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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA DA PENA: ANÁLISE CRÍTICA THIAGO HAVIARAS DA SILVA São José (SC), Outubro de 2007.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA DA PENA: ANÁLISE CRÍTICA
THIAGO HAVIARAS DA SILVA
São José (SC), Outubro de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA DA PENA: ANÁLISE CRÍTICA
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau em Direito na Universidade do Vale do Itajaí.
THIAGO HAVIARAS DA SILVA
Orientador: Professor Phd. Gilberto Callado de Oliveira
São José (SC), outubro de 2007.
AGRADECIMENTOS
A minha família, exemplos de determinação, por todo o
amor, carinho, compreensão e tolerância que me
deram durante essa compensatória caminhada.
Aos meus amigos e colegas, pelos estímulos e ajuda
dispensada para a concretização desta monografia.
Ao meu orientador, Prof. Gilberto Callado de Oliveira,
por ter me guiado com muito entusiasmo na realização
deste trabalho.
A todos, que de alguma maneira, contribuíram para a
realização deste trabalho, meus votos de
agradecimento.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha família, que sempre acreditou em mim, oferecendo seu apoio e imensurável amor, sempre me incentivando, para que eu nunca abandonasse o caminho a ser trilhado.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José (SC), outubro de 2007.
Thiago Haviaras da Silva Graduando
ROL DE ABREVIATURAS
CF/88 – Constituição da República Federativa do Brasil.
CPC – Código de Processo Civil.
CPP – Código de Processo Penal.
CP – Código Penal.
DJ – Diário de Justiça.
DJU – Diário de Justiça da União.
Des. – Desembargador.
LCP – Lei de Contravenção Penal.
LEP – Lei de Execução Penal.
Min. – Ministro.
Rel. – Relator.
REsp – Recurso Especial
STF – Supremo Tribunal Federal.
STJ – Superior Tribunal de Justiça.
TJ – Tribunal de Justiça.
SUMÁRIO
RESUMO .......................................................................................................
3
INTRODUÇÃO .............................................................................................. 4
1. PROJEÇÕES TEÓRICAS ........................................................................ 7
1.1 DIREITO DE PUNIR ............................................................................... 7
1.2 PUNIBILIDADE........................................................................................ 9
1.2.1 Tipos de pena ...................................................................................... 10
1.2.1.1 Penas privativas de liberdade ........................................................... 11
1.2.1.2 Penas restritivas de direitos .............................................................. 13
1.2.1.3 Pena de multa ................................................................................... 14
1.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO ......................................................................... 16
1.3.1 Possibilidade jurídica do pedido ...........................................................
16
1.3.2 Legitimidade para agir ..........................................................................
18
1.3.3 Interesse de agir ...................................................................................
18
1.4 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE ............................................
20
1.4.1 Rol das causas de extinção da punibilidade e seus respectivos
efeitos ............................................................................................................
21
1.4.1.2 Prescrição, decadência e perempção ...............................................
24
2. PRESCRIÇÃO .......................................................................................... 26
2.1 CONCEITO E BREVES CONSIDERAÇÕES ..........................................
26
2.2 HISTÓRICO ............................................................................................ 27
2.3 FUNDAMENTO ....................................................................................... 28
2.4 NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO .............................................
30
2.5 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO ................................................................
31
2.5.1 Prescrição abstrata .............................................................................. 34
2.5.1.1 Termo inicial da prescrição abstrata ................................................. 35
2.5.2 Prescrição superveniente .................................................................... 36
2.5.3 Prescrição retroativa ............................................................................ 37
2.5.4 Prescrição executória ...........................................................................
39
2.5.4.1 Termo inicial da prescrição executória ..............................................
40
2.6 CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO ........................................ 41
2.7 CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO ..................................... 43
2.8 PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DA
PENA DE MULTA .........................................................................................
46
2.9 PRESCRIÇÃO CIVIL E PENAL .............................................................. 47
2.10 PRESCRIÇÃO E LEIS ESPECIAIS ...................................................... 47
3. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA ..................................................................
49
3.1 CONCEITO ............................................................................................. 49
3.2 A PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COMO FORMA DE JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE ................................................................................
51
3.3 FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS À PRESCRIÇÃO ANTECIPADA ........ 53
3.3.1 O interesse de agir ............................................................................... 54
3.3.2 O princípio da economia processual .................................................... 57
3.3.3 A reprimenda social como sanção do processo criminal ..................... 58
3.4 FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS À PRESCRIÇÃO ANTECIPADA ....... 59
3.4.1 O princípio da legalidade ......................................................................
60
3.4.2 O princípio da obrigatoriedade ............................................................. 62
3.4.3 O princípio do devido processo legal ................................................... 63
3.4.4 Os princípios do contraditório e da ampla defesa ................................
64
3.4.5 O princípio da presunção de inocência ................................................
65
3.4.6 O direito à sentença de mérito ............................................................. 66
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..........................................................................
68
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................
71
RESUMO
Versa o presente trabalho sobre a prescrição antecipada da pena, também chamada projetada, virtual ou em perspectiva, tema de grande controvérsia entre doutrinadores e aplicadores do direito, que trata da aplicação ou não da prescrição com base na pena eventualmente aplicada. A divergência pauta-se, de um lado, na ausência de previsão legal e no princípio da obrigatoriedade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, como ainda, da presunção de inocência e do direito do réu à sentença de mérito. De outro turno, cuida-se do da falta de justa causa para a ação penal, ante a ausência do requisito essencial do interesse de agir, do princípio da economia processual e da reprimenda social como sanção do processo criminal. Inicia-se o estudo com o conceito do poder-dever de punir do Estado, passando-se sucintamente pelos tipos de penas previstas no ordenamento jurídico pátrio, seguindo-se com as condições da ação penal e o rol das causas extintivas da punibilidade. Na seqüência, elabora-se um estudo apurado sobre a prescrição, dando o seu conceito, histórico, fundamentos e natureza jurídica, continuando com as espécies, causas suspensivas e interruptivas da prescrição, a diferença entre prescrição civil e penal, bem como, rapidamente, sobre o funcionamento da prescrição nas leis especiais. Por fim, faz-se uma análise perfunctória da prescrição antecipada, e, diante dos argumentos contrários e favoráveis, chega-se a conclusão de que a prescrição virtual possui grande amparo na falta do interesse de agir, sendo este seu principal argumento, razão pela qual, observada a discricionariedade do magistrado, ser aplicada no caso concreto. O estudo presente constitui-se de investigação bibliográfica em todos os três capítulos, de caráter mais teórico nos dois primeiros, utilizando-se também de argumentos práticos no terceiro.
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa aborda a possibilidade de se reconhecer a prescrição da
pretensão punitiva do Estado, tomando-se como base a pena que eventualmente
seria aplicada na sentença condenatória, calculo este efetuado pelo magistrado,
com base em determinadas circunstâncias legais favoráveis ao réu, no caso
concreto.
