PONTO 2Princípios do Direito do Trabalho. Princípios Constitucionais do Trabalho.

Fontes Formais do Direito do Trabalho. Conceito, classificação, hierarquia e solução de conflitos.

Elaborado por Luis Augusto Moreira Iannini - Brasília/DF – (luisianni@yahoo.com.br), atualizado em julho de 2006 por Patrícia Agnes Moreira – Ipatinga/MG - (pattyagnes@gmail.com), tendo nova atualização em Julho de 2008 por Náthalie - (naespe@yahoo.com.br).

Para a confecção do presente resumo, foram consultados os seguintes autores: Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, Ltr, 5ª edição-2006); Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (Manual de Direito do Trabalho - 2003, Lúmen Júris Editora); Luís Roberto Barroso (A nova interpretação constitucional - ponderação, direitos fundamentais e relações privadas - Renovar- 2003); Francisco Meton Marques de Lima (Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista - Ltr - 2004); Arnaldo Sussekind e outros (Instituições de Direito do Trabalho, 21 edição -2003); Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Dir Adm, 12 edição); Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo- 17 edição - 2004); Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho e Paulo Gonet (Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais 1ª edição 2002)

1. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

A palavra princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.

No dizer de Miguel Reale:

“princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas, também, por motivo de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.”

Para a Ciência do Direito, os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o.

Nas ciências físicas, biológicas e sociais a idéia de princípios, como conceitos preestabelecidos e como instrumento da análise da realidade, tem sido muito contestada, por limitar o potencial investigativo da realidade. Realmente, sendo o objeto dessas ciências os fatos e atos ocorridos ou potencialmente verificáveis, aquilo que poderia ser genericamente designado como ser, a submissão do cientista a princípios seria conduta acientífica, pois a resposta por ele buscada já estaria condicionada, em função do princípio utilizado.

Já na Ciência do Direito os princípios cumprem papel de suma importância, não se lhe aplicando a crítica lançada pelas ciências naturais, pois seu objeto é a análise dos institutos jurídicos e da norma (e dos próprios princípios jurídicos), que se constituem em modelos de conduta ou de organização - e que correspondem a fenômenos que poderiam ser genericamente designados como dever-ser.

Os princípios podem ser resumidos como os parâmetros fundamentais da norma jurídica e possuem natureza híbrida, cumprindo funções diferenciadas no Direito. Na fase pré-jurídica, que é nitidamente política, voltada à construção das regras e institutos de Direito, os princípios atuam como verdadeiras fontes materiais do Direito, influindo no processo de construção das regras jurídicas, orientando o legislador no desenvolvimento desse processo (limitada, pois as fontes materiais principais do direito situam-se fora do sistema jurídico, como, e.g., nos movimentos sóciopolíticos e correntes político-filosóficas e econômicas) na produção da ordem jurídica. Já na fase propriamente jurídica, os princípios desempenham funções diferenciadas e combinadas, classificando-se segundo a função específica assumida.

Qualquer princípio geral de Direito, ou os específicos de cada ramo jurídico, cumprem os papéis interpretativos, normativos subsidiários e normativos concorrentes. As funções desempenhadas é que se diferenciam, sem que impliquem a existência de categorias incomunicáveis de princípios gerais do Direito.

Os princípios na fase jurídica se classificam segundo a função específica que cumprem, da seguinte forma:

1) Princípios Descritivos (ou informativos): atuam como proposições ideais que direcionam a compreensão de uma regra jurídica. Não atuam como fontes formais, mas sim cumprem, aqui, a função mais clássica dos princípios, qual seja, a de servir de auxílio à interpretação da regra jurídica.

2) Princípios Normativos Subsidiários: atuam como verdadeiras regras jurídicas em face de casos concretos não regidos por fonte normativa principal da ordem jurídica. Cumprem papel destacado no processo de integração jurídica, atuando como fontes formais supletivas (art. 8º da CLT; art. 126 do CPC; e art. 4º da LICC).

Art. 8º da CLT – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Art. 126 do CPC – O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.

Art. 4º da LICC – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

3) Princípios Normativos Concorrentes: nesse caso, os princípios cumprem uma função normativa própria, resultante de sua dimensão fundamentadora de toda ordem jurídica. Essa dimensão passa, necessariamente, pelo reconhecimento doutrinário de sua natureza de norma jurídica efetiva e não de simples enunciado programático não vinculante (como sustentado por diversos juristas a partir da segunda metade do século XX, tais como Norberto Bobbio, Canotilho e Paulo Bonavides). Assim, o caráter normativo presente nas Constituições, nas leis e diplomas correlatos também estaria presente nos princípios gerais de direito (por isso também designados como normas-chave, super-fonte, ou mandamentos de otimização).

Na idéia de norma (em sentido amplo) estariam abrangidas as noções de regras (ou norma, em sentido estrito) e de princípios. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre duas normas (dispositivos gerais, abstratos, impessoais e obrigatórios que regulam a vida social).

A prevalência dos princípios sobre as regras legais, defendida por diversos autores, é relativa, sob pena de criar-se total insegurança na ordem jurídica e no meio social regulado.

Para Godinho, na verdade, parece mais adequado sustentar que os princípios atuam como comandos jurídicos instigadores, com função normativa concorrente, e não com papel normativo autônomo. Essa função normativa concorrente age em concurso com a função interpretativa, no processo de compreensão e interpretação do Direito, estendendo, restringindo ou esterilizando o comando de uma regra analisada (função simultaneamente interpretativa/normativa). Assim, se uma regra legal realiza o comando genérico contido em certo princípio, mas entra em choque com outro, pode prevalecer, sem dúvida, em face do peso do princípio realizado. Contudo, isso não significa que o princípio preterido não tenha certa influência na compreensão da norma enfocada, atenuando, adequadamente, seus efeitos pensados na origem.

Distinção entre princípio e norma:

Como vimos, na idéia de norma (em sentido amplo) estariam abrangidas as noções de regras (ou norma, em sentido estrito) e de princípios. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre duas normas.

Luís Roberto Barroso, em sua obra "A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Editora Renovar 2003", aduz que a idéia da normatividade dos princípios é fruto do pós-positivismo. Para explicar tal afirmação, ele faz um breve excerto histórico sobre as bases filosóficas do direito, abordando a ascensão e decadência do jusnaturalismo e do positivismo jurídico, bem como o surgimento do pós-positivismo.

Resumidamente, temos que: o termo "jusnaturalismo" identifica uma das principais correntes filosóficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natural, o qual, a despeito de múltiplas variantes, apresenta-se em duas versões:

a) a de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela razão. Assim, haveria na sociedade um conjunto de valores e de pretensões humanas

legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo.

O jusnaturalismo moderno, que começou a formar-se a partir do século XVI, dominou por largo período a filosofia do Direito, atingindo seu apogeu (e paradoxalmente o início de sua superação) ao longo do século XIX, com o advento do Estado Liberal, e a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do final do século XIX.

O positivismo filosófico foi o fruto de uma crença exacerbada no poder do conhecimento científico. Sua importação para o Direito resultou no positivismo jurídico, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca da objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito seria norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as outras, deveria fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam a tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deveria travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça.

A decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, movimentos políticos esses que ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação.

O pós-positivismo é a designação genérica e provisória de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana.

A valorização dos princípios, sua incorporação, implícita ou explícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.

O discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética - ao qual, no Brasil, deve agregar o da transformação social e o da emancipação - deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade.

Daí o esforço de elaboração teórica a serviço dos ideais de avanço social e da construção de um país justo e digno. Nesse contexto, uma nova interpretação constitucional, (onde o juiz desempenhe papel criativo, à vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados, determine o sentido da norma, produzindo a solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido, sem abandono do método clássico "o subsuntivo", por meio do qual a interpretação jurídica consiste num processo silogístico de subsunção dos fatos à norma, sendo a lei a premissa maior, os fatos a premissa menor e a sentença a conclusão, onde o juiz desempenha papel de mero conhecimento), o reconhecimento dos princípios como normas jurídicas (normatividade dos princípios), a ponderação de valores, a teoria da argumentação, dentro outros, fazem parte do caminho para a construção da normatividade e da efetividade do pós-positivismo. Tudo isso sem renegar o conhecimento convencional, a importância das regras ou a valia das soluções subsuntivas (em casos mais simples, onde as regras a serem analisadas possuem baixo teor valorativo, como, e.g., a regra do art. 40, parágrafo 1, II, da CR, que aduz que o servidor que atingir certa idade será aposentado compulsoriamente).

Na trajetória que conduziu os princípios ao centro do sistema jurídico houve, primeiramente, a necessidade de se atribuir o status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata.

Antes de uma teorização mais sofisticada a respeito dos princípios, a distinção entre princípios e regras fundava-se no critério da generalidade, pelo qual as regras contêm um relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas a que se dirigem e os princípios, por sua vez, teriam maior teor de abstração, incidindo sobre uma pluralidade de situações. Não há hierarquia entre princípios e normas, à vista do princípio da unidade da constituição, o que não impede que cumpram funções distintas dentro do ordenamento.

Nos últimos anos, todavia, começou-se a realizar uma distinção qualitativa e estrutural entre regra e princípio, que, como vimos, veio a se tornar um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas se confudiam (se limitavam) às regras jurídicas. A Constituição passa a ser um sistema aberto de princípios e regras, permeável por valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham papel central.

A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo à sistematização de Ronald Dworkin (em sua célebre obra, "Taking rights seriously", Cambridge: Harvard University), o qual elaborou a diferenciação entre os papéis desempenhados pelas regras e pelos princípios da seguinte forma: regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada (all ou nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos (e.g, quando o servidor público completa 70 anos incide a regra constitucional que o obriga a passar à inatividade). O comando é objetivo e não dá margens a elaborações mais sofisticadas acerca de sua incidência. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Sua aplicação se dá, predominantemente, mediante subsunção.

Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam determinada direção a seguir. Ocorre que, em ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível, com faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o interprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como, e.g., os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.

Esse tema foi retomado, substancialmente sobre as mesmas premissas, pelo autor alemão Robert Alexy, cujas idéias centrais na matéria serão resumidas a seguir. As regras veiculam mandados de definição, ao passo que os princípios são mandados de otimização. Por essas expressões se quer significar que as regras têm natureza biunívica, isto é, só admitem duas espécies de situação, dado seu substrato fático típico: ou são válidas e se aplicam ou não se aplicam por inválidas. Uma regra vale ou não vale juridicamente. Não são admitidas gradações. A exceção da regra ou é outra regra, que invalida a primeira, ou é a sua violação.

Já os princípios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimização, pretendem eles ser realizados da forma mais ampla possível, admitindo, entretanto, aplicação mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurídicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites jurídicos, capazes de restringir a otimização dos princípios, são (1) regras que o excepcionam em algum ponto e (2) outros princípios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderação.

Pois bem: ultrapassada a fase de certo deslumbramento com a redescoberta dos princípios como normas, o pensamento jurídico tem se dedicado à elaboração teórica das dificuldades que sua interpretação e aplicação oferecem, tanto na determinação de seu conteúdo quanto no de sua eficácia. A ênfase que tem se dada à teoria dos princípios deve-se, sobretudo, ao fato de ser nova e de apresentar problemas ainda irresolvidos. O modelo tradicional foi concebido para interpretação e aplicação de regras. É bem de ver, no entanto, que o sistema jurídico ideal se consubstancia com uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica - previsibilidade e objetividade das condutas - e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto.

Aprofundando a diferenciação entre regras e princípios, temos que, dos múltiplos critérios distintivos possíveis, três deles são destacados:

1) o conteúdo; 2) a estrutura normativa3) as particularidades da aplicação.

Quanto ao conteúdo, os princípios são normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcançados. Trazem em si, normalmente, um conteúdo axiológico ou uma decisão política. Isonomia, moralidade, eficiência são valores. Justiça social, desenvolvimento nacional, redução das desigualdades regionais são fins públicos. Já as regras se limitam a traçar uma conduta. A questão relativa aos valores e aos fins públicos não vem explicitada na norma porque já foi decidida pelo legislador, e não transferida ao intérprete. Daí ser possível afirmar-se que regras são descritivas de conduta, ao passo que princípios são valorativos ou finalísticos.

Com relação à estrutura normativa, tem-se que o relato de uma regra especifica os atos a serem praticados para seu cumprimento adequado. Apesar de a atividade do intérprete não ser mecânica, tal não envolverá um processo de racionalização mais sofisticado. Já os princípios indicam fins, estados ideais a serem alcançados. Como norma não detalha a conduta a ser seguida para sua realização, a atividade do interprete será mais complexa, pois a ele caberá a ação a tomar. Pode ocorrer ainda uma dificuldade adicional: o fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em realidade pode não ser objetivamente determinado, envolvendo uma integração subjetiva por parte do interprete. Um princípio tem um alcance mínimo, um núcleo essencial, no qual se equiparam às regras. A partir de um determinado ponto, no entanto, ingressa-se em um espaço de indeterminação, no qual a demarcação de seu conteúdo estará sujeita à concepção ideológica ou filosófica do interprete. Um exemplo é fornecido pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Além de não explicitar os comportamentos necessários para realizar a dignidade humana (está é a primeira dificuldade) poderá haver controvérsia sobre o que significa a própria dignidade a partir de um determinado conteúdo essencial, conforme o ponto de vista do interprete.

Quanto ao modo ou particularidades de sua aplicação, a doutrina que se desenvolveu sobre as premissas teóricas de Dworkin e Alexy traça a distinção entre princípios e regras na forma já registrada acima: subsunção ou ponderação.

Mais recentemente, já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de ponderação de regras, isto porque, determinados princípios apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui a natureza de regra e há regras, válidas em abstrato, que podem gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente. Esses são fenômenos de percepção recente, que começam a despertar o interesse da doutrina, inclusive e sobretudo por seu grande alcance prático.

Assim, princípios - e com crescente adesão na doutrina também as regras - são ponderados, à vista do caso concreto. E na determinação de seu sentido e na escolha dos comportamentos que realizarão os fins previstos, deverá o interprete demonstrar o fundamento racional que legitima sua atuação, ensejando, assim, a aplicação da "ponderação de interesses, bens, valores e normas".

Trata-se a referida ponderação de interesses de uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, via o balanceamento e o sopesamento de interesses, bens, valores ou normas, cujo processo possui três etapas: detectar as normas aplicáveis, examinar os fatos relevantes e atribuir pesos, com a produção de uma conclusão.

Essa técnica, por se sujeitar à discricionariedade do julgador, necessita, para fins de controle da legitimidade das decisões obtidas mediante ponderação, da teoria da "argumentação jurídica".

Referida teoria tem por objetivo verificar a correção dos argumentos apresentados em suporte à conclusão ou ao menos à racionalidade do raciocínio desenvolvido em cada caso, especialmente quando se trata do emprego da ponderação. Pretende responder à seguinte indagação: se há diversas possibilidades interpretativas acerca de uma mesma hipótese, qual a mais correta?

Como resposta apresenta a necessidade da verificação de três parâmetros: o primeiro parâmetro aduz que a argumentação deve estar embasada em fundamentos normativos (mesmo que implícitos), devendo a argumentação estar explicitamente apresentada (motivação das decisões). De acordo com o segundo parâmetro, os critérios adotados na decisão devem estar abertos à possibilidade de universalização, por imperativo da isonomia (espera-se que os critérios adotados num certo caso concreto possam ser transformados em regra geral para casos semelhantes). O terceiro parâmetro capaz de balisar a argumentação jurídica, especialmente a constitucional, é formado por dois conjuntos de princípios: o primeiro, composto de princípios instrumentais ou específicos de interpretação constitucional (tais, o princípio da supremacia da constituição; o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público; o princípio da interpretação conforme à Constituição, o princípio da unidade da Constituição; o princípio da razoabilidade e proporcionalidade; o princípio da efetividade); o segundo por princípios materiais propriamente ditos (classificados em princípios fundamentais, como os princípios republicano, federativo, do Estado democrático de direito, da separação dos poderes, da livre iniciativa; e em princípios gerais, como os princípios da legalidade, liberdade, os diversos do artigo 5º, juiz natural, acesso ao judiciário; e princípios setoriais, como os princípios da Administração Pública, tais a legalidade administrativa, a impessoalidade, o concurso público; tributação, como a capacidade contributiva, a isonomia tributária, etc), que trazem em si a carga ideológica, axiológica e finalística da ordem constitucional. Ambas as categorias de princípios orientam a atividade do intérprete, de tal maneira que, diante de várias soluções igualmente plausíveis, deverá ele percorrer o caminho ditado pelos princípios instrumentais a realizar, tão intensamente quanto possível, à luz dos outros elementos em questão, o estado ideal pretendido pelos princípios materiais.

As modalidades de eficácia dos princípios são:

1) eficácia positiva ou simétrica: pelo qual se reconhece àquele que seria beneficiado pela norma, ou àquele que deveria ser atingido pela realização dos seus efeitos, direito subjetivo a esses efeitos. Assim, se os efeitos pretendidos pelo princípio constitucional não ocorreram - tenha sido a norma violado por ação ou omissão -, a eficácia positiva ou simétrica pretende assegurar ao interessado a possibilidade de exigi-lo diretamente ou judicialmente, se necessário.

2) eficácia interpretativa: que significa que se pode exigir do Judiciário que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que estão vinculadas. Isso acontece, e.g., entre leis e seus regulamentos, e entre as normas constitucionais e a ordem infraconstitucional. Ou mesmo dentro da própria Constituição, em relação aos princípios, pois, embora não sejam os princípios superiores hierarquicamente sobre as demais regras constitucionais, é possível reconhecer-lhes uma ascendência axiológica sobre o texto constitucional em geral, atém mesmo para dar unidade e harmonia ao sistema (Jose Afonso da Silva).

3) eficácia negativa: autoriza que sejam declaradas inválidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma. Para tanto é preciso saber quais efeitos são esses. Como já dito, os efeitos pretendidos por um princípio podem ser relativamente indeterminados a partir de certo núcleo, mas é a existência desse núcleo que torna plenamente viável a modalidade de eficácia negativa. Por exemplo: em que pese a relativa indeterminação do conceito de dignidade da pessoa humana, há consenso de que em seu núcleo central deverão estar a rejeição às penas corporais, à fome compulsória e ao afastamento arbitrário da família, pelo que, se uma empresa rural prevê, num contrato de trabalho, penas corporais, ou sanções como privação de alimentos ou proibição de avistar-se com seus familiares no caso de descumprimento de determinadas regras, o princípio da dignidade da pessoa humana conduziria à invalidade de tal norma.

4) eficácia vedativa do retrocesso: é derivação da eficácia negativa, particularmente ligada aos princípios que envolvem os direitos fundamentais. Ele pressupõe que a concretização dos princípios através de normas infraconstitucionais e que haja a progressiva ampliação dos mesmos. Assim, se uma norma infraconstitucional, pura e simplesmente, revoga uma outra norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar, haverá invalidade de tal alteração, por inconstitucionalidade.

Inocêncio Mártires Coelho, em sua obra Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, apresenta um inventário dos critérios, elaborados pelo Gomes Canotilho, que se poderia utilizar para distinguir com segurança os princípios das regras jurídicas, apontando ainda as funções a serem cumpridas pelas normas:

a) Grau de abstração, que nos princípios se apresenta mais elevado do que no das regras;

b) Grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto, sendo as regras, em geral, imediatamente aplicáveis e os princípios carecedores de mediação judicial ou legislativa;

c) Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito, pois os princípios, ao contrário das regras, têm importância determinante para a compreensão do ordenamento como um todo;

d) Proximidade da idéia de direito, pois os princípios funcionam como pautas, como padrões informadores da concepção de justiça que informa o ordenamento positivo;

e) Natureza normogenética, pois os princípios são o fundamento, a ratio das regras.

Por fim, segundo Francisco Meton Marques de Lima, os princípios são normas abertas, de maior abstratividade e de maior amplitude; enquanto as regras são preceitos de alcance mais restrito, enquadrando fatos precisos e declinando as conseqüências.

Para esse último autor, já está pacífico que a norma é o gênero de que são espécies as regras e os princípios, sendo o ponto em comum entre ambos a normatividade, o caráter preceptivo. Mas possuem incontáveis diferenças, as quais, citando Guerra Filho, poderiam ser resumidas em dois pontos:

a) quanto à estrutura lógica e deontológica, as regras vinculam-se a fatos hipotéticos específicos, um determinado functor ou operador normativo ("proibido", "obrigatório", "permitido"), enquanto os princípios não se reportam a qualquer fato particular, e transmitem uma prescrição programática genérica, para ser realizada na medida do jurídica e faticamente possível;

b) quanto à técnica de aplicação, as regras, uma vez aceita a subsunção a elas de certos fatos, inevitavelmente decorrem as conseqüências jurídicas previstas; mas se colidirem com outras de grau superior, são por estas derrogadas, perdendo validade. Já os princípios, em geral são colidentes entre si nos casos concretos, o que leva ao sopesamento, para aplicar-se o mais adequado, sem, contudo, deixarem de coexistir na ordem jurídica.

Princípios jurídicos gerais aplicáveis ao direito do trabalho - Adequações

Há princípios gerais de todo o Direito, que possuem a função de preservar a noção de unidade da ordem jurídica, mantendo o Direito como um efetivo sistema. Tais princípios têm inquestionável aplicação no Direito do Trabalho, porém sofrerão uma adequada compatibilização com os princípios e regras próprias a este ramo jurídico, de modo que a inserção da diretriz geral não se choque com a especificidade inerente ao ramo justrabalhista.

Um dos mais importantes princípios gerais do Direito aplicáveis ao direito do trabalho seria o da inalterabilidade dos contratos, segundo o qual os ajustes contratuais firmados pelas partes não são modificáveis ao longo do prazo de sua vigência, impondo-se o cumprimento fiel pelos pactuantes. A intensidade da adequação que esse princípio sofreu para sua aplicação no ramo justrabalhista desfigurou a sua matriz civilista, dando origem a uma diretriz própria: o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que será adiante analisado.

