Ponto dos Concursos -Direito Penal Básico

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI APRESENTAO Caros alunos, sou bacharel em Direito desde 1995, graduado pelas Faculdades Integradas de So Jos do Rio Preto SP e Analista Judicirio Executante de Mandados do Tribunal Regional Federal da 3 Regio (So Paulo/Mato Grosso do Sul). Atualmente trabalho no frum criminal de So Paulo. Leciono em vrios cursos preparatrios para concursos pblicos em So Paulo e Campinas, onde ministro, alm das aulas de Direito Penal, aulas de Direito Processual Penal e Administrativo. Tambm leciono em cursos preparatrios para o exame da OAB. Mas, desafio mesmo so os cursos preparatrios para os concursos da rea fiscal, onde, em sala de aula, nos deparamos com grupos heterogneos. A dificuldade reside em, de forma clara, objetiva, e substanciosa (j que as provas so extremamente difceis), transmitir aos alunos (de vrias formaes universitrias, inclusive, olhem s, aqueles de exatas) matria tcnica como o Direito Penal. Entretanto, com experincia e trabalho exaustivo, os resultados tm sido timos, tanto que hoje estou eu aqui. Nesta oportunidade, ento, vamos iniciar o estudo de Direito Penal direcionado para os concursos de auditor do ICMS SP e FISCAL DO TRABALHO. Antes, todavia, de falarmos a respeito do programa do nosso curso, devemos dispensar ateno a algumas peculiaridades a respeito do Direito Penal. Nas aulas presenciais, sempre noto que os alunos adoram tratar das condutas criminosas, ou seja, do momento em que casuisticamente passamos a falar dos crimes. Adoram, por exemplo, quando falamos da consumao dos crimes contra a administrao pblica (concusso, corrupo ativa e passiva, prevaricao, entre outros). Entretanto, antes de l chegarmos necessrio, e isso tem sido explorado em demasia nos concursos pblicos, que dispensemos ateno extraordinria aos aspectos conceituais do Direito Penal (ex: o que dolo, culpa, crime tentado, crime consumado). Tais aspectos so a ns trazidos pela doutrina, pela jurisprudncia e especialmente, na sua parte geral, pelo Cdigo Penal. Em Direito Penal os conceitos so muito prximos, o que exige uma ateno especial do aluno e torna o estudo desgastante e cansativo. Para minimizar o problema, passei a adotar em minhas aulas uma sistemtica em que os crimes em espcie (furto, estelionato, concusso, corrupo passiva) so, a todo o 1 www.pontodosconcursos.com.br

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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI momento, mencionados com o intuito de ilustrar os conceitos. Tambm me valho, e acho absolutamente eficiente, de exerccios de fixao. Ento, durante as aulas realizaremos exerccios, oportunidade em que tambm provoco o raciocnio dissertativo por meio do que chamo questes interessantes. Aqui no curso on-line, vou procurar, atravs de linguagem simples, mas substanciosa, fazer o mesmo tipo de trabalho que desenvolvo em sala de aula, o que acredito ser muito facilitado pelo acesso que o aluno tem ao frum de dvidas, onde, desde j ressalto, sero resolvidas as questes trazidas em nota de rodap. A respeito do curso que iniciaremos hoje, devemos ressaltar que o programa leva em conta os editais anteriores de Fiscal do Trabalho e de Fiscal do ICMS SP. Vamos tratar dos pontos comuns, isto , de Aplicao da Lei Penal, Do crime, Dos Crimes contra administrao pblica, Dos Crimes contra a ordem tributria (Lei n 8.137, de 1990) : praticados por funcionrio pblico. O objetivo nosso no entrar em discusses tericas e nem mesmo em debates a respeito de decises jurisprudenciais. Aqui, o que realmente nos interessa um trabalho focado, direcionado aprovao no concurso pblico. Nosso trabalho vai se iniciar com o tpico DO CRIME, seguido da APLICAO DA LEI PENAL e, finalmente, vamos tratar dos crimes propriamente ditos. Ao falarmos DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA e DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA, o faremos primeiramente de forma isolada, individualmente, e, ao depois, vamos confrontar os dispositivos penais, oportunidade em que, principalmente por meio de questes, vamos demonstrar o que realmente nos interessa para a resoluo das provas objetivas. No podemos deixar de enfatizar que o estudo um mtodo racional. A racionalidade nos impe o dever de trilhar o caminho das pedras, que o caminho para aprovao. No nos vale um trabalho exaustivo sem direo. Sabemos que de regra os programas so extensos e o tempo curto. Assim, para focalizar eu levo em conta, e isso me tem servido de eficincia extraordinria, o que cada organizadora vem exigindo dos candidatos em certames anteriores (os mais recentes). Estatisticamente, extraio do programa aquilo que nos interessa. Tenho obtido bons resultados nos cursos onde leciono, cujo nvel de aprovao alto e, especialmente nas matrias por mim ministradas, a pontuao at mesmo dos no aprovados, muito satisfatria. www.pontodosconcursos.com.br 2

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Teremos em frente 06 aulas, excluda a aula Zero demonstrativa. Nos nossos encontros, vamos nos divertir, e, mais importante, aprender. Obrigado pela ateno. Vamos ao trabalho.Um abrao, JULIO MARQUETI

AULA 0: DO CRIME Para tratarmos de crime, devemos, primeiramente, ter em conceito amplo segundo o qual crime seria sinnimo de infrao penal. sentido lato, crime nada mais significa que infrao penal. Esta o qual so espcies crime em sentido estrito e contraveno penal. sentido estrito e contraveno penal, por sua vez, tm suas espcies. mira um Assim, em gnero do Crime em

O Cdigo Penal e leis esparsas prevem as espcies de crimes. So exemplos de crimes previstos no Cdigo Penal: furto (art. 155 CP), estelionato (art. 171 CP), homicdio (art.121 do CP) etc. J a Lei das Contravenes Penais (Decreto-lei n 3.688, de 1941) traz o rol das espcies de contravenes. Na Lei das Contravenes Penais temos, por exemplo, as contravenes relativas paz pblica (artigos 39 a 42); organizao do trabalho (artigos 47 a 49), f pblica (artigos 43 a 46). Ali, no artigo 50, est a mais conhecida contraveno penal: prtica de jogo de azar (Exemplo: Jogo do bicho).

1- crime em sentido estrito. Crime em sentido amplo (ou infrao penal) 2- contraveno penal.

Substancialmente, no h diferena entre as infraes penais. O que efetivamente distingue o crime, em sentido estrito, da contraveno penal, a resposta jurdico-penal. No primeiro, ela mais severa, o que denota maior importncia do bem jurdico tutelado. www.pontodosconcursos.com.br 3

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Para o crime, por exemplo, a lei prev pena de recluso ou deteno, o que mais severo que a pena de priso simples prevista para os casos de contraveno penal. A menor severidade da priso simples est estampada no artigo 6 da Lei das Contravenes Penais. Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semiaberto ou aberto. 1 O condenado a pena de priso simples fica sempre separado dos condenados a pena de recluso ou de deteno. A Lei de Introduo ao Cdigo Penal e a Lei das Contravenes Penais, cuja literalidade segue, define crime e contraveno penal. Os conceitos foram estabelecidos levando em conta a pena aplicvel em cada uma das infraes penais. Preferiu a lei o critrio quantitativo para distinguir uma infrao penal da outra. DECRETO-LEI N 3.914, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1941 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei das Contravenes Penais Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Com isso, fica aqui demonstrado que o legislador ptrio adotou o sistema bipartido, onde crime, em sentido amplo (ou infrao penal), tanto crime, em sentido estrito, como contraveno penal. No podemos nos esquecer tambm que a expresso delito utilizada como sinnimo de infrao penal, ou seja, como gnero e, eventualmente, como crime em sentido estrito. 3.1 Do conceito. Em um primeiro momento, ressalto que agora no vamos tratar dos crimes propriamente ditos (condutas criminosas). Falaremos dos crimes (furto, estelionato, concusso, corrupo, etc...) no momento prprio.

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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Por agora, o conceito de que vamos tratar o conceito aplicvel a todos os crimes. No nos cabe agora analisar casuisticamente os elementos dos crimes em espcie. O crime, em sentido amplo, conceituado de vrias maneiras. A doutrina majoritria d ao crime trs conceitos. Para tanto, fala-se em conceitos material, formal e analtico. Vamos ver cada um deles. Conceito Material: crime a conduta que ofende valores sociais relevantes, exigindo interveno estatal mediante norma proibitiva de cunho penal. H aqui um conceito pr-legislativo, isto , que antecede e d razo elaborao da norma penal. A sociedade, em um dado momento, diante de seus valores, passa a considerar reprovvel determinada conduta. A reprovabilidade de tal monta que o legislador se v obrigado a criar norma que objetive proteger tais valores. Com isso, cria uma norma penal, estabelecendo a conduta indesejada como crime. O conceito material sintetiza ento o princpio da fragmentariedade, segundo o qual, normas penais s sero criadas quando houver afronta a valores sociais relevantes (ultima ratio). o que, por exemplo, ocorreu recentemente com os crimes ambientais. A sociedade passou, tardiamente, a entender que a proteo ao meio ambiente estava a exigir uma interveno jurdico-penal com o intuito de prevenir danos ambientais. Com isso, o legislador penal passou, por meio de lei, a considerar criminosas condutas que at ento eram penalmente lcitas. Conceito Formal: crime a conduta que ofende a norma penal proibitiva, isto , o bem juridicamente tutelado pela norma penal. O conceito formal, diferentemente do material, traz uma idia ps-legislativa, isto , crime, agora, uma conduta que ofende bem j protegido por uma norma penal. J h a norma penal que define como criminosa a conduta. O agente pratica ento uma conduta j definida como crime. Para Heleno Cludio Fragoso crime toda ao ou omisso proibida pela lei sob ameaa de pena. Para alguns autores nacionais (Ex: Damasio Evangelista de Jesus e Fernando Capez), o conceito formal de crime tem significado idntico ao dispensado conceituao sob aspecto analtico. Assim, no preferimos. Comungo da opinio www.pontodosconcursos.com.br 5