No ordenamento jurídico brasileiro existem dois tipos de prescrição: a da
pretensão punitiva e a da pretensão executória, aquela antes do trânsito em julgado
definitivo da sentença, esta após. Naquela modalidade, são subespécies: a
prescrição abstrata, que ocorre antes da sentença condenatória, e é calculada pela
pena máxima abstratamente cominada ao crime, observados os prazos legais (art.
109 do CP); a prescrição superveniente, que ocorre entre a data da sentença que
condenou o réu e o trânsito em julgado para a defesa, levando em consideração a
pena concretamente imposta; e a prescrição retroativa, que também leva em conta
a pena imposta, mas conta-se para trás, ou seja, pela pena aplicada e de acordo
com os prazos legais, verifica-se o transcurso do tempo entre a data do fato e o
recebimento da denúncia, ou entre este e a data da prolatação da sentença.
O cerne da questão relativa à prescrição antecipada funda-se,
principalmente, na ausência de previsão legal para sua aplicação, bem como por
afligir princípios e garantias constitucionais do acusado, entre eles princípio do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ademais, encontra óbice
pela subjetividade com que é aplicada, uma vez que não lastreada em dados
concretos, pois, analisadas as características pessoais do réu, antes mesmo da
sentença que o condena, impõe-se uma pena que eventualmente seria aplicada,
caso condenado fosse.
Assim, afronta o ordenamento, tendo em vista que antes de prolatada a
sentença condenatória a prescrição regula-se pela pena máxima abstratamente
cominada ao crime.
Não obstante, entendem alguns doutrinadores e, atualmente, uma pequena
parte da jurisprudência, que é de suma importância a aplicação da prescrição
antecipada, entre outros argumentos, porque ausente o interesse de agir do Estado
na apuração da responsabilidade penal do réu, quando de antemão se antevê a
ocorrência da prescrição, impondo-se a falta de justa causa para a ação penal.
Garante, ainda, o prestígio da justiça pública, sendo medida paliativa que visa
desafogar o judiciário, já abarrotado de processos inconclusos.
Utilizou-se do método de pesquisa indutivo, fazendo-se uso de
documentação indireta, sendo as fontes primárias as obras literárias e secundárias
outros documentos.
O trabalho divide-se em três capítulos.
O primeiro capítulo cuida do direito de punir do Estado, poder este soberano
e indelegável, que se funde em jus puniendi in abstrato e jus puniendi in concreto,
ambos devidamente analisados. Na seqüência, do conceito de punibilidade, faz-se
um breve apanhado dos tipos de pena existentes no ordenamento jurídico
brasileiro, quais sejam, penas privativas de liberdade, restritiva de direitos e pena de
multa. Segue-se falando das condições da ação penal – possibilidade jurídica do
pedido, legitimidade para agir e interesse de agir, em especial esta última, pela
importância ao tema central da pesquisa. Ao final, lista-se o rol taxativo das causas
extintivas da punibilidade, enumeradas no art. 107 do CP, tratando delas em
separado.
O segundo capítulo trata da prescrição penal de forma geral, conceituando-a,
analisando as suas origens históricas, o seu fundamento e natureza jurídicos.
Quanto a este último tópico, faz-se uma breve abordagem sobre a polêmica que o
ronda, tendo a doutrina divergido se a prescrição é de natureza penal ou
processual, ou ainda, se de natureza mista. A seguir, analisa-se uma por uma as
espécies de prescrição, dispondo, na seqüência, sobre as causas que a suspendem
ou a interrompem, e ao final, de maneira sucinta, cuida-se da diferença entre
prescrição civil e penal, e da prescrição nas legislações especiais.
O terceiro capítulo, por fim, versa sobre a prescrição antecipada da pena,
tema central da pesquisa. Após conceituá-la, traz-se a argumentação de que a
prescrição antecipada da pena é forma de julgamento antecipado da lide. Em
seguida, faz-se uma análise objetiva entre os argumentos contrários e favoráveis a
sua aplicação, lembrando que neste ato, procurou-se confrontar o entendimento
doutrinário com o jurisprudencial.
1 PROJEÇÕES TEÓRICAS
1.1 DIREITO DE PUNIR
Antes do surgimento do Estado, os conflitos sociais eram resolvidos pela
própria sociedade e a pena aplicada aos infratores, o que ocorria pelas mãos do
próprio ofendido e ao seu dispor, revestia-se puramente de vingança, por vezes
uma ofensa maior àquela sofrida, não atendendo aos princípios de justiça.1
Neste passado não remoto, os entraves eram solucionados pelos próprios
cidadãos, num processo chamado autocomposição ou autodefesa. Em ambos os
casos, geralmente prevalecia a lei do mais forte, não sendo esta a solução ideal.
Assim, o Estado avocou para si a tarefa de solucionar os litígios, eis que necessária
seria a presença de um ente forte o bastante, que tivesse capacidade de impor a
sociedade suas decisões.2
A lesão a bens juridicamente tutelados, que assim são porque o dano a
eles causado atenta contra algum direito inerente a sociedade, seja contra a vida ou
a honra, seja contra a integridade física ou o patrimônio, impõem ao Estado, como
detentor do jus puniendi, a obrigação de agir em desfavor do agressor daquele bem,
a fim de evitar que o particular imponha sua força em desfavor daquele. Desta
forma, o Estado estabelece sua força de tal maneira que não mais seja
descumprida aquela norma, impondo a sanção correspondente a transgressão
cometida.3
Portanto, o Estado avocou soberana e exclusivamente para si o poder de
punir, assim também quando de eventual ação penal privada, de iniciativa do
ofendido, eis que a este cabe apenas dar início ao processo, e ao Estado caberá
executar o jus puniendi.4
O direito de punir, ou também chamado jus puniendi, aclara-se em duas
faces: o jus puniendi in abstrato e o jus puniendi in concreto.
1 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas: 2005, p.35. 2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 6ª ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 3. 3 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 5. 4 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1.