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, na obra Manual de Direito do Trabalho, Editora Lúmen Júris, afirmam que:

"O princípio da inalterabilidade dos contratos não é absoluto. Em situações excepcionais, o sistema jurídico ameniza o cumprimento das execuções ou até mesmo limita o campo de atuação quanto à manifestação de vontade das partes. A doutrina moderna tem reconhecido a teoria da imprevisão (nova roupagem da cláusula rebus sic stantibus), ou seja, a revisão judicial do pactuado a favor da parte onerada injustamente em virtude acontecimentos extraordinários. No Direito do Trabalho, os contratos também devem ser cumpridos - pacta sunt servanda. As alterações contratuais são permitidas, excetos se mais benéficas ao trabalhador (art. 468, CTL).Geralmente, a revisão dos pactos - a cláusula rebus sic stantibus - é repelida pelo DT. Há algumas exceções: a) a redução do salário mediante negociação coletiva; b) a supressão do adicional noturno não afeta o direito adquirido (Enunc 265, TST); c) a supressão das horas extras habituais não afeta os salários, gerando apenas o direito

a uma indenização (Enuc. 291, TST); d) a reversão do cargo comissionado ao cargo efetivo (art. 468, parágrafo único)."

Os princípios da lealdade e boa-fé, da não alegação da própria torpeza e do efeito lícito do exercício regular do próprio direito (vedação à prática do abuso de direito), em conjunto, sintetizam a noção de que a ordem jurídica deve apenas acolher e conferir conseqüências às condutas lícitas e de boa-fé praticadas por uma pessoa. No que tange aos princípios da boa-fé, da lealdade e do efeito lícito ao exercício regular do próprio direito, eles encontram-se inseridos em distintas normas trabalhistas, como, e.g, nas relativas às figuras da justa causa obreira (art. 482, CLT) e das figuras empresariais faltosas (art. 483, CLT). No que tange à não-alegação da própria torpeza, esse princípio sofre adequação singular ao Direito do Trabalho, pois a bilateralidade da conduta irregular não inviabiliza, necessariamente, a alegação judicial do ilícito perpetrado, ao contrário do assentado no Direito Civil (art.150 do NCC).

Assim, uma simulação bilateral de contrato societário, e.g., não impede, por si só, a tentativa de desconstituição judicial da relação civil formalizada, em favor de um um suposto vínculo empregatício encoberto.

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, na obra Manual de Direito do Trabalho, afirmam que:

"o princípio do efeito lícito do exercício regular do próprio direito (art. 188, I, do NCC) implica vedação à prática do abuso do direito.Na constatação do abuso de direito a doutrina aponta duas correntes: a) a objetiva, em que o abuso de direito é caracterizado pelos prejuízos causados a outrem; b) a subjetiva, que, além dos prejuízos causados a outrem, impõe a prova quanto ao dolo, à culpa ou à má-fé no exercício do direito. O exercício regular do direito também esta presente nas relações do trabalho. Como exemplos: ato lesivo da honra ou da fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de outrem (482, j, CLT); e as hipóteses do 482, k e 482, f, também da CLT."

O princípio da razoabilidade, que dispõe que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um critério associativo de verossimilhança, sensatez e ponderação, aplica-se ao direito do trabalho, inclusive no referente ao seu comando negativo, o qual sugere que se tenha incredulidade, cetismo quanto a condutas inverossímeis ou insensatas.

Francisco Ferreira Jorge Neto aduz que o princípio da razoabilidade representa óbice ao abuso dos ius variandi (ato abusivo), tendo fácil visualização nos casos de aplicação de punição excessiva ou transferência de função ou de horário com a finalidade de prejudicar direitos ou o cumprimento do contrato de trabalho.

Outro princípio aplicável ao DT é o princípio da tipificação legal de ilícitos e das penas, adotado fundamentalmente na fixação das figuras das justas causas obreiras e empresariais. Sua aplicação, entretanto, não é absoluta, pois a pena de advertência, e.g., apesar de não prevista na CLT, é aceita pela doutrina, mesmo tendo sido criada pelo costume trabalhista.

Dentre outros, ainda são princípios aplicáveis ao DT o da dignidade humana, o da não-discriminação, o da proporcionalidade (que se associa ao da razoabilidade).

Existem ainda outras diretrizes gerais que se estendem ao Direito do Trabalho, respeitadas as adaptações necessárias, quais sejam, as máximas, parêmias e/ou brocardos, que não chegam a ter a generalidade, o status e a natureza dos princípios, mas possuem importância para a utilização empírica do Direito. São exemplos: "a não exigência do impossível a qualquer pessoa", o "quem pode o mais pode o menos" e o "res perit domino" (a coisa perece para o dono).

Francisco Ferreira Jorge Neto aduz que outro princípio geral aplicável ao Direito do Trabalho seria o da “exceptio non adimpleti contractus”, pelo qual nenhuma das partes contratantes, antes de cumprir sua obrigação, pode exigir o cumprimento pela outra parte. Representa o equilíbrio das prestações, nos termos do art. 476 do CC. Seria aplicável ao Direito do Trabalho em face do caráter sinalagmático do contrato individual do trabalho. Esse mesmo autor, ainda aponta o princípio da autonomia da vontade, pelo qual as partes têm a liberdade de contratar, tendo como limites a ordem pública e os bons costumes, que, no âmbito trabalhista, não tem a mesma aplicação que lhe é dada no Direito Civil, eis que o artigo 9º da CLT estabelece direitos indisponíveis e irrenunciáveis, sendo de se conservar o mínimo legal, nos termos do artigo 444 da CLT.

Princípios constitucionais do Direito do Trabalho (trecho baseado no livro "Instituições do Direito do Trabalho" - Arnaldo Sussekind)

A nova Carta Magna brasileira não revelou expressamente os princípios informadores do Direito do Trabalho, tal como procedeu em relação à seguridade social e a outros títulos. Todavia, no art. 1º, ao sublinhar os fundamentos da República Federativa do Brasil, referiu-se à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho. De fato, os instrumentos normativos alusivos às relações de trabalho devem objetivar a prevalência dos valores sociais do trabalho. E o respeito à dignidade do ser humano constitui um dos direitos supra-estatais inerentes ao ser humano, cuja observância independe da vigência de leis nacionais ou tratados internacionais.

Por seu turno, ao relacionar os princípios gerais da atividade econômica, seguiu a orientação do estatuto básico anterior, aludindo, em seu artigo 170, à valorização do trabalho humano, à justiça social, à função social da propriedade e à busca do pleno emprego.

A condenação do trabalho forçado, objeto das Convenções ns. 29 e 105 da OIT, e por estas classificadas no elenco dos tratados sobre direitos humanos fundamentais, sintoniza-se com o estatuído nos artigos 1º, III e IV, e 170 da CR/88. Também o princípio da isonomia, afirmado pelo artigo 5º da Carta Magna, corresponde às Convenções ns 100 e 111, incluídas no mesmo elenco antes mencionado. (Obs: ver, ao final, os princípios específicos do DT consagrados pela CR/88 (Anexo I), segundo esse mesmo autor.)

2. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS AO DIREITO DO TRABALHO

Da diferenciação social, econômica e política básica entre os sujeitos da relação empregatícia, onde o empregador age naturalmente como ser coletivo, com aptidão natural para produzir impacto na comunidade mais ampla, e onde o trabalhador inscreve-se como ser individual, sendo incapaz de, isoladamente, produzir ações de impacto comunitário, emerge um Direito Individual do Trabalho largamente protetivo, caracterizado por métodos, princípios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, essa relação desigual vivenciada na prática cotidiana da relação de emprego. Já o Direito Coletivo é construído a partir de uma relação entre seres teoricamente equivalentes. Em virtude desse quadro fático distinto, surgem, no Direito Coletivo, métodos, regras e princípios distintos.

Núcleo Basilar de Princípios Especiais:

Nove princípios formam o núcleo basilar do Direito Individual do Trabalho, não apenas por incorporarem a essência da função teleológica do Direito do Trabalho, como por possuírem abrangência ampliada e generalizante ao conjunto desse ramo jurídico, tudo isso sem que se confrontem de maneira inconciliável com os princípios jurídicos gerais, mais fortes, externos ao ramo jurídico especializado. São eles:

2.1) Princípio da proteção

Pode ser identificado no princípio da isonomia, ou seja, temos que tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na busca da igualdade. O princípio da proteção é uma versão desse princípio na forma trabalhista.

Informa esse princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro -, visando retificar (ou atenuar) no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. Pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente.

Há quem queira mitigar este princípio, pois, às vezes, uma proteção exagerada acaba desprotegendo, por isso, tem que se achar a medida de proteção.

Apesar das críticas, o entendimento majoritaríssimo é de que esse princípio deve ser mantido tal como é estudado.

Américo Plá Rodrigues (Princípios do direito do trabalho, editora LTR) entende que este princípio se divide em três regras específicas:1) Regra da norma mais favorável2) Regra da condição mais benéfica3) Regra do in dúbio pro misero

Maurício Godinho Delgado desenvolve sua argumentação como se cada uma destas regras fossem princípios próprios, mas o conteúdo é exatamente o mesmo.

Segundo o Professor Antônio Loureiro, este princípio justifica a própria existência do Direito do Trabalho, norteando todo o sistema trabalhista e inspirando os demais princípios trabalhistas.

2.2) Princípio da norma mais favorável

Tal princípio é aplicável quando há conflito de normas aplicáveis ao mesmo tempo. Assim, a escolha deve ser tendo em vista a que mais proteger o empregado.

O operador do Direito do Trabalho deve optar pela norma mais favorável ao obreiro em três dimensões distintas:

Na fase pré-jurídica, como critério de política-legislativa, sendo, portanto sua função essencialmente informadora nesse momento.

Na fase jurídica, esse princípio atua como:1) Critério de hierarquia: permite eleger como regra prevalecente, em uma

dada situação de conflito de regras, aquela que for mais favorável ao trabalhador (respeitados os critérios da teoria do conglobamento).

2) Princípio de interpretação do Direito: permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso antepostas ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada (respeitados os rigores da Hermenêutica Jurídica).

Neste mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento diz que este princípio tem tríplice dimensão:

- Informativo / informador: o legislador deve ter em mente que o Direito do Trabalho é marcado pelo mencionado princípio, agindo, assim, como verdadeira fonte material do ramo trabalhista;

- Interpretativa: entre duas interpretações diferentes, aplica-se a que for mais favorável ao trabalhador;

- Hierarquizante: havendo conflito de normas, mesmo que hierarquicamente diferentes, aplicar-se-á a mais favorável.

Aplica-se esse princípio quando as normas em análise forem do tipo regras jurídicas em que se aplica uma ou outra, e não as duas. Isto porque quando o conflito for entre princípios a regra é diferente utilizando o método da ponderação de interesses (estudado em constitucional).

Quando se utiliza convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil o método é diferente, não se faz a análise do “ou tudo ou nada”, pois elas entram no nosso ordenamento jurídico para melhorar, para adicionar, por isso, ao analisar, olha-se tudo aquilo que a convenção tem de melhor e aplica, se a norma da CLT, ou CF, ou outras leis forem melhores se aplica estas. As Convenções Internacionais da OIT vem para integrar o nosso ordenamento jurídico avançando na conquista dos direitos fundamentais na concretização dos direitos fundamentais. É errado, no caso de conflito entre a convenção e CLT, optar por um das duas.

Conflito entre normas coletivas

São dois tipos básicos de normas coletivas: a convenção coletiva e o acordo coletivo. A convenção coletiva deve ser feita entre o sindicato de empregadores de um lado e o sindicato de empregados de outro lado, cria normas em abstrato aplicáveis hipoteticamente à todas as pessoas que fazem parte da categoria, tem corpo de contrato, mas, alma de lei. O acordo coletivo tem a mesma natureza, mas é feito entre sindicato dos trabalhadores de um lado e o próprio empregador de outro, tendo um âmbito de aplicação menor, portanto.

A convenção coletiva serve para todos os trabalhadores daquela categoria, como a categoria dos metalúrgicos, dos bancários, dos industriais etc. Geralmente é uma norma com muitas cláusulas e muitos direitos. Exs.: reajustes de 10%; HE a 70%; garantia de emprego etc.

O acordo coletivo é normalmente mais reduzido, porque tem entre sindicato de trabalhadores e uma empresa ou grupo de empresa. Ele é mais pontual, sobre um determinado assunto.

Havendo o conflito dessas duas normas coletivas, a escolha ocorre pelo princípio da norma mais favorável, através das seguintes teorias:

São três teorias básicas:

a) Teoria do conglobamento: deve-se analisar no impasse as normas inteiras, ou seja, analisa a convenção coletiva inteira e depois o acordo coletivo inteiro e do bojo de cada norma se extrai a quantidade de direitos que se consegue vendo qual será mais favorável.

Ela preserva a norma conforme a sistemática do direito. Essas normas são criadas num sistema de transação, onde se “toma lá e dá cá”. Preserva o espírito da negociação coletiva.

Crítica: geralmente entre a convenção e acordo prevalecerá a convenção, pois ela terá uma gama de direitos maior, sendo um dilema.

É a teoria majoritária.

b) Teoria atomista ou por acumulação: não se deve analisar a norma por inteira e sim cláusula por cláusula. Por exemplo, analisa qual norma tem a melhor no reajuste aplicando esta; qual norma tem a melhor hora extra, aplicando esta. Vai pinçando item por item do que tem de melhor de cada norma. É a teoria que mais dá direitos ao empregado.

Crítica: O problema é que quebra a sistemática do direito, o espírito da negociação coletiva, impondo ao empregador o pagamento de benefícios de forma acumulada que não tinha previsto, imaginado, podendo levar a empresa a ter problemas financeiros, ou seja, levando ao medo de negociar.

É minoritária.

c) Teoria mista ou dos institutos (ou teoria de indifundibilidade dos institutos): Os institutos não podem ser fundidos, não podem ser cortados. É um meio termo. Analisa-se instituo por instituto, ou seja, olha-se uma matéria em cada instituto vendo qual é a melhor. Por exemplo: em matéria salarial, se o acordo estiver melhor, aplica-se o acordo; em matéria de estabilidade uma convenção pode estar melhor etc.

Não preserva totalmente o espírito de negociação coletiva, mas também não acaba com o mesmo.

É minoritária.

Há, também, a Teoria da adequação ou da especialização: é uma teoria mais moderna. Tal qual no ordenamento jurídico heterônomo existe lei geral e lei especial, nas normas coletivas poderia ter o mesmo sistema: uma lei geral, na convenção coletiva, e a lei especial, seria o acordo coletivo adequado à realidade de cada um dos trabalhadores. É uma idéia que permite certa flexibilização pra se conseguir manter a saúde econômico-financeira de cada uma das empresas separadamente.

Art. 620 da CLT – aplicar este artigo reinterpretando o conceito do que é mais favorável. O mais favorável não é só o que dá mais direito ao trabalhador, é aquilo que permite dignidade ao trabalhador, que, de primeiro plano, seria a manutenção do emprego.

Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.É uma teoria nova, e portanto um pouco estranha nos tribunais. Está no seu

começo.

Percebe-se que o Direito do Trabalho não adota o sistema clássico da hierarquia das normas, aplicável ao direito comum, mas, sim, um modelo de hierarquia dinâmica das normas, consistente na aplicação prioritária de uma “norma fundamental”, que sempre será a mais favorável ao trabalhador, salvo disposições estatais proibitivas ou de ordem pública.

Como corolário desse princípio, a Constituição permite, salvo exceções expressas de seu texto, que normas e condições de trabalho mais vantajosas para os

trabalhadores, conferindo direitos acima dos constitucionalmente previstos, venham a ser criadas pelas normas inferiores do escalonamento jurídico.

A Constituição da República garante um mínimo de proteção aos trabalhadores. Melhores condições de trabalho podem ser estabelecidas por normas de inferior hierarquia. Em regra, as condições mais benéficas ao trabalhador serão sempre preservadas, ainda que norma jurídica posterior estabeleça condições menos favoráveis.

2.3) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas

Também chamado na doutrina de:Princípio de caráter de ordem pública ouPrincípio da limitação da autonomia da vontade ouPrincípio do vício de consentimento presumido do empregado.

Informa tal princípio que as partes na relação de emprego não podem deixar de observar as normas trabalhistas, pois são essencialmente imperativas, não podendo de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação das partes. Na verdade, há domínio de regras jurídicas imediatamente obrigatórias em detrimento de regras apenas dispositivas.

Há dois tipos de normas imperativas:1) Normas imperativas ou impositivas ou coercitivas – são aquelas normas que tem que ser observadas tal como são estabelecidas. Como exemplos: é obrigatório assinar a carteira de trabalho; É proibido trabalho para menor de 16 anos, salvo como aprendiz.

2) Normas imperativas complementares – são aqueles que estabelecem direitos cogentes, mas mínimos, tais como: adicional de hora extra no mínimo de 50%; remuneração do trabalho noturno superior ao diurno.

Em regra, a base mínima do direito do trabalho é composta por normas imperativas, seja coercitivas ou complementares.

Essa restrição à autonomia da vontade das partes é instrumento assecuratório eficaz de garantias fundamentais do trabalhador, em face do desequilíbrio de poderes inerentes ao contrato de trabalho.

Esta restrição é tida como instrumento assecuratório eficaz de garantias fundamentais ao trabalhador, em face do desequilíbrio de poderes inerentes ao contrato de emprego.

De forma excepcional, também existem normas dispositivas, são algumas normas utilizadas apenas quando não existe nada estabelecido no contrato, onde se pode dispor diferente do que está na norma. Como exemplo: art. 456, parágrafo único, CLT:

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Esse parágrafo único é uma norma que se utiliza quando não há nada pactuado no contrato de trabalho.

2.4) Princípio da Indisponibilidade (ou irrenunciabilidade) dos Direitos Trabalhistas

Esse princípio é projeção do anterior e traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato. Apesar de parte da doutrina valer-se da expressão irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, o autor prefere a expressão indisponibilidade para se referir ao presente princípio, pois tanto a renúncia (que é ato unilateral) como a transação (ato bilateral) que importem objetivamente em prejuízo ao trabalhador são vedadas por sua aplicação.

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante aduzem que no contexto da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, também se pode inserir a temática da flexibilização. Aduz que, apesar de necessária a flexibilização, tal não pode conduzir ao predomínio do individual sobre o social, nem que resultar na negativa do avanço do Direito do Trabalho. Assim, deve ser valorizada a flexibilização como avanço no trato das relações trabalhistas, mas não se pode negar a necessidade de manutenção de direitos que foram alcançados após décadas de lutas.

O princípio examinado vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos bilaterais de disposição de direitos (transação, portanto). Para a ordem justrabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador. O empregado, em regra, não pode fazer nem renúncia e nem outro negócio jurídico de disposição de direitos, como transação. As partes não podem renunciar às normas trabalhistas. O que é de ordem pública não está livre para disposição das partes. Deve ser observado na forma como está prevista.

Pergunta: Todas as normas são irrenunciáveis ou tem alguma que poderá se dispor?

A regra geral é de que são de indisponibilidade absoluta os direitos previstos na base jurídica primária, ou seja, as normas de proteção do trabalho.

Essas normas estão na CF, nas convenções internacionais da OIT (normas universais que apresentam direitos mínimos do trabalhador) e na legislação heterônoma, como CLT. Mas nem tudo é de caráter indisponível absoluto, só as que dizem respeito à saúde, higiene, segurança do trabalhador, que são direitos que asseguram a dignidade, são de proteção mínima, não podendo ser objeto de transação e nem de renúncia.

As normas coletivas também são de direitos indisponíveis quanto ao ponto de vista dos direitos individuais do trabalho. Nenhum contrato de trabalho pode contrariar as normas coletivas.

Art. 619 da CLT – Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

No estudo do direito coletivo do trabalho, os sindicatos e as partes têm livre possibilidade de mudar as normas coletivas, pois eles são os autores dessas normas, eles têm o que se chama de criatividade jurídica. É diferente no contrato individual do trabalho, onde não pode ser diferente das normas coletivas, não pode modificar as normas coletivas. No ponto de vista do direito individual do trabalho, esses direitos das normas coletivas, têm caráter absoluto, indisponibilidade absoluta.

Os direitos contratuais também têm certa proteção. Eles são disponíveis de forma relativa. Tem que preencher certos requisitos para disporem desses direitos puramente contratuais. Tem que ter uma contrapartida, algo que justifique essa conduta e que não traga prejuízo ao empregado.

Art. 468 da CLT – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Esse artigo procura evitar condutas maliciosas do empregador, mas não transforma os direitos contratuais em direitos de ordem pública.

Há certa confusão nesse sentido, pois, quanto às nulidades, no estudo do direito civil, a nulidade é para norma de ordem pública e anulabilidade é para normas contratuais.

Importante frisar que a proteção do artigo 9º (normas de ordem pública) e 619 (normas coletivas) é muito mais forte do que a do art. 468, ou seja, sendo de indisponibilidade absoluta, sendo que o art. 468 não o é, pois este protege as normas contratuais, onde a carga de proteção é menor.

Os atos que causam lesão às normas de proteção mínima ou normas coletivas podem ser passíveis de reparação e esse ato estará sujeito apenas à prescrição parcial, ou seja, poderá ser exigida a qualquer tempo. Não prescreve, não se convalida com o tempo.

Já o direito contratual é mais fraco, pois a lesão é mais fraca. O interesse é particular, onde pode ocorrer a prescrição total. Pode convalidar.

Na verdade o art. 468 gera anulabilidade e não nulidade como está expresso no artigo.

Em suma: Indisponibilidade absoluta = normas de proteção mínima e normas coletivas. Indisponibilidade relativa = direitos puramente contratuais. Majoritariamente, a doutrina adota a nomenclatura de princípio da irrenunciabilidade, no entanto o empregado não pode renunciar e nem transacionar, então a adoção de uma nomenclatura mais ampla, princípio da indisponibilidade.

2.5) Princípio da condição mais benéfica

Esse princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5, XXXVI, CR/88). Diferencia-se do da norma mais favorável porque diz respeito especificamente às cláusulas do contrato de trabalho e não à legislação.

Ademais, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer o mais favorável ao empregado. A expressão preferível seria princípio da cláusula mais benéfica.

