em transporte e armazenamento, sem falar no tempo tomado dos julgadores de primeiro e segundo graus na análise da (im)pertinência de todos esses registros gráficos com a lide. O direito à razoável duração do processo, hoje previsto expressamente no inc. LXXVIII do art. 5º da CRFB/88, impõe obrigações não só ao Estado mas também aos particulares. Assim, não apenas o Estado deve envidar esforços para a garantia da razoável duração do processo, como também os jurisdicionados devem utilizar-se dos meios proporcionados de forma a deles retirar o maior aproveitamento possível. Do contrário, tais meios nunca serão suficientes. Sob essa lógica opera a moderna processualística. De outro lado, o Juiz poderia (ou deveria) indeferir o pedido para juntada desses documentos inócuos para o deslinde da questão, nos termos do art. 130 do CPC e art. 765 da CLT, e não haveria aí nenhum resquício de "cerceamento de defesa" da parte requerente, pois a juntada de documentos inúteis é intolerável como meio de prova para a instrução do feito e/ou convencimento do Juízo, não se tolerando o abuso de direito como forma de legítima defesa de interesses processuais. Recurso da ré ao qual se nega provimento.( Curitiba, 2007 b)

Poderia o Estado ser responsabilizado pelo não cumprimento de “tempo razoável

na duração do processo”, partindo da idéia de que houve omissão do servidor público do

Poder Judiciário, que por excesso de serviço ou, mesmo desinteresse dele de prosseguir o

tramite processual?

Neste caso, a posição mais contundente é a afirmativa de que o Estado poderia se

responsabilizar pela conduta omissiva do servidor público, pela sua “falta de serviço” ou

“deficiência no serviço”.

O não cumprimento deste direito fundamental obriga, sim, o Poder Judiciário a se

responsabilizar pela “eterna” espera, e muitas das vezes, árdua espera das partes litigantes para

o trânsito em julgado de um processo, ou, melhor, a solução da lide, exceto nos casos de

antecipação da tutela.

Enquanto isto atinge os integrantes deste Estado Democrático de Direito; cita-se o

exemplo de restabelecimento de auxílio-doença, que se caracteriza como um processo de

conhecimento, tipo de ação pertinente quando o indivíduo se encontra com sua saúde

debilitada. Já com a negativa do requerimento administrativo, então, vem em Juízo, ingressar

com tal pedido judicialmente, buscando o reconhecimento do mínimo de dignidade de que um

ser humano precisa para sobreviver, pois não há outro meio de ser sua dignidade reconhecida,

senão por meio do Estado reconhecer a sua saúde debilitada. Aguarda-se a atividade

jurisdicional do Estado a fim de reconhecer seu direito e a ser tutelada pelo Estado. E o tempo

de duração desse processo, é o tempo que será dependente de terceiros para sobreviver.

E, depende deste trâmite processual para ter um dos direitos fundamentais

assegurados pelo Poder Judiciário, e esse, não pode ser longo.

O reconhecimento do direito a duração razoável do processo já estava previsto na

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) no artigo

8º, n. I, segundo a doutrina:

Pelo aspecto da tutela constitucional do processo, a emenda de 2004 promete “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, inc. LXXVIII), reeditando disposição já contida no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8 º, n. I) (...). (CINTRA, 2006, p.16).

O termo “razoável duração”, pela Corte Européia dos Direitos do Homem, deve

respeitar critérios tais como "a complexidade da causa, o comportamento das partes e a

atuação dos órgãos estatais, não só os órgãos jurisdicionais diretamente envolvidos em um

dado processo, mas também, de um modo geral, as autoridades administrativas e legislativas,

a quem cabe a responsabilidade de criar um sistema judicial ágil, inclusive dotado de aparato

material necessário".

Acolhido na Constituição Federal de 1988, no inciso LXXVIII, do art. 5 º,

acrescentado pela Emenda n º 45/04, inciso LXXVIII, a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a

celeridade de sua tramitação.

A duração razoável do processo poderá pertencer à realidade quando criadas

medidas a serem cumpridas para este fim, sob pena de o Estado se obrigar a indenizar aquele

que teve esse direito fundamental lesado, inclusive no caso de omissão por parte do Estado,

respondendo por culpa de serviço, faulte de service, como a doutrina francesa assim define.

A doutrina italiana, no art. 111 da Constituição Italiana, que autoriza o juiz a

considerar a lei que prejudica o andamento processual como inconstitucional e a “Legge

Pinto” determina indenização ao indivíduo que tiver seu processo com duração exagerada,

respeitando os critérios nas normas da Convenção Européia, e deve a América Latina

acompanhar o mesmo processo de evolução na prestação jurisdicional do Estado Democrático

de Direito, e não retroceder.

2.4 - A Justiça Social

Desde a Antigüidade, o homem busca insistentemente investigar o sentimento de

Justiça, e como influência no comportamento humano. Na religião pagã mostrou-se em três

figuras principais: temis, dike e cosmos.

A noção de justiça fora, inicialmente, elaborada em termos míticos, a partir de três figuras principais: themis, a lei divina que institui a ordem do universo; o cosmos, a ordem universal estabelecida pela lei divina; e dike, a justiça entre as coisas e entre os homens, no respeito ás leis divinas e à ordem cósmica. Pouco a pouco, a noção de dike, torna-se a regra natural para a ação das coisas e dos homens e o critério para julgá-las. (CHAUI, 2002, p. 380/381)

O professor Miguel Reale explica que “essas deusas, para os gregos,

desempenhavam a função de governar o comportamento social” (2001, p.502). Assim, a

justiça se apresenta como ordem divina e natural. Com o passar do tempo, o homem percebeu

que, embora esculpindo em pedras na forma de deuses, a Justiça é um sentimento intrínseco,

próprio do homem.

Na Antiga Grécia, fonte do pensamento político- filosófico- jurídico, o

pensamento a respeito da justiça se dividia entre os sofistas e Plantão e Aristóletes. Os

primeiros defendiam a justiça como “consenso quanto às leis e a finalidade da política é criar

e preservar este consenso (CHAUI, 2002, 381), diferente do pensamento de Platão que

entendia a justiça como “a virtude da convivência humana, ou seja, de dar a cada um o que lhe

é devido, segundo uma igualdade simples ou proporcional, exigindo, portanto, uma atitude de

respeito para com os outros, dando-lhes aquilo a que tenham o direito de ter ou de

fazer”.(DINIZ, 1995, p 365).

Mas, é Aristóteles com opinião diversa de Platão e dos sofistas (CHAUI, 2002,

p.382) que inicia o contexto da justiça social, pois, segundo ele, havia dois tipos de justiça: a

distributiva e a participativa, a primeira referente aos bens econômicos e a segunda, ao poder

político. Na lição de Vecchio, Aristóteles considerava a Justiça superior a leis humanas, e às

leis não escritas:

Além das leis escritas, existem outras, mais altas, não escritas; e embora a justiça se reflita variamente em todas as leis, contudo não se esgota em nenhuma; pelo que, só ela pode, nas horas solenes, impor como dever e sacrifício supremo infringir e ultrapassar a ordem jurídica positiva, quando esta esteja irreparavelmente corrompida, a fim de que mediante uma nova ordem prossiga e se aperfeiçoe aquele processo de verificação e de reivindicação da mesma justiça, que tem

por teatro a história e por fonte indelével e inexaurível o espírito humano. (1960, p. 230)

O que vem a ser justo ou injusto não se limita apenas às leis, também pode ser

considerado justo ou injusto um julgamento presente no espírito humano, se a premissa for

que o Direito está presente na natureza humana, o que seria coerente.

A justiça pode ser entendida como uma idéia de equilibrio, com valoração da

igualdade dos homens e necessária para a continuação da humanidade. A equivalência está

diretamente relacionada a ela quando no ato cotidiano, seja no cumprimento de obrigações,

seja um crime cometido, desde que estejam presentes interesses de terceiros.

É preciso acrescentar que a referida expressão o que foi dado ou feito pode também relacionar-se com o que uma pessoa representa no convívio social: com o que ela é: dentro da comunidade a que pertence, pelo simples fato de ser como ela é: de ser o tipo de pessoacom que, em sociedade, ela se mostra e se comunica: com que ela se dá com os outros. (TELLES, 2001, p.357)

A justiça social, atualmente, está classificada como modalidade de justiça,

“quando as partes da sociedade, isto é, governantes e governados, indivíduos e grupos sociais,

dão à comunidade o bem que lhe é devido, observando uma igualdade proporcional” (DINIZ,

1995, p. 367). Quanto essa justiça social interage dentro do ordenamento jurídico

paralelamente com a dignidade da pessoa humana consequentemente criam um sistema de

proteção aos direitos sociais fundamentais.

Os ensinamentos de Santo Agostinho, doutrina tomista, sobre justiça, tem como

fonte a obra Ética e Nicômaco, e acrescenta justiça legal, mais tarde chamada de justiça

social. “Um dos grandes méritos de São Tomás, a nosso ver, foi ter dado à justiça legal ou

justiça social a preeminência entre todas as virtudes” (REALE, 2000, p. 640), e prossegue a

sua explicação que o Santo “vê algo na justiça que a distingue da temperança, da coragem

etc.: é que a justiça pressupõe sempre a presença de outrem, segundo uma proporção entre um

e outro homem” (2000, p. 642). Essa relação da Justiça com o divino não apenas na religião,

mas também na etimologia da palavra “justiça”:

É muito controvertida, por certo, a etimologia das palavras jus, justume justitia.Segundo alguns, derivariam do radical sânscrito ju (yu), que quer dizer ligar, como ainda se conserva nos termos “jungir” ou “julgo”; outros invocam a matriz védica yòh, que corresponde à idéia religiosa de salvação ou propiciação; outros ainda aproximam, desde Grócio e Vico, jus a Zeus ou Júpiter. É possível que tais explicações sejam antes harmoniaveis, revelando-se que a primeira noção do jus expressou uma ligação propiciatória sob a proteção divina. (REALE, 1999, p. 504)

A sensação de que “foi feita justiça” ao cidadão gera um estado de êxito, de

competência ao proteger a sua dignidade. Justiça é a “RETRIBUIÇÃO EQUIVALENTE AO

QUE FOI DADO OU FEITO” (TELLES, 2001,355). Pode-se dizer que “quando o texto

constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, está corroborando um imperativo de

justiça social”. (BULOS, 2003, p. 81).

A justiça social, portanto, é a que tende diretamente ao bem comum da sociedade, subordinando a esse fim os interesses dos seus membros componentes, ordenando sua conduta em relação ao todo. Assim sendo, cada membro da sociedade deve a esta o necessário para a sua conservação e prosperidade. Para tanto, fixam-se os deveres de cada um com relação à sociedade em que vive ou pertence. ( DINIZ, 1995, p. 367)

O termo “justiça ” está inserido na Constituição Federal desde o preâmbulo na conotação de valor supremo tal como a liberdade, segurança, democracia, bem estar, igualdade, ser avaliado e considerado na tarefa de se interpretar os dispositivos da Constituição (Bulos, 2003, 67).

No ordenamento jurídico, metaforicamente, pode ser comparado como divisor de

água o fato de a Constituição Federal de 1988 inserir no preâmbulo constitucional o termo

“justiça social”, pois deixa ao passado um ordenamento e acolhe o surgimento de um novo

Estado, nele se encontram as justificativas, os objetivos e os fundamentos da nova ordem que

vem a surgir.

No Brasil, a instituição do Estado Democrático, como sendo a resposta ao regime

Ditatorial (1964-1984), surgiram novas responsabilidades para a nação com relação ao seu

futuro, exorcizando o passado ditatorial.

A inclusão do preâmbulo no texto constitucional gerou muitas discussões, visto

que há juristas que entendem o preâmbulo como texto constitucional e, conseqüentemente,

tem eficácia jurídica, “o preâmbulo é uma norma contínua da constituição, com sua validade,

eficácia, e podendo leis ser consideradas inconstitucionais, caso contrariem o expresso no

próprio preâmbulo, que é norma constitucional, e produz efeitos”. (NERY, 2006, p. 115).

Enquanto outros doutrinadores, em contrapartida, afirmam que o preâmbulo não

faz parte do texto, servindo “apenas” para determinar os fins para os quais foi elaborada,

contribuindo para interpretar os pontos, a primeiro momento, divergentes, “facilitar o processo

de absorção da Constituição pela comunidade. São palavras pelas quais o constituinte procura

fincar a legitimidade do Texto. É um retrato da situação de um momento, o da promulgação

da Constituição. ”(BASTOS, 1999, p.143). E, considerada apenas como meio de

interpretação, não tendo força coercitiva:

(...)compõe-se de duas partes: a primeira destinada a firmar a legitimidade formal, e a segunda, por sua vez, é como que compensatória da magreza e do esqueletismo da primeira, elencando objetivos a serem perseguidos pelo Estado brasileiro (BASTOS, 1996, p. 143).

Há ainda doutrinadores aqueles que defendem preâmbulo como apenas valor de

ordem política, filosófica, social, e não tem influência na ordem jurídica, como o professor

Alexandre de Moraes, sobre o preâmbulo, julga que não seria norma constitucional, nem será

paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, apenas traz em si diretrizes

políticas, filosóficas e ideológicas, servindo de liame de interpretação (1999, p.46). O mesmo

posicionamento do estadista Said Maluf, que supõe: “o preâmbulo é um enunciado solene de

espírito de uma Constituição, do seu conteúdo ideológico e do pensamento que orientou os

trabalhos da Assembléia Constituinte”. (1998, p.191).

Todas as normas constitucionais têm caracteres normativos, não apenas se

restringindo a uma intenção do legislador, sua natureza jurídica é normativa e sua aplicação

imediata, imposta pela sua interpretação ímpar de Lei Maior.

A justiça, a liberdade, a saúde e outros valores ditados pela introdução são

compromissos assumidos pelo Estado com a sociedade, sua intervenção tem o dever de

satisfazer as necessidades mínimas dos cidadãos.

Antes de citar a justiça, o texto do preâmbulo cita a liberdade, que pode ser

entendida como um valor que permite a coordenação consciente dos meios necessários ao

homem poder atingir sua realização pessoal e o usufruto dos demais valores constitucionais

combatendo a opressão social. Depois, o texto segue sucessivamente para segurança e o bem

estar, que poderiam ser entendidos como conseqüências da concretização da liberdade, da

ordem, da justiça, da segurança e da prosperidade e a superação das desigualdades sociais.

Assim, a importância do preâmbulo constitucional tange o rol dos valores que

permitem ao cidadão propagar sua personalidade individual dentro da sociedade, item

fundamental para um Estado Democrático de Direito.

A justiça “exige que todos os esforços legais se dirijam no sentido de atingir a

mais perfeita harmonia na vida social, possível nas condições de tempo e lugar” (Diniz, 1995,

p. 362).

O professor José Afonso da Silva foi claro ao afirmar que a tarefa fundamental do

Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e

instaurar um regime democrático que realize a justiça social (2005, p.122), mas há obstáculos

tais como o sistema capitalista e individualista que presidem a sociedade.

III- Os Direitos Sociais

A inspiração para o reconhecimento dos direitos sociais ocorreu após a Revolução

Industrial, e a partir de então, o Estado passou a intervir nos assuntos referentes ao trabalho,

seja quando o indivíduo estava em exposição de risco, seja quando não podia mais vender a

força do trabalho. A necessidade de proporcionar condições mínimas para usufruir de direitos

liberais gerou o reconhecimento dos direitos sociais, pertencendo a este conjunto os direitos

econômicos, sociais e culturais constitucionalmente previstos.

A previsão constitucional desses direitos assegura que as normas também devem

efetivadas no contexto social, deixando de ser “letra morta” na área social. Desfrutando desde

pensamento, o português, Jorge Miranda ensina que “a primeira regra específica dos direitos

econômicos, sociais e culturais prende-se com a tarefa fundamental, de caráter geral, do

Estado e promover sua efetivação” (1998, p.385-386).

Os objetivos dos direitos sociais são as atividades positiva do Estado, pois o

direito à educação, à saúde, ao trabalho, à previdência social e outros do mesmo gênero só se

realizam por meio de políticas públicas.

O professor José Afonso da Silva justifica a razão do enquadramento dos direitos

sociais como direitos fundamentais “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado

direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores

condições de ida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações

sociais desiguais.” (2006, p. 286). Se antes se buscava uma intervenção mínima (Estado

Liberal), a partir de então, busca-se a intervenção estatal para socorrer aqueles com problemas

relativos ao seu desenvolvimento social ( Estado Social).

As primeiras constituições que protegem os direitos sociais são a Constituição

Mexicana, de 1917, e a Constituição de Weimar, de 1919. No Brasil, com a de 1934,

promulgada após a Revolução de 1930, que sob a influência européia incluiu-os no artigo121,

que determinou nos seguintes termos:

Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador; c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei; d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres; e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; f) férias anuais remuneradas; g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa; h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; i) regulamentação do exercício de todas as profissões; j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho. § 2º - Para o efeito deste artigo, não há distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos. § 3º - Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas. § 4º - O trabalho agrícola será objeto de regulamentação especial, em que se atenderá, quanto possível, ao disposto neste artigo. Procurar-se-á fixar o homem no campo, cuidar da sua educação rural, e assegurar ao trabalhador nacional a preferência na colonização e aproveitamento das terras públicas. § 5º - A União promoverá, em cooperação com os Estados, a organização de colônias agrícolas, para onde serão encaminhados os habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem trabalho. § 6º - A entrada de imigrantes no território nacional sofrerá as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capacidade física e civil do imigrante, não podendo, porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os últimos cinqüenta anos.

§ 7º - É vedada a concentração de imigrantes em qualquer ponto do território da União, devendo a lei regular a seleção, localização e assimilação do alienígena. § 8º - Nos acidentes do trabalho em obras públicas da União, dos Estados e dos Municípios, a indenização será feita pela folha de pagamento, dentro de quinze dias depois da sentença, da qual não se admitirá recurso ex offício. (BRASIL, p.2007).

A Constituição de 1946 instituiu a participação obrigatória e direta do trabalhador

nos lucros da empresa, o repouso semanal remunerado e reconheceu o direito de greve

(BREGA FILHO, 2007, p.70) no campo social. Com Golpe Militar de 1964, os militares

editaram atos institucionais e assim centralizaram o Poder no Executivo (BRASIL, 2008a).

A Constituição de 1967 previa direitos sociais, mas somente a de 1988 considerou

– os como direitos fundamentais (art. 6 º a 11). Antes mesmo da atual Constituição, já estavam

positivados nas Constituições brasileiras desde a de 1824, quando reconheceu o direito à

educação primária gratuita a todos os cidadãos (Art. 179,XXXII) e direitos aos socorros

públicos (Art. 179. XXXI):

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que têm por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXXI. A Constituição também garante os soccorros públicos. XXXII. A Instrucção primária, e gratuita a todos os Cidadãos” (BRASIL, 2007a)

Mas, somente na Constituição de 1934, promulgada após a Revolução de 1930,

sob a influência européia, tem-se a inclusão dos direitos sociais, reconhecida no artigo121,

que determinou que a lei promovesse o amparo da produção e estabeleceria as condições do

trabalho, na cidade e nos campos, com o intuito de proteção social do trabalhador e os

interesses econômicos do país, obedecendo aos preceitos que proporcionam melhorar as

condições do trabalhador.

Enquanto os direitos individuais, também chamados de liberdades públicas,

buscavam delimitar a atuação do Estado, exigindo uma conduta não positiva, os direitos

sociais versam sobre as condições para que esses direitos de primeira geração se desenvolvam.

Eles exigem do Estado uma prestação positiva, as prestações sociais como assistência social,

saúde, educação e trabalho, considerando o homem na sua individualidade, conseqüência da

Revolução Industrial.