O direito de punir abstrato se dá quando o Estado, por meio do poder
legislativo, elabora as leis penais, cujo conteúdo compreende uma conduta proibida
de ser realizada pelo particular, conferindo uma sanção correspondente ao
descumprimento da norma criada. Por sua vez, efetivada a conduta proibida em lei,
manifesta-se o jus puniendi in concreto, pois neste caso cabe ao Estado impor a
sanção abstratamente cominada ao preceito material, no intuito de punir o
transgressor na norma. Em outras palavras, o direito de punir concreto surge com a
prática do delito, momento em que desaparece o abstrato. 5
Na lição precisa de BOSCHI:
É da prática, pelo homem, de fato previamente definido em lei como crime,
(art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX da CF), que nasce para o Estado o direito de
punir, isto é, o direito de aplicar a sanção cominada no preceito secundário
da norma penal incriminadora. 6
Ou seja, até o cometimento de um crime, o Estado detém o jus puniendi
in abstrato, de maneira que a norma penal, acompanhada pela sanção
correspondente, haja de forma coercitiva sobre as pessoas. Praticado um delito
típico e antijurídico, aquela pretensão do Estado que se direcionava a eventualidade
de um crime, irá orientar na aplicação da pena ao agente do crime, em resposta à
sociedade, ofendida pela ocorrência do delito. 7
Fernando CAPEZ argumenta que o poder de punir abstrato é genérico e
impessoal, uma vez que dirigido a todos e não a uma só pessoa em específico, pois
não visa a punição de determinada pessoa, mas sim daquele – qualquer pessoa,
que eventualmente transgredir a norma penal. Tal não é em relação ao jus puniendi
in concreto, o qual dirige a força coercitiva do Estado a pessoa específica e
determinada, de onde erige-se o litígio penal, tendo o Estado como objetivo punir o
autor do crime, e este o fim de reputar a acusação contra si desferida. 8
5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 6. 6 BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação Penal. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1993, p. 13. 7 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 6/7. 8 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 2.
Ressalte-se que o direito de punir não possui caráter auto-executável, ou
seja, não pode ser exercido pela via administrativa ou por coação direta, devendo o
Estado, por meio do Ministério Público, detentor do dominus litis, instalar o devido
processo legal, direito constitucional assegurado na Carta Magna.9
DAMÁSIO aclara o tema sob a seguinte ótica:
Tem ele (Estado-Administração) o direito de invocar o Estado-Judiciário no
sentido de aplicar o direito penal objetivo a um fato considerado típico e
antijurídico, cometido por um sujeito culpável. Adquire o poder-dever de
processar o deliqüente e, considerada procedente a pretensão punitiva, de
impor a sanção penal previamente cominada. 10
Por fim, cabe lembrar que o próprio Estado autolimitou seu poder
repressivo, pautado na concepção de que, tal como nos primórdios, onde eram
solvidos os litígios pela autocomposição ou autotutela, a punição desenfreada e
livre de limitadores acarreta desequilíbrio na sociedade, pois confere sempre ao
mais forte êxito na sua pretensão. Desse modo, a constituição federal consagra
princípios reguladores do jus puniendi, em vista da dignidade humana e da
liberdade individual, tais como o devido processo legal e a presunção de inocência,
assim como o contraditório e a ampla defesa, caminho também trilhado pela lei
material - anterioridade da lei penal. 11
1.2 PUNIBILIDADE
Como acima visto, a prática de uma infração penal concede ao Estado o
poder-dever de punir o infrator daquela, ou seja, de aplicar a pena cominada ao
crime transgredido. A isto se denomina punibilidade, que não é elemento do delito,
mas sim sua conseqüência jurídica, ou a possibilidade jurídica de impor a sanção. 12
9 BOSCHI, José Antonio P., Ação Penal, p. 14/15. 10 JESUS, Damásio E. Prescrição Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 11 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 6. 12 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, p.35.
A punibilidade para Cezar Roberto BITENCOURT também não é elemento
do crime, mas conseqüência natural da realização da ação típica, antijurídica e
culpável. 13
Notório lembrar que sendo a punibilidade conseqüência jurídica do crime, a
qual se traduz na possibilidade do Estado em aplicar uma sanção ao transgressor
da norma penal, deve ela respeitar os princípios e garantias constitucionais. Então,
somente pode advir punição a alguém por meio do devido processo legal, honrados
a ampla defesa e o contraditório, tendo uma acusação lastreada em elementos
concretos e estando presente as condições básicas da ação. 14
Da possibilidade do Estado em aplicar uma sanção ao criminoso, importante
trazer à tona, de maneira sucinta, os tipos de pena existentes no ordenamento
jurídico pátrio.
1.2.1 Tipos de pena
A pena, no conceito de Fernando CAPEZ é:
(...) sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de
uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente
na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a
retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e
prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. 15
Na lição de Celso DELMANTO a pena é a imposição da perda ou diminuição
de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou
ilícito penal. 16
A aplicação das penas comporta princípios de natureza constitucional e
infraconstitucional. Assim, temos: princípio da legalidade, já que não há pena sem
13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 4ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 351. 14 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado. 6ª ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 202. 15 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1: parte geral. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 357. 16 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 67.
crime definido em lei (art. 1º do CP); princípio da personalidade, tendo em vista que
a medida aflitiva não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF/88);
princípio da proporcionalidade, donde cada crime deve ser reprimido com uma
sanção proporcional ao mal por ele causado; e princípio da inderrogabilidade, pois
praticado um fato típico e antijurídico, obrigatoriamente deverá haver a imposição
de uma pena. 17
Há ainda, o princípio da individualidade, devendo a pena ser aplicada em
razão da culpabilidade do apenado (art. 5º, XLVI, CF/88), como também o princípio
da humanidade, consagrado nos incisos XLVI e XLVII, do art. 5º da Carta Magna,
no afã de obstar a imposição de sanções cruéis e desumanas. 18
Conforme leciona CAPEZ, as finalidades da pena advêm de três teorias, de
tal sorte que pela teoria absoluta ou da retribuição, a essência da pena é gerar a
punição do criminoso, premiando-o com o equivalente ao mal por ele praticado. A
teoria relativa ou finalista, por sua vez, aposta na prevenção do crime, sendo que a
pena tem por objetivo a readaptação do delinqüente, assim como, inibir a prática de
novos crimes. Por derradeiro, a teoria mista ou intermediária consagra ambos os
entendimentos, porquanto a pena visa punir o criminoso e prevenir a prática do
crime. 19
De acordo com o art. 32 do CP, as penas podem ser divididas em comuns
(privativas de liberdade) ou substitutivas, também chamadas de alternativas
(restritivas de direitos). A pena de multa pode ser tanto comum quanto substitutiva. 20
Cabe ressaltar que a Constituição Federal, salvo exceção legal, proíbe as
penas de morte, como ainda, de prisão perpétua, de trabalhos forçados, de
banimento e qualquer modalidade de pena desumana. 21
1.2.1.1 Penas privativas de liberdade
17 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, p. 246. 18 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 358. 19 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 358. 20 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, p. 250. 21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 136/137.