Incorporado pela legislação (art. 468, CLT) e pela jurisprudência (Súmulas 51 e 288 do TST), o princípio informa que as cláusulas contratuais benéficas somente poderão ser suprimidas por cláusulas posteriores ainda mais favoráveis, mantendo-se intocadas (direito adquirido) por alterações menos vantajosas do contrato ou do regulamento da empresa (já a alteração implementada por norma jurídica submete-se a outro critério).

Não se trata também, é claro, de condição no sentido técnico-jurídico (isto é, cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto - art. 121 do CC). Traduz-se, de certo modo, em manifestação do princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

TST – Súmula 51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. (RA 41/1973, DJ 14.06.1973. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 163 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

TST – Súmula 288 - Complementação dos proventos da aposentadoria (Res. 21/1988, DJ 18.03.1988) A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

Tem a idéia de que tudo aquilo que é bom não se pode mais perder. Porém, falar que tudo que já tem não se perde, é falso. O que se tem contratualmente é que não perde mais. No entanto se a lei mudar poderá perder, mesmo estando no contrato, porque a norma de ordem pública pode mandar o empregador fazer algo deixar de existir.

Art. 444 da CLT. O contrato de trabalho é construído com a base jurídica primária que são as normas de proteção ao trabalho, são as normas que dão o conteúdo mínimo do contrato de trabalho, as que mostram a função social do contrato de trabalho. Esta função limita o conteúdo do contrato, sou seja, está vinculado a conservar e contribuir com o mínimo.

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Há um segundo patamar do direito que é base jurídica secundária, que são as normas coletivas. São normas cogentes, ao celebrar um contrato de trabalho não se pode deixar de aplicar tudo aquilo que está previsto na norma coletiva, pois elas também são obrigatórias. Art. 9º e 619 da CLT – qualquer ato que tende a impedir ou desvirtuar a aplicação das normas cogentes, que são as normas do estatuto mínimo estatal e as normas coletivas, é nulo de pleno direito.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Art. 619. Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acôrdo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

Todos os benefícios que se adquirem por força do contrato, sejam eles pactuados expressamente ou tacitamente, não podes ser suprimidos em prejuízo do empregado. Toda a parte puramente contratual, aquela adquirida no contrato, não pode ser alterada em prejuízo do empregado. Art. 4º da CLT. Tudo que se adquire vai incorporando e não pode mais perder.

É a idéia do direito adquirido.As bases primárias e secundárias são diferentes, porque as naturezas de seus

direitos são diferentes.A base jurídica primária é a legislação federal, enquanto existir a lei em vigor,

tem que pagar o benefício, não existindo mais a lei não precisa mais pagar.

Pergunta: As normas coletivas tem prazo de vigência máxima de 2 anos. Assim, cessada essa vigência continua a pagar os benefícios? Eles incorporam ou não o contrato de trabalho?

Há três entendimentos:

I – Tudo aquilo que se consegue numa norma coletiva incorpora sempre. É Minoritária. Usa o argumentos do direito adquirido, do princípio da condição

mais benéfica e as súmulas 51 e 288 do TST.

Críticas aos argumentos pelo professor Otávio Calvet: a) Direito adquirido: não existe direito adquirido aos benefícios que foram

criados com vigência no tempo. Já se tinha previsão de que depois de um certo tempo não existiria mais. Já nasce com termo.

b) Princípio da condição mais benéfica: Não se pode aplicar o princípio da condição mais benéfica porque esses benefícios não são oriundos de contrato de trabalho, não foram estabelecidos entre empregado e empregador no contrato, são benefícios que o empregador tem que pagar porque as normas coletivas são cogentes, obrigatórias. O empregador não esta emitindo vontade no sentido de dar esses benefícios, ele está cumprindo a legislação que manda ele observar as normas coletivas. Por isso a condição mais benéfica não incide sobre normas cogentes que podem ser alteradas.

c) Súmulas 51 e 288 da TST – na verdade essas súmulas estão tratando de outro instrumento. Elas falam de regulamento de empresa, não tratam de normas coletivas. É considerado pela doutrina como parte do contrato. O regulamento de empresa é criado pelo empregador para aplicar nos contratos de

trabalho e a norma coletiva é fruto de negociação coletiva entre sindicatos. Ou seja, tem naturezas distintas. Por isso é errado invocar essas súmulas para justificar essa corrente.

II – Não incorpora nunca.Ainda é muito utilizada, mas minoritária.A norma coletiva tem vigência de 2 anos. Para que continue a receber os

benefícios da norma coletiva tem que tentar negociar de novo e fazer outra norma. Acabando o prazo acaba o benefício.

A norma coletiva é norma cogente. Não gera direito adquirido. Aqui não se aplica o princípio da condição mais benéfica. Acabando a norma acaba a obrigação do empregador de cumprir/aplicar o que a norma obriga.

Essa teoria preserva a negociação coletiva. O que foi pactuado.Essa corrente é majoritária no que diz respeito às sentenças normativas –

súmula 277 do TST. Sentença normativa é fruto de dissídio coletivo de natureza econômico. Há a sentença normativa quando sindicatos de trabalhador e empregador tentam negociar e não conseguem, tendo algum impasse, não conseguindo celebrar nem acordo coletivo e nem convenção coletiva.

Esse impasse pode ser resolvido de três formas:a) Pela arbitragemb) Pela sentença normativa – de comum acordo entre as partes, pode se

buscar o poder judiciário, um tribunal do trabalho, para solucionar o impasse. Nesse caso há o dissídio coletivo de natureza econômica e essa decisão final é a sentença normativa. É uma decisão judicial que tem corpo de sentença e alma de lei, como se fosse um supedâneo do acordo e da convenção. Acaba sendo uma verdadeira norma também. Tem vigência máxima – súmula 297 do TST.

c) Pela greve.

III – Corrente da ultra-atividade.É Majoritária. Entende que não incorpora.

Há um questionamento do que pode acontecer na prática. Como exemplo: Há uma determinada norma coletiva em vigor de 2002 a 2004. Chegando em 2004 tem-se um impasse onde não houve negociação para 2006, assim, esse impasse pode ser resolvido ou pela arbitragem, ou pelo poder judiciário, ou por greve etc. O fato é que, em algum momento na frente esse impasse vai acabar. Em algum momento uma nova norma coletiva vai aparecer. Assim, a norma já existente terá eficácia até que seja criada a próxima norma coletiva. Continua a valer os efeitos da norma que já existia, para manter uma paz social, até que surja uma nova norma.

Art. 114, §2º da CF – § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

A decisão desse conflito é a sentença normativa.Essa corrente entende que as disposições convencionadas anteriormente são

as da velha norma. Essa é a interpretação utilizada atualmente.

2.6) Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva

O presente princípio tem sua origem no princípio geral da inalterabilidade do contrato. Porém, sofreu forte e complexa adequação ao ingressar no Direito do Trabalho.

Em primeiro lugar, a noção genérica de inalterabilidade perde-se no Direito do Trabalho, pois esse ramo, na verdade, incentiva alterações contratuais favoráveis ao obreiro - que tendem a ser permitidas (art. 468, CLT).

Art. 468 da CLT – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Em segundo lugar, a inalterabilidade torna-se sumamente rigorosa, caso contraposta à alterações desfavoráveis ao trabalhador - que tendem a ser vedadas pela normatividade trabalhista (arts. 444 e 468, CLT).

Art. 444 da CLT – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Em terceiro lugar, a atenuação civilista da fórmula rebus sic stantibus (teoria da imprevisão) tende a ser rejeitada pelo Direito do Trabalho, pois o ônus do empreendimento é do empregador (art. 2º da CLT, caput: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço."). Assim, crises econômicas, gerais ou específicas de um segmento, mudanças drásticas na política industrial do Estado ou em sua política cambial - fatores que afetam a atividade da empresa - não são acolhidos como excludentes ou atenuantes da responsabilidade trabalhista do empregador (os Planos Bresser, Verão, Collor, e.g., não eliminaram ou restringiram a responsabilidade do empregador por suas obrigações trabalhistas).

Não é absoluta, entretanto, a vedação às alterações contratuais lesivas, pois as situações decorrentes, e.g, do chamado jus variandi ordinário empresarial (que englobaria mudanças de menor importância, sem atingir efetivas cláusulas contratuais), bem como outras modificações implícita ou explicitamente autorizadas por lei (como a reversão prevista no parágrafo único do art. 468, CLT: "não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de

função de confiança.") ou franqueadas pela ordem jurídica à própria negociação coletiva (art. 7º, VI, CR/88: "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo"), acabam por relativizar tal vedação.

Intangibilidade contratual objetiva: trata-se de uma particularização do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que acentua que o conteúdo do contrato empregatício não poderia ser modificado nem mesmo se ocorresse sucessão empresarial, ou seja, mudança subjetiva empresarial (sujeito-empregador). O contrato seria intangível do ponto de vista objetivo, embora mutável do ponto de vista subjetivo, desde que a mudança envolvesse apenas o sujeito-empregador. Trata-se da sucessão trabalhista, também conhecida como alteração subjetiva do contrato de trabalho. Essa alteração subjetiva do contrato de trabalho não é capaz de modificá-lo objetivamente, ou seja, o contrato permanece intangível em seu plano objetivo, salvo se a mudança for favorável ao empregado.

2.7) Princípio da Intangibilidade Salarial

Estabelece esse princípio que essa parcela justrabalhista merece garantias diversificadas da ordem jurídica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado. A noção da natureza alimentar é simbólica, sendo a essencialidade dos bens a que se destinam o salário do empregado o fundamento dessa garantia. Nesse quadro, garantir-se juridicamente o salário em contextos de contraposição de outros interesses e valores é harmonizar-se o Direito do Trabalho à realização do próprio princípio da dignidade do ser humano.

Projeta-se em distintas direções: garantia do valor do salário, garantias contra mudanças contratuais e normativas que provoquem a redução do salário (aqui o princípio especial examinado se identifica pela expressão princípio da irredutibilidade salarial, englobando-se também, de certo modo, no princípio da inalterabilidade contratual lesiva); garantias contra práticas que prejudiquem seu efetivo montante – trata-se dos problemas jurídicos envolventes aos descontos no salário do empregado (o princípio aqui também tende a se particularizar em uma denominação diferente: o princípio da integralidade salarial); finalmente, garantias contra interesses contrapostos de credores diversos, sejam do empregador, sejam do próprio empregado.

O princípio, contudo, não é absoluto: a proteção relativa ao valor do salário ainda não o preserva de perdas decorrentes da corrosão monetária; a vedação a mudanças contratuais e normativas provocadoras da redução de salários pode ser flexibilizada mediante negociação coletiva (art. 7°, VI, CF/88); a garantia de integralidade salarial, com controle de descontos em seu montante, é excepcionada pela própria norma jurídica que a instituiu (art. 462, CLT); a proteção contra constrições externas, como a penhora, embora ampla, encontra exceção na pensão alimentícia (art. 649, CPC).

Art. 462 da CLT – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo. Art. 649 do CPC – São absolutamente impenhoráveis:IV - os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;

2.8) Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma

Esse princípio também decorrente do princípio da proteção.É comum que estejam diferente o que está escrito e o que na pratica ocorre,

seja porque as pessoas querem fraudar ou porque a relação de emprego é de trato sucessivo, onde, com o tempo, as coisas vão acontecendo, vão modificando, como por exemplo, uma promoção com aumento do salário, mas que não foi escrita. Ás vezes o que está formalmente pactuado não condiz com aquilo que esta acontecendo na realidade.

Como a relação de emprego é desigual, onde o trabalhador é mais fraco, normalmente o trabalhador aceita qualquer tipo de pacto pra conseguir seu emprego, sua ocupação.

Segundo Mario de La Cueva, o contrato de trabalho é um contrato realidade. É ampliação da noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações de vontade, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal de que transpareceu a vontade. Também chamado de princípio da primazia da realidade, informa, pois, que o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente toda a prática concreta efetivada ao longo da prestação do serviço.

Autoriza, assim, e.g., a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego. Constitui-se, pois, em valioso instrumento para a pesquisa da verdade real em uma situação de litígio trabalhista.

Art. 9º da CLT – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Segundo Sérgio Pinto Martins, muitas vezes o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes. São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada. Deve ser buscada a verdade real, a verdadeira situação jurídica existente, mesmo quando os documentos apontarem em sentido diverso.

Embora diferente o que acontece no papel e na realidade o que se aplica é a realidade, desde que provado. As alegações serão provadas.

O empregador não pode utilizar esse princípio, pois ele não é o destinatário da relação de emprego, não é ele o protegido. O que ele pode utilizar é alegação de vícios de consentimento, como por exemplo, escrever errado o valor do salário na carteira. Descobrir, por exemplo, que o empregado mentiu na sua qualificação no curriculum.

2.9) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais.

Três correntes de repercussão favoráveis ao empregado resultam da permanência da relação de emprego: A permanência da relação de emprego provoca três correntes de repercussões favoráveis ao obreiro:

a) a tendencial elevação dos direitos trabalhistas (avanço da legislação ou da negociação coletiva, ou mesmo vantagens agregadas ao desenvolvimento de seu tempo de serviço no contrato);

b) o investimento educacional e profissional que se inclina o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos contratos (com o objetivo de elevar sua produtividade e compensar o custo trabalhista percebido);

c) a afirmação social do indivíduo favorecido pelo longo contrato de trabalho (estabilidade social/econômica).

Esse princípio perdeu grande força com a criação do FGTS em 1.966, mas a CR/88 inclinou-se a reinserir esse princípio em patamar de relevância jurídica, a uma, afastando a anterior incompatibilidade do FGTS com qualquer eventual sistema de garantias jurídicas de permanência do trabalhador no emprego (art. 7º, III); a duas, fixando a regra da relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de LC, que preverá indenização compensatória, dentre outros (art. 7º, I); a três, lançando a idéia de aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei (art. 7º, XXI).

Não obstante, as vicissitudes, ainda hoje o princípio da continuidade da relação de emprego cumpre razoável importância na ordem jurídica, como, e.g., gerando presunções favoráveis ao empregado, conforme Súmula 212 do TST, fazendo presumir-se a ruptura contratual mais onerosa ao empregador. Faz também presumida a própria continuidade da relação de emprego, em contextos processuais de controvérsia sobre a questão.

TST - Súmula 212 – O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Propõe ainda como regra geral o contrato trabalhista por tempo indeterminado, pelo que os contratos por prazo determinado somente podem ser pactuados nas estritas hipóteses autorizadas por lei. Finalmente, esse princípio ainda confere suporte teórico à sucessão trabalhista, regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT.

Art. 10 da CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.Art. 448 da CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

O legislador não quer que a relação de emprego termine por nenhuma razão, sem motivo, sem fato relevante. Há uma proteção para a continuidade do emprego.Essa proteção também se demonstra no art. 10 da ADCT (Atos das disposições constitucionais transitórias). É uma proteção parcial:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.§ 2º - Até ulterior disposição legal, a cobrança das contribuições para o custeio das atividades dos sindicatos rurais será feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo órgão arrecadador.§ 3º - Na primeira comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador rural, na forma do art. 233, após a promulgação da Constituição, será certificada perante a Justiça do Trabalho a regularidade do contrato e das atualizações das obrigações trabalhistas de todo o período.

Essa norma é de eficácia contida, ou seja, ate que venha a lei complementar terá no mínimo 40%, mas isso não impede que já se reconheça a eficácia dessa norma constitucional no sentido de vedar condutas que sejam arbitrárias ou vexatórias.

Conseqüências, de acordo com o professor Otávio Calvet:

1ª) Em regra, o contrato será por prazo indeterminado, já que a relação de emprego é eterna. Assim, os contratos por prazo determinado serão exceções.

2ª) Por ser de prazo indeterminado, há maiores possibilidades de modificações no seu curso. Sofrerá mutação. Em regra, benéficas.

3ª) Resistência à dispensa. A dispensa é algo que não está de acordo com o princípio da continuidade do emprego. O ordenamento jurídico cria dificuldades para a dispensa, como os 40% do FGTS, aviso prévio.

4ª) Possibilidade de interrupções e suspensões do contrato de trabalho. O contrato é eterno, mas é possível que fique afastando de sua atividade, mas sem terminar o contrato. Em regra, o contrato a termo não se prorroga, mas se tiver, como exemplo, uma doença, poderá ter os institutos da interrupção e suspensão do contrato.

5ª) Possibilidade de manutenção do vínculo de emprego com mudança do empregador. Caso da sucessão de empresa ou sucessão de empregador.

6ª) Presunção quanto ao fim do contrato de trabalho. Toda vez que o contrato de trabalho tem fim presume-se que a culpa é do empregador. Toda vez que o contrato se extingue presume-se a dispensa sem justa causa. Cabe ao empregador provar que o motivo da dispensa foi outro que não a dispensa sem justa causa.

Há a súmula 212 do TST – o ônus de provar o término de contrato de trabalho quando negados a prestação de serviço e o desprendimento é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Essa súmula se aplica numa relação trabalhista onde o empregado pede reconhecimento do vínculo de emprego. Se ele prova que trabalhou presume-se que foi dispensado. Se o empregador afirmar que não trabalhou terá que provar.

3. PRINCÍPIOS JUSTRABALHISTAS ESPECIAIS CONTROVERTIDOS

Existem dois princípios os quais são objeto de dissensão doutrinária acerca de suas existências e/ou validades, o que, compromete, em boa medida, seu status no mundo do Direito. São eles:

3.1) Princípio in dubio pro operário (ou pro misero)

Trata-se de transposição adaptada ao Direito do Trabalho do princípio penal in dubio pro reo (pois no processo trabalhista, em geral, o empregador é o réu). Tal princípio apresenta dois problemas: o primeiro de que ele abrange dimensão temática já acobertada pelo princípio da norma mais favorável; o segundo, mais grave, de que noutra dimensão ele entra em choque com um princípio jurídico geral de essência da civilização ocidental, e, hoje do Estado Democrático de Direito: o princípio do juiz natural.

Nessa sua segunda dimensão (dimensão processual), onde propõe-se que a decisão do juiz deveria ser favorável ao empregado, em caso de dúvida no exame de situações fáticas concretas, tendo em vista a maior dificuldade que o trabalhador teria para provar certos fatos e obter certos dados ou documentos, a aplicação desse princípio, a par de não ser científica, comprometeria a essência da promoção da justiça, que é a existência da imparcialidade do juiz. Assim a da teoria do ônus da prova sedimentada no Direito Processual do Trabalho, e as presunções que caracterizam o Direito do Trabalho já franqueiam, pelo desequilíbrio do ônus probatório imposto às partes (em benefício do empregado), possibilidades mais eficazes de reprodução no processo do princípio da verdade real.

Assim, não se faz mister transferir tal desequilíbrio à figura do juiz, que deve decidir, em casos de dúvida em face do conjunto probatório e das presunções aplicáveis, em desfavor de quem possua o ônus da prova naquele tópico duvidoso e não sempre em favor do empregado, ou seja, segundo a diretriz genérica do in dubio pro operario.

No direito comparado, Porraz Lopes defende a aplicação deste princípio sob argumento de que o empregador tem maiores condições de produzir provas, e se ele não o faz e o empregado não consegue instrumentos probatórios, deve-se aplicar o in dubio pro misero.

De acordo com o professor Otávio Calvet, este princípio não é uma regra de julgamento, como no direito penal, que utiliza o princípio in dubio pro reu. Sendo que, se não há prova suficiente pelo reclamante, indefere-se o pedido. Entende ser uma

regra de interpretação da norma material, utilizando a interpretação mais favorável. Ou seja, quando há uma norma trabalhista com conteúdo duvidoso, quando a regra não é clara, resolve-se interpretando a norma pelo aspecto mais favorável para o trabalhador.

Exemplo prático: com relação ao intervalo intra-jornada: se não gozar desse intervalo o empregador tem que pagar. A dúvida consiste se esse pagamento é de natureza de hora extra ou de indenização. Sendo hora extra incorpora, tendo natureza salarial, que reflete em FGTS, repouso, aumenta o salário, a contribuição etc. Se for entendido como indenização o valor é recebido, mas não refletindo em nada.

Art. 71 da CLT – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Essa norma não é clara quanto a esse acréscimo. O TST tem utilizando a interpretação mais favorável.

3.2) Princípio do maior rendimento (princípio do rendimento / princípio da leal contraprestação)

Informa tal princípio que o trabalhador estaria na obrigação de desenvolver suas energias normais em prol da empresa, prestando serviços regularmente, disciplinar e funcionalmente.

Seria a diretriz subjacente a todo poder disciplinar empregatício, conferindo fundamento a algumas figuras de justa causa, como, e.g., a desídia e negociação concorrencial ao empregador. Porém, apesar da singularidade do princípio estar na tutela de interesse empresarial, em contraposição a todos os outros princípios, que tutelam interesse do empregado, na verdade, o que propõe esse princípio é a lealdade e boa-fé do empregado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, não sendo diferente, pois, desses princípios gerais do Direito. Assim, mesmo que se estenda sua abrangência à figura do empregador, enunciando-se uma expressão genérica do tipo princípio da leal contraprestação, não há como se afastar da diretriz geral dos princípios da boa-fé e lealdade processual. Não é aceito por AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ.

4. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO APLICÁVEIS ÀS RELAÇÕES DE EMPREGO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Em relação ao tema ora em foco, são duas as posições na doutrina e na jurisprudência pátrias, senão vejamos.

Alguns autores, como o Francisco Ferreira Jorge Neto, o Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e o Francisco Antônio de Oliveira entendem que quando a Administração Pública contrata o servidor público pelo regime celetista ela equipara-se ao empregador particular, sem quaisquer prerrogativas especiais. Os princípios de direito administrativo só se aplicariam aos servidores estatutários. Assim, quando o Estado deixa o privilégio do âmbito administrativo para contratar em âmbito celetista, sua relação com seus empregados seria regida pelo Direito privado, não mais pelos princípios de direito público. Poder-se-ia mesmo dizer que em casos tais o Estado se despe do seu poder de império, perdendo até mesmo a sua dignidade de autoridade pública para figurar em sede de mandado de segurança. Arrematam esses autores que, contudo, mesmo nessa hipótese, impõe-se à relação jurídica de trabalho preceitos de Direito Público, como: exigência de concurso público para a contratação dos empregados públicos; vedação da acumulação de cargos e empregos; remuneração, etc.

