Ponto Dos Concursos -Direito Penal Básico

DIREITO PENAL – CURSO BÁSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE – PROFESSOR JULIO MARQUETI

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APRESENTAÇÃO

Caros alunos, sou bacharel em Direito desde 1995, graduado pelas Faculdades Integradas de São José do Rio Preto SP e Analista Judiciário – Executante de Mandados do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (São Paulo/Mato Grosso do Sul).

Atualmente trabalho no fórum criminal de São Paulo. Leciono em vários cursos preparatórios para concursos públicos em São Paulo e Campinas, onde ministro, além das aulas de Direito Penal, aulas de Direito Processual Penal e Administrativo. Também leciono em cursos preparatórios para o exame da OAB.

Mas, desafio mesmo são os cursos preparatórios para os concursos da área fiscal, onde, em sala de aula, nos deparamos com grupos heterogêneos. A dificuldade reside em, de forma clara, objetiva, e substanciosa (já que as provas são extremamente difíceis), transmitir aos alunos (de várias formações universitárias, inclusive, olhem só, aqueles de exatas) matéria técnica como é o Direito Penal. Entretanto, com experiência e trabalho exaustivo, os resultados têm sido ótimos, tanto que hoje estou eu aqui.

Nesta oportunidade, então, vamos iniciar o estudo de Direito Penal direcionado para os concursos de auditor do ICMS SP e FISCAL DO TRABALHO.

Antes, todavia, de falarmos a respeito do programa do nosso curso, devemos dispensar atenção a algumas peculiaridades a respeito do Direito Penal. Nas aulas presenciais, sempre noto que os alunos adoram tratar das condutas criminosas, ou seja, do momento em que casuisticamente passamos a falar dos crimes. Adoram, por exemplo, quando falamos da consumação dos crimes contra a administração pública (concussão, corrupção ativa e passiva, prevaricação, entre outros).

Entretanto, antes de lá chegarmos é necessário, e isso tem sido explorado em demasia nos concursos públicos, que dispensemos atenção extraordinária aos aspectos conceituais do Direito Penal (ex: o que é dolo, culpa, crime tentado, crime consumado). Tais aspectos são a nós trazidos pela doutrina, pela jurisprudência e especialmente, na sua parte geral, pelo Código Penal.

Em Direito Penal os conceitos são muito próximos, o que exige uma atenção especial do aluno e torna o estudo desgastante e cansativo. Para minimizar o problema, passei a adotar em minhas aulas uma sistemática em que os crimes em espécie (furto, estelionato, concussão, corrupção passiva) são, a todo o

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momento, mencionados com o intuito de ilustrar os conceitos. Também me valho, e acho absolutamente eficiente, de exercícios de fixação. Então, durante as aulas realizaremos exercícios, oportunidade em que também provoco o raciocínio dissertativo por meio do que chamo “questões interessantes”.

Aqui no curso on-line, vou procurar, através de linguagem simples, mas substanciosa, fazer o mesmo tipo de trabalho que desenvolvo em sala de aula, o que acredito será muito facilitado pelo acesso que o aluno tem ao fórum de dúvidas, onde, desde já ressalto, serão resolvidas as questões trazidas em nota de rodapé.

A respeito do curso que iniciaremos hoje, devemos ressaltar que o programa leva em conta os editais anteriores de Fiscal do Trabalho e de Fiscal do ICMS SP. Vamos tratar dos pontos comuns, isto é, de Aplicação da Lei Penal, Do crime, Dos Crimes contra administração pública, Dos Crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137, de 1990) : praticados por funcionário público.

O objetivo nosso não é entrar em discussões teóricas e nem mesmo em debates a respeito de decisões jurisprudenciais. Aqui, o que realmente nos interessa é um trabalho focado, direcionado à aprovação no concurso público.

Nosso trabalho vai se iniciar com o tópico “DO CRIME”, seguido da “APLICAÇÃO DA LEI PENAL” e, finalmente, vamos tratar dos crimes propriamente ditos. Ao falarmos DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA e DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, o faremos primeiramente de forma isolada, individualmente, e, ao depois, vamos confrontar os dispositivos penais, oportunidade em que, principalmente por meio de questões, vamos demonstrar o que realmente nos interessa para a resolução das provas objetivas.

Não podemos deixar de enfatizar que o estudo é um método racional. A racionalidade nos impõe o dever de trilhar o “caminho das pedras”, que é o caminho para aprovação. Não nos vale um trabalho exaustivo sem direção. Sabemos que de regra os programas são extensos e o tempo é curto. Assim, para focalizar eu levo em conta, e isso me tem servido de eficiência extraordinária, o que cada organizadora vem exigindo dos candidatos em certames anteriores (os mais recentes).

Estatisticamente, extraio do programa aquilo que nos interessa. Tenho obtido bons resultados nos cursos onde leciono, cujo nível de aprovação é alto e, especialmente nas matérias por mim ministradas, a pontuação até mesmo dos não aprovados, é muito satisfatória.



Teremos em frente 06 aulas, excluída a aula Zero – demonstrativa. Nos nossos encontros, vamos nos divertir, e, mais importante, aprender. Obrigado pela atenção. Vamos ao trabalho.Um abraço,

JULIO MARQUETI

AULA 0: DO CRIME

Para tratarmos de crime, devemos, primeiramente, ter em mira um conceito amplo segundo o qual crime seria sinônimo de infração penal. Assim, em sentido lato, crime nada mais significa que infração penal. Esta é o gênero do qual são espécies crime em sentido estrito e contravenção penal. Crime em sentido estrito e contravenção penal, por sua vez, têm suas espécies.

O Código Penal e leis esparsas prevêem as espécies de crimes. São exemplos de crimes previstos no Código Penal: furto (art. 155 CP), estelionato (art. 171 CP), homicídio (art.121 do CP) etc.

Já a Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688, de 1941) traz o rol das espécies de contravenções. Na Lei das Contravenções Penais temos, por exemplo, as contravenções relativas à paz pública (artigos 39 a 42); à organização do trabalho (artigos 47 a 49), à fé pública (artigos 43 a 46). Ali, no artigo 50, está a mais conhecida contravenção penal: prática de jogo de azar (Exemplo: Jogo do bicho).

1- crime em sentido estrito.

Crime em sentido amplo

(ou infração penal) 2- contravenção penal.

Substancialmente, não há diferença entre as infrações penais. O que efetivamente distingue o crime, em sentido estrito, da contravenção penal, é a resposta jurídico-penal. No primeiro, ela é mais severa, o que denota maior importância do bem jurídico tutelado.



Para o crime, por exemplo, a lei prevê pena de reclusão ou detenção, o que é mais severo que a pena de prisão simples prevista para os casos de contravenção penal. A menor severidade da prisão simples está estampada no artigo 6º da Lei das Contravenções Penais.

Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.

§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.

A Lei de Introdução ao Código Penal e a Lei das Contravenções Penais, cuja literalidade segue, define crime e contravenção penal. Os conceitos foram estabelecidos levando em conta a pena aplicável em cada uma das infrações penais. Preferiu a lei o critério quantitativo para distinguir uma infração penal da outra.

DECRETO-LEI Nº 3.914, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1941 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei das Contravenções Penais

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Com isso, fica aqui demonstrado que o legislador pátrio adotou o sistema bipartido, onde crime, em sentido amplo (ou infração penal), é tanto crime, em sentido estrito, como contravenção penal.

Não podemos nos esquecer também que a expressão delito é utilizada como sinônimo de infração penal, ou seja, como gênero e, eventualmente, como crime em sentido estrito.

3.1 – Do conceito.

Em um primeiro momento, ressalto que agora não vamos tratar dos crimes propriamente ditos (condutas criminosas). Falaremos dos crimes (furto, estelionato, concussão, corrupção, etc...) no momento próprio.



Por agora, o conceito de que vamos tratar é o conceito aplicável a todos os crimes. Não nos cabe agora analisar casuisticamente os elementos dos crimes em espécie.

O crime, em sentido amplo, é conceituado de várias maneiras. A doutrina majoritária dá ao crime três conceitos. Para tanto, fala-se em conceitos material, formal e analítico. Vamos ver cada um deles.

Conceito Material: crime é a conduta que ofende valores sociais relevantes, exigindo intervenção estatal mediante norma proibitiva de cunho penal. Há aqui um conceito pré-legislativo, isto é, que antecede e dá razão à elaboração da norma penal.

A sociedade, em um dado momento, diante de seus valores, passa a considerar reprovável determinada conduta. A reprovabilidade é de tal monta que o legislador se vê obrigado a criar norma que objetive proteger tais valores. Com isso, cria uma norma penal, estabelecendo a conduta indesejada como crime.

O conceito material sintetiza então o princípio da fragmentariedade, segundo o qual, normas penais só serão criadas quando houver afronta a valores sociais relevantes (“ultima ratio”).

É o que, por exemplo, ocorreu recentemente com os crimes ambientais. A sociedade passou, tardiamente, a entender que a proteção ao meio ambiente estava a exigir uma intervenção jurídico-penal com o intuito de prevenir danos ambientais. Com isso, o legislador penal passou, por meio de lei, a considerar criminosas condutas que até então eram penalmente lícitas.

Conceito Formal: crime é a conduta que ofende a norma penal proibitiva, isto é, o bem juridicamente tutelado pela norma penal. O conceito formal, diferentemente do material, traz uma idéia pós-legislativa, isto é, crime, agora, é uma conduta que ofende bem já protegido por uma norma penal.

Já há a norma penal que define como criminosa a conduta. O agente pratica então uma conduta já definida como crime. Para Heleno Cláudio Fragoso crime é “toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça de pena”.

Para alguns autores nacionais (Ex: Damasio Evangelista de Jesus e Fernando Capez), o conceito formal de crime tem significado idêntico ao dispensado à conceituação sob aspecto analítico. Assim, não preferimos. Comungo da opinião



da doutrina majoritária, segundo a qual não há sinonímia entre os conceitos formal e analítico de crime.

Conceito analítico (estrutural): De antemão, veremos que há uma apreciação estrutural do crime, a qual, sob o prisma de duas teorias que buscam explicar a ação (conduta) no âmbito jurídico penal, pode ser modificada ao adotarmos uma ou outra delas.

Portanto, quando se fala em conceito analítico de crime, estar-se-á falando de sua estrutura, de sua forma. Daí o motivo por que alguns falam em conceito formal.

3.1.1 – Conceito analítico nas teorias clássica e finalista da ação.

Acerca das teorias discorrerei, mais detidamente, quando formos tratar da conduta como elemento do fato típico. Neste momento, nos interessa somente o conceito de crime estabelecido por cada uma delas.

De acordo com a teoria clássica da ação, crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Portanto, estruturalmente, o crime é composto dos seguintes elementos: 1)- fato típico + 2)- antijuridicidade (ou ilicitude) + 3)- culpabilidade.

De outra banda, para os que adotam a teoria finalista da ação, crime é um fato típico e antijurídico. Assim, estruturalmente, é ele composto dos seguintes elementos: 1)- fato típico + 2)- antijuridicidade (ou ilicitude).

A culpabilidade, de cujo conceito iremos tratar mais adiante, adotada a teoria finalista da ação, não é elemento conceitual de crime e sim pressuposto para a aplicação de pena.

A maioria dos doutrinadores adota a teoria clássica para conceituar crime. O legislador, todavia, quando da reforma do Código Penal (Parte Geral), veio a adotar a teoria finalista da ação.

Sem embargo do mérito de cada uma das teorias, daremos atenção ao conceito proposto pela teoria sufragada pelo legislador pátrio, isto é, teoria finalista da ação.



Em síntese, CONCEITO DE CRIME:

Teoria clássica (causal ou naturalista) da ação:

(Crime = Fato típico + antijuridicidade + culpabilidade.

Teoria finalista da ação :

Crime = Fato típico + antijuridicidade)*.

*A culpabilidade não é elemento conceitual de crime.

Por ora, não se preocupem em compreender cada um dos termos, necessário somente que fique bem clara a distinção das conceituações propostas pelas duas teorias. Posteriormente, veremos que a adoção de uma ou outra teoria traz conseqüências extraordinárias, o que é muito explorado pelas organizadoras de concursos. O tema, inclusive, foi abordado pela Fundação Carlos Chagas na prova do Banco Central (dez/2005).1

Observe o quadro sinótico :

1 ANALISTA DO BACEN – 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 24 – Adotada a teoria finalista, é possível se a firmar que o dolo e a culpa integram : a- tipicidade e culpabilidade, respectivamente. b- culpabilidade. c- antijuridicidade. d- culpabilidade e tipicidade, respectivamente. e- tipicidade. Gabarito oficial : E



Material

Fato típico

Conceito Antijuridicidade

de crime Formal

Culpabilidade Teoria Clássica

Analítico

Teoria finalista Fato típico

Antijuridicidade

Nas próxima linhas, vamos tratar de cada um dos elementos que constituem o conceito analítico de crime proposto pela teoria finalista da ação. Falaremos, então, de fato típico e de antijuridicidade.

3.2 – Do fato típico : Conceito e elementos.

Vimos que, para haver crime, mister que, inicialmente, estejamos diante de um fato típico. Este, acrescido de um plus, isto é, de antijuridicidade, demonstra a existência de um crime.

O que é, então, um fato típico?

Primeiramente devemos saber o que é um tipo penal. Tipo penal é o modelo de conduta descrito na norma penal (Exemplo : Artigo 121 : “Matar Alguém”). Fato típico, por sua vez, é aquele fato social que se amolda ao modelo normativo, isto é, ao tipo penal.

Assim, caso eu venha a desferir golpes de faca, causando a morte de um desafeto, pratiquei um fato típico, já que minha conduta se amolda perfeitamente ao modelo (tipo penal) do crime de homicídio (Artigo 121 : “Matar alguém”). De



forma singela, fato típico é aquele acontecimento (fato concreto) que se ajusta ao modelo (tipo penal) previsto na lei penal.

Entretanto, o fato típico tem seus elementos, que serão por nós analisados individual e oportunamente. Ressalta-se, por ora, que, de regra, todos os elementos do fato concreto devem, para que ele seja considerado típico, amoldar-se ao modelo (tipo penal) descrito na lei.

Então, diante de um fato concreto (com todos os seus elementos), far-se-á uma comparação com o fato abstrato (descrito no modelo com todos os seus elementos) para se saber se aquele (concreto) é um fato típico. Trata-se da subsunção do fato à norma, que nada mais é que adequar o fato típico, concreto, ao abstrato, indicado pela norma.

Imaginemos a lei penal, que descreve as condutas delituosas, como um armário cheio de pequenas e diferentes gavetas. Estas deverão ser preenchidas por objetos que ocupem de maneira perfeita todo o seu espaço, sem sobrar ou faltar.

O objeto que efetivamente venha a preencher o espaço da gaveta “A” terá, por óbvio, a sua forma. Assim ocorre com o fato concreto. Quando ele se amolda ao modelo (gaveta), diz-se típico. Ao passo que, quando não se amolda, é atípico.

Antes de tratarmos dos elementos do fato típico, devemos responder a uma questão absolutamente inquietante.

QUESTÃO INTERESSANTE : A adequação do fato concreto (João, mediante golpe de faca, matou Jorge) ao fato abstrato (tipo penal que descreve a conduta do homicídio – Artigo 12 do CP : “Matar alguém”) leva à conclusão de que houve um crime ?

Resposta : Adotada a teoria finalista da ação, crime existe quando há fato típico acrescido de antijuridicidade (ilicitude), ou seja, o fato, além de típico, deve ser antijurídico (ilícito). Observe o nome ANTI – JURÍDICO. O prefixo indica algo que contraria o ordenamento jurídico, algo que é ilícito. Notamos, então, que o fato concreto mencionado na questão pode ser lícito (protegido pelo direito). Será ele lícito, apesar de típico, quando houver uma causa que o legitime, como por exemplo, a legitima defesa. Caso João, autor dos golpes de faca em Jorge, o tenha feito tendo em conta uma agressão injusta praticada pela vítima, a sua conduta, apesar de típica, não é criminosa, já que lícita. Ausente a



antijuridicidade (a ilicitude). Lembre-se: Crime = Fato típico + antijuridicidade.

O fato típico tem seus elementos. Para a maioria da doutrina, o fato típico de regra é composto dos seguintes elementos : 1- Conduta; 2- Resultado; 3- Nexo causal; 4- Tipicidade.

Observe o quadro sinótico :

conduta

Fato típico resultado

Nexo causal

Crime Tipicidade.

Antijurídico

* A culpabilidade, da qual falaremos mais adiante, adotada a teoria finalista, não é elemento conceitual de crime, mas sim pressuposto para aplicação de pena.

Vamos, agora, tratar de cada elemento do fato típico.

3.2.1- DA CONDUTA :

Ao aluno é interessante se lembrar, a todo instante, que o Direito Penal é, o que vulgarmente chamo de o Direito das condutas, já que trata ele de ações humanas ilícitas. Veremos que os verbos constantes dos dispositivos penais, nos serão de grande valia para distinguirmos os crimes.

Conduta penalmente relevante é a manifestação exterior de vontade voluntária e consciente. Ela pode ser positiva (ação) ou negativa (abstenção).

Para a teoria clássica (ou causal), a conduta é um mero acontecimento físico, desprovido de qualquer querer, não tem ela qualquer finalidade. Assim, para a



teoria clássica, conduta é o golpe de faca dado pelo açougueiro epilético, em momento de crise, em seu auxiliar.

Já para os defensores da teoria finalista da ação, a conduta, negativa ou positiva, não é um simples acontecimento mecânico, físico. Ela traz em si um querer, um fim buscado pelo agente.

As dificuldades enfrentadas pela teoria clássica (causal ou naturalista) para explicar, por exemplo, os crimes comissivos por omissão (ou omissivos impróprios, espúrios)2, onde o resultado só pode ser imputado ao agente tendo em conta o seu querer, sua vontade, sua finalidade, já que a omissão (a abstenção, o não fazer) não leva, física e naturalmente, a qualquer resultado, levaram ela a ser superada pela teoria finalista da ação. Só por meio da teoria finalista há como atribuir à mãe a morte de seu filho, quando a ele não foi, por ela, dado alimento.

É certo que o fim buscado pelo agente não se confunde com o conhecimento do injusto (com o conhecimento de que está se fazendo algo errado). É a simples manifestação de vontade (ação ou omissão), voluntária e consciente, de alguém em busca de um fim. O fim buscado pelo agente é que indicará a existência de DOLO ou CULPA.

Grosso modo, diz-se dolosa a conduta quando o agente busca o resultado; e, por sua vez, culposa quando tal resultado advém da incúria, falta de cautela, falta de cuidado do agente.

Observe a conduta de alguém que, com um copo de água na mão, levá-o à boca e, com sucesso, vem a saciar a sua sede. Pergunto: a conduta foi dolosa ou culposa? É certo que dolosa, já que dirigida a um fim que foi efetivamente buscado pelo agente.

Independentemente de ser um conduta lícita ou ilícita (certa ou errada), houve dolo. Por isso, que ele (dolo) é natural e não normativo. No dolo, então, não há juízo de valor acerca da ilicitude do ato. Há dolo até mesmo nas condutas lícitas.

Imaginemos, agora, que, ao tentar beber a água do copo, o agente deixa-a, por falta de cuidado, cair em sua roupa. É obvio que o resultado que adveio da sua conduta não foi por ele buscado (buscava saciar a sua sede). Houve falta de

2 Crimes omissivos impróprios são aqueles em que o agente por meio de uma abstenção (não fazer) causa um resultado danoso. Caso clássico é o da mãe que deixa de dar alimento a seu filho, causando-lhe a morte. Praticou homicídio (matou alguém) por meio de uma omissão.



cuidado que, por sua vez, deu causa a um resultado não pretendido. A conduta, portanto, é culposa.

Segundo Fernando Capez e Edílson M. Bonfim, adotada a teoria finalista da ação, conduta é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade.

São elementos da conduta: 1)- vontade (voluntariedade); 2)- finalidade; 3- manifestação exterior (ação ou omissão); 4)- consciência.

A ausência de qualquer um dos elementos leva à ausência de conduta e, portanto, à atipicidade do fato, já que, não havendo conduta, não haverá fato típico (a conduta é o primeiro dos elementos do fato típico). Se, por sua vez, não há fato típico, não há crime.

Não há conduta :

1- Nos movimentos reflexos, pois não expressam a vontade do agente.

Ex: golpe de faca dado pelo açougueiro epilético em seu auxiliar no momento de crise.

2- Na coação física absoluta (vis absoluta), já que ausente a vontade.

Ex: Antonio, dolosamente, empurra a mão de José que segurava uma faca contra o tórax de Anastácio que vem a sofrer lesão corporal. (José não responde, pois não praticou qualquer conduta. Antônio, por sua vez, responderá pelo ilícito)

3- Estados de inconsciência (desde que não decorra de ato do agente), uma vez que não há vontade.

Ex: José, em crise de sonambulismo, vem a empurrar sua mulher, Joelma, da sacada do seu prédio, causando-lhe a morte.

Atenção : A coação moral irresistível não leva à ausência de conduta, já que há um resíduo de vontade. Esta não foi eliminada pela coação. Fato típico existirá. Todavia, ausente a culpabilidade (exemplo: João, gerente de banco, sob coação praticada mediante o emprego de arma de fogo, vai até sua agência e subtrai do cofre grande quantia em dinheiro). No caso a conduta não é desprezada pelo Direito Penal. Assim, praticou João um fato típico.



Sobre a culpabilidade trataremos após falarmos da ilicitude.

Necessário ao aluno que tenha como certa, inarredavelmente, a afirmativa de que há conduta quando esta advier de coação moral irresistível (vis compulsiva).

3.2.1.1 - DA COMISSÃO E DA OMISSÃO.

Vimos que a conduta é uma ação (positiva) ou uma omissão (negativa), voluntária, consciente e com finalidade. A conduta pode, assim, representar um fazer ou um não fazer. A ação e a omissão são os meios pelos quais a conduta se exterioriza, se apresenta ao mundo.

No que tange ao fazer, a conduta, no âmbito penal, é aquela em que o agente faz aquilo que a norma proibitiva impõe um não fazer. A conduta aqui é uma ação (um agir, uma comissão) contra o mandamento proibitivo da norma penal. (Exemplo: “Crime Concussão” Art. 316 – “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa”).

Já no caso da omissão, o agente deixa de agir. Deixa, frente determinada situação, de tomar uma postura ativa exigida pela lei. A omissão é uma abstenção, uma conduta negativa. Entretanto, a omissão só terá relevância jurídico-penal quando do agente tiver o dever de agir.

O dever jurídico de agir advirá :

1- da própria norma penal incriminadora3 que prevê a abstenção como conduta e estabelece a respectiva pena (crimes omissivos próprios). A norma, então, ao prever a abstenção como conduta. estabelecendo uma pena àquele que a praticar, está na realidade exigindo do omitente uma conduta ativa, um fazer.

3 Norma penal incriminadora é aquela em que o legislador estabelece a conduta reprovável e determina a pena (sanção) aplicável àquele que a infringe. São as normas que emergem dos tipos penais incriminadores.



É o que ocorre com o crime de omissão de socorro (artigo 135 do CP)4, onde o simples abster-se leva à existência do ilícito, não havendo necessidade de qualquer resultado naturalístico (dano à vítima).

Assim, tais crimes (omissivos próprios) são classificados como de mera conduta, pois a norma penal não descreve qualquer resultado, mas tão só a conduta (abstenção).

2- de norma penal não incriminadora5 que prevê hipóteses especiais em que o agente deve impedir um resultado danoso. São hipóteses especiais, onde se exige do agente um comportamento ativo (ação) para evitar um resultado. Não agindo, ele dá causa ao resultado (crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios).

A omissão não vem descrita no tipo penal incriminador (tipo penal que descreve a conduta criminosa). Este descreve uma conduta ativa (exemplo: artigo 121 – matar alguém). Todavia, o resultado poderá ser alcançado por meio de uma abstenção, bastando que o agente esteja em qualquer das situações mencionadas no artigo 13, parágrafo 2º, do CP6.

Exemplo clássico de crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão é o caso da mãe que deixa de alimentar seu filho, causando-lhe a morte. Neste caso,

4 Art. 135 – “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública” Pena: detenção, de um a seis meses, ou multa.

5 São as normas penais que não têm origem em tipos penais incriminadores. Tais normas estão previstas em tipos penais não incriminadores, ou seja, em dispositivos que não descrevem condutas criminosas. São, por exemplo, tipos penais não incriminadores aqueles que prevêem as hipóteses de legitima defesa (artigo 25 do CP) e estado de necessidade (artigo 24 do CP), como também o é aquele que estabelece para efeito penal o que é funcionário público (artigo 327 do CP).

6 Artigo 13 do CP : “RELEVÂNCIA DA OMISSÃO”.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.



deixando de fazer aquilo que é seu dever, ela mata seu filho; praticando, por omissão, um crime de homicídio.

Observe, para ilustrar, que, se desprezássemos o querer, a vontade, a finalidade, como querem os adeptos da teoria clássica. Considerando, assim, como conduta o simples acontecimento mecânico, físico, não seria possível responsabilizar a mãe pela morte do filho, já que entre o não fazer e a morte do filho, mecanicamente, não há como se estabelecer vínculo, liame (nexo causal).

A respeito do tema, vamos falar detidamente logo adiante (item 3.4), quando tratarmos do nexo causal (relação de causalidade).

3.2.1.2 – DO DOLO E DA CULPA.

A conduta pode, ainda, ser dolosa ou culposa. O legislador pátrio adotou como regra a responsabilidade penal quando o agente age dolosamente e, excepcionalmente, quando o faz culposamente.

Assim, no parágrafo único do artigo 18 do CP, o legislador afirma que “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.

Portanto, só haverá crime culposo quando a lei expressamente o admitir. Em regra, todos os crimes previstos (furto, estelionato, corrupção passiva e ativa, homicídio etc) são dolosos.

Excepcionalmente, o legislador admite a forma culposa. O crime de homicídio admite a forma culposa (artigo 121, parágrafo 3º, do CP). Já o crime de furto não prevê modalidade culposa (artigo 155 do CP).

Mas o que seria dolo e culpa?

Vimos de forma singela, ao discorrermos inicialmente sobre conduta, que o fim buscado pelo agente é que indicará a existência de dolo ou culpa. Vejamos, agora, o porquê.



Adotada a teoria finalista da ação, partiremos do pressuposto de que a conduta não é um simples acontecimento físico, mecânico. Ela tem um plus, que é a finalidade do agente.

Quando, por exemplo, bebo água, tenho a finalidade, o objetivo de saciar a minha sede. O beber água representa, então, um comportamento doloso, já que é a manifestação do fim postulado pelo agente. Apesar de penalmente irrelevante, é uma conduta dolosa.

Observemos, então, no mesmo contexto fático, ou seja, o agente busca, com o copo na mão, saciar a sua sede. Entretanto, por descuido, deixa a água cair em sua roupa. A conduta tinha uma finalidade: saciar a sede. Todavia, o resultado foi diverso do pretendido. Este resultado diverso adveio de um descuido, falta de cuidado. Aqui está a pilastra da conduta culposa.

A culpa se exterioriza através daquilo que o legislador denomina imprudência, negligência e imperícia, que são as modalidades de culpa.

O dolo, por sua vez, pode ser direto, quando o agente quis o resultado, ou indireto, quando assumiu ele o risco de produzi-lo. O dolo indireto, a seu turno, pode ser eventual ou alternativo.

Art. 18 do CP : Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

A respeito das modalidades e espécies de culpa, falaremos quando formos tratar dos crimes culposos. Por ora, daremos atenção ao dolo.

Mas o faremos, agora, pressupondo a conduta típica, ou seja, aquela conduta que se amolda a um tipo penal incriminador (Fato concreto = fato abstrato).

Portanto, não vamos falar da conduta dolosa irrelevante para o direito penal (ex: beber água), mas daquela que, além de dolosa, é, a princípio, criminosa, pois constitui um fato típico.



3.2.1.3 - O DOLO NO CRIME DOLOSO.

Primeiramente, vamos falar a respeito de algumas teorias que tratam do assunto, e, ao depois, conceituaremos o dolo trazendo à baila suas espécies.

A respeito do dolo, em que pese a existência de outras, são três as teorias de maior relevância no nosso ordenamento jurídico-penal.

Teoria da representação: segundo a teoria da representação, a simples antevisão do resultado ilícito, ou seja, sua representação ao agente, faz sua conduta ser dolosa. Adotada essa teoria, não existiria distinção entre dolo eventual e culpa consciente7, pois em ambos os casos o agente antevê o resultado danoso e, mesmo assim, age.

Teoria da vontade: para os adeptos da teoria da vontade, a existência de um crime doloso exige que o agente tenha, diante da representação (antevisão), a vontade de praticar a conduta que configura um ilícito penal. Assim, necessária a antevisão, representação, acrescida de vontade de praticar o ilícito.

Teoria do assentimento (ou do consentimento): segundo seus defensores, o dolo ocorre quando o agente, diante da representação do ilícito penal, apesar de não querê-lo (de não ter vontade de causá-lo), aceita-o como possível.

De acordo com a literalidade do nosso Código Penal (artigo 18, acima transcrito), é manifesta a opção do legislador nacional. Para que tenhamos um crime doloso, mister, primeiramente, que o agente tenha vontade dirigida ao resultado danoso (teoria da vontade = quis o resultado) ou, quando não, que, ao menos, o tenha aceitado como possível (teoria do assentimento = assumiu o risco de produzir o resultado).

Atenção: No nosso ordenamento jurídico, então, a simples representação do resultado não faz da conduta uma conduta dolosa. A teoria da representação não foi acolhida pelo legislador.

Necessário que além da representação, haja vontade dirigida ao resultado (dolo direto) ou a assunção do risco de produzi-lo (dolo indireto). Houve, por parte do

7 Dolo eventual : antevisão (ou representação) + aceitação do resultado. Culpa consciente : antevisão (ou representação) + não aceitação do resultado.



nosso legislador, a opção pelas teorias da vontade e do assentimento para definir o que é uma conduta dolosa, juridicamente relevante.

Não podemos nos esquecer que a ilicitude (ou antijuridicidade, que é a contradição da conduta frente ao ordenamento jurídico), da qual falaremos mais adiante, não é elemento da conduta.

Assim, o dolo não traz em si qualquer juízo de valor a respeito do que é certo ou errado. O dolo é natural e não normativo. Basta que se queira o resultado ou se tenha assumido o risco de produzi-lo, ou seja, que se tenha uma finalidade.

O dolo, no crime doloso, pode então ser:

1- DIRETO (teoria da vontade): quis o resultado.

2- INDIRETO (teoria do assentimento): assumiu o risco de produzir o resultado.

O indireto pode ser : a)- eventual ou b)- alternativo.

No dolo indireto há, como no direto, a antevisão do resultado. Este (o resultado), todavia, não é querido pelo agente, o qual, diante de sua representação (antevisão do resultado), age, aceitando-o (o agente se conforma com o resultado danoso, apesar de não querê-lo).

No dolo eventual, primeira das duas espécies de dolo indireto, diante da antevisão do resultado, o agente prefere agir, aceitando-o como possível, a deixar de fazê-lo.

Exemplo de dolo eventual: Substituto do atirador de facas no circo. Sem habilidade, o agente antevê a possibilidade de acertar a moça e não a maçã que está em sua cabeça. Diante de tal possibilidade, ele aceita o resultado como possível (se conforma com o resultado danoso) e age, acertando a maçã, mas não a maçã que estava em cima da cabeça, e sim a maçã do rosto da moça (sua face).

Já no dolo alternativo, a segunda das espécies de dolo indireto, o agente antevê dois ou mais resultados possíveis. Dirige, entretanto, sua conduta a um deles (dolo direto). Mas sabe que, ao agir, poderá causar outro resultado lesivo.



Mesmo diante dessa possibilidade, entre o fazer e o não fazer, ele age, aceitando e causando o outro resultado.

Exemplo de dolo alternativo: João pretende dar um tiro na perna de Antônio. José, está perto da vítima. João antevê a possibilidade de atingir também, ou unicamente, José. Busca um resultado (= atingir Antônio), mas aceita como possível o outro resultado (= ferir José) e age, ferindo este.

Atenção : A aceitação do resultado é o que difere o dolo eventual da culpa consciente8. Nesta, o agente antevê o resultado. Todavia, espera sinceramente que ele não ocorra, não o aceita, mas age. Veja algumas questões sobre o tema.9 10

Não podemos nos esquecer que o legislador, no artigo 18 do CP, trouxe-nos o conceito de crime doloso e não de dolo. O conceito de dolo é doutrinário e não legal, pois não há na lei a definição de dolo.

Doutrinariamente, dolo é definido como a vontade e consciência de realizar todos os elementos constitutivos do tipo penal, ou seja, a vontade de “matar alguém” (elementos constitutivos do crime de homicídio). Sobre os elementos constitutivos do tipo penal falaremos quando formos tratar do último dos elementos do fato típico, isto é, quando da tipicidade.

Crime doloso, por sua vez, é aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (vide artigo 18 do CP).

8 Na culpa consciente, o agente antevê o resultado, mas não o aceita, não se conforma com ele. Ao agente age na crença de que não causará o resultado danoso. Exemplo: O atirador (não o substituto) de facas no circo. Ele atira a faca na crença de que, habilidoso que é, acertará a maça. Mas, ao contrário do que acreditava, ele acerta o rosto da moça. 9 Questão OAB SP (EXAME 119º) Na culpa consciente, o agente: (A) prevê o resultado e, conscientemente, assume o risco de produzi-lo. (B) prevê o resultadO, mas espera, sinceramente, que ele não ocorra. (C) não tem previsão quanto ao resultado, mas apenas à previsibilidade do mesmo. (D) não tem previsão quanto ao resultado, mas, consciente-mente, considera-o previsível. Gabarito oficial : B 10 QUESTÃO - TRIBUNAL DE CONTAS DO PI – (AUDITOR) 2005 – FCC (PROVA TIPO 1). 47- Quando o agente prevê o resultado, mas espera sinceramente que ele não ocorrerá, afirma-se na doutrina que há : a- culpa imprópria. b- dolo alternativo. c- dolo indireto. d- dolo eventual. e- culpa consciente. Gabarito oficial : E



Atenção : Uma coisa é a definição de dolo, outra é a definição de crime doloso.

Síntese conceitual :

Crime doloso , cuja definição está na lei, é aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Dolo, cuja conceituação não está na lei, é a vontade e consciência de realizar todos os elementos constitutivos do tipo penal.

Espécies de dolo:

De acordo com o que dispõe o legislador, podemos ter o Dolo direto e o dolo indireto. Este, como já vimos, pode ser alternativo ou eventual.

Por enquanto, não trataremos de outras classificações de dolo. De tais classificações falaremos mais adiante, quando estiverem mais enraizados os conceitos de dolo e culpa.

3.3. - Do Resultado.

Sobre o resultado, há uma questão interessante. Iniciaremos o nosso trabalho já a trazendo à baila. Todo crime tem resultado? Não responderemos agora, deixemo-la de lado; e, após discorrermos sobre o assunto, vamos ver que a resposta tanto pode ser positiva quanto negativa.

Resultado é o efeito que advém de uma causa.

Ao matar alguém, houve um resultado que adveio de minha conduta? É óbvio que sim. No caso, houve a mudança do mundo (alguém morreu). Quando jogo uma pedra no lago, de minha conduta houve um resultado? É óbvio que sim. Quando, por falta de cuidado, eu, imprudentemente, invado a via preferencial e causo um acidente de trânsito, houve um resultado que adveio de minha conduta? A resposta também é positiva.

Nos exemplos dados, entretanto, estamos analisando a relação causa e efeito mecanicamente. O resultado penalmente relevante deve ser analisado não de forma tão simplista.



A relação causa e efeito nos é de grande valia. Mas, devemos analisar o efeito natural e o efeito jurídico que advém de uma determinada conduta. Para respondermos àquela primeira questão, devemos tratar, portanto, do resultado naturalístico e do resultado jurídico.

Resultado naturalístico é a mudança do mundo, ou seja, é a mudança exterior causada pela conduta. Assim, penalmente, o resultado naturalístico é a mudança do mundo (um fenômeno) causada pela conduta ilícita.

Resultado jurídico, por sua vez, é a ofensa à norma penal, isto é, ofensa ao bem tutelado (protegido) pela norma penal. Como toda norma penal incriminadora objetiva proteger um determinado bem jurídico mediante um mandamento proibitivo, para que haja resultado jurídico, basta que se pratique a conduta proibida.

Como de todo crime emana ofensa a uma norma penal, concluímos que todo crime tem resultado jurídico.

Mas, conclusão diversa chegaremos ao observarmos o resultado naturalístico (mudança do mundo).

A lei penal em determinadas oportunidades, por opção do legislador, prevê como criminosas condutas que, apesar de praticadas, não levam à mudança do mundo. Nestes casos, não há resultado naturalístico ou, quando há, ele não é exigido para a perfeição do crime. Assim ocorre, por exemplo, nos crimes denominados de mera conduta e formais, dos quais falaremos adiante.

Observe, por exemplo, o crime de concussão (artigo 316 do CP):

Concussão

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

A conduta é, em síntese, exigir vantagem indevida.



Pergunto: para que exista o crime é necessária a obtenção da vantagem, ou basta a conduta de exigi-la ? Respondo: o crime de concussão se aperfeiçoa no momento da exigência, a obtenção ou não da vantagem é irrelevante, é o denominado exaurimento do crime, também conhecido como “pos factum” impunível.

O bem jurídico tutelado (protegido) pela norma inserta no artigo 316 do CP é o bom desenvolvimento da máquina administrativa.11

Portanto, aquele que pratica a conduta incriminada (exigir vantagem indevida) causa resultado jurídico, isto é, ofende o bem tutelado pela norma penal. Entretanto, apesar de ofender o bem tutelado, não gera mudança no mundo exterior (não gera resultado naturalístico).

Inobstante o resultado naturalístico estar descrito na norma penal (obtenção da vantagem indevida), o crime de concussão se consuma, se aperfeiçoa, sem sua concreção. A realização do resultado (obtenção da vantagem) é o exaurimento do ilícito, o que é indiferente para a existência ou não no crime.

Pergunto: No crime de concussão, o agente que exige vantagem indevida lesiona ou não o bem tutelado pela norma jurídica? Respondo: Como vimos acima, o bem tutelado (protegido) pela norma inserta no artigo 316 do CP é o bom desenvolvimento da máquina administrativa. Assim, o servidor que exige vantagem indevida, em que pese não recebê-la, causa lesão ao bem protegido pela norma penal. No entanto, apesar disso, não muda o mundo, isto é, não causa resultado naturalístico.

A conclusão inexorável a que chegamos é de que o bem tutelado pela norma penal sempre é lesionado quando a lei penal é afrontada. Isso, todavia, não leva, por si só, a crer que a lesão ao bem tutelado leva a um resultado naturalístico (mudança do mundo).