As penas de reclusão e detenção são espécies de pena privativa de
liberdade. Aquela é destinada aos crimes mais graves e esta aos mais brandos. O
regime inicial de cumprimento da pena varia de acordo com o tipo de pena aplicada
e com o quantum fixado na sentença, bem como pela presença ou não da
reincidência, lembrando que é vedado impor o regime inicial fechado no caso da
detenção, o que não proíbe a regressão àquele regime. Cabe ao magistrado
sentenciante determinar o regime inicial de cumprimento, mas cumpre ao juiz da
execução examinar a progressão ou regressão de regime. 22 A pena de prisão
simples é o nome dado a sanção aplicada pela Lei das Contravenções Penais. 23
O regime inicial de cumprimento, a teor do § 1º do art. 33 do CP, sendo o
fechado, deverá ser executado em prisão de segurança máxima ou média (alínea
“a”); o regime semi-aberto deverá ser cumprido em estabelecimento agrícola,
industrial ou nalgum outro semelhante (alínea “b”); e o aberto cumprir-se-á em casa
de albergado ou em estabelecimento adequado (alínea “c”).
Cezar Roberto BITENCOURT leciona sobre as distinções entre detenção e
reclusão, a começar pela concessão de fiança, que nos crimes punidos com
reclusão deverá ser requerida ao magistrado, enquanto nos punidos com detenção
poderá ser concedida pelo delegado. Outro ponto é quanto a medida de segurança
aplicada aos inimputáveis, pois em se tratando de rito de reclusão, a medida será
detentiva, mas naquele de detenção, a medida imposta poderá ser substituída por
tratamento ambulatorial (art. 97 do CP). Tem-se, ainda, a incapacidade para o
exercício do pátrio poder, da tutela ou da curatela, já que apenas os crime punidos
com reclusão acarretam a incapacidade. Ademais, a pena de reclusão sobrepõe a
de detenção na ordem executiva, como ainda, gera fundamento essencial à prisão
preventiva. 24
MIRABETE tece importante crítica ao sistema penal de encarceramento, não
obstante entenda ser este um recurso fundamental para a punição dos criminosos
mais perigosos. A censura se pauta no sentido de ser muito improvável, porque não
dizer impossível, a pena de prisão promover a ressocialização e a reeducação do
22 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 138/139. 23 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 69. 24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 138.
condenado, já que vivente em um ambiente desprovido dos princípios morais e
éticos que regem a sociedade, ainda mais num sistema prisional como o brasileiro,
onde imperam a superlotação, a ausência de programas educacionais e a falta de
funcionários capacitados. 25
1.2.1.2 Penas restritivas de direito
Com a nova redação do art. 43 do CP, alterado pela lei 9.714/98, que
ampliou o rol das penas restritivas de direitos, estas assim foram estabelecidas:
Art. 43: As penas restritivas de direitos são:
I – prestação pecuniária;
II – perda de bens e valores;
III – vetado.
IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana.
Do rol acima enumerado, denota-se que somente o inciso V efetivamente
comporta uma pena restritiva de direito, já que os incisos I e II se traduzem em
prestação pecuniária e os incisos IV e VI em penas restritivas de liberdade. 26
A ampliação do rol das penas restritivas de direitos, segundo MIRABETE,
segue o entendimento mundial de que a pena privativa de liberdade não cumpre o
caráter ressocializador do apenado, conforme acima narrado. Aduz ainda, que o
vetado inciso III previa a pena de recolhimento domiciliar, mas deu razão ao veto a
dificuldade do fiscalizar o cumprimento da pena, assim como a ínfima coerção
produzida sobre o condenado. 27
As penas restritivas de direitos são classificadas em genéricas (incisos I, II,
IV e VI), que podem ser aplicadas a qualquer delito que não comine restrição
exclusiva, ou específicas (inciso V), aplicáveis aos crimes que prescrevem sanção
25 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, p. 251/252. 26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 168. 27 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, p. 267/268.
específica, caso de alguns praticados no trânsito. A conversão, via de regra, deve
ser realizada pelo juiz sentenciante, quando da fixação da pena na sentença,
observados os requisitos insertos no art. 44 do CP, mas nada impede seja efetuada
no juízo da execução (art. 180 da LEP). 28
Ressalte-se que as penas restritivas de direitos sempre substituem pena de
prisão e nunca podem ser impostas cumuladas com esta. 29 De outro turno, a
substituição é medida de caráter obrigatório do juiz, e direito público subjetivo do
réu. 30
1.2.1.3 Pena de multa
A pena de multa, nas palavras de BITENCOURT:
(...) consiste na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao Fundo
Penitenciário determinada quantia em dinheiro, considerando a gravidade
do delito, a culpabilidade do agente e, particularmente, sua condição
econômica. 31
A pena de multa também atende ao princípio da personalidade, razão pela
qual somente pode ser cobrada da pessoa do réu, não se transmitindo aos seus
herdeiros e sucessores. 32
A lei 7.209/84 alterou os tipos penais que traziam penas de multa expressas
em valores, alojando o assunto em parte própria do código. Assim, as penas de
multa são calculadas na forma de dias-multa, de maneira que, primeiramente,
procede-se à quantidade de pena aplicada.
Neste quesito, CAPEZ adota o posicionamento de que a pena de multa deve
ser calculada com base na capacidade econômica do réu, porque não mais possível
28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 168. 29 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 85. 30 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 174. 31 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 198. 32 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 98.
a conversão da multa em pena privativa de liberdade e assim, quanto mais rico o
acusado maior a pecúnia que deverá saldar. 33
DELMANTO diverge no sentido de que para o cálculo dos dias-multa deve
ser adotado o rito trifásico da dosimetria da pena, com incidência das circunstâncias
judiciais, das agravantes e atenuantes e das majorantes e minorantes, nunca com
base na situação econômica do réu. Adotando-se o critério trifásico, é possível a
pena de multa ficar abaixo ou acima do mínimo legal. 34 É o mesmo caminho
seguido por BITENCOURT. 35
Encontrado o número de dias-multa imputado ao réu, segue-se com a
quantificação econômica do numeral, o que é efetuado com base no § 1º do art. 49,
do CP. Desta forma, considerando a situação econômico-financeira do apenado,
será fixado um valor pecuniário dentro dos limites previstos, perfectibilizando-se,
assim, a individualização da pena. A teor do art. 60, § 1º, do mesmo diploma, a
pena de multa, em se tratando de condenado de posses, poderá ser elevada até o
triplo do quantum fixado. 36
Com a reforma trazida pela lei 9.268/96, a pena de multa passou a ser
considerada dívida de valor (art. 51 do CP) e assim, aduz uma corrente doutrinária,
perdeu ela seu caráter sancionatório. Diverso é o entendimento de outra parte da
doutrina, que entende a multa como sanção penal e o fato de ser dívida de valor,
serve apenas para efeitos de execução, devendo ser aplicados os preceitos do
Código Tributário Nacional. 37
MIRABETE julga inócua a imposição da pena de multa no Brasil, muito
embora admita o avanço produzido pela adoção do método de dias-multa, isto
porque, a multa afeta mais duramente os menos abonados, que na maioria das
vezes não possuem recursos para saldar a dívida. Enquanto isso, para os ricos, são
irrisórios os valores da pena de multa, dando azo a impunidade. 38
33 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 417. 34 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 99. 35 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 200. 36 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 99. 37 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, p. 289/290. 38 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, p. 284.