O TST já julgou no sentido de que certos princípios administrativos não se aplicam a ente público sujeito ao regime jurídico privado, por força do art. 173, § 1º, da Carta Magna. Isso porque, a uma, nesses casos os atos praticados por esses entes não seriam verdadeiros atos administrativos; a duas, por que, havendo a contratação pela Consolidação das Leis do Trabalho a Administração Pública se equipararia inteiramente ao empregador comum trabalhista, senão vejamos:

TRIBUNAL: TST DECISÃO: 08 10 2003NUMERAÇÃO ÚNICA PROC: RR - 1362-2001-006-13-00

RECURSO DE REVISTAÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMAFONTE DJ DATA: 14-11-2003RELATOR MINISTRO RIDER NOGUEIRA DE BRITOEMENTASOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. REINTEGRAÇÃO.Mesmo considerando os princípios esculpidos no art. 37, caput, da CF/88, e a obrigatoriedade de concurso público para o ingresso na Administração Pública Indireta, é valida a demissão imotivada de empregado de sociedade de economia mista, pois não se está praticando ato administrativo típico, mas ato jurídico privado, por força do previsto no art. 173, § 1º, da Carta Magna, que estabelece para esses entes o mesmo regime jurídico das empresas privadas nas relações de trabalho. A sociedade de economia mista, quando contrata trabalhadores sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, equipara-se inteiramente ao empregador comum trabalhista, não havendo necessidade, portanto, de motivar o ato de dispensa de seus empregados. (Item nº 247 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 do TST).Recurso de Revista conhecido e provido.

Seguindo esse raciocínio, temos que, de fato, mesmo para aqueles que entendem que tanto os atos vinculados quanto os discricionários devem ser motivados, e que, uma vez motivados, pela teoria dos motivos determinantes, se os motivos alegados pelo administrador não forem verdadeiros o ato será inválido, a necessidade de motivação prende-se a uma premissa anterior e necessária, qual seja, a de que esse ato, vinculado ou discricionário, seja, antes de tudo, um ato administrativo.

Para se saber se um ato é administrativo ou não mister se faz a análise de seu conceito. Segundo Maria Sylvia, ato administrativo é a declaração do Estado ou de

quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da Lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle judicial.

Dessa forma, se no próprio conceito de ato administrativo há a referência a ato praticado pelo Estado sob regime de direito público, pode-se extrair a conclusão que, no caso de um ato praticado por sociedade de economia mista, submetida ao regime jurídico das empresas privadas, por força do art. 173 da CR/88, a motivação realmente não seria obrigatória, pois não se trata de ato administrativo, mas sim ato da administração.

Para reflexão: como no capítulo referente ao regime jurídico administrativo a Maria Sylvia aduz que a motivação é um princípio de toda a Administração Pública, não se poderia afirmar que tanto nos atos administrativos, quanto nos atos da administração a motivação seria sempre necessária? Ademais, como é cediço, mesmo quando a administração se submete ao regime de direito privado ela sempre sofre restrições de ordem constitucional ou infraconstitucional, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular (finalidade pública) e/ou a indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

A segunda corrente doutrinária e jurisprudencial, no esteio dos ensinamentos da Maria Sylvia, entende que toda a Administração Pública, direta ou indireta, independentemente do tipo de vínculo estabelecido com os seus servidores (se estatutário ou se celetista), está sujeita aos princípios explicitados pelo caput do art. 37 da CR, a dizer: aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência.

Já a Lei 9784/99 (lei do processo administrativo federal) acrescentou a esses princípios, os seguintes: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público.

Implícitos ou explícitos, os princípios acima se aplicam à toda Administração Pública.

Nesse sentido já entendeu o TST, afirmando que, mesmo nos casos de empresas públicas sujeitas ao regime das empresas privadas, por força do 173 da CR, há derrogação das normas privadas por preceitos de ordem pública, como os princípios previstos no caput do art. 37 da CR, senão vejamos:

“ORIGEMTRIBUNAL: TST DECISÃO: 20 10 2003PROC: ERR NUM: 514118 ANO: 1998 REGIÃO: 01 EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTATURMA: D1ÓRGÃO JULGADOR - SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAISFONTEDJ DATA: 07-11-2003

PARTESEMBARGANTE: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS - SERPRO.EMBARGADOS: MARLYSE DA COSTA DIAS E OUTROS.

RELATORAMINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

EMENTARECURSO DE REVISTA - ANISTIA - LEI Nº 8.878/94 - ATO JURÍDICO PERFEITO - PRINCÍPIO DO ACESSO UNIVERSAL AOS CARGOS PÚBLICOS - DISPONIBILIDADE DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS - MOTIVOS DETERMINANTES DA DISPENSA ILÍCITOS - REINTEGRAÇÃO AUTORIZADA PELA LEI DE ANISTIA - ENUNCIADO Nº 126/TST.Não há violação ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. O dispositivo aludido é uma garantia individual oponível contra o Estado.Existe para proteger o particular da superveniência de norma elaborada pelos poderes constituídos que venha a afetar, em relação a sua situação jurídica subjetiva, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Deve-se relativizar a idéia de irretroatividade para permitir que a lei alcance atos discriminatórios do Estado, fundados em odiosa política segregacionista, para alijar da Administração pessoas identificadas com movimentos políticos de oposição. Em outras palavras, o direito potestativo de extinguir a relação de trabalho não é absoluto e comporta restrições de diversas modalidades, dentre elas a que impõe, com força constitucional, o princípio do pluralismo político, esculpido no art. 1º, IV, da Constituição da República. Igualmente, não há que se falar em ofensa ao art. 37 constitucional, sede material dos princípios da moralidade administrativa e da legalidade, pois o que a Lei de Anistia preconiza é precisamente a sua afirmação. No tocante à violação ao princípio do acesso universal aos cargos públicos - art. 37, II, da Constituição Republicana - também não tem melhor sorte o recurso. Ora, como já assentado em diversos outros precedentes desta Corte, o que o dispositivo constitucional referido proíbe é a investidura primária do empregado público sem o crivo do princípio da universalidade de acesso, cujo instrumento é o concurso público. Não se proíbe que servidores dispensados arbitrariamente sejam reintegrados aos quadros da Administração. No que concerne à ofensa ao artigo 169, parágrafo único, da Carta Magna, não assiste razão ao Embargante. Conforme assentado pelo acórdão regional, o Reclamado não demonstrou que havia insuficiência de recursos orçamentários. Assim, para chegar-se à conclusão preconizada pelo Recorrente, necessário seria reavaliar as provas e fatos da causa, providência vedada em sede extraordinária, por força do Enunciado nº 126/TST.Finalmente, não há a vislumbrada violação ao art. 173, § 1º, da Constituição Federal. É certo que as empresas públicas estão submetidas ao regime celetista. Todavia, por força do regime de direito especial positivado na Constituição, sofrem o influxo derrogatório de diversas normas publicistas, como as que compõem o "caput" do art. 37 da Carta, dentre as quais destaco os princípios da moralidade e legalidade. Desse modo, se o Direito Administrativo dispõe que os motivos alegados pelo administrador o vinculam e tendo ficado assentado, na moldura fática delineada pelo acórdão regional, que o SERPRO não comprovou os motivos implausíveis da dispensa, incide a Lei de Anistia, conforme bem detectado pela Corte inferior, como consectário da teoria dos motivos determinantes.Embargos não conhecidos.DECISÃOPor unanimidade, não conhecer dos Embargos.”

Para a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os empregados públicos são contratados sob o regime da CLT, o qual é aplicável com as alterações decorrentes da CR/88. Estados e Municípios não podem derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não possuem competência para legislar sobre direito do trabalho, reservada privativamente à União (art. 22, I, da CR). Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no capítulo VII, do Título III, da Constituição.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, os agentes públicos integrantes das empresas estatais são empregados, submetidos às normas da CLT, seja por força de tratar-se de entidade de Direito Privado, seja por disposição expressa constante do art. 182 do Decreto-lei 200, seja, no caso das exploradoras de atividade econômica, por imposição também do parágrafo 1º do art. 173 da CR/88, sendo a Justiça do Trabalho a competente para conhecer das questões relativas a tais vínculos.

Esse autor aduz que, sem embargo, ainda aqui há influxo de princípios ou regras de Direito Público que determinam algum tratamento peculiar a esses empregados, a começar pela limitação da remuneração dos agentes das empresas estatais ou de suas subsidiárias. É que (tal como ocorre no serviço público em geral) se sujeitam ao teto remuneratório correspondente ao dos subsídios de Ministro do STF, salvo se a empresa não receber recursos da União, Estado, DF, ou Município para pagamento de seu pessoal ou custeio em geral (art. 37, 9º, da CR/88).

Aduz, ainda, estarem tais servidores jungidos ao art. 37, II, da CR/88, que prevê a necessidade de concurso público para o acesso a emprego público (exceto, em casos de necessidade imediata de admissão de pessoal ou de contratação de profissionais de maior qualificação).

Outro princípio aplicável aos servidores com emprego público seria o da necessidade de processo regular, com direito à defesa, para apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem, sob pena de nulidade do despedimento, e da conseqüente reintegração (e não meramente compensação indenizatória) via judiciário trabalhista.

O princípio da impessoalidade também seria aplicável na hipótese, e.g., de política de contenção de despesas na área de pessoal, ou de redução do quadro, de forma que se estabelecem previamente critérios objetivos em função dos quais serão feitos os cortes, para que se possa aferir se o desligamento de tais ou quais empregados obedeceu a critérios impessoais, como tem de ser.

Por fim, haveria a submissão ao artigo 37, XVII, da CR/88, o qual veda que sejam cumulados cargos, funções ou empregos públicos, salvo as exceções de acúmulo permitido.

ANEXOS:

Texto 1) PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO (Resumo do livro "Instituições de Direito do Trabalho" - Arnaldo Süssekind)

1. Conceito e importância

A CLT inclui os princípios gerais de direito "principalmente direito do trabalho" entre as fontes a que a justiça do trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para sanar omissões no campo das relações de trabalho. Para Alonso Olea, o princípio geral de direito é mais do que uma fonte supletiva para ser aplicada na

omissão ou imprecisão da lei ou do costume; é na verdade um critério geral de ordenação, que inspira todo o sistema com múltiplos efeitos. Américo Plá Rodrigues, define os princípios como "linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver casos não previstos".

O autor diz que princípios são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões. Alfredo Ruprecht deduz as seguintes conseqüências dos princípios: a) tem caráter de preceitos jurídicos que podem ser aplicados; b) tem caráter normativo, pois se aplicam à situações de fato e de direito; c) são eles os preceitos que sustentam e tipificam o direito do trabalho; d) orientam a interpretação da lei e solucionam situações de dúvida ou não previstas; e) dão unidade e confiança á disciplina.

2. Princípios constitucionais gerais

A nova Carta não revelou expressamente os princípios informadores do direito do trabalho, tal como procedeu em relação á seguridade social, por exemplo. Todavia, ao sublinhar os fundamentos da República, referiu: III - dignidade da pessoa humana, e IV - os valores sociais do trabalho. Os instrumentos normativos alusivos às relações de trabalho devem objetivar a prevalência dos valores sociais do trabalho. E o respeito à dignidade do trabalhador constitui um dos direitos supraestatais inerentes ao ser humano, cuja observância independe da vigência de leis nacionais ou tratados internacionais. Por seu turno, ao relacionar os princípios gerais da atividade econômica, aludiu: "valorização do trabalho humano, justiça social, função social da propriedade, busca do pleno emprego".

3. Princípios específicos do direito do trabalho

O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. A necessidade de proteção social do trabalhador constitui a raiz sociológica do direito do trabalho e é imanente a todo o seu sistema jurídico. Hoje a maior ou menor intervenção do Estado nas relações de trabalho, depende não apenas do sistema econômico adotado pelo respectivo regime jurídico-político, mas também da possibilidade real de os sindicatos por meio dos instrumentos da negociação coletiva, conseguirem a estipulação de condições adequadas de trabalho ou a complementação da base mínima fixada por lei. Poder-se-ia afirmar que, nos países de economia de mercado o intervencionismo estatal nas relações de trabalho reduz-se na razão inversa do fortalecimento da organização sindical. Pondere-se nesse passo que se vem desenvolvendo a tese da flexibilização, que a constituição brasileira adotou, ainda que timidamente, capaz de proporcionar a adaptação de condições de trabalho, mediante tutela sindical, a situações conjunturais ou a exigências de nova tecnologia, assim como a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais.

Os fundamentos jurídicos-políticos e sociológicos do princípio protetor geram, sem dúvida, outros:

a) princípio in dúbio pro operário, que aconselha o intérprete a escolher entre duas ou mais interpretações possíveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, e nem se trate de matéria probatória;

b) princípio da norma mais favorável, em virtude do qual, independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador;

c) princípio da condição mais benéfica, que determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis;

d) princípio da primazia da realidade, em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob a capa simulada, não correspondente à realidade;

e) os princípios da integralidade e da intangibilidade do salário, que visam a protegê-lo de descontos abusivos, preservar sua impenhorabilidade e assegurar-lhe posição privilegiada em caso de insolvência do empregador

A carta Magna de 1988, consagra, especificamente quanto ao direito trabalho:

a) princípio da não-discriminação, que proíbe diferença de critério de admissão, de exercício de funções e de salários por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, ou de critério de admissão, de salário em razão de deficiência física, e bem assim que se distinga na aplicação de normas gerais entre o trabalho técnico, manual ou intelectual ou entre os profissionais;

b) princípio da continuidade da relação de emprego, o qual não sendo inflexível, uma vez que não foi consagrada a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, das normas de indenização nas despedidas arbitrárias, independentemente do levantamento do FGTS, e do aviso prévio;

c) princípio da irredutibilidade do salário, já embutido na regra da inalterabilidade salarial decorrente do princípio protetor, o qual somente em casos especiais, pode ser afetado pelos instrumentos da negociação coletiva - flexibilização.

Embora se trate de um princípio geral do direito, o da boa-fé tem ampla aplicação nas relações de trabalho, em virtude do intenso relacionamento entre trabalhador e empregador. Ruprecht enumera os seguintes princípios: protetor (do qual derivam o in dúbio pro operário, norma mais favorável e da condição mais benéfica) o da irrenunciabilidade de direito, o da continuidade do contrato, o da realidade, o da boa-fé, o do rendimento, o da razoabilidade, colaboração,. Não-discriminação, dignidade humana, justiça social e equidade.

Texto 2) Que aprofunda certos temas estudados nesse ponto, como, e.g., o referente às

diferenças entre princípios e regras.

A força normativa dos princípios constitucionais

Por George Marmelstein Lima, Juiz Federal Substituto (extraído do seu site: www.georgemlima.hpg.com.br)

"Da morte não faço caso. O que não quero é passar por doido, porque então o

princípio cairia. Que me importa a vida? O que me importa é que o princípio se mantenha". Passanante, regicida italiano do século passado, recusando a justificação de irresponsabilidade que se queria alegar em sua defesa.

Sumário: 1. Princípios: um bom começo - 2. Normas, princípios e regras - 3.

Princípios expressos e não expressos: "descobrindo" os princípios constitucionais - 4. Pode um princípio embasar uma pretensão em juízo? - 5. Afronta a princípios constitucionais e o recurso extraordinário - 6. Conclusão - Bibliografia

1. PRINCÍPIOS: UM BOM COMEÇO

"os princípios haurem parte de suas majestades no mistério que os envolve." Jean Boulanger

Para discorrermos com segurança acerca da força normativa dos princípios constitucionais, precisamos, antes de tudo, entender, ainda que superficialmente, o que são os princípios. (Para uma compreensão mais completa e profunda do tema, fundamental é a leitura da obra Conceito de Princípios Constitucionais - Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada, de Ruy Samuel Espíndola. Da mesma forma, o capítulo 8 (Dos Princípios Gerais de Direito aos Princípios Constitucionais) do Curso de Direito Constitucional (7a ed.) do professor Paulo Bonavides traz uma análise insuperável do tema)."Princípio", do latim pricipium, significa, numa acepção vulgar, início, começo, origem das coisas. Tal noção, explica-nos PAULO BONAVIDES, deriva da linguagem da geometria, "onde designa as verdades primeiras" (Curso de Direito Constitucional. 7a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 228). Não é este, porém, o sentido que adotamos quando nos referimos aos "princípios constitucionais".Realmente, aqui a palavra princípio conota a idéia de "mandamento nuclear de um sistema", utilizando o célebre conceito de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, para quem princípio é, por definição,"mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico..." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230. Em sentido semelhante, a Corte Constitucional italiana assim definiu princípios: "são aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico." - apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 230)A despeito de ser uma noção bastante clara, não podemos deixar de lado que princípio é um termo multifacetário, equívoco (Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a ed. Malheiros, São Paulo, 1994, p. 84) e polissêmico (Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 76).

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, discorrendo sobre o tema, faz a seguinte elucidação:"os juristas empregam o termo 'princípio' em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam 'supernormas', ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas - ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma 'abstração por indução'" (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento. Ed. Ltr, 1991, Vol. I, pp. 73-74). Da mesma forma, GENARO CARRIÓ, citado por EROS ROBERTO GRAU, indica sete focos de significação assumidos pelo vocábulo princípio, a partir dele enunciando, nada mais, nada menos do que onze significações atribuíveis à expressão princípio jurídico (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 76). O que é importante assinalar, a despeito da multi-dimensionalidade do sentido da palavra, é que, no atual estágio de evolução da Teoria Geral do Direito, sobretudo do Direito Constitucional, os princípios jurídicos, em qualquer ângulo em que se ponha o jurista ou operador do direito, caracterizam-se por possuírem um grau máximo de

juridicidade, vale dizer, uma normatividade potencializada e predominante. "Tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigação legal" (apud BONAVIDES, Paulo. Curso, p. 238), na sugestiva passagem de RONALD DWORKIN. E mais: "violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma [rectius, regra]. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valor es fundamentais..." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230. Os colchetes são nossos). Dada a fundamental característica normativa dos princípios, afigura-se acertada a noção desenvolvida por CRISAFULI, já em 1952:"Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém" (Apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 230. Em sentido contrário, ARNALDO VASCONCELOS: "Os princípios gerais de Direito, nada obstante sua força vinculante, não são, contudo, normas jurídicas no sentido formal do termo" (Teoria da Norma Jurídica, 3a ed. Malheiros, São Paulo, 1993, p. 210). "(...) apesar de terem positividade, não constituem normas jurídicas" (p. 208). Porém, mais à frente, o professor cearense, a meu ver, contraditoriamente, sustenta que o princípio "não representa mera aspiração ideológica (...), mais do que isso: uma norma jurídica iguais às outras, sem mais, nem menos, tanto que não lhe falta a possibilidade de sancionamento"- p. 210).Partindo dessa "pré-compreensão" de princípio como norma jurídica, cumpre fazer uma melhor distinção entre regras e princípios, que são, na atual fase de evolução da Teoria Geral do Direito, as duas espécies de normas (Deve ser ressaltado, outrossim, que alguns autores (Perez Luño, Pietro Sanchis e García de Enterria) incluem os valores, ao lado dos princípio e das regras, como espécies de norma. Porém, por transcender aos estreitos limites do objeto desse estudo, deixaremos de tratar dos valores como espécie de normas, preferindo incluí-los como parte componente do próprio princípio, tendo em vista a enorme carga valorativa que nele está inserida). O próximo tópico tratará do assunto.

2. NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS

Durante muito tempo houve uma dissociação dos conceitos de normas e princípios, o que leva, ainda hoje, a grandes juristas incorrerem no erro primário de igualar as regras às normas. Graças, em grande parte, aos estudos de ROBERT ALEXY e do jusfilósofo norte-americano RONALD DWORKIN, sucessor de HERBERT HART na cátedra de Jurisprudence na Universidade de Oxford, essa dissociação foi superada:"a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípios e as normas-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas as quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema." (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 141).Seguindo esta trilha, BOBBIO faz um clara análise dos princípios gerais do Direito (Segundo PAULO BONAVIDES, os princípios gerais do direito foram os antecedentes históricos dos princípios constitucionais. Vale ressaltar que SAMPAIO DÓRIA, em trabalho pioneiro escrito em 1926 (!), cujo título era Principios Constitucionais, tendo

como referência a Constituição Republicana de 1891, já definia os princípios como normas: "principios se entendem por normas geraes e fundamentaes que inferem leis. E, em direito constitucional, principios são as bases organicas do Estado, aquelas generalidades do direito publico, que como naus da civilização devem sobrenadar ás tempestades politicas, e ás paixões dos homens. Os principios constitucionaes da União brasileira são aquelles canones, sem os quaes não existiria esta União tal qual é nas suas características essenciaes" (apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 109), inserindo-os no amplo conceito de normas:"Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo que servem as normas. E por que não deveriam ser normas?"( BOBBIO, Norbeto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7a ed. Unb, Brasília, 1996, p. 159). Dessume-se, por conseguinte, que, na atual classificação, de cunho pós-positivista, norma é o gênero do qual são espécies as regras e os princípios (e os valores, para os que aceitam essa tese), que se diferenciam lógica e qualitativamente. Não pode, pois, o estudioso do direito equiparar a norma jurídica às regras. Estas são apenas uma das faces das normas. O jurista, ao analisá-las, deve aferir-lhes a espécie (princípios ou regras) e a hierarquia (norma constitucional, legal ou mesmo infralegal) para bem entender seu posicionamento no ordenamento jurídico.E qual seria a diferença entre regras e princípios?A resposta não é simples, mas se pode, com a ajuda de doutrinadores, chegar a uma distinção satisfatória. Para CANOTILHO, saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa, podendo, porém, ser utilizado os seguintes critérios por ele sugeridos: "a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida.b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta.c) Carácter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).d) 'Proximidade da ideia de direito' : os princípios são 'standards' juridicamente vinculantes radicados nas exigências de 'justiça' (DWORKIN) ou na 'ideia de direito' (LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente formal.e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante" (Apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 65).