Observe o crime de homicídio. A norma penal inserta no artigo 121 do CP (matar alguém) busca tutelar o direito à vida. Portanto, o bem protegido é a vida. Quando mato alguém, ofendi o bem tutelado? Sim, pois matei alguém. Houve resultado jurídico? Sim, ofensa ao bem tutelado: Direito à vida. Houve, por sua vez, resultado naturalístico? Sim, a morte de alguém (mudança do mundo).

11 Jesus – Damásio Evangelista (Direito Penal – volume 4 – editora Saraiva).



No que se refere ao resultado naturalístico, o legislador se vale de três modos de atuação na elaboração dos tipos penais incriminadores. Descreve, nos tipos penais:

1- conduta e resultado, exigindo este para sua perfeição (consumação). São os denominados crimes materiais.

Exemplo: homicídio (artigo 121 - “matar alguém”); furto (artigo 155 – “subtrair coisa alheia móvel para ou para outrem”). No homicídio, para que o crime se consume necessário o evento morte e no furto, por sua vez, necessária a efetiva subtração, que é a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima.

2- conduta e resultado, mas não o exige para sua perfeição (consumação), bastando a conduta para que o crime se consume. Aqui, estamos falando dos crimes formais.

Exemplo: Concussão (art 316, “caput”), corrupção passiva, na modalidade solicitar vantagem (art 317). Em ambos os casos não é necessária a obtenção da vantagem para a consumação do crime, apesar de ela constituir elemento da descrição da conduta. Há, aqui, uma antecipação da consumação.

3- conduta (não descreve o resultado), o crime se aperfeiçoa só com a conduta. São os denominados crimes de mera conduta.

Exemplo: desobediência (Art. 338), reingresso de estrangeiro expulso (art 338).

Já temos, então, condição de responder aquela questão interessante.

Questão Interessante : Todo crime tem resultado ?

Resposta : Todo crime tem resultado jurídico. Todavia, não são todos os crimes que têm resultado naturalístico. Alguns nem mesmo descrevem o resultado naturalístico, não há menção a ele no tipo penal, é o caso dos crimes de mera conduta. Os crimes formais têm em sua descrição o resultado naturalístico. Este, não obstante sua previsão no tipo penal, não é necessário para que o crime se consume. Basta, para que o ilícito se aperfeiçoe, a conduta do agente. Dirigida, é certo, ao resultado naturalístico. Nos crimes materiais, por seu turno, além de, em sua descrição legal, constar o resultado naturalístico, eles só se consumarão se efetivamente o resultado vier a ocorrer.

De agora em diante, fica estabelecido que, quando formos falar de resultado, estaremos nos referindo àquele que tem relevância jurídica, ou seja, ao resultado naturalístico. Portanto, para nosso estudo, resultado é a mudança do mundo exterior causada pela conduta ilícita.

Como elemento do fato típico, o resultado não é o jurídico e sim o naturalístico.



Síntese conceitual :

Resultado: é o efeito que advém de uma causa.

Resultado jurídico: é a ofensa à norma penal, ou seja, ao bem tutelado pela norma penal.

Resultado naturalístico: é a mudança exterior (mudança do mundo) causada pela conduta.

3.4. - Do nexo Causal.

O nexo de causalidade, ou nexo causal, é o liame estabelecido entre a conduta (causa) e o resultado (efeito). Assim, será causa a conduta que levou ao resultado. Nada mais é que uma relação de causa e efeito (Ex: o envenenamento (causa) levou à da morte (resultado) de Antônio).

O nexo causal é um dos elementos do fato típico. Todavia, só existirá como tal quando estivermos falando de crimes materiais, ou seja, de crimes cujo resultado naturalístico é necessário para seu aperfeiçoamento, para sua consumação. Não há nexo causal nos crimes formais e de mera conduta.

Nos crimes formais há resultado na descrição do tipo penal, nas não é ele exigido para a consumação do ilícito. Portanto, não há que se falar em nexo causal. Já nos crimes de mera conduta não há resultado nem mesmo como elemento descritivo do tipo penal.

Causa é todo evento necessário para que o resultado ocorra. Assim, tudo que antecede o resultado e que foi necessário, que teve relevância para sua efetivação, é causa.

Não é, ademais, uma simples relação física entre a conduta (causa) e o resultado que levará à existência do fato típico. Necessário que a conduta seja, ao menos, culposa, que tenha uma finalidade (teoria finalista da ação).

Caso não fosse assim, poderíamos concluir que o nascimento do Senhor Francisco de Assis Pereira, o “maníaco do parque”, foi causa dos crimes por ele cometidos, uma vez que, caso não tivesse nascido, não teria havido os crimes.



Portanto, o nascimento seria causa e a sua mãe, em conluio com seu pai, seria criminosa. O que é um absurdo. É óbvio que seus pais, ao concebê-lo, não tinham a finalidade de praticar qualquer ilícito.

Concretamente, para se saber se um evento é causa, devemos nos valer do processo hipotético de eliminação. Se, eliminando mentalmente o evento do processo causal, chegarmos à conclusão de que, com isso, o resultado não ocorreria do modo e no momento em que ocorreu estaremos diante de uma causa.

Exemplo : Caminhando próximo a um abismo, João nota que José está prestes a cair, pois está segurando em uma pequena raiz de um arbusto (isso nos lembra aquelas peripécias do coiote em perseguição ao papaléguas). Diante de tal situação, João corta a raiz do arbusto e José cai, sobrevindo sua morte. Pergunto: A conduta de João pode ser considerada causa da morte de José? Eliminando hipoteticamente a conduta de João do processo causal (pensemos que ele não tivesse cortado a raiz), José teria caído? Possivelmente sim, mas não no momento em que caiu. Assim, a conduta de João foi relevante para que o evento morte viesse a ocorrer no momento em que ocorreu. Portanto, tenho-a como causa da morte de José.

A causa, assim, tem relevância no processo causal. Sem ela o resultado não teria ocorrido no momento e do modo que ocorreu.

O nosso legislador adotou, no que tange ao nexo causal, a teoria da equivalência causal ou da “conditio sine qua non” como regra. Segundo tal teoria, basta que haja relevância no processo causal para que o evento seja tido como causa. Absolutamente eficiente o procedimento mental de eliminação para definirmos o que efetivamente é causa para o nosso legislador. No exemplo acima, vimos que a conduta de João foi relevante para que o evento morte de José viesse a ocorrer no momento em que ocorreu.

Excepcionalmente, todavia, a teoria utilizada pelo Código Penal é, de acordo com Fernando Capez e Edilson M. Bonfim, a teoria da causalidade adequada, segundo a qual causa somente será o evento que, isolada e individualmente (desprezado o processo causal), teve idoneidade para produzir o resultado.12

12 (vide : Capez – Fernando e Bonfim – Edílson M. - Direito Penal Parte Geral – Editora Saraiva – 2ª edição).



De acordo com a teoria da causalidade adequada, não há entre vários eventos de um contexto fático relação de dependência. Serão eles considerados isoladamente. Só haveria uma causa, desprezando-se todo o processo causal.

Observe a seguinte situação, para dimensionar os efeitos práticos da adoção de uma ou outra teoria.

“A vítima de um golpe de faca em um dos braços é levada ao hospital, onde vem a falecer tendo em conta trauma craniano decorrente de acidente de trânsito ocorrido no trajeto da viatura de emergência”.

Pela teoria da equivalência dos antecedentes, o golpe de faca é causa da morte, já que, sem ele, a vítima não estaria na ambulância e, com isso, não sofreria a lesão que a levou à morte.

De outro lado, adotada a teoria da causalidade adequada, o golpe de faca não pode ser considerado causa, já que isolada e individualmente não teria condição de levar a vítima a óbito. A teoria da causalidade adequada é utilizada pelo legislador quando trata da superveniência de causa relativamente independente (artigo 13, parágrafo 1º, do CP).

O artigo 13 do Código Penal trata da relação de causalidade, observe sua literalidade no quadro abaixo.

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Relevância da omissão







Sabemos que, pela teoria da equivalência causal, todo evento que leva ao resultado é sua causa. Sabemos, também, que para imputá-lo ao agente é necessário que este tenha agido ao menos culposamente.

No processo causal – desenvolvimento físico -, podem existir vários eventos. Necessário sabermos se todos foram relevantes para o resultado. Não são poucas as vezes em que um evento está relacionado a outro, havendo aí uma dependência.

Juntamente com a conduta do agente (evento) outros acontecimentos podem também ser causa do resultado. A doutrina, então, fala em causa dependente ou independente da conduta do agente. A independência pode ser relativa ou absoluta, como também pode ser preexistente, concomitante ou superveniente à conduta do agente.

Será absolutamente independente a causa que, por si só, sem a dependência de qualquer outro evento deu causa ao resultado. Se a causa absolutamente independente foi a conduta do agente, o resultado a ele será imputado. É o que reza o “caput” do artigo 13 do CP: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Logicamente, portanto, que se a causa for absolutamente independente da conduta do agente, o resultado a ele não se imputará.

Atenção : em provas objetivas os elaboradores podem trazer, na redação das questões, jogo de palavras com o intuito de levar o candidato à confusão, e, normalmente, obtêm sucesso. Quando a questão, todavia, falar somente em causa absolutamente independente, está se referido a outra causa e não à conduta do agente.

Observe as três questões que seguem :

1- Advindo o resultado de uma causa absolutamente independente da conduta do agente, podemos afirmar que:

a- o resultado não lhe será imputado.

b- O resultado lhe será imputado ao agente.

c- O resultado poderá lhe ser imputado.

d- Nda.



Gabarito : A

2- Sendo a conduta do agente causa absolutamente independente :

a- O resultado não lhe será imputado.

b- O resultado lhe será imputado.

c- O resultado poderá lhe ser imputado.

d- Nda.

Gabarito : B

3- Advindo o resultado de uma causa absolutamente independente, podemos afirmar que:

a- O resultado não será imputado ao agente.

b- O resultado será imputado ao agente.

c- O resultado poderá ser imputado ao agente.

d- Nda.

Gabarito : A.

Note que uma coisa é a causa ser absolutamente independente da conduta do agente, outra coisa é a conduta do agente ser a causa absolutamente independente.

Causa absolutamente independente é aquela que inexoravelmente leva ao resultado. Por si só ela leva ao resultado. Se essa causa é a conduta do agente ele responderá pelo resultado. Em contrapartida, se essa causa não for a conduta do agente, ele não responderá pelo resultado, já que sua conduta foi irrelevante.

Observação: No exemplo do abismo em que João corta a raiz que segurava José, a causa da morte foi a conduta de João. Pergunto: A conduta de João foi a causa absolutamente independente de qualquer outra para o evento morte? Sim. Ela, por si só, tinha (e efetivamente teve) o condão de levar a efeito a morte de José. Assim, é causa absolutamente independente a conduta de João. Quando, entretanto, a causa absolutamente independente for outra, João não responde. Portanto, quando a causa for absolutamente independente da conduta de João, ele não será responsabilizado.

A causa relativamente independente é aquela que tem relevância no processo causal, mas que depende de um outro evento para que o resultado ocorra. Já vimos que a relação de dependência ou não deve ser aferida tendo em conta a conduta do agente (vide os exemplos abaixo, quando falamos das causas relativamente independentes – preexistentes, concomitantes e supervenientes).



Será, então, causa relativamente independente aquela que deu causa ao resultado, mas que, para tanto, dependeu relativamente da conduta do agente. Esta causa (relativamente independente) pode ser preexistente, concomitante e superveniente à conduta do agente.

A relação de dependência ou independência relativas será aferida tendo em conta a conduta do agente, o que também ocorrerá para se saber sobre sua preexistência, concomitância e superveniência. Assim, sempre teremos em conta a conduta do agente.

A causa relativamente independente pode ser:

1- Preexistente : é o evento (causa) que preexistiu à conduta do agente. O resultado poderá ser imputado ao agente. O agente responde pelo resultado. (Ex: Morte por hemorragia de vítima hemofílica que foi ferida por golpes de faca).

No exemplo dado, a hemofilia preexistia à conduta do agente. Caso não houvesse tal patologia, o evento morte não ocorreria. Não podemos nos esquecer que a hemorragia só se iniciou por meio da conduta do agente. Assim, há uma relação relativa de independência.

2- Concomitante: é o evento (causa) que ocorreu simultaneamente à conduta do agente. O resultado a ele poderá ser imputado. O agente responde pelo resultado. (Ex: Vítima que assustada com o tiro que lhe foi desferido vem a falecer em razão de ataque cardíaco).

Neste caso, o que levou à morte foi a parada cardíaca e não a lesão causada pelo projétil da arma de fogo. Houve, aqui, uma simultaneidade (concomitância) de eventos. Como no caso anterior, não nos esqueceremos que caso não houvesse o disparo da arma de fogo não teria ocorrido a parada cardíaca. Assim, há uma relação de relativa independência entre os eventos.

3- Superveniente : é o evento (causa) que ocorreu após a conduta do agente. O resultado a ele NÃO SERÁ IMPUTADO (vide artigo 13, parágrafo 1º , do CP). O agente não responderá pelo resultado. Todavia, poderá ele, caso dolosa a sua conduta, responder por crime tentado ou por outro ilícito na forma consumada (Ex: vítima de disparo de arma de fogo que levada de ambulância sofre acidente no trajeto e vem a falecer em razão de traumatismo craniano).



No exemplo dado, a causa da morte foi a lesão decorrente do acidente de trânsito. Todavia, caso não tivéssemos a conduta do agente (disparo de arma de fogo) a vítima não teria sofrido o acidente de trânsito. Portanto, aqui há uma relativa independência causal.

Mas, diferentemente das hipóteses outras, à causa relativamente independente, desde que superveniente, o legislador pátrio adotou, em detrimento da teoria da equivalência causal, a teoria da causalidade adequada. Com isso, o disparo da arma de fogo não é causa da morte, pois, isolada e individualmente, não teria ele condição de levar ao resultado.

Portanto, ao seu autor não será imputado resultado morte. Responderá ele, todavia, por crime de homicídio (se teve vontade de matar) ou lesão corporal consumada, caso a vontade foi exatamente causar a lesão.

Dica importante: Normalmente as questões tratam da causa relativamente independente superveniente, pois sobre ela o texto legal é expresso. Assim, devemos deixar enfaticamente frisadas duas assertivas: A primeira de que a causa absolutamente independente da conduta do agente, não leva a sua responsabilidade; A segunda de que a causa relativamente independente, desde que superveniente, não leva à responsabilidade do agente.

Quadro sinótico :

Absolutamente independente (Não responde o agente)

causa

Preexistente (poderá responder)

relativamente independente concomitante (poderá responder)

superveniente

Não responde pelo resultado

Artigo 13, parágrafo 1º, do CP.



3.4.1 - DO NEXO CAUSAL NOS CRIMES OMISSIVOS E OMISSIVOS IMPROPRIOS.

Como já vimos, o nexo causal é o liame que vincula o resultado à conduta do agente. Os crimes omissivos são crimes cuja conduta é uma abstenção. De pronto, vamos deixar registrado que o crime omissivo, próprio ou impróprio, é praticado pelo agente por meio de uma abstenção. Observe bem, aqui, estamos falando da prática do crime, de sua concreção (não da letra da lei).

Quando falamos da conduta, demos atenção aos modos pelos quais ela se exterioriza (vide item 3.2.1.1.). Sabemos, então, que quando o crime descreve uma ação como sua forma de conduta é conhecido como crime comissivo. De outra banda, quando descreve uma omissão como forma de conduta, é conhecido como crime omissivo.

Assim, para categorizá-lo como crime comissivo ou omissivo levamos em conta a letra da lei. Para tanto, observamos, então, somente a letra da lei, deixando de lado a concreção, a prática do crime.

Temos, entretanto, os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão. Para visualizá-los, contudo, não devemos observar somente a letra da lei. A letra da lei nos serve para saber se a conduta descrita é ou não positiva, se o crime é comissivo ou omissivo.

Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão são aqueles em que a letra da lei (observe bem: A LETRA DA LEI) descreve uma conduta positiva e um resultado, mas o resultado pode ser alcançado por uma omissão. Assim, devemos observar primeiro a letra da lei e depois a conduta do agente.

São, portanto, crimes que podem ser concretizados por meio de uma abstenção, apesar de a letra da lei descrever uma conduta positiva. Devemos, então, observar a concreção do ilícito para termos o crime como comissivo por omissão ou omissivo impróprio.

Pergunto, agora:



Questão : Nos crimes omissivos há nexo causal ?

Resposta : Fisicamente, da abstenção (não fazer) não decorre qualquer resultado que não seja a própria inação. Ela, por si, não leva a evento algum. “Do nada, nada surge”. Se da abstenção nada surge, não havendo resultado naturalístico, concluímos que não há nexo causal quando estivermos diante de uma abstenção. Mas, ainda, não respondemos à indagação. Quando falamos dos crimes omissivos próprios, não há qualquer dúvida de que nexo causal não há, uma vez que, na descrição típica, o legislador não descreve qualquer resultado. São crimes de mera conduta. Mas, quando tratamos dos crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão), o problema surge, pois são crimes em que, apesar da abstenção, há resultado danoso a ser imputado ao agente. O liame, o nexo causal, aqui, não é natural, mas normativo, pois fisicamente já concluímos que “do nada, nada surge”. Há um problema que deve ser solucionado.

Temos, portanto, um problema para solucionar e uma certeza absoluta a registrar.

Do problema trataremos nas linhas seguintes. Agora, vamos deixar, enfaticamente, registrada a certeza absoluta de que nos crimes omissivos (omissivos próprios)13, não há nexo causal como elemento do fato típico, uma vez que nem mesmo resultado naturalístico há. São crimes que se incluem no rol dos denominados crimes de mera conduta, onde o legislador descreve somente a conduta no tipo penal incriminador.

No caso da omissão de socorro (artigo 135 do CP), para que o crime se aperfeiçoe basta a inação, o deixar de fazer, não exigindo o tipo penal a ocorrência de resultado. Não é preciso, assim, que a pessoa ferida, por exemplo, venha a sofrer dano decorrente da omissão. O crime já se aperfeiçoou quando da abstenção.

Vamos, então, resolver o problema e tratar do nexo causal nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão.

3.4.1.1 – DO NEXO CAUSAL NOS CRIMES OMISSIVOS IMPROPRIOS ou COMISSIVOS POR OMISSÃO.

13 O crime de omissão de socorro é exemplo clássico de crime omissivo, observe a descrição típica : Artigo 135 do CP “Deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco pessoal, a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, ao desamparado ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro a autoridade pública. Pena – detenção de um a seis meses ou multa.



Para tratarmos do assunto, vou, primeiramente, transcrever abaixo um trecho do que foi falado sobre o dever de agir na oportunidade em que vimos a comissão e a omissão (3.2.1.1):

O dever de agir advém:

2- de norma penal não incriminadora que prevê hipóteses especiais em que o agente deve impedir um resultado danoso. São hipóteses especiais, onde se exige do agente um comportamento ativo (ação) para evitar um resultado. Não agindo, ele dá causa ao resultado (crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios).

A omissão não vem descrita no tipo penal incriminador (tipo penal que descreve a conduta criminosa). Este descreve uma conduta ativa (exemplo : artigo 121 – matar alguém). Todavia, o resultado poderá ser alcançado por meio de uma abstenção, bastando que o agente esteja em qualquer das situações mencionadas no artigo 13, parágrafo 2º, do CP14.

Exemplo clássico de crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão é o caso da mãe que deixa de alimentar seu filho causando-lhe a morte. Neste caso, deixando de fazer aquilo que é seu dever ela matou seu filho. Praticou ela, por omissão, um crime de homicídio.

Observemos o crime de homicídio15, cuja conduta é matar alguém. Trata-se de um crime comissivo, já que, observando a letra da lei (atenção : devemos

14 Artigo 13 do CP : “RELEVÂNCIA DA OMISSÃO”.





15Homicídio simples

Art 121. Matar alguem:



observar a letra da lei e não o caso concreto), notamos que a lei exige para a concreção um conduta positiva. Diferentemente do que ocorre nos crimes omissivos, onde a letra da lei descreve como conduta negativa, um abster-se.

Pergunto: É possível matar alguém por meio de uma abstenção?

Respondendo positivamente, estou reconhecendo que da abstenção poderá advir um resultado naturalístico, o que, como visto no trecho transcrito acima, não está errado. Mas, o que nos interessa agora é estabelecer o modo pelo qual se vincula o resultado (morte) ao não agir (à abstenção), já que da abstenção, física e normalmente, nada surge.

O nexo causal não se estabelece naturalmente. Devemos, para fazê-lo, emitir um juízo de valor acerca da existência ou não de um dever de agir, um dever de impedir o resultado imposto ao agente.

Caso o agente esteja em uma das situações mencionadas no artigo 13, parágrafo 2º do CP, tem ele o dever de impedir o resultado e, não o impedindo, responderá por ele.

O nexo causal entre a abstenção e o resultado é estabelecido pelo dever de agir imposto ao agente. Com isso, o nexo causal não é natural, mas sim normativo.

Para que alguém responda por crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão é necessário que tenha o dever jurídico de impedir o resultado danoso. São, de acordo com a lei, casos em que o agente tem o dever jurídico de agir aquele que:

1- tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.

Neste caso, o dever de agir é imposto pela lei. É o caso, por exemplo, da mãe em relação a seus filhos; do salva-vidas em relação aos banhistas; do médico em relação ao ferido.

2- De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.



Neste caso, a posição de garantidor não decorre da lei, mas de qualquer outra forma. Exemplo clássico é o dever de cuidado assumido por meio do contrato. Exemplo: a babá em relação à criança aos seus cuidados; o guia em relação as pessoas a serem guiadas; o instrutor em relação aos escoteiros.

3- Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

No último caso, o legislador impõe o dever de impedir o resultado, àquele que, por meio de conduta anterior, criou o risco do resultado. Exemplo: motorista do caminhão que não freia o seu veículo deve agir no sentido de impedir que ocorra o evento danoso; aquele que acende a fogueira deve agir no sentido de impedir que do incêndio causado decorra dano.

Atenção : O que se exige é que o agente não se omita. Deve ele agir com intuito de impedir o resultado. Caso, apesar de ter agido, não tenha conseguido evitar o resultado, não será ele responsabilizado. A lei não impõe um agir com sucesso, mas sim um agir em busca do sucesso.

Questões para fixação da matéria :

PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF.

01- Em relação à culpa lato sensu pode-se dizer que:

a) a punição a título de culpa stricto sensu é a regra, enquanto a sanção por dolo é excepcional.

b) no dolo eventual é suficiente que o agente tenha-se conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado e, assim, não se exige que haja ele assentido com o resultado; já na culpa consciente o sujeito não prevê o resultado, embora este seja previsível.

c) no crime culposo é dispensável haver nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, pois este é reprovável pela desatenção do agente ao dever de cuidado para evitar o previsível.

d) culpa própria é aquela que o agente prevê e quer o resultado, mas sua vontade baseia-se em erro de tipo inescusável ou vencível; na culpa imprópria o sujeito não prevê o resultado nem assume o risco de provocá-lo.

e) se o agente não deu seu assentimento último ao resultado, não agiu com dolo eventual, mas com culpa consciente.

OAB – BA (2005) – VUNESP.

02- O artigo 13, § 2.º, ao afirmar que: “A omissão é penalmente

relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o



resultado”, se aplica aos chamados crimes

(A) omissivos próprios.

(B) comissivos por omissão.

(C) comissivos.

(D) de pequeno potencial ofensivo. Resolução das questões :

1- Alternativa A - incorreta: Vimos na aula que a responsabilidade por crime culposo é exceção e que, de regra, o agente é responsabilizado a titulo doloso. Assim estabelece o parágrafo único do artigo 18 do CP. Alternativa B – incorreta: Aqui, nós temos duas afirmativas equivocadas. No dolo eventual, é necessário que o agente tenha assumido o risco de produzir o resultado e se conformado, assentido, com o resultado. O assentimento é necessário para que haja o dolo eventual (Dolo eventual = representação ou antevisão + assentimento ou aceitação). Na culpa consciente, há a representação (excepcionalidade), mas não há assentimento. O agente espera sinceramente que o resultado não ocorra (Culpa consciente = representação ou antevisão sem assentimento ou aceitação). Alternativa C - incorreta: Nos crimes culposos, só há crime quando houver resultado naturalístico. Caso eu falte com o dever de cuidado, mas de minha imprudência não surge qualquer dano, não responderei penalmente, pois atípica a conduta. O resultado naturalístico, nos crimes culposos, é imputado ao agente, desde que haja nexo de causalidade. Alternativa D – incorreta: Na culpa própria, que é a culpa típica, não há previsão do previsível. Se há previsão do resultado e querer por parte do agente, não estamos falando de culpa, mas sim de dolo. O erro de tipo inescusável ou vencível, do qual não falamos, leva à culpa imprópria e não à própria. Alternativa E - correta : O assentimento é necessário para que tenhamos o dolo indireto, do qual uma das espécies é o dolo eventual. Para que tenhamos dolo eventual, mister a aceitação (assentimento) do resultado. Não havendo o assentimento, apesar de presente a representação (antevisão), temos a culpa consciente. Portanto, correta a alternativa E.

2- Alternativa A - incorreta: Nos crimes omissivos próprios, o próprio tipo penal incriminador traz o dever de agir. Assim, no caso da omissão de socorro o dever de agir decorre do próprio tipo penal incriminador que estabelece como conduta criminosa a própria abstenção. Portanto, não há que se falar em aplicação do artigo 13, parágrafo 2º, do CP aos crimes omissivos próprios. Alternativa B – correta: Os crimes comissivos por omissão são aqueles conhecidos também como omissivos impróprios,



omissivos espúrios. O tipo penal incriminador descreve uma conduta ativa e um resultado naturalístico. Este, todavia, pode ser concretizado por meio de uma abstenção, bastando, para isso, que o agente esteja em uma das condições previstas no artigo 13, parágrafo 2º do CP. Portanto, o dever de agir não decorre do próprio tipo penal incriminador, mas de outro que impõe o dever de o omitente agir. Alternativa C - incorreta: Nos crimes comissivos não há que se valar em dever de agir, já que a conduta impõe ao agente um dever de não agir. Portanto, nos comissivos não há omitente. Alternativa D – incorreta: A potencialidade ofensiva de um ilícito não guarda qualquer relação com o disposto no artigo 13 do CP. Assim, crime de pequena potencialidade ofensiva é aquele, comissivo ou omissivo, a que a lei atribui tal denominação em razão da diminuta resposta jurídico-penal.

CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI


AULA: 1

Caros alunos, hoje iniciaremos efetivamente nosso curso. Daremos seqüência à aula zero. Portanto, trataremos ainda de crime. Seguiremos pressupondo o que foi falado na aula zero. Lá, finalizamos falando dos elementos do fato típico, mais precisamente acerca do nexo causal. Agora, falaremos da tipicidade como ultimo dos elementos do fato típico.

Boa sorte a todos.

Professor JULIO MARQUETI.

3.5 - DA TIPICIDADE

Agora, vamos tratar do último dos elementos constitutivos do fato típico, ou seja, falaremos da tipicidade. Para que possamos fazê-lo, concisa e eficientemente, necessário que tratemos, detidamente, do tipo penal.

O tipo penal é o modelo de conduta descrito na norma penal (Exemplo: Artigo 121: “Matar Alguém”). Aqui, no estudo da tipicidade, devemos dispensar atenção aos tipos penais que descrevem condutas e estabelecem as respectivas penas (tipos penais incriminadores). Deles emanam normas proibitivas. Estaremos tratando, então, das normas penais incriminadoras.

O conceito dado é insuficiente, pois não abrange os tipos penais que não descrevem condutas. Por ele não são abrangidos, por exemplo, o tipo penal previsto no artigo 327 do CP1, onde o legislador não descreve conduta, mas conceitua, para efeito penal, funcionário público.

1 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.



Em que pese sua insuficiência, a doutrina tem conceituado tipo penal como o conjunto dos elementos descritivos do crime contido na lei penal2.

Para falarmos da tipicidade como elemento do fato típico, dispensaremos atenção somente aos tipos penais que descrevem conduta e estabelecem a respectiva sanção. Portanto, normas penais incriminadoras.

Atenção: Não estamos falando do fato típico (fato concreto), mas sim do fato abstrato, descrito na norma penal (tipo penal). Devemos observar somente a norma penal (a letra da lei) e, só após, o fato concreto.

3.5.1 – DOS ELEMENTOS DO TIPO PENAL.

Os tipos penais (fato abstrato) têm seus elementos, os quais, de regra, vêm descritos na lei. Elementos do tipo penal são as elementares e eventuais circunstancias descritas na norma penal. Observe, na descrição legal do crime de furto, que a expressão “coisa alheia” é um elemento, como também o é o verbo “subtrair”. 3

Então, observando a literalidade de cada dispositivo, notaremos os seus elementos. Vimos que os elementos podem ser as elementares, como também as circunstâncias previstas no tipo penal. Devemos defini-las.

Elementar é o elemento sem o qual o crime não existe. Observe mais uma vez o crime de furto. A expressão “coisa alheia” é elementar do crime, pois se não houver a subtração da coisa alheia, mas sim de coisa própria, não há que se falar em crime de furto.

Circunstância, por sua vez, é o elemento que, apesar de descrito na norma penal, pode ou não estar presente quando da concreção do fato. A sua ausência não leva à inexistência do crime, pois ela nada mais é que uma situação de fato ou de direito que rodeia, circunda, o crime. Observe o furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP).4

2 Jesus – Damasio Evangelista (Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva)

3 (Artigo 155 do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.)

4 Furto qualificado



Pergunto: O rompimento ou a destruição de obstáculo é elementar ou circunstância do crime de furto? Respondo: Trata-se de circunstância que qualifica o crime. Se, hipoteticamente, eliminarmos do fato concreto a destruição ou rompimento de obstáculo, o crime de furto persiste. Assim, o rompimento e a destruição de obstáculo não é elemento necessário para que o crime de furto exista. Pode haver furto sem que a circunstância ocorra. Mas, jamais existirá o crime de furto sem que haja a “coisa alheia”. Esta sim, é elementar do crime de furto.

Elemento do tipo penal é o gênero do qual decorrem duas espécies, a elementar e a circunstância. Aquela absolutamente necessária para a existência do crime, esta não tem influência sobre a existência ou não o ilícito, apesar de ter relevância jurídico-penal, pois pode estabelecer pena maior ou menor ao agente.

De acordo com a doutrina, os elementos do tipo penal podem ser objetivos ou subjetivos. Vamos conceituá-los de acordo com a doutrina majoritária5, não se esquecendo jamais que entre os doutrinadores não há consenso6.

Elementos do tipo penal:

1- objetivos: Tratam do fato em si (lugar, modo, objeto). Podem ser: 1- descritivos ou 2-normativos. Descritivos são aqueles em que a literalidade (simples leitura) do dispositivo permite compreender o seu sentido. Já os normativos exigem um juízo de valor, a simples literalidade não nos permite compreendê-los. Necessitamos fazer uma valoração para extrair da norma o verdadeiro sentido do elemento normativo.

Exemplo: A elementar, “funcionário público”, é um elemento normativo, já que para, para sua compreensão, necessitamos fazer um juízo de valor. É certo que a própria lei penal nos dá o conceito (artigo 327). Mas isso não retira do elemento seu caráter normativo. Também é elemento normativo o estado puerperal da mãe quando da prática do infanticídio7.

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; 5 Classificação adotada por Rogério Greco (Curso de Direito Penal-Parte Geral-Editora Impetus). 6 Para Damasio E. de Jesus (in Direito Penal - Parte Geral – editora Saraiva) os elementos normativos não são espécies dos elementos objetivos. Têm autonomia em sua classificação os elementos normativos. 7 Infanticídio



2- subjetivos: Os elementos subjetivos guardam relação com a finalidade do agente. O dolo e, para alguns, a culpa são elementos subjetivos do tipo penal. Alguns tipos penais, além do dolo, exigem um fim especial do agente. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de extorsão mediante seqüestro, onde o agente seqüestra (priva a liberdade) com o fim de obter vantagem. Há a vontade dirigida à privação da liberdade acrescida de um fim especial.

Conhecidos os elementos do tipo penal e os conceitos de elementares e circunstância, passemos a tratar da tipicidade.

Conceito de tipicidade: tipicidade é a qualidade que passa possuir o fato concreto (praticado pelo agente) ao se amoldar ao fato abstrato (descrito na norma penal). Estamos falando da adequação típica. O fato típico tem tipicidade exatamente por se ajustar ao tipo penal. O ajuste deve abranger todos os elementos do tipo penal, sob pena de atipicidade da conduta.

No crime de seqüestro (artigo 148 do CP)8, o agente não necessita querer nada além da vontade de privação da liberdade. Já no crime de extorsão mediante seqüestro (artigo 159)9, além da vontade de privar a liberdade, necessário que tenha um fim especial, isto é, vontade de obter qualquer vantagem como condição ou preço do resgate.

O que diferencia os ilícitos é tão-só o elemento consistente no fim especial exigido para a perfeição do crime do artigo 159 do CP. Caso ausente a finalidade especial, não se fala em extorsão mediante seqüestro, mas em seqüestro ou cárcere privado (artigo 148 do CP). Notamos, então, que a tipicidade depende de uma integral correspondência do fato concreto com o fato descrito na norma penal (tipo penal).

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. 8 Seqüestro e cárcere privado Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: Pena - reclusão, de um a três anos. 9 Extorsão mediante seqüestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de oito a quinze anos.



A adequação típica (subsunção do fato à norma penal) pode ocorrer diretamente, oportunidade em que se fala em tipicidade direta ou imediata; ou indiretamente, quando se fala em tipicidade indireta ou mediata ou por extensão.

Será direta quando o fato concreto já, à primeira vista, se amoldar ao tipo penal.

Exemplo: Quando, com “animus necandi” (vontade de matar), Antonio desfere golpes de faca na região torácica de Jorge, causando-lhe a morte, concretizou um fato que se ajusta ao tipo penal do crime de homicídio. Há, aqui, uma adequação direta, ou seja, já, à primeira vista, o fato se amolda ao tipo penal.

A adequação típica será, por sua vez, indireta (ou mediata), quando a conduta, à primeira vista, não se amolda ao tipo penal. Para solucionar o problema o legislador lançou mão de dispositivos que permitem tipicidade por extensão. Assim ocorre nos casos de tentativa e de participação (modalidade de concurso de pessoas).

Exemplo: No exemplo dado acima, pensemos que Antonio não tenha conseguido, por circunstâncias alheias à sua vontade (intervenção médica), matar Jorge, apesar de ter desferido os golpes de faca. A conduta se amolda perfeitamente tipo penal do crime de homicídio (matar alguém)? É certo que não, pois morte não houve. Ausente a elementar “matar”, atípica a conduta. A conduta, assim, à primeira vista, é atípica.

Todavia, a norma de extensão inserta no artigo 14, II, do CP10, nos permite tornar típica determinada conduta que à primeira vista é atípica. A tipicidade se dá por meio da norma de extensão e não diretamente. A respeito da participação e da autoria vamos falar mais adiante, quando formos tratar do concurso de pessoas (item 3.9).

Quadro sinótico :

10 Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.



Direta (imediata) = Crime consumado.

Autoria e co-autoria.

Tipicidade Tentativa (art.14,II)

Indireta (mediata) = Participação (art.29)

3.5.2 – DA TIPICIDADE NO CRIME TENTADO (TENTATIVA).

Agora, vamos dispensar atenção à primeira hipótese de tipicidade por extensão. Para tanto, observemos, detidamente, a dicção do artigo 14 do CP. Devemos, com isso, distinguir o crime consumado do tentado.

Art. 14 - Diz-se o crime:

Crime consumado

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Crime consumado: A consumação do ilícito ocorre no momento em que ele, de acordo com o que dispõe a norma penal, se aperfeiçoa. Fala-se em crime consumado quando o agente age e satisfaz o comando legal, isto é, na sua conduta ou, nos crimes materiais, da sua conduta, pode-se extrair todos os elementos constitutivos do tipo penal.

É óbvio que, diante de suas peculiaridades, cada tipo penal deve ser analisado isoladamente para que possamos emitir um juízo de valor acerca de sua consumação.

Nos crimes de resultado naturalístico, a consumação pode ser antecipada pelo legislador. Este, apesar de descrever no tipo penal o resultado naturalístico,



despreza-o para efeito de seu aperfeiçoamento (consumação). Assim ocorre no crime de concussão, onde o legislador não exige, para a consumação do crime, a efetiva obtenção da vantagem indevida exigida pelo sujeito ativo, bastando, para tanto, a conduta de EXIGI-LA. Tais crimes de consumação antecipada são pela doutrina chamados, como já vimos, de crimes formais.

De outra banda, os crimes conhecidos como materiais, são, como já sabemos, aqueles em que o resultado naturalístico é descrito na norma penal como um de seus elementos. Aqui, no entanto, diferentemente do que ocorre nos crimes formais, o resultado é absolutamente necessário para se dizer que o crime se consumou, atingiu sua perfeição (ex: crime de homicídio, lesões corporais, entre outros).

Já nos crimes onde se quer previsão legal de resultado existe, a consumação ocorre com a simples conduta. Em tal hipótese, está-se diante dos denominados crimes de mera conduta.

Crime tentado: Em primeiro lugar, devemos ressaltar a sapiência com que foi redigida a norma de extensão contida no inciso II do artigo 14 do CP. O legislador ao tratar da tentativa, em momento algum fala em resultado. Assim, até mesmo nos crimes em que não há previsão legal de resultado naturalístico (crimes de mera conduta), admite-se a tentativa.

O crime é considerado tentado quando o agente iniciou os atos executórios – transcendeu, portanto, a fase dos atos preparatórios – não tendo obtido sucesso em sua empreitada criminosa por circunstâncias quaisquer alheias à sua vontade.

Necessário que haja ocorrido ao menos um ato executório, sem que, com isso, ocorra a consumação. No caso da tentativa, o “iter criminis” (caminho do crime) é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente. Este responderá por tentativa, sendo que a pena a ser aplicada será diminuída, salvo o caso de expressa disposição em sentido contrário.

Da distinção, concluímos que no crime consumado a tipicidade é direta, ao passo que no tentado é indireta.

Para que ocorra a tipicidade por extensão é necessário que o fato concreto se amolde ao tipo penal incriminador (ex: artigo 121 do CP) por meio da norma de extensão.



No caso da tentativa, a norma de extensão é aquela prevista no artigo 14, inciso II, do CP. Assim, devemos conhecer os elementos constitutivos tanto da norma penal incriminadora quando da norma de extensão.

Dos elementos constitutivos dos tipos penais incriminadores, vamos tratar quando formos falar dos crimes em espécie. Por ora, trataremos da norma de extensão.