O professor Paulo Napoleão Nogueira da Silva metaforicamente compara

Revolução com os grandes rios que começam como fio de d ’ água e vão recebendo afluentes

para encorpá-los. Cita na sua obra Constituição e Sociedade:

A revolução é uma comoção de caráter geral,que atua de fora para dentro do núcleo central do Estado, com a finalidade de desconstituí-lo e substituí-lo por outro. Em geral, é iniciada por número reduzido de agentes, sem assento no mencionado núcleo central estatal; mas, tal como os grandes rios que começam num fio d ’ água e vão recebendo afluentes engrossando o seu curso, terminam como um participação ou assentimento mais ou menos geral da sociedade. (2001, p. 44)

Esta revolução que fez com que a humanidade reconhecesse positivamente os

direitos fundamentais sociais, deliberou à humanidade outra preocupação, a que o Estado deve

agir para que a vida de seus integrantes seja satisfatória, “incluem-se a qualidade de vida, a

educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção

à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados” (BULOS, 2003, p.410).

Enquadrados como direitos fundamentais de segunda geração, os direitos sociais

estão direcionados a assegurar o bem estar social dentro da individualidade de cada um, e ao

Estado cabe a obrigação de concretizar esses direitos.

A previsão constitucional que confirma sua condição de direitos fundamentais é o

art. 6 º da Constituição Federal de 1988, “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a

assistência aos desamparados, na forma da Constituição”.

Outros assuntos são tratados em outros Capítulos pela Constituição, entre eles a

assistência aos desamparados, a saúde e a previdência social. Os direitos sociais não se

limitam apenas ao artigo 6 º da Constituição Federal, “pois a proteção à maternidade, à

infância e a assistência aos desamparados são assuntos que recebem tratamento constitucional

destacado, ex vi dos arts. 196 a 203 (caput, I e II); 205 a 214; 227 a 229”. (BULOS, 2003,

p.415)

O motivo da importância dessa previsão constitucional dos direitos sociais no

âmbito jurídico, atualmente, se deve ao fato que a Constituição é um documento que

representa os interesses do Estado, tanto governantes quanto os governados, é fonte de

inspiração de normas infraconstitucional e de interpretações jurídicas em função do bem estar

da coletividade.

3.1-A Seguridade Social

Prevista constitucionalmente na Constituição de 1988, Título VIII, “Da Ordem

Social”, à seguridade social agrupa-se a educação, a cultura, o desporto com objetivos de

proporcionar o bem estar e a justiça social, reduzir as desigualdades sociais por meio da

prestação positiva exercida pelo Estado.

Como conceito da seguridade social, cita-se o de José Afonso da Silva:

“compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da

sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência

social.” (2005, p.830).

Ao aprofundar no contexto de seguridade social, esta “significa seguro da

sociedade, é dizer, segurança individual ou comunitária que cada vez mais se aproxima da

segurança coletiva”, e em sentido amplo, “a seguridade social assume o caráter de distribuição

de rendas, sob mais diversas modalidades, atuando como instrumento destinado a englobar os

deveres de agir do Estado, para garantir os direitos sociais básicos do cidadão (art. 6 º)”

(BULOS, 2003, p.1278).

A seguridade social é o conjunto de iniciativas do Poder Estatal e da sociedade,

visa à proteção social, amparando as pessoas que necessitam de proteção à sua saúde,

benefícios assistenciais, em virtude de necessidade, e prestações previdenciárias, prevista na

legislação, e sua natureza é de caráter social.

O direito da seguridade social é um direito social, nos termos do art. 6º, da Constituição da Republica Federativa do Brasil. A Carta relaciona a saúde, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados, como direitos prestacionais sociais de índole positiva no rol dos direitos fundamentais. (TAVARES, 2003,01)

O direito da seguridade social se aproxima do princípio da dignidade da pessoa

humana, tal a razão de estar no rol de direito fundamental. A efetivação da seguridade social

pelo Estado proporciona condições materiais para uma vida digna a seus integrantes.

As contribuições sociais da seguridade social, previstas no art. 195 do Texto

Constitucional, são de natureza específica, embora possam ser aplicados princípios

norteadores dos impostos e taxas, quando cabível (TAVARES 2003, p.05).

Os elementos que dão origem à seguridade social são a previdência social,

assistência social e saúde, previstas no art. 194 da Constituição Federal. A responsabilidade e

competência são estatais, não é a sociedade responsável pela sua incumbência. O papel que a

sociedade desempenha é “participar de ações de interesse de seus beneficiários, mas não

definir atribuições e tomar deliberações, pois isso é um encargo da lei ordinária a ser definido

pelo Poder Público.” (BULOS, 2003, p.1281).

Atende a seguridade social a seguintes princípios básicos da igualdade (Art.5 º,

caput da CF/1988), da Legalidade (art. 5 º, inciso II da CF/1988) e direito adquirido (Art. 5 º,

inciso XXXVI), classificados como princípios consagrados constitucionalmente e “servem

como objeto da interpretação constitucional e como diretriz para atividade interpretativa”

(BASTOS, 1999, p. 80).

O Princípio da Igualdade, o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais,

está presente na previdência social quando se permite a aposentadoria especial (art. 201, § 1º

da CF/88), o mesmo quando diferencia o aposentadoria entre homens e mulheres. Enquanto o

Princípio da Legalidade, no campo da Seguridade Social, é exercido pela previsão legal que

gera a obrigação do indivíduo a contribuir para a seguridade social.

Quanto ao direito adquirido, desde já tem se o conceito de ser “aquele que já pode

ser exercido ou cujo começo tenha pré-fixado ou condição preestabelecida que não pode ser

alterada ao arbítrio de outra pessoa”.(VIEIRA, 2005, p.27). Na área de seguridade social, o

segurado só tem o direito adquirido quando apresentar todas as condições exigidas por lei para

se beneficiar do benefício previdenciário.

Caso ocorra alteração posterior no texto legal, esta não é aplicada caso já tenha

preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício, ainda que não o tenha

requerido. Como explana essa decisão:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. DESENHISTA I, DESENHISTA COPISTA, DESENHISTA, DESENHISTA DETALHISTA, DESENHISTA TÉCNICO, DESENHISTA TÉNICO SÊNIOR I, DESENHISTA SÊNIOR II, PROJETISTA PLENO E TÉCNICO EM ELETROTÉCNICA JÚNIOR. EXPOSIÇÃO, DE MODO HABITAL E PERMANENTE SUPERIOR A 250 VOLTS. Não há que se falar em idade mínima para a aposentadoria proporcional se os respectivos requisitos foram implementados antes do advento da EC 20/98, por tratar-se de direito adquirido A comprovação da atividade insalubre depende de laudo técnico só a partir de 10.12.97, com a edição da Lei 9.528/97,salvo nos casos em que o agente agressor é o ruído, que sempre dependeu de laudo técnico para o reconhecimento de atividade especial.Apelação e Recurso de ofício aos quais se nega provimento. (SÃO PAULO, 2008a) (grifo nosso)

Os princípios específicos da seguridade social são: (I) a universalidade da

cobertura e do atendimento- que está relacionado ao acontecimento de um evento que atingiu

as pessoas, cobrirá as necessidades tanto dos brasileiros quanto estrangeiros em algumas

situações, busca-se realizar o atendimento em todas as localidades possíveis; (II)uniformidade

e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais- tem como objetivo

garantir os mesmos benefícios, tanto ao campestre quanto o urbano, (III)seletividade e

distributividade na prestação dos benefícios e serviços- tem como norte diminuir as

desigualdades sociais com a concessão de beneficio de acordo com as necessidades dos

beneficiários, envolve principalmente aqueles de baixa renda.

Também o art. 194 da Constituição dispõe como princípios: o da (IV)

irredutibilidade do valor dos benefícios- a finalidade de não comprometer o poder aquisitivo

dos beneficiários, (V) eqüidade na forma de participação no custeio-“ este princípio implica

um critério de justiça; quem pode mais, paga mais. Apenas aqueles que estão em igualdade de

condições devem contribuir de forma igual” (VIEIRA, 2005, p. 31).Apesar de a previsão

constitucional do principio da irredutibilidade, e o valor dos benefícios serem reajustados

anualmente como prevê a legislação:

Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Vide Medida Provisória nº 316, de 2006) (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006) § 1o Nenhum benefício reajustado poderá exceder o limite máximo do salário-de-benefício na data do reajustamento, respeitados os direitos adquiridos.(Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006) § 2o Os benefícios com renda mensal superior a um salário mínimo serão pagos do primeiro ao quinto dia útil do mês subseqüente ao de sua competência, observada a distribuição proporcional do número de beneficiários por dia de pagamento. (Medida Provisória nº 404 - de 11 de dezembro de 2007 – DOU DE 12/12/2007)§ 3o Os benefícios com renda mensal no valor de até um salário mínimo serão pagos no período compreendido entre o quinto dia útil que anteceder o final do mês de sua competência e o quinto dia útil do mês subseqüente, observada a distribuição proporcional dos beneficiários por dia de pagamento. (Medida Provisória nº 404 - de 11 de dezembro de 2007 – DOU DE 12/12/2007)§ 4o Para os efeitos dos §§ 2o e 3o, considera-se dia útil aquele de expediente bancário com horário normal de atendimento. (Medida Provisória nº 404 - de 11 de dezembro de 2007 – DOU DE 12/12/2007)§ 5o O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão. (Medida Provisória nº 404 - de 11 de dezembro de 2007 – DOU DE 12/12/2007)

§ 6o Para os benefícios que tenham sido majorados devido à elevação do salário mínimo, o referido aumento deverá ser compensado quando da aplicação do disposto no caput, de acordo com os procedimentos estabelecidos pelo Ministério da Previdência Social. (Medida Provisória nº 404 - de 11 de dezembro de 2007 – DOU DE 12/12/2007). (BRASIL, 2008 c)

Verifica -se que uma vez definido o valor do beneficio, este não poderá ser

reduzido a menos que haja erro na sua concessão.

A Constituição Federal no § 4º do art. 201 da Constituição Federal assegura “o

reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real,

conforme critérios definidos em lei”.

O Supremo Tribunal Federal entende que a Constituição Federal assegura tão

somente o direito ao reajuste do benefício previdenciário, atribuindo ao legislador ordinário a

fixação de critérios para a preservação de seu valor real – o que foi implementado pelas Leis

nº 8.212 e 8.213/91. (BRASIL, 2008 d).

Atualmente, a lei em vigência determina que o valor dos benefícios em

manutenção será reajustado na mesma data do reajuste do salário mínimo, , com base no

Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro

de Geografia e Estatística – IBGE nos termos do art. 41 A, caput, “este índice não ofende a

norma do art. 201, § 4º, da Carta de Outubro”(BRASIL, 2008, e).

Ainda cita-se o (VI) da diversidade da base de financiamento - a seguridade social

deve ter outras fontes, não apenas financiada pelos contribuintes; (VII) caráter democrático e

descentralizado da administração, o povo participa da seguridade social, e descentralização é o

envolvimento de gestão não apenas governamental, envolvendo também os contribuintes,

tanto pessoa física quanto jurídica.

O artigo posterior aos princípios, ainda a respeito da seguridade social, é o artigo

195 que se refere do financiamento da seguridade social, com a redação de que de a

seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos

da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios.

Esse artigo é objeto de duras criticas por parte do Prof. Bulos, quando afirma

categoricamente que:

o art. 195 contém: uma promessa, uma ilusão e um encargo. A promessa cifra-se na edição de lei ordinária; a ilusão é colocar a seguridade social para ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, no intuito de beneficiar a população, como retorno das contribuições sociais pagas, o encargo advém dos recursos que as entidades federativas devem dispor a fim de cumprirem o próprio telosdo dispositivo constitucional. (BULOS, 2003, p.1284)

Alerta o autor que a seguridade social e previdência social não se confundem,

diante de uma interpretação sistemática, pois a seguridade social é composta pela previdência

e assistência sociais enquanto a Constituição “vislumbrou o sistema de seguridade social

como uma forma de superar as notórias deficiências da previdência social”. (2003, p.1281).

O modelo de seguridade social adotado pela Constituição Federal de 1988 se

caracteriza por ser descentralizado e com a participação democrática da sociedade, solidário.

Além de que é regido por outros princípios, não se limitando ao da Universalidade da

cobertura e do atendimento, mas estendendo-se ao da uniformidade e equivalência dos

benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; da seletividade e distributividade das

prestações previdenciárias; da irredutibilidade do valor dos benefícios; da equidade na forma

de participação no custeio; o da diversidade da base de financiamento e do caráter

democrático e descentralizado da gestão do sistema.

Busca a Seguridade Social diminuir a desigualdades sociais, e o meio citado

anteriormente é eficiente para se concretizar a justiça social e fazer com que todos tenham

direito ao Estado do Bem Estar Social, sentido-se protegido na dignidade individualmente, e

não deixando o Estado Democrático de Direito perecer e ficar estampado no Texto

constitucional como letra morta.

Antes de analisarmos a previdência e a assistência sociais, destacamos o direito à

saúde, que integra a idéia de proteção social adotada pela Constituição Federal de 1988.

O termo “saúde” está previsto na Constituição Federal de 1988 e inserido no rol de

direitos sociais. O Estado tem obrigação de assegurá-la aos cidadãos mediante políticas

especiais e econômicas, visando redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso

universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação de

acordo com texto constitucional do art. 196. O ordenamento jurídico o condiciona como

elemento do conjunto de sistema que provê a seguridade social.

A Organização Mundial de Saúde (OMS) considera a saúde como o estado de

completo bem estar físico, social e mental, não apenas ausência de enfermidades.

A prestação estatal deverá ter eficácia, não poderá se escusar do seu cumprimento

sob alegação de verbas orçamentárias, pois, “verifica-se que a saúde é um direito público

subjetivo, que pode ser exigido do Estado, que por contrapartida, tem o dever de prestá-lo.

Está assim, entre os direitos fundamentais do ser humano”. (MARTINS, 2005, p.492)

As diretrizes a seu respeito estão no texto constitucional (art. 198) que são a

descentralização, atendimento integral, participação da comunidade, gratuidade e

universalidade.

Na decisão abaixo citada, por exemplo, o relator afirma o enquadramento do

direito à saúde como sendo universal e vinculado ao principio geral do direito da dignidade da

pessoa humana, estando entre os direitos fundamentais:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. LEI Nº 10.858/2004.TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. O Programa Farmácia Popular do Brasil foi instituído, com base na Lei nº 10.858, de 13 de abril de 2004, pelo Decreto nº 5.090, de 20 de maio de 2004, destinado à execução das políticas de saúde estabelecidas no referido diploma legal, sendo certo que estas não prejudicarão as ações da rede nacional do Sistema Único de Saúde - SUS. 2. Ora, nada objeta, na Constituição Federal, a instituição de sistemas complementares de saúde, pois, no seu artigo 196, está inscrito que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido

mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Com efeito, a norma constitucional refere-se a políticas sociais e econômicas e isso significa que ao Poder Público compete instituir as ações necessárias para a consecução do objetivo maior, de assegurar o direito à saúde para todos os membros da comunidade nacional, como decorrência lógica da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República brasileira.3. Da inteligência do artigo 198, da Constituição Federal, ao inscrever que as ações e serviços públicos de saúde constituem um sistema único, não exclui a possibilidade da criação de sistemas complementares para a atuação estatal na área, mormente quando,como no caso, visam a atender segmentos distintos da população, pois, o SUS destina-se ao atendimento gratuito daqueles que não têm nenhum recurso para cuidar da saúde e o programa Farmácia Popular tem por objetivo fornecer medicamentos a preço de custo para aqueles que contam com algum recurso, porém, encontram nessa política pública um meio de aliviar o impacto causado pelos gastos com medicamentos no orçamento doméstico. 4. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (SÃO PAULO, 2008 d)

Nos ensinamentos do constitucionalista Professor José Afonso da Silva, o direito à

saúde é fundamental, além de direito de todos e dever do Estado. Na sua obra Curso de Direito

Constitucional Positivo, defende duas vertentes, uma negativa e outra positiva:

Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à Saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: “Uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito ás medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e tratamento delas”. Como se viu no enunciado do art. 196 e se confirmará com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo “que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas [....], de cujo cumprimento depende a própria realização do direito”, e do qual decorre um especial direito subjetivo de conteúdo duplo: por um lado, pelo não cumprimento das tarefas estatais para sua satisfação, dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão (arts.102,I, a, e 103, §2º)e, por outro lado, o seu não atendimento, in concreto, por falta de regulamentação, pode abrir pressupostos para a impetração do mandado de injunção (art. 5º, LXXI), apesar de o STF continuar a entender que o mandado de injunção não tem a função de regulamentação concreta do direito reclamado (infra). (2005, p.309-310)

Enquadra-se como um dos direitos a efetivar a garantia da dignidade da pessoa

humana que não se limita à individualidade, estendendo à sociedade em geral enquadrada

como no direito de segunda geração ou dimensão, justifica-se pela condição de exercer as

liberdades públicas (direitos de primeira geração) o integrante do Estado deve estar saudável.

PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.(BRASIL, 2007c)

A jurisprudência acima citada, além de classificar a saúde publica como

conseqüência do direito à vida, alerta o Estado quanto ao seu comportamento diante das

normas constitucionais sociais, para que responsável nas assistências devida a seus cidadãos,

no caso em tela, refere-se a medicamentos gratuitos aos portadores de HIV/AIDS. O Supremo

Tribunal Federal tem reconhecido fornecimento de medicamentos de alto custo aos doentes

como dever do Estado, já citado os exemplos.

3.2- A Previdência Social

O direito a previdência social é um direito social fundamental. A afirmativa é que

não é qualquer ocorrência de dificuldade orçamentária ou econômica que vai restringir os

direitos sociais, senão colocar-se-ia em risco a dignidade do indivíduo e a democracia.

Pode-se conceituar como técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana- quando esta não puder obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez , desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte- mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes.(MARTINEZ apud TAVARES, 2003,41-42)

Historicamente, a Constituição de 1824 dispõe sobre a previdência social com a

criação dos socorros públicos nos art. 179, inciso XXXI (MARTINS, 2001, p. 28).

Em 1835, apareceu o MONGERAL (Montepio Geral dos Servidores do Estado),

que “beneficiava os familiares dos empregados públicos que falecessem sem lhes deixar

meios de subsistência” (VIEIRA, 2005, p. 05), foi “a primeira entidade privada a funcionar no

país” (MARTINS, 2001, p. 28).

No ano de 1850, o Código Comercial garantiu aos prepostos o salário por um

período máximo de três meses consecutivos nos casos de acidente sem culpa. (VIEIRA, 2005,

p. 05).

A criação da Caixa de Socorro foi criada no 1888, e no ano seguinte, “o Montepio

obrigatório para os empregados dos Correios e pensões aos funcionários para os trabalhadores

das Oficinas da Imprensa Régia” (MARTINS, 2001, p. 30).

Em 1890, estabeleceu-se montepio não apenas aos empregados da Estrada de

Ferro Central do Brasil, mas também para os funcionários do Ministério da Fazenda (VIEIRA,

2005, p. 05).

Entende-se como montepio como “um sistema por meio do qual várias pessoas se

associam e vão se cotizando para a cobertura de determinados riscos, repartindo os encargos

com todo o grupo” ( 2005, p. 05).

A Constituição de 1891 garantia aposentadoria aos funcionários públicos e

invalidez a serviço da Nação independentemente de contribuição dos funcionários. Como bem

analisa Vieira:

Nota-se que nessa fase inicial, entre a primeira e a segunda Constituições Federais brasileiras (1824 a 1891), o Estado ainda mantinha-se à parte na proteção aos interesses sociais. Não havia uma cobertura garantida pelo próprio Estado e apenas determinadas categorias, aquelas que à época exerciam maior pressão política, foram privilegiadas com uma garantia legal para obter o mínimo de benefício. (VIEIRA, 2005, p.05)

No ano de 1919, o Decreto 3.724 foi o primeiro a fazer referência a seguro

acidentes, com o encargo ao empregador de indenizar o empregado ou sua família. O Decreto

Legislativo de n. 4.682 de 24 de janeiro de 1923, conhecido como a Lei Eloy Chaves que

excluiu os trabalhadores rurais na participação do sistema previdenciário nacional. Estes

trabalhadores foram incluídos pela Previdência Social quando da instituição do FUNRURAL

(Fundo de Assistência e Previdência do Trabalhador Rural), a Lei n º 4.214 de 2 de março de

1963, alterações do Decreto-Lei n. 276 de 28 de fevereiro de 1967.