1.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
Detentor soberano do direito de punir, mesmo quando de eventual ação de
iniciativa privada, o caminho utilizado pelo Estado para impor seu direito, qual seja,
de punir o infrator, é a ação penal, onde serão produzidas provas, que ao final
indicarão se a pretensão estatal tem ou não fundamento, é ou não procedente.
Contudo, para evitar abusos e desperdícios, de tempo e dinheiro público, se
estabeleceram certos requisitos para o Estado fixar sua pretensão punitiva, que são
as chamadas condições da ação penal, que na corrente majoritária são a
possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir.
Assim, antes mesmo de iniciado o processo, o magistrado analisa se presentes
estão as condições acima impostas, e caso ausentes, rejeita a pretensão deduzida,
nos termos do art. 43, do CPP. 39
As condições acima nominadas são consideradas condições genéricas da
ação penal, ao passo que num ou noutro caso são exigidas condições específicas,
que assim são chamadas por fazerem referência a um ato específico e serem
aplicáveis apenas a alguns crimes. Assim, no caso da ação publica condicionada a
representação, são condições específicas para a procedibilidade da ação a
representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. O ingresso do
estrangeiro em território nacional, a efetivação da prisão, no caso do processo de
extradição e a prova de pobreza da vítima, nos crimes sexuais, que autoriza a ação
respectiva pelo Ministério Público, são condições específicas à deflagração da ação
penal e suas ausências desaprovam o regular processo. 40
No presente estudo, tratar-se-á apenas das condições genéricas, em virtude
da relação com tema central da pesquisa.
1.3.1 Possibilidade Jurídica do Pedido
39 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 191/192. 40 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 175/176.
O órgão ministerial, ao efetuar uma denúncia, imputa uma conduta prevista
abstratamente em lei àquele que a transgrediu, ou seja, seu pedido tem por base a
conduta praticada correlacionada com aquela prevista na lei material. Para que seja
viável o pedido inicial, a lei material deve prever a norma proibitiva, corolário do
princípio da reserva legal. 41
Guilherme de Souza NUCCI ensina que a imputação deverá se referir a um
fato típico, antijurídico e culpável, eis que do contrário, a teor do art. 43, I, do CPP, a
denúncia ou queixa deverá ser rejeitada. Citado autor segue a crítica doutrinária de
outros autores, no sentido de que a possibilidade jurídica no processo penal não
tem o mesmo valor prático que possui no processo civil, já que o jus puniendi
vincula-se ao princípio da legalidade. 42
Neste sentido, argumenta José Antônio BOSCHI que no processo civil a
viabilidade do pedido inicial vincula-se a não proibição daquela pretensão, isto é,
não vedada pela lei a concessão do pedido, deverá ele ser analisado pelo julgador,
mesmo que no intuito de negar a pretensão deduzida. 43 No tocante a possibilidade
jurídica no processo penal, ensina o nobre autor:
No processo penal, a possibilidade jurídica do pedido encerra conceito de
conteúdo restrito, uma vez que, para o pronunciamento judicial em torno da
pretensão punitiva, exige-se adequação típica, vale dizer, subsunção de
conduta humana a texto de norma penal incriminadora (art. 41 do CPP),
pois não se concebe sujeição de alguém ao constrangimento do processo
que pode ser evitado por ‘habeas corpus”, por fato social e juridicamente
permitido ou não proibido, resguardando-se, com essa exigência, o
princípio agora constitucional da legalidade dos crimes e das penas (art. 5º,
inciso XXXIX), previsto também no art. 1º do nosso Estatuto Penal
Substantivo. 44
O magistrado, ao receber a peça inicial, verificando pelos autos do inquérito
ou do procedimento investigatório preliminar que não há infração penal a ser
41 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 192. 42 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p. 170/171. 43 BOSCHI, José Antonio P. Ação Penal, p. 47/48. 44 BOSCHI, José Antonio P. Ação Penal, p. 47/48.
instruída, deverá de pronto rejeitar a exordial. Neste caso, estará invadindo o mérito
da quaestio antes mesmo de instaurado o processo, mas habilitado a assim agir em
vista da impossibilidade do pedido formulado. Ou seja, a possibilidade jurídica do
pedido subordina-se tão somente a viabilidade de ajuizamento da ação penal, para
que, analisadas certas condições, de plano se exclua da apreciação aquele pedido,
eis que incabível no ordenamento. 45
1.3.2 Legitimidade para agir
No processo penal, possui legitimidade ad causam para figurar no pólo ativo
da ação penal aquele que detiver a titularidade para tanto, em cada caso, o
Ministério Público na ação pública, ou o ofendido, na ação penal privada, por si
próprio ou por quem tenha qualidade para representá-lo, na forma da lei, ao passo
que no pólo passivo, somente poderá integrá-lo aquele que praticou a conduta
típica, sem possibilidade de ser representado. No tocante à legitimidade para o
processo, o pólo ativo deve ser integrado pelo membro do parquet, com atribuição
no feito, ou o ofendido, devidamente representado pelo seu advogado e, no caso de
menor de idade, assistido legalmente. 46
1.3.3 Interesse de agir
Esta condição da ação penal pode ser melhor explicada pelo trinômio
necessidade, adequação e utilidade.
É necessário o devido processo legal para que alguém seja, após instruído o
processo, condenado às penas da lei, portanto, condição inerente a toda ação
penal, corolário do princípio constitucional do devido processo legal. 47
A adequação reside no fato de que o parquet deve promover a acusação
com base na prova pré-constituída, cumprindo com os requisitos processuais. Caso
45 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p. 171. 46 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p. 174. 47 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p. 172.
não haja obediência a tais condições, não haverá, por conseguinte, interesse de
agir do Estado. 48
A utilidade, nas palavras de Fernando CAPEZ:
(...) traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o
interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da
persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse
de agir (...). 49
Na visão de TOURINHO FILHO, o interesse de agir consiste na idoneidade
do pedido, isto é, deve haver respaldo probatório para que o Estado-acusação
exerça seu direito de ação. Sendo assim, o interesse de agir repousa na
plausibilidade do pedido, devendo ele estar ancorado em provas mínimas idôneas,
que convençam o magistrado de que a acusação possui fundamento, já que do
contrário, por meio do habeas corpus, poderá ser trancada a ação penal, com base
na falta interesse processual, a teor do art. 648, inciso I, do CPP. 50
Neste sentido, argumenta BOSCHI:
Como o processo criminal é, por si, causa de constrangimento, exige-se
para sua instauração que a denúncia ou queixa venha minimamente
lastreada em elementos probatórios legítimos e idôneos em torno da
conduta típica, não sendo suficiente a mera descrição desta, ‘para se evitar
o perigo das acusações absurdas, infundadas’. 51
O interesse de agir vincula-se diretamente às causas de exclusão de
punibilidade, pois, antevendo a ocorrência de qualquer uma delas, deverá o juiz
rejeitar a peça inicial, por absoluta falta de interesse de agir. Neste caso, o requisito
utilidade foi tolhido, já que a persecução penal do réu de nada adiantará, uma vez
que o objetivo de imposição da pena não se concretizará.