3.5.2.1 – DOS ELEMENTOS DO CRIME TENTADO.

Primeiramente, vamos tratar do “iter criminis” (caminho do crime). O agente, quando pratica um ilícito penal, ultrapassa várias fases até chegar a sua consumação. Já sabemos que a consumação ocorre no momento em que estão presentes todos os elementos constitutivos do tipo penal, isto é, todos os elementos arrolados pela lei.

É certo que os crimes não se consumam no mesmo momento. Tudo depende do que dispõe a lei. Alguns, para se consumar, dependem do resultado naturalístico, outros, por seu turno, consumam-se com a conduta do agente, independentemente da ocorrência do resultado naturalístico (vide item 3.3).

O caminho do crime (iter criminis) inicia-se com a cogitação, oportunidade em que o agente, internamente, passa a vislumbrar a prática do ilícito (trabalho intelectual em que, por exemplo, estabelece o momento e modo mais adequado para a execução do crime).

A cogitação não ultrapassa o intelecto do agente. A partir do momento em que a cogitação é exteriorizada, ingressa-se no terreno dos atos preparatórios11. Por meio de tais atos, o agente se prepara materialmente para a prática do ilícito (exemplo: o homicida compra a arma de fogo, o larápio adquire a chave falsa). Tanto a cogitação, como a preparação, não é punível.

Punível é a conduta que transcende a fase preparatória, ingressando nos atos de execução. É na execução que a tentativa reside. Na prática, às vezes, não é fácil distinguir ou visualizar o momento em que o agente ultrapassa a fase preparatória e ingressa na fase executória.

11 Os atos preparatórios serão puníveis quando, por si só, constituírem ilícitos autônomos. É o que ocorre com o crime de quadrilha ou bando (Artigo - 388 do CP). O legislador, aqui, prevê como ilícito autônomo a simples reunião (preparação) de mais de 03 pessoas para a pratica de crimes futuros.



Assim, devemos analisar o caso concreto para sabermos o exato momento em que os atos, por serem de execução, passam a ser puníveis. Atos executórios são aqueles que, segundo a doutrina, têm idoneidade (condição, aptidão) para levar à consumação.

Pergunto: No filme “O dólar furado”, protagonizado pelo ator italiano Juliano Gema (perdoe-me se a grafia estiver incorreta), quando o seu personagem é atingido pelo tiro da arma de fogo, houve crime consumado ou tentado? Para aqueles que não conhecer a estória, respondo. O crime foi tentado, pois por circunstâncias alheias à vontade do agente o tiro não levou à morte, já que atingira uma moeda de dólar que estava em seu bolso esquerdo, protegendo seu coração.

No enredo mencionado, é óbvio que houve a prática de atos executórios – capazes de levar ao resultado.

O certo é que para a tentativa, necessário que o agente tenha praticado ao menos um ato executório.

Atenção :

Iter criminis = cogitação + preparação execução + consumação.

IMPUNÍVEL PUNÍVEL

Da literalidade do tipo penal previsto no artigo 14, II, do CP, extraímos os elementos necessários para que ocorra a tentativa (conatus).

Para que o crime seja tentado, necessários dois elementos essenciais (elementares): 1-Início da execução e 2-interrupção da execução por circunstâncias alheias à vontade do agente. Tratemos de cada uma das elementares.

3.5.2.1.1 - Início da execução.

Para que haja a tentativa, necessário que tenha o agente iniciado a execução do ilícito. Assim, deve o agente ter ultrapassado a linha divisória entre os atos preparatórios e o início de execução. Para sabermos quando se iniciou a execução



do crime, necessário que estabeleçamos, casuisticamente, quando houve a prática do primeiro ato idôneo à consumação do ilícito.

A partir do primeiro ato que possibilite a consumação do ilícito, estaremos falando de inicio de execução e, com isso, da possibilidade de estarmos diante de um crime tentado, caso não tenha havido a consumação.

O portar a arma de fogo é ato preparatório. Já o puxar o gatilho é ato executório. Mas, normalmente a distinção não é tão fácil. Devemos analisar caso a caso para sabermos se houve ou não o início da execução.

Mas fiquem tranqüilos, já que nos concursos públicos não se exige conhecer o momento em que ultrapassa a linha demarcatória entre ato preparatório e ato executório.

3.5.2.1.2 - Interrupção da execução por “circunstâncias alheias à vontade do agente”:

No crime tentado, o agente só não consegue seu desiderato (objetivo) por circunstâncias alheias à sua vontade. Ele não prossegue na execução do ilícito porque para ele não é possível fazê-lo. Circunstâncias exteriores (mesmo que só imaginadas pelo agente) o impedem de prosseguir.

Caso o não prosseguir se dê por vontade do agente, não há que se falar em tentativa, já que ausente a elementar “circunstância alheia à sua vontade”.

Exemplo clássico de crime tentado é o do ladrão que dentro do domicílio alheio, tendo já separado os bens móveis para subtração, se vê obrigado a parar tendo em conta a chegada do morador.

Atenção: Será o dolo do agente que indicará a existência de crime tentado. Observe o fato de João ter dado um tiro na perna de Antonio, causando-lhe lesão corporal. Pergunto: O crime foi tentado ou consumado? Respondo: Tudo depende de qual a intenção do agressor. Caso pretendesse causar lesão corporal, o crime seria consumado (lesão corporal consumada). Se, entretanto, pretendia matar Antonio, pode ter havido crime tentado (homicídio tentado). Conclusão: Concluímos, daí, que o dolo do crime tentado é o mesmo do crime consumado.

A tentativa pressupõe, então, execução fracionável. Caso não seja fracionável, impossível a interrupção do processo executório.



Observe o crime de desacato12. Desacatar significa ofender, injuriar. A ofensa quando é verbal, não admite a tentativa, já que a conduta não é fracionável.

Quando, todavia, a ofensa é dirigida ao funcionário público por escrito, admite-se, em tese, a tentativa, já que fracionável o processo executório (a missiva pode ser, por terceiro, interceptada antes de chegar a seu destino).

Os crimes, cujo processo de execução é fracionável, são conhecidos como crimes plurissubsistentes. Aqueles, cuja fracionabilidade não é possível, são conhecidos como unissubsistentes. Não se admite, assim, tentativa nos crimes unissubsistentes. Não podemos jamais nos esquecer que os plurissubsistentes podem ser praticados por meio de atos não fracionáveis, oportunidade em que são eventualmente unissubsistentes.

Questão interessante :

Pergunto: Admite-se tentativa nos crimes culposos? Respondo: Nos crimes culposos, o agente dá causa ao resultado sem tê-lo previsto, apesar de previsível. Assim, não quis e nem mesmo assumiu o risco de produzir o resultado. Não há como tentar fazer o que não se quer (o que não se busca). Se no crime culposo não há previsão do resultado, não há como tentar alcançá-lo. Portanto, culpa em sentido estrito e tentativa são conceitos que não coexistem.

3.5.2.2 – DAS ESPÉCIES DE TENTATIVA.

A doutrina classifica em espécies a tentativa. Veremos as mais importantes, já que, em não poucas oportunidades, foram objeto de questionamento em concursos públicos.

1- Tentativa branca (ou incruenta): Diz-se tentativa branca, quando o agente não consegue causar lesão ao objeto material protegido pela norma penal. (Exemplo: Homicida (incompetente) que desfere vários disparos contra a vítima e não causa se quer lesão corporal – erra todos os disparos feitos e não pode prosseguir diante da chegada da polícia).

2- Tentativa cruenta: Diferentemente da tentativa branca, aqui, apesar de, por circunstâncias alheias a sua vontade, não poder prosseguir, o agente causou

12 Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.



lesão (exemplo: feriu a vítima mortalmente, a qual não faleceu em decorrência de exitosa intervenção médica).

3- Tentativa perfeita (tentativa acabada ou crime falho): O agente exaure todo o processo executório, mas não consegue o seu objetivo. (É o caso clássico daquele que dispara todos os projéteis de seu revolver na vítima – exauriu todo o processo executório -, mas, por ter sido socorrida, a vítima não sucumbiu).

4- Tentativa imperfeita (tentativa propriamente dita ou inacabada): O agente não exaure todo o processo executório. Este é seccionado (interrupção) diante de circunstância alheia à vontade do agente. (É o caso daquele que possuindo condição de prosseguir, pois ainda tem projéteis em condição de disparo, não pode fazê-lo, uma vez surpreendido pela polícia).

3.5.2.3 – DA NATUREZA JURÍDICA E DA APLICAÇÃO DA PENA.

Natureza jurídica da tentativa: Trata-se de norma de extensão temporal da figura típica. Leva à adequação típica por extensão, subsunção mediata. No que tange à aplicação da pena, funciona como causa geral de diminuição de penal.

Da aplicação da pena: Como já falamos, no que se refere à aplicação da pena, funciona como causa geral de diminuição de penal. O nosso legislador adotou como base de cálculo a pena aplicada ao crime consumado. Sobre a pena do crime consumado far-se-á a diminuição de 1/3 a 2/3. A menor ou maior diminuição levará em conta a maior proximidade do agente da consumação.

Assim, quanto mais próximo da consumação, menor será a diminuição (maior a pena). Para se estabelecer o quantum da diminuição não se leva em conta outra coisa que não seja extensão percorrida do “iter criminis”13.

13 TRIBUNAL DE CONTAS DO PI (PROCURADOR) 2005 – FCC. 21 – O critério utilizado pela jurisprudência para fixar o “quantum” da redução no caso de tentativa leva em conta, essencialmente, a maior ou menor: a- proximidade da consumação. b- intensidade de dolo do agente. c- punibilidade do agente. d- relevância do bem jurídico protegido. e- incidência de circunstância agravante ou atenuante. Gabarito oficial : A



Como causa geral de diminuição que é, permite que a pena final seja fixada abaixo do mínimo legal. Observe o crime de furto simples (artigo 155 do CP), onde a pena cominada é de 01 a 04 anos de reclusão e multa. Levando em conta as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP), o juiz escolherá a pena base (de 01 a 04 anos de reclusão). Pensemos que tenha fixado a pena de 01 ano. Sobre esta incidirá a causa de diminuição do crime tentado. Se a diminuição for a máxima, a pena será reduzida de 2/3. O quantum final, assim, ficará abaixo da pena mínima prevista para o crime de furto que é de 01 ano.

Atenção: Recentemente foi objeto de questionamento no concurso do Bacen14, sendo certo que, naquela questão, a alternativa “A” estava incorreta, já que o redutor não leva em conta a culpabilidade do agente.

3.5.2.4 – DOS CRIMES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA.

Nosso objetivo não é exaurir o rol dos ilícitos que não admitem tentativa, como também não é entrar em embate doutrinário a respeito do tema. Vamos arrolar os ilícitos que a doutrina de forma consensual afirma não ser possível a tentativa.

1- Crimes unissubsistentes: Já vimos que unissubsistentes são os crimes em que o “iter criminis” não é fracionável. São os que se aperfeiçoam em um só ato, independentemente de serem materiais, formais ou de mera conduta. (exemplo: desacato verbal; injuria verbal).

2- Crimes preterdolosos (ou preterintencionais): Aqui, nos crimes preterdolosos, o resultado agravador não decorre de vontade do agente. Na realidade o resultado não é querido. Assim, não há como se tentar o que não se

14 ANALISTA DO BACEN – 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 22 – A tentativa : a- constitui causa geral de diminuição de pena, devendo o respectivo redutor corresponder à culpabilidade do agente. b- é impunível nos casos de ineficácia absoluta do meio e de relativa impropriedade do objeto. c- exige comportamento doloso do agente. d- não prescinde da realização de atos de execução, ainda que se trate de contravenção penal. e- dispensa o exaurimento da infração, necessário apenas para que se reconheça a consumação. Gabarito – C.



quer. Exemplo: No crime de lesão corporal seguida de aborto15, o resultado agravador – o aborto, não é buscado pelo agente, decorre de culpa. Caso fosse querido, o crime seria de aborto (artigo 125 e 127 do CP). Assim, não é possível falar-se em tentativa de lesão corporal seguida de aborto. É o que também sucede com a lesão corporal seguida de morte (artigo 129, parágrafo 3º, do CP).

3- Crimes culposos: Nos crimes culposos, por sua vez, o resultado não é previsto pelo agente, apesar de previsível. Assim, não é possível tentar-se o que se quer é previsto.

4- Crimes habituais: Nos crimes habituais a habitualidade é elementar do crime. Não é possível tentar-se o crime habitual. Exemplo: Curandeirismo16. Não há um iter criminis. Se não houver habitualidade (reiteração de conduta) não há crime e, se houver, o crime se consumou.

5- Crimes omissivos puros (ou próprios): Nos crimes omissivos puros, a conduta de abster-se (deixar de fazer o que a lei manda) sem a necessidade de qualquer resultado naturalístico, faz desses crimes, crimes unissubsistentes, o que, por si só, não permite a tentativa. Não há como tentar deixar de fazer.

6- As contravenções penais: por expressa disposição legal, é impunível a tentativa de contravenção.17

15 Lesão corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 2° Se resulta: V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos. 16 Curandeirismo Art. 284 - Exercer o curandeirismo: I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III - fazendo diagnósticos: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa. 17 Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção (Lei das contravenções penais).



Tendo em conta a proximidade do tema em relação à tentativa, vamos, antes de tratarmos da segunda hipótese de tipicidade por extensão (participação), falar da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, como também do crime impossível.

3.6 – DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz estão previstos no artigo 15 do CP, cuja literalidade segue.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

O dispositivo legal acima traz dois institutos interessantíssimos para o nosso trabalho: a desistência voluntária que está prevista em sua primeira parte e o arrependimento eficaz cuja menção está na segunda. Ambos são conhecidos pela doutrina como tentativa abandonada.

Diz-se tentativa abandonada, uma vez que o agente, iniciada a execução, desiste ou se arrepende e, com isso, inibe a consumação do ilícito.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz levam à mesma conseqüência jurídica: à atipicidade da conduta frente o delito inicialmente almejado pelo agente. Este responderá, ocorrendo qualquer um dos eventos (desistência voluntária ou arrependimento eficaz), pelos atos praticados e não pelo crime tentado.

3.6.1 – DA DESISTENCIA VOLUNTÁRIA.

Na desistência voluntária, o agente interrompe o processo causal (a fase de execução), não por circunstâncias alheias à sua vontade, mas sim voluntariamente, apesar de possuir meios materiais para prosseguir.

Como a não consumação decorreu de ato voluntário do agente (abstenção, podendo prosseguir), não há que se falar em crime tentado, já que ausente a elementar: “circunstâncias alheias à vontade do agente”. Como não se consumou, não se fala em adequação típica direta. Tipicidade indireta também



não houve, já que não se pode falar em crime tentado. Portanto, atípica a conduta.

O agente, todavia, responderá pelos atos praticados, caso constituam ilícitos.

Exemplo: João, agindo com “animus necandi” (vontade de matar), desfere três tiros nos membros inferiores de Antônio. Com este caído ao solo, e tendo na arma mais três projéteis, João, voluntariamente, desiste de seu intento, apesar de ter condições para prosseguir.

João, no exemplo, desistiu voluntariamente de seu desiderato. A lei lhe concede uma oportunidade inigualável, tornando sua conduta atípica frente o delito buscado. Ele buscava o homicídio. É certo que não houve resultado morte. Mas, poderia ele responder, então, por homicídio tentado. Nem mesmo por crime tentado responderá. Todavia, pelos atos praticados, lesões corporais, responderá, pois constituem, por si só, ilícito penal.

Atenção: Só se admite a desistência voluntária antes de exaurido o processo causal (a fase executória é interrompida voluntariamente). Caso o agente não tenha como desistir, não há que se falar em desistência voluntária.

Dica importante: Se o agente, nas circunstâncias que se encontrava, disser a si mesmo: Posso prosseguir, mas não quero. Estaremos diante da desistência voluntária. Caso o agente, nas circunstâncias que se encontrava, afirmar a si próprio: Quero prosseguir, mas não posso. Estar-se-á falando de tentativa18.

3.6.2 – DO ARREPENDIMETO EFICAZ.

No arrependimento eficaz, diferentemente do que ocorre na desistência voluntária, o agente exaure os atos executórios, mas não chega a produzir o resultado.

Tendo exaurido os atos executórios, o agente passa a agir em sentido oposto, adotando medidas eficazes no sentido de impedir o resultado danoso. Para que haja o arrependimento eficaz, é necessário que o crime não se tenha consumado.

18 Greco – Rogério (Curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Impetus).



O arrependimento eficaz só é possível quando estivermos falando de crimes de resultado, isto é, de crimes em que o legislador descreve na norma penal incriminadora o resultado naturalístico.

Todavia, como estamos falando de crimes de resultado naturalístico e de evento que possa ser efetivado antes de sua consumação, não é possível o arrependimento eficaz nos crimes de mera conduta (onde não há previsão legal de resultado naturalístico). Como também nos crimes formais, já que nestes, apesar de existir a previsão legal de resultado naturalístico, este não é necessário para sua consumação. Esta ocorreu com a conduta, não se podendo falar em arrependimento eficaz se já ocorreu a consumação. Concluímos, então, que o arrependimento eficaz só é possível nos crimes materiais.

Mister, ademais, que o agente obtenha sucesso em seu arrependimento. Caso não seja ele eficaz, responderá o agente pelo resultado que não impediu.

Exemplo: A mulher que, com a intenção de matar o marido, serve-lhe no leito, pela manhã, café envenenado. Após ter ele ingerido a substância letal (exaurido o processo executório), ela, arrependendo-se, ministra-lhe antídoto. Obtendo êxito, houve arrependimento eficaz19.

A conseqüência jurídica é a mesma da desistência voluntária. Como a não consumação decorreu de ato voluntário do agente (ação em sentido contrário), não há que se falar em crime tentado, já que ausente a elementar: “circunstâncias alheias à vontade do agente”.

Como não se consumou, não se fala em adequação típica direta. Tipicidade indireta também não houve, já que não se pode falar em crime tentado. Portanto, atípica a conduta. Responderá, todavia, pelos atos praticados, casos constituam ilícitos.

3.7. – DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR.

19 51(FCC) - A ação de Cleópatra ao ministrar um antídoto que neutralizou, em tempo, o veneno dado anteriormente a Marco Antônio, caracteriza: a- crime impossível. b- arrependimento posterior. c- desistência voluntária. d- arrependimento eficaz. e- crime tentado. Gabarito oficial : D



O arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP, não tem, em relação ao conceito analítico de crime, relevância, pois não trata de tipicidade ou antijuridicidade do fato.

Todavia, por termos tratado do arrependimento eficaz no item imediatamente anterior, devemos falar agora do arrependimento posterior, principalmente com o intuito de estabelecer os traços distintivos entre eles.

O arrependimento posterior está previsto no artigo 16 do Código Penal, cuja literalidade segue.

Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Natureza Jurídica: Não se trata de causa de atipicidade da conduta, mas sim de causa geral de diminuição de pena20. Como tal, permite que a pena seja aplicada abaixo do mínimo legal21.

20 PGE SÃO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 . 24 – O arrependimento posterior é : a- causa de extinção da punibilidade. b- conduta que impede a produção do resultado. c- circunstância atenuante. d- causa obrigatória de aumento de pena. e- causa obrigatória de diminuição de pena. Gabarito oficial: E 21 ANALISTA DO BACEN – 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 23- O arrependimento posterior : a- permite, como causa geral de diminuição, que se reduza a pena abaixo do mínimo legal. b- não permite, como circunstância atenuante, que se reduza a pena abaixo do mínimo legal. c- exclui a tipicidade da conduta. d- não permite, como causa geral de diminuição, que se reduza a pena abaixo do mínimo legal. e- permite, como circunstância atenuante, que se reduza a pena abaixo do mínimo legal. Gabarito oficial: A



Observe, “mutatis mutandis”, o que foi falado a respeito quando tratamos da tentativa, que também é uma causa geral de diminuição de pena: “Como causa geral de diminuição que é, permite que a pena final seja fixada abaixo do mínimo legal. Observe o crime de furto simples (artigo 155 do CP), onde a pena cominada é de 01 a 04 anos de reclusão e multa. Levando em conta as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP), o juiz escolherá a pena base (de 01 a 04 anos de reclusão). Pensemos que tenha fixado a pena de 02 anos. Sobre esta incidirá a causa de diminuição do crime tentado. Se a diminuição for a máxima, a pena será reduzida de 2/3. O quantum final, assim, ficará abaixo da pena mínima prevista para o crime de furto que é de 01 ano”.

Para que o agente seja beneficiado pela diminuição de pena prevista no artigo 16 do CP, necessário que preencha objetivamente os requisitos exigidos pela lei.

São requisitos necessários para o arrependimento posterior:

1- Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa.

2- Restituição da coisa ou a reparação do dano:

a. voluntária

b. antes do recebimento da denúncia ou da queixa crime.

Vamos analisar detidamente cada um dos requisitos.

3.7.1- Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Para receber a benesse da lei, o agente não pode ter se valido de violência ou grave ameaça à pessoa. É óbvio que a violência contra a pessoa no crime culposo não faz inibir a concessão do benefício (Ex: lesão corporal culposa). A violência empregada contra a coisa também não proíbe a concessão do benefício (Ex: furto mediante destruição de obstáculo).

Os crimes dolosos, praticados com o emprego de violência (vis absoluta) ou agrave ameaça (vis compulsiva) contra a pessoa, estão excluídos da incidência do arrependimento posterior.

Não se admite, por exemplo, o arrependimento posterior nos crimes de roubo, extorsão, entre outros.

3.7.2 - Reparação do dano ou restituição da coisa.



Tratando-se de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa ou tratando-se de crime culposo, mesmo que tenha havido violência contra a pessoa, a concessão do benefício depende de um evento: reparação do dano ou a restituição da coisa.

O evento, ou seja, a reparação do dano ou a restituição da coisa só produzirá efeito se for voluntária. A voluntariedade não se confunde com espontaneidade. Ser voluntário significa que não decorra de coação. Mister que por vontade própria o agente repare o dano ou restituía a coisa. Não exclui a benesse o fato de ter sido, por exemplo, aconselhado a fazê-lo.

Não constitui, por exemplo, restituição voluntária aquela que decorre de apreensão da “res furtiva” (coisa furtada) pela autoridade policial. Assim, no furto a restituição feita pela autoridade policial, após apreensão dos bens furtados, à vítima não constitui arrependimento posterior.

Para que produza efeito, necessário que a restituição da coisa ou a reparação do dano se efetive até o recebimento da denúncia ou da queixa-crime. Aqui, o momento preclusivo. Mas, o que isso significa?

Vamos, agora, abrir um parêntese para tratarmos, de forma sintética e singela, de matéria de Direito Processual Penal. Trataremos um pouco de ação penal e de seus requisitos, bem como de seus titulares.

Nosso objetivo é só localizar, dentro do processo penal, onde está o recebimento da denúncia ou queixa-crime. Discorrerei, assim, da forma mais simples possível.

DA DENÚNCIA E DA QUEIXA-CRIME :

O processo penal pode ser iniciado no fórum por iniciativa do Promotor de Justiça (ação penal pública) ou pela vítima (ação penal privada). A eles caberá protocolar no fórum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse pedido tem o nome de DENUNCIA, na ação penal pública, e de QUEIXA-CRIME, na ação penal privada.

A ação penal, pública ou privada, será manejada por seu titular (titular do direito de agir). A este caberá levar a querela ao Poder Judiciário. Este só se manifestará se provocado. A provocação, por sua vez, efetivar-se-á por meio do exercício do direito de ação. Para tanto, isto é, para promover a respectiva ação penal, caberá aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ação penal pública (movida pelo Ministério Público), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a ação penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim, portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME são as peças inaugurais do processo penal. A primeira, relativa à ação penal pública e a segunda à ação penal privada.



O direito de ação (jus postulandi) é, no direito processual penal, exercido por meio da DENUNCIA e da QUEIXA- CRIME. Entretanto, não podemos nos esquecer que eventual processo depende da existência de requisitos mínimos para que nasça validamente. Portanto, sempre deverão estar presentes: 1)- indícios suficientes de autoria; e 2)- prova da materialidade delitiva.

Os requisitos da denúncia e da queixa-crime estão elencados no artigo 41 do CPP, cuja literalidade é a seguinte: Artigo 41 do CPP : “A denúncia ou a queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

Oferecida (protocolada no fórum) a denúncia pelo Ministério Público, na ação penal pública, ou a queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal (a vítima = particular), caberá ao juiz analisar se é realmente o caso de processar alguém. Nesse momento ele, juiz, apreciará os requisitos dos pedidos que lhe foram feitos. Admitindo o processo, o juiz RECEBERÁ a denúncia ou a queixa-crime, determinado que se inicie o processo.

Retornemos, então, ao arrependimento posterior. Para que produza, então, efeito a restituição da coisa ou a reparação do dano, necessário que o juiz ainda não tenha recebido a denúncia ou a queixa-crime.

A partir do momento em que o juiz admite o processo, recebendo formalmente a queixa-crime ou a denúncia, ao agente que vier a restituir a coisa ou reparar o dano não se aplicará o arrependimento posterior.

Atenção: (DICA IMPORTANTE) Muitas questões objetivas buscam confundir o candidato. O que proíbe a concessão do benefício é o RECEBIMENTO e não o OFERECIMENTO (protocolo) da denúncia ou da queixa-crime.

Questão interessante: A restituição da coisa ou a reparação do dano deve ser integral? A lei nada diz a respeito. Entendo que a restituição parcial da coisa, como a reparação parcial do dano, surte efeito sim. Não levaria, é óbvio, à redução máxima da pena (2/3). Mas também não seria desprezada quando da aplicação da pena. Solução justa é se estabelecer o “quantum” da diminuição, entre o mínimo 1/3 e o máximo 2/3, levando-se em conta a satisfação do prejuízo da vítima. Ressalto, todavia, que tanto a jurisprudência quando a doutrina não são uniforme a respeito. No entanto, para nós, máxime nas



provas da ESAF, o arrependimento posterior só irá produzir efeito quando a reparação do dano ou a restituição da coisa for integral22.

ATENÇÃO, muita atenção:

Diferença entre: ARREPENDIMENTO EFICAZ e ARREPENDIMENTO POSTERIOR.

O arrependimento:

1- eficaz: o evento* exclui a tipicidade.

2- posterior: o evento* é causa de diminuição de penal.

3- eficaz: o evento* ocorre antes do resultado danoso.

4- posterior: o evento* é posterior ao resultado danoso e busca minimizar seus efeitos.

*evento = restituição da coisa ou reparação do dano.

Observe que no arrependimento posterior ocorre o evento ocorre sempre depois de consumada a infração penal. O que o agente busca, é minimizar os efeitos danosos de sua conduta.

3.7.1 – DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR NO PECULATO.

No crime de peculato (artigo 312 do CP) admite-se o arrependimento posterior quando doloso o crime. Já na modalidade culposa (parágrafo 2º), a lei prevê benefício maior àquele que repara o dano ou restitui a coisa (parágrafo 3º). Observe a literalidade da lei.

Peculato

22 PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF. 81- No que se refere ao arrependimento posterior pode-se afirmar que: a) para que haja a redução da pena, exige-se a completa reparação do dano ou a restituição da coisa, além da necessidade da voluntariedade do ato realizado pelo agente. b) se trata de causa facultativa de diminuição de pena. c) só é aplicável caso a reparação do dano ou a restituição da coisa ocorra após o recebimento da denúncia ou da queixa. d) a redução da pena neste caso atinge todos os crimes, inclusive aqueles cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. e) a reparação feita por um dos acusados não aproveita aos demais. Gabarito oficial : A



Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

No peculato culposo, a lei prevê a extinção da punibilidade (benefício maior) àquele que repara o dano até a sentença penal irrecorrível.

Assim, se a reparação do dano ocorre até o recebimento da denúncia ou queixa, portanto antes da sentença irrecorrível, o benefício não é a diminuição da pena, mas sim a extinção da punibilidade. Extinguindo-se a punibilidade, o processo deverá ser arquivado e a pena não será aplicada.

Logicamente, não se aplicará a regra do arrependimento posterior (artigo 16 do CP), mas sim o benefício específico previsto no parágrafo 3º do artigo 312 do CP. Já, entretanto, ao peculato doloso, ao qual não há que se falar em extinção da punibilidade, será aplicado o arrependimento posterior, desde que presentes os seus requisitos.

ATENÇÃO: A reparação do dano ou a restituição da coisa feita por um dos acusados, estende-se a todos. Portanto, nos crimes praticados por mais de uma pessoa (concurso de agentes – artigo 29 do CP), a reparação do dano ou a restituição da coisa por um dos acusados, a todos beneficiará.

3.8 – DO CRIME IMPOSSÍVEL.

A figura do crime impossível está prevista no artigo 17 do CP, cuja letra segue abaixo. É conhecido, o crime impossível, como tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime.23

23Capez – Fernando (Curso de Direito Penal – Parte Geral - editora Saraiva).



Crime impossível Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Aqui, o legislador, diante de duas hipóteses em que o crime não se consumaria de maneira alguma, despreza o dolo do agente, para considerar impunível a sua conduta.

Do crime impossível decorre a atipicidade da conduta, já que tanto o meio empregado quanto o objeto não permitem a consumação do ilícito. Em síntese: Não há como se tentar o impossível. Assim, até mesmo a tentativa é impunível, já que atípica a conduta. De acordo com a letra da lei, em duas hipóteses há crime impossível, são elas: 1- ineficácia absoluta do meio; e 2- absoluta impropriedade do objeto. Tratemos de cada uma delas individualmente.

3.8.1 – DA INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO.

Meio é tudo que possibilita a prática do ilícito e que se mostra necessário para que a consumação se efetive. A utilização de arma de fogo pode ser meio para causar lesão corporal e levar à morte alguém. O envenenamento também é meio. O falso é meio para iludir a vítima no estelionato.

No crime impossível, a consumação já não houve. Necessário perquirirmos a eficácia do meio empregado pelo agente, para sabermos se houve crime tentado.

O meio empregado pelo agente, no crime impossível, se mostra absolutamente ineficaz, o que leva à absoluta impossibilidade de consumação do delito. Se o meio empregado não possui capacidade de levar à consumação, por mais que se queira, não há que se falar nem mesmo em crime tentado.

A ineficácia, todavia, deve ser absoluta. Caso relativa, há crime tentado.

São meios absolutamente ineficazes: Envenenamento com açúcar; disparo de revólver sem munição; a falsidade grosseira que não tem capacidade de enganar.

O meio relativamente ineficaz é aquele que poderia ter levado a efeito a consumação do ilícito, apesar de não tê-lo feito. É o caso clássico daquele que dispara arma de fogo com munição velha. Por estar envelhecida a munição, o disparo não se efetivou. Mas, apesar de envelhecida, poderia a munição ter



levado ao disparo. Assim, relativamente ineficaz o meio. Responderá o agente por crime tentado.

Observe: Apesar de envelhecida a munição, caso o agente de forma reiterada buscasse o disparo (acionasse por várias vezes o gatilho do revólver), tenho como afirmar, com absoluta certeza, que a arma não dispararia ? Já, entretanto, no caso da arma sem munição, tenho certeza absoluta que, mesmo a busca incessante, jamais levaria a efeito a consumação do ilícito. Naquele caso, o meio é relativamente eficaz, enquanto neste, o meio é dotado de ineficácia absoluta.

São meios relativamente ineficazes: Ingestão de abortivo com prazo de validade vencido; disparo de revolver com munição envelhecida.

3.8.2 – DA ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO.

Objeto do ilícito é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta delituosa. Não são poucas vezes que o objeto se mostra impróprio para o ilícito. A impropriedade deve ser absoluta. Caso relativa, há crime tentado.

Exemplo: João, pretendendo matar Antônio, dispara contra ele vários tiros. Antônio, que parecia estar dormindo, na realidade já estava morto em razão de envenenamento.

No exemplo dado, o objeto é absolutamente impróprio para a consumação do crime de homicídio, já que Antônio quando atingido pelos disparos já estava morto.

Outro exemplo interessantíssimo, inclusive para diferenciar a impropriedade absoluta da relativa: O punguista (batedor de carteiras), na praça da Sé, centro de São Paulo, pretendendo subtrair a carteira do bolso de um senhor, aposentado, que se encontrava na fila de um posto de atendimento do INSS, coloca, sorrateiramente, a mão no bolso direito, oportunidade em que não obtém sucesso, já que naquele bolso havia nada, estava vazio.

Pergunto: No exemplo, há crime impossível por absoluta impropriedade do objeto ou há crime tentado diante da relativa impropriedade do objeto? Respondo: Caso o aposentado não estivesse com a carteira, nem mesmo em seu bolso esquerdo, pois não a portava naquele momento, estaríamos diante de um crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto. Se, entretanto, a carteira estivesse no outro bolso (esquerdo), a impropriedade seria relativa. O



que levaria à inexistência do crime impossível, respondendo o punguista por crime tentado.

No caso de ausência de carteira (o aposentado não a portava), não houve exposição do patrimônio a perigo de lesão. Já no caso de a carteira estar no bolso esquerdo, o ataque direcionado ao bolso direito, expôs, ao menos, a perigo de lesão o patrimônio do aposentado.

Notamos, então, que, no crime impossível, o objeto (coisa ou pessoa) não sofre sequer perigo de lesão.

No que se refere ao crime impossível, observe a alternativa “B” da questão objetiva que segue, a qual foi objeto de indagação no último concurso de Analista do Banco Central pela fundação Carlos Chagas. ANALISTA DO BACEN – 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA 4). 22 – A tentativa: a- constitui causa geral de diminuição de pena, devendo o respectivo redutor corresponder à culpabilidade do agente. b- é impunível nos casos de ineficácia absoluta do meio e de relativa impropriedade do objeto. c- exige comportamento doloso do agente. d- não prescinde da realização de atos de execução, ainda que se trate de contravenção penal. e- dispensa o exaurimento da infração, necessário apenas para que se reconheça a consumação. Gabarito oficial: C

A alternativa “B” que trata de hipótese de crime impossível está errada tendo em conta afirmar ser impunível a tentativa nos casos de ineficácia absoluta do meio e de relativa impropriedade do objeto. Já sabemos que a impropriedade do objeto, como também a ineficácia do meio, para que a tentativa seja impunível, deve ser absoluta. Caso relativa, há tentativa punível. Portanto, a relatividade da impropriedade do objeto tornou a alternativa equivocada.

3.9 – DO CONCURSO DE PESSOAS.

O concurso de pessoas, também conhecido como concurso de agentes, ocorre quando duas ou mais pessoas colaboram para o mesmo crime. Colaborar ou concorrer para o crime é praticar ato (moral ou material) que tenha relevância para a perpetração do ilícito.



Vamos, nas linhas seguintes, tratar de forma detida do concurso de pessoas. Antes, todavia devemos observar que há crimes que só podem ser praticados por mais de uma pessoa. Tais crimes são conhecidos como crimes de concurso necessário de pessoas ou crimes plurissubjetivos. Exemplo: crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do CP).

Para que ocorra o crime de quadrilha ou bando, necessário que ocorra a reunião de mais de 03 pessoas com o fim de cometerem crimes. Trata-se, portanto, de crime de concurso necessário de pessoas.

Há outros crimes (a grande maioria) que podem ser praticados por uma ou mais pessoas. Estes são os crimes de concurso eventual de pessoas. É o caso, por exemplo, do furto (artigo 155 do CP), do homicídio (artigo 121 do CP). Estes crimes são também conhecidos como unissubjetivos.

Aqui, no estudo do concurso de pessoas, vamos nos ocupar dos crimes que eventualmente podem ser praticados por várias pessoas. Daremos atenção, entretanto, quando formos falar da participação, aos crimes que, em que pese exigirem o concurso de várias pessoas para sua existência, admitem a participação de terceiro.

O concurso de pessoas está previsto no artigo 29 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Notamos que concurso de pessoas ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem para o mesmo ilícito. Há, no caso, colaboração de todos para o mesmo ilícito. Assim, todos, na medida de sua culpabilidade, responderão pelo mesmo ilícito.

Para que ocorra a incidência da norma inserta no artigo 29 do CP, necessário que estejam presentes alguns requisitos. São requisitos do concurso de pessoas: 1-



pluralidade de agentes; 2- relevância causal; 3- liame subjetivo (adesão ao menos) e 4- identidade de infração.

Caso inexista qualquer dos requisitos, não há que se falar em concurso de pessoas.

Analisaremos, a seguir, cada um dos requisitos.

3.9.1-Pluralidade de agentes.

No caso do concurso de agentes, necessário que o crime tenha sido praticado por mais de um agente. Assim, a pluralidade de agentes sempre deve ocorrer para que tenhamos o concurso de agentes.

Mas, aqui, devemos distinguir o autor daquele que é conhecido como partícipe. Assim, no concurso de agentes, cuja conduta é, de acordo com a letra da lei, concorrer de qualquer modo para o ilícito, a colaboração poderá ser através da realização, em conjunto, do verbo contido no tipo penal, oportunidade em que há concurso de autores e, portanto, co-autoria. Quando, todavia, a colaboração é a prática de ato que não seja a realização da conduta descrita no verbo do tipo penal, diz-se participação.

Autor é aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Quando dois ou mais indivíduos realizam o núcleo (verbo) do tipo penal, há co-autoria. Necessário, entretanto, que entre eles haja vínculo (liame) subjetivo, ou seja, vontade de colaborar para a conduta do outro.

Partícipe é aquele que, de qualquer modo, sem realizar a conduta descrita no núcleo do tipo, colabora para o evento criminoso. É o caso daquele que fica na motocicleta esperando seu companheiro que ingressa na residência alheia para a prática do furto.

Perceba você que o partícipe não realiza a conduta “subtrair” do tipo penal do furto (artigo 155 do CP). Entretanto, colaborou de qualquer modo para o crime. Assim, responderá na medida de sua culpabilidade.

Enquanto o autor realiza o núcleo do tipo penal, o partícipe realiza ato acessório.

Atenção: O conceito que demos a autor é um conceito limitado, estrito. Para alguns doutrinadores, considera-se autor, em que pese não realizar o núcleo do



tipo penal, aquele que tem o domínio do fato, isto é, aquele que tem o domínio da ação delituosa. Exemplo: O “chefão” da máfia italiana, cuja notoriedade foi dada por meio da série de filmes “O PODEROSO CHEFÃO”, de regra não praticava as condutas delituosas, mas tinha ele o comando das ações. O domínio a ação leva, para alguns, a autoria e não à participação.

Sabemos o que é autoria e o que é participação. Co-autoria, por sua vez, ocorre quando dois ou mais agentes, havendo liame subjetivo (vontade de praticar em conjunto), praticam o núcleo do tipo penal. Exemplo: Dois ou mais indivíduos, cada qual com sua arma (faca), desferem golpes mortais na vítima.