Atualmente, encontram-se como contribuintes facultativos, mas não estão

segurados os desempregados ou pessoas sem condições de trabalho e sem meios de

subsistência. No ano de 1930 foi criada Caixas de Aposentadorias e Pensões dos empregados

dos serviços de força, luz, bondes e telefones voltados aos Estados, municípios e empresas

particulares.

A Constituição de 1934 foi a primeira a ter a expressão “previdência”, evoluiu a

seguridade social, determinou aos estados a obrigação de cuidar da saúde e assistência

pública. Enquanto esta constituição evoluiu quanto a normas sobre aposentadoria e proteção

social ao trabalhador, a Constituição de 1937 não teve nenhuma relevância na área

previdenciária.

O Decreto –Lei 288 de 23 de fevereiro de 1938 criou o IPASE (Instituto de

Previdência e Assistência dos Servidores do Estado) que proporcionava benefícios não apenas

aos funcionários civis efetivos, como também aos interinos, em comissão, os extranumerários

e aos empregados do próprio instituto.

A Constituição de 1946 utilizou a expressão “previdência social”.

No ano de 1953 foi instituída a Caixa de Aposentadoria e Pensões dos

Trabalhadores de Ferrovias e Serviços Públicos, posteriormente Instituto de Aposentadoria e

Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos ( IAPFESP).

A Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) n º 3807/60 ampliou benefícios,

instituiu auxílios, beneficiando todos os empregados no Brasil, salvo servidores militares e

civis federais, estaduais ou municipais e trabalhadores rurais.

Com a promulgação da Emenda Constitucional n º 11 de 1965 criou-se o princípio

da procedência do custeio, “segundo o qual nenhuma prestação de serviço de caráter

assistencial ou beneficio compreendido na previdência social poderia ser criado, majorado ou

estendido sem a correspondente fonte de custeio total” (VIEIRA, 2005, p. 09).

Mudanças significativas na Constituição de 1967 não ocorreram, apenas o Fundo

de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e centralizou a organização previdenciária no

Instituto Nacional de Previdência Social, e no ano de 1971 foi criado o Ministério do Trabalho

e Previdência Social (MTPS), e no ano de 1974, criou-se o Ministério da Previdência e

Assistência Social (MPAS), benefícios instituídos são citados por Vieira (2005, 10), “ entre os

benefícios previdenciários, o salário maternidade e o amparo previdenciário aos maiores de 70

anos de idade ou inválidos no valor de meio salário mínimo”.

O Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social foi instituído pela lei

6.439/77 e controlado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social.

A Emenda Constitucional 18/67 instituiu a aposentadoria privilegiada aos

professores efetivados, homens após 30 anos e mulheres após 25 anos, que foi alterada pela

Emenda Constitucional 20/98 que a alterou, deixando de beneficiar os professores

universitários.

No ano de 1986, com o Decreto –lei n º 2.283/1986 criou-se o seguro-

desemprego, “com a finalidade de promover assistência financeira temporária ao trabalhador

desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, ou por paralisação, total ou parcial, das

atividades do empregador” (VIEIRA, 2005, p. 11).

A promulgação da Constituição Federal na data de 05 de outubro de 1988, e esta

enquadrou a previdência social como espécie de seguridade social, juntamente com a saúde e

a assistência social.

O Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS) foram extintos nos ano

de 1990, e criou-se o Ministério do Trabalho e Previdência Social (MTPS), e o Instituto

Nacional do Seguro Social (INSS).

No ano de 1991, as Leis 8.212/91 e 8.213/91 entraram em vigência, e no ano

subseqüente, a Lei 8.5540/92, que dispôs sobre a contribuição do empregado rural para a

seguridade social e a extinção do MTPS e a criação do Ministério da Previdência Social

(MPS).

No ano de 1998, a Emenda n º 20 deu novos rumos à previdência social brasileira,

tal como a Lei n º 9717/98, e no ano de 1999, o fator previdenciário foi instituído. A

relevância se dá no ano de 2002, quando foi estendido o salário maternidade às mães adotivas.

No ano de 2003, criou-se o Ministério da Previdência Social (MPS), além da Lei 10.666 que

trouxe modificações na área previdenciária e, posteriormente, na lei 11.098/05 instituiu-se a

Secretaria da Receita Previdenciária.

A Constituição Federal de 1988, além de dar novos rumos a previdência social,

determinou princípios e diretrizes da previdência social descritos na Lei 8.212/1991, que são:

(I) princípio da universalidade de participação nos planos previdenciários mediante

contribuição, permitindo a oportunidade de todos os indivíduos filiarem-se ao sistema de

previdência social desde que haja contribuição; (II) valor da renda mensal dos benefícios,

substitutos do salário - de- contribuição ou do rendimento do trabalho, não inferior ao salário

mínimo, entende-se que nenhum beneficio deve ser inferior a um salário mínimo quando se

referir a salário – de- contribuição ou o rendimento do trabalho e (III) cálculo dos benefícios,

considerando-se os salários- de contribuição corrigidos monetariamente.

Além da (IV) preservação do valor real dos benefícios, relaciona-se com o

princípio constitucional da seguridade social da irredutibilidade do valor dos benefícios, o

valor do benefício adquirido deve se perpetuar, sem sofrer alterações, (V) previdência

complementar facultativa, custeada por contribuição adicional, este princípio rege que, caso o

indivíduo queira complementar rendimentos, deverá contribuir adicionalmente.

Para o Professor Vieira, “aplicam-se ainda à previdência social os princípios da

seguridade social; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações

urbanas e rurais e o principio da seletividade e distributividade na prestação de benefícios e

serviços.” (2005, p. 36).

As normas diretrizes dos planos de previdência social são a cobertura dos

seguintes riscos: doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidente de trabalho,

velhice e reclusão, ajuda à manutenção dos dependentes dos segurados de baixa renda,

proteção à maternidade, especialmente à gestante, proteção ao trabalhador em situação de

desemprego involuntário, pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou

companheiro e dependentes.

O conceito de previdência social, segundo o ensinamento de José Afonso da Silva:

Previdência social é um conjunto de direitos relativos à seguridade social. Como manifestação desta, a previdência tende a ultrapassar a mera concepção de instituição do Estado providência (welfare state), sem, no entanto, assumir características socializante, até por que estas dependem mais do que regime econômico do que social (2005, p.310).

Os planos da previdência social estão previsto no art. 201, inciso I da Constituição

Federal, que atenderão à cobertura de eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os

resultantes do acidente do trabalho, velhice e reclusão das pessoas inseridas no Regime Geral

de Previdência Social (RGPS), são os beneficiários que se apresentam na condição de

segurados e dependentes (Art. 10 da Lei 8213/91).

Aqueles que pela Lei n º 8213/91 são segurados obrigatórios pela Previdência

Social estão no rol do art.11. A condição de segurado se estende aos empregado doméstico

aquele que presta serviço de natureza contínua à pessoa ou à família, no âmbito residencial

desta, em atividades sem fins lucrativos (art.11, inc. II), e como contribuinte individual (art.

11, inc. V.):

O trabalhador avulso é considerado segurado, sendo aquele presta serviço a

diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no

Regulamento, e por fim, como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o

arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas

atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio

eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores

de 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o

grupo familiar respectivo.

O garimpeiro está excluído por força da Lei nº 8.398, de 7.1.92, que alterou a

redação do inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212 de 24.7.91 e, o maior de 14 (quatorze) anos

que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não

incluído nas disposições do art. 11 como segurado facultativo (art. 13 da lei 8213/91).

A qualidade de segurado está expressa no art. 15.da Lei 8213/91, mesmo

independente de contribuições, está condicionada aos seguintes períodos nos termos da lei: (I)

- sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; (II) - até 12 (doze) meses após a

cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida

pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; que será

prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pagado mais de 120 (cento

e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado

(§ 1 º).

E, ainda poderá ser acrescida nos prazos do inciso II ou do § 1º 12 (doze) meses

para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão

próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. III - até 12 (doze) meses após

cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12

(doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o

licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI -

até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

Durante esses períodos, o segurado gozará de todos os seus direitos perante a

Previdência Social, sua perda da qualidade ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo

fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente

ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos

(art. 15, § 4º).

O artigo 24 da mesma lei faz exigência quanto ao período de carência, ou seja, o

cumprimento do número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o

beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos

meses de suas competências.

Caso ocorra a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa

data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da

nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de

contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser

requerido ( art. 24, § único).

Outra figura importante na área previdenciária é o dependente, ou seja, aquele que

será agraciado no auxílio-reclusão ou pensão por morte. Divididos por classe, e não

cumulativas, ou seja, apenas um integrante da classe tem direito ao o direito ao benefício, e havendo

mais de um dependente de uma mesma classe, o valor do benefício é dividido entre eles.

O artigo 16 da mesma lei expõe quem são os beneficiários do Regime Geral de

Previdência Social, na condição de dependentes do segurado, que são: cônjuge, a

companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21

(vinte e um) anos ou inválido, que tem presumida a sua dependência econômica; - os pais; o

irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

A existência de dependente citados exclui o direito às prestações do enteado e o

menor tutelado, equiparam-se a filho, mediante declaração do segurado e desde que

comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

A Previdência Social garante o direito aos dependentes se o trabalhador, na data

do óbito, mantinha a qualidade de segurado. O cônjuge perde o direito de dependente pela

separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos, pela

anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada em julgado (Art. 17),

sendo que “na classe de dependentes preferenciais encontram-se o cônjuge, a companheira, o

companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou

inválido”(VIEIRA, 2005, p.290).

A condição de companheira ou companheiro é aquela provinda da união estável

com o segurado ou segurada, nos termos do art. 1723 do Código Civil, onde esclarece que a

dependência econômica da companheira em relação ao "de cujus" é presumida, nos termos do

§ 4º do artigo 16 da Lei n º 8.213/91, estando devidamente comprovada a união estável,

restando cumprida a exigência do § 3º do artigo 16 da Lei n º 8.213/91.

E perde a condição de segurada pela cessação da união estável com o segurado ou

segurada, enquanto não lhe for garantida a prestação de alimentos de acordo com o art. 17, II

da lei 8213/91. No tocante, tal jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA E COMPANHEIRA. RATEIO.1- O artigo 76, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, garante, ao ex-cônjuge, igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta lei, desde que receba alimentos; caso contrário, a presunção legal de dependência econômica deixa de existir, sendo necessária a sua comprovação. 2- A Autora, no caso, comprovou que recebe alimentos (fls. 08), sendo inquestionável seu direito.3- União estável comprovada por início de prova material corroborada por prova testemunhal.4- A companheira é dependente por presunção legal, a teor do disposto no artigo 16, inciso I e § 4º da Lei n.º 8.213/91. 5- A dependência do artigo 16, inciso I e § 4º da Lei n.º 8.213/91 somente é descaracterizada por prova em contrário, da qual não se desincumbiu a parte Autora 6- Havendo mais de uma pensionista, ambas consideradas como dependentes de primeira classe do segurado, a pensão será rateada entre elas em partes iguais, nos termos do artigo 77 da Lei n.º 8.213/91.7-Irretocável a decisão administrativa, sendo incabível o pedido da autora quanto ao recebimento da integralidade da pensão 8- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida (SÃO PAULO, 2008b)

Quanto da emancipação, já se decidiu que somente o irmão não emancipado,

menor ou inválido é considerado beneficiário da Previdência Social na condição dependente

do segurado (Art. 16, Lei 8213/91).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITO LEGAL DA RELAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO. - O benefício de Pensão por Morte é devida ao conjunto de dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 e segts. da Lei nº 8.213/91. - A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais, inteligência d o artigo 77, da Lei nº 8.213/91, desde que atenda o disposto no artigo 16 da referida lei. - A

parte individual da pensão extingue-se: para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se inválido. - Ausente requisito legal da dependência econômica é de rigor manter a r. sentença que julgou improcedente a pretensão da parte autora. - Recurso desprovido.( SÃO PAULO, 2008c)

Importante notar que a mesma pessoa pode assumir, ao mesmo tempo, a posição

de segurado e dependente da previdência social, por exemplo, caso empregado casado com

segurada empregada, “será segurado em função do vinculo empregatício e dependente em

função do vínculo conjugal com sua esposa.” (VIEIRA, 2005, p.389).

Entre os beneficiários segurados, que são também contribuintes são:empregados,

empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, segurado especial e

segurado facultativo, ressalvando que somente as pessoas físicas podem ser beneficiárias da

Previdência Social, não se estendendo à pessoa jurídica.

O artigo 18 da mesma lei em estudo, de acordo com Regimento da Previdência

Social, fornece o rol das prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de

acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços, que são, quanto ao segurado:

aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo de serviço;

aposentadoria especial; auxílio-doença; salário-família; salário-maternidade; auxílio-acidente;

quanto ao segurado e dependente, serviço social e reabilitação profissional.

Quanto aos benefícios temos a aposentadoria por invalidez. Para a concessão é

necessário que sejam preenchidos todos os requisitos legais previstos na Lei de Benefícios da

Previdência Social, nos termos do art. 42 da lei 8213/91.

O entendimento do Tribunal Federal da 3ª Região, quando na jurisprudência, tem

se inclinado a conceder a aposentadoria por invalidez quando não for possível ao obreiro, pelo

seu histórico laboral, social e intelectual, submeter-se a processo de reabilitação que o habilite

a desenvolver atividade compatível com as limitações físicas de que é portador (SÃO

PAULO, 2007 a).

O que se concretiza é o teor do sentimento de justiça, pois ainda que não

preenchidos os requisitos impostos pela lei, o julgador pode livremente analisar os fatos e

fundamentar sua razão na máxima de proteger a dignidade da pessoa humana, ainda mais

quando versar a respeito da realidade social do nosso país, que a desigualdade social estampa.

Como meio de se fazer justiça, a solução mais contundente foi ultrapassar a barreira da lei, e

em pró da pessoa miserável, beneficiar o indivíduo na sua individualidade, em pró da

coletividade.

3.3- A Assistência Social

A assistência social se originou em 1601 com a promulgação do Act for Relief of

the Poor, durante o reinado de Isabel, na Inglaterra. É um instituto a fim de beneficiar os

miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da Previdência (BRASÍLIA, 2007).

Antes mesmo da promulgação da Constituição Federal em vigência, na de 1924, a

redação do seu art. 179, § 31 trazia o seguinte teor:“ A Constituição também garante os

socorros públicos” então não é dos tempos atuais que a sociedade passou a financiar a

assistência social por meio do Estado.

No ano de 1977, o art. 9º da Lei 6.439/77 dispunha que à Legião Brasileira de

Assistência (LBA) “competia prestar assistência social à população carente mediante

programas de desenvolvimento social e de atendimento à pessoa”(MARTINS, 2007,471).

A razão de sua existência e seus destinatários está prevista na Constituição Federal

de 1988, como parte de um conjunto nos termos do Art. 194 quando define que a seguridade

social compreende um conjunto “integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da

sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência

social”

Mas somente o Art. 203 dispõe sobre a prestação social a quem dela necessitar,

independentemente de contribuição à seguridade social e expõe como objetivos a proteção à

família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e

adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e

reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida

comunitária; a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de

deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou

de tê-la provida por sua família, deixando a lei por sua vontade dispor.

E, no seguinte artigo (204), há regulamentação sobre as ações governamentais na

área da assistência social que, pretende a realização destas ações com recursos do orçamento

da seguridade social, previstos no art. 195, já criticado anteriormente.

Compete a coordenação e as normas gerais à esfera federal; a execução dos

respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e

de assistência social; à participação da população, por meio de organizações representativas,

compete a formulação das políticas e o controle das ações em todos os níveis.

Quanto à norma infraconstitucional temos Lei 8.742/93 (sobre a organização da

Assistência Social), e o Decreto n. 1744/95, que regulamenta os benefícios sobre aqueles

impossibilitados de renda para suprir suas necessidades mínimas e não possuírem família para

ampará-los, em outros termos, pobre na acepção jurídica do termo terá atendimento às suas

necessidades básicas por uma prestação positiva do Estado.

Essa “ajuda” estatal se concretiza por meio de política de seguridade social

independente de contribuição, um beneficio assistencial de prestação continuada no valor de

um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso sem meios de prover a

própria manutenção ou de ser provido por familiares.

A Lei 8.742/93, no art. 1 º, esclarece como conceito o do direito do cidadão e

dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos

sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da

sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. Nesta obra, o conceito de

assistência social é assim apresentado:

A Assistência Social é, portanto, um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando à concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado. (MARTINS, 2005, p.472)

O assistido que estiver passando estado de necessidade, e comprovando sua

situação miserável ocorrida em razão de uma contingência social ou risco, tem o Estado como

assistente, com a finalidade de eliminar suas necessidades mínimas. São benefícios que não

podem ser prestados de forma continuada ou eventual, nem serão acumulados com qualquer

outro beneficio previdenciário.

A Assistência Social é um direito inalienável àquele que esteja impossibilitado de

contribuir e participar da previdência social, valendo-se do amparo estatal mesmo que nunca

tenha contribuído. Sua origem encontra-se no dever do Estado de dar condições mínimas de

sobrevivência àqueles que não tiverem condições de suprir as necessidades básicas, mais que

isso, a fim de restabelecer sua dignidade perante a sociedade.

As situações onde a Assistência Social se enquadra, estão previstas nos art.7 º,

XXV( assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de

idade em creches e pré-escolas), e art. 208, quando da educação infantil, em creche e pré-

escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade da Constituição Federal.

As diretrizes da Assistência Social estão no texto infraconstitucional do art. 5º da

Lei 8.742, e versam sobre descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de governo; -

participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das

políticas e no controle das ações em todos os níveis e primazia da responsabilidade do Estado

na condução da política de assistência social em cada esfera de governo.

IV. A Interpretação Constitucional da Norma Jurídica

A interpretação constitucional é de interesse do Estado. Todos os integrantes, não

apenas os que trabalham no campo jurídico ou político devem se interessar sobre o assunto,

pois a Constituição não apenas trata da organização do Estado, mas também possui normas e

princípios que influenciam nas decisões do Poder Judiciário atingindo a coletividade ou

indivíduo no seu particular.

Antes de analisarmos os instrumentos de interpretação das normas jurídicas,

imperioso o estudo dos chamados “postulados constitucionais”, citados pela doutrina como

“um comando, uma ordem mesma, dirigida à todo aquele que pretende exercer a atividade

interpretativa” (BASTOS, 1999, 95).

São uma série de regras que os autores que tratam do Direito Constitucional atualmente seguem. Extraem-se mais da experiência, da lógica, da evolução histórica, do surgimento e desenvolvimento do próprio constitucionalismo. São postulados, axiomas que se caracterizam pelo aspecto cogente com que se apresentam ao intérprete. (BASTOS, 1999, p.100)

O postulado da supremacia da Constituição defende que a Constituição é norma

superior as demais, “repele toda a tentativa de interpretar a Constituição a partir da lei. O que

se cumpre ser feito é sempre o contrário, vale dizer, proceder-se à interpretação do

ordenamento jurídico a partir da Constituição” (BASTOS, 1999, 102).

Pelo princípio da Unidade da Constituição, “cria-se a obrigatoriedade de se ter

sempre em conta a interdependência de todas normas de natureza constitucional”. (BASTOS,

1999, 102).

As normas constitucionais devem estar organizadas e estruturadas dentro do

sistema jurídico que “procede-se à interpretação do ordenamento jurídico a partir da

Constituição” (BASTOS, 1999, p. 102).

O axioma da maior efetividade possível ou máxima eficiência determina que o

dispositivo constitucional será interpretado no sentido que lhe conceda maior eficiência

possível, impossível sofrer qualquer nulidade ainda parcialmente, pois todos tem valia.