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI da doutrina majoritria, segundo a qual no h sinonmia entre os conceitos formal e analtico de crime. Conceito analtico (estrutural): De antemo, veremos que h uma apreciao estrutural do crime, a qual, sob o prisma de duas teorias que buscam explicar a ao (conduta) no mbito jurdico penal, pode ser modificada ao adotarmos uma ou outra delas. Portanto, quando se fala em conceito analtico de crime, estar-se- falando de sua estrutura, de sua forma. Da o motivo por que alguns falam em conceito formal. 3.1.1 Conceito analtico nas teorias clssica e finalista da ao. Acerca das teorias discorrerei, mais detidamente, quando formos tratar da conduta como elemento do fato tpico. Neste momento, nos interessa somente o conceito de crime estabelecido por cada uma delas. De acordo com a teoria clssica da ao, crime um fato tpico, antijurdico e culpvel. Portanto, estruturalmente, o crime composto dos seguintes elementos: 1)- fato tpico + 2)- antijuridicidade (ou ilicitude) + 3)culpabilidade. De outra banda, para os que adotam a teoria finalista da ao, crime um fato tpico e antijurdico. Assim, estruturalmente, ele composto dos seguintes elementos: 1)- fato tpico + 2)- antijuridicidade (ou ilicitude). A culpabilidade, de cujo conceito iremos tratar mais adiante, adotada a teoria finalista da ao, no elemento conceitual de crime e sim pressuposto para a aplicao de pena. A maioria dos doutrinadores adota a teoria clssica para conceituar crime. O legislador, todavia, quando da reforma do Cdigo Penal (Parte Geral), veio a adotar a teoria finalista da ao. Sem embargo do mrito de cada uma das teorias, daremos ateno ao conceito proposto pela teoria sufragada pelo legislador ptrio, isto , teoria finalista da ao. www.pontodosconcursos.com.br 6

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Em sntese, CONCEITO DE CRIME: Teoria clssica (causal ou naturalista) da ao: (Crime = Fato tpico + antijuridicidade + culpabilidade. Teoria finalista da ao : Crime = Fato tpico + antijuridicidade)*. *A culpabilidade no elemento conceitual de crime. Por ora, no se preocupem em compreender cada um dos termos, necessrio somente que fique bem clara a distino das conceituaes propostas pelas duas teorias. Posteriormente, veremos que a adoo de uma ou outra teoria traz conseqncias extraordinrias, o que muito explorado pelas organizadoras de concursos. O tema, inclusive, foi abordado pela Fundao Carlos Chagas na prova do Banco Central (dez/2005).1 Observe o quadro sintico :

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ANALISTA DO BACEN 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 24 Adotada a teoria finalista, possvel se a firmar que o dolo e a culpa integram : a- tipicidade e culpabilidade, respectivamente. b- culpabilidade. c- antijuridicidade. d- culpabilidade e tipicidade, respectivamente. e- tipicidade. Gabarito oficial : E


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Material Fato tpico Conceito de crime Formal Culpabilidade Teoria Clssica Analtico Teoria finalista Fato tpico Antijuridicidade Antijuridicidade

Nas prxima linhas, vamos tratar de cada um dos elementos que constituem o conceito analtico de crime proposto pela teoria finalista da ao. Falaremos, ento, de fato tpico e de antijuridicidade. 3.2 Do fato tpico : Conceito e elementos. Vimos que, para haver crime, mister que, inicialmente, estejamos diante de um fato tpico. Este, acrescido de um plus, isto , de antijuridicidade, demonstra a existncia de um crime. O que , ento, um fato tpico? Primeiramente devemos saber o que um tipo penal. Tipo penal o modelo de conduta descrito na norma penal (Exemplo : Artigo 121 : Matar Algum). Fato tpico, por sua vez, aquele fato social que se amolda ao modelo normativo, isto , ao tipo penal. Assim, caso eu venha a desferir golpes de faca, causando a morte de um desafeto, pratiquei um fato tpico, j que minha conduta se amolda perfeitamente ao modelo (tipo penal) do crime de homicdio (Artigo 121 : Matar algum). De www.pontodosconcursos.com.br 8

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI forma singela, fato tpico aquele acontecimento (fato concreto) que se ajusta ao modelo (tipo penal) previsto na lei penal. Entretanto, o fato tpico tem seus elementos, que sero por ns analisados individual e oportunamente. Ressalta-se, por ora, que, de regra, todos os elementos do fato concreto devem, para que ele seja considerado tpico, amoldar-se ao modelo (tipo penal) descrito na lei. Ento, diante de um fato concreto (com todos os seus elementos), far-se- uma comparao com o fato abstrato (descrito no modelo com todos os seus elementos) para se saber se aquele (concreto) um fato tpico. Trata-se da subsuno do fato norma, que nada mais que adequar o fato tpico, concreto, ao abstrato, indicado pela norma. Imaginemos a lei penal, que descreve as condutas delituosas, como um armrio cheio de pequenas e diferentes gavetas. Estas devero ser preenchidas por objetos que ocupem de maneira perfeita todo o seu espao, sem sobrar ou faltar. O objeto que efetivamente venha a preencher o espao da gaveta A ter, por bvio, a sua forma. Assim ocorre com o fato concreto. Quando ele se amolda ao modelo (gaveta), diz-se tpico. Ao passo que, quando no se amolda, atpico. Antes de tratarmos dos elementos do fato tpico, devemos responder a uma questo absolutamente inquietante. QUESTO INTERESSANTE : A adequao do fato concreto (Joo, mediante golpe de faca, matou Jorge) ao fato abstrato (tipo penal que descreve a conduta do homicdio Artigo 12 do CP : Matar algum) leva concluso de que houve um crime ? Resposta : Adotada a teoria finalista da ao, crime existe quando h fato tpico acrescido de antijuridicidade (ilicitude), ou seja, o fato, alm de tpico, deve ser antijurdico (ilcito). Observe o nome ANTI JURDICO. O prefixo indica algo que contraria o ordenamento jurdico, algo que ilcito. Notamos, ento, que o fato concreto mencionado na questo pode ser lcito (protegido pelo direito). Ser ele lcito, apesar de tpico, quando houver uma causa que o legitime, como por exemplo, a legitima defesa. Caso Joo, autor dos golpes de faca em Jorge, o tenha feito tendo em conta uma agresso injusta praticada pela vtima, a sua conduta, apesar de tpica, no criminosa, j que lcita. Ausente a www.pontodosconcursos.com.br 9

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI antijuridicidade (a ilicitude). Lembre-se: Crime = Fato tpico + antijuridicidade.

O fato tpico tem seus elementos. Para a maioria da doutrina, o fato tpico de regra composto dos seguintes elementos : 1- Conduta; 2- Resultado; 3Nexo causal; 4- Tipicidade. Observe o quadro sintico :

conduta Fato tpico Crime resultado Nexo causal Tipicidade.

Antijurdico * A culpabilidade, da qual falaremos mais adiante, adotada a teoria finalista, no elemento conceitual de crime, mas sim pressuposto para aplicao de pena. Vamos, agora, tratar de cada elemento do fato tpico. 3.2.1- DA CONDUTA : Ao aluno interessante se lembrar, a todo instante, que o Direito Penal , o que vulgarmente chamo de o Direito das condutas, j que trata ele de aes humanas ilcitas. Veremos que os verbos constantes dos dispositivos penais, nos sero de grande valia para distinguirmos os crimes. Conduta penalmente relevante a manifestao exterior de vontade voluntria e consciente. Ela pode ser positiva (ao) ou negativa (absteno). Para a teoria clssica (ou causal), a conduta um mero acontecimento fsico, desprovido de qualquer querer, no tem ela qualquer finalidade. Assim, para a www.pontodosconcursos.com.br 10

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI teoria clssica, conduta o golpe de faca dado pelo aougueiro epiltico, em momento de crise, em seu auxiliar. J para os defensores da teoria finalista da ao, a conduta, negativa ou positiva, no um simples acontecimento mecnico, fsico. Ela traz em si um querer, um fim buscado pelo agente. As dificuldades enfrentadas pela teoria clssica (causal ou naturalista) para explicar, por exemplo, os crimes comissivos por omisso (ou omissivos imprprios, esprios)2, onde o resultado s pode ser imputado ao agente tendo em conta o seu querer, sua vontade, sua finalidade, j que a omisso (a absteno, o no fazer) no leva, fsica e naturalmente, a qualquer resultado, levaram ela a ser superada pela teoria finalista da ao. S por meio da teoria finalista h como atribuir me a morte de seu filho, quando a ele no foi, por ela, dado alimento. certo que o fim buscado pelo agente no se confunde com o conhecimento do injusto (com o conhecimento de que est se fazendo algo errado). a simples manifestao de vontade (ao ou omisso), voluntria e consciente, de algum em busca de um fim. O fim buscado pelo agente que indicar a existncia de DOLO ou CULPA. Grosso modo, diz-se dolosa a conduta quando o agente busca o resultado; e, por sua vez, culposa quando tal resultado advm da incria, falta de cautela, falta de cuidado do agente. Observe a conduta de algum que, com um copo de gua na mo, lev-o boca e, com sucesso, vem a saciar a sua sede. Pergunto: a conduta foi dolosa ou culposa? certo que dolosa, j que dirigida a um fim que foi efetivamente buscado pelo agente. Independentemente de ser um conduta lcita ou ilcita (certa ou errada), houve dolo. Por isso, que ele (dolo) natural e no normativo. No dolo, ento, no h juzo de valor acerca da ilicitude do ato. H dolo at mesmo nas condutas lcitas. Imaginemos, agora, que, ao tentar beber a gua do copo, o agente deixa-a, por falta de cuidado, cair em sua roupa. obvio que o resultado que adveio da sua conduta no foi por ele buscado (buscava saciar a sua sede). Houve falta de2