48 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p. 172. 49 CAPEZ, Fernando. Curso processo penal, p. 114. 50 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 194. 51 BOSCHI, José Antonio P. Ação Penal, p. 59/60.
1.4 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
A realização de uma conduta típica, antijurídica e culpável, acarreta ao
infrator da lei penal a imposição de uma pena, que não é, senão, conseqüência do
crime. Entretanto, há causas que impedem o Estado de aplicar a sanção àquele que
cometeu um crime, ou seja, que extinguem a sua punibilidade. Extinta a
punibilidade, qualquer que seja sua causa, cessa para o Estado o direito de punir o
agente do crime, ou, o que se interrompe é a punibilidade do fato, seja por razões
de conveniência, seja por questão de política criminal. 52
Enumera o art. 107 do CP:
Art. 107: Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente;
II – pela anistia, graça ou indulto;
III – pela retroatividade da lei que não mais considera o fato criminoso;
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;
V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de
ação privada;
VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite;
VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os
costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial
deste Código;
VIII – pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso
anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a
ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação
penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;
IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
O rol acima não é taxativo, eis que outras causas de extinção da punibilidade
são previstas, mas todas elas, implicam ao Estado a renúncia ao jus puniendi, seja
pela não aplicação da pena, seja pela sua não execução, ou ainda, pela interrupção
52 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, vol. 1. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 863.
daquela cujo cumprimento está em curso. Identificada pelo magistrado durante o
processo, deve ser declarada de ofício, a teor do art. 61 do CPP. 53
1.4.1 Rol das causas de extinção da punibilidade e seus respectivos efeitos
A seguir, de forma sucinta, analisar-se-á cada uma das causas extintivas da
punibilidade, adiando para o final deste tópico, a análise do inciso quarto do artigo
retro mencionado.
a) A morte do agente.
A morte aqui considerada é a chamada morte cerebral, de onde, por atestado
médico, é lavrada em cartório a certidão de óbito. Dois princípios norteiam este
direito: o de que a morte tudo apaga e o de que a pena não passará da pessoa do
condenado – caráter personalíssimo. Ocorrida após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, atingirá tão somente os efeitos penais, inclusive sobre a
pena de multa, não sendo óbice à execução da sentença penal no juízo cível,
cabendo aos sucessores do apenado a quitação do valor apurado. Ressalte-se que
para ser decretada a extinção da punibilidade pela morte do agente, inevitável ser
juntada aos autos do processo o atestado de óbito, lavrado na forma da lei. 54
b) Anistia, graça ou indulto.
Pela ordem acima, a anistia ocorre, em geral, nos casos de crimes políticos,
militares ou eleitorais, e caracteriza-se pelo esquecimento jurídico do ilícito.
Compete exclusivamente ao Congresso Nacional apreciá-la, por ato legislativo e
pode ser declarada antes ou depois da condenação, extinguindo todos os efeitos
penais, mas não os extrapenais, já que persiste o dever de indenizar. 55
53 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 1: parte geral. 5ª ed. rev. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 774/775. 54 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 537/538. 55 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 865.
Por sua vez, a graça, também denominada indulto individual, dirige-se a
pessoa certa e determinada, no caso, ao condenado, somente atingindo os efeitos
principais da condenação, subsistindo os demais. É de competência privativa do
Presidente da República, que pode delegar sua ordem e deve ser requerida pelo
próprio apenado, pelo Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário ou pela
autoridade administrativa. 56
O indulto, também chamado de indulto coletivo, já que a única distinção com
a graça é a individualização do beneficiado, é outorgado por decreto presidencial e
atinge um grupo de apenados, levando em consideração a pena aplicada a cada
um e a parte já cumprida dela, bem como o crime cometido, além de certos
requisitos subjetivos. 57
Por certo, existem ainda os crimes que a lei impede a concessão de graça ou
indulto, caso dos crimes hediondos (Lei 8.072/90).
c) Retroatividade da lei que não mais considera o fato criminoso.
É a chamada abolitio criminis e nas palavras de Luis Régis PRADO, ocorre
quando lei posterior não mais tipifica como delito fato anteriormente previsto como
ilícito penal. Assim, a conduta deixa de ser ilícita, não mais típica, portanto,
irrealizável sua punição, devendo ser extinta a punibilidade. A lei mais benéfica tem
efeito ex tunc, inclusive em relação aos já julgados, extirpando todos os efeitos
penais da condenação, restando somente os civis.58
d) Renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada.
A renúncia, expressa ou tácita, é causa exclusiva de ação penal privada e
somente procede antes dela iniciada, consistindo no desinteresse da vítima em dar
início ao processo. A renúncia de uma das ofendidas não impede a outra de exercer
56 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 540/541. 57 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, p. 388/389. 58 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro, p. 779.
seu direito, ao passo que, a vítima, em caso de se tratar de mais de um ofensor,
deverá zelar pela indivisibilidade da ação penal, processando a todos. Caso assim
não proceda, significa que aos outros renunciou e deste modo, em relação a todos
estaria renunciando. 59
O perdão, causa também exclusiva da ação penal privada, por sua vez,
somente pode ser concedido após iniciado o processo mas antes do trânsito em
julgado da sentença e consiste na declaração, expressa ou tácita, em desistir da
ação penal, afastando os efeitos penais da condenação. Contudo, para gerá-los,
deve ser aceito pelo ofensor, já que este tem o direito em provar sua inocência. 60
e) Retratação do agente, nos casos em que a lei admite.
O ato de se retratar do agente impede que o dano, em tese, a ser gerado por
sua afirmação, se perfectibilize. Assim, nos crimes de calúnia, difamação, falso
testemunho e falsa perícia se admite o juízo de retratação, eis que, naqueles, a
negativa do fato por parte daquele que acusou desonera a vítima da desonra, ao
passo que nestes, a declaração da verdade corrige o erro cometido. 61
f) Casamento do agente com a vítima.