O que efetivamente significa este axioma é o banimento da idéia de que um artigo ou parte dele possa ser considerado sem efeito algum, o que equivaleria a desconsiderá-lo mesmo. Na verdade, neste ponto, acaba por ser um reforço do postulado da unidade da Constituição. Não se pode esvaziar por completo o conteúdo de um artigo, qualquer que seja, pois isto representaria uma forma de violação da Constituição. (BASTOS, 1999, 105)

Diferente do axioma da maior efetividade possível, o postulado da harmonização

amplia não apenas possibilita a máxima efetividade possível, mas também a unidade do texto

constitucional.

A regra constitucional deve estar coerente com o sistema constitucional, “deverá

ser atribuído um sentido pelo qual ela se torne o mais coerente possível com um principio

constitucional válido para a hipótese”. (BASTOS, 1999, p. 107).

O conceito de Maria Helena Diniz a respeito da norma jurídica apresenta:

A norma jurídica é uma norma de conduta, no sentido de que seu escopo direto ou indireto é dirigir o comportamento dos particulares, das comunidades, dos governantes e funcionários no seio do Estado e do mesmo Estado na ordem internacional (1995,320)

Como produto da formação social (Diniz, 1995,321), a norma deve ser

interpretada, caso contrário, estaria em vigência, mas não teriam eficácia, seria apenas letra

morta.

A aplicação do direito atravessa apenas a leitura da lei e se aconchega no espírito

daquele que tem interesse a dar um novo entendimento àquelas normas até então vagas, e

passam a enraizar-se no cotidiano da sociedade a norma jurídica deve se adequar a sua

realidade por meio de interpretação. Não há método convencional de interpretação, apenas

métodos estão disponíveis a serem úteis na interpretação constitucional.

Os critérios, chamados de clássicos pela doutrina, usados para a interpretação

constitucional são o gramatical, o lógico, o teleológico objetivo e o histórico.

O critério gramatical, literal, semântico ou filológico vincula-se à etimologia da

palavra. Embora criticado pela doutrina, “a experiência prática, vivida nos diversos

ordenamentos constitucionais, entretanto, demonstra a utilização do recurso literal, mesmo

diante das dificuldades e impropriedades apontadas pela doutrina” (BULOS, 1997, p.23) A

crítica quanto a esse método é a exclusão de qualquer fonte de interpretação que não seja a

lei, deixando de analisar costumes sociais, jurisprudência, as necessidades sociais a fim de

atender a necessidades da sociedade.

MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE VALORES PAGOS A EMPREGADOS A TÍTULO DE PARCIPAÇÃO NOS LUCROS - REMESSA OFICIAL IMPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA. 1. O reexame necessário reclama a análise da carga de eficácia da norma constitucional expressa no art. 7º, inc. XI. Debate-se na lide se essa norma seria de eficácia contida ou de eficácia limitada. 2. A sentença, valendo-se de precedentes do Egrégio TRF da 4ª Região, reconheceu que "o inciso XI da Constituição é norma programática de eficácia contida, pendente de regulamentação, mas dotado de normatividade". Tenho que a sentença deva ser mantida, não obstante por fundamento mais abrangente do que o exposto na decisão submetida a reexame, por entender que a norma do art. 7º, inc. XI é de eficácia plena. 3. Da interpretação gramatical extraio o entendimento de que a parte inicial do inciso XI não está condicionada a nenhuma providência legislativa para ver permitida sua pronta eficácia. 4. Remessa oficial improvida. (BRASIL, 2007d)

O critério lógico é tido como raciocínio dedutivo na analise das normas, buscando

coerência entre elas, tornando-as compatíveis. Nas palavras de Carlos Maximiliano:

O processo lógico propriamente dito consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem o auxilio de nenhum elemento exterior, com aplicar ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à Lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta. (1994, p.123)

Esse processo lógico também sofre duras críticas pelo mesmo autor, pois “oferece

aparência de certeza, exterioridade ilusória, deduções pretensiosa; porém no fundo, afasta-se

do ideal jurídico, do Direito efetivo” (MAXIMILIANO, 1994, p.125).

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO CONTINUADA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. I - O artigo 20, § 1º da Lei nº 8.742/93 pretendendo esclarecer a composição da entidade familiar, considerou as pessoas indicadas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, que vivam sob o mesmo teto, isto é, o cônjuge, a companheira, o companheiro, o filho, os pais, o irmão, o enteado e o menor tutelado. As características das pessoas referidas no mencionado artigo 16 prestam-se tão-somente para identificar e fixar condições da qualidade de dependente de segurados para fins do Regime Geral de Previdência Social, sendo certo que a referida idade de 21 (vinte um) anos serve apenas como limite para que o filho ou o irmão perceba algum benefício de cunho previdenciário. II - Sob interpretação sistemática, lógica ou teleológica, é incoerente, para os fins do benefício assistencial, fazer diferença entre familiares em razão da idade de 21 (vinte e um) anos, se forem capazes de trabalhar e viverem "sob o mesmo teto." III - Contendo vícios o v. acórdão, no tocante às matérias devolvidas ao conhecimento do Tribunal, cumpre saná-los por meio dos embargos de declaração. IV - Embargos de declaração providos. (BRASIL, 2007d)

O processo teleológico é instrumento utilizado quando a norma constitucional é

interpretada de acordo com a sua finalidade. “Trata-se, aqui, o elemento teleológico da regra

constitucional em seu aspecto sistemático. O “choque” com enunciados que exaltam apenas o

elemento gramatical se mostra aqui em sua plenitude. ”(BASTOS, 1999, p.118)Também

chamado de teológico objetivo ou sociológico. O exemplo de aplicação constitucional

teleológica é o principio da igualdade, estampado no art. 5 º da Constituição Federal que

impossibilita qualquer preconceito seja social ou de orientação sexual dos indivíduos, e abre

possibilidade dos homossexuais buscarem seus benefícios sociais.

A interpretação a ser dada à norma jurídica de direito social na Constituição deve

se ater principalmente à sua finalidade de adequar a norma jurídica à realidade sócio -

econômico e político do Estado, para que seus integrantes tenham seus direitos garantidos

constitucionalmente. Nesta decisão, o tribunal utilizou da interpretação teleológica:

CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA POR IDADE. CONCESSÃO.RURÍCOLA. CTPS. PROVA PLENA. PROVA TESTEMUNHAL. ATIVIDADE COMPROVADA PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR. PREENCHIMENTOS. IMULTÂNEO DOS REQUISITOS LEGAIS. DESNECESSIDA DE.CARÊNCIA.CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO.1 - A trabalhadora rural é segurada obrigatória da Previdência Social, nos termos do art. 201, § 7º, II, da CF/88.2 - Goza de presunção legal e veracidade juris tantum a

atividade rurícola devidamente registrada em carteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas, constituindo-se prova plena do efetivo labor rural. 3 - A prova material complementada pela prova testemunhal, é meio hábil à comprovação da atividade rurícola. Precedentes do C. STJ e deste Tribunal. 4 - Preenchido o requisito da idade e comprovado o efetivo exercício da atividade rural, é de se conceder o benefício de aposentadoria por idade. 5 - A Lei n.º 8.213/91, no art. 48, § 2º, deu tratamento diferenciado ao rurícola dispensando-o do período de carência, bastando comprovar, tão-somente, o exercício da atividade rural. 6 - Descabida a exigência do exercício da atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício àquele que sempre desempenhou o labor rural. 7 - Não é necessário o preenchimento simultâneo dos respectivos requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria por idade. interpretação finalística da Lei de Benefícios.Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça reforçado pela disposição contida no art. 3º, §1º, da Lei nº 10.666/03.8 - A ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias não cria óbices à concessão da aposentadoria por idade do trabalhador rural. 9- (...) (SÃO PAULO, 2008f)

A ementa citada é da concessão da aposentaria por idade pleiteada por uma

trabalhadora rural. Apresentou provas material e testemunhal suficientes à procedência da

ação. O órgão colegiado entendeu que não se fazia necessário o cumprimento dos dois

requisitos para concessão do benefício, apenas um, em pró da interpretação teleológica da lei.

Outra ementa encontrada no mesmo seria sobre a concessão do beneficio do

amparo assistencial àqueles infortunados. A realidade em que vive a família do autor ou o

próprio autor quando chega aos conhecimento do juízo, não raro concede o beneficio

assistencial é concedido mesmo quando a renda per capita familiar excede ¼ do salário

mínimo diante da condição de miserabilidade da família e da interpretação teleológica da lei.

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUSITO DA MISERABILIDADE. EMBARGOS NÃO PROVIDOS. - O recurso de embargos infringentes só pode ser apreciado nos limites da divergência ocorrida entre os votos vencedor e vencido e esta se restringe à comprovação de um dos requisitos à obtenção do benefício assistencial, previsto nos artigos 203, inciso V, da Constituição Federal e 20 da Lei nº. 8.742/93, ou seja, a miserabilidade da parte embargada. - Deve ser observada a autoridade do preceito do artigo 20, § 3º, da Lei nº. 8.742/93, que considera "incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo", cuja constitucionalidade foi declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (ADI 1.232/DF, Relator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim, DJ 01.06.01, pág. 75). - Assim, conquanto a renda familiar "per capita" inferior a ¼ do salário mínimo constitua critério a ser adotado para a concessão do benefício assistencial, sua

aplicação deve compatibilizar-se com o escopo buscado pela Constituição, dando-lhe a completa efetividade que dela se espera. É nesse contexto que o artigo 20, § 3º, da Lei nº. 8.742/93 deve ser analisado. - Não se está dando ao artigo 20, § 3º, da Lei nº. 8.742/93 interpretação conforme a Constituição, de resto já repelida pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.232-1-DF. Ao revés, busca-se uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição Federal e do ordenamento jurídico vigente, inclusive para os fins do artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: - Em suma, para a concessão do benefício cabe observar: a) a delimitação do núcleo familiar ao rol trazido pelo artigo 16 da Lei nº. 8.213/91; b) a exclusão dos rendimentos previstos no artigo 34, parágrafo único, da Lei nº. 10.741/2003; c) a constitucionalidade do artigo 20, § 3º, da Lei nº. 8.742/93, interpretando - o no contexto constitucional e legal de forma sistemática e teleológica. - Restou demonstrado que se trata de pessoa pobre, na acepção jurídica da palavra, que não tem meios de prover a sua própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família. E, presentes os demais pressupostos legais para a concessão do benefício, a procedência do pedido é medida que se impõe. - Embargos infringentes improvidos. (SÃO PAULO, 2008g) (grifo nosso)

Além do método teleológico, a doutrina cita como método o processo histórico,

baseia-se na evolução histórica da lei, a razão da edição da lei.

O legislador produz a lei de acordo com a necessidade social da época, e este fator

deve ser considerado para a aplicação da lei nos tempos atuais, não se restringindo apenas a

letra da lei, baseia-se a investigação dos antecedentes históricos e na intenção do legislador

constituinte.

A doutrina critica esse processo de interpretação, classificando-a como

ultrapassada, como explica os doutrinadores:

A busca da vontade do legislador histórico está de certa forma superada atualmente. É que se trata de tese pouco democrática e de escassa importância interpretativa. Mais do que isso, interporía-se entre a interpretação e aplicação do Direito um obstáculo de ordem intransponível, visto que não é tarefa jurídica a de adentrar-se na psique alheia. Não se pode querer reproduzir os meandros da mente do legislador, mesmo por que nos regimes democráticos, são muitos os legisladores, quase sempre reunidos em colegiados em que são apresentadas inúmeras modificações aos projetos originários. Tal constatação torna este enunciado uma meta praticamente inatingível. (BASTOS, 1999, p.119)

Embora as duras críticas pela doutrina, o método pelo processo histórico é bem

quisto na decisão do colegiado no ano passado, que teve como relator o Ministro Luiz Fux:

TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETOS-LEIS 491/69, 1.724/79, 1.722/79, 1.658/79 E 1.894/81. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. VIGÊNCIA DO ESTÍMULO FISCAL ATÉ 04 DE OUTUBRO DE 1990. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. (....)Outrossim, ainda que assim não fosse, é cediço que a hermenêutica tributária obedece à regra geral contemplando a possibilidade de interpretação literal, sistêmica ou teológica e histórica. Nesta última é de extrema valia a busca de subsídios nos trabalhos de elaboração da norma, donde sobressai a exposição de motivos que levaram à edição da regra. 16.1.1. A interpretação histórica é de extrema valia nos conflitos aparentes de normas, porque: "o direito não se inventa; é produto lento da evolução, adaptando ao meio; com acompanhar o desenvolvimento desta, descobrir a origem e as transformações históricas de um instituto, obtém-se alguma luz para compreender o bem." (Trigo Loureiro, vol. I, § 46; Sutherland - Statutes and Statutory Construction, 2ª ed. Vol. II, § 462). "O autor aparente da norma positiva apenas assimila, aproveita e consolida o que encontra no país e, em pequena parte, entre povos do mesmo grau de civilização. Consiste o Direito atual em reproduções, ora integrais, ora ligeiramente modificadas, de preceitos existentes". (Black; Ferrara, Vol. I, p. 216-217). 16.1.2. Tratando-se o presente de um simples desdobramento do passado, o conhecer o passado parece indispensável para compreender o presente: daí a grande utilidade histórica do direito, para o estudo da ciência jurídica. (Saredo). 16.1.3 Os sistemas que melhor se adaptam ao progresso social e contribuem para o labor tranqüilo do homem, isolado ou em coletividade (Degni), deve partir de longe o estudo das fontes da legislação pátria (Coviello, Vol. I, p. 71). 16.1.4. É mister para o hermeneuta , a exegese, porquanto a lei aparece como o último elo de uma cadeia, como um fato intelectual e moral, cuja origem nos fará conhecer melhor o espírito e alcance do mesmo. 16.1.5. Na análise da eficácia da lei no tempo, sempre se presume que se não quis substituir, de todo, a norma em vigor; a revogação da lei deve ficar bem clara. verificando-se atentamente se o parlamento pretendeu reformar o Direito vigente, que circunstâncias o levaram a isto; até onde foi o propósito inovador; quais os termos e a extensão em que se afastou do dispositivo atual. - Pelo que eliminou e pelo que deixou subsistir, conclui-se o seu propósito, orienta-se o hermeneuta. (Aubry & Rau, vol. I, p. 97; Planiol, Vol. I, nº 219; Frebreguettes, Conselheiro da Corte de Cassação da França, Black; Paula Batista; Trigo de Loureiro, Vol. I, § 56, regra 20; Coelho da Rocha, Vol. I, § 45, regra 8). 6.1.9. Do repúdio sistemático do passado, resulta, por sua vez, um grande mal: o salto nas trevas. A conseqüência lógica de tal processo há de ser introduzir, à força, nos textos um espírito ou sentido que aos mesmos é estranho (Pacifici- Mazzoni, Ex- profo de Diereito Civil, Conselheiro da Corte de Cassação de Roma, Vol. I, p. 44-45). Se errada a exegese; protege-se o aforismo romano - sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrarioe sint (Paulo, Digesto, Liv. I, tít. 3, frag. 28): "As leis posteriores, desde que não sejam contrárias às anteriores, fazem parte destas, cujas prescrições ratificam, esclarecem ou completem"(...)16.1.12. A exegese pode variar, com o tempo, e deve efetivamente mudar, mas conciliar a tradição com a realidade, conforme o método histórico-evolutivo. (BRASILIA, 2007) (grifo nosso)

Além dos métodos citados, uma técnica de interpretação chamada de “tópica” de

origem grega, desenvolveu-se, e atualmente participa no mundo jurídico como instrumento de

interpretação valendo-se de questionamento sucessivo (pergunta-resposta), a fim de resolver o

caso concreto. Pode ser aplicada na interpretação constitucional. A crítica que se faz a tópica é

quanto isola o problema a ser discutido, a tópica, por ser anti-sistêmica, não privilegia a

congruência e a unidade intrínseca da ordem jurídica, pois volta-se demasiadamente para a

compreensão isolada do problema, de maneira estreita, restringindo a realidade (BULOS,

1999,34).

Nessa jurisprudência, a interpretação a ser dada pela norma não se limitou apenas

ao método clássico de interpretação e se estendeu ao método tópico –problemático e à

metodologia jurídica normativa estruturante:

(...) 4.- O programa normativo deve ser fixado, a partir dos textos normativos que regram o "dano ambiental"(art. 255, parágrafo 3º, da CF e arts. 3º e 14 da 6.938/81). Estas normas, carecem, entretanto, de per se, de maior concretude para efetivamente gerar responsabilidade à requerida, o que somente pode ser efetivado com a apreciação dos aspectos factuais do caso. Logo, somente obteremos a "norma decisão" caso na situação in concreto estejam presentes todos os requisitos para a responsabilização de ré. Para essa pesquisa, fez-se uso da tópica jurídica. 5.- Na hipótese in concreto, a primeira questão que exsurge na apelação atém-se ao cotejo entre o parecer do vistor oficial e o do assistente técnico. Hipótese em que o laudo do perito de confiança do juízo se apresenta coerente, preciso, digno de fé e com fonte bibliográfica, devendo, por isso, prevalecer sobre o laudo do assistente técnico da recorrente que não questionou o conhecimento técnico do perito, não infirmou a sua boa-fé e tampouco apresentou qualquer impugnação específica e fundada. 6.-(...) 9.- Agravo retido a apelo improvidos. (SÃO PAULO, 2007f)

Trata-se de uma ação civil publica para reparação de dano ambiental provocado

pro derramamento de produtos químicos, quando na decisão, explica que o método tópico –

problemático analisa os diversos aspectos do problema da situação, sendo útil como método

de interpretação e aplicação da norma.

A interpretação sistemática não se baseia apenas no sentido gramatical mas,

também sua interação com os princípios e valores sociais que regem o sistema jurídico.É o

método de interpretação mais aceito pelos doutrinadores. “O processo sistemático encontra

fundamento na lei da solidariedade entre os fenômenos existentes”(MAXIMILIANO, 1994,

p.128), também apreciada pelos tribunais na área previdenciária:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES INSALUBRES. CARACTERIZAÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. MAJORAÇÃO DE COEFICIENTE. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICADA PETIÇÃO INICIAL. NORMA DE PROTEÇÃO SOCIAL. Não merece prosperar a alegação de que o pedido é apenas de aposentadoria especial, devido à necessidade de interpretação lógico-sistemática da petição inicial e do caráter de proteção social da norma previdenciária. Se a parte autora não comprovou o exercício de 25 anos de serviço em atividade insalubre, não há que se falar em concessão de aposentadoria especial. Comprovado o exercício de mais de 35 anos de tempo de serviço, se homem, concede-se a aposentadoria por tempo de serviço na forma integral. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (SÃO PAULO, 2008h)

Quanto à questão de quais ou qual dos métodos de interpretação que os tribunais

utilizam para interpretar uma norma, interessante o acórdão a respeito de direitos sociais e

previdenciários. Na decisão cita anteriormente, o Tribunal Federal da 3ª Região utiliza o

método teleológico para concessão de aposentadoria por idade à trabalhadora rural:

As normas estão sujeitas a sua valoração de acordo com o Estado que as cria. E,

nem sempre as normas criadas por um Estado serão aceitas por outro diante do elemento

“soberania”.

Há soberanias diferentes e normas que estão em conflito, cabendo o direito

internacional privado solucionar tal divergência e garantir a relação jurídica, demonstrar qual

das normas irá prevalecer.Importante o estudo quando dos tratados e convenções que versam

sobre normas referentes a direitos sociais, objeto da dissertação. Enquanto se tratar de mesmo

sistema jurídico, então serão solucionados pelo direito intertemporal.

Pois bem: os conflitos de leis no tempo, que geralmente se observam no âmbito de um mesmo sistema jurídico, são equacionados e resolvidos dentro de um domínio científico denominado direito intertemporal. Os conflitos de leis no espaço, isto é, os que exigem a definição de qual ordenamento jurídico regerá a espécie, constituem objeto do direito internacional privado .(BARROSO, 2001, p.10)

O direito internacional privado e o direito intertemporal não permitem o conflito

de normas, assegurando estabilidade no sistema jurídico e sua aplicação.O estudo da aplicação

das normas internacionais e ordem jurídica de Estado geraram duas correntes, o monismo e o

dualismo.