Crimes omissivos imprprios so aqueles em que o agente por meio de uma absteno (no fazer) causa um resultado danoso. Caso clssico o da me que deixa de dar alimento a seu filho, causando-lhe a morte. Praticou homicdio (matou algum) por meio de uma omisso.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI cuidado que, por sua vez, deu causa a um resultado no pretendido. A conduta, portanto, culposa. Segundo Fernando Capez e Edlson M. Bonfim, adotada a teoria finalista da ao, conduta toda ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dirigida a uma finalidade. So elementos da conduta: 1)- vontade (voluntariedade); 2)- finalidade; 3manifestao exterior (ao ou omisso); 4)- conscincia. A ausncia de qualquer um dos elementos leva ausncia de conduta e, portanto, atipicidade do fato, j que, no havendo conduta, no haver fato tpico (a conduta o primeiro dos elementos do fato tpico). Se, por sua vez, no h fato tpico, no h crime. No h conduta : 1- Nos movimentos reflexos, pois no expressam a vontade do agente. Ex: golpe de faca dado pelo aougueiro epiltico em seu auxiliar no momento de crise. 2- Na coao fsica absoluta (vis absoluta), j que ausente a vontade. Ex: Antonio, dolosamente, empurra a mo de Jos que segurava uma faca contra o trax de Anastcio que vem a sofrer leso corporal. (Jos no responde, pois no praticou qualquer conduta. Antnio, por sua vez, responder pelo ilcito) 3- Estados de inconscincia (desde que no decorra de ato do agente), uma vez que no h vontade. Ex: Jos, em crise de sonambulismo, vem a empurrar sua mulher, Joelma, da sacada do seu prdio, causando-lhe a morte. Ateno : A coao moral irresistvel no leva ausncia de conduta, j que h um resduo de vontade. Esta no foi eliminada pela coao. Fato tpico existir. Todavia, ausente a culpabilidade (exemplo: Joo, gerente de banco, sob coao praticada mediante o emprego de arma de fogo, vai at sua agncia e subtrai do cofre grande quantia em dinheiro). No caso a conduta no desprezada pelo Direito Penal. Assim, praticou Joo um fato tpico. www.pontodosconcursos.com.br 12

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sobre a culpabilidade trataremos aps falarmos da ilicitude. Necessrio ao aluno que tenha como certa, inarredavelmente, a afirmativa de que h conduta quando esta advier de coao moral irresistvel (vis compulsiva). 3.2.1.1 - DA COMISSO E DA OMISSO. Vimos que a conduta uma ao (positiva) ou uma omisso (negativa), voluntria, consciente e com finalidade. A conduta pode, assim, representar um fazer ou um no fazer. A ao e a omisso so os meios pelos quais a conduta se exterioriza, se apresenta ao mundo. No que tange ao fazer, a conduta, no mbito penal, aquela em que o agente faz aquilo que a norma proibitiva impe um no fazer. A conduta aqui uma ao (um agir, uma comisso) contra o mandamento proibitivo da norma penal. (Exemplo: Crime Concusso Art. 316 Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa). J no caso da omisso, o agente deixa de agir. Deixa, frente determinada situao, de tomar uma postura ativa exigida pela lei. A omisso uma absteno, uma conduta negativa. Entretanto, a omisso s ter relevncia jurdico-penal quando do agente tiver o dever de agir. O dever jurdico de agir advir : 1- da prpria norma penal incriminadora3 que prev a absteno como conduta e estabelece a respectiva pena (crimes omissivos prprios). A norma, ento, ao prever a absteno como conduta. estabelecendo uma pena quele que a praticar, est na realidade exigindo do omitente uma conduta ativa, um fazer.

Norma penal incriminadora aquela em que o legislador estabelece a conduta reprovvel e determina a pena (sano) aplicvel quele que a infringe. So as normas que emergem dos tipos penais incriminadores.

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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI o que ocorre com o crime de omisso de socorro (artigo 135 do CP)4, onde o simples abster-se leva existncia do ilcito, no havendo necessidade de qualquer resultado naturalstico (dano vtima). Assim, tais crimes (omissivos prprios) so classificados como de mera conduta, pois a norma penal no descreve qualquer resultado, mas to s a conduta (absteno). 2- de norma penal no incriminadora5 que prev hipteses especiais em que o agente deve impedir um resultado danoso. So hipteses especiais, onde se exige do agente um comportamento ativo (ao) para evitar um resultado. No agindo, ele d causa ao resultado (crimes comissivos por omisso ou omissivos imprprios). A omisso no vem descrita no tipo penal incriminador (tipo penal que descreve a conduta criminosa). Este descreve uma conduta ativa (exemplo: artigo 121 matar algum). Todavia, o resultado poder ser alcanado por meio de uma absteno, bastando que o agente esteja em qualquer das situaes mencionadas no artigo 13, pargrafo 2, do CP6. Exemplo clssico de crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso o caso da me que deixa de alimentar seu filho, causando-lhe a morte. Neste caso,

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Art. 135 Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica Pena: deteno, de um a seis meses, ou multa.

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So as normas penais que no tm origem em tipos penais incriminadores. Tais normas esto previstas em tipos penais no incriminadores, ou seja, em dispositivos que no descrevem condutas criminosas. So, por exemplo, tipos penais no incriminadores aqueles que prevem as hipteses de legitima defesa (artigo 25 do CP) e estado de necessidade (artigo 24 do CP), como tambm o aquele que estabelece para efeito penal o que funcionrio pblico (artigo 327 do CP). Artigo 13 do CP : RELEVNCIA DA OMISSO.

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2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI deixando de fazer aquilo que seu dever, ela mata seu filho; praticando, por omisso, um crime de homicdio. Observe, para ilustrar, que, se desprezssemos o querer, a vontade, a finalidade, como querem os adeptos da teoria clssica. Considerando, assim, como conduta o simples acontecimento mecnico, fsico, no seria possvel responsabilizar a me pela morte do filho, j que entre o no fazer e a morte do filho, mecanicamente, no h como se estabelecer vnculo, liame (nexo causal). A respeito do tema, vamos falar detidamente logo adiante (item 3.4), quando tratarmos do nexo causal (relao de causalidade).

3.2.1.2 DO DOLO E DA CULPA. A conduta pode, ainda, ser dolosa ou culposa. O legislador ptrio adotou como regra a responsabilidade penal quando o agente age dolosamente e, excepcionalmente, quando o faz culposamente. Assim, no pargrafo nico do artigo 18 do CP, o legislador afirma que Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Portanto, s haver crime culposo quando a lei expressamente o admitir. Em regra, todos os crimes previstos (furto, estelionato, corrupo passiva e ativa, homicdio etc) so dolosos. Excepcionalmente, o legislador admite a forma culposa. O crime de homicdio admite a forma culposa (artigo 121, pargrafo 3, do CP). J o crime de furto no prev modalidade culposa (artigo 155 do CP). Mas o que seria dolo e culpa? Vimos de forma singela, ao discorrermos inicialmente sobre conduta, que o fim buscado pelo agente que indicar a existncia de dolo ou culpa. Vejamos, agora, o porqu.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Adotada a teoria finalista da ao, partiremos do pressuposto de que a conduta no um simples acontecimento fsico, mecnico. Ela tem um plus, que a finalidade do agente. Quando, por exemplo, bebo gua, tenho a finalidade, o objetivo de saciar a minha sede. O beber gua representa, ento, um comportamento doloso, j que a manifestao do fim postulado pelo agente. Apesar de penalmente irrelevante, uma conduta dolosa. Observemos, ento, no mesmo contexto ftico, ou seja, o agente busca, com o copo na mo, saciar a sua sede. Entretanto, por descuido, deixa a gua cair em sua roupa. A conduta tinha uma finalidade: saciar a sede. Todavia, o resultado foi diverso do pretendido. Este resultado diverso adveio de um descuido, falta de cuidado. Aqui est a pilastra da conduta culposa. A culpa se exterioriza atravs daquilo que o legislador denomina imprudncia, negligncia e impercia, que so as modalidades de culpa. O dolo, por sua vez, pode ser direto, quando o agente quis o resultado, ou indireto, quando assumiu ele o risco de produzi-lo. O dolo indireto, a seu turno, pode ser eventual ou alternativo. Art. 18 do CP : Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. A respeito das modalidades e espcies de culpa, falaremos quando formos tratar dos crimes culposos. Por ora, daremos ateno ao dolo. Mas o faremos, agora, pressupondo a conduta tpica, ou seja, aquela conduta que se amolda a um tipo penal incriminador (Fato concreto = fato abstrato). Portanto, no vamos falar da conduta dolosa irrelevante para o direito penal (ex: beber gua), mas daquela que, alm de dolosa, , a princpio, criminosa, pois constitui um fato tpico. www.pontodosconcursos.com.br 16

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 3.2.1.3 - O DOLO NO CRIME DOLOSO. Primeiramente, vamos falar a respeito de algumas teorias que tratam do assunto, e, ao depois, conceituaremos o dolo trazendo baila suas espcies. A respeito do dolo, em que pese a existncia de outras, so trs as teorias de maior relevncia no nosso ordenamento jurdico-penal. Teoria da representao: segundo a teoria da representao, a simples anteviso do resultado ilcito, ou seja, sua representao ao agente, faz sua conduta ser dolosa. Adotada essa teoria, no existiria distino entre dolo eventual e culpa consciente7, pois em ambos os casos o agente antev o resultado danoso e, mesmo assim, age. Teoria da vontade: para os adeptos da teoria da vontade, a existncia de um crime doloso exige que o agente tenha, diante da representao (anteviso), a vontade de praticar a conduta que configura um ilcito penal. Assim, necessria a anteviso, representao, acrescida de vontade de praticar o ilcito. Teoria do assentimento (ou do consentimento): segundo seus defensores, o dolo ocorre quando o agente, diante da representao do ilcito penal, apesar de no quer-lo (de no ter vontade de caus-lo), aceita-o como possvel. De acordo com a literalidade do nosso Cdigo Penal (artigo 18, acima transcrito), manifesta a opo do legislador nacional. Para que tenhamos um crime doloso, mister, primeiramente, que o agente tenha vontade dirigida ao resultado danoso (teoria da vontade = quis o resultado) ou, quando no, que, ao menos, o tenha aceitado como possvel (teoria do assentimento = assumiu o risco de produzir o resultado). Ateno: No nosso ordenamento jurdico, ento, a simples representao do resultado no faz da conduta uma conduta dolosa. A teoria da representao no foi acolhida pelo legislador. Necessrio que alm da representao, haja vontade dirigida ao resultado (dolo direto) ou a assuno do risco de produzi-lo (dolo indireto). Houve, por parte do

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Dolo eventual : anteviso (ou representao) + aceitao do resultado. Culpa consciente : anteviso (ou representao) + no aceitao do resultado.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI nosso legislador, a opo pelas teorias da vontade e do assentimento para definir o que uma conduta dolosa, juridicamente relevante. No podemos nos esquecer que a ilicitude (ou antijuridicidade, que a contradio da conduta frente ao ordenamento jurdico), da qual falaremos mais adiante, no elemento da conduta. Assim, o dolo no traz em si qualquer juzo de valor a respeito do que certo ou errado. O dolo natural e no normativo. Basta que se queira o resultado ou se tenha assumido o risco de produzi-lo, ou seja, que se tenha uma finalidade. O dolo, no crime doloso, pode ento ser: 1- DIRETO (teoria da vontade): quis o resultado. 2- INDIRETO (teoria do assentimento): assumiu o risco de produzir o resultado. O indireto pode ser : a)- eventual ou b)- alternativo.