No exemplo dado, todos executaram o núcleo do tipo: “mataram alguém”. Assim, são autores. Mas, por terem atuado em conjunto, diz-se que o crime foi praticado em co-autoria.

Síntese conceitual:

Autor: realiza o núcleo do tipo ou, para alguns, apesar de não realizar o núcleo do tipo, tem o domínio do fato.

Partícipe: é aquele que, sem realizar o núcleo do tipo, colabora de qualquer modo para que o crime ocorra24.

Co-autoria: ocorre quando dois ou mais agentes realiza o núcleo do tipo penal.

Há crimes, entretanto, que a conduta descrita no tipo penal denota participação. Mas, quando cometidos, o agente é seu autor e não partícipe. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de auxílio ao suicídio25 (Artigo 122 do CP). 24 ANALISTA DO BACEN – 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 25- Aquele que, sem praticar ato executório, concorre, de qualquer modo, para a realização de um crime, por ele responderá na condição de: a- co-autor. b- partícipe. c- autor mediato. d- co-autor moral. e- autor. Gabarito oficial : B. 25 Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único - A pena é duplicada: Aumento de pena I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.



Observe que, quando o agente induz outrem a se suicidar, está realizar o verbo do tipo penal, isto é, é autor do crime previsto no artigo 122 do CP e não partícipe.

O mesmo ocorre com o crime de peculato, na modalidade subtrair, onde a letra da lei considera crime, além do “subtrair”, o concorrer para que outrem subtraia26. Quando o agente concorre para que outrem subtraia, está na realidade praticando o verbo previsto no tipo penal e, portanto, é autor, não partícipe.

3.9.2- Relevância causal.

A colaboração, seja por meio de participação ou de co-autoria, deve ser relevante para que o desiderato seja alcançado, mesmo que alcançado não seja (tentativa).

A conduta de todos aqueles que colaboraram para um crime deve ser uma conduta relevante. Caso irrelevante, não há que se falar em concurso de agentes.

Observe o caso daquele que cede sua arma a outrem que pretende praticar um crime de homicídio. Pensemos que, apesar de ter a arma em mãos, o autor resolve se valer de um pedaço de madeira que está no chão para matar a vítima.

No caso em tela, a cessão da arma não teve relevância no processo causal. Assim, não há que se falar em concurso de agentes. Aquele que cedeu a arma não é considerado partícipe.

3.9.3- Liame (vínculo) subjetivo.

Entre os agentes, para que ocorra a o concurso de pessoas, necessário o vínculo subjetivo, ou seja, o conhecimento de, pelo menos um dos autores, estar aderindo à vontade do outro. No caso, não é necessário o conluio, ou seja, o ajuste prévio entre os agentes. Basta, entretanto, a simples adesão de um à vontade do outro.

É o que ocorre quando A, desafeto de B, se coloca em posição para matá-lo. C, também inimigo mortal de B, sabendo da vontade de A, adere a ela e também se

26 Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.



coloca em posição para matar B. Ambos disparam e conseguem o objetivo comum: matar B.

No caso, A e C cometeram o crime em co-autoria, pois C aderiu à vontade de A e agiu com o intuito de colaborar para que o crime ocorresse.

Pensemos, no exemplo dado que A tenha conseguido alvejar a vítima que veio a falecer e que, em contrapartida, C tenha errado o alvo. A questão é saber se houve co-autoria ou não. Se C aderiu à vontade de A é certo que houve co-autoria, oportunidade em que ambos responderão pelo crime de homicídio consumado, apesar de C não ter acertado o alvo.

O oposto ocorrerá quando C, que aderiu à vontade de A, alveja mortalmente a vítima e A, de cuja adesão é desconhecida, não consegue seu intento, ou seja, acertar a vítima. Aqui, só responderá pelo resultado morte C, já que não houve co-autoria, pois A, que não tem conhecimento da adesão, responderá por crime tentado e não consumado.

ATENÇÃO: Assim, o partícipe e o co-autor têm que ao menos aderir à vontade do autor. Caso este, que não conhece a adesão, ou seja, a reunião de esforços para o mesmo fim, não responderá pelo resultado que de sua conduta não adveio.

3.9.4 - Identidade de infração.

Todos que, de algum modo, colaboram para o ilícito, responderão por ele, mesmo que isoladamente tenha sua conduta tenha idoneidade de levar à consumação do crime.

Observe o caso daquele que, com vontade de matar B, combina com outrem esperar-lo B em determinado local, oportunidade em que cada um dos algozes dispararia contra ele. No momento e local entabulados, ambos disparam contra B que é atingido por um único projétil. Como ambos estavam agindo em co-autoria, responderão pelo mesmo crime, apesar de um deles ter somente tentado.

Por expressa disposição legal, em algumas oportunidades, apesar de as condutas convergirem material e subjetivamente para o mesmo crime, cada um dos agentes responderá por crimes distintos.



É o que ocorre, por exemplo, nos casos de corrupção passiva e ativa.27 Aquele que oferece vantagem indevida a funcionário público está cometendo corrupção ativa (artigo 333 do CP), ao passo em que o funcionário ao receber a vantagem que lhe é oferecida esta cometendo crime de corrupção passiva (artigo 317 do CP).

A rigor, haveria concurso de agente, já que aquele que oferece a vantagem está, na realidade, colaborando para a corrupção passiva do funcionário público. Entretanto, neste caso a lei despreza a teoria unitária (ou monista), segundo a qual todos responderão pelo mesmo crime, e adota a teoria pluralista.

3.9.4.1. – Participação de menor importância28.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

No concurso de agentes, modalidade participação, como o agente não pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal, poderá, no processo executório, exercer papel diminuto frente às condutas dos demais comparsas.

Neste caso, o legislador possibilita a aplicação de pena menor, isto é, permite ele que o juiz aplique a pena de acordo com a tonalidade da participação.

27 Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) 28 PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 95 – a chamada participação de menor importância : a- circunstância atenuante. b- causa de exclusão da tipicidade. c- causa supralegal de exclusão da ilicitude. d- causa geral de diminuição de pena. e- causa legal de exclusão da culpabilidade. Gabarito oficial : D



Assim, quando o agente teve pequena participação, sua pena, obrigatoriamente, deverá ser aplicada nos moldes do que dispõe o parágrafo 1º do artigo 29 do CP.

Fica, com isso, mantida a regra segundo a qual os que colaboram para o crime responderão por ele na medida de sua culpabilidade. Aplicada, portanto, a teoria monista ou unitária. Todos respondem pelo mesmo crime.

É o que ocorre com aquele que fica no carro esperando os seus comparsas que ingressaram em residência alheia para a pratica de furto. Tendo ficado do lado externo e, com isso, não tendo praticado o núcleo do tipo, aplicar-se-á a pena levando-se em conta a participação de menor importância.

3.9.4.2. – Participação em crime diverso. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Há hipóteses, todavia, em que o partícipe colabora para um crime praticando atos que não são a realização do núcleo do tipo. No entanto, no momento da prática do ilícito o autor ou autores vão além do imaginado pelo partícipe.

Observe o indivíduo que pretende colaborar para o crime de furto. Para tanto fica do lado de fora da residência esperando que o autor execute o núcleo do tipo, isto é, subtraia coisa alheia móvel.

O autor, todavia, sem que o partícipe tivesse conhecimento, ingressa na residência portando uma arma de fogo e, com ela emprega ameaça para a subtração e, com isso, pratica crime de roubo (artigo 157 do CP)29 e não furto (artigo 155).

Aqui, o legislador quebra a regra segundo a qual todos irão responder pelo mesmo delito. Como o partícipe pretendeu praticar crime menos grave, responderá pelo crime pretendido, no caso por furto.

O mesmo ocorre quando previsível o resultado mais grave, ou seja, o crime de roubo. Havendo a imprevisão do resultado mais grave, apesar de previsível, o

29 Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa



legislador determina que a ele deve ser aplicada a pena do crime menos grave. Mas, diante da imprevisão do previsível, a pena será aumentada até a metade.

Assim, se previsível o resultado mais grave (o roubo), ao partícipe se aplicará a pena do furto (crime menos grave), acrescida ela de até a metade.

3.9.4.3 – Participação nos crimes próprios.

Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crimes próprios são aqueles que exigem uma qualidade especial do agente. Assim, são crimes cujos autores devem tem tal qualidade especial. Hipóteses que muito nos interessam são dos crimes praticados contra a administração pública por funcionário público.

Os crimes praticados por funcionário público contra a administração pública estão previstos nos artigos 312 a 326 do CP. Neles, a condição de funcionário público é elementar, pois, caso não exista no fato concreto, não estaremos diante de, por exemplo, crime de peculato30. Temos vários outros crimes próprios. Exemplo também de crime próprio é o infanticídio31, onde somente a mãe pode ser a autora do ilícito, já que só ela pode estar em estado puerperal (trauma) pós-parto, oportunidade em que mata o próprio filho.

Mas o que agora nos ocupa não são propriamente os crimes próprios. Estes, já sabemos, exigem uma qualidade especial do autor. Interessa-nos, neste momento, saber se pode praticar crime próprio aquele que não atende a condição especial do autor exigida pela lei.

O dispositivo acima, isto é, o artigo 30 do CP, nos traz uma proibição e, por via obliqua, uma permissão. De acordo com a letra da lei não se comunicam as circunstâncias e as condições de cunho pessoal.

30 Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa 31 Infanticídio Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos.



Portanto, no concurso de agentes, as circunstâncias e as condições de cunho pessoal não se comunicam. Todavia, quando elementares, a comunicação existirá.

Observe os crimes praticados por funcionário público contra a administração pública. A condição de funcionário público exigida do autor é uma elementar, já que, se não estiver presente no caso concreto, na teremos o crime, por exemplo, de concussão32. Se é uma elementar ela, de acordo com a regra inserta no artigo 30 do CP, se comunica aos que colaboraram para o ilícito sem, todavia, serem funcionários públicos.

Assim, aquele que de qualquer modo colabora para que o funcionário público pratique crime de corrupção passiva, apesar de não ser funcionário público, responderá pelo crime previsto no artigo 317 do CP33, já que a elementar – funcionário público, a ele se comunicará.

Atenção: Para que ocorra a comunicação da elementar é necessário que o colaborador tenha conhecimento dela. No caso acima, se o particular que colaborou para a corrupção passiva não saiba da condição de funcionário público do autor do ilícito, não responderá por crime de corrupção passiva.

Dica: Nos crimes de mão própria não se comunica a condição pessoal, mesmo que elementar. É o que ocorre no crime de infanticídio. Trata-se de crime de mão própria que só pode ser cometido pela mãe, já que só ela pode estar em estado puerperal. O crime exige uma condição especial do agente: ser mãe. Mas, além disso, não admite a participação de outrem já que só ela pode estar em estado puerperal logo após o parto. Mas sobre crime próprio falaremos mais detidamente quando formos tratar de crimes contra a administração, onde temos alguns crimes que são de mão própria.

3.9.4.4 – Participação impunível.

32 Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa 33 Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.



Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A participação só será punível se o crime tenha pelo menos sido tentado. Quando falamos da tentativa (item 3.5.2), dissemos que a tentativa só existirá quando iniciada a execução.

Mas, também, dissemos que, apesar de iniciada a execução, não haverá crime tentado quando estivermos diante: 1- da desistência voluntária; 2- do arrependimento eficaz; e 3- do crime impossível.

A participação que ocorre com a colaboração, de qualquer modo, para a perpetração do ilícito, não será punível quando estivermos e não superarmos a fase de preparação do crime.

Quando, por exemplo, cedo minha arma de fogo a outrem para que cometa homicídio, só serei responsabilizado pelo meu ato (colaborar) se o autor ao menos tenha iniciado a execução do ilícito.

Necessário que o crime seja ao menos tentado. Assim, mesmo iniciada a execução, se estivermos diante de hipótese que caracterize a desistência voluntária, o arrependimento eficaz ou crime impossível, não responderei por ter colaborado por um crime que nem mesmo tentado foi.

Exemplo: Cedo minha arma a A que pretende matar C. A se utiliza da arma, alvejando mortalmente C. Este, todavia, já estava morto quando atingido, uma vez que fora envenenado por sua mulher. Não responderei por ter colaborado (participado), já que o crime não foi nem mesmo tentado (crime impossível).

Assim, impunível a participação quando o crime nem mesmo foi tentado. É o que estatui o artigo 31 do CP.

3.9.5 – DA TIPICIDADE INDIRETA NA PARTICIPAÇÃO.

Quando falamos da tipicidade (3.5.1), notamos que ela pode ser direta ou indireta. Como a tipicidade nada mais é que a qualidade que possui o fato concreto (fato social) de se amoldar, se ajustar, ao tipo penal (tipo abstrato), isto é, à norma penal, a tipicidade direta dificuldade não nos traz. A indireta, por sua



vez, já exige um raciocínio mais dinâmico. Observe o caso do crime tentado, onde o agente pratica conduta que não satisfaz diretamente a norma penal.

Aquele que tentou matar, não matou. Assim, sua conduta não se ajusta diretamente ao tipo penal do homicídio. Mas, por meio de uma norma de extensão, típica passa a ser uma conduta que a rigor é atípica.

Na participação, onde o agente não pratica o verbo descrito no tipo, mas colabora de algum modo para que o crime se concretize, não há tipicidade direta. Mais uma vez, o legislador se vale de uma norma de extensão, agora aquela incerta no artigo 29 do CP, para tornar típica uma conduta que a rigor é atípica.



AULA: 2

3.10 – DA TIPICIDADE NOS CRIMES CULPOSOS.

Como já sabemos, para haver tipicidade, necessário que o fato concreto se amolde ao tipo penal. Primeiro falaremos da conduta culposa (fato concreto) e, posteriormente, trataremos do fato abstrato, isto é, do tipo penal.

Ressalto, desde já, que ao tratar dos crimes culposos o legislador se vale de técnica peculiar. Ele não descreve com precisão a conduta culposa. Enfaticamente afirma o legislador que haverá crime culposo quando ao agente der causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia1. No entanto, não define, casuística e precisamente, o que é uma conduta culposa.

Diz-se, daí, que é necessário um juízo de valor para se saber ter ocorrido imprudência, imperícia ou negligência por parte do agente. O que faz do tipo penal que admite a modalidade culposa, um tipo penal aberto2.

Assim, trataremos primeiramente da conduta concreta (acontecimento social) e, posteriormente, do tipo penal (fato abstrato), isto é, da norma penal.

3.10.1 – DA CONDUTA CULPOSA.

No crime culposo, o que indicará a existência ou não da culpa é a falta de cuidado com que age o sujeito ativo do crime. Para, entretanto, sabermos se houve ou não falta de cuidado, devemos estabelecer um paradigma.

1 Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 2 Tipo penal aberto é aquele que para sua compreensão depende de um juízo interpretativo, sem o qual não seria possível afirmar que o fato concreto se amolda à norma descrita no tipo.



Quando tratamos, linhas atrás, da conduta, falamos que, pela teoria finalista da ação, toda conduta só é considerada conduta relevante para o direito penal quando dirigida a um fim. No crime culposo a conduta do agente é dirigida a uma finalidade lícita. Mas, por falta de cuidado, ele dá causa a um resultado danoso não querido.

É o que ocorre com o motorista de um veículo que pretende ultrapassar uma via preferencial e, por falta de cautela – imprudência -, dá causa a um acidente de trânsito, levando outrem à morte.

Nota-se que sua conduta era dirigida a um fim lícito: ultrapassar a via preferencial. No entanto, por falta de cuidado, ocorreu resultado diverso do pretendido: acidente de trânsito.

Há, observe você, uma contradição entre o querido e o efetivamente ocorrido. Aqui está a pilastra do crime culposo, isto é, uma conduta dolosa inicial, dirigida, é certo, a um fim lícito, e um resultado não querido pelo agente.

O resultado só será imputado ao agente quando, nas circunstâncias em que se encontrava, fosse possível exigir um atuar diligente, cuidadoso. Se, eventualmente, o resultado era imprevisível, não poderemos imputá-lo ao agente.

Só será dele exigida uma conduta que, nas mesmas condições, exigir-se-ia de um homem comum, mediano. Aqui, o paradigma.

Observar-se-á, então, no caso concreto, qual seria a conduta do homem mediano, comum. Fazendo mentalmente a substituição dos protagonistas, chegaremos à conclusão de que agiu ou não o agente sem a cautela necessária.

Haverá conduta culposa quando o agente não tomou os cuidados necessários. E necessários são os cuidados que se exige de qualquer um. Portanto, o dever jurídico de cuidado é imposto a todos nós.

A falta de cuidado, que se manifesta através da imprudência, negligência e imperícia, faz com que o agente não preveja o resultado danoso, apesar de previsível.



A previsibilidade objetiva, isto é, a possibilidade de qualquer prever o resultado, existiu. Houve, também, a previsibilidade subjetiva, isto é, a possibilidade de o agente, nas condições em que ele se achava, prever o resultado danoso, também existiu. Apesar de previsível, não houve previsão por falta de cuidado. Não prevendo o previsível, deu causa ao resultado danoso, isto é, agiu culposamente.

O crime culposo ocorrerá, então, quando o agente não prevê o previsível (imprevisão do previsível) e, com isso, dá causa a um resultado danoso, não querido.

ATENÇÃO:

Ausência de previsibilidade objetiva: Se a qualquer homem, até o mais diligente, não era possível prever o resultado, a conduta é atípica, já que o resultado era imprevisível. Diante do imprevisível não há como se exigir comportamento cuidadoso. Há exclusão da tipicidade.

Ausência de previsibilidade subjetiva: Se ao agente não era possível prever, diante de suas condições pessoais, o resultado danoso. Não há exclusão da tipicidade, pois, não previu o previsível. Mas, ausente a culpabilidade (reprovabilidade da conduta), já que dele não era exigido outro comportamento. O fato é típico, mas não culpável. Há crime, mas não haverá aplicação de pena.

Crime culposo:

Conduta + previsibilidade objetiva + imprevisão.

Crime culposo culpável:

Conduta + previsibilidade objetiva + previsibilidade subjetiva + imprevisão.

A conduta culposa, segundo o legislador, se manifesta através da imprudência, imperícia ou negligência. De cada uma das modalidades, discorrerei no tópico seguinte, quando irei tratar da previsão legal do crime culposo.

Síntese conceitual: O crime culposo ocorrerá quando o agente não prevê o previsível. Portanto, quando estivermos diante da imprevisão do previsível.

Por ora, cuidamos da denominada culpa inconsciente, isto é, daquela em que o agente não antevê o resultado danoso, pois ela (culpa inconsciente) pressupõe a ausência de previsão, em que pese previsível o resultado danoso.



Da culpa consciente nos ocuparemos mais adiante, em tópico isolado, tendo em conta sua peculiaridade. Mas, desde já ressalto que nela (culpa consciente) há pelo agente previsão do resultado danoso, o qual por ele não é aceito. É muito próxima do dolo eventual (item 3.2.1.3).

3.10.2. – PREVISÃO LEGAL DOS CRIMES CULPOSOS.

Já falamos que de regra os crimes são dolosos. Quando ao legislador interessa responsabilizar aquele que age culposamente, expressamente o faz. Assim, no silêncio do legislador, o crime somente é admitido na modalidade dolosa. É o que se extrai do parágrafo único do artigo 18 do CP3.

Observe os crimes de furto e de homicídio. No crime de furto, o legislador só o admite na modalidade dolosa. Já no homicídio, admite-se, além da dolosa, a modalidade culposa.

Quando prevê a possibilidade de responsabilizar-se o agente também a título de culpa, o legislador se vale de técnica peculiar. Ele não descreve a conduta que considera culposa. Somente diz que, se o crime é culposo, a pena será de tanto a tanto.

Observe abaixo a previsão legal do crime de homicídio culposo. O mesmo ocorre com a lesão corporal culposa.4

Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo:

3 Crime culposo Art. 18 - Diz-se o crime : II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 4 Lesão corporal culposa § 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano.



Pena - detenção, de um a três anos.

O legislador não descreve a conduta culposa, como o faz casuisticamente com as condutas dolosas. Não descreve a conduta culposa, mas, no artigo 18, II, do CP, conceitua o que considera como crime culposo. Para ele considera-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Para sabermos então se a conduta constitui um crime culposo, primeiramente devemos observar o tipo penal incriminador, oportunidade em que vamos notar se é ou não admitida a modalidade culposa. Posteriormente, analisaremos a conduta do agente em concreto para saber se realmente incorreu em imprudência, negligência ou imperícia.

Imaginemos alguém que por falta de cuidado pretendendo levar a sua bolsa, tenha levado a bolsa alheia. No caso, houve subtração de coisa alheia móvel para si. Fato que se ajusta ao tipo penal do furto5. Observamos que a conduta não foi dolosa, pois por falta de cuidado levou a bolsa alheia.

No entanto, não houve crime de furto, pois o legislador não admite furto na modalidade culposa. Assim, já no primeiro momento notamos que a lei não admite a modalidade culposa. Portanto, a conduta é atípica.

Agora, observe a situação daquele que por descuido, imprudência, tenha ingressado indevidamente na via preferencial e, com seu veículo automotor, tenha causado um acidente de trânsito do qual decorreu a morte de outrem. No

5 Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.



caso, o legislador admite crime de homicídio culposo (artigo 121, parágrafo 3º, do CP). Assim, notamos ser possível o crime culposo, já que a lei admite a modalidade culposa.

Necessário, agora, perquirirmos (analisarmos) a conduta do agente para sabermos se realmente agiu culposamente, para só então termos como certa a tipicidade da conduta.

Já sabemos que o legislador admite a modalidade culposa. Devemos observar se a conduta foi culposa ou não. Conduta culposa é aquela em que o agente causa um resultado não querido por falta de cuidado. A falta de cuidado se manifesta através da imprudência, negligência ou imperícia. Estas são as conhecidas modalidades de culpa (item 3.10.3).

Se o agente agiu com falta de cuidado e o tipo penal admite a modalidade culposa, responderá ele, desde que tenha dado causa a um resultado danoso, já que o crime culposo é necessariamente material, por crime culposo.

Observe o caso do bebê que engatinha ao lado da piscina. No caso houve negligência, descumprimento do dever de cuidado, por parte de quem estava obrigado a zelar pelo bebê. Mas, apesar da negligência, não ocorrerá o crime culposo se o bebê passar incólume pela piscina e seguir engatinhando até a sala de estar, por exemplo.

Não ocorreu o resultado necessário para que viéssemos ater um crime culposo. Se eventualmente ocorresse a morte, estar-se-ia diante de crime de homicídio culposo. Já se viesse a ocorrer a lesão corporal, o crime seria de lesão corporal culposa.

O crime culposo é inexoravelmente material, ou seja, é daqueles em que o legislador descreve a conduta, de forma peculiar é certo, e o resultado, sendo este absolutamente necessário para que o crime se consume.

3.10.3 – MODALIDADES DE CULPA.

De acordo com o que dispõe o artigo 18, II, do CP, a culpa se manifesta através da imprudência, negligência ou imperícia. É o que a doutrina denomina modalidades da culpa.



Imprudência é um agir de forma abrupta, sem cuidado. Trata-se de uma conduta positiva arriscada ou perigosa. Exemplo: Dirigir em alta velocidade em via molhada ou esburacada.

Negligência é o deixar de fazer por falta de cuidado. Aqui, há uma inatividade, uma inércia, ou seja, é uma conduta omissiva. Exemplo: Deixar remédio ou instrumento perigoso ao alcance de criança. Deixar criança sozinha próxima à piscina.

Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de profissão, arte ou ofício. É a imprudência no exercício de arte ou ofício. Exemplo: acidente de trânsito causado por motorista profissional.

A distinção entre a imprudência e a negligência é evidente. Na imprudência temos um agir (fazer). Já na negligência a inércia (não fazer) decorre da falta de cuidado. No que tange, todavia, à imperícia devemos observar que a conduta guarda relação com o exercício profissional, artístico ou de ofício. Há, na realidade, uma ausência de aptidão para a atividade. Normalmente, a imperícia é um agir (conduta positiva) sem cuidado no exercício de atividade que exige conhecimento técnico.

3.10.4 – CLASSIFICAÇÃO DOUTRINARIA DE CULPA.

Agora, vamos tratar da classificação da culpa, observando a opinião consensual da doutrina. Não nos caba aqui entrar em discussão doutrinária ou jurisprudencial a respeito do tema. Nosso objetivo é somente expositivo.

Culpa inconsciente: É a culpa por excelência, ou seja, é a culpa típica, onde não há previsão do previsível.

Culpa consciente: É uma espécie de culpa, onde o agente antevê o resultado danoso possível, mas não aceita sinceramente que ele ocorra. Aqui, estamos falando de uma culpa onde há a previsão do resultado.

Culpa imprópria: Há um erro acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. O agente, por descuido, incide em erro e, com isso, causa um resultado desejado. Só que sua vontade vem maculada por um equivoco, um erro. É o que ocorre com o caçador que, acreditando estar diante de um animal, dispara sua arma de fogo e alveja seu companheiro de caça. Outro exemplo: A, acreditando estar diante de uma situação de legítima defesa, dispara contra B que, ao colocar a



mão no bolso, pretendia pegar uma caneta esferográfica e não sacar uma arma. Se o erro é inescusável, isto é, superável ou vencível, tendo o agente deixado de tomar as cautelas necessárias, responderá por crime culposo. Assim, a culpa imprópria decorre de erro de tipo essencial inescusável.

3.10.4 – DA TENTATIVA E DA PARTICIPAÇÃO NOS CRIMES CULPOSOS.

Enveredaremos, agora, por campo tempestuoso. Não há consenso na doutrina acerta dos temas que vamos tratar. Mas, não nos interessa entrar em discussão sobre tais temas. Aqui, mais uma vez nosso objetivo é expositivo.

3.10.4.1 – Da tentativa no crime culposo.

Os crimes culposos são crimes materiais. Questão interessante é saber se eles admitem a tentativa. Creio eu que a tentativa não condiz com crime culposo. Há tentativa quando o agente inicia a execução de um crime, mas não consegue consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Como no crime culposo a vontade do agente não é dirigida ao resultado que, por falta de cuidado, deu causa, não vejo como possível tentar-se o que não se quer.

Até agora tranqüilo, mas o tema fica intrincado quando passamos a tratar das espécies de culpa onde a previsão do resultado existe. É o caso da culpa consciente e da culpa imprópria.

Vejamos cada uma delas. Na culpa consciente o agente antevê o resultado, mas não o aceita como possível. Como não aceita o resultado, não o busca, não o quer. Assim, não é possível responsabilizá-lo por crime tentado, quando o resultado não querido não se efetiva. Exemplo: O atirador de elite que se coloca em posição para, em legítima defesa de outrem, matar o bandido que com uma arma ameaça a vítima que esta subjugada a sua vontade. Dispara, mas acerta a vítima. No caso houve homicídio culposo (culpa consciente). Mas, se ele não acerta a vítima, responde por crime de homicídio culposo tentado. É certo que não. A tentativa não é possível na culpa consciente, apesar da antevisão do resultado.

Já na culpa imprópria, alguns doutrinadores admitem, em tese, a tentativa. É o caso daquele que acreditando estar em legitima defesa, dispara contra seu desafeto acreditando que este iria sacar uma arma, quando na realidade estava retirando do bolso o maço de cigarros. Houve, no caso, erro de tipo. Se inescusável, o agente responderá a título de culpa (culpa imprópria). Pensemos que o agente tenha errado os disparos, responderá ele por crime tentado na



modalidade culposa. Assim, na culpa imprópria, em tese, é possível a tentativa. Ressalto que a conduta do agente é dolosa, dirigida a um fim, que é causar a morte ou lesão corporal. Todavia, a responsabilidade é a título de culpa.

3.10.4.2 – Da participação no crime culposo.

Para lembrarmos, quando falamos do concurso de agentes, dissemos que:

1- autor é aquele que realiza o núcleo do tipo penal, o verbo inserto no tipo penal.

2- Co-autor é aquele que executa, juntamente com o autor, aderindo a seu querer, o verbo do tipo penal (autoria em conjunto).

3- Partícipe, por sua vez, é aquele que colabora para o ilícito, sem, todavia, realizar a conduta descrita no tipo penal.

No crime culposo é possível a autoria colateral, isto é, vários autores sem adesão de um à vontade do outro. É o que ocorre quando vários motoristas provocam acidente de trânsito, sendo que todos atuaram de forma incauta, sem cautela. Mas, não é isso que nos interessa. Aqui, nos interessa saber se é possível a participação no crime culposo.

Partícipe é aquele que colabora para o ilícito. Se o crime culposo pressupõe resultado não querido é possível colaborar para sua efetivação, PERGUNTO. Acredito que sim. Mas, a colaboração não levará à participação, mas sim à co-autoria.

Observe o caso do motorista que instado por seu acompanhante a imprimir velocidade excessiva em seu veículo. O motorista está agindo com falta de cautela e o seu acompanhante também, pois está instigando seu companheiro a ultrapassar o limite de velocidade. Ambos aqui incorreram em crime culposo, caso de suas condutas decorra resultado danoso. Mas ambos são autores, pois incorreram em imprudência.

Assim, no crime culposo, não se a participação. Quando estivermos diante de conduta que denote participação em crime culposo, estaremos falando de co-autoria.

No crime culposo admite-se co-autoria, mas não participação.

3.11 – ANTIJURIDICIDADE (OU ILICITUDE).



Agora vamos tratar do último elemento conceitual de crime. Dispensaremos atenção então à antijuridicidade, ou seja, à ilicitude da conduta. Para que tenhamos crime, adotada a teoria finalista da ação, devemos ter um fato típico, doloso ou culposo, além de antijurídico ou ilícito.

Antijuridicidade (ou ilicitude) é contrariedade da conduta frente ao ordenamento jurídico. Em algumas oportunidades, apesar de constituir fato típico, a conduta não é antijurídica, pois agasalhada, acobertada pelo ordenamento jurídico. Ela é jurídica e não antijurídica. É o que ocorre quando alguém em legítima defesa mata outrem. O fato é típico, mas não é antijurídico.

A tipicidade do fato dá a ele, “prima facie”, conotação de antijurídico, isto é, de ilícito. A ilicitude ou antijuridicidade será excluída quando, apesar de típico, o fato estiver acobertado por uma causa de justificação.

Assim, ocorre quando estiverem presentes as excludentes da ilicitude ou descriminantes. Tais hipóteses de exclusão da ilicitude estão arroladas na Parte Geral do Código Penal, oportunidade em que serão aplicadas a todos os crimes, na Parte Especial do Código Penal, quando, então, só incidirão em relação a crimes específicos e também em leis esparsas.

A nós, todavia, interessa somente as hipóteses mencionadas na parte geral do Código Penal. Portanto, trataremos de forma sucinta da legítima defesa, do estado de necessidade, do exercício regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal.

3.11.1 – DESCRIMINANTES DA PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL.

O Código Penal, em sua parte geral, precisamente no seu artigo 23, cuja literalidade segue, arrola as hipóteses de exclusão da ilicitude.

Exclusão de ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.



Trataremos de forma sintética de cada uma das causas de exclusão. O agente para que seja beneficiado por uma das excludentes deve agir do modo em que a lei prevê.

A conduta do agente deve se ajustar ao modelo descrito na norma penal permissiva para que ocorra a excludente da ilicitude. Além de tipicidade formal deve também haver o “animus” (vontade) de agir de acordo com a lei. Portanto, deve o agente saber que está agindo, por exemplo, em estado de necessidade.

Observe o estado de necessidade. A lei descreve o que considera estado de necessidade. Assim, só ocorrerá a excludente se agente agiu de acordo com a lei e com vontade de fazê-lo.

Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

No caso da legítima defesa, assim também ocorre. Assim, para que ocorra a legítima defesa necessário que o agente atue de acordo e com vontade de fazê-lo de acordo com o que dispõe a lei.

A legítima defesa está prevista no artigo 25 do CP, cuja literalidade segue.

Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Só ocorrerá a legítima defesa quando o agente souber da injusta agressão. Caso não o saiba, não será beneficiado.



Observe, por exemplo, a situação daquele que pretendendo matar seu desafeto, encontrá-o e desfere vários tiros, oportunidade em que já morto, descobre-se que ele portava uma arma e iria matá-lo.

Como não sabia estar em legitima defesa, não será beneficiado, apesar de se ajustar sua conduta ao tipo penal que a prevê.

O exercício regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal não possuem descrição precisa no Código Penal. O legislador somente os arrola como hipóteses de exclusão de ilicitude. A doutrina, entretanto, define cada uma delas.

Assim, enquanto os conceitos de legitima defesa e estado de necessidade eu encontro na Parte Geral do Código Penal. O estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito encontrarei na doutrina o seu conceito.

Guilherme de Souza Nucci, define em seu Manual de Direito Penal, Editora RT, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito. Para ele, estrito cumprimento dever legal, é, em síntese, a ação praticada em cumprimento a um dever imposto por lei e, por sua vez, exercício regular de direito, é o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei.

Arrola, referido autor, como exemplos de estrito cumprimento do dever legal: 1- a execução de pena de morte feita pelo carrasco, quando o sistema jurídico o admite; 2 - a morte do inimigo no campo de batalha, quando em guerra.

Já como exemplos de exercício regular de direito, traz à colação as seguintes hipóteses: 1- tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando admitida em lei; 2- a coação para impedir suicídio (artigo 146, parágrafo 3º, II, do CP).

Observe que, ocorrendo qualquer das causas de exclusão da antijuridicidade (ou ilicitude), não há crime, já que para existir crime necessário que, além de fato típico, tenhamos a antijuridicidade.

Terminada a análise dos elementos constitutivos do crime, devemos dispensar atenção a alguns tópicos isolados, mas que exigem conhecimento da matéria já exposta. Falaremos do erro de tipo, do erro de proibição, descriminantes putativas e do crime preterdoloso ou preterintencional.



3.12 – DO ERRO DE TIPO.

O erro de tipo vem tratado pelo legislador no artigo 20 do CP. O dispositivo legal nos traz seu conceito e sua conseqüência legal. No entanto, o legislador não distingue o erro evitável(inescusável) do inevitável (escusável). Então, traremos, imediatamente abaixo, a letra da lei e discorreremos a respeito do tema.

Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei6.

Quando se fala de erro sobre os elementos constitutivos do tipo penal, está se falando de erro essencial, ou seja, erro que incide sobre as elementares do tipo penal.


Aqui, devemos observar os elementos do tipo penal. Portanto, devemos observar a letra da lei, para, dela, extrairmos suas elementares. Como “coisa alheia” é elementar do crime de furto, quando pretendendo levar a coisa própria o agente leva a coisa alheia, incorreu em erro de tipo.

6 PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF. 83- Um caçador, no meio da mata, dispara sua arma de fogo sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro. Nesta hipótese, restou configurado: a) erro sobre a pessoa. b) erro de proibição. c) erro provocado por terceiro. d) erro de tipo. e) aberratio ictus. Gabarito oficial: D



No erro de tipo a elementar do tipo se apresentar ao agente de forma divorciada da realizada. No exemplo dado não era pretensão do agente levar a coisa alheia, mas sim a coisa própria. No caso, diante do erro de tipo, há a exclusão do DOLO.

Se o erro for, apesar de essencial (pois incide em elementar), evitável, será ele inescusável, e, com isso, exclui-se o DOLO, mas o agente responde a título de CULPA. Portanto, no erro de tipo evitável, exclui-se o DOLO, mas não se exclui a CULPA.

No caso do furto, se o erro é evitável ou inevitável, a conseqüência é a mesma, já que não se admite o crime de furto culposo. Assim, a simples exclusão do dolo, faz da conduta ser atípica.

No homicídio, por sua vez, o erro de tipo essencial evitável (inescusável), exclui o dolo, mas não exclui a CULPA, sendo certo que o agente responderá por crime de homicídio culposo, já que a modalidade culposa de homicídio existe.

Quando o agente incorre em erro de tipo essencial evitável (ou inescusável) e o crime for daqueles em que se admite a responsabilidade a título de culpa, estamos falando da CULPA IMPROPRIA. Assim, culpa imprópria é aquela que decorre de erro de tipo vencível, superável, inescusável (item 3.10.4).

A matéria constantemente é objeto de questionamento nos concursos públicos. Portanto, muita atenção (observe a questão da nota de rodapé numero 6).

SINTESE CONCEITUAL.

1- Erro de tipo: é o erro que ocorre frente aos elementos constitutivos do tipo penal. Será essencial quando incidir em suas elementares e acidental quando incidir em suas circunstâncias.

2- Evitável é aquele que poderia ser evitado pelo agente caso ele tivesse sido diligente, cuidadoso. Exclui o dolo, mas permite responsabilização a titulo de culpa, se o crime é daqueles que admite a modalidade culposa.

3- Inevitável é aquele que, por mais diligente que fosse o agente, incidiria no erro. Exclui o dolo e a culpa. A conduta então é atípica.

4- Culpa imprópria é aquela que advém do erro de tipo essencial vencível, superável, evitável, inescusável.

3.12.1 – ERRO QUANTO A PESSOA.



Quando o erro recai sobre a pessoa, objeto material do ilícito, ele não leva à exclusão do dolo ou da culpa. Observe que o agente não errou sobre os elementos constitutivos do tipo penal. Há, aqui, na realidade um erro acidental. Se acidental, não gera a atipicidade da conduta. Também não gera a isenção de pena.

Dê atenção à redação do dispositivo legal (artigo 20, parágrafo 3º, do CP), cuja literalidade segue abaixo.

Erro sobre a pessoa § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Recordemos o conceito de objeto material do crime. Objeto material do crime é a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta do agente. Não se confunde com objeto jurídico (ou bem jurídico) protegido pela norma.

No crime de homicídio, o bem jurídico protegido pela norma é a vida. Já o objeto material é o homem (ser humano) sobre o qual recai a conduta delituosa. Nos crimes contra o patrimônio (exemplo: furto), o objeto jurídico protegido é o patrimônio e o objeto material pode ser, por exemplo, um relógio, a carteira, o dinheiro etc...

No erro quanto à pessoa, o agente não se equivoca sobre o bem juridicamente protegido. Na realidade ele sabe que pratica crime contra a pessoa, seja homicídio ou lesão corporal.

Equivoca-se, entretanto, quanto à pessoa sobre a qual recai o crime. O erro, então, ocorre frente o objeto material do delito. É o caso de A pretendendo matar B, seu pai, dispara contra C, seu irmão, que traja roupa de seu pai. Ocorreu aqui erro sobre a pessoa (objeto material do crime) e não sobre o bem jurídico protegido pela norma: a vida.

O erro é acidental. Assim, não tem as mesmas conseqüências do erro de tipo. O agente, no caso em tela, responderá como se tivesse efetivamente alvejado o seu pai. É o que preceitua o artigo 20, parágrafo 3º, “in fine”, do CP, quando diz que: “...Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime...”.