Se para os dualistas o conflito entre normas de ordem internacional e nacional não

sofrem interferência uma na outra, nas palavras do professor Luiz Roberto Barroso, na sua

obra Interpretação e Aplicação da Constituição, lê-se “um ato internacional qualquer, como

um ato normativo, somente operará efeitos no âmbito interno de um Estado se uma lei vir

incorporá-lo ao ordenamento jurídico positivo” (2001, p.16), para os monistas há normas que

coordenam o direito internacional e o direito publico interno, e estas estabelecem qual

prevalece em caso de conflito:

O monismo jurídico afirma, com melhor razão, que o direito constitui uma unidade, um sistema, e que tanto o direito internacional quanto o direito interno integram esse sistema. Por assim ser, torna-se imperativa a existência de normas que coordenem esses dois domínios e que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. (BARROSO, 2001, p.16)

Quando a norma estrangeira insere dentro do nosso ordenamento jurídico está

condicionada ao artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil: as leis, atos e sentenças de

outro país bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando

ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Interpretação é a operação lógica que, obedecendo aos princípios e leis científicos ditados pela Hermenêutica e visando integrar o conteúdo orgânico do direito, apura o sentido e os fins das normas jurídicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicação às situações de fato incidentes na esfera do direito. (RÁO, 1997, p.464).

No direito interno, a interpretação da norma jurídica significa revelar, descobrir o

conteúdo da norma, utilizando regras de interpretação, sendo que no nosso ordenamento

jurídico temos o artigo 4 º e 5° da Lei de Introdução ao Código Civil. Por último processo,

temos a aplicação da norma ao fato real. A razão a dar importação ao tema é pelo simples fato

que a Constituição é o Código Maior do Estado, que rege a sociedade política, uma ordem

pública a ser respeitada pelo povo em decorrência da soberania estatal. “E toda a norma

jurídica está sujeita à interpretação, todas, sem exceção alguma ”(RÁO, 1997, p.465).

A interpretação constitucional tem a permissão de ser exercida pelos três poderes,

tanto Legislativo, administrativo (Executivo) e Judiciário. Esta última resulta da atividade

prática dos juízes e tribunais, que aplicam aos casos concretos os preceitos normativos de

direito (RÁO, 1997, p.474), então, o Poder Judiciário, quando interpretar a Constituição, e

poderá sobrepor-se à interpretação feita pelo Legislativo ou pelo Executivo.

A Constituição Federal deve ser interpretada a fim de se adequar a realidade social

e proporcionar o bem estar do Estado. O professor Barroso, cita como um dos critérios, o

critério hierárquico das normas:

Um dos critérios comumente utilizados para evitar as antinomias, solucionando o conflito entre normas, é o critério hierárquico: a norma superior prevalece sobre a inferior. Assim, pois, se a Constituição e uma lei ordinária divergem, é a Constituição que prevalece. Se um decreto regulamentar desvirtuar o sentido da lei, será inválido nesta parte. Se a resolução deixar de observar o teor do regulamento, não poderá prevalecer. E assim por diante. (BARROSO, 2001, p. 9)

Outro critério é o da especialização, quando houver uma regra geral e uma regra

especial sobre uma determinada matéria, prevalece regra especial.

Essas normas, para atender aos integrantes do Estado a atingir um caso concreto

necessitam o estudo que revele seu real significado para, enfim, concretizá-la.

4.1- A Hermenêutica pro Misero

A solução “pro misero” estão presentes nas decisões dos tribunais, e a maioria

destas são referentes as demandas contra a Previdência Social.

A justificativa de que, por tratar de um ramo do direito social, deve-se interpretar

buscando o bem estar social, pois há uma participação efetiva por parte da sociedade nas

contribuições previdenciárias e o fundamento jurídico do art. 5 º da Lei de Introdução ao

Código Civil. Assemelha-se a interpretação “pro misero” no direito previdenciário àquela

presente no direito do trabalho pelo princípio “pro operario” e, no direito penal, em que existe

o paralelo do “in dubio pro reo”.

A doutrina considera o “indubio pro misero” um mecanismo de interpretação

aplicado quando, por exemplo, surge dúvida quanto ao nexo causal ou à incapacidade

laborativa. Nas ações de natureza previdenciária, regidas por um espírito social, resolve-se em

favor do obreiro, então, aplica-se o princípio do “in dubio pro misero”. Outro exemplo prático

é a ocorrência do médico perito não informar com precisão se há ou não incapacidade do

segurado.

Esse mecanismo não se aplica quando o direito é inexistente, ou seja, pois caso o

direito seja inexiste, não havendo evidências quando oportunamente se permitiu a produção de

provas, então, o direito não existe, pois não houve comprovação de sua existência. Explica a

doutrina na área de direito previdenciário:

Dúvida não é desconhecimento; também não corresponde exatamente à incerteza. Desconhecimento é desconformidade entre o substrato da realidade e a idéia concebível sobre ela. E se a incerteza prosseguir ad infinitum? Quando absoluta equivale, do ponto de vista lógico e jurídico, à duvida, cabendo ou não aplicar o principio. (Martinez, 2001,100)

Ocorrendo dúvida realmente, e se ela se refere à proteção, firma-se como

conclusão, deve ser resolvida a favor do beneficiário (2001, 101). Tal princípio dentro do

Direito Previdenciário aplica-se com freqüência quando se trata daqueles chamados segurados

especiais, os rurícolas.

Os órgãos colegiados têm fundamentado as decisões no “pro misero”. As ações

pleiteadas que são julgadas procedentes estão relacionadas com a redução de capacidade e,

tratando-se de agricultor, função que envolve trabalhos manuais, está justificada a reparação

postulada. Ademais, ainda que houvesse dúvidas quanto às conclusões dos exames periciais,

estas favoreceriam o obreiro, deve ser aplicado o in dubio pro misero.

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIARIO. AÇÃO RESCISÓRIA. RURÍCOLA. PROVAMATERIAL. DOCUMENTO NOVO PREEXISTENTE À PROPOSITURA DA AÇÃO ORIGINÁRIA. ART. 485, VII, DO CPC. ADOÇÃO DA SOLUÇÃO PRO MISERO.1. Está consolidado, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que, considerada a condição desigual experimentada pelo trabalhador volante ou bóia-fria nas atividades rurais, é de se adotar a solução pro misero para reconhecer como razoável prova material o documento novo, ainda que preexistente à propositura da ação originária. 2. As certidões de nascimento dos filhos da autora revelam que seu marido era lavrador, constituindo razoável prova material da atividade rurícola. 3. De registrar que não se exige comprovação escrita de todo o tempo que se quer provar, servindo a documentação inicial para caracterizar o direito da autora, admitindo-se que a prova testemunhal delimite o período de carência, ainda que com maior amplitude. 4. Ação rescisória procedente.(Brasília, 2007 b)

Além da interpretação teleológica em que a lei deve ser interpretada não de modo

estático, mas sim, considerada de acordo com a intenção do legislador, principalmente diante

dos preceitos da Carta Magna, ressaltado o atendimento das necessidades básicas do cidadão.

A decisão do colegiado, ao se basear no in dúbio pro misero, fundamenta-se na

efetividade e eficácia social a fim de diminuir as desigualdades sociais.

4.2- A Interpretação e o Construtivismo no Poder Judiciário

O construtivismo do Judiciário teve sua origem nos Estados Unidos da América

do Norte, na Suprema Corte Americana. Para os autores americanos como Henry Campblell

Black citado por Bulos, a interpretação estuda o texto legal. O construtivismo permite

examinar as normas jurídicas tanto constitucionais quanto as infraconstitucionais, valores e

princípios, ainda não expressos constitucionalmente. Adaptam a Constituição à vida real.

Esse posicionamento também é defendido por Woodburn, que considera a

interpretação voltada apenas em matéria de Direito, enquanto a construção envolver questões

políticas (BULOS, 1999, p.93), mas concorda que tanto os termos “interpretação” e

“construção” têm relação à arte de conceder um significado a um código legislativo.

De acordo com essa postura, o ato interpretativo significa a simples análise gramatical e lógica das expressões legisladas, mera pesquisa dos ermos isolados de um preceito jurídico, o qual é considerado em si mesmo, somente em sua letra, em sua gramática. A construção, por sua vez, constitui um critério extrajurídico, que busca confrontar elementos intrínsecos - aqueles existentes na Constituição – com outros extrínsecos, tais como princípios, fatos, valores etc. que não são estranhos à sua letra, mesmo não vindo expressos nela, mas servem para adaptar a Constituição às exigências do momento. (Bulos, 1997, p.93)

O professor Carlos Maximiliano explica, segundo o seu entendimento, diferença

existente entre a Interpretação e Construção, sendo apenas a última espécie da primeira:

Os nortes americanos preferem ao trabalho analítico, ao exame da lei isolada, à Interpretação propriamente dita o esforço sintético, a que apelidam Construção.(...) A Interpretação atém-se ao texto, como a velha exegese, enquanto a Construção vai além, examina as normas jurídicas em seu conjunto e em relação à ciência, e do acordo geral deduz uma obra sistemática, um todo orgânico; um estuda propriamente a lei, a outra conserva como principal objetivo descobrir e revelar o Direito; aquela presta atenção maior às palavras e ao sentido respectivo, esta ao alcance do texto; a primeira decompõe, a segunda recompõe, compreende, constrói. (MAXILIMILIANO, 1994, p.40)

Essa “construção” tem seu fundamento na própria atribuição à Constituição de se

adequar à realidade social, à sua aplicação ao caso concreto, atenta aos valores da sociedade,

não se limitando apenas à interpretação do texto, em que pese diferenciar a interpretação da

construção, não devem ser separadas, pois “são fases de um mesmo processo” (BULOS 1997,

p.94).

A construção é parte do processo interpretativo, é uma fase dele. Tanto na

interpretação, quanto na construção busca-se o significado de dispositivos constitucionais, ou

solução nas lacunas das normas, nos termos do art. 4 º da Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro, que reza: “Quando a lei foi omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a

analogia, os costumes e princípios gerais de direito”. Assim, a lei brasileira permite a

interpretação, e se a construção faz parte desse processo, permite também a construção.

O professor Bulos, na sua obra Manual de Interpretação Constitucional, cita o

Professor Jose Horácio Meirelles Teixeira, adepto da corrente que defende a construção como

sendo modalidade de interpretação, quanto à justificativa da não separação dessas

modalidades.

“não há motivo para essa distinção entre “construção” e “interpretação” constitucional ( e muitos juristas norte- americano são dessa opinião), porque, na verdadeira interpretação, é construção, pois o intérprete não pode ater-se exclusivamente ao texto, à letra da lei, isolando-a das suas outros partes do ordenamento jurídico, e dos princípios e valores superiores da Justiça e da Moral, da ordem natural das coisas, das contingências históricas, da evolução e das necessidades sociais, da vida, enfim” (Meirelles apud Bulos, 1999, p.93).

No mesmo diapasão, cita a professora Ana Cândida da Cunha Ferraz, que alerta

sobre a distinção entre esses termos sendo que “a interpretação constitucional é o gênero do

qual ambas são espécies, que se distinguem particularmente pelos elementos ou critérios

interpretativos que adotam e pelos resultados finais alcançados” (Ferraz apud Bulos, 1999,

p.94).

A doutrina diferencia a interpretação stricto sensu e a lato sensu, como sendo

diferentes estágios de interpretação. A interpretação strito sensu é a interpretação que se limita

à Constituição, não se estendendo a outras fontes senão normas constitucionais, já a lato

sensu, é igual a construção, busca-se outros recursos, outras fontes, alheias ao texto

constitucional, sendo que “pode existir interpretação strito sensu sem construção, embora a

recíproca não seja verdadeira”(BULOS, 1999, p.96).

No Poder Judiciário, como dito anteriormente, o construtivismo tem sua origem na

Suprema Corte Americana, que adaptam leis antigas à vida real por meio de aplicação de

outras fontes, não apenas constitucional. E, no Brasil, o construtivismo seria viável? A

resposta é afirmativa, assim se justifica:

A análise das decisões do colendo Supremo Tribunal Federal demonstra a presença do construcionismo judiciário, permitindo-lhe desprender-se do rígido formalismo legal, possibilitando a existência de amplos debates sobre problemas constitucionais, tal a messe de decisões repetidas na aplicação de certas teses. Como conseqüência de

ser o Pretório excelso o guardião da constituição, cabe-lhe cumprir essa obrigação, erigindo meios capazes para tanto. E, se esses meios não estiverem delimitados pela própria manifestação constituinte originária, advém o recurso supletivo da construção, que autoriza o aplicador a sair do Texto Maior, buscando para os casos obscuros uma solução que os constituintes previram, embora não esteja suficientemente clara, ou então não a previram. Daí invocar-se, a titulo comparativo, a Suprema Corte dos Estados Unidos, com o judge made law e com a jurisprudential construction, para evidenciar que o STF chega a exercer autêntica atividade supletiva, através de procedentes firmados por decisões de enorme repercussão. (BULOS, 1999, p.101)

O escrito na lei deve ser interpretado a outras fontes, passa assim a acompanhar o

acelerado desenvolvimento social, para que não seja apenas letra morta, e sim, esteja coerente

à realidade social, e o Poder Judiciário exerce forte influencia sobre a sociedade, diante das

decisões dos magistrados, que aplicam a lei em caso concreto.

Embora o Supremo Tribunal Federal não seja um Tribunal Constitucional, pois

não é o único órgão competente para compor litígios constitucionais (BULOS, 1999, p.110),

pois não é exclusivo dele examinar alegação de inconstitucionalidade, não quer dizer que não

exerça a chamada justiça constitucional, pois como os Tribunais Constitucionais, também se

busca o bem comum, usando como instrumento princípios e valores constitucionais não

expressos constitucionalmente.

No Brasil, o construtivismo do Poder Judiciário na área de direito previdenciário

seria a concessão de pensão por morte concedida ao companheiro de relação homoafetiva, ou

mesmo o direito ao auxílio reclusão, uma vez que não há previsão legal e a interpretação e o

magistrado deverá o atender à sociedade e com fundamento no art. 5 º “caput” da Constituição

Federal c.c. a Lei de Introdução ao Código Civil.

4.3- Princípio da Proporcionalidade como regulador dos Princípios e Direitos

Fundamentais Constitucionais

A doutrina do professor Luiz Roberto Barroso divide os princípios constitucionais

em princípios fundamentais, princípios gerais e princípios setoriais ou especiais.

Classificam-se como princípios fundamentais aqueles que se referem às decisões,

organizações e opções políticas, estruturas do Estado. “Sua superação exige um novo

momento constituinte originário”(BARROSO, 2001, p.153). tais como o princípio republicano

(art. 1 °, caput), do Estado democrático de direito ( art. 1 º, caput) da separação dos poderes

(art. 2 º).

Aos princípios constitucionais gerais enquadram-se o da legalidade, o do juiz

natural, da isonomia, pois são princípios –garantias “são princípios definidores de

direitos”(2001, p. 153), figuram o da isonomia ( art. 5 º, caput e inciso I) , acesso ao Judiciário

(art. 5 º, XXXV), da segurança jurídica ( art. 5 º , XXXVI).

Entende-se como princípios setoriais ou especiais “aqueles que presidem um

específico conjunto de normas afetas a determinado tema, capítulo da Constituição”

(2001,153), entre eles o da moralidade (art. 37, caput), e o da função social da propriedade

(art. 170,IV),

A Constituição escrita ordena sistematicamente os princípios fundamentais da organização política do Estado e das relações entre esse Estado e o povo que o compõe. É documento único e supremo. (BARROSO, 2001, p.58)

Diante de numerosos princípios fundamentais acolhidos pelo Texto

Constitucional, nenhum deles é absoluto, devendo ter como princípio regulador o “princípio

da proporcionalidade”.

A função deste princípio jurídico é de regular os conflitos entre direitos

fundamentais e demais princípios esculpidos na Constituição Federal. Sua natureza normativa

decorre da necessidade de se ter um princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais.

Sobre esse assunto o professor Willis Santiago Guerra Filho::

Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes ( Principio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim. (2002, p 83)

Quanto à natureza da proporcionalidade, portanto, não devem restar dúvidas de

que se trata de princípio jurídico regulador dos conflitos entre direitos fundamentais e demais

princípios baseados na Constituição Federal. Não se apresente como os demais princípios,

deve ser colocado numa dimensão de importância superior em relação aos demais pois, este

principio indica um procedimento de solução dos princípios que entram em colisão, daí a

razão para que seja denominado o “princípio dos princípios”, adjetivo dada também por esta

doutrina:

Desse modo, porque a norma de proporcionalidade indica uma estrutura procedimental para a solução da colisão de princípios, coloca-se numa dimensão de importância superior aos princípios em contrariedade, de forma que a norma de proporcionalidade não é apenas um princípio, no sentido de mandamento de otimização, mas um superpríncipio, ou o princípio dos princípios. (MOTA, 2006, p.119)

Tal posição, já defendida pelo professor na sua obra, na qual faz referência ao

princípio da proporcionalidade, que seria o princípio que iria solucionar os conflitos que

poderiam surgir entre uma série de princípios quando forem ser concretizados dentro do

Estado Democrático de Direito, na sua obra Processo Constitucional e Direitos

Fundamentais, enquadra os direitos fundamentais como princípios constitucionais especiais

(2005, p. 63).

O princípio da proporcionalidade apresenta três procedimentos de conteúdo que se

repartem em outros três formados por três subprincípios, sendo o primeiro o da adequação, o

segundo o da necessidade e, por último, o da proporcionalidade em sentido estrito.

O princípio da adequação determina que a necessidade de averiguação da medida

(restrição) a ser imposta no caso concreto atinja o fim pretendido, ou seja, a medida será

adequada se for possível por meio dela atingir o fim pretendido. A doutrina nos ensina essa

possibilidade em duas maneira:

Com isso, existem duas maneiras de se averiguar se uma medida é adequada ou não. De forma positiva, a medida deve ser útil para a consecução de um fim. De forma negativa, deve-se analisar se a medida na verdade se revela prejudicial ao fim pretendido, ou se é indiferente em relação ao mesmo. (MOTA, 2006, 123)

O terceiro subprincípio, o da proporcionalidade em sentido estrito é um

complemento dos demais subprincípios, sendo considerado sempre de terceira dimensão do

princípio da proporcionalidade, indicando se a forma utilizada está em razoável proporção das

medidas com o fim almejado.

Assim, o princípio da proporcionalidade strictu senso, complementando os princípios da adequação e da necessidade, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. (BARROS, 2000, p.83)

Portanto, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito defende que a

medida ser adotada deve proporcionar para que não se tenha como resultado mais prejuízos do

que benefícios.

Agora, a preocupação com o princípio é a tendência do que a doutrina alemã

chama de "Oberdehnung", "super-expansão", ou seja, sua utilização estafante, e para prevenir

que não ocorra, deve-se recorrer a esse princípio no momento oportuno e necessário e

respeitar o ordenamento jurídico: o maior benefício possível da comunidade com o mínimo

sacrifício necessário de seus membros individualmente.

A origem do princípio da proporcionalidade está intimamente ligada aos direitos

fundamentais. Sendo aceito, a tese surge em conseqüência da passagem do Estado de Polícia

para o Estado de Direito, com objetivo de controlar o ato arbitrário do monarca, em que

prevalecia a máxima “the king can do no wrong”. Portanto, o Estado deveria garantir direitos

aos seus integrantes em face dos seus próprios interesses. Deveria conceder que direitos, e

esses, respeitados, mantendo equilíbrio entre o Estado e os seus integrantes.

O professor Willis Santiago Guerra Filho, na sua obra Teoria processual da

Constituição (2002, p.46) destaca que foi Suarez, em 1791, em conferência proferida diante do

Rei da Prússia, Friederich Wilhelmm, quem propôs como princípio fundamental do Direito

Público que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivíduos na medida em

que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de todos, e daí deduzia o

princípio fundamental do Direito de Polícia.