No dolo indireto h, como no direto, a anteviso do resultado. Este (o resultado), todavia, no querido pelo agente, o qual, diante de sua representao (anteviso do resultado), age, aceitando-o (o agente se conforma com o resultado danoso, apesar de no quer-lo). No dolo eventual, primeira das duas espcies de dolo indireto, diante da anteviso do resultado, o agente prefere agir, aceitando-o como possvel, a deixar de faz-lo. Exemplo de dolo eventual: Substituto do atirador de facas no circo. Sem habilidade, o agente antev a possibilidade de acertar a moa e no a ma que est em sua cabea. Diante de tal possibilidade, ele aceita o resultado como possvel (se conforma com o resultado danoso) e age, acertando a ma, mas no a ma que estava em cima da cabea, e sim a ma do rosto da moa (sua face). J no dolo alternativo, a segunda das espcies de dolo indireto, o agente antev dois ou mais resultados possveis. Dirige, entretanto, sua conduta a um deles (dolo direto). Mas sabe que, ao agir, poder causar outro resultado lesivo. www.pontodosconcursos.com.br 18

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Mesmo diante dessa possibilidade, entre o fazer e o no fazer, ele age, aceitando e causando o outro resultado. Exemplo de dolo alternativo: Joo pretende dar um tiro na perna de Antnio. Jos, est perto da vtima. Joo antev a possibilidade de atingir tambm, ou unicamente, Jos. Busca um resultado (= atingir Antnio), mas aceita como possvel o outro resultado (= ferir Jos) e age, ferindo este. Ateno : A aceitao do resultado o que difere o dolo eventual da culpa consciente8. Nesta, o agente antev o resultado. Todavia, espera sinceramente que ele no ocorra, no o aceita, mas age. Veja algumas questes sobre o tema.910

No podemos nos esquecer que o legislador, no artigo 18 do CP, trouxe-nos o conceito de crime doloso e no de dolo. O conceito de dolo doutrinrio e no legal, pois no h na lei a definio de dolo. Doutrinariamente, dolo definido como a vontade e conscincia de realizar todos os elementos constitutivos do tipo penal, ou seja, a vontade de matar algum (elementos constitutivos do crime de homicdio). Sobre os elementos constitutivos do tipo penal falaremos quando formos tratar do ltimo dos elementos do fato tpico, isto , quando da tipicidade. Crime doloso, por sua vez, aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (vide artigo 18 do CP).

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Na culpa consciente, o agente antev o resultado, mas no o aceita, no se conforma com ele. Ao agente age na crena de que no causar o resultado danoso. Exemplo: O atirador (no o substituto) de facas no circo. Ele atira a faca na crena de que, habilidoso que , acertar a maa. Mas, ao contrrio do que acreditava, ele acerta o rosto da moa.

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Questo OAB SP (EXAME 119) Na culpa consciente, o agente: (A) prev o resultado e, conscientemente, assume o risco de produzi-lo. (B) prev o resultadO, mas espera, sinceramente, que ele no ocorra. (C) no tem previso quanto ao resultado, mas apenas previsibilidade do mesmo. (D) no tem previso quanto ao resultado, mas, consciente-mente, considera-o previsvel. Gabarito oficial : B

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QUESTO - TRIBUNAL DE CONTAS DO PI (AUDITOR) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 47- Quando o agente prev o resultado, mas espera sinceramente que ele no ocorrer, afirma-se na doutrina que h : a- culpa imprpria. b- dolo alternativo. c- dolo indireto. d- dolo eventual. e- culpa consciente. Gabarito oficial : E


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Ateno : Uma coisa a definio de dolo, outra a definio de crime doloso. Sntese conceitual : Crime doloso , cuja definio est na lei, aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Dolo, cuja conceituao no est na lei, a vontade e conscincia de realizar todos os elementos constitutivos do tipo penal. Espcies de dolo: De acordo com o que dispe o legislador, podemos ter o Dolo direto e o dolo indireto. Este, como j vimos, pode ser alternativo ou eventual. Por enquanto, no trataremos de outras classificaes de dolo. De tais classificaes falaremos mais adiante, quando estiverem mais enraizados os conceitos de dolo e culpa. 3.3. - Do Resultado. Sobre o resultado, h uma questo interessante. Iniciaremos o nosso trabalho j a trazendo baila. Todo crime tem resultado? No responderemos agora, deixemo-la de lado; e, aps discorrermos sobre o assunto, vamos ver que a resposta tanto pode ser positiva quanto negativa. Resultado o efeito que advm de uma causa. Ao matar algum, houve um resultado que adveio de minha conduta? bvio que sim. No caso, houve a mudana do mundo (algum morreu). Quando jogo uma pedra no lago, de minha conduta houve um resultado? bvio que sim. Quando, por falta de cuidado, eu, imprudentemente, invado a via preferencial e causo um acidente de trnsito, houve um resultado que adveio de minha conduta? A resposta tambm positiva. Nos exemplos dados, entretanto, estamos analisando a relao causa e efeito mecanicamente. O resultado penalmente relevante deve ser analisado no de forma to simplista.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI A relao causa e efeito nos de grande valia. Mas, devemos analisar o efeito natural e o efeito jurdico que advm de uma determinada conduta. Para respondermos quela primeira questo, devemos tratar, portanto, do resultado naturalstico e do resultado jurdico. Resultado naturalstico a mudana do mundo, ou seja, a mudana exterior causada pela conduta. Assim, penalmente, o resultado naturalstico a mudana do mundo (um fenmeno) causada pela conduta ilcita. Resultado jurdico, por sua vez, a ofensa norma penal, isto , ofensa ao bem tutelado (protegido) pela norma penal. Como toda norma penal incriminadora objetiva proteger um determinado bem jurdico mediante um mandamento proibitivo, para que haja resultado jurdico, basta que se pratique a conduta proibida. Como de todo crime emana ofensa a uma norma penal, conclumos que todo crime tem resultado jurdico. Mas, concluso diversa chegaremos ao observarmos o resultado naturalstico (mudana do mundo). A lei penal em determinadas oportunidades, por opo do legislador, prev como criminosas condutas que, apesar de praticadas, no levam mudana do mundo. Nestes casos, no h resultado naturalstico ou, quando h, ele no exigido para a perfeio do crime. Assim ocorre, por exemplo, nos crimes denominados de mera conduta e formais, dos quais falaremos adiante. Observe, por exemplo, o crime de concusso (artigo 316 do CP): Concusso Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena recluso, de dois a oito anos, e multa. A conduta , em sntese, exigir vantagem indevida.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Pergunto: para que exista o crime necessria a obteno da vantagem, ou basta a conduta de exigi-la ? Respondo: o crime de concusso se aperfeioa no momento da exigncia, a obteno ou no da vantagem irrelevante, o denominado exaurimento do crime, tambm conhecido como pos factum impunvel. O bem jurdico tutelado (protegido) pela norma inserta no artigo 316 do CP o bom desenvolvimento da mquina administrativa.11 Portanto, aquele que pratica a conduta incriminada (exigir vantagem indevida) causa resultado jurdico, isto , ofende o bem tutelado pela norma penal. Entretanto, apesar de ofender o bem tutelado, no gera mudana no mundo exterior (no gera resultado naturalstico). Inobstante o resultado naturalstico estar descrito na norma penal (obteno da vantagem indevida), o crime de concusso se consuma, se aperfeioa, sem sua concreo. A realizao do resultado (obteno da vantagem) o exaurimento do ilcito, o que indiferente para a existncia ou no no crime. Pergunto: No crime de concusso, o agente que exige vantagem indevida lesiona ou no o bem tutelado pela norma jurdica? Respondo: Como vimos acima, o bem tutelado (protegido) pela norma inserta no artigo 316 do CP o bom desenvolvimento da mquina administrativa. Assim, o servidor que exige vantagem indevida, em que pese no receb-la, causa leso ao bem protegido pela norma penal. No entanto, apesar disso, no muda o mundo, isto , no causa resultado naturalstico. A concluso inexorvel a que chegamos de que o bem tutelado pela norma penal sempre lesionado quando a lei penal afrontada. Isso, todavia, no leva, por si s, a crer que a leso ao bem tutelado leva a um resultado naturalstico (mudana do mundo). Observe o crime de homicdio. A norma penal inserta no artigo 121 do CP (matar algum) busca tutelar o direito vida. Portanto, o bem protegido a vida. Quando mato algum, ofendi o bem tutelado? Sim, pois matei algum. Houve resultado jurdico? Sim, ofensa ao bem tutelado: Direito vida. Houve, por sua vez, resultado naturalstico? Sim, a morte de algum (mudana do mundo).

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Jesus Damsio Evangelista (Direito Penal volume 4 editora Saraiva).