Aqui, então, despreza-se a qualidade da vítima efetiva, para ter-se como praticado o crime contra a pretensa vítima. No exemplo dado é como se tivesse matado o seu pai e não o seu irmão.

SINTESE CONCEITUAL:

Erro sobre a pessoa: há erro no que tange ao objeto material (pessoa) sobre a qual recai a conduta delituosa.

Conseqüência jurídica: não há exclusão do dolo ou da culpa e nem mesmo isenção de pena, já que o erro foi acidental. O agente responderá como se tivesse praticado o crime contra a pretensa vítima, desprezando-se, assim, as condições ou qualidades da vitima efetiva.

Quadro sinótico:

Dolo.

Inevitável = exclui

Culpa.

Essencial

Erro de tipo Evitável = exclui DOLO.

(Artigo 20 CP)

Acidental Não exclui a Culpa.

Responde por crime culposo.

Não há exclusão do dolo ou da culpa.

(ex: erro quanto a pessoa – art.20, p.3º, CP).

3.13 – DO ERRO DE PROIBIÇÃO.

O erro de proibição é tratado, sob a rubrica de “erro sobre a ilicitude do fato”, no artigo 21 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Erro sobre a ilicitude do fato



Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Trataremos do erro de proibição de forma sintética. Quando, todavia, formos tratar dos elementos da culpabilidade, dispensaremos maior atenção ao tema.

Como do próprio texto legal se extrai, o erro de proibição (ou erro sobre a ilicitude do fato) não se confunde com o desconhecimento da lei. Este é inescusável. É pressuposto inarredável que todos conhecem a lei. Assim, a simples alegação de desconhecimento da lei, não escusa o indivíduo de sua responsabilidade penal.

O erro de proibição não é o desconhecimento da lei. Aqui, quando se fala em erro de proibição, está se falando de erro acerca do lícito ou ilícito, do justo ou do injusto, do certo ou do errado. É um juízo profano acerca do injusto. Não poucas vezes o indivíduo, apesar de desconhecer a lei, sabe que a conduta é errada, injusta, ilícita.

Então, trataremos do juízo profano sobre o certo ou errado, justo ou injusto. Aqui está a ilicitude. Quando acredito lícita determinada conduta que é, na realidade ilícita, houve erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato.

Erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato é o erro que incide sobre a norma de proibição que emana da lei penal. O agente acredita ser lícita conduta que a rigor é ilícita.

Observe o caso daquele que planta no quintal de sua casa “cannabis sativa L” (maconha), acreditando que o entorpecente pode ser utilizado para fins medicinais. Sabe que é substância entorpecente. Mas acredita que é lícito utilizá-la para fins medicinais.

No caso não houve erro de tipo, pois os elementos constitutivos do tipo, especialmente, a elementar entorpecente, se apresentam ao agente de forma inequívoca. Ele, todavia, se equivoca sobre a ilicitude do fato. Estamos diante do erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato e não do erro de tipo.



De acordo com o legislador quando o erro é inevitável (escusável, invencível), há isenção de pena. Todavia, quando o erro é evitável (inescusável, vencível), ocorrerá diminuição da pena.

No parágrafo único do artigo 21 do CP, o legislador define o que entende por erro evitável. Para ele, será evitável quando o agente atua sem consciência da ilicitude, quando, pelas circunstâncias, lhe era possível tê-la.

Atenção: O erro de proibição não gera conseqüência sobre a conduta, pois, diferentemente do erro de tipo, não exclui o dolo ou a culpa. Ele, erro de proibição, atua sobre a culpabilidade (item 3.16). Terá, então, reflexo sobre a aplicação da pena. Se invencível, exclui a culpabilidade, o que leva à isenção de pena. Caso, entretanto, vencível, a culpabilidade é reduzida, oportunidade em que a pena será diminuída.


1- Erro de proibição (erro sobre a ilicitude do fato) é o erro que incide sobre o justo ou justo, certo ou errado. Não se confunde com o desconhecimento da lei.

2- Evitável (vencível, superável, inescusável) é o erro que poderia ter sido evitado, já que o agente poderia, diante das circunstância, ter consciência da ilicitude do fato.

3- Inevitável (invencível, insuperável, escusável) é o erro que, nas circunstancias em que o agente se encontrava, não poderia ser evitado. Portanto, não tinha ele condição de possuir consciência da ilicitude, mesmo que pretendesse tê-la.

Quadro Sinótico:

Vencível (superável, inescusável) = diminui a pena.

Erro de proibição Reduzida a culpabilidade.

(Art.21 do CP)

Invencível (insuperável, escusável) = isenta de pena.

Exclui a culpabilidade.



Observe a questão que segue. Note você que a resposta correta será facilmente obtida por exclusão. Todavia, não podemos deixar de lado que a resposta data como correta é passível de crítica. No âmbito da questão, entretanto, não há dúvida que, por exclusão, é a única que satisfaz.

AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF – 2003 – Prova 2 27- No tocante ao erro quanto à ilicitude do fato, pode se afirmar que: a) quando for evitável não se permite a redução da pena. b) é considerado evitável o erro se o agente atua ou se omite com a consciência da ilicitude do fato. c) o engano recai sobre elemento do tipo penal e exclui o dolo. d) diz respeito às causas de exclusão da ilicitude. e) é também conhecido como erro de proibição, sendo o desconhecimento da lei escusável. Resolução: Não podemos nos esquecer que o erro sobre a ilicitude também é conhecido como erro de proibição. A dúvida que paira e saber se o erro sobre a ilicitude do fato exclui da ilicitude ou se exclui a culpabilidade. Aqui, todavia, a dúvida é resolvida pela própria questão. Comentemos cada uma das alternativas. A alternativa A está incorreta, já que o erro quanto a ilicitude do fato, quando evitável, a própria lei determina que seja reduzida a pena. A alternativa B não tem melhor sorte, já que a lei quando define o erro evitável, diz que será considerado evitável o erro quando o agente atua sem consciência da ilicitude do fato. Assim, incorreta a alternativa B. A alternativa C trata de hipótese de erro de tipo e não de erro de proibição, pois afirma que o erro incide sobre elemento do tipo penal, excluído o dolo. Incorreta, portanto, a alternativa C. A alternativa E, por sua vez, vem a afirmar que o erro sobre a ilicitude do fato é também conhecido como erro de proibição. Até aqui perfeitamente correta. Mas a alternativa está incorreta, pois no seu final, afirma que o erro de proibição, também conhecido como erro sobre a ilicitude do fato, é a mesma coisa que desconhecimento da lei. O desconhecimento da lei não se confunde com erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato. Assim, incorreta a alternativa E. A alternativa D está correta. Mas ela não exaure todas as possibilidades de erro de proibição. O erro pode incidir sobre as descriminantes (vide item 3.11.1), oportunidade em que está tratando das hipóteses de exclusão da ilicitude. Erro sobre a ilicitude do fato há também em hipóteses que não seja de descriminantes, oportunidade em que não tratará de exclusão de ilicitude.

Gabarito oficial: D.

Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.



Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

3.14 – DESCRIMINANTES PUTATIVAS.

O legislador trata das descriminantes putativas no artigo 20, parágrafo 1º do CP. Observe você que as descriminantes putativas estão previstas no dispositivo que trata do erro de tipo.

Entretanto, é equívoco pensar que elas só existem quando houver erro de tipo. Aqui, não nos cabe entrar nessa discussão doutrinária. Nosso objetivo é de forma clara estabelecer o conceito e conseqüência que decorre das descriminantes putativas.

Antes, todavia, de tratarmos das conseqüências e da natureza do erro que lhes deram causa, devemos conceituá-las. O próprio legislador conceitua descriminante putativa. Imediatamente abaixo, segue sua previsão legal.

Descriminantes putativas § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Ocorrem as descriminantes putativas quando o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, acredita estar, por exemplo, em legitima defesa, quando, na realidade não está.

Observe o caso de Joaquim, desafeto de João, que fora no dia anterior por este ameaçado de morte. Diante de tal ameaça Joaquim passa a portar arma de fogo. Estando armado, encontra João que, incontinenti, leva a mão ao bolso. Joaquim, com isso, saca de seu revolver e mata João, pois acreditava que este iria sacar igual instrumento para matá-lo. Morto João, descobre-se que ele iria pegar um maço de cigarros em seu bolso.



No caso, Joaquim acreditou que estivesse diante de uma situação de legítima defesa. Houve erro de tipo incidente sobre a elementar “agressão injusta” exigida para que tivéssemos a excludente da ilicitude.

Tal erro leva à isenção de pena, caso inevitável. No entanto, se evitável, o agente responde a título de culpa, caso se admita a modalidade culposa.

Não nos interessa aqui perquirir se o erro foi de proibição ou erro de tipo. Apesar da imperfeição da redação legislativa. A nós interessa somente saber que, havendo descriminante putativa, haverá isenção de pena se o erro foi inevitável e, caso evitável, admitir-se-á a responsabilidade a titulo de culpa.

Quadro Sinótico:

Erro evitável = exclui dolo, mas admite culpa.

Descriminantes

Putativas.

Erro inevitável = isenta de pena.


Descriminantes putativas: Descriminantes são as hipóteses de exclusão da ilicitude ou da antijuridicidade. Putatividade significa algo imaginário ou que se apresenta como verdadeiro. Normalmente decorre de engano, equívoco, erro. Assim, descriminante putativa ocorrerá quando por engano o agente acredita estar acobertado por uma excludente da ilicitude, quando na realidade não está.

Erro: há erro quando o agente, diante das circunstâncias, agredida em algo que não existe.

Erro evitável: é aquele que poderia ser evitado, caso houve uma maior diligência. Exclui dolo, mas admite responsabilização a título de culpa.

Erro inevitável: é aquele que, por mais diligente que seja o agente, não tem ele condição de superar o equívoco. Isenta de pena.

3.15 – CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL.

Necessário, aqui, que partamos do pressuposto de que iremos observar o tipo penal (a letra da lei). Não daremos atenção ao crime como um fato social, mas



sim a ele como conduta descrita na lei. Veremos então que alguns crimes admitem um resultado mais grave, que os qualificam.

São os denominados crimes qualificados pelo resultado. De acordo com o legislador pátrio, responderá pelo resultado agravador aquele que lhe deu causa ao menos culposamente. Observe a redação do artigo 19 do CP, cuja literalidade segue.

Agravação pelo resultado Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

Notamos, então, que o resultado agravador pode decorrer de comportamento doloso (dolo direto ou indireto) ou de culpa do agente.

No crime de latrocínio (roubo seguido de morte), por exemplo, o resultado agravador, morte, pode decorrer de comportamento doloso do agente ou de conduta culposa. Não há diferença. Assim, havendo dolo ou culpa quanto ao resultado agravador, o agente responderá por crime de latrocínio (artigo 157, parágrafo 3º, do CP)7.

Crimes há, entretanto, em que o resultado agravador só pode existir na modalidade culposa, oportunidade em que estamos diante dos denominados crimes preterintencionais ou preterdolosos.

Assim, preterintencional ou preterdoloso é o crime em que o tipo penal exige que o resultado agravador seja ao agente imputado a título de culpa, sob pena de estarmos diante de um outro ilícito.

7 Roubo qualificado. Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.



(Dica: Não se esqueça do pressuposto de que estamos observando a letra da lei e não o crime como fato social, concreto).

É o que ocorre com o crime de lesão corporal seguida de morte (artigo 129, parágrafo 3º, do CP). Observe abaixo que a própria lei exige que o resultado morte não decorra de dolo do agente.

Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

Caso o evento morte venha a decorrer de dolo, direto ou indireto, não estaremos diante do crime em tela, mas sim do crime de homicídio. Então, observe que a vontade do agente é praticar lesão corporal. Mas, por culpa, ele se excede e causa a morte. Aqui, há lesão corporal seguida de morte.

Caso que adquiriu notoriedade nacional, foi aquele do índio Galdino, onde vários rapazes, no Distrito Federal, atearam fogo nas vestes do índio que estava dormindo ao relento.

Muito se discutiu sobre qual o crime cometido, homicídio ou lesão corporal seguida de morte.

Se o resultado morte decorreu de dolo (direto ou indireto), estar-se-ia diante de um crime de homicídio (animus necandi = vontade de matar). Caso, entretanto, não houvesse a vontade de matar, tendo o resultado decorrido de culpa, falar-se-ia em leão corporal seguida de morte (crime preterdoloso).

No caso em tela, houve a imputação de crime de lesão corporal seguida de morte, sendo que o resultado adveio de culpa dos agentes.

Também é crime preterintencional ou preterdoloso o crime de lesão corporal qualificada pelo resultado aborto8. 8 Lesão corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:



No crime preterdoloso, há dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Assim, as lesões corporais são dolosas e o resultado agravador, aborto ou morte, decorre necessariamente de culpa do agente. Se o resultado decorrer de dolo, estaremos diante, respectivamente, de crime de aborto e de homicídio.

Ressalto, mais uma vez, que crime qualificado pelo resultado é o gênero do qual decorre o crime preterdosolo.

Crime preterdoloso:

Misto: Dolo + Culpa.

Dolo = ANTECEDENTE (exemplo: Lesão corporal).

Culpa = CONSEQUENTE (exemplo: Morte).

Resultado não querido = culpa.

Ex: Lesão corporal seguida morte ou aborto.

Atenção: O crime de latrocínio é um crime em que o resultado morte, para o legislador, pode advir de dolo ou culpa do agente, o que não o desnatura. Assim, se o resultado decorre de dolo há latrocínio. Caso, entretanto, decorra de culpa, ainda, assim, estaremos diante do crime de latrocínio. Portanto, é um crime que pode ser cometido com preterdolo (dolo no antecedente e culpa no conseqüente). O crime preterdoloso, por sua vez, depende de o resultado advir de culpa do agente, sob pena de, em sendo doloso o comportamento, estarmos diante de um outro crime.

Observe a questão e a resolução que seguem abaixo. Dê atenção especial à alternativa que trata do preterdolo. Trata-se de uma questão aparentemente complexa. Mas, basta atenção para resolvê-la de forma satisfatória.

Procurador da Fazenda Nacional 2006 (ESAF) - Gabarito_1.

Pena - detenção, de três meses a um ano. Lesão corporal de natureza grave § 2° Se resulta: V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos.



87- Geraldo pratica a conduta X. Sem desejar, porém, assumindo o risco, tendo mentalmente, antevisto o resultado, danifica o patrimônio de Ciro. A conduta de Geraldo, no aspecto subjetivo, identifica : a) dolo direto. b) dolo eventual. c) culpa inconsciente. d) culpa consciente. e) preterdolo. Resolução: Dolo direto não houve, já que o agente diante da antevisão do resultado (representação) não o buscou, uma vez que não o desejou. Culpa inconsciente não houve, já que nesta não pode haver a antevisão do resultado. Antevisão é inerente à conduta dolosa. Excepcionalmente, antevisão (representação) haverá na conduta culposa. É o que ocorre na culpa consciente, em que o agente antevê o resultado, mas não o aceita, não se conforma com o resultado, não assume o risco de produzi-lo. Preterdolo também não há, já que neste o resultado decorre de culpa, isto é, não é antevisto pelo agente, apesar de previsível, não há a efetiva previsão. Resta-nos, tão-só, o dolo eventual. No dolo eventual o agente antevê o resultado e diante da possibilidade de concreção, apesar de não desejá-lo, com ele se conforma, assumindo o risco de produzi-lo. Assim, no dolo eventual, o agente aceita como possível um resultado antevisto e indesejado. Comando da questão deixa muito claro que o agente assume o risco de produzir o resultado. Correta a alternativa B. Gabarito: B (gabarito oficial B).

3.15.1 – Tentativa no crime preterdoloso.

Como o resultado naturalístico leva efetivamente à consumação do crime, cremos que os crimes preterdolosos, como os culposos, são necessariamente materiais.

Todavia, apesar de fracionável no tempo a conduta (atos), não se admite a tentativa, pois o resultado agravador, necessário para a consumação, deve decorrer de culpa do agente.

Se o resultado necessita decorrer de culpa, não há que se falar em tentativa de crime preterdoloso, pois não posso tentar um resultado que não quero e que nem mesmo assumi o risco de produzir.

Assim, nos crimes preterdosoloso ou preterintencionais, como nos crimes culposos, não há que se falar em crime tentado.



Observe o crime de lesão corporal seguida de morte. O agente age dolosamente buscando causar lesão corporal na vítima. Todavia, por falta de cuidado, dá causa à morte. Se o evento morte ocorreu por culpa, não há como tentá-lo. Se, por sua vez, o evento morte não ocorre, estaremos diante de lesão corporal consumada.

Nos crimes preterdolosos ou preterintencionais não se admite tentativa.

3.16 – DA CULPABILIDADE.

Ao falarmos do conceito analítico de crime (item 3.1.1), oportunidade em que dispensamos atenção a seus elementos conceituais (fato típico e antijurídico), dissemos que a culpabilidade, quando adotada a teoria finalista da ação, não é elemento conceitual de crime. Assim, crime há sem que haja culpabilidade. Esta, todavia, passa a ser pressuposto para aplicação de pena.

Também, naquela ocasião, afirmamos que o nosso trabalho, apesar da maioria da doutrina não fazê-lo, levará em conta a teoria sufragada pelo legislador, ou seja, a teoria finalista da ação.

No entanto, por opção didática, resolvemos tratar da culpabilidade imediatamente após termos falado dos elementos conceituais de crime. Ressalta-se que a disposição da matéria não é sintoma de que culpabilidade é elemento conceitual de crime.

3.16.1 – DO CONCEITO E DOS REQUISITOS (OU ELEMENTOS).

Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta; e, ser reprovável, é pressuposto para se aplicar pena. A pena, portanto, só se dirige àquele que praticou uma conduta reprovável, àquele que é culpado, àquele que tem culpabilidade.

Dica: A culpabilidade nada mais é que aquele conceito leigo de culpa. Culpado é aquele que praticou uma conduta reprovável. Aqui, então, de forma simplista, vamos pensar que culpado é aquele que tem culpabilidade. Esta, por sua vez, é a reprovabilidade da conduta.

Então, culpabilidade é um juízo de censura que recai sobre o fato e sobre seu agente. Quando, por exemplo, determinado jogador de futebol erra uma cobrança de pênalti, diz-se que foi ele o culpado pela derrota de sua equipe.



No Direito Penal, entretanto, a censurabilidade de recai sobre uma conduta que já se concluiu ser fato típico e antijurídico. Portanto, adotada a teoria finalista da ação, a conduta já é criminosa. Sendo, agora, culpável, o seu autor está sujeito à aplicação da pena.

Conceito: Culpabilidade é o juízo de censura que recai sobre a conduta e seu autor.

A culpabilidade só existirá quando presentes, de forma cumulativa, simultânea, os seus requisitos que são: 1 - Imputabilidade; 2 - Potencial consciência da ilicitude; e 3 - exigibilidade de conduta diversa.

Trataremos de cada um deles, nos tópicos seguintes.

3.16.2 – DA IMPUTABILIDADE PENAL.

Imputabilidade penal é a condição ou qualidade que possui o agente de sofrer a aplicação de pena. E, por sua vez, só sofrerá pena aquele que tinha ao tempo da ação ou da omissão capacidade de compreensão e de autodeterminação frente o fato.

Assim, imputabilidade é a capacidade de o agente, no momento da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se frente tal fato. Somente o imputável sofrerá pena.

Para ser imputável o agente deve ter capacidade de: 1- entender o caráter ilícito do fato (compreensão das coisas) e 2 - determinar-se de acordo com esse entendimento (capacidade de dirigir sua conduta considerando a compreensão que anteriormente teve).

A lei pressupõe a imputabilidade. Extraordinariamente, o legislador arrola as hipóteses de exclusão da imputabilidade. Assim, em princípio todos são imputáveis.



De acordo com Fernando Capez9, a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que a faculdade de controlar e comandar a própria vontade.

3.16.3 – HIPOTESES DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE.

Partindo do pressuposto de que todos, maiores de 18 anos de idade, são imputáveis, o legislador, no artigo 26 e seguintes do CP arrola as hipóteses em que a presunção é arredada, ou seja, as hipóteses em que há a inimputabilidade.

Observe, primeiramente, a redação do disposto no artigo 26 do CP, cuja literalidade segue.

Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Notamos, então, que, de acordo com tal dispositivo, serão considerados inimputáveis:

1- O doente mental.

2- Aquele que tem desenvolvimento mental incompleto.

3- Aquele que tem desenvolvimento mental retardado.

Observe, entretanto, o que dispõe o artigo 27 do CP sobre os menores. A letra da lei segue abaixo.

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Notamos, agora, que além daqueles casos mencionados no artigo 26, o legislador considera também inimputável o menor de 18 anos de idade. Para o legislador, aquele que não completou 18 anos de idade tem desenvolvimento mental

9 Capez – Fernando (Curso de Direito Penal – Parte Geral – editora Saraiva).



incompleto. Trata-se de uma presunção absoluta. Assim, basta ser menor para ser considerado inimputável.

No entanto, mais adiante, no artigo 28, inciso II, parágrafo 1º, do CP, o legislador prevê outra hipótese de inimputabilidade. Trata da embriaguez completa que decorre de força maior ou caso fortuito. Observe a letra da lei. Artigo 28, II, § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Diante de tais dispositivos, podemos arrolar as seguintes hipóteses de inimputabilidade:

1- Doença mental.

2- Desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

3- A menoridade.

4- A embriaguez completa que decorre do fortuito ou de força maior.

Trataremos de cada uma das hipóteses de exclusão da imputabilidade. Primeiramente, vamos tratar da menoridade, onde, diferentemente das demais, impera presunção absoluta.

3.16.3.1 – DA MENORIDADE.

Aquele que, ao tempo da ação ou da omissão (atividade), era menor de 18 anos de idade, é considerado inimputável, pois o legislador presume, de forma absoluta, que o menor tem desenvolvimento mental incompleto.

A presunção é absoluta. Assim, não admite prova em sentido contrário. Basta demonstrar-se a menoridade que o sujeito não sofrerá aflição penal, pois inimputável.

Questão interessante é saber quando o agente adquire a maioridade penal. O sujeito passa a ser considerado maior para efeito penal quando adquire 18 anos completos.



Considera-se completados 18 anos de idade no dia do 18º aniversário do sujeito, independente da hora em que tenha nascido. Assim, já na primeira hora de seu 18º aniversário o sujeito passa de inimputável para imputável.

O disposto no artigo 27 do CP é retratado na Constituição Federal10. Assim, maioridade penal é matéria constitucional. Não pode o legislador ordinário tratar, como o fez recentemente com maioridade civil, de maioridade penal.

3.16.3.2 – DA DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO.

Aqui, sob a mesma rubrica, vamos tratar daquele que é doente mental e daquele que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Não é nosso objetivo discutir os motivos que levam à patologia ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Mais nos interessa as conseqüências.

Doente mental é aquele que acometido de alguma patologia não possui condição de discernimento das coisas.

Tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado aquele que não possui ainda condição de compreensão das coisas. Tem desenvolvimento mental incompleto aquele que, não completou seu desenvolvimento mental, mas com o tempo o completará. Já o retardado é aquele que não tem o desenvolvimento mental completo e jamais o terá, pois não possui condição pessoal para progredir.

Tanto o doente mental, como aquele que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, será considerado inimputável, desde que seu aspecto biológico (o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a doença mental) lhes retire a capacidade plena de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se diante de tal situação.

10 Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.



Assim, preste atenção, não é a condição biológica que gera a inimputabilidade. Para que ocorra a inimputabilidade, necessário que a condição biológica leve à retirada da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Pelo legislador foi adotado o sistema biopsíquico. Há, então, necessidade da condição biológica agregada com a condição ou deficiência psíquica.

Assim, por exemplo, aquele que é doente mental, por si só, não é considerado inimputável. Será inimputável quando a sua condição biológica peculiar lhe retirar a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Observe, com muita atenção, a redação do artigo 26 do CP, cuja literalidade segue.

Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

De acordo com o dispositivo, fica fora de dúvida que pelo legislador o aspecto biológico não basta. Necessário que a condição biológica dê causa à retirada completa da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Inimputável = aspecto biológico + aspecto psíquico.

Inteira incapacidade de entender e de determinar-se.

Doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto.



3.16.3.4 – DA EMBRIAGUEZ COMPLETA.

O nosso legislador, no artigo 28 do CP11, cuja letra segue abaixo, com o objetivo de espancar qualquer dúvida, afirma de forma peremptória que a emoção e a paixão, bem como a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não excluem a imputabilidade penal.

Não excluem a imputabilidade:

1- a emoção e a paixão.

2- A embriaguez, voluntária ou culposa.

Embriaguez: Estado de intoxicação aguda decorrente do álcool ou substância análoga.

Voluntária: Aquela em que o agente embriaga-se voluntária e livremente.

Culposa: Aquela em que por descuido o agente se embriaga. (ex: aquele estando sob efeito de medicamento para emagrecer ingere, por falta de cautela, álcool).

No entanto, o que nos interessa é o disposto no artigo 28, II, parágrafo 1º do CP, onde o legislador arrola mais uma hipótese de exclusão a imputabilidade. Em tal dispositivo que segue exposto, o legislador afirma que a embriaguez completa que decorra do caso fortuito ou de força maior, exclui a imputabilidade, pois o agente é isento de pena.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

11 Emoção e paixão Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.



Precisamos, antes de tudo, conceituar embriaguez completa. Ao depois, falaremos dela decorrente de fortuito ou força maior.

Embriaguez completa: é a intoxicação aguda. Diz-se completa, uma vez que leva à falta de coordenação motora e confusão mental, não tendo o agente mais consciência e vontade livres12.

Força maior: Ocorre quando o agente não sabe que está ingerindo substância que causa a embriaguez. Observe a hipótese daquele que está hospitalizado e recebe dose de morfina. Tal substância causa embriaguez.

Caso Fortuito: Ocorre, por sua vez, quando o agente é embriagado sem que externe para tanto sua vontade. Tal embriaguez decorre normalmente de coação física ou moral irresistível.

Aqui, como causa excludente da imputabilidade, necessário que a embriaguez seja completa e decorra do fortuito ou de força maior.

No entanto, não basta que ocorra a embriaguez (aspecto biológico). Necessário, ainda, que do estado de embriaguez o agente seja inteiramente privado da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Portanto, mais uma vez, há a conjugação de fator biológico com fato psíquico. Assim, relevante, para a inimputabilidade, o aspecto biopsciológico ou biopsiquico.

Inimputável = aspecto biológico + aspecto psíquico.

Inteira incapacidade de entender e de determinar-se.

Embriaguez completa que decorra do fortuito ou da força maior.

Atenção : Se a embriaguez é completa, mas não decorre do fortuito ou da força maior, sendo, portanto, voluntária ou culposa, não há a retirada da imputabilidade. Caso completa e decorra de força maior ou caso fortuito, 12 Grecco – Rogério (curso de Direito Penal – Parte Geral – editora impetus).



necessário que ocorra o aspecto psíquico, ou seja, privação da capacidade de discernimento.

Por enquanto, nos interessa somente fixar as hipóteses de exclusão da imputabilidade. No próximo tópico vamos continuar nossa exposição tratando da semi-imputabilidade e das conseqüências que advém da inimputabilidade.

Necessário que tenhamos, por ora, a certeza absoluta de que ao inimputável não haverá a aplicação de pena.


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AULA: 3

3.16.4 – DA SEMI-IMPUTABILIDADE.

Tratamos linhas atrás da exclusão da imputabilidade. Agora, nos interessa hipóteses de redução da culpabilidade, ou seja, os casos em que a imputabilidade não é excluída, mas diminuída.

Vimos que a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez completa acidental (fortuito e força maior), podem excluir a imputabilidade.

Para tanto, não basta o aspecto biológico, ou seja, a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez. Necessário, além disso, que em razão das anomalias decorra a INTEIRA (ou plena) incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento1.

Quanto, então, das anomalias arroladas decorre a completa privação da capacidade de entender e de determinar-se, há a exclusão da imputabilidade. Não podemos nos esquecer que a privação da capacidade intelectiva deve ser aferida no momento da atividade, ou seja, no momento da ação ou da omissão.

1 Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.



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Há, todavia, casos em que as anomalias2 não levam à privação completa, ou melhor, à inteira incapacidade de entender e de determinar-se.

A privação decorrente das anomalias pode ser relativa, oportunidade em que, de acordo com a letra da lei, o agente NÃO POSSUIA A PLENA CAPACIDADE DE ENTENDER E DE DETERMINAR-SE (artigo 28 parágrafo 2º do CP) ou NÃO ERA INTEIRAMENTE INCAPAZ DE ENTEDER E DE DETERMINAR-SE (artigo 26, parágrafo único do CP). Neste caso, as anomalias levam à imputabilidade relativa, ou seja, à semi-imputabilidade.

Quando há a privação relativa da capacidade de entendimento e de determinação, o sujeito é conhecido como FRONTEIRIÇO ou SEMI-IMPUTAVEL.

Não tem ele toda a imputabilidade, mas também não é inimputável. Em tais casos, a reprovabilidade da conduta é diminuída, pois ele não pode ser considerado imputável. Entretanto, inimputável também não o é.

Com a redução da imputabilidade, não podemos falar em ausência de culpabilidade. Esta não é excluída, mas sim diminuída, oportunidade em que não há isenção de pena.

O legislador, então, determinou a redução da pena de 1/3 a 2/3, quando o agente é semi-imputável. É o que prescreve o parágrafo 2º do artigo 28 e o parágrafo único do artigo 26 do CP. Observe a literalidade de ambos.

Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o

2 Doença mental; desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez completa acidental.



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caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Emoção e paixão Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Há, observe abaixo, algumas situações interessantes:

1- “A”, doente mental, pratica homicídio quando privado inteiramente da capacidade de intelecção. Portanto, inimputável. Posteriormente ao fato, restabelece sua sanidade mental. Assim, deixa de ser inimputável. A ele será aplicada pena ou será considerado, ainda, inimputável?

Resposta: A inimputabilidade deve ser aferida no momento da atividade. Assim, se, quando da pratica do delito, o agente era inimputável, não poderá ser a ele aplicada pena, já que isento de pena, mesmo que ao depois restabeleça sua sanidade mental. Portanto, no caso em tela aplica-se o disposto no artigo 26 do CP.

2- “A” pratica homicídio quando mentalmente saudável. Portanto, imputável. Após o fato, sobrevém debilidade mental que lhe retira inteiramente a capacidade de compreensão. Assim, agora, inimputável. A ele será aplicada pena ou será considerado inimputável?

Resposta: Como a inimputabilidade deve ser aferida no momento da atividade. Assim, se, quando da pratica do delito, o agente não era inimputável, a ele deverá ser aplicada pena. Todavia, como esta não pode ser aplicada a



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inimputável, mesmo quando a inimputabilidade é superveniente (posterior à atividade). Entretanto, não ficará ele isento de pena, já que quando da atividade não era inimputável. A lei, neste caso, determina que, se ainda não iniciou o cumprimento da pena, se aguarde o seu restabelecimento. Quando se restabelecer, deverá a ele ser aplicada pena.

Menoridade.

Doença mental. Incompleto.

Inimputabilidade Desenvolvimento mental

Embriaguez completa Retardado.

Acidente: Fortuito ou força maior

3.16.5 – DA PONTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE.

O segundo dos elementos da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude. Assim, para que o fato seja reprovável necessário que o agente tenha potencial consciência da ilicitude.

Primeiro, vamos conceituar consciência da ilicitude. A ilicitude (ou antijuridicidade) conceituamos no item 3.11. Naquela oportunidade, dissemos que ilicitude é a contrariedade da conduta frente o ordenamento jurídico.

Também tratamos da ilicitude quando falamos do erro de proibição (item 3.13). Agora, no entanto, nos interessa é a consciência da ilicitude. Ter consciência da ilicitude é saber que o fato é certo ou errado, justo ou injusto.

Aqui, não analisamos o conhecimento ou não da lei. Pois, de acordo com o legislador, o desconhecimento da lei é inescusável (artigo 21 do CP). O que nos interessa é um conceito leigo do que é certo ou errado, justo ou injusto. Diz a doutrina que a ilicitude é a consciência profana do justo ou injusto.



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Será reprovável, e, portanto, culpável a conduta quando o agente atua com consciência da ilicitude, isto é, consciente, sabedor, de que o que faz é injusto é errado. Quando o agente tem consciência da ilicitude, diz-se que a consciência é atual (ou consciência real).

No entanto, como elemento da culpabilidade não se exige a atual consciência da ilicitude, pois seria muito simples ao acusado alegar que no momento da ação não sabia que o que fazia era errado, injusto.

Assim, para que a conduta seja reprovável, culpável, basta potencial consciência da ilicitude que é a possibilidade que tinha o agente, no caso concreto, de alcançar o conhecimento da ilicitude, isto é, saber o certo e o errado, o justo e o injusto. Assim, por meio de requisitos objetivos, externos, não mais íntimos, é possível saber se o agente, que não tinha a atual consciência da ilicitude, tinha ou não condições de conhecer a ilicitude, isto é, se tinha ele potencial consciência da ilicitude.

Caso, de acordo com o caso concreto, não tinha conhecimento do injusto e nem mesmo podia tê-lo, mesmo que extremamente diligente, há erro de proibição inevitável, que exclui a culpabilidade, pois ausente a potencial consciência da ilicitude. Assim, o agente ficará isento de pena.

Exemplo: “A”, holandês, vindo para o Brasil manuseia durante sua viagem um jornal de circulação nacional onde aparece estampado um caboclo fumando cigarro de palha. Acreditando ser maconha, pensa ele que, como em seu país, aqui, em determinados lugares, é permitido o uso do entorpecente. Ao chegar, passa a fumar seu cigarro de “maconha”, oportunidade em que é preso.

No caso, não tinha ele atual consciência da ilicitude, pois não sabia do injusto. Necessário perquirirmos se tinha ele condição de conhecer o injusto. Ao concluirmos que ele não tinha como conhecer o injusto, ausente a potencial consciência da ilicitude. Assim, excluída a culpabilidade.

Se, todavia, tinha como saber do injusto, sua culpabilidade será diminuída, já que não tinha atual consciência da ilicitude, mas possuía a potencial consciência da ilicitude, oportunidade em que a pena diminuída.



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Para melhor compreensão da matéria, sugiro uma releitura do que foi exposto quando tratamos do erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato (item 3.13).

Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Quadro Sinótico:

Vencível (superável, inescusável) = diminui a pena.

Erro de proibição Reduzida a culpabilidade.

(Art.21 do CP) Não há atual consciência da ilicitude.

Mas, há potencial consciência.

Invencível (insuperável, escusável) = isenta de pena.

Exclui a culpabilidade.

Não há atual e nem mesmo a potencial

Consciência da ilicitude.

3.16.4 – DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

Agora, vamos tratar do último dos elementos da culpabilidade. Para que o fato seja reprovável, culpável, necessário que do agente seja exigida conduta diversa.

Portanto, na situação em que agente se encontrava quando da prática do ilícito, se dele fosse exigida conduta diversa daquela que ele tomou, reprovável o seu comportamento.

Concluímos, então, que quando exigível dele conduta diferente daquela que ele tomou, o seu agir é dotado de reprovabilidade. Se reprovável, há culpabilidade.



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Em contrapartida, quando inexigível conduta diversa daquela por ele tomada, sua conduta não é dotada de reprovabilidade. Assim, não há culpabilidade.

De acordo com a letra da lei, não há culpabilidade diante da inexigibilidade de conduta diversa quando estivermos diante de coação irresistível e de obediência hierárquica. Observe o dispositivo abaixo.

Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Necessário que conceituemos as duas hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa, pois levarão à exclusão da culpabilidade.

3.16.4.1 – COAÇÃO IRRESISTIVEL3.

Primeiramente, devemos deixar claro que a coação de que trata o dispositivo é a coação moral irresistível, pois, quando há a coação física absoluta, não há conduta e, com isso, não há fato típico (item 3.2.1).

Aqui, então, estamos falando da COAÇÃO MORAL IRRESISTIVEL. Havendo coação moral irresistível, devemos observar a conduta do coator e do coato.

Aquele que sofre a coação é o coato. Se, coagido, pratica crime, não há reprovabilidade de sua conduta, pois dele não é possível se exigir uma conduta diversa.

3 TC MG – FCC (OUTUBRO 2005) – AUDITOR. 61 – A coação moral irresistível exclui a: a- conduta. b- culpabilidade. c- tipicidade. d- ilicitude. e- antijuridicidade. Gabarito oficial: B



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Observe o caso do maquinista que, coagido mediante o emprego de arma de fogo, é obrigado a passar com o trem sobre o corpo de outrem que estava amarrado na linha férrea. No caso em tela, dele não era exigida uma conduta diversa. Assim, ausente a culpabilidade.

Quando resistível a coação moral, há culpabilidade. Poderá haver, é certo, uma atenuante genérica. Mas, culpabilidade, reprovabilidade, existe.

Dica: Normalmente a coação moral irresistível ocorre por meio de uma aflição física (sofrimento físico), o que não dá a ela a qualidade de coação física absoluta. Observe o caso daquele que está sofrendo lesão corporal (queimaduras de cigarros) e, diante da promessa de cessar, pratica crime, sob pena de continuar o seu sofrimento físico. Em que pese o sofrimento físico, a coação continua sendo moral.

Atenção:

Coação física absoluta = exclui a conduta (gera atipicidade).

Coação moral irresistível = exclui a culpabilidade.

3.16.4.2 – DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. A ordem de superior hierárquico, para aplicabilidade do disposto no artigo 22 do CP, deve ser aquela que, na estrutura hierarquizada da Administração Pública, é dada pelo funcionário com superioridade hierárquica (titular de função pública) a seu subalterno. Ao subalterno a lei impõe o dever de cumprir as ordens dadas pelos superiores hierárquicos, não lhe cabendo argüir, indagar, sobre sua legalidade. Só não está obrigado a cumprir quando a ordem for eivada de ilegalidade manifesta. Para ilustrar, observe o dever funcional contido no artigo 116 da Lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Civis da União).