Com a entrada em vigor da lei 11.106/05, esta causa de exclusão da
punibilidade foi revogada. Por questões de política criminal, o legislador criou esta
possibilidade a fim de ver atenuada a dor causada à vítima com o seu casamento,
fosse com o agente do crime, fosse com pessoa diversa dele, já que a continuidade
do processo de forma alguma iria reparar o dano sofrido, por vezes, prejudicial a
saúde da vítima. Com a novel lei não é mais causa excludente de punibilidade,
impedida a retroatividade da lei em desfavor do réu. 62
59 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 545/546. 60 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 546/547. 61 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro, p. 867. 62 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 550/551.
g) Perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Incluído pela reforma penal de 1984, o perdão judicial é direito público
subjetivo do réu e deverá, obrigatoriamente, observados os requisitos legais, ser
declarado pelo juiz, não se tratando de mera faculdade do magistrado. Assim, em
face de determinadas circunstâncias legais, o juiz pode deixar de aplicar a pena,
extinguindo-se, conseqüentemente, a punibilidade do réu. Acerca do assunto, certa
divergência existe quanto ao teor da sentença que declara o perdão judicial, em
relação aos efeitos gerados, questão decidida pelo Superior Tribunal de Justiça,
que na sumula 18, declarou não subsistir qualquer efeito condenatório sobre o
beneficiado. 63
1.4.1.2 Prescrição, decadência e perempção
Prescrição, na lição precisa de DAMÁSIO é a perda do poder-dever de punir
do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória
durante certo tempo. 64
A inércia do Estado, detentor absoluto do direito de punir, gera a perda da
sua pretensão em assim agir, ou seja, o impede de impor ou executar a pena ao
réu. Desta forma, a letargia do Estado quanto à pretensão punitiva impossibilita a
ordem condenatória (prescrição da ação), enquanto que seu atraso na pretensão
executória, impede a imposição da pena (prescrição da pena). Aquela, antes do
trânsito em julgado da sentença, esta, após. É norma de direito material, já que
impede a relação processual, sendo a extinção do processo mera conseqüência. 65
No tocante a prescrição, sua análise perfunctória se dará mais adiante, no
capítulo seguinte.
Por outro lado, decadência é a perda do direito de ação pelo decurso do
tempo, que subsiste pelo prazo máximo e improrrogável de seis meses, a teor do
art. 103 do CP e se dá nos casos de ação penal privada. Transcorrido o prazo, a
63 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro, p. 870/871. 64 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal, p. 17. 65 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 560/561.
vítima perde o direito de representação ou de queixa, que ataca o direito de propor
a ação. Oposto do que ocorre na perempção, onde o querelante perde o direito de
seguir na ação, por demonstrar seu desinteresse no prosseguimento do processo.
O art. 60 do CPP enumera as causas peremptórias. Trata-se de sanção jurídica ao
querelante, por não impulsionar o processo como deveria. 66
Não há que se confundir prescrição com decadência ou perempção, já que,
muito embora enumeradas em conjunto pela lei, seus alvos são distintos, tendo em
vista que a prescrição fere o direito de punir do Estado, aniquilando o direito de
ação, ao passo que, a decadência e a perempção atingem primeiramente o direito
de ação e por este modo, o jus puniendi estatal. 67
66 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro, p. 788/789. 67 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal, p. 17.
2 PRESCRIÇÃO
2.1 CONCEITO E BREVES CONSIDERAÇÕES
A prática de um crime torna concreto para o Estado o direito de punir o
infrator, gerando àquele a pretensão punitiva, que deverá ser exercida dentro de
tempo predeterminado, no afã de impor limites a atuação punitiva do ente estatal. A
perda deste direito se denomina prescrição, que tem por base a gravidade da
conduta delituosa e da sanção correspondente. Transcorrido o prazo assinalado em
lei, prescreve o direito do Estado em punir o infrator. 68
Duas são as espécies de prescrição. A prescrição da pretensão punitiva, ou
impropriamente chamada de “prescrição da ação”, ocorre antes do trânsito em
julgado definitivo da ação penal, e impede o Estado de efetuar um exame de mérito
sobre a quaestio. Neste caso, desaparecem todos os efeitos da condenação, como
se crime não houvesse ocorrido. De outro vértice, transitada em julgado a sentença
condenatória para ambas as partes, tanto acusação como defesa, incumbe ao
Estado executar a pena irrogada ao réu, prescrevendo seu direito dentro de lapso
temporal regulado pela sanção aplicada na sentença. Dos efeitos gerados pela
condenação, ocorrendo a outrora denominada “prescrição da pena”, à exceção do
cumprimento desta, todos os demais persistem, entre eles, a inscrição do nome do
réu no rol dos culpados, o pagamento das custas, o pressuposto da reincidência,
dentro outros. 69
No conceito de DAMÁSIO DE JESUS: Prescrição penal é a perda do poder-
dever de punir do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão
executória durante certo tempo. 70
Osvaldo PALOTTI JUNIOR tece importante comentário, de forma a arrematar
qualquer conceito sobre o tema, ao dizer que a prescrição está inexoravelmente
ligada a um fator de natureza: o decurso do tempo. 71
68 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 873. 69 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral. 23ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 404. 70 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal, p. 17.
A prescrição é norma de caráter público, podendo ser decretada de próprio
ofício pelo juiz (art. 61 do CPP) ou a requerimento das partes, em qualquer fase do
processo, até mesmo naquela que o antecede. 72
Em afronta ao moderno direito penal, a lei maior brasileira consagrou nos
incisos XLII e XLIV, do art. 5º, da CF/88, taxativamente, crimes que são
imprescritíveis. Aquele inciso se refere à prática do racismo, ao tempo que este à
ação de grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
democrático de direito. Nestes casos, pela gravidade dos delitos, o jus puniendi se
perpetua no tempo. De bom alvitre ressaltar que tais ordenamentos não retroagem,
já que prejudiciais ao réu. 73
A ocorrência da prescrição afeta diretamente a possibilidade estatal de
aplicar a pena cominada ao crime, mas subsistem a tipicidade e a antijuridicidade,
como ainda o juízo de culpabilidade, ou seja, o fato persiste típico, antijurídico, ilícito
e culpável, porém não mais punível. 74
2.2 HISTÓRICO
O instituto da prescrição foi criado pelos romanos, isso no ano 18 a.C., o seu
prazo era de cinco anos, e chamava-se de lex Julia de adulteriis. O qüinqüênio foi
estabelecido com base nas festas lustrais, e, segundo historiadores, demonstrava
que os romanos associavam prescrição à idéia de perdão. No entanto, se tratava
neste tempo tão somente da prescrição da ação, que apenas era aplicada aos
crimes de adultério, estupro e lenocínio, posteriormente ampliada aos demais
delitos, a exceção do parricídio, da apostasia (abandono do estado religioso ou
sacerdotal) e do parto suposto. Além do rol de crimes, alargado também foi o prazo
71 PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. Ed. Revista dos Tribunais, n.º 709, 1994, p. 302/306. 72 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. 1ª ed, 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2006. p. 68/69. 73 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. p. 68/69. 74 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. p. 22.