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI No que se refere ao resultado naturalstico, o legislador se vale de trs modos de atuao na elaborao dos tipos penais incriminadores. Descreve, nos tipos penais: 1- conduta e resultado, exigindo este para sua perfeio (consumao). So os denominados crimes materiais. Exemplo: homicdio (artigo 121 - matar algum); furto (artigo 155 subtrair coisa alheia mvel para ou para outrem). No homicdio, para que o crime se consume necessrio o evento morte e no furto, por sua vez, necessria a efetiva subtrao, que a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vtima. 2- conduta e resultado, mas no o exige para sua perfeio (consumao), bastando a conduta para que o crime se consume. Aqui, estamos falando dos crimes formais. Exemplo: Concusso (art 316, caput), corrupo passiva, na modalidade solicitar vantagem (art 317). Em ambos os casos no necessria a obteno da vantagem para a consumao do crime, apesar de ela constituir elemento da descrio da conduta. H, aqui, uma antecipao da consumao. 3- conduta (no descreve o resultado), o crime se aperfeioa s com a conduta. So os denominados crimes de mera conduta. Exemplo: desobedincia (Art. 338), reingresso de estrangeiro expulso (art 338). J temos, ento, condio de responder aquela questo interessante. Questo Interessante : Todo crime tem resultado ? Resposta : Todo crime tem resultado jurdico. Todavia, no so todos os crimes que tm resultado naturalstico. Alguns nem mesmo descrevem o resultado naturalstico, no h meno a ele no tipo penal, o caso dos crimes de mera conduta. Os crimes formais tm em sua descrio o resultado naturalstico. Este, no obstante sua previso no tipo penal, no necessrio para que o crime se consume. Basta, para que o ilcito se aperfeioe, a conduta do agente. Dirigida, certo, ao resultado naturalstico. Nos crimes materiais, por seu turno, alm de, em sua descrio legal, constar o resultado naturalstico, eles s se consumaro se efetivamente o resultado vier a ocorrer. De agora em diante, fica estabelecido que, quando formos falar de resultado, estaremos nos referindo quele que tem relevncia jurdica, ou seja, ao resultado naturalstico. Portanto, para nosso estudo, resultado a mudana do mundo exterior causada pela conduta ilcita. Como elemento do fato tpico, o resultado no o jurdico e sim o naturalstico. www.pontodosconcursos.com.br 23

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sntese conceitual : Resultado: o efeito que advm de uma causa. Resultado jurdico: a ofensa norma penal, ou seja, ao bem tutelado pela norma penal. Resultado naturalstico: a mudana exterior (mudana do mundo) causada pela conduta. 3.4. - Do nexo Causal. O nexo de causalidade, ou nexo causal, o liame estabelecido entre a conduta (causa) e o resultado (efeito). Assim, ser causa a conduta que levou ao resultado. Nada mais que uma relao de causa e efeito (Ex: o envenenamento (causa) levou da morte (resultado) de Antnio). O nexo causal um dos elementos do fato tpico. Todavia, s existir como tal quando estivermos falando de crimes materiais, ou seja, de crimes cujo resultado naturalstico necessrio para seu aperfeioamento, para sua consumao. No h nexo causal nos crimes formais e de mera conduta. Nos crimes formais h resultado na descrio do tipo penal, nas no ele exigido para a consumao do ilcito. Portanto, no h que se falar em nexo causal. J nos crimes de mera conduta no h resultado nem mesmo como elemento descritivo do tipo penal. Causa todo evento necessrio para que o resultado ocorra. Assim, tudo que antecede o resultado e que foi necessrio, que teve relevncia para sua efetivao, causa. No , ademais, uma simples relao fsica entre a conduta (causa) e o resultado que levar existncia do fato tpico. Necessrio que a conduta seja, ao menos, culposa, que tenha uma finalidade (teoria finalista da ao). Caso no fosse assim, poderamos concluir que o nascimento do Senhor Francisco de Assis Pereira, o manaco do parque, foi causa dos crimes por ele cometidos, uma vez que, caso no tivesse nascido, no teria havido os crimes.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Portanto, o nascimento seria causa e a sua me, em conluio com seu pai, seria criminosa. O que um absurdo. bvio que seus pais, ao conceb-lo, no tinham a finalidade de praticar qualquer ilcito. Concretamente, para se saber se um evento causa, devemos nos valer do processo hipottico de eliminao. Se, eliminando mentalmente o evento do processo causal, chegarmos concluso de que, com isso, o resultado no ocorreria do modo e no momento em que ocorreu estaremos diante de uma causa. Exemplo : Caminhando prximo a um abismo, Joo nota que Jos est prestes a cair, pois est segurando em uma pequena raiz de um arbusto (isso nos lembra aquelas peripcias do coiote em perseguio ao papalguas). Diante de tal situao, Joo corta a raiz do arbusto e Jos cai, sobrevindo sua morte. Pergunto: A conduta de Joo pode ser considerada causa da morte de Jos? Eliminando hipoteticamente a conduta de Joo do processo causal (pensemos que ele no tivesse cortado a raiz), Jos teria cado? Possivelmente sim, mas no no momento em que caiu. Assim, a conduta de Joo foi relevante para que o evento morte viesse a ocorrer no momento em que ocorreu. Portanto, tenho-a como causa da morte de Jos. A causa, assim, tem relevncia no processo causal. Sem ela o resultado no teria ocorrido no momento e do modo que ocorreu. O nosso legislador adotou, no que tange ao nexo causal, a teoria da equivalncia causal ou da conditio sine qua non como regra. Segundo tal teoria, basta que haja relevncia no processo causal para que o evento seja tido como causa. Absolutamente eficiente o procedimento mental de eliminao para definirmos o que efetivamente causa para o nosso legislador. No exemplo acima, vimos que a conduta de Joo foi relevante para que o evento morte de Jos viesse a ocorrer no momento em que ocorreu. Excepcionalmente, todavia, a teoria utilizada pelo Cdigo Penal , de acordo com Fernando Capez e Edilson M. Bonfim, a teoria da causalidade adequada, segundo a qual causa somente ser o evento que, isolada e individualmente (desprezado o processo causal), teve idoneidade para produzir o resultado.12

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(vide : Capez Fernando e Bonfim Edlson M. - Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva 2 edio).


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI De acordo com a teoria da causalidade adequada, no h entre vrios eventos de um contexto ftico relao de dependncia. Sero eles considerados isoladamente. S haveria uma causa, desprezando-se todo o processo causal. Observe a seguinte situao, para dimensionar os efeitos prticos da adoo de uma ou outra teoria. A vtima de um golpe de faca em um dos braos levada ao hospital, onde vem a falecer tendo em conta trauma craniano decorrente de acidente de trnsito ocorrido no trajeto da viatura de emergncia. Pela teoria da equivalncia dos antecedentes, o golpe de faca causa da morte, j que, sem ele, a vtima no estaria na ambulncia e, com isso, no sofreria a leso que a levou morte. De outro lado, adotada a teoria da causalidade adequada, o golpe de faca no pode ser considerado causa, j que isolada e individualmente no teria condio de levar a vtima a bito. A teoria da causalidade adequada utilizada pelo legislador quando trata da supervenincia de causa relativamente independente (artigo 13, pargrafo 1, do CP).

O artigo 13 do Cdigo Penal trata da relao de causalidade, observe sua literalidade no quadro abaixo. Relao de causalidade Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Supervenincia de causa independente 1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Relevncia da omisso 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. www.pontodosconcursos.com.br 26

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sabemos que, pela teoria da equivalncia causal, todo evento que leva ao resultado sua causa. Sabemos, tambm, que para imput-lo ao agente necessrio que este tenha agido ao menos culposamente. No processo causal desenvolvimento fsico -, podem existir vrios eventos. Necessrio sabermos se todos foram relevantes para o resultado. No so poucas as vezes em que um evento est relacionado a outro, havendo a uma dependncia. Juntamente com a conduta do agente (evento) outros acontecimentos podem tambm ser causa do resultado. A doutrina, ento, fala em causa dependente ou independente da conduta do agente. A independncia pode ser relativa ou absoluta, como tambm pode ser preexistente, concomitante ou superveniente conduta do agente. Ser absolutamente independente a causa que, por si s, sem a dependncia de qualquer outro evento deu causa ao resultado. Se a causa absolutamente independente foi a conduta do agente, o resultado a ele ser imputado. o que reza o caput do artigo 13 do CP: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Logicamente, portanto, que se a causa for absolutamente independente da conduta do agente, o resultado a ele no se imputar. Ateno : em provas objetivas os elaboradores podem trazer, na redao das questes, jogo de palavras com o intuito de levar o candidato confuso, e, normalmente, obtm sucesso. Quando a questo, todavia, falar somente em causa absolutamente independente, est se referido a outra causa e no conduta do agente. Observe as trs questes que seguem : 1Advindo o resultado de uma causa absolutamente independente da conduta do agente, podemos afirmar que: abcdo resultado no lhe ser imputado. O resultado lhe ser imputado ao agente. O resultado poder lhe ser imputado. Nda. www.pontodosconcursos.com.br 27

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Gabarito : A 2abcdSendo a conduta do agente causa absolutamente independente : O resultado no lhe ser imputado. O resultado lhe ser imputado. O resultado poder lhe ser imputado. Nda.

Gabarito : B 3- Advindo o resultado de uma causa absolutamente independente, podemos afirmar que: abcdO resultado no ser imputado ao agente. O resultado ser imputado ao agente. O resultado poder ser imputado ao agente. Nda.