Dos Deveres Art. 116. São deveres do servidor: IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;



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A obediência à ordem de superior hierárquico exclui da culpabilidade, pois não se pode exigir do subalterno uma outra conduta que não seja o efetivo cumprimento do que lhe foi determinado. No entanto, quando a ordem foi MANIFESTAMENTE ILEGAL, haverá a reprovabilidade da conduta e, com isso, a culpabilidade. Observe o exemplo do Agente da polícia federal que recebe do Delegado, seu superior hierárquico, a ordem para, por meio de tortura, conseguir as informações necessárias do indiciado. Caso venha a cumprir a ordem, não poderá alegar a ausência de culpabilidade, pois a ordem dada é manifestamente ilegal. Assim, dele era, nas circunstâncias em que se encontrava, exigida uma conduta diversa. Excluirá, então, a culpabilidade o cumprimento de ordem não manifestamente ilegal. Questão interessante Pergunto:Quando funcionário público pratica crime em obediência a ordem ilegal, há exclusão da culpabilidade ou não? Respondo: O que faz excluir a culpabilidade é o cumprimento de ordem não manifestamente ilegal. Assim, se ilegal a ordem haverá a exclusão da culpabilidade. Só não ocorrerá a exclusão da culpabilidade quando a ilegalidade for manifesta. Sobre a obediência hierárquica, observe a questão abaixo. Vamos resolvê-la. TRIBUNAL DE CONTAS DO PI – (PROCURADOR) 2005 – FCC. 72- Para haver a exclusão da culpabilidade pela obediência hierárquica, deve o agente ter atribuições para a prática do ato, a ordem por ele cumprida deve ser emanada de autoridade: a- superior competente e não deve ser ilegal. b- superior competente e não deve ser manifestamente ilegal. c- superior, ainda que incompetente, e a ordem não deve ser manifestamente ilegal. d- superior, ainda que incompetente, e a ordem não deve ser ilegal. e- competente e não deve ser ilegal. Gabarito oficial: B Resolução: Quando se fala em exclusão da culpabilidade pela obediência hierárquica, a ordem do superior deve ser ilegal. Mas, a ilegalidade não deve ser manifesta. Caso manifesta a ilegalidade, não há exclusão da culpabilidade, já que exigível conduta diversa. A alternativa “a” está incorreta, pois fala em ato legal.



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Se o ato não é ilegal, não teremos crime, já que estaremos agindo em estrito cumprimento do dever legal. A alternativa “b” está correta, pois em que pese competente o superior hierárquico a ordem por ele dada é eivada de ilegalidade não manifesta. Assim, exclui-se a culpabilidade. A letra “c” se mostra equivocada pois a incompetência da autoridade da superior denota ilegalidade manifesta ou, quando não, ausência de subordinação, oportunidade em que não tenho a obediência hierárquica. A alternativa “d” traz em si uma contradição. Se a autoridade é incompetente, a ordem é ilegal. Mas, para o reconhecimento da exculpante necessário que a ilegalidade seja manifesta. Portanto, quando não se exige a ilegalidade, não se fala em exclusão da culpabilidade. A alternativa “e” padece do mesmo defeito da “a”, ou seja, pois aí não há ilegalidade, se não há ilegalidade, não há crime. Assim, para se falar em exclusão da culpabilidade a ordem deve ser ilegal. Caso legal, não há que se falar em exclusão da culpabilidade. Aqui, terminamos os temas afetos ao CRIME. Nas linhas seguintes passaremos a tratar da APLICAÇÃO DA LEI PENAL, outro item de nossos editais. 2 – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. Vamos tratar de tema muito cobrado em concursos públicos. Portanto, nos impõe cautela excessiva. Trabalharemos dando atenção especial aos dizeres da lei. Nossa matéria está especialmente prevista na parte inicial do Código Penal, isto é, do artigo 1º ao 12 do Código Penal. Em que pese previsão legal, devemos tratar de princípios e teorias aplicáveis, sob pena de não compreendermos o tema. Ressalto, ademais, que tais princípios e teorias são muito cobrados nas provas objetivas. Quando se fala em aplicação da lei penal, devemos observar sua aplicabilidade no espaço (lugar) e no tempo (momento). Mas, para falarmos de sua incidência territorial e espacial, necessário que dispensemos prévia atenção ao princípio da legalidade, inclusive seus consectários, que está inserto na Constituição Federal e retratado no Código Penal. 2.1. DA LEGALIDADE4.

4 PROCURADOR DO BACEN – 2001 - ESAF 81- Indique, nas opções abaixo, dois princípios contidos no art. 1º do Código Penal:



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Tal princípio está inserto tanto na Constituição Federal, como também no Código Penal. Na Constituição Federal está previsto em seu artigo 5º, inciso XXXIX, e no Código Penal, no artigo 1º.

Código Penal. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Constituição Federal (artigo 5º). XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Segundo o princípio da legalidade, a definição de crime só é possível por meio de LEI. O que deve ser respeitado também ao se estabelecer (cominar) a pena aplicável a tal fato criminoso. Assim, o princípio da legalidade se dirige à definição do crime como também à respectiva pena. Observamos, então, que o princípio da legalidade traz em si a necessidade de lei (reserva legal). A expressão LEI deve, no entanto, ser interpretada da forma mais estrita possível. Primeiramente, a lei que trata de direito penal deve ter origem no legislativo da União. Portanto, no Congresso Nacional. É o que preleciona o artigo 22 da Carta Política. No entanto, admite-se, excepcionalmente, que o legislativo Estadual (Assembléias Legislativas) legisle sobre direito penal. Para tanto, necessário que Lei Complementar autorize o Estado a legislar pontualmente sobre Direito Penal (artigo 22, parágrafo único, da Constituição Federal).

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA : Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

a) da legalidade e da anterioridade b) da reserva legal e da culpabilidade c) da proporcionalidade e da legalidade d) do duplo grau de jurisdição e da reserva legal e) da culpabilidade e do devido processo legal Gabarito oficial: A



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Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Além de ser de competência ordinária da União e, excepcional dos Estados, a Lei só será considerada como tal quando obedecer ao processo legislativo previsto na Constituição Federal para edição de LEI. Assim, ao se exigir LEI como instrumento para se tratar de Direito Penal, estamos excluindo a possibilidade de fazê-lo por meio de MEDIDAS PROVISÓRIAS e LEIS DELEGADAS, já que tais instrumentos, em que pese sua generalidade e imperatividade (qualidades de lei), não obedecem a processo legislativo previsto para edição de LEIS. Hoje pacífico o entendimento de que MEDIDA PROVISÓRIA não pode tratar de Direito Penal, pois com o advento da Emenda Constitucional 32 de 2001, proibiu-se expressamente a utilização de tal instrumento para dispor sobre várias matérias, dentre elas: DIREITO PENAL.

PROIBIÇÃO DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA : Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

Em suma, considera-se LEI, em sentido genuíno ou estrito, aquela que tem origem no legislativo da União, obedecido ao processo legislativo previsto para sua edição. Falamos, então, de LEI ORDINÁRIA OU COMPLEMENTAR. Quando se reserva à lei matéria de Direito Penal, diz-se que estamos diante do princípio da RESERVA LEGAL. Então, o princípio da reserva legal seria um princípio menor, mas não menos importante, que integra o princípio da legalidade. A exigência de LEI sintetiza o princípio da RESERVA LEGAL. Com isso, o princípio da legalidade passa a ser algo maior, isto é, não se resume à exigência de LEI.



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A LEI penal deve anteceder ao fato, pois o fato só pode ser considerado crime se há lei ANTERIOR que o defina como tal. Se não há lei anterior, não há como saber criminosa a conduta. Para a satisfação da LEGALIDADE, necessário que a LEI SEJA ANTERIOR AO FATO. Daí, concluímos que o princípio da LEGALIDADE é a exigência de LEI ANTERIOR para definir a conduta criminosa e cominar a respectiva penal. Portanto, o princípio da legalidade é integrado por dois princípios menores: RESERVA LEGAL e ANTERIORIDADE. Princípio da legalidade = reserva legal + anterioridade Alguns autores tratam como expressão sinônima de reserva legal a legalidade. Assim, para eles há o princípio da legalidade (lei) e o da anterioridade5. Autônomos e previstos tanto na constituição federal como no Código Penal. Então, para estes teríamos: LEGALIDADE e ANTERIORIDADE. Já vimos que se respeitar o princípio da reserva legal, necessário que o instrumento seja LEI ORDINARIA ou LEI COMPLEMENTAR. Eventualmente, lei estadual poderá tratar de direito penal. No que tange à anterioridade, a lei deve preexistir ao fato. Assim, só há crime quando o fato é praticado sob o império de lei que considere criminosa a conduta. Caso contrário, não se respeitaria o princípio da anterioridade. Necessitamos, então, saber quando foi praticado o crime para se saber qual a lei anterior, oportunidade em que, conhecendo-a, poderemos verificar se a conduta nela está prevista como crime.

5 PROCURADOR DO BACEN – 2001 - ESAF 81- Indique, nas opções abaixo, dois princípios contidos no art. 1º do Código Penal: a) da legalidade e da anterioridade b) da reserva legal e da culpabilidade c) da proporcionalidade e da legalidade d) do duplo grau de jurisdição e da reserva legal e) da culpabilidade e do devido processo legal Gabarito oficial: A



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Quando se fala em anterioridade e momento do crime, estamos falando de aplicação da lei penal no tempo. Então, logo após se falar dos princípios correlatos ao da legalidade, esse será o tema que nos ocupará. Quadro sinótico: Reserva Legal Lei ordinária ou complementar. Legalidade Anterioridade Excluídas: MP e Leis Delegadas Lei anterior ao fato 2.1.1. PRINCIPIOS CORELATOS. Há princípios que guardam relação íntima com o princípio da legalidade, mas que com ele não se confundem. Como a doutrina não é uniforme sobre o tema, trataremos dos mais interessantes, ou melhor, daquele em que há um certo consenso entre os doutrinadores. 2.1.1.1 – Princípio da fragmentariedade. O Direito penal deve tratar de ofensas a bens juridicamente relevantes a ponto de exigir a intervenção do Direito de Punir. Diante do todo, o legislador elegerá as condutas nocivas à sociedade que impõe a intervenção do Direito Penal. Portanto, podemos concluir que o Direito penal deve se ocupar daquilo que realmente é realmente grave. O remanescente, que apesar de nocivo, não é tão grave, exigirá a intervenção do Estado por outros meios que não seja através do exercício do direito de punir. 2.1.1.2 – Princípio da taxatividade. Para eficiência do princípio da legalidade ou da reserva legal, necessário que se imponha ao legislador o dever de, ao definir a conduta criminosa, se valer de conceitos o mais preciso possível.



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A previsão legal de tipos penais demasiadamente abertos, não permite que conheçamos a conduta ilícita. Assim, em respeito ao princípio da taxatividade, é deve do legislador descrever as condutas de forma precisa, clara, sob pena de ineficiência do princípio da legalidade. Pois, de nada adiantaria exigir a lei como instrumento e possibilitar a criação de crimes imprecisos. Crítica há, por exemplo, ao crime de gestão temerária previsto no parágrafo único do artigo 4º, da Lei 7492 de 1986.

Lei 7492 de 1986 – Crimes contra sistema financeiro. Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Não é possível se estabelecer o que é gestão temerária, máxime quando no sistema financeiro tenho casos em que a ousadia, o risco, é inerente à própria atividade. Portanto, a critica dirigida a tal dispositivo decorre de sua imprecisão. 2.2. DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO. Quando se fala em aplicação da lei penal no tempo, não podemos desprezar uma regra universal, isto é, “TEMPUS REGIT ACTUM”, ou seja, a LEI DO MOMENTO REGE OS FATOS OCORRIDOS EM SEU TEMPO. Assim, os fatos serão regidos pela lei que impera naquele momento. Aplicando-se essa regra, teremos respeitado o princípio da anterioridade. Todavia, para se aplicar a lei de seu tempo, necessário que saibamos quando ou em que momento foi praticado o crime. Para tanto lançaremos mão de três teorias. Teorias da ATIVIDADE, do RESULTADO e MISTA ou DA UBIQUIDADE. De acordo com a teoria da ATIVIDADE considera-se praticado o crime no momento em que foi praticada a CONDUTA (ação ou omissão), independentemente de quanto ocorrera o resultado. Já para a teoria do RESULTADO considera-se praticado o crime quando ocorre ou deveria ocorrer o resultado, independentemente de quanto ocorrera a conduta.



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Pela teoria mista, por sua vez, o crime ocorre tanto no momento da conduta, como no momento em que ocorre ou deveria ocorrer o resultado. De acordo com o que dispõe nosso legislador no artigo 4º do CP, a teoria sufragada por ele foi a teoria da ATIVIDADE. Assim, considera-se o momento do crime o momento da ação ou omissão. Observe a literalidade do dispositivo.

Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Assim, por exemplo, o crime de homicídio é cometido no dia em que o agente desfere na vítima os golpes de faca, mesmo que o evento morte ocorra depois de certo tempo. Já que o crime é tido como cometido quando da conduta, independentemente de quando ocorrera o resultado, para se respeitar o princípio da anterioridade, necessário que a lei anteceda à conduta do agente. Atenção: Nos crimes permanentes, ou seja, naqueles em que a consumação se prolonga enquanto não cessa a atividade, aplica-se ao fato a lei que estiver em vigência quando cessada a atividade. O crime ocorre a todo o momento, enquanto não cessada a permanência. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de seqüestro e cárcere privado (artigo 148 do CP). Assim, será aplicada lei que estiver em vigência quando da soltura da vítima. Observa-se, então, o momento em que cessa a permanência para daí se estabelecer qual a norma a ser aplicada. Sobre os crimes permanentes observe a questão trazida em nota de rodapé6.

6 6 PGE SÃO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 FCC. 22- Em matéria de eficácia da lei penal no tempo, adotada a regra geral “tempus regit actum” (prevalência da lei do tempo do fato), a lei aplicável nos casos de crimes permanentes será a lei : a- vigente quando se iniciou a conduta ilícita do agente. b- mais benéfica, independente de quando se iniciou ou cessou a conduta. c- vigente quando cessou a conduta ilícita do agente. d- mais severa, independente de quando se iniciou ou cessou a conduta do agente. e- vigente quando da prolação da sentença.



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Da aplicação do princípio da anterioridade, levando-se em conta o momento em que o crime ocorre, isto é, a teoria da atividade, surge questões práticas interessantes, observe. Observe o caso em que “A”, em Campinas SP, desfere golpes de faca em “B” que, socorrido, é levado ao Hospital das Clínicas em São Paulo, aonde, depois de um mês, vem a falecer em decorrência dos ferimentos. Pensemos que entre a conduta e o resultado surja uma nova lei aplicando ao crime de homicídio pena mais grave. Neste caso, aplicar-se-á a lei da atividade (da conduta). Portanto, durante seu império, a lei regerá os atos praticados. Quando revogada, a lei deixa de regular os fatos futuros, já que fora de seu império. Entretanto, apesar de revogada, a lei ainda será aplicada a fatos ocorridos sob sua vigência, uma vez que a lei nova não pode retroagir, sob pena de afronta ao princípio da anterioridade. Diante do princípio da anterioridade, extraímos algumas regras a serem aplicadas quando da sucessividade de leis no tempo. A lei penal tem ultra-atividade, isto é, mesmo depois de revogada será aplicada a fatos ocorridos sob seu império. Se, por exemplo, um crime é cometido sob o império da lei A. A qual vem a ser revogada pela lei B, aplicar-se-á ao fato a lei A, mesmo que o fato só seja descoberto quando já vigente a lei B. Aqui, o princípio da anterioridade foi respeitado. Concluímos, então, que a lei penal é irretroativa, isto é, não se aplica aos fatos que lhe são pretéritos. Todavia, por mandamento constitucional, a regra é flexibilizada. Assim, será retroativa a lei nova que beneficiar o agente. Diz-se retroativa por produzirá efeito atingindo fatos que lhe são anteriores. Do que falamos, podemos concluir que a lei penal tem extra-atividade, isto é, mobilidade no tempo. Será ultra-ativa quando se aplica aos fatos praticados sob sua vigência mesmo que já revogadas. Mas, também terá retroatividade quando benéfica, oportunidade em que se aplica aos fatos que lhe são anteriores. Mobilidade da lei no tempo:

Gabarito oficial: C



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Ultra-atividade. Extra-atividade Retroatividade. 2.2.1. DA RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei penal não tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre do princípio da anterioridade. Se, para termos um crime e a respectiva pena é necessário que a lei anteceda ao fato, concluímos, então, que lei posterior ao fato não será a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao princípio da anterioridade. No entanto, a Constituição Federal vem flexibilizar essa regra em benefício do agente. De acordo com a Carta Política, a lei penal terá efeito retroativo - aplicando-se a fatos que lhe são anteriores (pretéritos), quando beneficiar o réu. É o que estatui o artigo 5º, inciso XL, da CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. O benefício da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poderá ela não considerar mais criminoso fato que sob o império da lei anterior o era. Neste caso, há a conhecida “abolitio criminis”, ou abolição do crime. É o que ocorreu logo que entrou em vigência a lei 11.106/05. Os crimes de Sedução (artigo 217 do CP), Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultério (artigo 240 do CP), dentre outros, passaram a não ser mais considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei nova benéfica ao agente. Em outras oportunidades, todavia, o benefício pode não ser tão grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada retroativamente. É o que ocorre, por exemplo, quando a lei nova prevê ao crime pena mais branda que aquela prevista anteriormente. 2.2.1.1. DA ABOLITIO CRIMINIS.

Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.



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Na abolitio criminis, a lei nova deixa de considerar como crime fato que sob o império da lei anterior era criminoso. A nova lei inova no ordenamento jurídico de forma extremamente benéfica ao agente. Assim, aquele que praticou tal fato sob a vigência da lei anterior, não mais responderá por ele. Com isso, é imperiosa a sua aplicação retroativa. Conseqüência: Cessa a execução penal e os efeitos penais decorrentes de eventual sentença condenatória. Portanto, se o agente foi condenado, estando cumprindo pena, cessar-se-á a execução da pena e também os efeitos penais reflexos (exemplo: reincidência). Observe, todavia, que os efeitos civis, como o dever de indenizar, são mantidos íntegros. Da aplicação retroativa da lei nova decorre a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE7 (item 6.1.3). Assim, constitui a abolitio criminis uma causa extintiva da punibilidade (artigo 107, III, do CP). Exemplo absolutamente atual é o que ocorreu com o crime de adultério (artigo 240 do CP) logo que entrou em vigor a lei 11.106/05. 2.2.1.2. DA NOVATIO LEGIS IN MELIUS8.

7 AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF – 2003 – Prova 2 26- A entrada em vigor de uma lei posterior que deixa de considerar determinado fato como criminoso exclui: a) somente a punibilidade. b) a ilicitude. c) a imputabilidade penal. d) somente a culpabilidade. e) a ilicitude, a imputabilidade penal e a culpabilidade, conforme o caso. Gabarito oficial: A 8 CGU – ANALISTA – CORREIÇÃO 2006 (ESAF) 41- A lei penal aplica-se retroativamente quando: a) a contravenção penal torna-se crime. b) o crime torna-se contravenção penal. c) a pena de detenção torna-se de reclusão. d) a pena de multa torna-se de detenção. e) ocorrer a prescrição da pretensão punitiva. Gabarito oficial: B



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Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Quando a nova lei beneficia o agente de qualquer modo sem que, contudo, passe a desconsiderar o fato como crime, não se tratando, portanto, de uma abolitio criminis, a sua aplicação retroativa também se impõe. O benefício aqui é qualquer outro que não seja a abolitio criminis. Há, no caso, uma nova lei em benefício. É o que ocorre, por exemplo, quando a nova lei prevê para o crime pena menor. Mesmo que o fato já tenha sido decidido por sentença condenatória transitada em julgado, a ele aplicar-se-á a lei nova mais benéfica. No entanto, só será possível estabelecer qual a lei mais benéfica quando diante do caso concreto. Lei posterior, segundo parte da doutrina, é inclusive aquela que, tendo sido publicada, ainda não entrou em vigência, pois em período de “vacatio”. No entanto, não deixa de ser considerada lei posterior. Sua aplicação retroativa, independe da vigência. Todavia, parece-me equivocada tal postura, pois se ainda não entrou em vigência não gerou a revogação da lei anterior. Se não há revogação, não posso aplicá-la retroativamente. 2.2.2. DA LEI EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA.

Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

As leis normalmente são feitas para duração por prazo indeterminado. Há, todavia, casos em que o legislador cria leis com vigência efêmera. São as denominadas leis intermitentes. Surge no ordenamento jurídico para tratar de situação anormal e transitória. Com isso, sua vigência é breve.



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É o que ocorre com as Leis excepcional e temporária previstas no artigo 3º do CP. A elas, todavia, não se aplica a regra da retroatividade benéfica, pois, daí, estaríamos instituindo a impunidade. Será EXCEPCIONAL a lei que tem sua vigência atrelada a uma situação anormal. No exato instante em que a situação de anormalidade cessa, ocorre a revogação da lei excepcional. É o que ocorre quando, diante da epidemia de dengue, o legislador estabelece que, durante a epidemia, àquele que deixar acumular água parada em sua propriedade será aplicada a pena de 1 a 2 anos de reclusão. Observe você que no exemplo dado o legislador atrela a vigência da lei à existência da situação anormal. Na TEMPORÁRIA, por sua vez, o legislador estabelece de forma certa o seu período de vigência. Estamos, então, tratando de situações anormais que, para o legislador, tem prazo certo para cessar. Assim, quando da edição da lei, o legislador estabelece de forma certa o seu período de vigência. Não fica ela atrelada à existência da situação anormal. O legislador, então, determina sua vigência, por exemplo, para durante o período das chuvas (outubro a março). Como são leis intermitentes, de vigência breve, os fatos cometidos sob seu império, mesmo depois de revogada, serão por ela regidos. Observe você que com a revogação da lei intermitente, o ordenamento jurídico volta a ser regido pela lei não intermitente. Aquela que não tratava das hipóteses anormais. Volta-se à normalidade, sendo certo que tal lei não prevê como criminosa a conduta que, de acordo com a lei intermitente, é ilícita. No entanto, após a revogação da lei intermitente, o ordenamento jurídico comum, mais benéfico ao agente, não retroage para atingir os fatos praticados sob o império da lei temporária ou excepcional. Estas, mesmo que prejudiciais, têm ultra-atividade. Aplicar-se-ão aos fatos ocorridos sob sua vigência mesmo depois de revogadas. Em suma: A Lei EXCEPCIONAL ou TEMPORÁRIA sempre se aplicará aos fatos ocorridos sob seu império. Assim, de regra, é ULTRA-ATIVA, isto é, mesmo que revogada será aplicada. No caso da temporária, é possível que a situação perdure por mais tempo que o previsto. Então, após sua revogação, o legislador edita uma nova lei temporária,



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tratando dos mesmos fatos e da mesma anormalidade, oportunidade em que estabelece uma pena menor. Esta nova lei, do mesmo quilate (status) da anterior, terá aplicação retroativa para atingir os fatos cometidos sob o império da outra lei. Atenção: não haverá ultra-atividade quando em confronto temporal leis temporárias, oportunidade em que a mais benéfica terá efeito retroativo. 2.2.3. DA NORMA PENAL EM BRANCO. Determinados tipos penais dependem de complemento para sua aplicação ou compreensão. Normalmente, trazem em sua descrição elementos que dependem de explicação (complemento). Não são, entretanto, poucas as oportunidades em que a explicação (o complemento) está prevista em outro instrumento que não seja lei, como, por exemplo, em ato administrativo. Tais tipos penais dependentes de complementos são conhecidos como tipos anormais9, dos quais decorre uma norma penal em branco. O comando que se extrai do tipo penal, isto é, a norma penal, depende de complemento para ser compreendido. Observe o que ocorre com o crime de prevaricação (artigo 319 do CP), cuja literalidade segue.

Prevaricação

9 TRIBUNAL DE CONTAS DO PI – (AUDITOR) 2005 – FCC (PROVA TIPO 1). 46 – Quando a descrição legal do tipo contém, além dos elementos objetivos referentes ao aspecto material do fato, outros, denominados elementos normativos do tipo ou elemento subjetivo do tipo, afirma-se na doutrina que se trata de um tipo: a- extensivo. b- anormal. c- ampliado. d- em branco. e- aberto. Gabarito oficial: B



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Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Trata-se de crime próprio, ou seja, que exige do agente uma qualidade especial, que, no caso, é ser funcionário público. E, não estando essa qualidade definida no próprio tipo penal, dependo saber o que é funcionário público, para compreender a norma penal. Dependo, portanto, do complemento que está previsto no artigo 327 do CP.

Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

A norma que se extraí do tipo penal que prevê o crime de prevaricação é uma norma penal em branco. Mas, a peculiaridade do crime de prevaricação não para aí. Observe, ainda, que para compreender o dispositivo necessito conhecer o que é ato de ofício. O tipo penal não explica o que é ato de ofício. Para tanto, devo me valer de conceito estabelecido em regulamentos administrativos. Agora, o complemento não está em lei penal, mas em instrumento outro. Para ilustrar, observe o crime de porte ilegal de entorpecentes (artigo 16 da lei de tóxico). A lei não define o que é entorpecente. Assim, para saber se houve ou não o crime, devo que me valer de um complemento de cunho administrativo que é a Portaria do Ministério da Saúde onde se define as substância ditas entorpecentes. Notamos, então que os complementos podem ou não estar em lei. Quando não estão, diz-se que a norma penal em branco é heterogênea; e quando previsto em lei, a norma penal em branco é conhecida como homogênea.



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O certo, entretanto, é que o COMPLEMENTO, legal ou não, deve preexistir ao fato. Assim, a ele também se aplica o principio da anterioridade. Como também a retroatividade benigna. No caso da substância entorpecente, se não consta como entorpecente o cloreto de etila, posso portá-lo sem que ocorra o crime. Mas, a partir do momento em que tal substância é conceituada como entorpecente pelo Ministério da Saúde, já não posso portá-la sem a devida autorização. Atenção: Quando o complemento tem a natureza de LEI EXCEPCIONAL ou TEMPORÁRIA, não se aplica a retroatividade benigna. Terá ele ultratividade. Observe no caso dos crimes contra a economia popular. O legislador estabelece que é crime desrespeitar tabelamento de preços. Quando surge a necessidade de tabelar, a tabela é um complemento que tem vigência efêmera. Sua revogação não proíbe a sua aplicação aos fatos ocorridos sob seu império. Portanto, aplicam-se as regras das leis intermitentes (TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL). Por ser oportuno, abaixo segue uma questão da ESAF sobre a menoridade do agente como causa de exclusão da culpabilidade. Vamos resolvê-la. Veremos, aqui, que para resolver a questão vamos nos valer das regras atinentes à aplicação da lei penal no tempo. PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF. 84- Quanto à imputabilidade penal pode-se afirmar que: a) na hipótese de dúvida séria e fundada quanto à menoridade ou não do agente, deve-se optar pela responsabilização penal. b) se considera alcançada a maioridade penal a partir do dia em que o jovem completa os 21 anos, independentemente da hora do nascimento. c) se considera alcançada a maioridade penal a partir do dia em que o jovem completa os 18 anos, independentemente da hora do nascimento. d) se na véspera de completar 18 anos um jovem atira em alguém, e este entra em estado de coma, acabando por falecer meses depois, o autor do delito será responsabilizado criminalmente, pois o resultado morte aconteceu após a sua maioridade. e) ao jovem com idade inferior a 18 anos, que seja emancipado, não persiste a presunção legal de inimputabilidade. Gabarito oficial: C. Resolução. Para resolver a questão, basta se saber quando foi praticado o crime. Aplicada a teoria da atividade inserta no artigo 4º do CP, sabemos que o crime é cometido no momento da atividade. É, nesse momento, que aferiremos as hipóteses de inimputabilidade. Assim, se o agente pratica ação no dia em que completou seus 18 anos de idade, independentemente do horário de seu nascimento. Tem-se como cometido o crime quando já maior. Se, todavia, o



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crime ocorre antes do dia do 18º aniversário, menor o agente, independentemente de quando venha a ocorrer a consumação ou o resultado naturalístico. As alternativas que podem nos trazer dúvida são a “a” e a “e”. A letra “a” está incorreta, pois havendo dúvida sobre a maioridade, deve-se aplicar o brocardo jurídico “in dúbio pro reo”. Assim, opta-se pela não responsabilização. A emancipação não gera a maioridade penal. Aqui, o aspecto é primordialmente cronológico. A alternativa correta é a letra C.



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2.3. DA APLICAÇÃO DA LEI PENA NO ESPAÇO. Para tornar nosso trabalho facilitado não devemos esquecer que trataremos da lei penal e não da lei processual penal. Portanto, quando, por exemplo, a lei penal for aplicada aos fatos ocorridos no exterior (extraterritorialidade), o processo tramitará aqui no território nacional. O que será aplicada fora do território nacional é a lei penal e não a lei processual. A respeito da lei processual não há que se falar em extraterritorialidade. A distinção é por mim inicialmente ressaltada, tendo em conta que normalmente às pessoas o primeiro dilema que se apresenta é o modo pelo qual irá se aplicar a fato ocorrido no exterior lei penal brasileira. De pronto, então, reafirmo que a lei penal poderá ser aplicada fora do território nacional. Quando a extraterritorialidade ocorrer, o processo tramitará perante o Poder Judiciário nacional, isto é, no território nacional será aplicada a lei processual penal. Aqui, antes de ingressarmos efetivamente no tema da aplicação espacial da lei, devemos dar atenção a alguns princípios que nortearão nosso trabalho. Quando se fala em aplicação espacial de qualquer lei, penal ou não, devemos observar os princípios da TERRITORIALIDADE e da EXTRATERRITORIALIDADE. Fala-se em TERRITORIALIDADE quando a lei se aplica dentro do território do próprio Estado que a criou. Assim, há territorialidade quando a lei brasileira é aplicada dentro do território nacional. O problema, aqui, decorre normalmente de como se conceituar território nacional. Saber que a lei se aplica dentro do território nacional é simples. No entanto, não é tão simples assim conceituarmos território nacional. Diverso o princípio adotado quando da aplicação da lei além-mar. Quando a lei transcende os limites territoriais do Estado que a editou, fala-se em EXTRATERRITORIALIDADE. Tais princípios são aplicados à lei penal brasileira. Portanto, a lei penal nacional será aplicada a fatos ocorridos no território nacional, como também fora dele. Necessitamos, então, definir duas coisas muito interessantes para o nosso estudo: o lugar do crime e o território nacional. Só sabendo onde se tem como



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praticado o crime é possível se saber se ele foi cometido dentro ou fora do território nacional. Para se saber, por sua vez, se foi fora ou dentro do território nacional, necessitamos, além de conhecer o lugar do crime, saber o que é considerado território nacional. Portanto, impossível tratar de nosso tema sem que definamos: lugar do crime e território nacional. 2.3.1. DO LUGAR DO CRIME. Quando falamos sobre o tempo do crime, ou seja, o momento em que o crime é cometido, preliminarmente tratamos de três teorias: ATIVIDADE, RESULTADO e MISTA ou da UBIQUIDADE. Naquela oportunidade, afirmamos que para definir o momento do crime, adotou-se a teoria da atividade. Portanto, tem-se como praticado o crime NO MOMENTO da ATIVIDADE. Aqui, a questão que no se apresenta é saber ONDE se tem como cometido o crime. Problema é o lugar (espaço) e não o tempo. Devemos, mais uma vez, dispensar atenção preliminar às três teorias. Para a teoria da ATIVIDADE, o crime é cometido no lugar onde foi praticada a atividade (conduta= ação ou omissão). Já, para a teoria do RESULTADO, o lugar do crime é onde ocorreu o RESULTADO, independentemente de onde foi praticada a conduta. A teoria MISTA (ou da ubiqüidade) considera, por sua vez, que o crime é cometido tanto no lugar da atividade quanto no lugar do resultado. Para o legislador, considera-se praticado o crime tanto no lugar da atividade, como no do resultado. Assim, adotou a teoria MISTA ou da UBIQUIDADE. É o que se percebe da redação do artigo 6º do CP, que segue transcrito.

Lugar do crime Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Assim, no homicídio, onde a conduta ocorre em Curitiba-PR e a vítima vem a falecer em São Paulo SP, considera-se praticado o crime tanto no lugar da atividade (Curitiba) quando no lugar do resultado morte (São Paulo). No exemplo dado, não surge qualquer dificuldade, pois em ambas as localidades se aplica a lei penal brasileira. Assim, quando o resultado e a atividade ocorrem no território nacional não surge dificuldade, pois nele, de regra, aplica-se a lei penal brasileira.



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O problema surge quando a atividade ocorre no exterior e o resultado no território nacional, ou, inversamente, a atividade no território nacional e o resultado no exterior. São os chamados crimes à distância. Observe o caso clássico de uma carta-bomba remetida por um argentino, de seu país, para um brasileiro, aqui no território nacional. O destinatário, recebendo a missiva, abre-a, oportunidade em que em razão da explosão vem a falecer. A atividade ocorreu na Argentina e o resultado no Brasil. Assim, como para legislação brasileira, considera-se praticado o crime no lugar em que houve a atividade ou o resultado. Portanto, como o resultado aqui ocorreu, o crime foi praticado no Brasil. Imaginemos o exemplo inverso. Ocorrendo a atividade no território nacional e o resultado no exterior, tem-se como cometida no território nacional a infração penal, já que nele se deu a conduta, em que pese o resultado ter ocorrido no exterior. No primeiro exemplo, pensemos que o brasileiro, ao abrir a carta-bomba, sofreu ferimentos grave, mas, socorrido, não veio a falecer. Não houve o resultado e a atividade ocorreu na Argentina. Aqui, o crime foi tentado. Quando tentado, devo dispensar atenção ao lugar onde deveria ter ocorrido o resultado. Se, diante das circunstâncias, apesar de não ter ocorrido, deveria ter o resultado ocorrido (sido produzido) no território nacional, aqui o lugar do crime. Agora, no segundo exemplo, se o argentino não vem a falecer, ainda assim considera-se praticado o crime no território nacional, pois o brasileiro-remetente praticou a atividade no território nacional. Em síntese: Considera-se praticado no território nacional o crime quando aqui se deu a atividade (mesmo nos casos em que do crime não advém resultado), independentemente de onde venha a ocorrer o resultado; ou quando a atividade não tenha ocorrido no território nacional, mas aqui o resultado foi produzido (houve a realização do resultado) ou, quando não, nele deveria ter se produzido (o resultado não ocorreu, mas, pelas circunstâncias, deveria ter se produzido no território nacional). 2.3.2. DO TERRITÓRIO NACIONAL. Território é o espaço onde determinado Estado exerce com exclusividade sua soberania. Não podemos nos esquecer dos elementos constitutivos de um Estado soberano: território + povo + organização (estrutura) jurídica.



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No nosso caso, considera-se território nacional todo o espaço onde o Brasil exerce, com exclusividade, sua soberania. A extensão de nosso território é estabelecida por lei e por tratados de direitos internacionais. Estes normalmente são utilizados quando se fala em águas aparentemente comuns (exemplos os rios limítrofes).

Considera-se território nacional brasileiro próprio (ou só território próprio) toda a base territorial por nós conhecida (o mapa), acrescida do mar territorial, que é a extensão de 12 milhas mar-à-dentro, a contar da baixa maré. Além disso, considera-se também território nacional o espaço

aéreo respectivo. Assim, sobre a base territorial (terra + mar territorial) faz-se, imaginariamente, uma coluna vertical. Aí, o espaço aéreo correspondente ao território nacional. Aqui, definimos o território próprio, ou típico. No entanto, nosso legislador, fala também em território por extensão, assimilação, impróprio. Considera-se território nacional, apesar de estar fora do território próprio: 1- Embarcação ou aeronave brasileira pública (em qualquer lugar do globo). 2- Embarcação ou aeronave brasileira privada a serviço do Estado brasileiro (em

qualquer lugar do globo). 3- Embarcação ou aeronave brasileira mercante ou privada, desde que não

estejam em território alheio. Nas hipóteses mencionadas nos números 1 e 2, a embarcação ou aeronave brasileira está representando o Estado brasileiro. Assim, em qualquer lugar do globo (sobrevoando ou em pouso; navegando ou aportada em território estrangeiro ou não) é considerada território nacional. Com isso, se dentro dela (aeronave ou embarcação) ocorre atividade ou resultado o crime foi cometido no território nacional. Território por extensão, assimilação, é certo. Mas, território nacional. Já no caso do número 3, a embarcação ou aeronave, em que pese brasileira, não está a serviço do Estado brasileiro. Com isso, em respeito à bandeira que ostenta será considerada território nacional, quando, apesar de fora do território próprio, não tenha ingressado em território estrangeiro. Portanto, está sobrevoando ou em pouso, navegando ou aportada em território de ninguém (águas de ninguém ou terras de ninguém).



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Observe o quadro abaixo:

O crime, então, considera-se praticado no território nacional quando nele (próprio ou por extensão) é praticado atividade ou resultado. E, por sua vez, tem-se como cometido fora do território nacional, quando nele não é praticado nenhum deles: atividade ou resultado. Agora, vamos tratar da aplicação da lei penal no território nacional e fora deles. Portanto, trataremos da territorialidade e da extraterritorialidade da lei penal. Para tanto, precisaremos saber se o crime foi cometido dentro ou fora do território nacional. Já sabemos quando uma situação ou outra ocorre. 2.3.3. DA TERRITORIALIDADE. A lei penal tem aplicação em todo território nacional: próprio ou por extensão. Observe a literalidade do artigo 5º, do CP. No “caput”, fala-se em território nacional e, no seu parágrafo 1º, define-se o que se entende por território nacional por extensão.

Territorialidade

Território nacional

PRÓPRIO

Por extensão, por assimilação.

Embarcações e aeronaves brasileiras: públicas ou a serviço do Estado (qualquer lugar do globo) e privadas em águas ou terras de ninguém



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Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

A lei penal brasileira aplica-se no território nacional, de regra, a todos, independentemente da condição de estrangeiro ou nacional. No caso do estrangeiro, mesmo que aqui esteja de forma ilegal, ou de passagem, aplica-se a lei penal brasileira. Todavia, em determinadas hipóteses, em que pese o fato ter ocorrido no território nacional, não será a ele aplicada a lei penal brasileira. É o que ocorre quando, por meio de regras de direito internacional, o Brasil abre mão do direito de punir, oportunidade em que, de regra, aplica-se ao fato lei alienígena. Portanto, o princípio da territorialidade da lei penal é em nosso ordenamento jurídico mitigado. Não é adotado de forma absoluta. Fala-se, então, em princípio da territorialidade temperada. É o que se conclui da redação do artigo 5º, “caput”, do CP.

Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Assim, se convenções, tratados e regras de direito internacional, chanceladas pelo Brasil, determinarem, ao fato não se aplicará a lei penal brasileira apesar de ocorrido no território brasileiro. Exemplos são as imunidades diplomáticas e consulares concedidas, por meio de adesão do Brasil às Convenções de Viena (1961 e 1963), aos Diplomatas e aos Cônsules que exerçam suas atividades no Brasil.



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Cometido crime, no território nacional, pelo Diplomata Chinês, não se aplicará a lei penal brasileira, pois, pela Convenção de Viena (1961), há imunidade. Aqui, ficará sujeito à lei penal de seu país. No caso do Cônsul, a imunidade tem menor incidência, pois só estará imune, de acordo com a Convenção de Viena (1963), se o crime foi cometido no exercício de seus misteres consulares. Portanto, só no exercício de suas funções há imunidade. Também não se aplicará a lei penal brasileira, em que pese cometido no território nacional, àqueles que possuem outras imunidades. É o caso das imunidades parlamentares (Membros do Congresso Nacional1: Deputados Federais e Senadores, Deputados Estaduais2 e Distritais e Vereadores34) e outras, como por exemplo, do Advogado no exercício da advocacia (imunidade judiciária).