Em 1913, Walter Jellinek relacionou a proporcionalidade com o problema central

do Direito Administrativo, que é a discricionariedade. A passagem para demais campos do

direito, a professora BARROS ensina:

(...)a partir da Segunda Guerra Mundial, foi cunhando paulatinamente o princípio por meio de inúmeras decisões reconhecendo que o legislador não se deve exceder na sua liberdade de conformação dos direitos fundamentais.” ( 2000, p.45)

O Tribunal Constitucional na Alemanha, no firme propósito de proteção aos

direitos fundamentais, reconheceu a necessidade de controlar as restrições legais a esses

direitos no que se fere aos três aspectos:necessidade (Erforderlichkeit), adequação

(Geeigneitheit) e proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) da medida restritiva.

O marco de referência da decisão proferida em 1971 foi o conceito do princípio da

proporcionalidade, sobre armazenagem de petróleo, em que o Tribunal Constitucional Alemão

decidiu que o meio empregado pelo legislador deveria ser adequado e necessário para alcançar

o objetivo procurado.

O meio é adequado quando, com seu auxílio, pode-se alcançar o resultado

desejado. É necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio,

igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito

fundamental.

Essa ocorrência é referência na maioria da doutrina, fato que não se conteve a

limitar-se nas fronteiras alemãs, foi propagado no Continente Europeu, como nos países da

Suíça, Áustria, França, Itália, Espanha e Portugal, sendo a partir de então doutrinas e

jurisprudências sobre o princípio da proporcionalidade.

No Brasil, o princípio da proporcionalidade tem seu reconhecimento garantido

constitucionalmente pelo artigo 5 º, § 2 º da Constituição Federal, pois embora não expresso, é

agraciado devido à espécie de Estado adotada, não vislumbrando obstáculo algum ao

reconhecimento de sua existência positiva.

Não se limita apenas na proibição da arbitrariedade, excesso de restrições, e sim,

dita quais as restrições devem ser acolhidas de acordo com a circunstância que se encontra o

caso em pauta, e essas restrições devem ser explicadas de acordo com o ato benéfico que

produzirá, buscando a proporção entre os direitos.

O ato de interpretação constitucional, portanto, sempre tem um significado político e se dá calcada numa ideologia, que, porém, não deve ser a ideologia particular do interprete, mas sem aquela em que se baseia a própria Constituição. (GUERRA, 2005, 183)

O Estado Democrático de Direito tem como principal interesse em atividade

atender a coletividade sem deixar de garantir os direitos individuais. Contudo, podem ocorrer

conflitos entre os princípios fundamentais, e “o princípio da proporcionalidade é inafastável

diante do Estado Democrático de Direito” (GUERRA, 2005,183), para garantia da dignidade

humana, fundamento do nosso ordenamento jurídico.

V-O poder judiciário e a efetivação dos direitos previdenciários e

assistenciais: considerações gerais

O poder de soberania do Estado é uno, indivisível, o Estado o exerce por meio de

um poder de autoridade superior investido no órgão federal, não podendo haver duas ou mais

soberanias dentro do Estado, sendo una. O que pode ocorrer, e vivencia-se no Brasil, é o

chamado pela doutrina de principio da divisão funcional do poder.

“(...) é o principio da divisão funcional do poder de soberania em três órgãos, pelos quais ela se manifesta na sua plenitude: um que elabora a lei (Poder Legislativo), outro que se encarrega da sua execução (Poder Executivo) e o terceiro (Poder Judiciário), que soluciona os conflitos, pronuncia o direito e assegura a realização da justiça.” (MALUF, 1999, p.209)

A “separação dos poderes”, com sua origem no liberalismo, artigo 16 da

Declaração dos Direitos do Homem, contido na Constituição Francesa, determinava que toda

sociedade que não assegura a garantia dos direitos nem a separação de poderes não possui

constituição.

A doutrina herdou como constitucionalismo democrático quando da garantia da

não arbitrariedade Estatal, despertado, no Ocidente, “o sentimento valorativo dos direitos e

garantias individuais, de que foi, no combate aos déspotas do absolutismo, a arma mais

eficaz.” (BONAVIDES, 1980, p.36).

O liberalismo buscou nas obras de Aristóteles inspiração, e teve como um dos

filósofos liberais famosos John Locke (1632-1704) que, como outros da mesma corrente

filosófica, abriu espaço para a ciência junto à filosofia, valorizando a experiência como fonte

de conhecimento, e defendeu o direito de propriedade como o da liberdade, embora coubesse

caberia ao governo proteger esse direito. Influenciou os iluministas franceses como

Montesquieu. , “Locke exclui a monarquia absoluta de qualquer forma aceitável de governo”.

(CARNOY, 2001, p.29)

Montesquieu (1689-1775) inspirado pelas obras de Locke na “Teoria da Separação

dos Três Poderes”, editou obras como “Tuo Treatieses of Governament” influenciou os

pensadores americanos que colaboraram para a declaração da independência americana em

1776. Defendia a idéia de que os homens são passíveis de direitos inalienáveis e para garanti-

los optaram por constituir-se em sociedade ou apelar o Estado para melhor protegê-los, além

de defender também que o Poder não poderia ficar concentrado no monarca.

O mérito da doutrina, especialmente de Montesquieu, no seu O Espírito das Leis, não foi o de propor certas atividades para o Estado, pois estas já eram identificáveis. O valor de sua doutrina está na proposta de um sistema em que cada órgão desempenhasse função distinta e, ao mesmo tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de contenção da atividade de outro órgão do poder. (TEMER, 1993, 113)

A teoria é manuseada como objeto contra o absolutismo na Revolução Francesa,

desenvolvendo o conceito de que toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não estiver

assegurada, nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição.

Não discutimos se Montesquieu queria o poder para os fidalgos decadentes ou para a burguesia ascendente. O que asseveramos, e não padece duvida, é que sua teoria se prestou admiravelmente bem ao programa de classe que iria com tanto êxito a Revolução Francesa, consorciando aos seus ideais os da democracia, numa aliança - a liberal-democracia - que muitos teóricos hão considerado hibrida e contraditória. (BONAVIDES, 1980, p. 45)

Além de influenciar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada

em 1789, durante a Revolução Francesa, também sua teoria foi inspiração para Declaração dos

Direitos do Homem, Constituição escrita de Virgínia de 1776 e outras constituições norte-

americanas, que posteriormente irão influenciar outras constituições democráticas.

Da Constituição Norte-americana e da Constituição Francesa , as garantias dos direitos do homem penetraram em todas as constituições democráticas denotando, com o correr dos tempos, um sensível progresso no sentido de definir, como direitos fundamentais, tanto os de caráter estritamente individual, quanto os de caráter social. E também se inscreveram, em vários desses estatutos políticos, garantias

tendentes ao respeito e manutenção da paz universal. (RAÓ,1999,p.60)

Cada Estado molda o Direito como seu conteúdo, sem que, no entanto, haja uma

ruptura radical nestas transformações (Streck & Moraes, 2003, p.89), e o Estado de Direito

obedece ao paradigma da “separação dos poderes” decorrente das lições de Montesquieu, nas

quais seria o Poder Judiciário, aquele que assegura a eficácia jurídica do direito pleiteado.

Tem um “Poder Legislativo” que declara (e não cria) a lei, um “Poder Executivo” que a serve, pela força inclusive-é o gládio a serviço da lei-e um “Poder Judiciário” que dirime os litígios acerca da lei e sua aplicação. (FERREIRA, 1999, p.05)

Desde a Constituição Imperial, a tripartição dos poderes estava presente na

Constituição do Brasil, com modificações, adaptada ao Estado Moderno, pois havia uma

complexidade social, maior do que na época que foram criadas essas idéias.

No Brasil, onde o constitucionalismo surgiu concomitantemente com a independência, foi sempre observada a divisão tríplice do poder. Alias, a Constituição Imperial de1824 anunciou o princípio de modo enfático, declarando no seu artigo 9º que “a divisão e harmonia dos poderes políticos é o princípio conservador dos direitos dos cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituição oferece. (MALUF, 1998, p.211)

Atualmente, essas idéias de separação de poderes estão presentes na Constituição

Federal de 1988, como versa Alexandre de Moraes sobre o moderno entendimento:

O Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da idéia da Tripartição dos Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controle recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances)”. (2003, p. 373)

Em que pese a contribuição do liberalismo, atualmente, a situação estatal não mais

se faz rígida como antigamente. Os efeitos desejados do ente político é fruto da colaboração

entre os Poderes, que exercem suas funções harmoniosamente e extrapolam o seu rigor

assíduo.

O Judiciário, o Executivo e o Legislativo são manifestações da vontade e Poderes

do Estado. Exercem funções também específicas, usufruem da independência frisada na sua

organização e no seu funcionamento, e harmônicas. E se subordinam uns aos outros a fim de

manifestação da soberania nacional, “só são independentes no sentido de que se organizam e

funcionam separadamente.”(Maluf, 1999, p. 212)

A própria Constituição permite que, além das funções típicas, os poderes

funcionais exerçam funções atípicas quando previsto constitucionalmente. Exemplo disso é o

Legislativo exercer jurisdição, quando julgar o Presidente da República por crime de

responsabilidade (CF 52 I); ou, o Judiciário legislar ao emitir portarias e resoluções e

administrar seu orçamento em virtude do auto-governo da Magistratura ou, ainda quando o

Executivo legislar editando Medida Provisória e decreto etc.

Algumas considerações sobre o Poder Judiciário são pertinentes:

O Poder Judiciário é o guardião da Constituição e exerce a jurisdição que “consiste no poder de dizer o direito (júris dicere) aplicável a uma controvérsia, deduzida processualmente em caráter definitivo e com força institucional do Estado” (TEMER, 1993, p.159)

O Poder Judiciário quando provocado, vem intervir na ameaça ou lesão de direito,

sua intervenção será para efetivação do pedido de prestação jurisdicional requerido pela parte

regular.

Com a Emenda Constitucional 45/04, o Poder Judiciário sofreu a chamada

“Reforma do Poder Judiciário”.

O órgão máximo do Poder Judiciário é o Supremo Tribunal Federal, criado em

1890, tem jurisdição em todo o território nacional, tendo competência expressa no art. 102 da

Constituição Federal, sendo sua composição é feita por onze ministros, escolhidos nos termos

do art. 101 do texto constitucional. Atua no controle de constitucionalidade das leis, de forma

na concentrada e diretamente, por meio de ação prevista no art. 102,II, § 2 º da Constituição

Federal, e ainda, na extradição, quanto ao pedido feito pelo Estado estrangeiro, quanto a

legalidade extrínseca.

Com a Emenda Constitucional de 2004, coube ao Supremo Tribunal Federal a

competência de aprovar súmula de efeito vinculante (art. 103-A), onde o órgão pode editar

verbetes e incluí-los nas súmulas de sua jurisprudência reiterada. Cabe ao Pretório Excelso

decidir se quer ter duas Súmulas da sua jurisprudência (vinculante e simples).

Para que o STF possa editar verbete com força vinculante, nos termos da CF 103-A, devem estar preenchidos os seguintes requisitos: a) a tese jurídica que se quer afirmar em verbete as Sumula vinculante tem de dizer respeito da norma constitucional; b) o objeto do verbete tem de ser a validade, a interpretação ou a eficácia de norma constitucional; c) controvérsia atual entre órgãos do Poder Judiciário ou entre eles e a administração publica sobre a validade, interpretação ou eficácia da norma constitucional questionada; d) grave insegurança: a controvérsia atual deve ter aptidão para gerar grave insegurança jurídica; e) relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, acarretada pela controvérsia a respeito da norma constitucional questionada; f) reiteração das decisões do STF no mesmo sentido da afirmação da tese jurídica objeto do verbete vinculante; g) “quorum” qualificado: decisão por 2/3 dos membros do STF ( oito Ministros) afirmando a tese do verbete vinculante; h) publicação do verbete vinculante na imprensa oficial (DOU e/ou DJU). (Nery, 2006, 301)

Acrescentado com a Emenda Constitucional 45/04, O Conselho Nacional de

Justiça é órgão do Poder Judiciário, nos termos do art. 92, I-A da Constituição Federal,

caracteriza-se por não ter autoridade de coisa julgada, tendo natureza meramente

administrativa, atua como órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da

magistratura (NERY, 602,2006). A composição do órgão é feito por quinze membros, com

mais de trinta e cinco anos, com mandado de dois anos, podendo ocorrer uma recondução nos

termos do art. 103-B. Antes de nomeados pelo Presidente da República, devem seus nomes

serem aprovados por maioria absoluta pelos membros do Senado Federal.

O CNJ é órgão do Poder Judiciário (CF 92 I-A), mas sem jurisdição, vale dizer, é órgão judicial mas não jurisdicional. Órgão administrativo de controle externo do Poder Judiciário e da atividade da Magistratura (CF 103-B § 4 º), o CNJ não tem função jurisdicional, cabendo-lhe fiscalizar a gestão financeira e administrativa do Poder Judiciário e o cumprimento do dever funcional dos juizes. Os Conselheiros não são

investidos de jurisdição e, portanto, as decisões do CNJ não têm autoridade de coisa julgada. Ao CNJ não cabe a função jurisdicional do Poder Judiciário e de seus membros, razão por que não pode rever nem modificar decisão judicial, isto é, não tem competência recursal. Os atos administrativos do CNJ podem ser controlados judicialmente,apenas por meio de ação (CF 5 º XXXV), que será processada e julgada pelo STF (CF 102 I r). Não há precisão constitucional de recurso administrativo, para o STF, das decisões do CNJ. Nos crimes de responsabilidade, os membros do CNJ são julgados pelo Senado Federal (CF 52 II). (NERY, 2006, 302)

Órgão interno do Poder Judiciário que analisa a legalidade dos atos

administrativos praticados pelos membros do órgão o Conselho Nacional de Justiça não

influencia na liberdade e convicção do julgador, logo, não interfere na atuação do Poder

Judiciário.

Ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), criado pela Constituição de 1988, reserva-

se a guarda do direito nacional infraconstitucional mediante harmonização das decisões

proferidas pelos tribunais regionais federais e pelos tribunais estaduais de segunda instância.

Para causas infraconstitucionais, seria a última instância da Justiça Comum. Previsto no artigo

105 da Constituição Federal, sua competência pode ser originária e recursal.

No ano de 2005, com a Reforma do Judiciário, detém a competência para analisar

a concessão de cartas rogatórias e processar e julgar a homologação de sentenças estrangeiras.

A composição se dá por, no mínimo, trinta e três ministro, nos termos do art. 104, parágrafo

único, inciso I e II da Constituição Federal, estando assegurada a participação de

desembargadores dos tribunais de Justiça, de advogados e membros do Ministério Público dos

Estados e do Distrito Federal, e de juízes dos TRF e membros do Ministério Publico Federal.

(ALVIM,. 2000, 85).

Junto ao Superior Tribunal de Justiça foi criado o Conselho da Justiça Federal,

com a EC- 45/04, que exerce atividade de ordem administrativa e financeira da Justiça federal

de primeiro e segundo graus, só incide sobre os Tribunais Regionais Federais e os Juízes

Federais nos termos do art. 105 parágrafo único, inciso II da Constituição Federal.

Os Tribunais Regionais Federais, criados com a nova Constituição, estão

classificados como órgãos de segundo grau da Justiça Federal, acima dos juízes federais

(primeiro grau de jurisdição).

A Justiça Federal tem duas vertentes:a comum, que é composta pelos tribunais e

juízes federais, responsáveis pelo julgamento de ações em que a União, quando as autarquias

ou as empresas públicas federais forem interessadas; e a Justiça Federal especializada,

composta pelas Justiças do Trabalho, Eleitoral e Militar.

Nos termos do art. 107 da Constituição, os Tribunais Federais compõem-se, no

mínimo, de sete juízes, com a participação de advogados e membros do Ministério Público

Federal. Sua competência é originária e recursal, tem sua jurisdição delimitada por região,

podendo compreender mais de um estado-membro. Os seus membros, exceto os do TRF – 1ª

Região, são denominados “Desembargadores Federais”, por efeito de emenda regimental.

Os juízes federais, membros da Justiça Federal de primeira instância, têm sua

competência no disposto no art.109 da Constituição Federal, e, a lei disciplinará sua remoção

ou a permuta e determinará sua jurisdição e sede.

Nos arts. 111 e 111 –A, da Constituição Federal, estão expressos a organização da

Justiça do Trabalho, outro órgão da estrutura do Judiciário, instituída pelo art. 122 da

Constituição de 1934, compreendendo órgão de primeiro grau (Vara do Trabalho), segundo

grau (Tribunais Regionais do Trabalho), e de terceiro grau (Tribunal Superior do Trabalho),

composto por vinte e sete Ministros, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação

pela maioria absoluta do Senado Federal, sua competência está no art. 114 da Constituição

Federal, com alterações da Emenda Constitucional de 2004. Suas decisões são irrecorríveis,

salvo ao que denegarem alguns dos remédios constitucionais (mandado de segurança, habeas

corpus, e mandado de injunção) ou, ainda que declararem a inconstitucionalidade de tratado

ou de lei federal, cabendo recurso ordinário e extraordinário para o STF.

A Justiça Eleitoral foi instituída pelo Código Eleitoral de 1932, sua criação teve

como objetivo substituir o então sistema político de aferição de poderes. Formada pelas Juntas

Eleitorais, pelos Tribunais Regionais Eleitorais, compostos por sete juízes e pelo Tribunal

Superior Eleitoral, também composto por sete membros nos termos do art. 119 da C.F.

Cumpre observar que a Justiça Eleitoral é uma Justiça sui genris, no sentido de que toda a sua estrutura organizacional é composta de membros (ministros, desembargadores dos Tribunais de Justiça, juízes do TRF, juizes federais e juizes de direito) integrantes de outros órgãos judiciários. (ALVIM, 2002,88)

Como Justiça Federal especializada, a Justiça Militar tem competência de

processar e julgar “crimes militares” definidos em lei, que disporá também sobre sua

organização e funcionamento. (art.124), composta pelos Juízes-Auditores e seus substitutos,

pelos Conselhos de Justiça, especiais ou permanentes, integrados pelos juízes-auditores e pelo

Superior Tribunal Militar, que possui quinze ministros nomeados pelo Presidente da

República, após aprovação a indicação pelo Senado Federal.

O julgamento das ações não compreendidas na competência da Justiça Federal

comum ou especializada fica ao encargo da Estadual.

No art. 98, I da Constituição Federal, impõe a criação de juizados especiais,

providos por juízes togados, ou togados e leigos, para determinadas competências. A lei

9.099/95, regulamentou os juizados especiais no âmbito dos Estados, enquanto a lei 10.259/01

regulamentou os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal.

Pela União, no Distrito Federal e Territórios, e pelos Estados, a justiça de paz é

determinada pela Constituição Federal. É uma justiça presente desde o Império quando a

Constituição exigia que se intentasse reconciliação prévia entre as partes, caso contrário não

iniciaria processo algum (art.161), e seguia para o art. 162, fazia referência aos juízes de Paz,

estendeu-se à Constituição de 1946 e perpetuou-se no texto constitucional, presente ainda

Constituição de 1988..

Previsto no texto constitucional, o Tribunal do Júri (art. 5, XXXVIII) é popular, de

essência e tem a obrigatoriedade constitucional nos termos legais. A composição do tribunal é

formado por um juiz de direito, tido presidente, e por 21 jurados, que serão sorteados,

formando o conselho de sentença com sete deles. Cabendo recurso de apelação quando a

decisão for manifestamente contraria a provas dos autos, e nova decisão será dada pelo

Tribunal do Júri.

Ainda referente a complexidade da formação do Poder Judiciário, este Poder tem

duas instâncias ou grau de jurisdição pelo principio do duplo grau de jurisdição.

Este princípio “funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta

ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso.

(CINTRA, 2006, P. 80)”.