Gabarito : A. Note que uma coisa a causa ser absolutamente independente da conduta do agente, outra coisa a conduta do agente ser a causa absolutamente independente. Causa absolutamente independente aquela que inexoravelmente leva ao resultado. Por si s ela leva ao resultado. Se essa causa a conduta do agente ele responder pelo resultado. Em contrapartida, se essa causa no for a conduta do agente, ele no responder pelo resultado, j que sua conduta foi irrelevante. Observao: No exemplo do abismo em que Joo corta a raiz que segurava Jos, a causa da morte foi a conduta de Joo. Pergunto: A conduta de Joo foi a causa absolutamente independente de qualquer outra para o evento morte? Sim. Ela, por si s, tinha (e efetivamente teve) o condo de levar a efeito a morte de Jos. Assim, causa absolutamente independente a conduta de Joo. Quando, entretanto, a causa absolutamente independente for outra, Joo no responde. Portanto, quando a causa for absolutamente independente da conduta de Joo, ele no ser responsabilizado. A causa relativamente independente aquela que tem relevncia no processo causal, mas que depende de um outro evento para que o resultado ocorra. J vimos que a relao de dependncia ou no deve ser aferida tendo em conta a conduta do agente (vide os exemplos abaixo, quando falamos das causas relativamente independentes preexistentes, concomitantes e supervenientes). www.pontodosconcursos.com.br 28

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Ser, ento, causa relativamente independente aquela que deu causa ao resultado, mas que, para tanto, dependeu relativamente da conduta do agente. Esta causa (relativamente independente) pode ser preexistente, concomitante e superveniente conduta do agente. A relao de dependncia ou independncia relativas ser aferida tendo em conta a conduta do agente, o que tambm ocorrer para se saber sobre sua preexistncia, concomitncia e supervenincia. Assim, sempre teremos em conta a conduta do agente. A causa relativamente independente pode ser: 1Preexistente : o evento (causa) que preexistiu conduta do agente. O resultado poder ser imputado ao agente. O agente responde pelo resultado. (Ex: Morte por hemorragia de vtima hemoflica que foi ferida por golpes de faca). No exemplo dado, a hemofilia preexistia conduta do agente. Caso no houvesse tal patologia, o evento morte no ocorreria. No podemos nos esquecer que a hemorragia s se iniciou por meio da conduta do agente. Assim, h uma relao relativa de independncia. 2Concomitante: o evento (causa) que ocorreu simultaneamente conduta do agente. O resultado a ele poder ser imputado. O agente responde pelo resultado. (Ex: Vtima que assustada com o tiro que lhe foi desferido vem a falecer em razo de ataque cardaco). Neste caso, o que levou morte foi a parada cardaca e no a leso causada pelo projtil da arma de fogo. Houve, aqui, uma simultaneidade (concomitncia) de eventos. Como no caso anterior, no nos esqueceremos que caso no houvesse o disparo da arma de fogo no teria ocorrido a parada cardaca. Assim, h uma relao de relativa independncia entre os eventos. 3Superveniente : o evento (causa) que ocorreu aps a conduta do agente. O resultado a ele NO SER IMPUTADO (vide artigo 13, pargrafo 1 , do CP). O agente no responder pelo resultado. Todavia, poder ele, caso dolosa a sua conduta, responder por crime tentado ou por outro ilcito na forma consumada (Ex: vtima de disparo de arma de fogo que levada de ambulncia sofre acidente no trajeto e vem a falecer em razo de traumatismo craniano). 29 www.pontodosconcursos.com.br

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI No exemplo dado, a causa da morte foi a leso decorrente do acidente de trnsito. Todavia, caso no tivssemos a conduta do agente (disparo de arma de fogo) a vtima no teria sofrido o acidente de trnsito. Portanto, aqui h uma relativa independncia causal. Mas, diferentemente das hipteses outras, causa relativamente independente, desde que superveniente, o legislador ptrio adotou, em detrimento da teoria da equivalncia causal, a teoria da causalidade adequada. Com isso, o disparo da arma de fogo no causa da morte, pois, isolada e individualmente, no teria ele condio de levar ao resultado. Portanto, ao seu autor no ser imputado resultado morte. Responder ele, todavia, por crime de homicdio (se teve vontade de matar) ou leso corporal consumada, caso a vontade foi exatamente causar a leso. Dica importante: Normalmente as questes tratam da causa relativamente independente superveniente, pois sobre ela o texto legal expresso. Assim, devemos deixar enfaticamente frisadas duas assertivas: A primeira de que a causa absolutamente independente da conduta do agente, no leva a sua responsabilidade; A segunda de que a causa relativamente independente, desde que superveniente, no leva responsabilidade do agente. Quadro sintico :

Absolutamente independente (No responde o agente) causa Preexistente (poder responder) relativamente independente concomitante (poder responder) superveniente

No responde pelo resultado Artigo 13, pargrafo 1, do CP.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 3.4.1 - DO NEXO CAUSAL NOS CRIMES OMISSIVOS E OMISSIVOS IMPROPRIOS. Como j vimos, o nexo causal o liame que vincula o resultado conduta do agente. Os crimes omissivos so crimes cuja conduta uma absteno. De pronto, vamos deixar registrado que o crime omissivo, prprio ou imprprio, praticado pelo agente por meio de uma absteno. Observe bem, aqui, estamos falando da prtica do crime, de sua concreo (no da letra da lei). Quando falamos da conduta, demos ateno aos modos pelos quais ela se exterioriza (vide item 3.2.1.1.). Sabemos, ento, que quando o crime descreve uma ao como sua forma de conduta conhecido como crime comissivo. De outra banda, quando descreve uma omisso como forma de conduta, conhecido como crime omissivo. Assim, para categoriz-lo como crime comissivo ou omissivo levamos em conta a letra da lei. Para tanto, observamos, ento, somente a letra da lei, deixando de lado a concreo, a prtica do crime. Temos, entretanto, os crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Para visualiz-los, contudo, no devemos observar somente a letra da lei. A letra da lei nos serve para saber se a conduta descrita ou no positiva, se o crime comissivo ou omissivo. Crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso so aqueles em que a letra da lei (observe bem: A LETRA DA LEI) descreve uma conduta positiva e um resultado, mas o resultado pode ser alcanado por uma omisso. Assim, devemos observar primeiro a letra da lei e depois a conduta do agente. So, portanto, crimes que podem ser concretizados por meio de uma absteno, apesar de a letra da lei descrever uma conduta positiva. Devemos, ento, observar a concreo do ilcito para termos o crime como comissivo por omisso ou omissivo imprprio. Pergunto, agora:


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Questo : Nos crimes omissivos h nexo causal ? Resposta : Fisicamente, da absteno (no fazer) no decorre qualquer resultado que no seja a prpria inao. Ela, por si, no leva a evento algum. Do nada, nada surge. Se da absteno nada surge, no havendo resultado naturalstico, conclumos que no h nexo causal quando estivermos diante de uma absteno. Mas, ainda, no respondemos indagao. Quando falamos dos crimes omissivos prprios, no h qualquer dvida de que nexo causal no h, uma vez que, na descrio tpica, o legislador no descreve qualquer resultado. So crimes de mera conduta. Mas, quando tratamos dos crimes omissivos imprprios (ou comissivos por omisso), o problema surge, pois so crimes em que, apesar da absteno, h resultado danoso a ser imputado ao agente. O liame, o nexo causal, aqui, no natural, mas normativo, pois fisicamente j conclumos que do nada, nada surge. H um problema que deve ser solucionado. Temos, portanto, um problema para solucionar e uma certeza absoluta a registrar. Do problema trataremos nas linhas seguintes. Agora, vamos deixar, enfaticamente, registrada a certeza absoluta de que nos crimes omissivos (omissivos prprios)13, no h nexo causal como elemento do fato tpico, uma vez que nem mesmo resultado naturalstico h. So crimes que se incluem no rol dos denominados crimes de mera conduta, onde o legislador descreve somente a conduta no tipo penal incriminador. No caso da omisso de socorro (artigo 135 do CP), para que o crime se aperfeioe basta a inao, o deixar de fazer, no exigindo o tipo penal a ocorrncia de resultado. No preciso, assim, que a pessoa ferida, por exemplo, venha a sofrer dano decorrente da omisso. O crime j se aperfeioou quando da absteno. Vamos, ento, resolver o problema e tratar do nexo causal nos crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso.

3.4.1.1 DO NEXO CAUSAL NOS CRIMES OMISSIVOS IMPROPRIOS ou COMISSIVOS POR OMISSO.

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O crime de omisso de socorro exemplo clssico de crime omissivo, observe a descrio tpica : Artigo 135 do CP Deixar de prestar assistncia quando possvel faz-lo sem risco pessoal, a criana abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida ou ferida, ao desamparado ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro a autoridade pblica. Pena deteno de um a seis meses ou multa.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Para tratarmos do assunto, vou, primeiramente, transcrever abaixo um trecho do que foi falado sobre o dever de agir na oportunidade em que vimos a comisso e a omisso (3.2.1.1): O dever de agir advm: 2- de norma penal no incriminadora que prev hipteses especiais em que o agente deve impedir um resultado danoso. So hipteses especiais, onde se exige do agente um comportamento ativo (ao) para evitar um resultado. No agindo, ele d causa ao resultado (crimes comissivos por omisso ou omissivos imprprios). A omisso no vem descrita no tipo penal incriminador (tipo penal que descreve a conduta criminosa). Este descreve uma conduta ativa (exemplo : artigo 121 matar algum). Todavia, o resultado poder ser alcanado por meio de uma absteno, bastando que o agente esteja em qualquer das situaes mencionadas no artigo 13, pargrafo 2, do CP14. Exemplo clssico de crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso o caso da me que deixa de alimentar seu filho causando-lhe a morte. Neste caso, deixando de fazer aquilo que seu dever ela matou seu filho. Praticou ela, por omisso, um crime de homicdio.

Observemos o crime de homicdio15, cuja conduta matar algum. Trata-se de um crime comissivo, j que, observando a letra da lei (ateno : devemos14

Artigo 13 do CP : RELEVNCIA DA OMISSO.

2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

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Homicdio simples

Art 121. Matar alguem:


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI observar a letra da lei e no o caso concreto), notamos que a lei exige para a concreo um conduta positiva. Diferentemente do que ocorre nos crimes omissivos, onde a letra da lei descreve como conduta negativa, um abster-se. Pergunto: possvel matar algum por meio de uma absteno? Respondendo positivamente, estou reconhecendo que da absteno poder advir um resultado naturalstico, o que, como visto no trecho transcrito acima, no est errado. Mas, o que nos interessa agora estabelecer o modo pelo qual se vincula o resultado (morte) ao no agir ( absteno), j que da absteno, fsica e normalmente, nada surge. O nexo causal no se estabelece naturalmente. Devemos, para faz-lo, emitir um juzo de valor acerca da existncia ou no de um dever de agir, um dever de impedir o resultado imposto ao agente. Caso o agente esteja em uma das situaes mencionadas no artigo 13, pargrafo 2 do CP, tem ele o dever de impedir o resultado e, no o impedindo, responder por ele. O nexo causal entre a absteno e o resultado estabelecido pelo dever de agir imposto ao agente. Com isso, o nexo causal no natural, mas sim normativo. Para que algum responda por crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso necessrio que tenha o dever jurdico de impedir o resultado danoso. So, de acordo com a lei, casos em que o agente tem o dever jurdico de agir aquele que: 1- tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Neste caso, o dever de agir imposto pela lei. o caso, por exemplo, da me em relao a seus filhos; do salva-vidas em relao aos banhistas; do mdico em relao ao ferido. 2- De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

Pena - recluso, de seis a vinte anos.