1 Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

2 Artigo 27, § 1º, da CF: Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

3 Artigo 29, VIII da CF: inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município.

4 PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF.

92- Em relação à imunidade do vereador, é certo afirmar-se: a) somente pode ele ser submetido a processo penal, nos casos em que não ocorrer a imunidade material, se houver prévia licença da Câmara dos Vereadores. b) é ele inviolável por opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e na Circunscrição do Município. c) a Constituição lhe assegura, de forma ampla e irrestrita, imunidade absoluta, tal como ocorre com os deputados e senadores. d) possui ele imunidade parlamentar processual, nos casos em que não ocorrer a imunidade material. e) é ele inviolável por opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e ainda que fora da Circunscrição do Município. Gabarito oficial:B



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No caso dos membros do legislativo, somente nos interessa a imunidade material ou substancial. Assim, só vamos tratar da imunidade frente a lei penal, deixaremos de lado a imunidade formal, ou seja, não falaremos daquela que tem reflexo processual. Os detentores do Poder Legislativo possuem imunidade quando exprimem suas opiniões, suas palavras e seus votos. Portanto, quando da prática de tais atos, não responderão pelos crimes. Assim, quando no exercício de sua nobre função, o Deputado Federal macula a honra de determinada pessoa (afirma, por exemplo, que o Governador de seu Estado aplica irregularmente a verba destinada à saúde), não responderá por crime contra a honra, pois imune à lei penal. A imunidade dos Membros do Congresso Nacional (Deputados Federais e Senadores) produz efeito desde que o fato, tido como criminoso, seja praticado no exercício de suas funções. Caso contrário, não há imunidade. É o que tem decidido reiteradamente o Supremo Tribunal Federal5.

5 "A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, caput) — que representa um instrumento vital destinado a viabilizar o exercício independente do mandato representativo — somente protege o membro do Congresso Nacional, qualquer que seja o âmbito espacial (locus) em que este exerça a liberdade de opinião (ainda que fora do recinto da própria Casa legislativa), nas hipóteses específicas em que as suas manifestações guardem conexão com o desempenho da função legislativa (prática in officio) ou tenham sido proferidas em razão dela (prática propter officium), eis que a superveniente promulgação da EC 35/2001 não ampliou, em sede penal, a abrangência tutelar da cláusula da inviolabilidade. A prerrogativa indisponível da imunidade material — que constitui garantia inerente ao desempenho da função parlamentar (não traduzindo, por isso mesmo, qualquer privilégio de ordem pessoal) — não se estende a palavras, nem a manifestações do congressista, que se revelem estranhas ao exercício, por ele, do mandato legislativo. A cláusula constitucional da inviolabilidade (CF, art. 53, caput), para legitimamente proteger o parlamentar, supõe a existência do necessário nexo de implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas, de um lado, e a prática inerente ao ofício congressional, de outro. Doutrina. Precedentes. A situação registrada nos presentes autos indica que a data da suposta prática delituosa ocorreu em momento no qual o ora denunciado ainda não se encontrava investido na titularidade de mandato legislativo. Conseqüente inaplicabilidade, a ele, da garantia da imunidade parlamentar material." (Inq 1.024-QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/03/05).



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Atenção: A imunidade parlamentar não se estende a co-réu. Assim, se o fato é praticado pelo Deputado Federal (crime de opinião) no exercício de sua nobre função em companhia (concurso de pessoas: co-autoria ou participação – artigo 29 do CP) de, por exemplo, seu assessor, a este não se estenderá a imunidade daquele6. Em suma: Aplica-se a lei penal brasileira aos fatos ocorridos no território nacional, próprio ou por extensão, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional chanceladas pelo Brasil. Não se aplicará a lei penal, quando estivermos, ainda, diante de hipóteses de imunidade concedidas pela própria Constituição Federal.

QUESTÃO INTERESSANTE:

Pergunto: Aplica-se ou não a lei penal brasileira quando o piloto do avião Presidencial brasileiro (number 1 tupiniquim), ferido pela comissária de bordo dentro da a aeronave, em pouso no Afeganistão, é levado ao hospital da capital daquele país onde, em razão dos ferimentos, vem a falecer? Respondo: Primeiramente, devemos saber onde ocorreu o crime, para só então, posteriormente, aferirmos sobre a aplicabilidade ou não na lei penal. O crime ocorreu no território nacional (por extensão), pois a atividade foi praticada dentro de aeronave pública (artigo 5º, parágrafo 1º, do CP), em que pese o resultado ter ocorrido fora do território nacional. Assim, aplica-se a lei penal brasileira pelo princípio da territorialidade.

Por cautela, o legislador, no parágrafo 2º, artigo 5º, do CP, estabelece que, a fato ocorrido dentro de aeronaves ou embarcações estrangeiras, de propriedade privada, que se achem em pouso no território nacional ou sobrevoando o espaço aéreo respectivo ou, no caso das embarcações, navegando no mar territorial ou aportadas, será aplicada a lei penal brasileira.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo

6 “A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.” (SÚM STF. 245)



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correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Atenção: Se a embarcação ou aeronave estrangeira for pública, não se aplica a lei penal brasileira, apesar de o fato ter sido cometido no território nacional.


Território nacional: é o espaço onde determinado Estado exerce com exclusividade sua soberania Território próprio: toda a base territorial por nós conhecida (o mapa), acrescida do mar territorial, que é a extensão de 12 milhas mar à dentro, a contar da baixa maré. Território por extensão: Embarcações e aeronaves brasileiras: públicas ou a serviço do Estado (qualquer lugar do globo) e privadas em águas ou terras de ninguém

Territorialidade: aplicação da lei penal no território nacional.

Territorialidade absoluta: Impossibilidade de, no território nacional, aplicar-se outra lei penal, que não a nacional. Só se aplica a lei penal brasileira no território nacional.

Territorialidade temperada: Adota como regra a aplicação da lei penal brasileira no território nacional. Entretanto, em determinadas hipóteses, permite a aplicação de lei penal estrangeira a fatos cometidos no Brasil (artigo 5º do CP).

Imunidade: exclusão da aplicação da lei penal.

Imunidade diplomática e consular: São imunidades previstas em Convenções Internacionais chanceladas pelo Brasil.

Imunidade parlamentar: Previstas na Constituição Federal aos Membro do Poder Legislativo.



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2.3.4. DA EXTRATERRITORIALIDEADE. A lei penal aplicar-se-á a fatos ocorridos fora do território nacional, oportunidade em que se tem a extraterritorialidade. As hipóteses de extraterritorialidade, isto é, de aplicação da lei penal fora do território nacional, estão arroladas no artigo 7º do CP. Será ela incondicionada ou condicionada. Incondicionada, quando, para a sua aplicação, não é necessária a implementação de qualquer condição. Assim, basta a prática do fato delituoso, para, daí, aplicar-se a lei penal brasileira fora do território nacional. Condicionada, entretanto, será, quando para sua aplicação fora do território nacional, a lei exigir a superação de certas condições. Trataremos, primeiramente, da incondicionada e, posteriormente, da condicionada. 2.3.4.1. INCONDICIONADA De acordo com o que dispõe o artigo 7º, parágrafo 1º, do CP, aos crimes cometidos no exterior será aplicada a lei penal brasileira de forma incondicionada, quando cometidos:

Territorialidade – aplicação da lei penal no território nacional

Próprio ou por extensão

EXCEÇÕES: a- Tratados, convenções e regras de direito internacional. Ex: Imunidades diplomáticas e consulares b- Imunidades parlamentares. Ex:Membros do Congresso Nacional (artigo 53 da CF). Deputados Estaduais (artigo 27, parágrafo 1º, da CF). Vereadores (artigo 29, VIII da CF).



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a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; Quando no exterior alguém pratica crime contra A VIDA ou a LIBERDADE do Presidente da República, aplicar-se-á de forma incondicionada a lei penal brasileira. Aqui, adota-se o princípio da proteção ou da defesa, segundo o qual a lei penal será aplicada para proteger ou defender o bem jurídico nacional: a VIDA ou a LIBERDADE do Chefe do Executivo. Atenção: Observe que só levará à aplicação incondicionada da lei penal brasileira a prática de crime contra a VIDA ou a LIBERDADE do Presidente da República. Assim, não basta ser crime contra o Presidente da República, necessário que seja contra a sua vida ou liberdade. b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; Aplica-se, também, de forma incondicionada a lei penal brasileira, quando o crime, praticado no exterior, atentar contra o PATRIMÔNIO ou A FÉ PÚBLICA da UNIÃO, DO DISTRITO FEDERAL, DE ESTADO-MEMBROS, DE TERRITÓRIOS E DE MUNICIPIOS (ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA) e de suas AUTARQUIAS, EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA OU FUNDAÇÃO PÚBLICA. Precisamos, aqui, definir alguns conceitos. Crimes contra o patrimônio são aqueles arrolados no Código Penal (artigos 155 a 183 do CP). São exemplos: furto, estelionato, roubo, apropriação indébita, receptação etc... Crimes contra a fé pública são aqueles que atendam contra a convicção de que os documentos trazem sim a representação da verdade. Portanto, fé pública nada mais é que a convicção que nós temos de que os documentos representam a verdade. Crimes que maculam a fé pública são os crimes de falsidade arrolados no Título X, do CP. São Exemplos os crimes de moeda falsa (artigo 289), falsidade ideológica (artigo 299), supressão de documento (artigo 305). Quando os crimes contra o patrimônio ou a fé pública são praticados em detrimento da administração pública direta (UNIÃO, DISTRITO FEDERAL, ESTADOS-MEMBROS, MUNICIPIOS E TERRITÓRIOS) ou indireta (AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES, EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA), aplicar-se-á a lei penal brasileira incondicionalmente.



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Assim, se no exterior um indivíduo furta (artigo 155 do CP) bem (veículo oficial) da embaixada brasileira, será aplicada a lei penal brasileira, incondicionalmente. Adota-se, aqui, também o princípio da proteção ou da defesa, já que, para aplicação da lei penal brasileira, leva-se em conta a nacionalidade do bem jurídico protegido (fé pública ou patrimônio nacionais). c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; Os crimes contra a administração pública estão arrolados no Título XI, do CP. Em tal capítulo estão os crimes funcionais (artigo 312 a 326 do CP), cuja condição de funcionário público é necessária para que o crime exista, bem como crimes contra a administração que não são funcionais, ou seja, que podem ser praticados por quem não é funcionário público. Aqui, no entanto, quando se exige que o crime seja praticado por quem está a serviço da administração pública, está a se exigir que o crime seja funcional. Portanto, quando no exterior, funcionário público comete, por exemplo, crime de concussão (artigo 316 do CP), aplicar-se-á a lei penal brasileira, independentemente de qualquer condição a ser suprida. Mais uma vez adotado, para aplicação da lei penal brasileira no exterior, o princípio da defesa ou proteção. d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; Agora, em razão do princípio da justiça universal ou cosmopolita, aplicar-se-á a lei penal brasileira ao agente brasileiro, ou, quando estrangeiro, ao domiciliado no Brasil, que praticou crime de genocídio. O crime de genocídio está previsto na Lei 2889/56. Pratica crime de genocídio aquele que, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, concretiza as condutas mencionadas no artigo 1º da Lei 2889/56. Portanto, ao brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil será aplicada a lei penal quando, em qualquer lugar do globo, cometeu crime de genocídio. 2.3.4.2. CONDICIONADA.



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Primeiramente trataremos das hipóteses em que, de forma condicionada, será aplicada ao fato ocorrido no exterior a lei penal brasileira. Após, então, trataremos das condições exigidas para tanto. Os casos de aplicação condicionada da lei penal brasileira a fatos ocorridos no exterior são aqueles mencionados no artigo 7º, inciso II, do CP. Assim, aplica-se de forma condicionada a lei penal brasileira aos crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Há crimes, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas a fins, que o Brasil se obrigou, por meio de tratado ou convenção, a reprimir. Assim, se, apesar de cometidos no exterior, será aplicada a lei penal nacional. Todavia, necessário que concorram as condições exigidas pela lei. Aqui, mais uma vez o princípio da justiça universal ou cosmopolita, segundo o qual será ao criminoso aplicada a lei do país onde se encontrar, apesar de o crime ter sido cometido noutro lugar. b) praticados por brasileiro; Será aplicada a lei penal brasileira, quando o brasileiro, no exterior, vier a cometer crime. Justifica-se, neste caso, a aplicação extraordinária da lei penal diante da proibição de extradição do brasileiro inserta no artigo 5º, LI, da CF7. É o que ocorrerá quando o brasileiro pratica um crime no exterior e volta imediatamente à pátria-mãe. Como a Constituição veda a extradição. Esta se requerida pelo país onde foi praticado o ilícito, será indeferida. Assim, para que não ocorra a impunidade, ao fato ocorrido no exterior será aplicada a lei penal brasileira. Necessário, todavia, que concorram as condições prevista em lei. Aqui, manifesto o princípio da nacionalidade ativa ou personalidade, segundo o a qual será ao nacional aplicada a lei penal brasileira, quando no exterior cometer crime. c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

7 LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;



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Cuida o caso de fato ocorrido no exterior, já que não estamos diante de hipótese de território por extensão. O fato foi cometido dentro de aeronave ou embarcação brasileira, mercante ou privada, quando dentro do território estrangeiro. Assim, não se pode falar em território nacional por extensão. Todavia, aplicar-se-á a lei penal brasileira, desde que concorram as condições previstas em lei. Observe, no entanto, que o próprio dispositivo traz em si uma condição: se lá no exterior não sejam julgados. Caso julgados os fatos no exterior, mesmo que não tenha sido absolvido o agente ou, caso condenado, não tenha cumprido a pena, não se aplicará a lei penal brasileira. Aqui, presente princípio da representação ou da bandeira, segundo o qual ao fato cometido dentro de embarcação ou aeronave nacionais, será aplicada a lei penal brasileira. Abaixo segue a literalidade do artigo 7º, incisos I e II, do CP.

Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

2.3.4.2.1. DAS CONDIÇÕES. As condições exigidas para, aos casos previstos no artigo 7º, inciso II, do CP, aplicar-se a lei penal brasileira estão previstas no seu parágrafo 2º, cuja literalidade segue.



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§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Antes, todavia, de tratarmos de cada uma delas, devo ressaltar desde de já que as condições devem coexistir e, portanto, de forma cumulativa. Assim, ausente uma que seja, não se permitirá a aplicação da lei penal brasileira. Necessário, então, a coexistência (a simultaneidade) de todas as condições previstas no artigo 7º, parágrafo 2º, do CP. Vejamos cada uma delas. a) entrar o agente no território nacional; Para aplicação da lei penal brasileira, nos casos do inciso II, necessário que o agente ingresse no território nacional. Não se exige a permanência. Basta, portanto, a simples passagem, mesmo que ilegal. A entrada no território nacional pode também ser compulsória (extradição pedida pelo Brasil) ou voluntária. Necessário que a entrada fique de qualquer modo demonstrada. Verificada ela, suprida a primeira das condições para a aplicação da lei penal brasileira. Não é obstáculo ao prosseguimento do processo o fato de a passagem ter sido temporária e, com isso, o agente já ter se retirado do território nacional. O processo seguirá, dando-se toda oportunidade de defesa. b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; O fato delituoso deve ser também punível no país onde foi praticado. Se praticado em país que entende lícita a conduta, a esta, apesar de punível no Brasil, não será aplicada a lei penal.



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Exemplo clássico é o crime de bigamia8. Caso a conduta seja cometida em países que admitem inclusive a poligamia masculina (vários casamentos), não será, em que pese para ela criminosa a conduta, aplicada a lei penal brasileira. c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; Necessário que o crime praticado no exterior seja daqueles que a lei brasileira admite a extradição. O Estatuto do Estrangeiro trata das condições de admissibilidade da extradição. Para ilustrar, segue a literalidade dos artigos 77 e 78 da Lei 6815/80.

Art. 77. Não se concederá a extradição quando: I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato constituir crime político; e VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção. § 1° A exceção do item VII não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente, infração da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal. § 2º Caberá, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração. § 3° O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crimes políticos os atentados contra Chefes de

8 Bigamia Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos.



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Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqüestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social. Art. 78. São condições para concessão da extradição: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) I - ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e II - existir sentença final de privação de liberdade, ou estar a prisão do extraditando autorizada por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no artigo 82.

Extradição, segundo Luiz Regis Prado9, é a entrega de um delinqüente por um Estado a outro, que é competente para julgá-lo e executar a pena imposta. A extradição pode ser “ativa” em relação ao Estado que a reclama ou “passiva” no que respeita ao Estado ao qual ela é solicitada. Necessário ressaltar que no caso de crimes políticos e de opinião não se admite a extradição, diante de proibição inserta na Constituição Federal10. Caberá ao STF a análise da natureza o ilícito quando ao Brasil for requerida a extradição. Aqui, necessitamos apenas deixar claro que será aplicada a lei penal brasileira, somente se, de acordo com a legislação brasileira, o crime for daqueles em que se admite a extradição. d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; Caso o agente foi absolvido no estrangeiro, não se admite a aplicação da lei penal brasileira. O mesmo ocorre quando, condenado, lá cumpriu a pena imposta. Observe que o fato de lá ter sido julgado não impede a aplicação da lei penal brasileira, quando não houve o cumprimento da pena. Se condenado, não cumpriu a pena, admite-se a aplicação da lei penal brasileira. Caso, entretanto, lá absolvido, não se permite a aplicação da lei penal nacional.

9 Prado – Luiz Regis (Comentários ao Código Penal – Editora RT).

10 LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;



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Dica importante: Nos crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro, o fato de lá terem sido julgados impede a aplicação da lei penal brasileira. Portanto, se lá julgados os fatos e condenado o agente, mesmo não tendo cumprido a pena, não se permite a aplicação da lei penal brasileira. Vide o disposto no artigo 7º, inciso II, “c”, do CP, cuja literalidade segue.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

Caso os fatos tenham sido julgados no exterior, apesar de não ter o agente cumprido pena, não se admitirá a aplicação da lei penal brasileira. Regra: Se absolvido, não se aplica a lei brasileira. Caso condenado e cumprido a pena, não se aplica a lei penal brasileira (artigo 7º, parágrafo 2º, alínea “d”, do CP). Exceção: O fato de se julgado (absolvido ou condenado) por si só, independentemente de cumprimento de pena, impossibilita a aplicação da lei penal brasileira no caso previsto no artigo 7º, II, alínea “c”, do CP. e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Se o agente foi perdoado no exterior ou, por outro motivo qualquer, estiver extinta a punibilidade, não se aplicará a lei penal brasileira. Aqui, levar-se-á em conta a lei mais favorável. Portanto, se extinta a punibilidade, por qualquer motivo, não se aplicará a lei penal brasileira. 2.3.4.3. DA EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA DO ARTIGO 7º, PARAGRAFO 3º, DO CP. O artigo 7º, parágrafo 3º, do Código Penal prevê hipótese especial de extraterritorialidade. Aqui, para aplicação da lei penal brasileira, necessário que presentes estejam todas as condições já vistas (Artigo 7º, parágrafo 2º, do CP) acrescidas das condições especiais arroladas nas alíneas “a” e “b” do parágrafo 3º do artigo 7º. Observe abaixo a literalidade do dispositivo que a seguir será comentado.



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§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Trata-se de crime praticado no exterior por estrangeiro contra brasileiro. Portanto, aqui, em respeito ao princípio da defesa ou proteção, aplica-se a lei penal brasileira em razão da nacionalidade do bem jurídico tutelado, desde que presentes as condições do parágrafo 2º acrescidas pelas condições do parágrafo 3º, alíneas “a” e “b”,do CP. Analisemos, agora, as condições especiais previstas no parágrafo 3º, alíneas “a” e “b”, do CP. São elas: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; É o caso do crime cometido contra brasileiro, no exterior, por estrangeiro. Pensemos que este (o estrangeiro) tenha, após o crime, ingressado no território nacional (compulsória ou voluntariamente). A ele será aplicada a lei penal brasileira, se, estando aqui, não foi requerida pelo país onde foi praticado o crime a sua extradição ou, tendo sido, não foi ela deferida. Trata-se de hipótese pouco provável. b) houve requisição do Ministro da Justiça. Além da condição anterior, necessária a requisição do Ministro da Justiça para que se possa aplicar a lei penal brasileira ao estrangeiro que, no exterior, praticou crime contra o brasileiro. A requisição do Ministro da Justiça, então, passa a ser condição de procedibilidade. Sobre a requisição do Ministro da Justiça, trago abaixo algumas anotações feitas quando da analise da ação penal condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

5.2.2.3 – DA REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA. Em determinadas hipóteses o legislador exige a intervenção do Poder Executivo da União para que se possa dar início à ação penal pública. Assim, em raras hipóteses, o Ministro da Justiça poderá requisitar ao Ministério Público a ação penal. A requisição é ato discricionário, político. Poderá ser feita ou não, ao arbítrio do seu titular: o Ministro da Justiça.



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O Ministério Público, por sua vez, estando preenchida a condição, passará a analisar se presentes estão os requisitos mínimos para a ação penal. Se também presentes, a ele não cabe fazer juízo de valor, pois a ação penal pública é obrigatória. Disso, todavia, não podemos concluir que a requisição do Ministro da Justiça condiciona, vincula o Ministério Público. Este só estará obrigado a propor a ação se presentes os requisitos necessários para tanto. A requisição do Ministro da Justiça, além de discricionária, não respeita prazo decadencial, isto é, a ela não se aplica o prazo decadencial dirigido aos titulares do direito de representar e de oferecer queixa-crime. Portanto, apesar de ser condição de ação, como o é a representação do ofendido ou de seu representante legal, à requisição do Ministro da Justiça não se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP11. Como foi falado, em raras hipóteses o legislador exige a requisição do Ministro da Justiça como condição da ação penal. Assim ocorre nos casos de crime contra a honra do Presidente da República (artigo 145, parágrafo único do CP) e nos crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7º, parágrafo 3º, “b”, do CP). Síntese conceitual: Requisição do Ministro da Justiça: 1- Ato político, discricionário. 2- Não vincula o condiciona o Ministério Público. 3- Não respeita prazo decadencial.

2.3.5. DA PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO. Nos casos de extraterritorialidade condicionada (item 2.3.4.2), é condição para aplicação da lei penal brasileira, que o agente não tenha cumprido a pena no exterior. Portanto, se lá cumpriu a pena, não se aplica a lei penal brasileira.

11 Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.



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Tratando-se, entretanto, de extraterritorialidade incondicionada (item 2.3.4.1), mesmo que condenado e tendo cumprido pena no exterior, ao agente aplicar-se-á a lei penal brasileira. Aqui, então há a possibilidade de termos, em um mesmo caso, uma sentença estrangeira, onde, inclusive, a pena já foi cumprida, e uma sentença nacional, pendente de cumprimento de pena. A aplicação do disposto no artigo 8º, do CP, a meu ver somente é possível em dois casos: 1- quando, na extraterritorialidade condicionada, a pena no exterior foi cumprida parcialmente, para aqueles que entendem que somente o cumprimento integral exclui a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira. 2- quando, na extraterritorialidade incondicionada, o agente foi condenado e cumpriu pena no exterior, ficando, agora, sujeito ao cumprimento da pena estabelecida pelo judiciário brasileiro. Assim, quando presente qualquer as hipóteses mencionadas, a pena cumprida no estrangeiro atenuará a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada (abatida), quando idênticas. É o que preceitua o artigo 8º, do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Pena cumprida no estrangeiro Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Observe se no exterior foi aplicada pena restritiva de direitos e aqui no Brasil pena privativa de liberdade. Aquela, caso cumprida, fará atenuar a pena imposta no Brasil, pois diversas. Se idênticas, deve se fazer o abatimento aquilo que lá no exterior foi cumprido. 2.3.6. DA SENTENÇA ESTRANGEIRA. A sentença estrangeira poderá ser executada em nosso território. Todavia, as hipóteses de nacionalização da sentença estrangeira são absolutamente reduzidas. Não há de acordo com o CP, por exemplo, possibilidade de pena aplicada em sentença estrangeira ser cumprida em nosso território nacional.



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Admite-se, de acordo com o disposto no artigo 9º, do CP, a homologação da sentença estrangeira, para sua execução, nos casos de reparação do dano, de restituição de coisa e outros efeitos civis. Também possível para sujeitar o agente à medida de segurança. Jamais para o cumprimento de pena.

Eficácia de sentença estrangeira Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança.

Assim, se a vítima, beneficiária da sentença estrangeira que condenou o réu à reparação do dano causado, tiver interesse em que a execução da obrigação indenizatória se realize no Brasil, uma vez que aqui, por exemplo, estão os bens do condenado, deverá requerer ao STJ a homologação da sentença. Com a homologação, meio de nacionalizar-se uma sentença estrangeira, poderá ser satisfeita a pretensão da vítima. A homologação de sentença estrangeira hoje é de competência do STJ (artigo 105, I, i, da CF). Antes da Emenda Constitucional de número 45/04, a competência era do STF. Todavia, há alguns efeitos da sentença estrangeira que independem de homologação. É o caso dos requisitos para a extraterritorialidade condicionada (Artigo 7º, inciso II, “c” e parágrafo 2º, “d”, do CP) e do reconhecimento da reincidência (artigo 63 do CP). Em ambos os casos, a sentença proferida no exterior produzirá efeito “intramuros” independentemente de homologação pelo STJ. Em síntese: A sentença estrangeira poderá ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança. Para que produza os efeitos contidos no inciso I necessário o requerimento da pessoa interessada junto ao STJ. Nos demais casos, isto é, no caso do inciso II, necessário tratado de extradição com o país do qual emanou a sentença ou, na sua falta, requisição do Ministro da Justiça (artigo 9º, parágrafo único do CP).



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2.3.7. DA CONTAGEM DOS PRAZOS. Os prazos penais serão contados de acordo com o que dispõe o artigo 10 do CP. Assim, o dia do começo inclui-se na contagem do prazo. Aqui, a principal diferença do prazo penal frente o prazo processual penal. Neste, exclui-se o dia do começo. Se o indivíduo é condenado a uma pena de 10 anos de reclusão e preso hoje às 23:40 horas. O dia de hoje, por ser penal, conta-se como de pena cumprida, pois é incluído na contagem. Se, todavia, intimado da sentença hoje, dia útil, o prazo para eventual recurso será contado a partir do dia útil imediatamente seguinte. Assim, nos dizeres do legislador, na contagem do prazo processual, o dia do começo não é incluído na contagem. No prazo penal, os dias, os meses e os anos são contados de acordo com o calendário comum. Portanto, aquele que é condenado a uma pena de um mês de detenção, pode não cumprir uma pena de 30 dias. Pois o mês é contado pelo calendário comum. Já aquele que é condenado a uma pena de 30 dias pode cumprir pena por mais de um mês, bastando que, para isso, o mês tenha menos de 30 dias. Os prazos decadencial e prescricional12 por possibilitarem a perda do direito de punir (causas extintivas de punibilidade) são de natureza penal e não processual penal. Sobre a contagem dos prazos penais, observe a redação do disposto no artigo 10 do CP.

Contagem de prazo

12 CGU – ANALISTA – CORREIÇÃO P 3 2006 (ESAF) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 48- A pratica o crime às 23 horas e 32 minutos do dia 27 de novembro. O prazo prescricional começa a fluir a) no dia 27 de novembro. b) no dia 28 de novembro. c) no dia da instauração do inquérito policial. d) no dia do oferecimento da denúncia. e) no dia do recebimento da denúncia. Gabarito oficial: A



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Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Na contagem das penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e, nas contravenções penais, a prisão simples) não se dá atenção às frações de dias. Portanto, as horas e os minutos são desprezados. O mesmo ocorre com as frações de reais (cruzeiro na época da redação do CP), isto é, os centavos, são desprezados quando das penas de multa. É o que dispõe o artigo 11 do CP.

Frações não computáveis da pena Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

2.3.8. DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. As regras gerais do Código Penal devem ser aplicadas às leis especiais quando estas não tratarem de modo diverso. Assim, as regras gerais do CP têm caráter subsidiário. Serão elas aplicadas quando a legislação especial não dispuser de forma diversa. São regras gerais do Código Penal aquelas estatuídas na sua parte geral (artigo 1º ao 120) bem como nos dispositivos insertos na Parte Especial (artigo 121 a 359 H), desde que não incriminadores, isto é, desde que não definam crime e estabeleçam a respectiva pena. Assim, o conceito de funcionário público previsto no artigo 327 do CP é regra geral que pode ser aplicada à legislações especiais desde que estas não disponham expressamente de forma diversa. Observe o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP. Será de 06 meses desde que não haja expressa disposição em sentido contrário. Quando, então, a lei especial dispor de forma diversa, despreza-se a regra geral do CP. A regra contida no artigo 14, parágrafo único, do CP (diminuição da pena em caso de crime tentado), se aplica a todas as leis especiais que não tratem de forma diversa. Não se aplica, por exemplo, à lei das Contravenções Penais, pois esta, no seu artigo 4º, diz ser impunível a tentativa de contravenção.



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Abaixo resolveremos uma questão a respeito da matéria.

MPDF – 2003.

Com relação à aplicação da lei penal, é correto afirmar-se que

A a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se a fatos anteriores ainda não decididos por sentença.

B ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução, preservando-se, no entanto, os efeitos penais da sentença condenatória.

C a lei excepcional ou temporária, decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, perde a sua eficácia, mesmo com relação aos fatos praticados durante a sua vigência.

D considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

E ficam sujeito à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a vida ou a liberdade de governador de Estado brasileiro.

Gabarito oficial: D.

Resolução: A lei posterior que de qualquer modo favorece o agente será aplicada ainda que os fatos já tenham sido decididos por sentença penal transitada em julgado. É o que prevê o artigo 2º, parágrafo único, do CP. Assim, incorreta a letra A. A alternativa B também está incorreta. Trata ela da abolitio criminis prevista no artigo 2º, caput, do CP. Sabemos que a abolitio criminis faz cessar a execução da pena bem como os efeitos penais da sentença penal condenatória. A alternativa C também está incorreta, já que as leis excepcional ou temporária continuam a reger os fatos ocorridos sob sua vigência, mesmo depois de autorevogadas (artigo 3º, do CP). A alternativa E está incorreta, pois aplica-se a lei penal brasileira, de forma incondicionada, quando praticado o fato no exterior em detrimento da VIDA ou LIBERDADE do Presidente da República e não do Governador de Estado. A alternativa D está perfeita, já que, de acordo com o artigo 4º, do CP, considera-se praticado o crime no momento da conduta (atividade) independentemente de quando vem a ocorrer o resultado.



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Agora iniciaremos um trabalho peculiar, passaremos a cuidar dos crimes em espécie. Para sermos eficientes, necessário que estabeleçamos um método prático.

Para fazê-lo, primeiramente, devemos nos recordar dos conceitos de elementos, elementares e circunstâncias (item 3.5.1). Então, no quadro abaixo exporei o que foi falado a respeito do tema quando tratamos da tipicidade (item 3.5).

3.5.1 – DOS ELEMENTOS DO TIPO PENAL.

Os tipos penais (fato abstrato) têm seus elementos, os quais, de regra, vêm descritos na lei. Elementos do tipo penal são as elementares e eventuais circunstancias descritas na norma penal. Observe, na descrição legal do crime de furto, que a expressão “coisa alheia” é um elemento, como também o é o verbo “subtrair”. 1

Então, observando a literalidade de cada dispositivo, notaremos os seus elementos. Vimos que os elementos podem ser as elementares, como também as circunstâncias previstas no tipo penal. Devemos defini-las.


Circunstância, por sua vez, é o elemento que, apesar de descrito na norma penal, pode ou não estar presente quando da concreção do fato. A sua ausência não leva à inexistência do crime, pois ela nada mais é que uma situação de fato ou de direito que rodeia, circunda, o crime. Observe o furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP).2

1 (Artigo 155 do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.)

2 Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;



2

Não podemos, ademais, nos esquecer de que uma coisa é a definição legal da conduta delituosa; outra, bem diferente, é a concreção do fato social tido como criminoso.

Então, para que não tornemos tormentoso o trato da matéria, devemos analisar isoladamente cada acontecimento: fato social e fato abstrato (definição legal do crime).

COLUNA (A)

Fato Social:

José subtrai para si o relógio de Joaquim.

COLUNA (B)

Fato definido em lei:

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Observe, no quadro acima, que o fato social (coluna A) tem correspondência com o fato definido como crime (Coluna B). Portanto, posso dizer que a conduta de José (subtrair) é um fato típico, pois se ajusta ao modelo (tipo) de conduta previsto na lei penal.

Agora, observe o quadro abaixo.

COLUNA (C)

Fato Social:

José subtrai para si o relógio de Joaquim, mediante o emprego de violência.

Pergunto: A conduta de José (coluna C) se ajusta ao fato definido como crime na coluna B? A princípio, sim. No entanto, observamos que no fato social há algo que no modelo legal não existe. Há, então, uma contradição entre o fato social (coluna C) e o fato abstrato (coluna B). Se tal contradição (elemento especial)



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der ao fato social uma conotação tal que o torne perfeitamente adequado a outro fato abstrato, não haverá o crime da coluna B. Mas, outro.

Observe, então, a coluna D abaixo.

Coluna D.

Fato definido na lei:

Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Observando o fato descrito na coluna D, noto que a conduta descrita na coluna C guarda perfeita correspondência com o fato definido na coluna D. Portanto, o fato social (coluna C) é crime de roubo (coluna D) e não furto (coluna B).

Do exposto, concluímos que o fato social será considerado crime quando se ajustar ao modelo descrito na lei. Esta, eventualmente, prevê crimes parecidos.

Portanto, devemos dispensar atenção, em momentos distintos, ao fato social e ao fato abstrato. Analisando-os, poderemos concluir se o fato social é, por se ajustar ao fato abstrato, um fato típico ou não.

Devemos em nosso trabalho implementar o método empregado nos exemplos acima. Ressalto que nas provas objetivas o fato social vem descrito no comando das questões e as alternativas, de regra, são os modelos descritos na lei penal (fato abstrato). Caberá, então, ao concursando empregar o raciocínio acima para chegar à resposta correta.

No trato dos crimes contra a administração pública, dispensaremos atenção a cada uma das condutas descritas como delituosas. Analisaremos cada um dos seus elementos, tais como sujeitos ativos e passivo, objeto material etc...



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Para, então, iniciarmos nosso trabalho, mister que saibamos os conceitos gerais dos elementos que em cada crime, de forma específica, nos interessarão. Assim, no quadro abaixo trago uma explanação ampla de cada um dos elementos que nos interessará.

Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal.

Sujeito passivo: aquele que é titular do bem jurídico tutelado pela norma. Objeto jurídico: é o interesse protegido pela norma penal (ex: a vida, o patrimônio, a fé pública etc...).

Objeto material: é a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta delituosa (ex: o relógio, no furto).

Conduta: são aquelas expressas nos verbos dos tipos penais.

Elemento subjetivo: Dolo ou culpa. Eventualmente, o tipo penal exige o elemento subjetivo do injusto (ou dolo específico) que é a vontade de o agente ir além da prática do verbo. Normalmente, o elemento subjetivo do injusto vem expresso por meio de expressões como “com o fim de...”.

Consumação: momento em que o crime se aperfeiçoa.

Como já disse, cuidaremos de cada um dos ilícitos e não nos esqueceremos da necessidade de confrontá-los para estabelecermos a distinção entre eles. E, no confronto, necessário o emprego do raciocínio prático implementado acima, ou seja, analise do fato social e do fato abstrato individualmente (Não se esqueça disso).

Dica importante: Como o direito penal é o que denomino direito das condutas, necessário que, no trato dos crimes em espécie, dispensemos atenção especial ao verbo. Este indicará a conduta do agente: comissiva (ação) ou omissiva (abstenção). Não poucas vezes servirá de subsídio para distinguir um crime do outro.

11. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Os crimes contra a Administração Pública estão previstos no Titulo XI (DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA) da Parte Especial do Código Penal. Tal título vem subdividido em cinco capítulos. São eles:



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Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração geral (artigos 312 a 327). Capitulo II – Dos crimes praticados por particular contra a administração geral (artigos 328 a 337-A). Capítulo II-A – Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira. Capítulo III – dos crimes contra a administração da justiça. Capítulo IV – dos crimes contra as finanças públicas.

Procurarei, o quanto mais, obedecer à ordem legal. Assim, iniciaremos pelos crimes contra administração praticados por funcionários públicos. No entanto, já antecipo que não nos interessarão os crimes praticados contra a administração pública estrangeira. Dos demais, daremos atenção àqueles que, de regra, estatisticamente, nos interessam. 11.1. DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO GERAL. Aqui, vamos tratar dos chamados crimes funcionais. São crimes próprios, pois exigem do sujeito ativo uma qualidade especial: ser funcionário público. Assim, antes de qualquer coisa, necessário que conceituemos funcionário público para efeito penal. 11.1.1. DO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. Todos os crimes que analisaremos neste item trazem em si uma norma penal dependente de complementação. Para compreendê-los, necessitamos de conhecer o conceito de funcionário público, o qual não está inserto em cada tipo penal. Estamos, então, diante de normais penais em branco3, dependentes do complemento que conceitua funcionário público. O complemento conceitual está inserto no artigo 327 “caput” e parágrafo 1º, do CP, cuja letra segue abaixo.

3 Sobre normas penais em branco, vide o item 2.2.3.



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Funcionário público4 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Primeira coisa que aqui nos chama a atenção é a amplitude do conceito. Segundo dispõe o artigo 327, “caput”, considera-se funcionário público, PARA EFEITOS PENAIS, quem exerce, transitoriamente ou não, remuneradamente ou não, cargo, emprego ou função pública. Precisamos, então, conceituar cargo, emprego e função pública. Já sabemos, entretanto, mesmo o exercício transitório, não remunerado, de função pública, dá ao sujeito a condição de, para efeito penal, funcionário público.