Em decorrência de sua competência originária, a jurisdição superior pode apreciar

determinadas ações que, em razão da matéria, lhes são apresentadas diretamente nos termos da

Constituição Federal.

Menciona a Constituição Federal a existência de juízes e tribunais, bem como prevê a existência de alguns recursos (ordinários constitucionais, especial, extraordinário), porém não existe a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição. Dessa forma, há competências originárias em que não haverá o chamado duplo grau de jurisdição, por exemplo, nas ações de competência originária dos Tribunais. (MORAES, 1999, 94)

A independência deste poder em relação aos demais é garantida pelas garantias

institucionais, que proporcionam a autonomia funcional, administrativa e financeira ao Poder

Judiciário, com a ressalva de que a autonomia financeira é limitada pelas questões políticas.

Mas as garantias funcionais do Judiciário asseguram a seus membros independência em

relação a entidades e órgãos estranhos a este Poder, e, também em relação aos demais

membros ou entidades da própria organização judiciária.

Todas as garantias do Poder Judiciário, portanto, são imprescindíveis ao exercício

da democracia, à perpetuidade da Separação de Poderes e ao respeito aos direitos

fundamentais. Sua ausência tem como conseqüência a intromissão de outros Poderes do

Estado, dificultando o controle da legalidade dos atos políticos do próprio Estado,podendo

acarretar lesão de direitos individuais ou coletivos.

As garantias de independência dos órgãos judiciários ou garantias de liberdade são

(1)a vitaliciedade, trata-se de uma prerrogativa da instituição, na qual somente pode ser

afastado o membro do cargo de forma espontânea, e, apenas o perderá por sentença judiciária

ou aposentadoria compulsória ou disponibilidade; (2) inamovibilidade, o magistrado somente

será removido nos termos do art. 93,II, a,b e c de forma compulsória por interesse publico pro

voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça;

(3)irredutibilidade de subsídios, em que conforme EC 19/98, os vencimentos dos membros

não podem ser reduzidos como forma de pressão , nem por medida geral, respeitando os

termos do art. 37, 150,II,153,III e 153,§ 2º, I .

O âmbito normativo do Estatuto da Magistratura, previsto na CF 93, não se reduz à disciplina dos direitos e deveres funcionais dos magistrados: nele cabem normas fundamentais de um verdadeiro estatuto orgânico do Poder Judiciário, incluídas as que dizem respeito aos critérios para a substituição dos membros dos tribunais, em seus impedimentos: consequente recepção, pela ordem constitucional vigente, das regras pertinentes da lei Orgânica da Magistratura Nacional.”(BRASIL, 2007d)

As garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários, ou garantias de

imparcialidade, aparecem como forma de vedação, no art. 95, parágrafo único, e tem como

exemplo a norma que proíbe o exercício do outro cargo ou função pelo magistrado, sem

especificar se de natureza pública ou privada. Como exceção a essa regra, permite-se o

exercício de uma função de magistério.

A organização do Poder Judiciário está fundamentada na divisão da competência

entre os vários órgãos que o integram nos âmbitos estadual e federal, não havendo juízo ou

tribunal de exceção, para que haja independência e imparcialidade do órgão julgador.

O Poder Judiciário, na efetivação dos direitos previdenciários e assistenciais,

atende satisfatoriamente na medida em que se criam mecanismos para o Estado- Juiz apreciar

o direito almejado, ainda que durante o trâmite processual. O exemplo de apreciação ainda

sem a relação jurídica é a concessão da tutela antecipada, ex officio. Desde que demonstrada

nos autos e convencido o magistrado da lesão grave e de difícil reparação, caso aguarde o

trânsito em julgado do processo, então, pela efetividade do provimento definitivo, concede

autorização antecipada da tutela de mérito.

A proteção judiciária tem como objetivo o provimento jurisdicional efetivo em

favor da cidadania ao povo brasileiro. E é isto que se busca na correta utilização da tutela

emergencial como instrumento contra a morosidade processual.

Nos termos do artigo 188 do Código de Processo Civil, as autarquias, como o

Instituto Nacional da Seguridade Social, gozam de prazo quádruplo para apresentar

contestação, prazo em dobro para recorrer e pagamento de custas somente no final da ação,

em pró do interesse público; entretanto, na doutrina encontramos críticas quanto ao prazo em

quádruplo permitido a autarquia federal durante o trâmite processual, o que seria um ato

contra o princípio da igualdade, na lição do Professor Paulo Napoleão Nogueira da Silva, na

sua obra, Constituição e Sociedade:

Uma das mais flagrantes exteriorização da cultura de supremacia do Poder Público está no vigente Código de Processo Civil: o prazo quádruplo para contestar, e em dobro para recorrer, concedido à Fazenda Pública e ao Ministério Público. Afinal, seria o caso de indagar: se o particular necessita dispor de tempo e de meios para contratar um advogado, e o Poder Público já os tem natos, que razão justificaria tal permissibilidade, que, aliás, é flagrantemente inconstitucional, na medida em que contraria o princípio da igualdade,

contido no art. 5 º, caput, da Constituição? Nenhuma, exceto a já incogitável- a esta altura do desenvolvimento das liberdades públicas- ótica de supremacia do Estado sobre o cidadão. (2001, p.39)

Quanto ao Poder Judiciário na aplicação de normas infraconstitucionais referentes

a questões sociais, cita-se como exemplo o direito à saúde. Busca-se o valor social da norma,

nos casos de transplantes, infelizmente muito comuns, apelam pela prestação da tutela do

Estado. Pelo Poder Judiciário desvincula-se a “fila por ordem de chegada” e assim, “o risco do

individuo morrer”. A incidência de harmonia entre a lei e os valores sociais compete ao

Judiciário, que não se deve limitar ao principio da legalidade acrescentados os interesses

sociais.

A tutela jurisdicional é reconhecida com o fundamento de prestação aos direitos

sociais fundamentais e princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção

à saúde e da solidariedade:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE CONHECIMENTO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - TRATAMENTO DE ANEMIA APLÁSTICA SEVERA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO-MEMBRO - CONDENAÇÃO EM MULTA DIÁRIA - POSSIBILIDADE. 1 - Preliminarmente, é de suma importância ressaltar que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos decorre do direito fundamental à vida e à saúde e é constitucionalmente atribuída ao Estado, solidariamente com os demais entes federativos (CF, arts. 6º, 196 e 198, § 1º). 2 - A imputação de multa diária é medida coercitiva legítima para o cumprimento de obrigação de fazer, e vem sendo amplamente admitida pelos nossos tribunais. Precendentes do STJ. 3 - Agravo de instrumento parcialmente improvido. (SÃO PAULO, 2008 i)

No julgado acima, o Poder Judiciário destaca-se pela atribuição ao Estado e entre

os entes federativos ao fornecimento de medicamentos, e de quem seria a competência para

fornecer os medicamentos ou determinar quem os forneça.

Na decisão do colegiado abaixo, o Poder Judiciário também dá efetividade aos

direitos previdenciários, no exemplo, auxílio – doença, diante dos problemas de saúde

apresentados pelo recorrido de um agravo de instrumento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. I -

O recorrido é portador de câncer de língua, apresentando sérios problemas de saúde que o impedem de exercer atividade laborativa e prover seu sustento. II - A plausibilidade do direito invocado pela parte autora tem o exame norteado pela natureza dos direitos contrapostos a serem resguardados. III - Havendo indícios de irreversibilidade para ambos os pólos do processo, é o juiz, premido pelas circunstâncias, levado a optar pelo mal menor. In casu, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício. IV - A decisão recorrida determinou também a realização de perícia médica, pelo IMESC, para a mais rápida solução do litígio. V - O agravado deverá submeter-se, o mais breve possível, a perícia médica, a qual deverá ser "incontinenti" agendada pela Autarquia Previdenciária. VI - Agravo não provido. ( São Paulo, 2008, j)

A efetivação não se limita apenas quando da concessão de auxílio –doença,

amplia-se na concessão de aposentadoria especial ou na conversão do tempo especial em

tempo comum, de acordo com as exigências das leis infraconstitucionais quando do tempo

que o segurado estava sujeito ao risco de sua saúde. Cita-se o julgado a seguir a respeito da

concessão de aposentadoria especial

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LAUDO TÉCNICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº 9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ. 2. Comprovada a atividade em ambiente insalubre, demonstrada por meio de SB-40, é aplicável o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 3. É insalubre o trabalho exercido nas funções de auxiliar técnico, ajudante de emendador, trabalhador de linhas e instalador e reparador de linhas e aparelhos, de forma habitual e permanente, com exposição à tensão elétrica superior a 250 volts (Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79). 4. A disponibilidade ou utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não afasta a natureza especial da atividade, porquanto as medidas de segurança não eliminam a nocividade dos agentes agressivos à saúde, tendo apenas o condão de reduzir os seus efeitos, além do que não é exigência da norma que o trabalhador tenha sua higidez física afetada, por conta dos agentes nocivos, para que se considere a atividade como de natureza especial , mas sim que o trabalhador tenha sido exposto a tais agentes, de forma habitual e permanente. 5. Cumprida a carência e preenchidos os demais requisitos legais, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de serviço. 6. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos. Apelação do autor provida (SÃO PAULO, 2008 k)

Outro destaque importante quanto aos direitos sociais, a jurisprudência decidindo

que não serão registrados no Conselho Regional de Farmácia aqueles que não completaram o

segundo grau, tal decisão tem como fundamento a incolumidade da saúde publica, não apenas

o indivíduo em si, mas a coletividade:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INOMINADO. TÉCNICO EM FARMÁCIA. INSCRIÇÃO NO CRF. EXIGÊNCIA DE FORMAÇÃO TÉCNICA PLENA E ESPECÍFICA. 1. Pacificada a jurisprudência, firme no sentido da impossibilidade de registro, nos quadros do Conselho Regional de Farmácia, de técnicos de farmácia, sem formação plena e específica de segundo grau. 2. A conclusão de curso secundário, de formação geral, não supre a exigência legal de habilitação própria e completa na área de farmácia, por isso que consolidada a jurisprudência da Turma, no sentido de que não cumpre a finalidade da lei, que é exigir a plena e específica capacitação técnica para assegurar a incolumidade da saúde pública, permitir que a carga horária, legalmente exigida para a formação, seja somada em diferentes cursos. 3. Agravo inominado desprovido. (SÃO PAULO, 2208 l)

A efetividade dada aos direitos sociais pelo Poder judiciário se prolonga além do

que foi exposto. Apresentados aqui apenas exemplos da busca pela concretização desses

direitos.

O Poder Judiciário é uma saída para a situação das camadas mais pobres do país,

seu acesso, uma expectativa de um direito. Mas, é precisa a atuação governamental para

definitivamente as camadas sociais mais pobres serem integradas socialmente, gozando de

cidadania.

5.1- A proteção a pessoa idosa

Publicada em três de outubro de dois mil e três (03.10.2003), a Lei 10.741/03-

Estatuto do Idoso, fruto do projeto de Lei n º 3.561/97, entrou em vigor em 01.01.2004,

devido a vacatio legis de 90 dias, salvo seu art. 36 (art. 118). Considera-se idosa a pessoa que

possui 60 (sessenta) anos ou mais, de acordo com a ONU (Organização das Nações Unidas),

seguindo o mesmo diapasão o Estatuto do Idoso, no seu art. 1 º, quando se refere a regular os

direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

O fundamento constitucional do Estatuto garante ao idoso sua proteção, assegura o

seu bem estar social destacando os princípios - da cidadania; da dignidade da pessoa humana;

de acordo com texto constitucional, previstos no art. 1º, II e III e o artigo 193 da Constituição

Federal “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e

a justiça sociais”. Antes do Estatuto já havia a Lei n º 8842/94 ( Política Nacional do idoso

criando o Conselho Nacional do Idoso).

A Lei 10.741/03 foi criada com intuito de dar maior efetividade aos artigos 229 e

230 da Constituição Federal, destinados para fazer referência direta à pessoa idosa:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Como lei infraconstitucional, o Estatuto prevê a garantia do direito do idoso a

escolher o tratamento de saúde que lhe seja mais favorável, direito a educação, cultura,

esporte, lazer, diversões, espetáculos, produtos e serviços que respeitem sua peculiar condição

de idade.

O Capítulo VII, da Previdência Social, trata do pagamento dos benefícios da

Previdência Social que serão atualizado pelo mesmo índice de reajuste dos benefícios do

Regime Geral da Previdência Social, e caso haja seu atraso no pagamento, a responsabilidade

recairá na Previdência Social. O Capitulo VII também se refere ao reajuste dos benefícios que

passa a ocorrer concomitantemente ao do salário mínimo.

A questão da aposentadoria por idade é abordada, pois determina que a pessoa não

perderá o seu direito à aposentadoria por idade desde que, à época, conte com o tempo de

contribuição exigido na data do pedido do benefício.

A assistência social, também no Estatuto do Idoso, reza que o idoso, caso

preencha os requisitos legais, poderá ser gratificados com assistência social. Entre os

requisitos está a renda per capita familiar não exceder a ¼ do salário mínimo, entendo como

conceito de família, pessoas que vivem na mesma casa e a economia é mantida pelas mesmas.

Com a ressalva do parágrafo único do artigo 34, da Lei n º 10.741/2003 (Estatuto

do Idoso), que estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família, nos

termos do "caput," não será computado para fins de cálculo da renda familiar "per capita" a

que se refere a Lei Orgânica de Assistência Social. A seguir jurisprudência que comprova o

mencionado:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTIGO 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI Nº 8.742/93. PESSOA DEFICIENTE. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. O benefício previdenciário em valor igual a um salário mínimo, recebido por qualquer membro da família, não se computa para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o art. 20 da Lei nº 8.742/93, diante do disposto no parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso ), cujo preceito é aplicável por analogia. 2. Comprovada a total e permanente incapacidade, bem como a ausência de meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, é devida a concessão do benefício assistencial de que tratam o art. 203, inciso V, da Constituição Federal e a Lei nº 8.742/93. 3. Apelação do INSS parcialmente provida (SÃO PAULO, 2007g)

O Supremo Tribunal Federal não acolheu a tese de inconstitucionalidade do

dispositivo que fixou a renda per capita ao patamar inferior a ¼ (um quarto) do salário-

mínimo. Seu respectivo julgado apenas permitiu que se encontrasse, nesse parâmetro objetivo,

uma presunção da condição de miserabilidade, entretanto, desde que analisada a renda per

capita juntamente com outros fatores, entre eles a condição que vive o idoso, a fim de decidir

o direito ao amparo assistencial. Tal como a decisão:

PREVIDENCIÁRIO - RENDA MENSAL VITALÍCIA ASSISTENCIAL - ARTIGO 203,V, CF: AUTOAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS – RENDA FAMILIAR INFERIOR A 1/4 SALÁRIO MÍNIMO - INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.I - O INSS é parte passiva legítima. Divergência jurisprudencial superada em face do julgamento pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça dos Embargos de Divergência

no Recurso Especial n. 204.998/SP, conforme acórdão relatado pelo Ministro Felix Fischer.II - Os requisitos legais para a concessão do benefício da renda mensal assistencial estão configurados no artigo 203, V, da Constituição Federal, evidenciando aplicação imediata do instituto. II - Comprovação nos autos que o autor cumpre os requisitos legai em razão da sua incapacidade laborativa em face da sua comprovada incapacidade física, que o inabilitam para o seu trabalho braçal usual , provocada por seqüelas graves de fratura de ombro, aliado ao fato de que a entidade familiar da qual faz parte, não possui recursos suficientes para mantê-lo, sobrevivendo da caridade pública. III - A condição prevista no artigo 20, parágrafo 3o, da Lei n. 8.742/93, não é óbice à concessão do benefício, pois, "não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso , o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor" (STJ, Quinta Turma, REsp. 314264/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 18/06/2001, pág. 00185). IV - O benefício tem como termo inicial a data da citação e o cálculo da correção monetária deverá seguir as regras traçadas na Súmula n. 148 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. n. 8 desta Corte Regional. V - A verba honorária é devida pela parte vencida, ainda que o autor seja beneficiário da justiça gratuita. VI - Os honorários foram fixados em percentual que atende aos requisitos previstos no parágrafo 3º do artigo 20 do CPC, incidente sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. VII-Apelação, remessa oficial e recurso adesivo a que se negam provimento. (SÃO PAULO, 2007,h) (grifo nosso)

O Estado tem a responsabilidade para com o idoso. Com o Estatuto, deu-se

instrumento para exigir que se cumpra o amparo e proteção às pessoas idosas, como o seu bem

estar e convívio social, assegurando a sua dignidade. Mas, é necessário a participação da

sociedade e não apenas do governo para que as leis infraconstitucionais se concretizem e que

os idosos se sintam cidadãos de um Estado Democrático de Direito.

5.2- A extensão da noção de união estável para casais homossexuais

A questão de considerar o companheiro ou companheira homossexual como

dependente preferencial, dentro do inciso I do artigo 16 da Lei de Benefícios, durante algum

tempo foi objeto de discussões, hoje já foi superada.

A pensão por morte foi motivo de discussão quando provada a união estável

homoafetiva, atualmente, matém-se a presunção da dependência econômica do homem ou

mulher em relação ao homem ou mulher falecidos como segurados do Regime Geral da

Previdência Social (art. 30 da IN INSS 11/2006). Mas antes da instrução normativa o

reconhecimento chegou aos tribunais.

A relação homoafetiva é um termo relativamente recente no âmbito jurídico,

compreende a união de duas pessoas do mesmo sexo, que traz consigo todas as características

de um relacionamento, ou seja, um convívio público e duradouro, mas tem a diferença dos

componentes serem do mesmo sexo.

Embora ainda seja objeto de preconceitos, fato é que o Estado permite aos

indivíduos o exercício dos direitos sociais e individuais na busca da construção de uma

sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Como Estado democrático, o Brasil não interfere na orientação sexual dos

integrantes, nem a condiciona para fins de ter assegurados direitos sociais, logo as relações de

companheirismo, que determinam a condição de dependente de primeira classe do segurado,

para os quais a dependência econômica é presumida, podem ser decorrentes de

relacionamentos hetero ou homossexuais.O que deve ser comprovado é o vínculo nos termos

do artigo 22 do Decreto 3.048/99.

"(...) 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existente, em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez

reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (...), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão." (PORTO ALEGRE, 2008)

Os companheiros homossexuais cuja dependência econômica é presumida, estão

na primeira classe do artigo 16, devendo, para serem considerados dependentes, comprovar

apenas o vínculo com o segurado.

Na IN 95/03, art. 22, determina que “o companheiro ou a companheira

homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde

que comprovada a união estável, concorrem, para fins de pensão por morte e de auxílio-

reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei n º

8.213/91”.

O Tribunal Federal da Terceira Região tem uma decisão a respeito do convívio

homo afetivo e fonte de concessão de beneficio previdenciário ao companheiro homossexual,

pois o direito deve estar de acordo com a realidade da sociedade a fim de que não seja

praticada injustiça. Na ementa, dispositivos importantes a serem destacados são:

“5- A Constituição, em seu artigo 226, regulamentado pela Lei n.º9.278/96, reconhece e protege a união estável, igualando-a,inclusive, em efeitos, ao casamento, e garantindo, com isso, todos os direitos inerentes, no qual se inclui a pensão por morte (artigo16, I, da lei n.º 8.213/91).6- Não obstante o artigo 226, §3º, da Carta Magna, conceituar a união estável como a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, o mesmo tratamento dispensado às relações heterossexuais deve ser estendido às relações homossexuais, pois a opção ou condição sexual não pode ser usada como fator de discriminação, em face do disposto no inciso IV, do artigo 3º, da Constituição Federal, que proclama, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 7- Com base no princípio da isonomia, o companheiro ou companheira homossexual, desde maio/2001, por força de decisão judicial proferida na ação civil pública n º 2000.71.00.009347-0, da 3ª Vara Federal Previdenciária de Porto Alegre, da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, teve reconhecido o direito de obter pensão por morte do companheiro participante do regime de previdência do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. 8- União estável comprovada por início de prova

material corroborada por prova testemunhal. 9- O companheiro é dependente por presunção legal, a teor do disposto no artigo 16, inciso I e § 4º da Lei n.º 8.213/91”.(SÃO PAULO,2008m)

O bem estar social é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do

Brasil, livre de preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação (Art. 3 º, inciso IV da C.F. /88).