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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Neste caso, a posio de garantidor no decorre da lei, mas de qualquer outra forma. Exemplo clssico o dever de cuidado assumido por meio do contrato. Exemplo: a bab em relao criana aos seus cuidados; o guia em relao as pessoas a serem guiadas; o instrutor em relao aos escoteiros. 3- Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. No ltimo caso, o legislador impe o dever de impedir o resultado, quele que, por meio de conduta anterior, criou o risco do resultado. Exemplo: motorista do caminho que no freia o seu veculo deve agir no sentido de impedir que ocorra o evento danoso; aquele que acende a fogueira deve agir no sentido de impedir que do incndio causado decorra dano. Ateno : O que se exige que o agente no se omita. Deve ele agir com intuito de impedir o resultado. Caso, apesar de ter agido, no tenha conseguido evitar o resultado, no ser ele responsabilizado. A lei no impe um agir com sucesso, mas sim um agir em busca do sucesso. Questes para fixao da matria : PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 01- Em relao culpa lato sensu pode-se dizer que: a) a punio a ttulo de culpa stricto sensu a regra, enquanto a sano por dolo excepcional. b) no dolo eventual suficiente que o agente tenha-se conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado e, assim, no se exige que haja ele assentido com o resultado; j na culpa consciente o sujeito no prev o resultado, embora este seja previsvel. c) no crime culposo dispensvel haver nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, pois este reprovvel pela desateno do agente ao dever de cuidado para evitar o previsvel. d) culpa prpria aquela que o agente prev e quer o resultado, mas sua vontade baseia-se em erro de tipo inescusvel ou vencvel; na culpa imprpria o sujeito no prev o resultado nem assume o risco de provoc-lo. e) se o agente no deu seu assentimento ltimo ao resultado, no agiu com dolo eventual, mas com culpa consciente. OAB BA (2005) VUNESP. 02- O artigo 13, 2., ao afirmar que: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o www.pontodosconcursos.com.br 35

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI resultado, se aplica aos chamados crimes (A) omissivos prprios. (B) comissivos por omisso. (C) comissivos. (D) de pequeno potencial ofensivo.

Resoluo das questes : 1- Alternativa A - incorreta: Vimos na aula que a responsabilidade por crime culposo exceo e que, de regra, o agente responsabilizado a titulo doloso. Assim estabelece o pargrafo nico do artigo 18 do CP. Alternativa B incorreta: Aqui, ns temos duas afirmativas equivocadas. No dolo eventual, necessrio que o agente tenha assumido o risco de produzir o resultado e se conformado, assentido, com o resultado. O assentimento necessrio para que haja o dolo eventual (Dolo eventual = representao ou anteviso + assentimento ou aceitao). Na culpa consciente, h a representao (excepcionalidade), mas no h assentimento. O agente espera sinceramente que o resultado no ocorra (Culpa consciente = representao ou anteviso sem assentimento ou aceitao). Alternativa C - incorreta: Nos crimes culposos, s h crime quando houver resultado naturalstico. Caso eu falte com o dever de cuidado, mas de minha imprudncia no surge qualquer dano, no responderei penalmente, pois atpica a conduta. O resultado naturalstico, nos crimes culposos, imputado ao agente, desde que haja nexo de causalidade. Alternativa D incorreta: Na culpa prpria, que a culpa tpica, no h previso do previsvel. Se h previso do resultado e querer por parte do agente, no estamos falando de culpa, mas sim de dolo. O erro de tipo inescusvel ou vencvel, do qual no falamos, leva culpa imprpria e no prpria. Alternativa E - correta : O assentimento necessrio para que tenhamos o dolo indireto, do qual uma das espcies o dolo eventual. Para que tenhamos dolo eventual, mister a aceitao (assentimento) do resultado. No havendo o assentimento, apesar de presente a representao (anteviso), temos a culpa consciente. Portanto, correta a alternativa E. 2- Alternativa A - incorreta: Nos crimes omissivos prprios, o prprio tipo penal incriminador traz o dever de agir. Assim, no caso da omisso de socorro o dever de agir decorre do prprio tipo penal incriminador que estabelece como conduta criminosa a prpria absteno. Portanto, no h que se falar em aplicao do artigo 13, pargrafo 2, do CP aos crimes omissivos prprios. Alternativa B correta: Os crimes comissivos por omisso so aqueles conhecidos tambm como omissivos imprprios, www.pontodosconcursos.com.br 36

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI omissivos esprios. O tipo penal incriminador descreve uma conduta ativa e um resultado naturalstico. Este, todavia, pode ser concretizado por meio de uma absteno, bastando, para isso, que o agente esteja em uma das condies previstas no artigo 13, pargrafo 2 do CP. Portanto, o dever de agir no decorre do prprio tipo penal incriminador, mas de outro que impe o dever de o omitente agir. Alternativa C - incorreta: Nos crimes comissivos no h que se valar em dever de agir, j que a conduta impe ao agente um dever de no agir. Portanto, nos comissivos no h omitente. Alternativa D incorreta: A potencialidade ofensiva de um ilcito no guarda qualquer relao com o disposto no artigo 13 do CP. Assim, crime de pequena potencialidade ofensiva aquele, comissivo ou omissivo, a que a lei atribui tal denominao em razo da diminuta resposta jurdico-penal.


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AULA: 1Caros alunos, hoje iniciaremos efetivamente nosso curso. Daremos seqncia aula zero. Portanto, trataremos ainda de crime. Seguiremos pressupondo o que foi falado na aula zero. L, finalizamos falando dos elementos do fato tpico, mais precisamente acerca do nexo causal. Agora, falaremos da tipicidade como ultimo dos elementos do fato tpico. Boa sorte a todos. Professor JULIO MARQUETI. 3.5 - DA TIPICIDADE Agora, vamos tratar do ltimo dos elementos constitutivos do fato tpico, ou seja, falaremos da tipicidade. Para que possamos faz-lo, concisa e eficientemente, necessrio que tratemos, detidamente, do tipo penal. O tipo penal o modelo de conduta descrito na norma penal (Exemplo: Artigo 121: Matar Algum). Aqui, no estudo da tipicidade, devemos dispensar ateno aos tipos penais que descrevem condutas e estabelecem as respectivas penas (tipos penais incriminadores). Deles emanam normas proibitivas. Estaremos tratando, ento, das normas penais incriminadoras. O conceito dado insuficiente, pois no abrange os tipos penais que no descrevem condutas. Por ele no so abrangidos, por exemplo, o tipo penal previsto no artigo 327 do CP1, onde o legislador no descreve conduta, mas conceitua, para efeito penal, funcionrio pblico.

1

Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 1 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Em que pese sua insuficincia, a doutrina tem conceituado tipo penal como o conjunto dos elementos descritivos do crime contido na lei penal2. Para falarmos da tipicidade como elemento do fato tpico, dispensaremos ateno somente aos tipos penais que descrevem conduta e estabelecem a respectiva sano. Portanto, normas penais incriminadoras. Ateno: No estamos falando do fato tpico (fato concreto), mas sim do fato abstrato, descrito na norma penal (tipo penal). Devemos observar somente a norma penal (a letra da lei) e, s aps, o fato concreto. 3.5.1 DOS ELEMENTOS DO TIPO PENAL. Os tipos penais (fato abstrato) tm seus elementos, os quais, de regra, vm descritos na lei. Elementos do tipo penal so as elementares e eventuais circunstancias descritas na norma penal. Observe, na descrio legal do crime de furto, que a expresso coisa alheia um elemento, como tambm o o verbo subtrair. 3 Ento, observando a literalidade de cada dispositivo, notaremos os seus elementos. Vimos que os elementos podem ser as elementares, como tambm as circunstncias previstas no tipo penal. Devemos defini-las. Elementar o elemento sem o qual o crime no existe. Observe mais uma vez o crime de furto. A expresso coisa alheia elementar do crime, pois se no houver a subtrao da coisa alheia, mas sim de coisa prpria, no h que se falar em crime de furto. Circunstncia, por sua vez, o elemento que, apesar de descrito na norma penal, pode ou no estar presente quando da concreo do fato. A sua ausncia no leva inexistncia do crime, pois ela nada mais que uma situao de fato ou de direito que rodeia, circunda, o crime. Observe o furto qualificado pela destruio ou rompimento de obstculo (artigo 155, pargrafo 4, inciso I, do CP).42

Jesus Damasio Evangelista (Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva)

(Artigo 155 do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa.)3 4

Furto qualificado


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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pergunto: O rompimento ou a destruio de obstculo elementar ou circunstncia do crime de furto? Respondo: Trata-se de circunstncia que qualifica o crime. Se, hipoteticamente, eliminarmos do fato concreto a destruio ou rompimento de obstculo, o crime de furto persiste. Assim, o rompimento e a destruio de obstculo no elemento necessrio para que o crime de furto exista. Pode haver furto sem que a circunstncia ocorra. Mas, jamais existir o crime de furto sem que haja a coisa alheia. Esta sim, elementar do crime de furto. Elemento do tipo penal o gnero do qual decorrem duas espcies, a elementar e a circunstncia. Aquela absolutamente necessria para a existncia do crime, esta no tem influncia sobre a existncia ou no o ilcito, apesar de ter relevncia jurdico-penal, pois pode estabelecer pena maior ou menor ao agente. De acordo com a doutrina, os elementos do tipo penal podem ser objetivos ou subjetivos. Vamos conceitu-los de acordo com a doutrina majoritria5, no se esquecendo jamais que entre os doutrinadores no h consenso6. Elementos do tipo penal: 1objetivos: Tratam do fato em si (lugar, modo, objeto). Podem ser: 1descritivos ou 2-normativos. Descritivos so aqueles em que a literalidade (simples leitura) do dispositivo permite compreender o seu sentido. J os normativos exigem um juzo de valor, a simples literalidade no nos permite compreend-los. Necessitamos fazer uma valorao para extrair da norma o verdadeiro sentido do elemento normativo. Exemplo: A elementar, funcionrio pblico, um elemento normativo, j que para, para sua compreenso, necessitamos fazer um juzo de valor. certo que a prpria lei penal nos d o conceito (artigo 327). Mas isso no retira do elemento seu carter normativo. Tambm elemento normativo o estado puerperal da me quando da prtica do infanticdio7. 4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; Classificao adotada por Rogrio Greco (Curso de Direito Penal-Parte GeralEditora Impetus). 6 Para Damasio E. de Jesus (in Direito Penal - Parte Geral editora Saraiva) os elementos normativos no so espcies dos elementos objetivos. Tm autonomia em sua classificao os elementos normativos. 7 Infanticdio 3 www.pontodosconcursos.com.br5