CARGO PÚBLICO: Segundo a doutrina, cargo público é a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Todavia, há conceito legal de cargo público. O artigo 3º da lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) define cargo público como sendo o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

4 EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1. (39)- Equipara-se a funcionário público para efeitos penais: a- quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada para execução de atividade típica de administração pública. b- os que exercem múnus público, em que prevalece o interesse privado, como nos casos de tutores e curadores dativos. c- o preso que executa trabalho interno em estabelecimento prisional destinado a sua reinserção social. d- os advogados em geral, em razão do alcance social da função técnica que desenvolvem no exercício de sua função. Gabarito oficial: A



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EMPREGO PÚBLICO: De acordo com a doutrina dominante, emprego público tem, substancialmente a mesma conceituação de cargo público, o que os diferencia é que no emprego a relação jurídica estabelecida entre seu titular e a administração não é regida pela lei 8112/90, ou seja, pelo Estatuto, mas sim pela CLT. FUNÇÃO PÚBLICA: de forma residual, conceituamos função pública como a atribuição desempenhada por um agente que não se caracteriza como cargo ou emprego público. Assim, considera-se funcionário aquele que, sem ter cargo ou emprego público, desempenha função pública extraordinária (contratado extraordinariamente). Portanto, não é necessário um atuar remunerado e permanente, pois também é funcionário público aquele que atua sem remuneração e de forma transitória. Assim, considera-se funcionário público, desde outros, o jurado e aqueles que desempenham a função de mesário ou escrutinador no pleito eleitoral. No parágrafo 1º do artigo 327, o legislador trata do funcionário público por extensão ou equiparação. Assim, considera-se, também, funcionário publico aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Portanto, devemos estabelecer o conceito de entidade paraestatal e de empresa prestadora de serviço contratada para execução de atividade típica da Administração Pública. Os seus funcionários são, para efeitos penais, considerados funcionários públicos. ENTIDADE PARESTATAL: Aqui, nos valeremos do conceito legal estabelecido no artigo 84 da lei 8666/93. Segundo a lei, considera-se entidade paraestatal, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. Assim, em síntese, consideram-se entidades paraestatais as empresa públicas (Ex:Caixa Econômica Federal, a Empresa de Correio e Telégrafos), as sociedades de economia mista (ex:Banco do Brasil) e os serviços sociais autônomos (Ex: SESC, SESI, SENAC, SEST, SENAI, SENAR E SEBRAE). Não podemos nos esquecer, todavia, das autarquias (Banco Central, por exemplo). EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO: É aquela que é contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração pública. (ex: hospital conveniado).



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§ 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

O parágrafo 2º do artigo 327 traz a figura de uma qualificadora que se aplica aos crimes que veremos adiante. Assim, se o crime é praticado por quem tem cargo em comissão ou função de confiança, a pena será aumentada de até a terça parte. 11.1.2. DO CRIME DE PECULATO.

Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Aqui, nosso trabalho deve ser feito de forma fracionada. Em um primeiro momento, vamos tratar do “caput” e, posteriormente, dos parágrafos.



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No “caput”, o legislador prevê como criminosas as condutas de Apropriar-se e desviar. Daí, a doutrina chamar tais crimes de, respectivamente, peculato-apropriação e peculato-desvio.

Condutas: Apropriar-se (ter a coisa como própria ou assenhorar-se) e desviar5 (dar destino equivocado).

Sujeito ativo: O crime é praticado por quem é funcionário público. Portanto, trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo), deve ser funcionário público. Este, todavia, pode obter colaboração (participação) em sua empreitada criminosa, oportunidade em que, se o colaborador, não for funcionário público, a ele a condição especial se comunicará, desde que a conheça. E, com isso, o particular responderá também por peculato.

Sujeito passivo: A administração pública diretamente e, quando particular a coisa, o prejudicado.

Objeto jurídico: a norma tutela o bom andamento da máquina administrativa.

5 PFN 2006 - ESAF 86- Delúbio, funcionário público, motorista do veículo oficial - Placa OF2/DF, indevidamente, num final de semana, utiliza-se do carro a fim de viajar com a família. No domingo, à noite, burlando a vigilância, recolhe o carro na garagem da Repartição. Delúbio cometeu crime de a) peculato. b) apropriação indébita. c) peculato de uso. d) peculato-desvio. e) furto. Gabarito oficial: D



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Objeto material6: a conduta do agente deve necessariamente recair sobre: 1- dinheiro; 2- valor (é qualquer título que pode ser convertido em dinheiro); 3- qualquer bem móvel. Não há peculato de o bem for imóvel. O objeto material pode ser público ou particular.

Atenção: Para caracterizar o peculato-apropriação ou peculato-desvio, o agente tem que ter a posse do objeto material em razão do cargo. Portanto, necessário o vínculo (posse em razão do cargo) entre a coisa e o agente. Se não houver posse, não há possibilidade de haver apropriação ou desvio. Ao passo que, havendo a posse, esta deve ser motivada pelo cargo. Caso contrário, poderá haver o crime de apropriação indébita7, mas não o crime de peculato.

Assim, se o agente tem, em razão do cargo, a posse de bem móvel particular e dele se apropria, responderá pelo crime de peculato-apropriação. Exemplo: É o caso do policial que apreende determinado veículo particular e, de posse do bem, resolve se apropriar do aparelho de som que o equipa.

Elemento subjetivo: Dolo. Vontade de apropriar-se ou de desviar. Não há qualquer outro elemento subjetivo.

Consumação: O crime é material. Consuma-se, então, com o resultado danoso, isto, com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da Administração Pública.

6 TC MG 2005 FCC. 62.No peculato, o objeto material do crime pode ser dinheiro, valor ou qualquer bem: a- móvel ou imóvel, particular. b- móvel, sempre público. c- móvel ou imóvel, público ou particular. d- móvel ou imóvel, sempre público. e- móvel, público ou particular. Gabarito oficial: E 7 Apropriação indébita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.



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Participação: Como vimos quando falamos do sujeito ativo, o crime admite a participação. Assim, terceiro pode concorrer para que o crime se realize. Quando a colaboração é efetivada sem a realização do núcleo do tipo, temos a participação. Esta é uma das modalidades de concurso de agentes (artigo 29 do CP). É, entretanto, necessário que o partícipe, para que responda pelo mesmo crime, tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor. Caso contrário, isto é, caso não conheça a condição de funcionário público, responderá por outro crime, como, por exemplo, por furto. O certo é que não conhecendo a condição de funcionário público do autor do crime, a ele não se estenderá tal conceito. É o que está preceituado no artigo 30 do CP8. Sobre o assunto, remeto o leitor ao tema “participação em crimes próprios” (item 3.9.4.3). Observe, todavia, a questão comentada que segue no quadro abaixo.

8 Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.



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CGU – ANALISTA – CORREIÇÃO P 3 2006 (ESAF) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 43- A (funcionário público da União Federal) desvia, atendendo solicitação de B, farmacêutico, sem qualquer vínculo com a União Federal, objeto confiado à sua guarda. A hipótese descreve: a) concurso de agentes. b) A pratica um crime e B outro crime. c) A pratica mera infração administrativa. d) B pratica furto qualificado. e) crime de concurso necessário. Resolução: A questão aqui, primeiramente, é saber a natureza do crime. Precisamos saber se o crime é contra a administração pública (peculato) ou crime contra o patrimônio (furto ou apropriação indébita). Furto não é, já que a questão fala em desviar o objeto confiado a sua guarda. No furto, sabemos, a conduta prevista no tipo é subtrair. Apropriação indébita também não é, já que a conduta do tipo penal (apropriação indébita) é apropriar-se e não desviar. Resta-nos o crime de peculato. Apesar da imperfeita redação da questão, que não diz expressamente que a guarda da coisa pelo funcionário público, “A”, decorre de sua condição pessoal (ser funcionário público), trabalharemos presumindo tratar-se de crime de peculato (artigo 312), cujas condutas previstas na lei são: apropriar-se, desviar, subtrair ou concorrer para que seja subtraído. O crime em tela é, portanto, o crime de peculato, que não é de concurso necessário. Crime de concurso necessário é aquele cuja existência depende de intervenção de mais de uma pessoa. Portanto, de concurso necessário é o crime que exige necessariamente a prática delitiva por mais de uma pessoa. São exemplos de crime de concurso necessário: a rixa (artigo 137) e a formação de quadrilha ou bando (388). O peculato, pelo fato de a lei não exigir que seja praticado por mais de uma pessoa, é de concurso eventual e não necessário de pessoas. Assim, equivocada a alternativa “E”. Quando um crime unissubjetivo (que pode ser praticado por uma só pessoa) é praticado por mais de um sujeito (concurso eventual de pessoas), diz-se que há concurso de agentes (artigo 29). O concurso de agentes ocorre por meio da co-autoria e também através da participação. Notamos, então, que o funcionário público, “A”, desviou o bem de que tinha a guarda por meio de solicitação de outrem. Houve, então, concurso de agente, já que “B” colaborou de qualquer modo (induziu, instigou ou auxiliou materialmente) para o crime de outrem. Assim, já notamos que a alternativa “A” está correta. No caso da alternativa “B”, está equivocada uma vez que, pelo princípio unitário, havendo concurso de agentes, todos responderão pelo mesmo crime, o que não ocorrerá



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quando a lei expressamente o determinar. No caso em tela, a condição de funcionário público se comunica ao colaborador que não é funcionário público. Oportunidade em que todos responderão por peculato desvio. Já vimos que furto não houve, já que a conduta imputada a “A” não é a conduta do furto, ou seja, não é subtrair. Assim, o colaborador, “B”, não ajudou (concorreu) “A”, funcionário público, efetivar uma subtração, mas sim um desvio de coisa que tinha sob sua guarda. Portanto, errada a alternativa “D”. A alternativa “C” está incorreta, já que o funcionário “A” praticou o crime de peculato e não uma simples infração administrativa. Assim, correta a alternativa “A”.

Agora, vamos tratar do crime definido no parágrafo 1º do artigo 312 do CP. É ele conhecido como peculato-furto. Observe a letra da lei.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Tudo que dispusemos sobre o “caput” (peculatos apropriação e desvio) se aplica ao peculato-furto (parágrafo 1º). A distinção reside em dois pontos absolutamente interessantes: a conduta e o a facilidade que possui o agente. Condutas: Subtrair (retirar, tirar às escondidas)9 ou concorrer para subtração (colabora de algum modo para que outrem subtraia) de dinheiro, valor ou bem, dos quais não tem a posse. Observe que o nome doutrinário (peculato-furto) decorre de o verbo (subtrair) ser o mesmo do crime de furto (artigo 155 do CP). Para que ocorra a subtração, necessário que o agente não tenha a posse da coisa. Subtração não coaduna com posse. São coisas que se repelem. Quando se fala em subtração, pressupõe-se que o agente não tem a posse do bem subtraído. No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtração de bem que, apesar de não ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo público. É a facilidade da qual se vale o agente (funcionário) que distingue o peculato do crime de furto.

9 Prado – Luiz Régis Prado (Comentários ao Código Penal – Editora RT – página 637 – 2ª edição).



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Em ambos há a subtração de coisa alheia móvel. Todavia, no peculato, diferentemente do que ocorre no furto, o agente se vale de uma facilidade (qualquer facilidade que não seja a posse, pois se for a posse não há subtração) que possui em razão do cargo. Exemplo: O funcionário A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerário (dinheiro) recebido diariamente na repartição pública, se vale de tal conhecimento e, na ausência daquele, subtrai tal valor. Observe que, no exemplo, “A” não tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento, decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal numerário. Imaginemos, agora, que “A” não tivesse subtraído o bem. Mas, passou a “C”, particular (não funcionário), a facilidade que possuía; e este, agora se valendo da facilidade, subtraiu a coisa (numerário). Neste caso, “A” responderá por peculato, pois concorreu para que outrem viesse a subtrair o bem. Necessário, todavia, que a colaboração seja exatamente passar àquele a facilidade que detinha em razão do cargo. QUESTÃO INTERESSANTE: Pergunto: Quando “A” concorreu para que outrem subtraísse praticou ele crime de peculato como seu autor ou partícipe? Respondo: Autor é aquele que pratica a conduta descrita no verbo do tipo penal (ex: matar, no homicídio; e subtrair, no furto.). Partícipe, por sua vez, é aquele que concorre, colabora, sem realizar a conduta descrita no tipo penal, para a efetivação do crime. No caso em tela, “A” é autor, já que o verbo descrito no tipo penal é concorrer para a subtração. Nas próximas linhas, dispensaremos atenção ao denominado peculato culposo. Ele está previsto no parágrafo 2º do artigo 312 do CP. Note sua literalidade.

Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.



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Conduta: o funcionário, culposamente (imprudência, negligência ou imperícia), concorre para o crime de outrem. É o que ocorre quando o agente deixa, por exemplo, no balcão da repartição pública, determinado bem (público ou particular) de cuja posse dispunha em razão do cargo. Assim agindo, permitiu que outrem subtraísse o bem. Observe, no entanto, que não houve por parte do agente vontade de colaborar para a subtração. No caso, ele concorreu CULPOSAMENTE para o crime de outrem. O crime praticado por outrem pode ser o furto, a apropriação ou o desvio. O funcionário que, por descuido, promoveu a possibilidade de outrem praticar o crime, responderá por crime de peculato culposo, cuja pena menor e de qualidade menos severa do que aquela prevista para o crime de peculato doloso. Consumação: O crime se consuma com o resultado danoso, ou seja, com a pratica do crime de apropriação, subtração ou desvio perpetrado por terceiro. Há necessidade então de dano ao erário. Não admite a tentativa, já que culposo.



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No parágrafo 3º está inserta uma benesse legal que só ao peculato culposo se aplica. Alerto, desde de já, que são poucas as provas objetivas de direito penal que não tratam do assunto mencionado no referido dispositivo. No peculato culposo, e só nele10, a reparação do dano causado ou a restituição da coisa, poderá levar à extinção da punibilidade ou à redução da pena pela metade. Assim, no peculato culposo, determinado evento (reparação do dano ou restituição da coisa) poderá levar à extinção da punibilidade ou à redução da pena pela metade.

10 AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF – 2003 30- Assinale a opção correta. José da Silva, funcionário público municipal, encontrava-se em serviço na caixa de recebimentos de impostos prediais, local próprio para pagamentos de tributos em atraso. No final do dia, ao invés de depositar todos os valores recebidos na conta da Fazenda Pública, desviou dois cheques com a ajuda do bancário João, depositando-os em sua conta particular, pretendendo devolver a importância aos cofres públicos no prazo de 3 dias. a) se José da Silva restituir a importância devida aos cofres públicos antes da sentença, será extinta a sua punibilidade. b) João responderá em co-autoria por peculato culposo. c) José da Silva não faz jus à extinção da punibilidade mesmo que restitua a importância, pois cometeu crime de peculato doloso. d) João não responderá de modo algum em co-autoria com José de Silva. e) José da Silva não cometerá qualquer crime se devolver a importância aos cofres públicos antes do recebimento da denúncia já ofertada pelo Ministério Público. Gabarito oficial: C



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Se o evento (reparação do dano ou restituição da coisa) ocorre até a sentença penal irrecorrível11, há a extinção da punibilidade. Se, no entanto, lhe é posterior, há a redução da pena pela metade. Necessitamos, então, estabelecer alguns conceitos, para, só assim, compreendermos o que nos interessa. Conceituaremos, a seguir, punibilidade e extinção da punibilidade, além de sentença irrecorrível. Punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática de um ilícito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado. Em determinadas situações, a punibilidade deixa de existir. Assim, apesar de praticada a infração penal, o Estado abre mão de seu direito de punir, ocasião em que o agente não mais estará sujeito a ele. Dá-se, então, a extinção da punibilidade. Sentença penal irrecorrível é aquela que não pode mais ser objeto de recurso. Houve, no caso, o denominado transito em julgado da sentença. Disso decorre sua imutabilidade, ou seja, a coisa julgada. Com isso, fica impossível no peculato culposo o arrependimento posterior (artigo 16 do CP).

11 TRE AMAPA (JUD) FCC 2006. 47 – Em relação ao crime de peculato culposo, no qual o funcionário, por negligência, imprudência ou imperícia, permite que haja apropriação ou desvio, subtração ou concurso para esta, por outrem (artigo 312, parágrafo 2º, do CP) a- é possível a tentativa, na hipótese do funcionário que inicia culposamente os atos de facilitação, porem não conseguindo consumar o prejuízo. b- A restituição do objeto do crime ou sua apreensão posterior, descaracteriza o delito. c- Se a reparação do dano é posterior à sentença recorrível, a pena imposta será reduzida em até um terço. d- A reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade. e- O elemento subjetivo do crime é a vontade firme, definida e consciente de permitir com que outrem se aproprie, desvie ou subtraia bem ou valor da administração pública. Gabarito oficial: D



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11.1.3. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM.

Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Conduta: Apropriar-se (vide conduta no peculato – item 11.1.2) Sujeito ativo: funcionário público. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Objeto material: dinheiro ou qualquer utilidade (bem móvel ou valor). Elemento subjetivo: Dolo. Aqui, não há a figura do peculato culposo. O funcionário deve também saber que recebeu o objeto mediante erro. Atenção: Não pode o funcionário provocar o erro. Caso provoque, responderá por estelionato (artigo 171 do CP). Consumação: O crime se consuma não no momento em que o funcionário recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria. A tentativa é possível. Exemplo: José é intimado a levar, para perícia, seu relógio até a delegacia de polícia. Lá chegando, entrega seu bem a João, o porteiro, sendo que o correto seria entregá-lo ao Delegado de Polícia. No entanto, João, recebe o bem e, recebendo-o, resolve se apropriar. Note, no exemplo acima, que João não provocou o erro. A sua conduta foi manter em erro a vítima e, com isso, se apropriar do bem. Doutrinariamente este crime é conhecido como peculato-estelionato. Uma vez que o estelionato contempla conduta de manter a vitima em erro para obter vantagem. 11.1.4. Inserção de dados falsos em sistema de informações.



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Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Conduta: Inserir (lançar, colocar) ou facilitar a inserção (permitir de qualquer modo a inserção) de dados falsos; ou alterar (modificar) ou excluir (retirar), indevidamente, dados corretos. DICA IMPORTANTE: Observe que o nome do crime é “Inserção de dados falsos em sistema de informações”. No entanto, de acordo com as condutas descritas no tipo, cometerá o crime aquele que exclui dados corretos12 indevidamente com o fim de .... Sujeito ativo: funcionário público. Mas não qualquer funcionário público. Aqui, para que o crime exista o funcionário deve estar autorizado a fazer as modificações necessárias no banco de dados. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Elemento subjetivo: Dolo. O crime, todavia, além da vontade de praticar as condutas descritas no tipo, exige, para sua existência, uma vontade especial, um fim especial, que é o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Aqui, o dolo específico ou elemento subjetivo do injusto. Observe, todavia, que a finalidade especial deve existir, em que pese não ser necessário que o agente consiga realizá-la. 12 TJ – REGISTROS PÚBLICOS 2002 (VUNESP) 36. O funcionário autorizado que exclui indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano comete o crime de (A) modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações. (B) falsidade ideológica. (C) inserção de dados falsos em sistema de informações. (D) falsificação de documento público. Gabarito oficial: C



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Atenção: se o fato social (pratica da conduta) não traz em si o fim especial, a conduta não caracterizará o crime em tela, pois não se amoldará a ele (fato abstrato). Não haverá tipicidade. Objeto material: dados falsos ou verdadeiros sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Consumação: O crime se consuma com as condutas (inserir, facilitar a inserção, exclui ou alterar), independentemente de se alcança o fim objetivado (obter vantagem indevida ou causar dano). Portanto, o crime é formal. Em tese, a tentativa é possível, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável no tempo.

CONFRONTO.

Note que a vantagem objetivada pelo agente não pode a ele ter sido oferecida ou prometida. Também não pode decorrer de sua solicitação. Caso haja interferência externa (solicitação, promessa ou oferta) estaremos, eventualmente, diante do crime de corrupção passiva (artigo 317 do CP). No crime do artigo 313-A, o agente objetiva vantagem que existe em seu íntimo (interesse pessoal) e que advirá, normalmente, da própria administração pública. Exemplo: Os casos de dados falsos lançados no sistema de informação do INSS, de onde se extrai vantagem indevida: pagamento de benefícios previdenciários.

11.1.5 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações.

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.



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Conduta: Modificar (alteração substancial, radical) ou alterar (mudança que não chega a desnaturar substancialmente o sistema ou o programa) sistema de informação (conjunto de informação organizado e que dá à administração operatividade) ou programa de informática, sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Observe, então, que, se houver autorização ou solicitação da autoridade competente, a conduta é atípica, pois não se ajusta ao tipo penal. Sujeito ativo: funcionário público que não tem autorização ou solicitação de autoridade competente. Sujeito passivo: O Estado. Objeto material: sistema de informação ou programa de informática. Elemento subjetivo: Aqui, não há necessidade de qualquer objetivo especial. Assim, basta o dolo dirigido à consecução das condutas prevista no tipo penal. A conduta culposa não configura o crime. Consumação: O crime se consuma com as condutas (modificar ou alterar), independentemente de qualquer resultado danoso. Assim, o crime é de mera conduta. Admite, em tese, a tentativa, desde que fracionável a conduta. Forma qualificada: O parágrafo único prevê o aumento de pena de 1/3 até a metade se das condutas decorre dano para a administração pública ou para o administrado. Observe que, aqui, o dano, seja para a Administração Pública seja para o particular (administrado) não necessita ser objetivado pelo agente. Mas, apesar de não buscado, havendo o resultado danoso, a pena será aumentada. Trata-se, então, de uma circunstância que fará com que a pena seja aplicada com maior severidade. 11.1.6. Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento.

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.



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Condutas: Extraviar (dar destino equivocado), sonegar (não restituir quando solicitado) e inutilizar (tornar imprestável para o fim ao qual servia). A inutilização pode ser parcial ou total. Sujeito ativo: O funcionário público que tem a guarda do objeto material em razão do cargo. Objeto material: livro oficial (são livros afetos à administração pública) ou qualquer documento. Observe que, depois de uma hipótese casuística, o legislador usa de expressão absolutamente ampla. Assim, aqui também os livros particulares são considerados objeto material, já que são documentos. Necessário, todavia, que estejam na guarda do sujeito ativo em razão do cargo. Elemento subjetivo: Dolo. Não há crime se a conduta for culposa, oportunidade em que o funcionário público poderá ser, administrativamente, responsabilizado. Consumação: O crime se consuma no momento em que é praticada a conduta. Em tese é possível a tentativa. Crime subsidiário: O legislador, no preceito secundário (onde está prevista a pena) afirma que será ela aplicada se o fato não constituir crime mais grave. Assim, quando a inutilização, sonegação ou extravio foi meio para crime mais grave, como o estelionato, por exemplo, o agente não responderá pelo crime do artigo 314 do CP, mas sim pelo mais grave. Norma penal em branco: Depende de complemento para sua compreensão, ou seja, depende de se conhecer os conceitos de livro oficial e documento, além do conceito de funcionário público. É conhecido como tipo penal anormal, onde há elementos dependentes de juízo de valor para sua compreensão. Observe com muita atenção o confronto abaixo:



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CONFRONTO.

Lei 8137/90 – Capítulo I – DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. Seção II – PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO.

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social.

Note que as mesmas condutas podem configurar o crime contra a ordem tributária praticado por funcionário público. Analisemos os elementos do crime contra a ordem tributária e, ao final, faremos o efetivo confronto.

Sujeito ativo: Funcionário Público, que tem a guarda do objeto material em razão do cargo.

Condutas: Extravia, sonegar ou inutilizar.

Objeto material: livro oficial, processo fiscal (autos de processo administrativo fiscal) ou qualquer documento.

Elemento subjetivo: Dolo. Não se admite o crime na modalidade culposa. Não há necessidade de o agente querer ou buscar (dolo específico) causar pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social.

Consumação: Aqui, a diferença. Em que pese não ser necessária a busca pelo resultado (pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social), mister que o resultado ocorra, para que haja o crime em tela. Assim, o crime se consuma com o resultado danoso. É, então, material. Quando o resultado não ocorre, há o crime do artigo 314 do CP, já que, apesar de não ter ocorrido o resultado, houve extravio, sonegação ou inutilização de livro oficial ou qualquer documento.



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Crime subsidiário: O legislador, no preceito secundário (onde está prevista a pena) afirma que será ela aplicada se o fato não constituir crime mais grave.

Conclusão do confronto: A diferença reside em que no crime do artigo 314 do CP, não há resultado, ao passo em que no crime contra a ordem tributária, necessário o resultado danoso (pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social), mesmo não querido pelo agente.

11.1.7. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Condutas: Dar aplicação diversa da estabelecida em lei. Aqui, o agente emprega na própria administração pública, de forma irregular, verbas ou rendas. Aplica, então, na própria administração. Sujeito ativo: Funcionário público que tem competência para dispor de verbas e rendas públicas. Sujeito passivo: O Estado. Elemento subjetivo: Dolo. Não admite modalidade culposa. Objeto material: Verbas (numerário predeterminado para paramento de despesas) ou rendas (numerário auferido, arrecadado, pelo Estado) públicas. Consumação: consuma-se com o emprego efetivo de forma irregular. Admite a tentativa.

CONFRONTO: Caso o agente desvie ou se aproprie de verbas ou rendas, há crime de peculato e não o crime em tela.



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Aqui, o emprego irregular é dentro da própria administração pública. É,por exemplo, o caso daquele que tendo verba para empregar na construção de um hospital, emprega-a na construção de escolas. Afrontando a lei, cometeu o crime. 11.1.8. CONCUSSÃO.

Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Devemos, agora, dispensa especial atenção, já que as provas objetivas, constantemente perguntam sobre este crime. Conduta: Exigir13 (impor, cobrar de forma impositiva) vantagem indevida. Observe as anotações sobre o momento, modo e motivo da conduta.

Momento da conduta: 1- no exercício da função; 2- fora dela (em férias, afastado, em licença) e 3- até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal, mas não a concussão.

Sujeito ativo: Funcionário Público.

13 PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF. 89- “A”, funcionário público, que é o responsável por estabelecimento hospitalar estadual, exige dos segurados pagamento adicional pelos serviços prestados. Nesta hipótese, “A” responderá por: a) corrupção ativa. b) apropriação indébita. c) corrupção passiva. d) concussão. e) extorsão indireta. Gabarito oficial: D.



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Elemento subjetivo: Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. No entanto, a lei não exige outro elemento subjetivo, como, por exemplo, uma finalidade especial. Assim, para que o crime exista não é necessário que o agente exija a vantagem indevida para trabalhar bem ou mal. Basta que exija em razão de ser funcionário público. Portanto, no crime de concussão não há finalidade como elemento do tipo. Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida, haverá constrangimento ilegal ou extorsão ou exercício arbitrário das próprias razões. Mas, jamais concussão. Consumação: consuma-se com a exigência. Não é necessária a obtenção da vantagem exigida. Assim, o crime é de consumação antecipada, consumando-se com a conduta EXIGIR. A obtenção da vantagem é o pos-factum impunível ou exaurimento do crime. O crime é classificado, então, como formal. Exemplo: O agente da policia federal, nomeado, para o cargo, dirige-se ao narcotraficante, seu conhecido, e exige vantagem indevida para não importuná-lo.

CONFRONTO:

Na lei 8137/90 há crime funcional absolutamente parecido com o crime de concussão, observe o confronto abaixo.



II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Conduta: EXIGIR.

Sujeito ativo: funcionário público.



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Sujeito passivo: O Estado.

Objeto material: vantagem indevida.

Elemento subjetivo: Dolo. Além, todavia, da vontade de praticar o núcleo do verbo (exigir), o agente deve agir em busca de um fim especial, ir além, isto é, deve seu dolo abranger o elemento subjetivo do injusto (dolo específico) representado pela finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social ou cobrá-los parcialmente.

Assim, diferentemente da concussão, aqui é necessário que o agente atue imbuído por uma finalidade especial, que é trabalhar mal.

Consumação: o crime se consuma antecipadamente. Não exige ele o resultado para se aperfeiçoar. Basta a conduta exigir com a finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social ou cobrá-los parcialmente.

Conclusão do confronto: Caso, no fato social, não haja a finalidade especial, o agente responderá pelo crime de concussão e não pelo crime contra a ordem tributária. Assim, por exemplo, o auditor do fisco exige do empresário determinada quantia em dinheiro para não autuá-lo. Caso ausente a finalidade especial (de não autuá-lo), haveria concussão e não crime contra a ordem tributária.

11.1.9. EXCESSO DE EXAÇÃO. No excesso de exação, apesar de crime autônomo, está previsto no parágrafo 1º do artigo 316 do CP. Não tem ele qualquer relação com o crime de concussão.

Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)



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Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Observação: A exação, que é a cobrança pontual e regular de tributo ou contribuição social não é crime, pois é atividade típica do Estado para auferir recursos para sua subsistência. O crime é o EXCESSO de exação. Condutas: Exigir (cobrar, demanda, reclama com imperatividade) tributo ou contribuição social que sabe ou devia saber indevido; ou, sendo devido o tributo ou contribuição social, emprega (se utiliza), na cobrança, meio vexatório (humilhante) ou gravoso (que causa maior prejuízo ao contribuinte) não admitido em lei. Necessário para que exista o crime que, em primeiro lugar, haja a cobrança de tributo ou contribuição social indevido (indevido, porque a cobrança é inoportuna ou porque o valor da cobrança excede o valor devido) e, em segundo lugar, que, apesar de devido, o meio empregado é contra a lei, além de vexatório ou gravoso. Aqui, na segunda modalidade, temos: meio não admitido em lei + gravoso = excesso de exação; ou meio não admitido em lei + vexatório = excesso de exação. A respeito da conduta exigir, observe a questão comentada no quadro abaixo.



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CGU – ANALISTA – CORREIÇÃO P 3 2006 (ESAF) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 45- A (funcionário público federal), nessa qualidade, com intuito de prejudicar B (contribuinte), exige contribuição social que sabia indevida. A comete o crime de: a) Extensão. b) Estelionato. c) Excesso de exação. d) Violência arbitrária. e) Concussão. Resolução: Questão simples. Para resolvermos, necessário somente que conheçamos os verbos descritos nos crimes mencionados nas alternativas. Observe que o comando da questão traz em sua redação a conduta o verbo EXIGIR. De imediato, excluímos a alternativa A. Nela não há menção a qualquer crime. Crime de extensão, que eu saiba, não existe. No estelionato e suas diversas modalidades (artigo 171 e seguintes) não há a menção à conduta exigir. Portanto, equivocada a alternativa “B”. No crime de violência arbitrária (artigo 322 do CP), a conduta descrita é empregar violência e não exigir contribuição social indevida. Assim, incorreta a alternativa “D”. O crime de concussão (artigo 316) é o que poderia complicar um pouco, já que a conduta descrita no tipo é exigir vantagem indevida. Todavia, no crime de concussão o funcionário exige, para si ou para outrem, vantagem indevida. Não há que se falar, no crime concussão, previsto no artigo 316 “caput”, do CP, em contribuição social ou tributo. Ausente, então, como elementos constitutivos do tipo penal do crime concussão o elemento “contribuição social”. Incorreta, assim, a alternativa E. Já no crime de excesso de exação (artigo 316, parágrafo 1º, do CP)*, o agente exige contribuição social ou tributo que sabe ou devida saber indevido. Portanto, correta a alternativa C.

Sujeito ativo: Funcionário Público. Sujeito passivo: O Estado imediatamente e o prejudicado de forma mediata. Objeto material: Tributo ou contribuição social.



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Elemento subjetivo: Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. No caso da exigência do indevido, o agente deve saber que é indevido ou não sabendo, a lei presume que deveria sabê-lo. Na segunda modalidade, o agente deve saber que está agindo (empregando meio vexatório ou gravoso) de forma não admitida em lei. Para a existência do crime não é necessário um fim especial. Consumação: O crime se consuma com a exigência ou com o emprego do meio vexatório ou gravoso não admitido em lei. No primeiro caso (exigir o indevido), o crime é formal14, pois independe da obtenção do indevido. Basta a exigência. Na segunda hipótese (emprega meio vexatório ou gravoso), por sua vez, o crime é de mera conduta. Será admitida a tentativa, caso fracionável a conduta. Para a existência do crime é indiferente que o agente tenha recebido o indevido e o tenha recolhido aos cofres públicos. A conduta reprovável não é receber o indevido. Reprovável é exigir o indevido. Atenção: observe que a atual redação do parágrafo 1º foi determinada pela Lei 8137/90. Assim, não é crime contra a ordem tributária. Mas sim, crime contra a administração geral. Figura qualificada: O parágrafo 2º prevê a hipótese de excesso de exação qualificado. Aqui, a circunstância de o funcionário desviar em proveito próprio ou de outrem que recebeu indevidamente, leva à aplicação de pena maior. Questão interessante: Pergunto: Quando o funcionário público recebe o que cobrara devidamente e desvia-o em proveito próprio ou alheio, houve crime de excesso de exação? Respondo: Não houve excesso de exação, já que cobrara o devido. No caso do desvio do bem, houve crime de peculato. 11.1.10. CORRUPÇÃO PASSIVA. 14 MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concussão e a corrupção passiva, esta na forma de solicitar, são crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E.



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Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Condutas: Solicitar15 (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tácita a aceitação: prática de ato que indique a aceitação). Como é crime que pode ser praticado por meio de várias condutas, diz-se na doutrina ser de conteúdo variado.

Momento da conduta: 1- no exercício da função; 2- fora dela (em férias, afastado, em licença) e 3- até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal, mas não a concussão.

15 MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concussão e a corrupção passiva, esta na forma de solicitar, são crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E.



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Sujeito ativo: funcionário público. O crime é próprio. Mas, no caso de participação de terceiro, não funcionário, a elementar se comunica caso ele conheça tal condição pessoal. Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida, não há corrupção passiva. Elemento subjetivo16: Dolo. Não admite a modalidade culposa. No entanto, não se exige uma finalidade especial, como por exemplo: trabalhar mal ou bel. Basta que solicite em razão de ser funcionário público. Consumação: Na modalidade solicitar, o crime é formal, e, com isso, consuma-se com a ação (solicitação), independentemente do resultado (obtenção da vantagem indevida). Na modalidade receber17, o crime se aperfeiçoa com a 16 MPE AMAPÁ 2005 FCC. 12- 38 - Na corrupção passiva é certo afirmar: (a) O sujeito ativo do crime é o Estado, particularmente, a Administração pública, posto que é ele o titular do bem jurídico penalmente tutelado. (b) Para incidência do tipo, mister tenha o agente consciência de que recebe ou aceita a retribuição por um ato funcional que já praticou ou deve praticar; (c) O elemento subjetivo do tipo é a culpa, haja vista que o agente só poderá praticar o crime por negligência; (d) Trata-se de crime impróprio, unissubjetivo, não instantâneo, informal e de conteúdo não variado. Gabarito oficial: b. 17 TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL – RN (ANALISTA JUDICIÁRIO = ÁREA JUDICIÁRIA) 2005 – FCC. (56) – Também ocorre o crime de corrupção passiva quando o funcionário público a- recebe, para si, diretamente, ainda que fora da função, mas em razão dela, vantagem indevida. b- exige, para outrem, indiretamente, antes de assumir sua função, mas em razão dela, vantagem indevida. c- desvia, em proveito próprio, dinheiro ou qualquer valor público de que tem a posse em razão do cargo. d- se apodera, em proveito de terceiro, de dinheiro ou valor, embora não tenha a posse deles, valendo-se de sua função pública. e- oferece vantagem indevida a outro servidor público para determiná-lo a praticar ou omitir ato de ofício. Gabarito oficial: A



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efetiva obtenção da vantagem. Portanto, o crime é material. Na modalidade aceitar promessa de tal vantagem, o crime é formal, pois não necessita ser recebida a vantagem. Basta que o agente exteriorize a aceitação. Assim, o crime se consuma com a simples aceitação da promessa de tal vantagem, independentemente de sua obtenção. Tentativa: Em que pese alguns autores não admitirem a tentativa, não vejo como absolutamente impossível. Assim, comungo do entendimento da maioria, onde a tentativa é possível, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável (crime plurissubsistente). Questão interessante: Pergunto: O receber, como conduta descrita no tipo, é o receber que decorre de eventual solicitação feita pelo funcionário público? Respondo: Não. Quando o funcionário público solicita, o crime já se consumou, sendo que o recebimento (obtenção) posterior à solicitação é o exaurimento do crime, ou pos factum impunível. O receber, como conduta típica, é aquele que não decorre de solicitação. Se não há solicitação, houve uma oferta. Assim, o receber descrito no tipo penal é aquele que decorre de uma oferta feita ao funcionário e não aquele que decorre de sua solicitação. Figura qualificada: O parágrafo 1º prevê a forma qualificada do crime de corrupção passiva. De acordo com tal dispositivo, se o agente trabalha mal, ou seja, se o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, sua pena será aumentada de 1/3. Observe que o que faz aumentar a pena não é a existência de a finalidade: trabalhar mal. O aumento da pena surge quando o agente efetivamente trabalha mal em razão da vantagem ou da promessa de tal vantagem. Figura privilegiada: De acordo com o parágrafo 2º, A pena será menor, mas não deixa de ser corrupção passiva se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Observe que aqui, as condutas são PRATICAR, DEIXAR DE PRATICAR ou RETARDAR ATO DE OFICIO. As condutas não são de solicita, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida. Aqui, não se fala em vantagem indevida. Há, como eu digo, o corrupto filantrópico. Pratica filantropia (obviamente em sentido pejorativo). Cede ele a pedido o influência de outrem. É o que ocorre quando o funcionário que, atendendo ao pedido de conhecido, pratica ato infringindo dever funcional. Há corrupção passiva.



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DICA IMPORTANTE: CORRUPÇÃO PASSIVA é crime próprio, praticado por funcionário público. CORRUPÇÃO ATIVA18, por sua vez, é crime contra a administração, mas pode ser praticado por qualquer pessoa. Para distingui-los pense sempre em “P” de passiva para “P” de funcionário Público.

CONFRONTO:

Há crime contra a ordem tributária praticado por funcionário público, absolutamente semelhante à corrupção passiva. Precisamos estabelecer as distinções.



II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Condutas: são as mesmas da corrupção passiva, ou seja, solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida.

Sujeito ativo: funcionário público.

18 Crimes contra administração pública – praticados por qualquer pessoa. Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.



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Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida, não há o crime contra a ordem tributária.

Elemento subjetivo: Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. Além, todavia, da vontade de praticar o núcleo do verbo (solicitar, receber ou aceitar promessa), o agente deve agir em busca de um fim especial, isto é, deve seu dolo abranger o elemento subjetivo do injusto (dolo específico) representado pela finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social ou cobrá-los parcialmente.

Assim, diferentemente da corrupção passiva, aqui, é necessário que o agente atue imbuído por uma finalidade especial, que é trabalhar mal.

Consumação: o crime se consuma antecipadamente. Não exige ele o resultado para se aperfeiçoar. Basta a conduta com a finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social ou cobrá-los parcialmente.

Conclusão do confronto: Caso, no fato social, não haja a finalidade especial, o agente responderá pelo crime de corrupção passiva e não pelo crime contra a ordem tributária. Assim, por exemplo, o auditor do fisco solicita do empresário determinada quantia em dinheiro para não autuá-lo. Caso ausente a finalidade especial (para não de não autuá-lo), haveria corrupção passiva.

Ponto Dos Concursos -Direito Penal Básico

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