Assim, leva-se em conta que a Previdência Social tem característica de ser

contributiva, estendendo o direito à pensão por morte ou auxilio reclusão do segurado, homem

ou mulher, não só ao cônjuge, como também ao companheiro, sem distinção quanto ao sexo, e

seus dependentes, sem preconceitos.

5.3- A concessão de auxílio -maternidade para mães adotivas

A proteção à maternidade é direito social. O primeiro documento referente ao

direito da mulher foi a Convenção Sobre os Direitos Políticos da Mulher, no ano de 1952,

seguido pela Convenção Sobre a Nacionalidade da Mulher Casada, de 1957 e, a Convenção

Sobre o Consentimento Para o Casamento, a Idade Mínima Para o Casamento e o Registro de

Casamento de 1962.

Atualmente, o principal documento é a Convenção Sobre a Eliminação de Todas

as Formas de Discriminação Contra a Mulher, de 1979, que tem como premissa impedir a

discriminação contra a mulher.

Nas constituições brasileiras, o direito da mulher esteve presente a partir de 1934,

que reconheceu a identidade política da mulher (art.108), e garantiu a assistência médica e

sanitária à gestante, assegurando a esta descanso, antes e depois do parto, sem prejuízo do

salário e do emprego. Também foi lembrada na área previdenciária, a favor da maternidade

(art. 121, § 1º, h).

A Constituição de 1937 continuou a garantir a assistência médica e higiênica à

gestante, assegurando a esta sem prejuízo do salário, um repouso antes e depois do parto. (art.

37, I). Com o Decreto 21.417-A determinou-se o pagamento da licença-maternidade, que

consistia em “um auxílio correspondente à metade do seu salário, de acordo com a media dos

seus últimos meses, que seria pago pelas Caixas criadas pelo Instituto de Seguro Social e, na

falta destas, pelo empregador (MARTIS, 2006, p.369)”.

Apenas a Constituição de 1946, além de garantir direitos anteriores, previa o

direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo seja do emprego ou

salário.

Na Constituição de 1988, a proteção à maternidade, direitos e deveres referentes à

sociedade conjugal estão reconhecidos igualmente.

A natureza jurídica do auxílio- maternidade é de beneficio previdenciário

“justamente por ser a previdência social que realiza o pagamento, e não se trata de salário,

pois, é o INSS ( Instituto Nacional do Seguro Social) que realiza o pagamento e não o

empregador” (MARTIS, 2006, p.371)

A concessão do benefício abrange qualquer empregada, pois é devido a qualquer

segurada da Previdência Social, incluindo a avó que cede o útero para gerar a criança,

mediante a inseminação do óvulo da nora, tem o direito ao salário maternidade, pois houve

gestação e precisa se recuperar, enquanto a mãe biológica não teria o direito ao benefício por

“falta de previsão legal e por que seriam concedidos dois benefícios com o único fato gerador

a violar regra da contrapartida.” (MARTIS, 2006, p. 372).

.Há aproximadamente sete anos, o professor Paulo Napoleão da Silva, na sua obra

sobre o auxílio-maternidade, que não era concedido as mães - adotivas:Pronuncia-se:

Chamou a atenção no primeiro semestre de 2000, a ótica presente a um julgamento do Supremo Tribunal Federal, que negou o direito de descanso-maternidade a uma mãe adotiva pelo simples fato de o texto constitucional falar em “gestante”: prenderam-se os ministros à

literalidade, esquecidos ou surdos à realidade de que a licença se destina, sobretudo, à interação física, emocional e psicológica entre mãe e filho, no período imediato ao seu encontro, seja o filho natural ou adotivo.” (SILVA, 2001,171)

Tanto a mãe natural quanto a mãe adotiva deixam de exercer atividades labotivas

para se dedicar à maternidade. Assim, a lei nº 10.421 de 15 de abril de 2002, concedeu a mãe

que adotar ou tiver a guarda da criança com idade de até um ano terá o direito de ficar com

seu filho no período de 120 dias. Quando a criança tiver a idade de 1 ano até 4 anos de idade,

o período de licença será de 60 dias, e, na idade de 4 anos até 8 anos de idade, o período de

licença será de 30 dias.

Observa-se que a concessão do beneficio do salário maternidade será pelo mesmo

período da licença, ou seja, será variável de acordo com a idade da criança. Considera-se uma

proteção social à mulher, e incentivo à adoção.

O art. 4 ° mesma lei sofre crítica por parte da doutrina se a origem de recursos

para cobrir gastos com a segurada adotante será a mesma que custeia as seguradas gestantes.

Senão vejamos a posição de Vieira:

Em nosso entendimento, contraria o princípio constitucional, pois, caso desejasse continuar com a mesma fonte de recurso, deveria pelo menos majorar a alíquota, para cobrir esse acréscimo de despesa. Se não for assim, o sistema continuará sempre vulnerável e o dispositivo constitucional será letra morta - o legislador infraconstitucional continuaria criando ou estendendo novos benefícios, e para suprir a exigência constitucional da preexistência do custeio, simplesmente apontaria que a fonte é alguma das já existentes. Ressaltamos que, mesmo havendo saldo positivo atual da fonte de custeio, esse saldo deverá ser utilizado no equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, pois a tendência é sempre o de incremento do numero de beneficiários. (VIEIRA, 2005, p. 33)

A questão que se levanta é se o homem solteiro adota uma criança, terá o mesmo

direito?

Poderia ser afirmativa a resposta, pois, se considerarmos que o art. 5 ° da

Constituição Federal, em que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, e no inciso I, em que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.

E, com base na Lei de Introdução ao Código civil, nos termos art. 5°, quando da

aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem

comum. Seria possível o auxílio ao sexo masculino que se encontrar na mesma situação.

O beneficio proporciona o melhor acolhimento do adotado, o que contribui para

sua inserção e convivência familiares, devendo ser estendido ao pai adotivo solteiro. A

correção conveniente seria a substituição da nomenclatura de auxílio maternidade por auxílio

paternidade, mantendo a mesma extensão que o primeiro, e não apenas 05 dias como a licença

paternidade.

Além das normas citadas como fundamento, o Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei 8.069/90), no art. 42, prevê que a adoção pode ser concedida aos maiores de

vinte e um anos e não menciona restrições quanto ao estado civil.

A questão deve ser analisada individualmente, no caso concreto, para que seja

garantido o bem estar da criança, assegurando o princípio da dignidade da pessoa humana e da

isonomia.

5.4- A assistência social ao portador de deficiência

Na história, nem sempre os portadores de deficiência foram protegidos pelo

Estado. Épocas anteriores, os deficientes eram excluídos do convívio social, e a situação

somente se reverteu com a doutrina da Igreja, influenciando o Estado, que pregava o homem

feito à semelhança de Deus, e elevou as pessoas portadoras de deficiência à condição humana.

A pessoa portadora de deficiência, segundo a Convenção Organização

Internacional do Trabalho n. 159/83, declara que será aquela “cujas perspectivas de obter e

conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas

devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente comprovada” (art.10)

No texto constitucional, o Brasil se obriga a cuidar da saúde e assistência pública,

da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência, proteção e integração social,

determina que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas

portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

A assistência social concede a garantia de um salário mínimo de benefício mensal

àquelas que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la

provida por sua família, conforme dispuser a lei.

DIREITO ASSISTENCIAL. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF/88. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO DE POBREZA DEMONSTRADA. - Satisfeitos os requisitos para a implementação do benefício de amparo assistencial. Deficiência demonstrada, em face da interdição da autora, portadora de surdez e mudez. Ausência de condições econômicas de prover a sua manutenção ou de tê-la provida pela família. - O termo inicial para pagamento do benefício é a data do requerimento administrativo (09.08.2004). - Devido o reembolso das despesas com honorários periciais, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil, que determina que o vencido arcará com as despesas antecipadas. - Mantida a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, em sua redação atual. - Apelação do INSS desprovida. Recurso adesivo da autora parcialmente provido para fixar o termo inicial para pagamento do benefício, a partir da data do requerimento administrativo, conforme exposto.(SÃO PAULO, 2008, n)

Educação- o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência

preferencialmente na rede regular de ensino determinando a criação de programas de

prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou

mental, bem como integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o

treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços

coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

O INSS tem uma ordem de serviço n º 90/98 que diz “alteração completa ou

parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, tendo como conseqüência, o

comprometimento da função motora”.

Além da adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de

transporte coletivo atualmente existente a fim de garantir acesso adequado às pessoas

portadoras de deficiência, o principal objetivo é o princípio da isonomia, para a pessoa com

deficiência ter condições a exercer a cidadania plena, sem restrições, necessária a sua

integração na sociedade.

A Lei Federal nº 7.070/82 concedeu pensão especial às pessoas portadoras de

deficiência conhecida como Síndrome da Talidomida, já os Decretos Federais n º 24.559/34 e

n º 891/38 traçam normas de internação de psicopatas e toxicômanos.

Não se limitando apenas a contexto legal, a jurisprudência justifica a concessão do

beneficio proclamando como um dos princípios da República Federativa do Brasil, contido no

artigo 1º da Constituição Federal, é a dignidade da pessoa humana e, neste preceito

constitucional, está a obrigatoriedade do Estado em garantir a subsistência ao idoso e ao

deficiente, tal como estatuído no artigo 203 da Constituição Federal. Uma vez comprovada a

deficiência e a ausência de condições de subsistência, é de se considerar evidenciada a

verossimilhança da alegação, primeiro pressuposto para a antecipação dos efeitos da tutela. E,

a necessidade de prover a subsistência justifica a antecipação do benefício, dado o seu caráter

imediato.

As expressões incapacidade e deficiência não raro são objetos de discussão dos

tribunais, cita-se os embargos infringentes, que decidem pela capacidade da pessoa embora

tenha deficiência física..

Por fim, a Classificação Internacional de Funcionalidade, a"incapacidade"

(disability) e "deficiência" (impairement), sendo que a deficiência pode ou não causar uma

incapacidade (dependendo do indivíduo e dos recursos disponíveis), a deficiência na mão,

dependendo das características individuais e dos recursos disponíveis pode considerar a

pessoa incapaz.

5.6- A questão dos rurícolas

Os trabalhadores rurais somente foram inclusos na Previdência Social quando do

FUNRURAL, como dito anteriormente, pela Lei 4.214/63, alterado com o Decreto-Lei n º

276/67, destinado à prestação assistencial, pois somente com a lei Complementar n º 11/71

passaram a ter cobertura do sistema previdenciário brasileiro.

Os benefícios de aposentadoria por invalidez e velhice, pensão por morte, auxilio-

funeral e serviço social correspondiam aos valores das prestações, que eram de 50% do salário

mínimo para as aposentadorias e, no caso de pensão, 30% do salário mínimo vigente.

A Constituição Federal de 1988 modificou quando determinou no art. 201, § 5 º

que nenhum benefício poderá ser menor que um salário mínimo, qualquer beneficio que

substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado.

A lei n º 5889/73 conceitua como rurícola toda pessoa física que presta serviços de

natureza não eventual a empregador rural, em prédio rústico ou em propriedade rural, com

subordinação e onerosidade, independentemente do local de trabalho estar dentro do perímetro

urbano ou rural.

Interessante foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça quando foi pleiteado o

benefício de aposentadoria por tempo de serviço na condição de segurado especial, mas a

Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, não acolheu o seu

recurso por considerar que o segurado não comprovou possuir as 96 contribuições

previdenciárias, necessárias para a percepção do benefício, à luz do artigo 142 da Lei nº

8213/91:

A relatora, ministra Laurita Vaz, destacou que "não há como conceder ao

recorrente o benefício da aposentadoria por tempo de serviço rural pleiteado, na medida em

que ausente o cumprimento da carência, requisito este imprescindível para a procedência da

presente demanda"(Brasília, 2008 ). Caso semelhante a seguir, quando a autora não conseguiu

provar o tempo de carência para concessão de benefício previdenciário.

PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ -APELAÇÃO DA PARTE AUTORA - NÃO COMPROVAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - APELAÇÃO IMPROVIDA.- Não tendo sido comprovado o desenvolvimento de atividade rural , ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior a incapacidade, igual ao número de meses correspondentes à carência, indevidos os benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. - Constatado que a incapacidade teve início antes da filiação ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, como contribuinte facultativo, não há que se aplicar o artigo 42, parágrafo único da Lei nº 8.213/91. - Apelação improvida. ( SÃO PAULO, 2008, o)

Atualmente, a concessão da aposentadoria rural por idade está prevista no art. 48

da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado preencher os requisitos: 1) idade mínima de 60 anos

para o homem e de 55 anos para a mulher e 2) comprovação do exercício de atividade rural

nos termos do art. 143 da Lei 8.213/91.

Nessa comprovação do exercício da atividade rural, em decorrência da

precariedade de documentação antiga, a prova pode ser testemunhal, mas não é exclusiva, a

menos que tenha motivo de força maior ou caso fortuito (art. 55, §3º, da Lei 8.213/91),

devendo ter documentos que qualificam o autor como agricultor, usado assim, o que os

tribunais chamam de início razoável de prova material da atividade rural. Mas se a prova

material foi considerada “frágil”, o Superior Tribunal de Justiça tem negado o beneficio:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE.VALORAÇÃO DE PROVA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. AUSÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL. SÚMULA Nº 7 DO STJ.1. "A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento." (artigo 55, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91).2. O início de prova material, de acordo com a

interpretação sistemática da lei, é aquele feito mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, devendo ser contemporâneos dos fatos a comprovar, indicando, ainda, o período e a função exercida pelo trabalhador.3. Embora se pudesse considerar a cópia da certidão de casamento do autor, ali qualificado como agricultor, como início de prova material, bastante à demonstração do exercício da atividade rural, é indevida a concessão do benefício de aposentadoria por idade com base exclusivamente em tal prova material, à míngua de prova testemunhal hábil a complementar a demonstração do tempo de serviço relativamente ao período de carência........................................... 5. Agravo regimental improvido. (BRASILIA, 2007 d)

Trata-se de uma política de distribuição de renda, afinal, a sua grande maioria, os

rurícolas são pobres, e necessitam da ajuda estatal para viver dignamente. O Estado procura

dar assistência aos necessitados, justificando a diferença de tratamento entre o empregado

rural e o urbano. Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são: construir

uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a

pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de

todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação. Justifica-se o tratamento diferenciado aos trabalhadores rurais.

6- Conclusão

O Estado é uma organização política, social, complexa e dotada de única

soberania. O instrumento de concessão de direitos e deveres aos seus integrantes é a

Constituição. O Estado de Direito surge com a limitação do poder do monarca.

A Constituição Federal apresenta o Brasil como Estado Democrático de Direito,

assumindo o encargo de concretizar os direitos que proporcionam o bem estar da sociedade e a

ordem social. Além de exercer tal função, o Estado tem as características de publicidade da

lei, a universalidade do voto.

Os direitos fundamentais são aqueles que estão associados à prosperidade humana,

à sua dignidade. Destacam-se no ordenamento jurídico pela imprescritibilidade,

inalienabilidade, imutabilidade e irrenunciabilidade. E os direitos sociais estão classificados

como direitos fundamentais.

A busca da tutela jurisdicional desses direitos tornou-se possível pela Constituição

Federal de 1988, diante do “direito de ação” ( art. 5º, XXXV), que permite a responsabilidade

do Estado pela “faute de service”, caso não cumpra o dispositivo constitucional “duração

razoável do processo” , acrescentado pela Emenda Constitucional 45/04.

No texto constitucional encontra-se o preâmbulo, que tem força normativa para

atender a intenção do legislador de combater a opressão social. A intenção de proporcionar

uma justiça social dentro do sistema capitalista está presente na jurisprudência, que além de

analisar os fatos e os fundamentos de direito, considera a condição de miserabilidade que

assola o país.

A interpretação da Constituição e das normas infraconstitucionais é fundamental

para distribuição de justiça social. Os postulados constitucionais, os métodos de interpretação

gramatical, além do construtivismo de origem dos Tribunais Constitucionais são meios de

interpretar uma norma buscando sempre adequá-la a necessidade da sociedade.

Além do construtivismo herdado dos Tribunais Constitucionais, nesta obra

entendido como fase de interpretação, cita-se o princípio da proporcionalidade.

O “princípio dos princípios”, assim chamado pela doutrina, tem sua origem na

Alemanha pela Lei Fundamental, e apresenta os subprincípios “adequação”, “necessidade” e

“princípio em sentido estrito”. Busca-se a prevalência da dignidade da pessoa humana quando

ocorre a colisão de princípios constitucionais. O fato de não estar previsto expressamente na

Constituição de 1988 não impede seu reconhecimento nos termos do §2º, art. 5 º da

Constituição Federal.

O Estado tem como dever projetar meios de proteção à dignidade da pessoa

humana e providenciar meios dela se efetivar, inclusive com a aplicação e interpretação das

normas constitucionais e infraconstitucionais aos seus cidadãos.

Com as situações expostas na dissertação, se expressa a preocupação da aplicação

do direito, ultrapassando a margem da leitura da lei e adentrando na sua interpretação, sendo

as normas materiais e processuais meios de apuração e solução dos conflitos.

A Constituição Federal aderiu ao sistema de tripartição dos Poderes, cabendo ao

Judiciário, entre outras funções, ser instrumento do cidadão contra o próprio Estado, quando

se sentir lesado nos seus direitos. Essa proteção de direitos, como pode ser observada nos

princípios constitucionais, interliga-se com a dignidade da pessoa humana. A Reforma

Constitucional de 2004 proporcionou mudanças no sistema jurídico, e essa proteção judiciária

dos direitos sociais é parte de um processo de conscientização de cidadania pelo povo

brasileiro.

A Emenda n º 45/04 acrescentou no inciso LXXVIII, ao art. 5 º, determinando a

garantia da razoável duração do processo no sistema jurídico, alertando para a relevância da

prestação da tutela jurisdicional estatal, devendo o Estado agir com rapidez na solução dos

conflitos, para não gerar um sentimento de insegurança.

Concluí-se que o Poder Judiciário tem importância ímpar na concretização dos

direitos sociais, pois, como foi explanado neste estudo, ele profere decisões favoráveis à

situações que, embora não previstas soluções nas normas infraconstitucionais, exigem uma

ação de Justiça no interesse da sociedade.

Os casos citados, como das mães adotivas, que somente há cinco anos atrás

começaram a usufruir da licença maternidade. Antes do ano 2002, não era reconhecido esse

direito. Também, na relação homo afetiva, quanto da pensão por morte, somente recentemente

foi reconhecida dependência presumida entre pessoas do mesmo sexo.

Quanto à Assistência Social, o portador de deficiência e o idoso estão aparados

constitucionalmente desde que a renda per capita não seja superior a ¼ do salário mínimo,

mas existem decisões que além da interpretação literal da norma permite que se utilizem

outros elementos que concluem pela miserabilidade quando da concessão do benefício.

Importante a distinção entre a deficiência e a incapacidade, pois a deficiência pode ou não

gerar incapacidade.

Na questão do rurícola, é peculiar a interpretação pro misero dos tribunais em

razão da falta de instrução do autor e da precariedade de documentos. O valor do beneficio é

de um salário mínimo, mas a prova material não deve ser considerada “frágil”, pois será

negado o benefício. A maioria dos rurícolas é pobre, e cabe ao Estado desenvolver uma

política de distribuição de renda.

Esse comportamento do Estado é justificável pela sua insistente busca pelo bem

estar da coletividade pela ordem e paz social, sendo que o Poder Judiciário desempenha um

papel fundamental na concessão de direitos assistenciais e previdenciários através da

prestação da tutela jurisdicional prevista constitucionalmente no Estado Democrático de

Direito.

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