Na lição de WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, as regras "possuem a estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas do Direito, com a descrição (ou "tipificação") de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência dela, no caso da qualificação como "fato permitido"). Já os princípios fundamentais - prossegue o jurista cearense -, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na constituição, não se reportam a um fato específico, que se possa precisar com facilidade a ocorrência, extraindo a conseqüência prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não são mesmo, in abstracto, antinômicos entre si" (Direitos Fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. In: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coor. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO. Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, p. 17). Em outras palavras:a) as regras descrevem uma situação jurídica, ou melhor, vinculam fatos hipotéticos específicos, que, preenchidos os pressupostos por ela descrito, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos (direito definitivo), sem qualquer exceção. P. ex. "aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor" (art. 62 do CPC);b) os princípios, por sua vez, expressam um valor ou uma diretriz, sem descrever uma situação jurídica, nem se reportar a um fato particular, exigindo, porém, a realização de algo, da melhor maneira possível, observadas as possibilidades fáticas e jurídicas (reserva do possível). Possuem um maior grau de abstração e, portanto, irradiam-se por diferentes partes do sistemas, informando a compreensão das regras, dando unidade e harmonia ao sistema normativo. P. ex., "todos são iguais perante a lei", onde a igualdade surge como a instância valorativa adotada pela Carta Magna.Como se observa, a diferença entre os princípios e as regras são quantitativas e qualitativas. Já no século passado, JEAN BOULANGER, que, segundo PAULO BONAVIDES, foi o mais insigne predecessor da normatividade dos princípios, dizia:"Há entre princípio e regra jurídica não somente uma disparidade de importância mas uma diferença de natureza. Uma vez mais o vocábulo é a fonte de confusão: a generalidade da regra jurídica não se deve entender da mesma maneira que a generalidade de um princípio" (BONAVIDES, Paulo. Idem, p. 239).Pode-se dizer, assim, que as regras são "concreções dos princípios" (GRAU, Eros Roberto. Licitação e Contrato Administrativo. Malheiros, São Paulo, 1995, p. 16), e estes são "mandamentos de otimização" (A expressão é de Alexy, conforme SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Celso Bastos Editor, São Paulo, 1999, p. 14. Ressalte-se que Alexy é um dos grandes expoentes dessa dogmática principialista que domina os discursos constitucionais da atualidade) das regras. Afinal, por trás de toda regra há um princípio que a fundamenta (Dessa assertiva, vem logo à tona a famosa frase do jurisconsulto WACH de que "a lei é mais sábia que o legislador", ou seja, a regra "tem no espírito do intérprete sua usina e complemento de produção" (FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. Malheiros, São Paulo, 1997, p. 265). Cabe, pois, ao hermeneuta extrair da regra o sentido que melhor se coadune com a diretriz dada pelo princípio que fundamenta essa regra mesma). É a natureza normogenética dos princípios.Importante salientar que tanto as regras quanto os princípios são necessários à composição do sistema jurídico, pois, na lição de CANOTILHO:"Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa - legalismo - do mundo da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas. Conseguir-se-ia um 'sistema de segurança', mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e

desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organização política monodimensional (...).O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princípios (...) levar-nos-ía a conseqüências também inaceitáveis. A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflitantes, a dependência do 'possível' fáctico e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema" (Apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 186).Malgrado possa parecer que essa idéia de sistema jurídico como o somatório de regras e princípios tenha valor meramente doutrinário, o certo é que ela enfatiza a força normativa e vinculante dos princípios, impondo sua aplicação sempre e sempre.De fato, na antiga noção que distinguia as normas dos princípios, estes, por possuírem grande traços de indeterminação, tinham valor suplementar, meramente indicativo, quando muito, subsidiário. Tratava-se mais de disposição política do que jurídica. Ainda hoje, há juristas que não compreendem a verdadeira força normativa dos princípios. Assim, por exemplo, há quem entenda que a violação a um princípio não justifica a concessão de um mandado de segurança, porquanto, no caso, não haveria um "direito" líquido e certo a ser protegido. Trata-se, porém, de uma visão distorcida e desatualizada que, na verdade, retira grande parte da eficácia protetiva do mandado de segurança, vez que, na maioria dos casos, a violação a direito líquido e certo ocorre por transgressão a princípios.Com o evoluir da Teoria Geral do Direito, mormente em face da inserção dos princípios nos textos constitucionais, operou-se "uma revolução de juridicidade sem precedentes nos anais do constitucionalismo. De princípios gerais se transformaram, já, em princípios constitucionais" (BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 232). Assim, "as novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais" (Idem. P. 237), tornando "a teoria dos princípios hoje o coração das Constituições" (Idem, p. 253). E mais: "a constitucionalização dos princípios constitui-se em axioma juspublicístico de nosso tempo" (Idem, p. 18).Realmente, considerando que a Constituição é um sistema de normas ("A Constituição, uma vez posta em vigência, é um documento jurídico, é um sistema de normas. As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contêm um mandamento, uma prescrição, uma ordem, com força jurídica e não apenas moral. Logo, a sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências de insubmissão ao seu comando. As disposições constitucionais são não apenas normas jurídicas, como têm um caráter hierarquicamente superior, não obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nesta matéria, considerando-as prescrições desprovidas de sanção, mero ideário não-jurídico" - BARROSO, Luís Roberto. A Constituição e a efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 3a ed. atual, Renovar, Rio de Janeiro, 1996, p. 287), e que os princípios, doravante, são peremptoriamente normas de hierarquia constitucional, não há mais como negar o seu caráter jurídico e vinculante, impondo, por esse motivo, a sua observação, densificação e concretização pelos três poderes (O termo é aqui utilizado com acepção semelhante à dada por Montesquieu, qual seja, a de "Poder Constituído", pois, conquanto seja termo bastante criticado - vez que "poder", no aspecto substancial, é uno e indivisível e pertence ao povo - ainda está consagrado em nossa Carta Magna e reforça a importância e força política das três funções estatais, além de ser amplamente usado pela melhor doutrina. Nas palavras de José de Albuquerque Rocha: "a 'divisão dos poderes', na verdade, é divisão de órgãos, ou

separação relativa de órgãos, para exercitarem as distintas funções do Estado. Uma coisa é o poder do Estado, uno e indivisível, outra coisa é a diversidade de funções com a correspondente diversidade de órgãos preordenados ao seu exercício" - Estudos sobre o Poder Judiciário. Malheiros, São Paulo, 1995, p. 13) estatais (Legislativo, Executivo e Judiciário) e, por que não dizer, pela própria sociedade, que, longe de querer adentrar em discussões jusfilosóficas, é a principal destinatária das normas jurídicas.Concretizar o princípio, seguindo a lição de CANOTILHO, é fazer com que ele chegue até a norma de decisão, ou seja, é fazer com o princípio "construa" a norma jurídica concreta, passando de normas generalíssimas abstratas (dos textos normativos-constitucionais) a normas concretas de decisão (contextos jurídicos-decisionais).Densificar, por sua vez, significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos.As tarefas de concretização e de densificação de normas andam pois, associadas: densifica-se um espaço normativo (= preenche-se uma norma) para tornar possível sua concretização e a conseqüente aplicação a um caso concreto.É de grande importância ter em mente que a densificação não é tarefa apenas do legislador. De fato, a densificação de um princípio é uma tarefa complexa, que se inicia com a leitura isolada do texto que enuncia o princípio, passando, em uma segunda fase, por uma análise sistemática do texto constitucional, e, a partir daí, buscando os contornos capazes de preencher o significado do princípio. Esses "contornos", portanto, podem ser encontrados tanto no próprio texto constitucional, quanto na lei, na doutrina, na jurisprudência etc. Ou seja, a densificação do princípio é qualquer atividade capaz de fornecer subsídios hábeis a melhorar a compreensão do significado da norma. 3. PRINCÍPIOS EXPRESSOS E NÃO EXPRESSOS: "DESCOBRINDO" OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS "Por que, toleirões, fazer tratantadas fora da lei, se há lugar de sobra para fazê-las dentro?" G. Dossi

Se por um lado parece fácil aceitar a idéia de que os princípios expressos são normas jurídicas e, por isso mesmo, devem ser tratados como normas capazes de impor obrigações e direitos no mundo fático, o mesmo não se pode afirmar quando nos referimos aos princípios não expressos. Com efeito, ninguém duvida que o "princípio da função social da propriedade", explícito no art. 5o, inc. XXIII, da CF/88, deve ser por todos observado, sobretudo por se tratar de norma elevada à categoria de cláusula pétrea ou, como preferem alguns, garantia de eternidade.Por outro lado, bem mais difícil é admitir a juridicidade de princípios tais qual o da proporcionalidade, ou mesmo da unidade da Constituição, que carecem de disposição expressa. Quanto ao princípio da proporcionalidade, é de se anotar que várias leis infraconstitucionais fazem a ele referência, sendo de se destacar que a recente Lei do Processo Administrativo Federal (9.784, de 29 de janeiro de 1999), em seu art. 2o, inclui expressamente a proporcionalidade entre os informadores do procedimento administrativo.No entanto, deve-se ter em conta - e isto já é pacífico, apesar das intermináveis discussões em torno do Direito Natural, que parece estar superada em face do surgimento dessa nova teoria pós-positivista que, ao "valorizar" a norma, considera que o Direito Natural está "positivado" - que os princípios não necessitam estar expressos num determinado diploma jurídico para ter força vinculante, vez que eles podem ser encontrados "de forma latente" no ordenamento. "Assim como quem tem vida física, esteja ou não inscrito no Registro Civil, também os princípios 'gozam de vida própria e valor substantivo pelo mero fato de serem princípios, figurem ou não nos Códigos" (BONAVIDES, Paulo. Curso.... p. 229. Crítica interessante acerca da

necessidade de se "normatizar" a Constituição é feita por LUÍS ROBERTO BARROSO: "(...). Em matéria de Direito Constitucional, é fundamental que se diga, ser positivista não significa reduzir o direito a norma, mas sim elevá-lo à condição de norma, pois ele tem sido menos que isto. Não é próprio das normas jurídicas - e, ipso facto, das normas constitucionais - sugerir, aconselhar, alvitrar. São elas comandos imperativos. O resgate da imperatividade do texto constitucional, por óbvio que possa parecer, é uma instigante novidade neste País habituado a maltratar suas instituições). Com efeito, os princípios jurídicos podem estar expressamente enunciados em normas explícitas ou podem ser descobertos no ordenamento jurídico, sendo que, neste último caso, eles continuam possuindo força normativa. Ou seja, não é por não ser expresso que o princípio deixará de ser norma jurídica. Reconhece-se, destarte, normatividade não só aos princípios que são, expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também aos que, defluentes de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito (ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 55). Como observa LUÍS ROBERTO BARROSO, "os grandes princípios de um sistema jurídico são normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. Não obstante, e sem pretender enveredar por discussão filosófica acerca do positivismo e jusnaturalismo, tem-se, aqui, como fora de dúvida que estes bens sociais supremos existem fora e acima das regras legais, e nelas não se esgotam, até porque não tem caráter absoluto e se encontram em permanente mutação. No comentário de Jorge Miranda, 'o Direito nunca poderia esgotar-se nos diplomas e preceitos constantemente publicados e revogados pelos órgãos do poder'" (BARROSO, Luís Roberto. Direito...p.288).Apesar disso, o mais prudente é que os princípios sejam, na medida do possível, expressos, a fim de que se prestigiem a segurança jurídica e a harmonia sistemática do direito (Neste sentido, JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA: "Segundo alguns, os princípios não necessitariam de formulação normativa explícita. No entanto, pensamos que a falta de concreção normativa dos princípios, expressão da certeza jurídica, pode trazer certo grau de insegurança. Ademais, são tantas, e tão heterogêneas, as proposições que se incluem entre os princípios gerais, que o mais prudente é recorrer ao ordenamento jurídico-positivo para determiná-los, especialmente à Constituição que, como norma fundamental, e fundamentadora do ordenamento jurídico, é a instância onde devemos colher os materiais para uma reflexão sobre os princípios. Isto não nega, porém, a existência de princípios que, embora não expressos, podemos considerar implícitos no ordenamento jurídico" - Teoria...p. 48)., evitando-se, dessa forma, que os mais apegados aos formalismos de outrora neguem a existência de determinado princípio, tal como ocorre ainda hoje com o princípio da proporcionalidade, ou então que haja um "abuso principiológico" por parte dos operadores do direito, levando o intérprete a "encontrar" um princípio que não esteja "descoberto" no texto constitucional, "mas em instância valorativa fundada em subjetivismos, em posturas axiológicas, ideológicas, ou outras formas de subjetividade interpretativa, que frustrem a tendencial objetividade exigível na atividade de extração dos princípios da ordem constitucional positiva", fazendo com que, de forma arbitrária, sejam introduzidas normas exóticas, que poderão destruir a ordenação jurídica (ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 197 e 200. Vale a pena reproduzir o ensinamento de CANOTILHO sobre o assunto: "Mas o que deve entender-se por princípios consignados na constituição? Apenas os princípios constitucionais escritos ou também os princípios constitucionais não escritos? A resposta mais aceitável, dentro da perspetiva principialista (....), é a de que a consideração de princípios constitucionais não escritos como elementos integrantes do bloco da constitucionalidade só merece aplauso relativamente a princípios reconduzíveis a uma densificação ou revelação específica de princípios constitucionais positivamente plasmados" - ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 198)

LUÍS ROBERTO BARROSO, no mesmo texto já citado, enumera alguns princípios que, embora não expressos no texto constitucional ou em qualquer outro diploma escrito, são de comum observância: princípio da supremacia da Constituição, princípio da unidade da Constituição, princípio da continuidade da ordem jurídica, princípio da interpretação conforme a Constituição. Em suma: são princípios que, embora não constem no texto constitucional, estão positivados, pois decorrem do próprio sistema em que estão inseridos.Aliás, é interessante notar que a própria Constituição pátria vigente "positiva" este entendimento quando afirma que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados" (§2o, do art. 5o). 4. PODE UM PRINCÍPIO EMBASAR UMA PRETENSÃO EM JUÍZO? Feitas essas considerações, podemos agora formular e responder uma questão processual que atormenta deveras os juristas. Diz respeito às condições da ação, mais especificamente à possibilidade jurídica do pedido: pode um princípio, por si só, fundamentar uma pretensão em juízo? Em outras palavras: decorrem direitos subjetivos dos princípios ou seria "juridicamente impossível" recorrer ao juridiciário fundamentado tão-somente em um princípio constitucional?Nossa resposta a essa pergunta é categórica: é óbvio que os princípios, enquanto normas jurídicas, podem fundamentar autonomamente uma pretensão! Embora possa não parecer difícil essa assimilação, sobretudo em face de tudo o que foi exposto acerca da normatividade dos princípios, o certo é que não foi fácil - como ainda hoje para alguns juristas não o é - aceitar que os princípios podem gerar direitos subjetivos. Até CANOTILHO já defendeu, nos seus primeiros estudos, que os princípios não poderiam, de per si, fundamentar autonomamente pretensões: "enquanto um direito constitucional pode ser directamente invocado em tribunal como justificativo de um recurso de direito público, já a inobservância de um princípio é considerada insusceptível de, por si só, fundamentar autonomamente um recurso contencioso. Seria, por exemplo, difícil fazer valer uma pretensão em tribunal invocando-se tão somente o princípio da proporcionalidade. Os princípios fundamentais, fornecendo embora directivas jurídicas para uma correta análise dos problemas constitucionais, não possuem normatividade individualizadora que os torne suscetíveis de aplicação imediata e autónoma" (Esse texto pode ser encontrado na primeira edição de seu Direito Constitucional, de 1977). Somente posteriormente, após seu "encontro teórico" com ALEXY e DWORDIN, é que o mestre português passou a ter um posicionamento mais principialista, passando a reconhecer a força normativa imediata dos princípios constitucionais. 5. AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O RECURSO EXTRAORDINÁRIO É possível encontrar uma postura tradicional (anti-principiológica) nas decisões do Supremo Tribunal Federal ao entender que "não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação à legislação infraconstitucional" (STF, AgRg 170637-7, rel. Min. Moreira Alves).No nosso entender, quando a Constituição determina que caberá recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição (art. 102, III, a), é inegável que, se a decisão recorrida contrariar princípio constitucional, configurado está o pressuposto para o cabimento do recurso extraordinário. Nem se diga que, no caso, a contrariedade seria "reflexa" ou "mediata". Primeiro, porque a

Constituição não exige que a contrariedade seja direta; segundo, porque os princípios constitucionais são normas jurídicas e, por isso, sempre que a decisão contrariar o princípio estará contrariando a norma constitucional diretamente e na sua pior forma de violação, que é a contrariedade a princípio. Do contrário, o princípio constitucional seria mero ideário político, destituído do força sancionatória, e todos se sentiriam "à vontade" para os contrariar.Em sintonia com esse posicionamento, o Min. Marco Aurélio dá-nos a solução ideal:"Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais" (RE-158655 / PA). 6. CONCLUSÃO Não há mais dúvidas: os princípios, ao lado das regras, são normas jurídicas. E mais: os princípios, cuja ambiência natural é a Constituição, são normas jurídicas com um grau máximo de juridicidade, cuja normatividade é, por conseguinte, potencializada. Se isso é verdade - e, nesse ponto, parece que não há mais tanta discussão quanto havia outrora -, por que então os nossos Tribunais insistem em não reconhecer a força normativa dos princípios? Por que há quem afirme que o princípio não pode fundamentar uma pretensão jurídica em juízo? Por que há quem defenda que um mandado de segurança não pode ser impetrado com base unicamente em princípios? Será que um princípio não pode ser um "direito" em líquido e certo? Por que a violação a princípio constitucional, segundo a orientação vetusta do Supremo Tribunal Federal, não enseja o cabimento de recurso extraordinário? Violar um princípio constitucional não é violar a própria Constituição, de forma direta?A resposta para todas essas questões é bem simples: os nossos juristas ainda não dão o devido valor à força normativa dos princípios. E o pior: fazem uma completa inversão de valores, fazendo com o princípio tenha que se rebaixar à lei para ser aplicado, como se fosse o princípio que girasse em torno da lei, e não o inverso.Para finalizar o presente artigo, que abordou sucintamente alguns aspectos acerca da normatividade dos princípios constitucionais, permitimo-nos transcrever passagem de texto de PAULO BONAVIDES que sintetiza bem tudo o que foi exposto: "Tudo quanto escrevemos fartamente acerca dos princípios, em busca de sua normatividade, a mais alta de todo o sistema, porquanto quem os decepa arranca as raízes da árvore jurídica, se resume no seguinte: não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, e as regras e os princípios a espécie.Daqui já se caminha para o passo final da incursão teórica: a demonstração do reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princípios na pirâmide normativa; supremacia que não é unicamente formal, mas sobretudo material, e apenas possível na medida em que os princípios são compreendidos e equiparados e até mesmo confundidos com os valores, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder" (Curso de Direito Constitucional, p. 255).

BIBLIOGRAFIA

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aplicáveis aos empregados públicos é analisada incidentalmente

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANDO CONTRATA PELA CLT EQUIPARA-SE AO EMPREGADOR PRIVADO.

UMA AFIRMAÇÃO QUE TEM LIMITADO A COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. (Benedito Libério Bergamo - procurador autárquico em São Paulo)

I - Introdução.

Comum é na jurisprudência e doutrina do Direito do Trabalho a utilização da expressão da idéia de que a "administração pública quando contrata pela CLT equipara-se ao empregador privado" que, por tão usual a sua utilização, passou-se a empregá-la como um "regra jurídica", um "axioma jurídico" que inibe aos mais novos operadores (entre os quais nos incluímos) do Direito do Trabalho e do Direito Administrativo qualquer especulação acerca da necessidade de um maior aprofundamento nos estudos das implicações sobre a relação de emprego público das regras constitucionais e legais que regem a administração pública.

Buscaremos oferecer demonstrações de que a "expressão da idéia" que inaugura o título do presente artigo não tem a carga de juridicidade necessária para justificar seu emprego como síntese de metodologia ou de solução para a aplicação das regras e princípios do Direito do Trabalho no âmbito da administração pública e, consequentemente , defender o reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para muitos das lides que, hoje, se processam perante a Justiça Comum,

ainda que envolvam pretensões e resistências entre empregados públicos e a administração pública, consoante orientação jurisprudencial do STF.

II - A ORIGEM E ALCANCE JURÍDICO DA EXPRESSÃO " A ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA QUANDO CONTRATA PELA CLT EQUIPARA-SE AO EMPREGADOR PRIVADO".

Lopes Meirelles preleciona que "A administração pública pode praticar atos ou celebrar contratos em regime de Direito Privado ( civil, comercial), no desempenho normal de suas atividades. Em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão de sua supremacia de poder desnecessária para aquele negócio jurídico."

O mesmo entendimento é compartilhado por Cretella Júnior ao transcrever a lição de LABAND: "a fim de atingir os fins a que se propõe, o Estado se utiliza , às vezes, de seu direito soberano sobre o país e os que nele habitam: exige certas prestações, ordena e limita, por meio de proibições , a liberdade de ação de seus súditos. Outras vezes, deixa de fazer vigor seu imperium, colocando-se no mesmo nível de outras pessoas jurídicas para celebrar contratos."

Importa, aqui, diante das citações de Meirelles e Cretella, a aplicação do correto sentido da idéia de equiparação da administração pública ao empregador privado, quando ela emprega mão de obra pela CLT, para afastar a errônea idéia que se possa formar sobre o empregador público deixar de ser administração pública, numa relação de trabalho regida pela CLT, para ser um empregador privado, POIS A EXISTÊNCIA DE UM CONTRATO DE TRABALHO NÃO PODE DERROGAR TODA A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LEGAL ACERCA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, como, aliás, advertido por Lopes Meirelles, pois "mesmo nesses atos ou contratos o Poder Público não se libera das exigências administrativas que devem anteceder o negócio jurídico almejado", já que "administração pública tem o dever de somente celebrar contrato cujo fim imediato seja o interesse público. Ademais tem o dever de não dispor da coisa pública, que é indisponível. Portanto, não pode pactuar com autonomia de vontade".