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 2subjetivos: Os elementos subjetivos guardam relao com a finalidade do agente. O dolo e, para alguns, a culpa so elementos subjetivos do tipo penal. Alguns tipos penais, alm do dolo, exigem um fim especial do agente. o que ocorre, por exemplo, com o crime de extorso mediante seqestro, onde o agente seqestra (priva a liberdade) com o fim de obter vantagem. H a vontade dirigida privao da liberdade acrescida de um fim especial. Conhecidos os elementos do tipo penal e os conceitos de elementares e circunstncia, passemos a tratar da tipicidade. Conceito de tipicidade: tipicidade a qualidade que passa possuir o fato concreto (praticado pelo agente) ao se amoldar ao fato abstrato (descrito na norma penal). Estamos falando da adequao tpica. O fato tpico tem tipicidade exatamente por se ajustar ao tipo penal. O ajuste deve abranger todos os elementos do tipo penal, sob pena de atipicidade da conduta. No crime de seqestro (artigo alm da vontade de privao seqestro (artigo 159)9, alm tenha um fim especial, isto condio ou preo do resgate. 148 do CP)8, o agente no necessita querer nada da liberdade. J no crime de extorso mediante da vontade de privar a liberdade, necessrio que , vontade de obter qualquer vantagem como

O que diferencia os ilcitos to-s o elemento consistente no fim especial exigido para a perfeio do crime do artigo 159 do CP. Caso ausente a finalidade especial, no se fala em extorso mediante seqestro, mas em seqestro ou crcere privado (artigo 148 do CP). Notamos, ento, que a tipicidade depende de uma integral correspondncia do fato concreto com o fato descrito na norma penal (tipo penal).

Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos.8

Seqestro e crcere privado Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: Pena - recluso, de um a trs anos.9

Extorso mediante seqestro Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Pena - recluso, de oito a quinze anos. www.pontodosconcursos.com.br 4

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI A adequao tpica (subsuno do fato norma penal) pode ocorrer diretamente, oportunidade em que se fala em tipicidade direta ou imediata; ou indiretamente, quando se fala em tipicidade indireta ou mediata ou por extenso. Ser direta quando o fato concreto j, primeira vista, se amoldar ao tipo penal. Exemplo: Quando, com animus necandi (vontade de matar), Antonio desfere golpes de faca na regio torcica de Jorge, causando-lhe a morte, concretizou um fato que se ajusta ao tipo penal do crime de homicdio. H, aqui, uma adequao direta, ou seja, j, primeira vista, o fato se amolda ao tipo penal. A adequao tpica ser, por sua vez, indireta (ou mediata), quando a conduta, primeira vista, no se amolda ao tipo penal. Para solucionar o problema o legislador lanou mo de dispositivos que permitem tipicidade por extenso. Assim ocorre nos casos de tentativa e de participao (modalidade de concurso de pessoas). Exemplo: No exemplo dado acima, pensemos que Antonio no tenha conseguido, por circunstncias alheias sua vontade (interveno mdica), matar Jorge, apesar de ter desferido os golpes de faca. A conduta se amolda perfeitamente tipo penal do crime de homicdio (matar algum)? certo que no, pois morte no houve. Ausente a elementar matar, atpica a conduta. A conduta, assim, primeira vista, atpica. Todavia, a norma de extenso inserta no artigo 14, II, do CP10, nos permite tornar tpica determinada conduta que primeira vista atpica. A tipicidade se d por meio da norma de extenso e no diretamente. A respeito da participao e da autoria vamos falar mais adiante, quando formos tratar do concurso de pessoas (item 3.9). Quadro sintico :

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Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. 5 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Direta (imediata) = Crime consumado. Autoria e co-autoria. Tipicidade Indireta (mediata) = Tentativa (art.14,II) Participao (art.29)

3.5.2 DA TIPICIDADE NO CRIME TENTADO (TENTATIVA). Agora, vamos dispensar ateno primeira hiptese de tipicidade por extenso. Para tanto, observemos, detidamente, a dico do artigo 14 do CP. Devemos, com isso, distinguir o crime consumado do tentado. Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal; Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Pena de tentativa Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. Crime consumado: A consumao do ilcito ocorre no momento em que ele, de acordo com o que dispe a norma penal, se aperfeioa. Fala-se em crime consumado quando o agente age e satisfaz o comando legal, isto , na sua conduta ou, nos crimes materiais, da sua conduta, pode-se extrair todos os elementos constitutivos do tipo penal. bvio que, diante de suas peculiaridades, cada tipo penal deve ser analisado isoladamente para que possamos emitir um juzo de valor acerca de sua consumao. Nos crimes de resultado naturalstico, a consumao pode ser antecipada pelo legislador. Este, apesar de descrever no tipo penal o resultado naturalstico, www.pontodosconcursos.com.br 6

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI despreza-o para efeito de seu aperfeioamento (consumao). Assim ocorre no crime de concusso, onde o legislador no exige, para a consumao do crime, a efetiva obteno da vantagem indevida exigida pelo sujeito ativo, bastando, para tanto, a conduta de EXIGI-LA. Tais crimes de consumao antecipada so pela doutrina chamados, como j vimos, de crimes formais. De outra banda, os crimes conhecidos como materiais, so, como j sabemos, aqueles em que o resultado naturalstico descrito na norma penal como um de seus elementos. Aqui, no entanto, diferentemente do que ocorre nos crimes formais, o resultado absolutamente necessrio para se dizer que o crime se consumou, atingiu sua perfeio (ex: crime de homicdio, leses corporais, entre outros). J nos crimes onde se quer previso legal de resultado existe, a consumao ocorre com a simples conduta. Em tal hiptese, est-se diante dos denominados crimes de mera conduta. Crime tentado: Em primeiro lugar, devemos ressaltar a sapincia com que foi redigida a norma de extenso contida no inciso II do artigo 14 do CP. O legislador ao tratar da tentativa, em momento algum fala em resultado. Assim, at mesmo nos crimes em que no h previso legal de resultado naturalstico (crimes de mera conduta), admite-se a tentativa. O crime considerado tentado quando o agente iniciou os atos executrios transcendeu, portanto, a fase dos atos preparatrios no tendo obtido sucesso em sua empreitada criminosa por circunstncias quaisquer alheias sua vontade. Necessrio que haja ocorrido ao menos um ato executrio, sem que, com isso, ocorra a consumao. No caso da tentativa, o iter criminis (caminho do crime) interrompido por circunstncias alheias vontade do agente. Este responder por tentativa, sendo que a pena a ser aplicada ser diminuda, salvo o caso de expressa disposio em sentido contrrio. Da distino, conclumos que no crime consumado a tipicidade direta, ao passo que no tentado indireta. Para que ocorra a tipicidade por extenso necessrio que o fato concreto se amolde ao tipo penal incriminador (ex: artigo 121 do CP) por meio da norma de extenso.


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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No caso da tentativa, a norma de extenso aquela prevista no artigo 14, inciso II, do CP. Assim, devemos conhecer os elementos constitutivos tanto da norma penal incriminadora quando da norma de extenso. Dos elementos constitutivos dos tipos penais incriminadores, vamos tratar quando formos falar dos crimes em espcie. Por ora, trataremos da norma de extenso. 3.5.2.1 DOS ELEMENTOS DO CRIME TENTADO. Primeiramente, vamos tratar do iter criminis (caminho do crime). O agente, quando pratica um ilcito penal, ultrapassa vrias fases at chegar a sua consumao. J sabemos que a consumao ocorre no momento em que esto presentes todos os elementos constitutivos do tipo penal, isto , todos os elementos arrolados pela lei. certo que os crimes no se consumam no mesmo momento. Tudo depende do que dispe a lei. Alguns, para se consumar, dependem do resultado naturalstico, outros, por seu turno, consumam-se com a conduta do agente, independentemente da ocorrncia do resultado naturalstico (vide item 3.3). O caminho do crime (iter criminis) inicia-se com a cogitao, oportunidade em que o agente, internamente, passa a vislumbrar a prtica do ilcito (trabalho intelectual em que, por exemplo, estabelece o momento e modo mais adequado para a execuo do crime). A cogitao no ultrapassa o intelecto do agente. A partir do momento em que a cogitao exteriorizada, ingressa-se no terreno dos atos preparatrios11. Por meio de tais atos, o agente se prepara materialmente para a prtica do ilcito (exemplo: o homicida compra a arma de fogo, o larpio adquire a chave falsa). Tanto a cogitao, como a preparao, no punvel. Punvel a conduta que transcende a fase preparatria, ingressando nos atos de execuo. na execuo que a tentativa reside. Na prtica, s vezes, no fcil distinguir ou visualizar o momento em que o agente ultrapassa a fase preparatria e ingressa na fase executria.11

Os atos preparatrios sero punveis quando, por si s, constiturem ilcitos autnomos. o que ocorre com o crime de quadrilha ou bando (Artigo - 388 do CP). O legislador, aqui, prev como ilcito autnomo a simples reunio (preparao) de mais de 03 pessoas para a pratica de crimes futuros. 8 www.pontodosconcursos.com

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