Numa relação de contrato de trabalho regida pela CLT, a administração pública não deixa de se submeter à observância dos princípios e regras constitucionais e legais de regulam os poderes e deveres do Poder Público, sendo O RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO FORMADO SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO (art. 37, II da CF), exemplo jurisprudencial trabalhista acerca do descumprimento pelo empregador público de regras constitucionais sobre a administração pública, já que a nulidade do contrato por ausência de concurso não decorre do contrato de trabalho em si, pois não diz respeito nem ao objeto ( art. 129, 130 e 145 do Cód. Civil), nem à capacidade das partes (145 do cód. Civil e art. 7.º, XXXIII da CF) e nem à forma (art. 442 da CLT, salvo exceções legais, quanto ao aspecto informal do contrato), mas decorre da desobediência pelo poder público de seu poder-dever de SÓ CONTRATAR EMPREGADOS MEDIANTE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, sendo exemplo a Orientação Jurisprudencial n.º 85 da SDI do Colendo TST.

III - O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS TRABALHISTA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

"O princípio da legalidade expressa a regra segundo a qual a administração deve agir de acordo com a lei".

A exteriorização da vontade da administração pública, ou seja, a realização daquilo que é conforme a lei previamente estabelecido como dever- poder de agir,

desde de que tenha finalidade de criar reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas, se denomina ato administrativo.

O princípio da legalidade não deixa de ser verificado, quando a administração pública age como empregador e promove admissão, demissão, concessão de férias, reajustes salariais, promoções e o mais que um típico empregador pode promover através de atos unilaterais e bilaterais numa relação de trabalho regida pela CLT, pois todo e qualquer ato administrativo que produza efeitos jurídicos numa relação de emprego deve obedecer, sob pena de ser anulado ( pela própria administração ou pelo Judiciário), aos comandos legais aplicáveis à administração e ao interesse público.

Pode parecer que numa relação de emprego público não há nada de diferente ou de especial no modo de sujeição do poder público aos ditames da legalidade, que possa diferenciá-la de um empregador comum, entretanto, tal aparência é apenas aparência, motivada, às vezes, pela confusão que se faz entre a aplicação do "princípio da legalidade" com fundamento no inciso II do art. 5.º da Constituição e a aplicação do "princípio da legalidade" com fundamento no art. 37, caput, também da Constituição Federal, já que o princípio da legalidade que está disposto no inciso II do art. 5.º, de modo geral, submete todos ( cidadãos e poderes estatais) à vontade da lei, estabelecendo uma relação entre a liberdade sobre tudo o que não é proibido e a legalidade da intervenção em tal liberdade de agir e, no outro lado e de modo especial, o princípio da legalidade com fundamento no art. 37,II caput, não consagra liberdade alguma à administração pública, já que ela "não tem fins próprios, mas há de buscá-los na lei, assim como, em regra, não desfruta de liberdade, escrava que é da ordem jurídica"19, pois "na administração pública, não há liberdade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só permitido fazer o que a lei autoriza"6, arrematando Bandeira de Mello que "a legalidade na administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas supõe autorização dela, como condição de sua ação."

Podemos citar como exemplo de aplicação do princípio da legalidade baseada da no art. 37, caput da CF, a ilegalidade da administração pública, numa relação de emprego, de dispensar imotivadamente o empregado concursado e contratado pela CLT, ainda que a CLT apenas preveja a obrigação de dação aviso prévio em relação ao término da relação contratual por prazo indeterminado (art. 487 da CLT) , como, à exemplo, Bandeira de Mello comenta o ato de despedimento dos empregados das estatais ( empresa pública e empresas de economia mista) onde "não é livre o desligamento de seus empregados. Cumpre que haja razões prestantes e demonstráveis para efetuá-lo, já que seus administradores não gerem negócio particular, onde prepondera o princípio da autonomia de vontade, mas conduzem assunto de interesse de toda a coletividade, cuja gestão sempre reclama adstrição à finalidade legal estabelecida, exigindo, pois, transparência, respeito e fundamentação satisfatória."8

Seguindo o mesmo exemplo, podemos citar as análises feitas por Carlos Ari Tundfeld à decisão do STF proferida no RE n.º 130.206 -DF, onde foi consagrado que "é requisito de validade do ato de despedida de empregado público a existência de interesse público que o legitime".9

A própria jurisprudência dos Tribunais do Trabalho já vem colecionando julgados que expressam o entendimento de que "o administrador público, ao demitir o empregado público, deve observar os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade que protegem o ente público, a fim de evitar o nepotismo, o arbítrio e a satisfação de interesses pessoais (TRT - 6.ª R. - Ac. Unâ. Da 1.ª T. publ. No D.J. de 20.06.95 - R. O. - 10628/94 - Jaboatão dos Guarpes/PE - Rel Juiz Joaquim da Costa Filho.)"10

Os exemplos citados trazem à luz a certeza de que existem atos praticados pela administração pública na constância da relação contratual de emprego ( sem excluir atos anteriores a contratação - concurso p. ex. - e atos posteriores ao fim do contrato - concessão de complemento de aposentadoria p. ex.), que são típicos atos administrativos cuja validade se resolve pela aplicação dos princípios e regras do Direito Administrativo, ainda que os efeitos da verificação de tais atos administrativos atinjam, alterando , modificando ou extinguindo o contrato de trabalho ( No mesmo sentido o Professor e Procurador Luiz R. Nuñes Padilla19

Em outras palavras, existem atos do empregador público cujos efeitos recaem sobre o contrato de emprego ( patrimônio do empregado) que não têm sua validade e efeitos apreciados sob os princípios ( norma mais benéfica, condição mais favorável, contrato realidade, continuidade da relação de emprego, por exemplo) e regras do Direto do Trabalho, são, ao invés, apreciados sob a luz das regras e princípios da administração pública, como, à exemplo já encontramos na jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, onde o princípio da legalidade ( art. 37 da CF) precede a aplicação dos princípios de Direito de Trabalho: "Vinculo de emprego - cessão de funcionário público - não há transformação do vínculo pela consolidação por decurso de tempo, se há regular cessão do servidor a outro órgão. A norma constitucional se sobrepõe ao princípio da primazia da realidade, preservando-se a coisa pública" (TRT 9.ª reg.; 4.ª T.; rec. Ord. N.º 0084/94, acórdão n.º 015589/98 - PR; Rel. Juiz Luiz Celso Napp, j. 17.06.1998, V. U. - ementa)"

Até aqui, cremos que a repetida "equiparação" da administração pública ao empregador privado ou a "abdicação do status de administração pública"11 nas relações de emprego público é, certamente, muito relativa, pois no contrato de emprego público é possível detectar dois campos de incidência de normas, um de Direito do Trabalho e outro de Direito Administrativo, como identificado pelo Professor e Juiz do Trabalho ao afirmar que " ...o servidor público celetista subordina-se a dois sistemas, integrados e dependentes: 1.º - ao sistema da administração pública; 2.º - ao sistema funcional trabalhista. O 1.º impõe suas regras da impessoalidade do administrador, da publicidade, da legalidade, da moralidade administrativa, da oportunidade, bem como motivação do ato administrativo; 2.º traça simplesmente os contornos dos direitos e deveres mútuos na execução do contrato do contrato e dos efeitos da extinção do mesmo."20

Os dois campos de normas, o administrativo e o trabalhista, que incidem no contrato de emprego público, coexistem de modo a impedir, limitar ou ampliar a aplicação de preceitos de um campo no outro sobre o mesmo contrato de trabalho. Para exemplificar, anotamos:

a) O art. 1.º, I do Decreto-Lei 779, que dá validade relativa à quitação e pedidos de demissão de empregados da administração pública que específica e exclui expressamente os preceitos do art. 477 da CLT, constantes dos parágrafos que indica.

Na norma indicada está um claro exemplo de acolhimento pelo legislador da presunção de legitimidade dos atos de rescisão e quitação feitos pela administração pública, como decorrência natural do princípio da legalidade;

b) Os artigos 169, par. Único, I e II e o artigo 61, par. 1.º, II, "a", ambos da CF, que tratam do orçamento público e da reserva de iniciativa legislativa acerca do pessoal da administração pública, impedem que se estabeleça novas disposições sobre salários e outras condições de trabalho por acordo coletivo, convenção ou sentença Normativa, "quer dizer, a sistemática dos servidores públicos, regime jurídico, vencimentos e remuneração, assentam-se na lei, mesmo porque a legalidade constitui princípio a que a administração deve obediência rigorosa ( CF, art. 37)."12

Não é difícil concluir que na formação, condução e até o término da relação contratual de emprego público os atos do empregado que produzam efeitos jurídicos no contrato serão apreciados, em regra, COMO ATO DE VONTADE, segundo o regramento jurídico privado acerca dos atos jurídicos lícitos e ilícitos e seus vícios, por outro lado, os atos da administração pública que produzam efeitos jurídicos no contrato serão apreciados COMO REGRA JURÍDICA, segundo o regramento do direito público que é regido pelo princípio da legalidade ( aferição da pertinência do ato com as regras de direito público) e, neste caso, o resultado de tal aferição poderá concluir por uma conseqüência de direito público apenas e ou uma direito comum ou trabalhista.

Exemplo de disciplina legal, que serve de forma para a conclusão anterior está na Lei Federal 9.962/2000 que trata do emprego público no âmbito da administração pública Federal (direta, autárquica e fundacional), ou seja, lei típica de direito público que se dirige ao administrador público ( não é norma de direito do Trabalho), estabelecendo hipóteses de dispensa do empregado que não previstas na CLT e nem em conduta do empregado, mas se funda em hipóteses de regras impostas à própria administração pública, como é o caso de dispensa na constatação acumulação ilegal de cargos ( art. 3.º, II), ou seja, uma aferição da contratação sob o princípio da legalidade - constatação da infringência do art. 37,XVI da CF - tendo como conseqüência a nulidade de tal contratação ( conseqüência de direito público) e a conseqüente rescisão contratual ( conseqüência de direito trabalhista). Observa-se que a mesma dinâmica de raciocínio pode ser verificada nas rescisões de contratos de emprego público que não foram precedidos de concurso público, como comumente têm julgado os Tribunais do Trabalho.

IV - A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA TODA E QUALQUER AÇÃO DO EMPREGADO PÚBLICO, REGIDO PELA CLT MAS QUE NÃO DEIXA DE SER, EM GÊNERO, SERVIDOR PÚBLICO.

Há algum tempo, o Supremo Tribunal Federal já tem sedimentado o entendimento de que a contratação pela administração pública "com base na relação contratual de emprego" é suficiente para determinar a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar as pretensões de empregado público contratado frente ao seu empregador, a administração pública, mesmo que ao direitos buscados sejam oriundos de Leis aplicáveis ao funcionalismo estatutário, como ilustramos:

"Exceção de incompetência. Servidor Público estadual contratado sob o regime da CLT. Postulação, com base na relação empregatícia, de vantagens atribuídas a funcionários estatutários. Competência da Justiça do Trabalho, em face do disposto na parte inicial do artigo 114, "caput", da atual Constituição. A competência da Justiça Trabalhista decorre da existência da relação de trabalho em que se funda a pretensão, ainda que diga esta respeito a vantagens oriundas da leis estaduais aplicáveis a funcionários estatutários, porquanto só a Justiça do Trabalho é que caberá julgar da pertinência, ou não, da postulação dessas vantagens com base no contrato de trabalho, para dar pela procedências, ou não, da reclamação trabalhista. Recurso extraordinário conhecido e provido." (Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, no julgamento do RE nº 130.325, Rel.: Min. MOREIRA ALVES (RTJ 139/960. No mesmo sentido, o RE nº 136.193, Rel.: Min. OCTAVIO GALLOTTI, in RTJ 145/625)

Importa para o objeto de nosso estudo a fixação do alcance jurídico das expressões seguintes, contidas no texto do julgado cotejado:

a) "A competência da Justiça do Trabalho decorre da existência da relação de trabalho em que se funda a pretensão,...";

b) "...ainda que diga esta respeito a vantagens oriundas da leis estaduais aplicáveis a funcionários estatutários..."

Na primeira frase é clara a referência da competência material da Justiça do Trabalho, segundo a lide nascida dentro de uma relação jurídica, a relação de trabalho, que é fundamento jurídico da pretensão posta em juízo, que se encontra na causa de pedir prevista no art. 282,III do CPC.16

O art. 114 da CF, caput, é claro ao dispor que a relação de trabalho que importa para a competência da Justiça do Trabalho é aquela regida pela CLT, ou seja, sob o vínculo de emprego ( art. 2.º e 3.º da CLT).

Vale relembrar que a distribuição do exercício da jurisdição, através das "competências" definidas na Constituição e na Lei "como quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído à cada órgão ou grupo de órgãos (Liebman)" impede que existam mais de um órgão ou grupo de órgãos jurisdicionais com a mesma competência, 13 já que é pela Constituição ou pela Lei que a atribuição de competência define, previamente, o campo de atuação de cada órgão ou grupo de órgãos jurisdicionais, estabelecendo qual deles é competente para determinada lide com exclusão dos demais.

A determinação de competência se dá por critérios estabelecidos na própria lei, como condição das pessoas, local dos fatos que originaram lide, valor, entre outros, do quais destacamos o critério de determinação da competência pela "natureza da relação jurídica controvertida, ou seja, pelo fundamento jurídico material da demanda", 14 ou seja, a competência é fixada "à vista da natureza da relação jurídica de direito material subjacente ao conflito de interesses".15

Na segunda frase destacada para análise, a conclusão do julgado da Corte Constitucional evidencia, também, que o texto do art. 114 da CF, deve ser interpretado para o reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho, apenas sob a identificação da relação jurídica de emprego, desprezando-se qualquer incursão sobre a origem dos direitos aplicáveis ao contrato de emprego público, ou seja, não importa para a competência da Justiça do Trabalho se os direitos que compõe a pretensão são direitos previstos na CLT ou em leis que dispunham sobre servidores públicos estatutários, desde que o vínculo jurídico que une as partes da lide seja um vínculo de contrato de trabalho regido pela CLT, que "corresponde ao trabalho subordinado, contrapondo-se, de um lado, à relação civil do trabalhador autônomo e, de outro, à relação pública do regime estatutário, ou seja a característica do funcionário público".17

Parece, até aqui, ser irrefutável a conclusão de que a Justiça do Trabalho é competente, em razão da matéria, para processar e julgar dissídios acerca da aplicação de direitos previstos no conjunto de normas e princípios do Direito administrativo que envolvam o empregado e o ente público, o seu empregador.

V - SERÁ QUE O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO ABUSIVO E ILEGAL DO EMPREGADOR PÚBLICO CABERIA NO GÊNERO DA EXPRESSÃO "DISSÍDIOS" EMPREGADO NO ARTIGO 652 DA CLT?

Sabemos que a expressão "dissídios" empregada nos incisos do art. 652 da CLT que dispõe sobre a competência das Juntas de Conciliação e Julgamento ( atualmente Vara da Justiça do Trabalho, com Juiz singular e vitalício), não tem seu significado restrito à hipótese das "reclamações trabalhistas", já que essas são espécies daquela e "dissídios" envolvem, também, como gênero, as ações de consignação, cautelares, anulatórias, ações civis públicas, execução de "Termos de Conciliação" surgidos nas Comissões Prévias de Conciliação e os "Termos de Ajuste de Conduta" firmados perante o Ministério Público do Trabalho ( art. 876 da CLT, com redação dada pela Lei 9.958/00).

Tudo indica que a Justiça do Trabalho, em princípio tem plena competência para processar e julgar mandados de segurança contra atos abusivos e ilegais de autoridades públicas praticados contra empregado público, dentro da relação de trabalho, ante as seguintes constatações que, resumidamente, destacamos:

1.º - Após a Emenda Constitucional n.º 24 deixou de existir os problemas relativos ao julgamento de Juizes leigos na Justiça do Trabalho, daí estarem afastadas as discussões e problemas que poderiam surgir com as indagações sobre a conhecimento técnico jurídico, concessão de liminar em Mandado de segurança, seu processamento, sentença mandamental e o mais que poderia existir como crítica fundamentada na forma de composição colegiada dos órgãos jurisdicionais trabalhistas;

2.º - A competência originária do TRT para o mandado de Segurança ( art. 678, I, "b", 3 da CLT), diz respeito, apenas aos mandados de segurança impetrados contra as autoridades judiciárias;

3.º - A súmula 195 do extinto TFR que preconizava ser o mandado de segurança instrumento inadequado para a solução dos conflitos trabalhista, somente tem sua razão ser em se tratando de ação ou omissão do empregador público em relação, exclusiva, ao cumprimento de suas obrigações dispostas no regime da CLT. Diz-se "exclusiva" pois o simples descumprimento de obrigação trabalhista numa relação contratual de emprego não se traduz em ato de autoridade para os fins da utilização do remédio heróico, nesse mesmo sentido a Súmula 269 do STF que informa que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." ;

4.º - O direito constitucional ao mandado de segurança, nos termos do art. 5.º, LXIX da CF e nos termos da Lei 1.533/51, como qualquer outro direito de ação, obedece, no seu exercício, as fontes legais e constitucionais de regulamentação de competências jurisdicionais, além de sua razão de ser um instrumento de garantia dos cidadãos, inseridos em qualquer relação jurídica com os Poderes do Estado, contra ATO ILEGAL OU DE ABUSO DE PODER. Deve ser observado, como observa Celso Agrícola Barbi18, que para caracterizar o cabimento do mandado de segurança NÃO IMPORTA O DIREITO LESADO OU AMEAÇADO SER PÚBLICO OU PRIVADO ( onde se inclui o direito trabalhista), sendo necessário, entretanto, que o ato lesivo ou ameaçador seja praticado pelo Estado como Poder público e praticar atos como PODER PÚBLICO NADA MAIS É DO QUE AGIR COM FUNDAMENTO NAS NORMAS ADMINSITRATIVAS CRIADORAS E REGRADORAS DO SEUS PODERES E PRERROGATIVAS QUE PERMITEM OU OBRIGAM A ADMINSITRAÇÃO À AGIR DESSA OU DAQUELA FORMA, MESMO NUMA RELAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO (ver os termos e a natureza administrativa da Lei Federal9.962/2000, por exemplo).

5.º - Havendo posicionamento do STF acerca da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações do empregado público em face da administração pública seu empregador, É CABÍVEL O ENTENDIMENTO DE SER ADMITIDO NA JUSTIÇA DO TRABALHO O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE AUTORIDADE PARATICADO COM ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER QUE ACARRETE PREJUÍZO AOCONJUNTO DE DIREITOS CELETISTAS DO EMPREGADO, dado que o ato reputado de ilegal e abusivo para efeito do Mandado de Segurança não é o prejuízo de cunho trabalhista, mas a desobediência pela autoridade impetrada de eventual regra de direito público que não legitimou seu ato que redundou em prejuízo para um empregado.

Para encerrar o presente trabalho, com a crença de que ele possa representar um contribuição para o alargamento dos horizontes da competência da Justiça

Obreira, oportuna é a elaboração do seguinte exemplo, para melhor demonstração do que foi dito até aqui, como hipótese de mandado de segurança na justiça do trabalho:- Um empregado de Autarquia Federal, contratado pela CLT, nos termos da Lei 9.962/2000 é dispensado sumariamente sem justo motivo.

O fato exemplificado nos oferece uma clara demonstração de ato abusivo e ilegal da administração autárquica federal, já que não agiu nos limites das hipóteses legais de dispensa prevista na Lei 9.962/2000 ( art. 3.º) e o direito líquido e certo está em exigir a anulação do ato abusivo ( conseqüência administrativa) o restabelecimento do vínculo contratual com a reintegração e o mais ( conseqüência trabalhista). Aqui é cabível o mandado de segurança, sendo adequada a adoção da orientação da STF para reconhecer-se a competência da Justiça do Trabalho em semelhantes mandados de segurança.

NOTAS1.Hely Lopes Meirelles, ,"Direito Administrativo Brasileiro", Pág. 139, 22.ª ed., 1990, Malheiros, SP;2.José Cretella Júnior, "Tratado de Direito Administrativo", pág. 181, vol., X, 1.ª ed., 1972, Forense, RJ.3.Hely Lopes Meirelles, obra e pág. citadas;4.Lúcia Valle Figueiredo, "Contratos Administrativos", na obra "Direito Administrativo na Constituição de 1988", coordenada por Celso Antônio Bandeira de Mello, pág. 139, RT, 1991, SP;5.José Cretella Júnior, obra citada, pág. 38;.19 Celso Ribeiro Bastos, "Comentários à Constituição do Brasil", pág. 27, 3.º vol. Tomo III, ed. Saraiva, 1992, SP;6 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1964, p.56, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, na obra "Curso de Direito Administrativo, pág. 25, 4.ª edição, Malheiros Editores, 1993. SP;7 Antônio Bandeira de Mello, obra e página citadas na nota anterior;8 Idem, páginas 135/136;9 "Não é livre a demissão sem justa causa se servidor celetista", artigo publicado no Boletim de Direito Administrativo - Julho/95, pág. 395/397.10 ADCOAS 8148820;11 Francisco Antônio de Oliveira, "Direito do Trabalho em sintonia com a nova Constituição", pág. 19, editora RT. 1993 , SP;12 Trecho do voto do Sr. Ministro Carlos Velloso, no julgamento da Adin 492-1 DF i Tribunal Pleno - STF (D.J. 12.03.1993) - Lex - JSTF - 175/49;13 Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, "Teoria Geral do Processo", pág. 194, 9.ª ed., Malheiros, 1999, SP;14 Idem ao anterior, pág. 201;15 João Oreste Dalazen, "Competência Material Trabalhista", pág. 36, editora Ltr, 1994, SP.16 Moacyr Amaral Santos, "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil" , pág. 160, 1.º vol., 15.ª ed., Saraiva, 1992, SP;17 Comentário n.º 3 ao texto do art. 643 da CLT, por Valentim Carrion, "Comentários à CLT, pág. 476/477, 22.ª ed. , Saraiva, 1997, SP;18 Celso Agrícola Barbi, "Do Mandado de Segurança", pág. 92, 6.ª ed. , Editora Forense, 1993, RJ.19 Luiz R. Nuñes Padilla, Porf. Da UFRS e Procurador do RGS, no artigo "O novo Direito Público do Trabalho", Bol. LTr n.º09/94, pág. 57/58;20 Francisco Meton Marques de Lima, Professor da UFPI e Juiz do Trabalho, no artigo "Porque o empregador público da administração direta e indireta não pode praticar a denúncia vazia dos contratos de trabalho", Bol. Ltr 142/90, pág.677/680;

4. FONTES DO DIREITO

4.1. Conceito

Fonte do Direito do Trabalho é a origem das normas jurídicas trabalhistas, é o processo específico que leva a formação das normas que constituem o Direito. Para De Plácido e Silva, fonte “se diz do texto em que se funda o Direito ou dos elementos subsidiários que possam formular e esclarecer”.

4.2. Classificação

Sua classificação, segundo a perspectiva de enfoque do fenômeno das fontes, separa-se em dois grandes blocos: As Fontes primárias e secundárias e as fontes materiais e formais.

Num momento pré-jurídico, fontes seriam os fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito (fontes materiais).

Num momento jurídico, considerando a regra já constituída, fontes seriam os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior (fontes formais).

A) Fontes Primárias (lei) e Secundárias (costume, jurisprudência e doutrina)

A.1) Fontes Primárias - Hoje em dia esta mais importante, em razão do Enunciado 3 da 1ª Jornada do Direito e Processo do Trabalho. São aquelas que existem dentro do próprio sistema que se têm as normas.

Enunciado 3. FONTES DO DIREITO – NORMAS INTERNACIONAIS.I – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES DA OIT NÃO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Comparado, segundo o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso não haja norma de direito interno pátrio regulando a matéria.II – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES E RECOMENDAÇÕES DA OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organização Internacional do Trabalho, constitui-se em importante ferramenta de efetivação do Direito Social e não se restringe à aplicação direta das Convenções ratificadas pelo país. As demais normas da OIT, como as Convenções não ratificadas e as Recomendações, assim como os relatórios dos seus peritos, devem servir como fonte de interpretação da lei nacional e como referência a reforçar decisões judiciais baseadas na legislação doméstica.

A.2) Fontes Secundárias – Dentro do caso concreto se verifica dentro da norma trabalhista se há solução para ele.

Se não existir dentro do nosso sistema se busca em fontes secundárias. Art. 8º da CLT. Este artigo é criticado por trazer confusão entre conceitos.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Este artigo é um leque de opções quando não se acha na fonte primária. Mas nem tudo que esta aqui é fonte do direito. Analogia não é fonte do direito, é um método.

O direito comparado está previsto neste artigo.

B) Fontes Materiais (fato social) e Fontes Formais (exteriorização)

B.1) Fontes Materiais – não tem força vinculante. Servem para auxiliar na interpretação das fontes formais. Fontes potenciais, que emergem do próprio direito material. Tais como ideologias, filosofias, um momento social como greve. É o que cria. É a centelha que dá origem aos nomes.

Dividem-se em distintos blocos, segundo o tipo de fatores que se enfoca no estudo da construção e mudanças do fenômeno jurídico. Podem ser econômicas, sociológicas, políticas e filosóficas. Do ponto de vista histórico, os fatores materiais, apesar de distintos, tendem a atuar conjugadamente, no processo de indução à elaboração ou modificação do fenômeno do Direito.

Perspectiva Econômica: fontes vinculadas à existência e evolução do sistema capitalista (Revolução Industrial, séc. XVIII, e suas consequências na estruturação e propagação do sistema capitalista, da forma de produção adotada - modelo grande indústria -, em oposição à manufatura e ao artesanato, que potencializou, na sociedade contemporânea, a categoria central do ramo justrabalhista, a relação de emprego.

Perspectiva Sociológica: relativas aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados e decorrente da crescente urbanização, criação de verdadeiras cidades industriais-operárias e de grandes unidades empresariais, fatores sociais importantes na formação do Direito do Trabalho.

Perspectiva Política: relativa aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, de nítido caráter reivindicatório, como o movimento sindical, no plano das empresas e mercado econômico, e os partidos e movimentos políticos operários, reformistas ou de esquerda, atuando no âmbito da sociedade civil e do Estado.

Perspectiva Filosófica: relativas às idéias e correntes de pensamento que influíram na construção e mudança do Direito do Trabalho. Em um primeiro instante, as vertentes filosóficas democráticas (socialistas) que ajudaram a derrubar a hegemonia do ideário liberal capitalista, preponderante até a segunda metade do século XIX. Já nos últimos cem anos, as vertentes autocráticas, como o neoliberalismo, que trouxeram à tona ideais autocráticos, culminando com o acirramento da dualidade político-filosófica democracia x autocracia.

Segundo Maurício Godinho, os princípios também podem ser fontes materiais à medida em que orientam a atividade legislativa.

Os princípios podem ser fontes materiais do direito do trabalho, mas não só isso, pois eles têm uma função multifuncional. Tem a função também de inspirar a criação da norma e a função integradora de lacunas, sendo uma fonte mesmo formal, além de também serem considerados como norma, pois o próprio princípio pode resolver um caso concreto. Assim, como norma ele é uma fonte formal pura, principalmente os princípios constitucionais, que já tem essa força normativa atualmente no nosso ordenamento jurídico.

B.2) Fontes Formais - Exteriorização final das normas jurídicas. São os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, e cristalizam-se no ordenamento jurídico. Como se apresentam no ordenamento jurídico.

Tem força vinculante. É a necessária abstração. É aplicada para todas as pessoas que se enquadram naquela hipótese prevista na norma.

É como se exterioriza no mundo jurídico, que pode ser através de uma lei, decreto, acordo e convenção coletivos.

A teoria monista, positivista e capitaneada por Kelsen, sustenta que as fontes formais do Direito derivam de um único centro de positivação, o Estado, caracterizado como o único dotado de coerção/sanção (a teoria monista carece de consistência teórica).

A teoria pluralista não considera válida a tese do exclusivismo estatal, sustentando a clara existência de distintos centros de positivação jurídica no âmbito da sociedade civil, como os costumes, os instrumentos jurídicos de negociação coletiva (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho). Assim, o reconhecimento do Estado como centro hegemônico de positivação jurídica não impede a percepção da nítida convivência, no âmbito societário, de outros núcleos de produção de fontes formais.

Dentro das fontes formais há a classificação das fontes formais heterônomas e fontes formais autônomas:

Heteronomia e Autonomia

A percepção da diversidade de centros de positivação de regras jurídicas faz relevante a tipologia das fontes em torno de sua autonomia/heteronomia.

Fontes Formais Heterônomas – são regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação de seus destinatários principais. É feita por terceiro. São, geralmente, regras de direta origem estatal (Constituição, leis, medidas provisórias, decretos e outros diplomas estatais, a exemplo da sentença normativa).

Fontes Formais Autônomas – são regras cuja produção se caracteriza pela imediata participação de seus destinatários principais, regras originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos de negociação coletiva privada. Consubstanciam um autodisciplinamento das condições de trabalho pelos próprios interessados, tendendo a traduzir um processo crescente de democratização das relações de poder existentes na sociedade.

Como nas negociações coletivas, onde os próprios autores negociam as regras que serão aplicadas a eles mesmos. O Brasil aceita que coexistam, no mesmo ambiente jurídico, vários produtores de normas. O Brasil não adota uma teoria única/monista quanto à produção das normas, ou seja, não é apenas o Estado, pois é criada também através de outros organismos.

Para Jorge Luiz Souto Maior não há que falar em uma ordem estatal e uma ordem não estatal, porque, de acordo com a teoria positivista do direito, há que se lembrar que essa variedade de centros de normatização não é senão uma possibilidade transcrita na norma legal, a qual, em ultima análise, é que confere legitimidade às normas produzidas por via autônoma.

O direito como ordem jurídica, segundo nosso examinador, que se identifica com o Estado, enquanto personificação dessa ordem, é sempre um direito estatal. O que se pode identificar como não estatal não é o direito em si, mas sua origem.

B.2.1) Fontes Heterônomas do Direito do Trabalho

Constituição Federal da República do Brasil

Dotada de prevalência na ordem jurídica, confere validade - fundamento e eficácia - a todas as demais regras jurídicas. A norma infraconstitucional será válida e eficaz desde que não agrida o comando ou princípio constitucional estabelecido.

O cotejo das regras jurídicas com os princípios e regras constitucionais pode provocar três fenômenos: revogação; recepção; invalidação.

Revogação: a antiga regra infraconstitucional é suprimida da ordem jurídica, tácita ou expressamente.

Recepção: a antiga regra infraconstitucional preserva-se na ordem jurídica, por compatibilizar-secom o novo quadro constitucional.

Invalidação: a regra produzida se choca com a ordem constitucional vigente, esterelizando-se por declaração de inconstitucionalidade.

A primeira Carta a vislumbrar direitos e princípios justrabalhistas foi a Constituição de 1934, logo suspensa pelo Estado de sítio de 1935. A partir dela, todas incorporaram preceitos justrabalhistas, culminando com a de Cosntituição de 1988, a mais relevante Carta de Direitos já escrita no país.

Leis em sentido lato (Complementares, Delegadas, Ordinárias, Medida Provisória)

Normas abstratas e vinculantes que resolve os casos concretos.

Lei, em sentido material, é toda regra de Direito geral, abstrata, impessoal, obrigatória, oriunda de autoridade competente e expressa em fórmula escrita (lei complementar/ordinária, medida provisória e decreto do Poder Executivo).

Lei, em sentido formal, é regra jurídica geral, abstrata, impessoal, obrigatória, emanada do Poder Legislativo, sancionada e promulgada pela Chefia do Poder Executivo (é a lei em sentido material aprovada segundo o rito institucional específico fixado na Carta Magna).

Não existe hierarquia entre leis complementares e ordinárias, há a diferença da matéria inerente à elas e o quorum de votação.

Medida Provisória - O STF tem preservado orientação jurisprudencial de que as matérias trabalhistas enquadram-se nos requisitos de relevância e urgência, daí têm sido produzidas, com grande intensidade, transformações por intermédio de simples medidas provisórias.

Tratados e Convenções Internacionais

Organização Internacional do Trabalho (OIT) - órgão da ONU que delibera sobre matéria trabalhista – comissões tripartides – Assembléias - patamares civilizatórios mínimos. Tem o papel de universalizar o direito do trabalho.

Tratados internacionais são documentos obrigacionais, normativos e programáticos, firmados entre dois ou mais Estados ou entes internacionais.

Convenções internacionais são espécies de tratados multilaterais, sem delimitação do número de participantes, é indeterminável. Constituem-se em documentos obrigacionais, normativos e programáticos, aprovados por entidade internacional, a que aderem voluntariamente seus membros (podem ser subscritas apenas por estados, sem participação de entes internacionais). Contudo, a ONU e a OIT têm atribuído o nome de convenção aos tratados multilaterais adotados por suas assembléias e conferências. Pode ser assinado posteriormente por outros países, não tem um número certo de participantes, é aberto porque pode ser adotado, assinado, subscrito, ratificado pelos países que estão no momento deliberando, ou por outros países no futuro que nem eram da OIT à época da convenção.

Tratados e Convenções internacionais podem ser fontes formais (fontes normativas heterônomas) (lei em sentido material). Ingressam, após a devida ratificação/adesão com status de norma infraconstitucional (entendimento já pacificado pelo STF).

O Brasil é país membro da OIT e tem por obrigação de, toda a vez que a OIT editar uma convenção internacional, submeter a autoridade competente nacional se vai ou não adotar aquela convenção. A aplicação não é automática. Tem que submeter à aprovação ou não desses diplomas no campo interno.

A autoridade competente no Brasil é o Congresso Nacional – art. 49, I, da CF.

A OIT edita alguns diplomas normativos. São três tipos de diplomas:- as convenções; - recomendações; - declarações.

Convenções – são uma espécie de tratado internacional, mas um pouco diferente, porque o tratado, normalmente, é bilateral. A convenção é multilateral, pois não há delimitação de participantes, é aberta, podendo aplicar a convenção não só os países que a criaram, mas também qualquer outro pode aderir posteriormente, mesmo

que não tenha participado anteriormente. São essas regras jurídicas internacionais, que podem ser adotadas pelos países ou não.

Não se aplica imediatamente no país membro.Quando se quer adotar a convenção deve-se submetê-la à autoridade

competente que é o Congresso Nacional, art. 49, I CRFB. Esse procedimento se chama RATIFICAÇÃO.

A convenção é submetida ao Congresso, onde deliberam no sentido de adotar ou não a convenção. A aprovação se dá por um Decreto Legislativo no vernáculo oficial, ou seja, na língua portuguesa, que é enviado ao Poder Executivo que promulgará um Decreto do executivo publicando a convenção para que tenha um início de vigência interna. Essa vigência só ocorre após a publicação do Decreto do executivo.

Há diferença entre vigência interna e internacional.Uma convenção entra em vigência internacional normalmente quando três

países membros a adotam e passa ater vigência interna, aqui no Brasil, após a sua ratificação.

Uma convenção com vigência interna é considerada uma das fontes primárias do ordenamento. Já a convenção não ratificada, mas com vigência internacional, pode ser utilizada como fonte subsidiária, secundária, pois faz parte do direito comparado. O art. 8º traz o direito comparado como fonte subsidiária, além de ajudar na interpretação do próprio ordenamento jurídico.

Pergunta: Ratificada a convenção internacional, em que local, em que posição

deve ser integralizada? Com força de Constituição ou abaixo da CF como lei infraconstitucional?

Pra o status da convenção internacional ratificada no ordenamento jurídico brasileiro há 2 teorias – Teoria Dualista e a Teoria Monista.

1ª) Teoria Monista - O STF e o TST tem a posição majoritária de que entra na categoria de lei ordinária federal, sendo norma infraconstitucional, independente do conteúdo dessa norma, dessa convenção.

Estatuto OIT, art. 19, item 8 - norma mais favorável interna. Expressa que a convenção ratificada não pode piorar com o que o país já tinha. Todos os direitos superiores já existentes não podem ser diminuídos por uma convenção. Assim, cada item da convenção que for melhor que o previsto no ordenamento interno poderá ser aplicado. A ratificação de uma convenção produz um avanço social nos pontos em que estávamos atrasados no ordenamento interno.

As convenções não ratificadas servem para interpretação das normas internas e servem como fontes subsidiárias por força do art. 8º da CLT.

2ª) Teoria Dualista – adotada pela doutrina (Flávia Piovesan). Ela entende que deve-se analisar o conteúdo desse tratado ou convenção ratificado, porque se for conteúdo de direitos humanos, uma vez ratificado pelo pais membro, esses direitos humanos ratificados entram no nosso ordenamento na categoria de direitos fundamentais, assim como ocorre da CF. Para boa parte da doutrina os direitos humanos são os direitos fundamentais positivados no ordenamento interno. Ou seja, ao lado da CF como emenda constitucional, por serem assim considerados direitos fundamentais.

O argumento para esse entendimento é a própria CF, art. 5, §2º:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Para essa doutrina, uma vez ratificado uma convenção que trata sobre direitos humanos, estará aumentando o rol de direitos fundamentais. Tendo força de EC.

Outro forte argumento é o § 3º do art. 5º da CF:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Para quem adota a corrente do STF argumentava que antes desse §3º, que foi incluindo pela CE 45, não se podia dar a convenção caráter de emenda constitucional.

Para quem adota a corrente da Piovesan, antes todos os tratados que cuidavam de direitos humanos ratificados eram materialmente constitucionais, ou seja, tinham força de emenda. Agora são também formalmente constitucionais.

Conseqüências das correntesPara quem adota a corrente da Piovesan o tratado não poderá ser revogado,

por ser considerado direitos fundamentais. Todas as outras leis terão que passar pelo crivo de constitucionalidade do tratado.

Se entender que é uma simples lei ordinária federal, caberia modificação, revogação.

Princípio da vedação ao retrocesso socialToda vez que se ratifica uma convenção que cuida de direitos humanos não

pode mais retroceder. Com a retificação se está avançando nos direitos.

Importante registrar o posicionamento de Souto Maior a propósito da inserção dos Tratados Internacionais que veiculam direitos humanos em nosso ordenamento:

Diz ele que:a) As normas internacionais de tratados que, ratificados pelo Brasil, digam

respeito a direitos humanos têm status supraconstitucionais e se incorporam de imediato ao ordenamento interno, independentemente de lei ordinária, por força dos artigos 4º, II, e 5º, § 2º, da Constituição Federal;

b) Os direitos trabalhistas ligados diretamente à dignidade da pessoa humana, a exemplo daqueles garantidos pela Declaração da OIT sobre os Princípios de Direitos Fundamentais no Trabalho (Genebra, 18.06.1998), têm natureza de direitos humanos.

"As normas internacionais, para serem obrigatórias no território nacional, dependem de ratificação e uma vez cumpridos os trâmites legais, diz-se, o texto integra-se ao ordenamento como norma infraconstitucional, na qualidade de lei ordinária. Para outros, no entanto, esta integração se dá no nível constitucional. Sem adentrar esta discussão, o fato é que em se tratando de normas pertinentes aos direitos humanos, a sua inserção no ordenamento interno se dá, insofismavelmente, em nível constitucional, por previsão do § 2o., do art. 5o., da CF/88, que estabelece que os tratados internacionais constituem regras complementares às garantias individuais e coletivas estabelecidas na Constituição e do art. 4o., inciso II, da mesma Carta, que prevê que nas relações internacionais, a República Federativa do Brasil rege-se, dentre outros princípios, pela prevalência dos direitos humanos (inciso II)."

"E, não se pode negar ao direito do trabalho o status de regulação jurídica pertencente aos direitos humanos. O próprio dado histórico do direito do trabalho obriga-nos este reconhecimento" (extraído de sua tese A Inserção no Direito Interno de Normas Internacionais Trabalhistas Ligadas aos Direitos Humanos, disponível no site www.conamat.com.br).

Recomendações – consiste em diploma programático expedido por ente internacional enunciando aperfeiçoamento normativo considerado relevante para ser incorporado pelos Estados. Pela teoria clássica, não tem força vinculante. Seria uma

espécie de pré-estágio antes de uma convenção, pois geralmente antes de uma convenção há uma recomendação. Elas apenas recomendam, não são fontes formais, não podem ser ratificadas, apenas recomendam que o país adote uma política em certo sentido. Uma recomendação normalmente precede uma convenção. Serve como fonte material, serve de inspiração para outras regras jurídicas.

O Enunciado nº 3 da 1ª jornada diz que se pode utilizar as recomendações já de imediato para, no mínimo, auxiliar na interpretação da nossa norma interna.

Declarações – também é diploma programático, embora expedido por Estados soberanos em face de determinado evento ou congresso. São espécies de esclarecimentos sobre a matéria, também não tem força vinculante, não tem aplicação imediata, não é uma futura convenção, ou seja, é só uma orientação da OIT. Elucidam alguma dúvida.

Obs: Enunciado 3 da 1a Jornada

Enunciado 3 - FONTES DO DIREITO - NORMAS INTERNACIONAIS.I - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES DA OIT NÃO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Comparado, segundo o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso não haja norma de direito interno pátrio regulando a matéria.II - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES E RECOMENDAÇÕES DA OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organização Internacional do Trabalho, constitui-se em importante ferramenta de efetivação do Direito Social e não se restringe à aplicação direta das Convenções ratificadas pelo país. As demais normas da OIT, como as Convenções não ratificadas e as Recomendações, assim como os relatórios dos seus peritos, devem servir como fonte de interpretação da lei nacional e como referência a reforçar decisões judiciais baseadas na legislação doméstica.

Recomendação e Declaração não constituem fontes formais do Direito, não gerando direitos e obrigações aos indivíduos na ordem jurídica interna dos Estados celebrantes. Porém, têm caráter de fonte jurídica material.

Regulamento Normativo (Decreto)

Caracteriza-se como um desenvolvimento e especificação do pensamento contido na lei, objetivando operacionalizar a observância concreta do comando legal originário.

Atribuição do Presidente da República, art. 84, IV da CF, tem a função específica de regulamentar outra norma jurídica, de regulamentar as leis, não podendo exorbitar o que a lei dispõe. Toda vez que um decreto exorbitar dessa função será ele ilegal. Não pode ultrapassar da simples regulamentação de uma lei.

O adicional de periculosidade dos eletricitários. O decreto que regulamentou a lei pra esse adicional inventou uma aplicação proporcional ao tempo de disposição. Por tempos se discutiu se esse proporcional é ilícito, o STF entendeu ser ilícito.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Portarias, Avisos, Instruções, Circulares

A rigor não tem força vinculativa geral nenhuma, só regulamentam internamente. Não constituem fontes formais do Direito do Trabalho, pois obrigam apenas aos funcionários a que se dirigem e nos limites da obediência hierárquica. Faltam-lhes qualidades da lei em sentido material, quais sejam generalidade, abstração e impessoalidade.

Há, contudo, possibilidade técnica de serem alçados ao estatuto de fonte normativa, assumindo aquelas qualidades e criando direitos e obrigações na vida trabalhista, quando expressamente referidos pela lei ou regulamento normativo (decreto) a que se reportam, passando a integrar o conteúdo desses diplomas. Exemplos: CLT, arts. 192 e 193:

CLT - Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

CLT - Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Em tais casos, o tipo jurídico inserido na respectiva portaria ganhará o estatuto de regra geral, abstrata, impessoal, regendo ad futurum situações fático-jurídicas, com qualidade de lei em sentido material.

Qualquer norma jurídica que implemente políticas ou medidas de redução dos riscos inerentes ao trabalho será válida em face da Constituição, qualificando-se, na verdade, como um efetivo dever do próprio Estado.

Em sentido contrário: ADCT, art. 25, I:

"Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa;(...)"

Sentença Normativa

É fonte heterônoma singular do Direito do Trabalho, decorrente da atribuição constitucional deferida ao Poder Judiciário de fixar, no âmbito das relações laborais, regras jurídicas, como ocorre nos dissídios coletivos e respectivas sentenças normativas. A sentença normativa é uma sentença que não se identifica com seu próprio corpo. É formalmente uma sentença, mas o conteúdo é uma lei.

A sentença normativa é decisão dos tribunais em dissídios coletivos (interesse coletivo aprensentado pelo sindicato ou por órgãos de classe, cuja competência originária é do TRT (se estiver no âmbito de apenas uma região) cabendo recurso ao TST. Primeiro passo se dá com uma negociação coletiva. Se não conseguir negociar passa a buscar o recurso da arbitragem, onde vai resolver o conflito coletivo. Se não

quiser utilizar a arbitragem pode usar o dissídio coletivo de natureza econômica, onde, em comum acordo, gera uma decisão final que é a sentença normativa.

O dissídio coletivo pode ter natureza econômica ou jurídica. A de natureza econômica possibilita ao Judiciário criar normas para determinada categoria, no âmbito do dissídio. O de natureza jurídica não gera sentença normativa, pois, haverá uma lei preexistente que terá sua aplicação declarada pelo Tribunal.

Não traduz a aplicação da norma jurídica existente sobre a relação fática-jurídica configurada, como verificado nas sentenças clássicas. Expressa, ao contrário a criação de normas jurídicas gerais, abstratas, impessoais, obrigatórias, como resultado de um único e específico processo posto a exame do tribunal trabalhista para aquele preciso e especificado fim, no exercício de função típica e tradicional do Poder Legislativo (e não do Poder Judiciário).

É comando abstrato, constituindo-se em ato judicial criador de regras gerais, impessoais, obrigatórias e abstratas (aspecto material). É lei em sentido material, embora se preserve como ato judicial do ponto de vista de sua forma de produção e exteriorização. Em decorrência da dualidade apresentada, Calamadrei produziu a hoje clássica referência à sentença normativa como “corpo de sentença, alma de lei”.

A lei brasileira determina que o tribunal prolator da sentença normativa fixe o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a quatro anos.

CLT – Art. 868 - Parágrafo único. O Tribunal fixará a data em que a decisão deve entrar em execução, bem como o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a quatro anos.

TST – Súmula 277 – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos.

B.2.2) Fontes Autônomas do Direito do Trabalho

Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho

As convenções coletivas, embora de origem privada (normas autônomas), criam regras jurídicas, preceitos gerais, abstratos, impessoais, dirigidos a normatizar situações ad futurum (são lei em sentido material, mas do ponto de vista formal são acordo de vontades/contratos). Tem vigência.

A convenção coletiva resulta de negociações entabuladas por entidades sindicais, envolvendo o âmbito da categoria. Já no acordo coletivo não é necessária a presença do sindicato no pólo empresarial de contratação: constrói-se por empresa ou empresas, seus efeitos dar-se-ão apenas entre a(s) empresa(s) e os trabalhadores envolvidos.

CLT - Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho.

§1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

Natureza jurídica – não se enquadra em nenhuma figura ante da normatividade, que resulta de um acordo de vontades. Há duas visões:

- tem natureza de contrato – pois são duas partes que celebram um negócio jurídico. O professor acha perigosa a corrente porque deve ser interpretado um contrato mais pela intenção das partes do que pelo que está escrito.- tem natureza de fonte do direito, de norma – como lei, como norma, uma vez criado o texto, o que é decisivo para a interpretação é a vontade da lei.

Do ponto de vista formal são acordos de vontades (contrato lato sensu). Do ponto de vista substantivo são desveladores de normas jurídicas típicas, qualificadas por serem gerais (em seu âmbito mais delimitado, é verdade), abstratas, impessoais e dirigidas à regulação ad futurum de relações trabalhistas.

Sobre a aderência contratual das regras previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho e nos Acordos Coletivos de Trabalho, três correntes tratam do assunto: aderência irrestrita; aderência limitada pelo prazo; aderência limitada por revogação.

- Aderência irrestrita (corrente minoritária): ingresso para sempre nos contratos individuais, não podendo mais deles ser suprimidas.

- Aderência limitada pelo prazo: os dispositivos dos diplomas negociados vigoram no prazo assinado para vigência de tais diplomas, não aderindo indefinidamente a eles (corrente mais prestigiada jurisprudencialmente):

TST - Súmula 277 - Sentença normativa. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho. As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos.

- Aderência limitada por revogação (tecnicamente mais correta, mas não é a mais aceita pela jurisprudência): os dispositivos vigorariam até que novo diploma negocial os revogasse (seria uma integração contratual limitada por revogação).

Contrato Coletivo de Trabalho

Pacto contratual coletivo, celebrado no exercício da autonomia privada coletiva, com aptidão formal para produzir normas jurídicas (tentativa de gerir um instrumento de negociação coletiva que fosse capaz de ultrapassar os limites da estrutura corporativista tradicional do Direito Coletivo no Brasil).

A estrutura sindical brasileira não é adequada, tendo em vista que as entidades sindicais obreiras organizam-se por segmento profissional e a idéia relevante do contrato coletivo é fixar normas mais abrangentes do que as dirigidas ao universo delimitado de uma única categoria, como no acordo ou convenção coletiva.

Usos e Costumes

Uso é prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica, envolvendo as específicas partes componentes dessa relação e produzindo, em conseqüência, efeitos exclusivamente no delimitado âmbito dessas mesmas partes. Assim, o uso não emerge com ato-regra, não sendo, portanto, norma jurídica, tendo o caráter de cláusula contratual tácita.

A doutrina aconselha ter cuidado com o termo uso porque para ela, o uso seria na verdade uma forma de executar o contrato, uma forma que não foi pactuada expressamente, mas que naturalmente se utiliza na execução do contrato. Por exemplo, a lei fala que o salário deve ser pago até o quinto dia do mês útil subseqüente, mas ocorre que muitas vezes o empregador paga antes, como todo dia 5 do mês, ou no dia 30 de cada mês, e isso acaba incorporando no contrato porque tacitamente foi celebrado uma cláusula mais benéfica. Liberalidade com habitualidade gera cláusula contratual tácita. Isso a rigor não seria uma fonte do direito, porque tudo ligado ao contrato, a cláusula contratual, para a corrente majoritária, não tem a abstração necessária para ser uma fonte, e sim tem um aspecto concreto entre as partes do contrato. Por isso é criticado pela doutrina o uso como fonte.

CLT trata em conjunto, mas são figuram diferentes. O uso é uma prática adotada dentro de uma relação jurídica específica e que

somente produz efeitos entre essas partes.Funciona como cláusula tacitamente ajustada.No DT, ocorre normalmente gerando direitos aos empregados.Se funcionar apenas como meio de interpretação de negócios jurídicos, não

será fonte formal de direito, mas meio de interpretação da vontade das partes.

Costume é prática habitual adotada no contexto mais amplo de certa empresa, categoria, região etc., firmando um modelo ou critério de conduta geral/impessoal, aplicável ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto. Os costumes, atos-regra, são normas jurídicas autônomas, vocacionadas a suprirem lacunas percebidas nas fontes jurídicas principais do sistema (são fontes jurídicas supletivas).

Ocorre quando um núcleo social adota e observa, constante e espontaneamente, certo modo de agir de conteúdo jurídico. É uma prática reiterada e espontânea, porque se acredita ser a conduta certa na sociedade. Não está escrito em lugar algum, ninguém estabeleceu nada, mas espontaneamente se acha ser a conduta certa.

Os integrantes do núcleo agem com o sentimento de que tal norma deve ser cumprida. Reveste-se, portanto de uma obrigatoriedade espontânea. Não se encontra na forma escrita (diferença para lei).

Nossa legislação e doutrina reconhecem o costume como fonte do direito.Exemplo: gorjeta não tem previsão legal de que tem que receber. É um

costume.

A doutrina classifica os costumes em três tipos:1 - Secundum legem – segundo a lei. A lei se refere expressamente ao

costume. Integra o conteúdo da norma escrita. Exemplo se encontra na lei do rural onde prevê que o intervalo seja feito de acordo com o uso e costume da região.

2 - Praeter legem – supre lacuna da lei. Art. 8º da CLT. Se a lei não supre deve-se buscar os costumes para suprirem a lacuna da lei.

3 - Contra legem – que contraria a lei, o conteúdo da lei. Não se admite em princípio, mas deve-se reconhecer a força dele que atua no sentido de forçar o desuso da lei. Em DT se for mais favorável pode ser aplicado em detrimento da lei, salvo de a lei for imperativa proibitiva.

B.2.3) Figuras controvertidas

Laudo Arbitral

Decisão de caráter normativo tomada por alguém escolhido por entidades coletivas, no contexto da negociação trabalhista, para incidência no âmbito das respectivas bases sindicais (decisão proferida por um árbitro escolhido pelas partes, num conflito coletivo de trabalho).

O laudo arbitral, em princípio, é fonte estritamente heterônoma, porque produzido por terceiro, árbitro ou comissão arbitral, sem a participação direta dos destinatários das normas contidas no laudo. Poderá, contudo, ter faceta autônoma, se decidido pela livre faculdade dos agentes destinatários das normas pretendidas e se absorver, na comissão arbitral, a representação direta dos destinatários das normas.

Quando se está no campo das relações individuais de trabalho, não pode, em regra, porque a arbitragem só é possível para direitos patrimoniais disponíveis.

No âmbito coletivo, a arbitragem é permitida e incentivada. Art. 114, § 1º da CF. É facultativa. Quando frustrada a negociação coletiva pode-se utilizar a arbitragem e o laudo arbitral, que é a decisão do árbitro, resolvendo o conflito coletivo de trabalho, terá natureza de corpo de laudo com alma de lei, sendo parecido com sentença normativa. A decisão do árbitro pode ser considerada como fonte formal heterônoma (semelhante à sentença normativa).

CF – Art. 114§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

Regulamento Empresarial

Tem aparente qualidade de regra jurídica, pois seus dispositivos são gerais, abstratos, impessoais, mas a jurisprudência trabalhista tem lhe negado tal qualidade e respectivos efeitos, em face de sua origem unilateral, daí ser negado seu caráter de fonte normativa autônoma, valendo como ato de vontade unilateral. Seus dispositivos valerão como cláusulas do contrato de trabalho.

Não se enquadra como fonte formal de direito eis que resta limitado ao âmbito de vontade do empregador, pois resulta de seu ato unilateral de vontade. É baixando unilateralmente pelo empregador. Este, dentro do seu poder diretivo, mais especificamente no poder regulamentar, baixa esse regulamento, podendo ser através de portaria, circular etc. Não tem a abstração generalizada. O regulamento e o contrato são concretos na aplicação entre as partes.

Sérgio Pinto Martins entende diferente achando que são fontes do direito, mas é minoritário.

Pela posição majoritária integra-se aos contratos de trabalho como cláusulas. É anexo ao contrato de trabalho. Tudo que está no regulamento vira contrato.

No direito comparado, em algumas doutrinas o regulamento pode ser considerado fonte quando edita regras gerais e abstratas. Modernamente: regulamento negociado pelos representantes dos empregados. Quando não é baixando unilateralmente, mas baixando unilateralmente. Caso em que o empregador e empregado negociam o regulamento, como em alguns países.

Jurisprudência

Origem da jurisprudência: direito anglo-saxônico. É a reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas jurídicas, a partir de casos concretos colocados a seu exame jurisdicional (consubstancia a autoridade das coisas decididas similarmente em juízo).

No âmbito justrabalhista, o exame das súmulas de jurisprudência uniforme do TST demonstra sua qualidade de comando geral, abstrato e impessoal, tendo, pois, inquestionável força jurídica e jurígena.

No Brasil a jurisprudência tem o sentido de decisões reiteradas dos tribunais sobre a interpretação das normas. Não é a jurisprudência que vira uma norma, e sim mostra qual é a interpretação reiterada da norma. É a cristalização de entendimentos dos tribunais superiores. Não tem força vinculante tradicional, qualquer juiz pode contrariar uma súmula, um entendimento jurisprudencial.

Com a criação das súmulas vinculantes do STF, onde a discussão muda um pouco, a matéria ainda não está pacificada. Não é igual a lei, mas tem generalidade, abstração e vinculação, ou seja, forma vinculante. Onde todos passam a ter que adotar aquele verbete. A interpretação passa a ser vinculante. Não são fontes formais como são as leis, mas tem uma mitigação no papel tradicional da jurisprudência no Brasil. Possuem certo aspecto que aproximam as súmulas vinculantes das fontes formais, que é essa obrigatoriedade na utilização.

A CLT, art. 8º, dispõe ser a jurisprudência fonte normativa (supletiva):

CLT – Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros

princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Princípios Jurídicos

Podem ocupar o papel de fonte supletiva (princípios normativos subsidiários), em situações de lacunas nas fontes jurídicas principais do sistema (ler estudo sobre princípios no início deste ponto).

Visão clássica/tradicional – Informam a criação (agindo assim como fontes materiais), inspiram a criação de normas.

Informam a interpretação das normas jurídicas existentes.Atuam na integração das normas quando existe lacuna da lei – utiliza-se a

mesma orientação que informou a criação das diversas normas sobre o assunto para ser suprida a ausência de norma – é mera forma de integração das normas (maj – Délio, Sérgio Pinto Martins). Godinho chama de fonte supletiva subsidiária

Visão moderna – Princípios constitucionais como norma jurídica, com força normativa – Dworkin e Alexy.

Podendo ser utilizados nos casos concretos usando a metodologia correta.

CPC - Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

LICC - Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Doutrina

Conjunto de apreensões e leituras sistematizadas da ordem jurídica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral, que informam a compreensão do sistema jurídico e de seus ramos, institutos e diplomas normativos, auxiliando o processo de aplicação concreta do Direito. Os trabalhos doutrinários servem como fontes materiais eis que atuam como subsídios aos intérpretes e ao legislador na compreensão do sistema jurídico.

As construções doutrinárias não são fonte normativa por padecerem de abstração e obrigatoriedade.

Não tem força vinculante. Pode inspirar criação de normas e interpretar normas.

Equidade

Significa a suavização do rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso concreto posto a exame judicial. A lei regula situação-tipo, construindo regra fundada nos elementos mais globalizantes dessa situação, mas o intérprete, pela eqüidade, mediatiza, adequa o comando abstrato, tornando-o concreto.

Pela CLT, art. 8º, também é fonte normativa subsidiária, que deverá ser invocada em razão de lacuna em fonte normativa principal.

Analogia

Apesar da citação no art. 126 do CPC, não tem caráter de fonte, mesmo supletiva. Somente é a operação lógico-comparativa pela qual o operador jurídico, diante de lacuna nas fontes normativas principais, busca preceito adequado que seja existente em outros segmentos do universo jurídico. É, pois, instrumento de concretização da integração jurídica, pela qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicação ao caso concreto. Forma de integração das normas jurídicas. Não constituem fontes de direito. A analogia é um método de integração de lacunas de direito. Não é uma fonte. É o método pelo qual, em uma lacuna, busca outra norma semelhante para resolver a lacuna.

Cláusulas Contratuais

Não é o contrato um diploma instituidor de atos-regra, abstratos, gerais, impessoais. Ao contrário, as cláusulas contratuais são concretas, específicas e pessoais, envolvendo somente as partes contratantes.

Não são, assim, fontes de regras jurídicas, mas sim fontes de obrigações e direitos específicos, concretos, pessoais.

Sérgio Pinto Martins enquadra como fonte.

4.3) Hierarquia entre as Fontes Justrabalhistas

4.3.1) Hierarquia Normativa: teoria geral (Direito Comum)

Já foi estudado no contexto do princípio da condição mais benéfica. Hierarquia segundo maior ou menor extensão de eficácia e sua maior ou menor intensidade criadora do Direito (há uma verticalidade fundamentada entre os diplomas normativos, mediante a qual um diploma encontra respaldo e fundamento naquele que lhe é superior).

Na hierarquia tem a pirâmide de Kelsen, onde se tem uma norma buscando fundamento de validade em outra.

Fundamento na validação de uma norma em cotejo com outra de eficácia mais ampla, ou seja, a norma inferior não pode contrariar a superior. Constituição da República, como norma fundamental do direito positivo, tem posição hierárquica máxima, já que todas as outras fontes não podem contrariá-la.

No conflito de normas se resolve com a norma mais favorável, desde que seja válida. Em DT - Princípio protetivo na sua regra da norma mais favorável.

O DT surgiu como uma base de comandos mínimos de observância obrigatória pelas partes no intuito de amparar o trabalhador frente ao poder econômico do empregador. O fundamento do DT traz em si a idéia de possibilitar que os interessados livremente possam efetuar a estipulação de regras mais favoráveis (que criam melhores condições de trabalho e de vida) ao empregado.

Dessa forma, no ramo laboral, não se pode falar em hierarquização rígida das diversas fontes de direito, pois obviamente figura no topo da pirâmide aquela mais favorável ao empregado.

A hierarquia própria às fontes normativas componentes do Direito Comum é rígida e inflexível: nada agride a Constituição e, abaixo dessa, nada agride a lei.

4.3.2) Hierarquia Normativa: especificidade justrabalhista

No ramo justrabalhista não se deve, em princípio, falar em hierarquia de diplomas normativos (lei em sentido material), mas em hierarquia de normas jurídicas (heterônomas e autônomas).

Ainda, o princípio da norma mais favorável não se compatibiliza com a inflexibilidade piramidal típica do Direito Comum. Assim, o critério normativo hierárquico vigorante no Direito do Trabalho constrói-se de modo plástico e variável, elegendo no vértice da pirâmide a norma que mais se aproxime do caráter teleológico do ramo justrabalhista (princípio da norma mais favorável) (hierarquia dinâmica e variável). O vértice da pirâmide normativa, variável e mutável, não será, necessariamente, a CF ou a lei federal, mas si a norma mais favorável ao trabalhador, que prevalecerá sobre as demais.

Limitações:

O princípio de prevalência da norma mais favorável ao trabalhador encontra limites nas normas proibitivas estatais, que sempre preservarão sua preponderância, dado revestirem-se do imperium específico ao Estado.

Souto Maior entende que há hierarquia no direito do trabalho nos mesmos moldes do direito civil: Constituição, lei em sentido amplo, sentença normativa, convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa, costumes, etc. O que há de diverso no direito do trabalho, no seu ponto de vista, é a possibilidade de não se aplicar a norma superior quando uma inferior estabeleça maiores garantias ao trabalhador, com base no princípio da norma mais favorável. No entanto, isso só é possível porque as regras trabalhistas em geral, são normas de garantias mínimas. No caso de ser a norma superior de caráter máximo não pode a inferior ser aplicada (cite-se como exemplo a norma constitucional que proíbe o trabalho noturno, insalubre e perigoso aos adolescentes - uma lei infraconstitucional não poderá permitir a execução deste trabalho, ainda que se apóie no princípio da norma mais favorável).

Conflitos e suas Soluções

Aplicação da Teoria Especial Trabalhista - Acumulação X Conglobamento

As teorias da acumulação e do conglobamento buscam informar critérios de determinação da norma mais favorável.

Teoria da AcumulaçãoPropõe como procedimento de seleção, análise e classificação das normas

cotejadas, o fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador (acumulam-se os preceitos favoráveis ao obreiro, cindindo-se diplomas normativos postos em equiparação) (teoria cientificamente criticável, pois enseja um sancionamento do sistema normativo, conduzindo a resultados jurídicos casuísticos e incomunicáveis).

Teoria do ConglobamentoCada conjunto normativo é apreendido globalmente, considerado o mesmo

universo temático. Compara-se, assim, cada conjunto com os demais, também globalmente considerados, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mais favorável. (organiza o instrumental normativo em função da matéria tratada (ratione materiae)) (é um critério sistemático, em que a percepção da norma mais favorável é feita considerando-se seu sentido no universo do sistema a que se integra)(a teoria do conglobamento foi absorvida pela legislação - Lei 7.064/82, art. 3º, III).

Ex. Conflito de competência

- Lei n.º 7.064, que dispõe sobre a situação de trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestarem serviços no exterior, socorrem-se da teoria do conglobamento no contraponto entre a lei territorial externa e a lei brasileira originária.

Art. 3º - II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo em que não for incompatível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.O parâmetro de comparação não é o indivíduo, mas a coletividade interessada ou o trabalhador inserido em um quadro de natureza global.

- Art. 651, §2º - a competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios

ocorridos em agência e filial estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. (vide Constituição Federal de1988).

- Súmula 207 do TST: A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviços e não por aquelas do local da contratação.

Souto Maior identifica três critérios de comparação entre as diversas normas para encontrar a mais favorável: acumulação, conglobamento e acumulação por instituto.

O da acumulação não respeita limites, sendo aplicável, por exemplo, um parágrafo de um artigo de uma lei com o caput de outra. No conglobamento, analisa-se todo o ordenamento, para se verificar qual, no geral, se apresenta mais vantajoso ao empregado.

No último e mais racional, segundo o examinador, analisam-se as regras instituto por instituto (ex: férias). Isso, evidentemente, quando houver tratamento harmônico da matéria. Além disso, deve-se respeitar o critério da especialização: ou seja, as leis especiais devem prevalecer sobre as gerais (atleta profissional, domésticos).

Ressalta ainda Souto Maior que nesta análise o trabalhador deve ser abstraído, isto é, considerado como integrante de um grupo, não se devendo buscar atender às peculiaridades de cada trabalhador, a não ser excepcionalmente.

Conflito de acordo coletivo ou convenção coletiva e sentença normativa

A sentença normativa faz coisa julgada atípica. Não é uma coisa julgada tradicional no sentindo de que ultrapassado todos os prazos transitou em julgado e nunca mais poderá ser modificado. Portanto é atípica, porque é uma sentença com alma de lei.

Pode ocorrer que as partes não gostem da sentença normativa. Nestes casos alguns tribunais têm feitos convenções coletivas negociadas, ainda na vigência da sentença normativa. Isso é possível.

Tem se dado preferência à solução negociada, ou seja, pra convenção coletiva.

O poder normativo é uma interferência do Estado na vontade coletiva privada.

O professor Otávio Calvet observa que gosta do requisito do comum acordo, porque se cria um freio do Estado sobre essa vontade coletiva. Atualmente a vontade coletiva privada está mais preservada.

Possibilidade de alteração do fato social. Pelo fato do poder judiciário não ser rápido, pode sair uma sentença normativa hoje pra regular um reajuste salarial de anos atrás. Nesses casos pode acontecer do fato social ser outro, ser alterado, as necessidades se transformaram em outras. Se os próprios interessados entendem que a sentença pode estar caduca, vão dar preferência pro negociado, porque estará de acordo com o novo fato social.

Exceção: norma mais favorável não possuirá validade se confrontada com preceitos imperativos proibitivos – art. 623 CLT (aquelas normas de ordem pública de aplicação obrigatória independentemente da vontade dos interessados, que não admitem estipulações em contrário – ex. assinatura da CTPS, norma de segurança do trabalho).