prescricional para vinte anos aos delitos em geral, a exceção daqueles da lex Julia
de adulteriis. 75
Por seu turno, a prescrição da pretensão executória adveio pelos franceses,
no ano de 1791, quando da edição do Código Penal Francês, favorecida pela
Revolução Francesa, e adotada pelos demais países logo em seguida. 76
De acordo com Antonio Rodrigues PORTO, no Brasil, os primeiros traços da
prescrição da pretensão punitiva datam de 1832, com o Código de Processo
Criminal, enquanto que a pretensão executória, sua introdução se deu com o art. 4º
do Decreto 774, de 20/09/1890. A consolidação do instituto ocorreu com a entrada
em vigor do Código Penal de 1940, posteriormente aperfeiçoado por leis ordinárias,
que mantiveram a essência da medida. 77
2.3 FUNDAMENTO
Nelson Hungria, ministro e coordenador da comissão que ordenou o Código
Penal, nos seus escritos da década de 40, trazido à baila por JAWSNICKER, no
prefácio de sua obra “Prescrição Penal Antecipada”, ensina que:
(...) a justiça demasiadamente tardia ‘não pode alcançar o apoio da certeza
que legitima uma condenação. E ainda mesmo que haja intervindo, sem
subseqüente cumprimento, a condenação do réu, a pena, com o transcurso
do tempo, acaba por perder o seu cunho de necessidade e o seu caráter
finalístico: a sua serôdia execução já não seria um ato de justiça profícua,
mas um simples capricho da vingança’. 78
São várias as teorias buscadas para justificar o instituto da prescrição. Para
MIRABETE, o decurso do tempo, que faz desaparecer a avidez do Estado em julgar
o criminoso, é causa da prescrição. O correr do tempo, por sua vez, gera o
esquecimento do delito e a superação do alarma social pelo crime originado. Faz,
75 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. p. 35/36. 76 PORTO, Antonio Rodrigues. Da prescrição penal. 5ª ed. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 25. 77 PORTO, Antonio Rodrigues. Da prescrição penal. p. 26. 78 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. prefácio.
ainda, o decurso do tempo, com que a reprimenda irrogada ao réu perca sua
finalidade, quando o autor do crime se readapta ao meio social, e não volta a
delinqüir. 79
Neste mesmo sentido, DAMÁSIO enquadra três razões básicas a justificar o
instituto da prescrição, quais sejam: o decurso do tempo, que supõe o desinteresse
estatal na apuração daquele fato; a correção do condenado, que ocorre quando o
criminoso não reincide na prática delituosa, supondo que se reintegrou a sociedade,
tornando-se desnecessária a aplicação da pena; e, por fim, a incúria das
autoridades estatais na apuração do fato criminoso, que faz prescrever seu direito
em punir o infrator. 80
Fernando CAPEZ, a seu turno, elenca dois motivos ensejadores da
prescrição, assim descritos: a) inconveniência da aplicação da pena muito tempo
após a prática da infração penal; b) combate a ineficiência: o Estado deve ser
compelido a agir dentro de prazos determinados. 81
Fábio Guedes de Paula MACHADO, em longo arrazoado, elabora um
brilhante estudo sobre as razões que fundamentam a prescrição no direito penal,
distinguindo-as em teorias clássicas e teorias positivistas. Dentre aquelas, lista a
teoria do esquecimento, da expiação moral ou do remorso, da emenda, da piedade
e a teoria psicológica. Dentre estas, integram o rol a teoria do transcurso do tempo
ou do interesse diminuído, da perda do interesse do Estado na persecução penal,
da estabilização das situações jurídicas, da dispersão das provas, da política
criminal, da presunção de negligência e da extinção dos efeitos antijurídicos. 82
Para Celso DELMANTO, a teoria da segurança jurídica fundamenta a
prescrição, pois coíbe que um criminoso seja sua vida inteira perseguido pelo
Estado, que deve ser ágil o bastante para impor suas regras a tempo, sob pena da
sanção irrogada perder sua finalidade retributiva, preventiva e ressocializadora. 83
79 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 404. 80 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal, p. 18/20. 81 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 561. 82 MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: prescrição funcionalista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 89/99. 83 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 215.
Por fim, de bom grado citar Aníbal Bruno, apud Fabio Guedes de Paula
MACHADO, ao dizer que:
(...) poder-se-ia alegar para justificá-la que nem a razão, nem a
humanidade, nem mesmo o interesse social, tornariam admissível deixar
pesar sobre o criminoso indefinidamente a ameaça do processo ou da
execução da pena. 84
2.4 NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO
Assunto de grande controvérsia na doutrina brasileira, definir a natureza
jurídica da prescrição no direito penal possui efeitos práticos importantes. Assim,
indicar se de natureza penal ou processual penal ganha relevo porque, naquele
sentido, a lei não pode retroagir para prejudicar o réu, em vista do princípio da
reserva legal, enquanto que neste outro aspecto – processual, a lei nova tem
aplicação imediata aos processos em trâmite, conforme art. 2º do CPP. 85
A prescrição como instituto de natureza processual penal se justifica no
sentido de que ela constitui um empecilho à instrução penal, afetando, por
conseguinte, o direito de punir do Estado, que não se extingue com o decurso do
tempo, mas sim pela supressão da ação penal. De modo diverso, a prescrição
como instituto de natureza material tem arrimo no fato de que atinge diretamente
direito de punir do Estado. Há ainda, uma parte da doutrina que entende que a
prescrição é de caráter misto, tanto penal quanto processual. 86
Aos que adotam esta última posição mencionada, assim pensam porque os
efeitos da prescrição se operam em desfavor de ambos os institutos: impedem a
persecução penal, como também atingem o direito de punir. Nesta senda, outro
grupo compreende que a prescrição possui caráter misto, de acordo com a espécie
atingida – pretensão punitiva ou executória. 87
84 MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: prescrição funcionalista, p. 100. 85 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 32. 86 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal, p. 17/18. 87 MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: prescrição funcionalista, p. 140/142.
Fábio Guedes de Paula MACHADO explica que aqueles que entendem que a
prescrição pertence ao direito adjetivo, consideram que ela conduz a extinção do
processo, sendo os efeitos substantivos reflexos da extinção daquele. A prescrição
como instituto de direito material, por sua vez, representa a renúncia do Estado na
apuração do fato criminoso e na aplicação da pena, consagrando as suas espécies
– pretensão punitiva e pretensão executória. Assim, a prescrição aniquila o próprio
direito de punir do Estado, e não somente impede o processo. 88
Esta é a posição tomada pela doutrina majorante, conforme especifica
JAWSNICKER. Referido autor, lembra os ensinamentos de José Júlio Lozano
Júnior, onde verbera que:
(...) a prescrição penal tem natureza material, pertencendo aos limites do
Direito Penal. Isto porque ela extingue o direito de punir do Estado, surgido
com a prática do crime; é dizer, aniquila a punibilidade de maneira direta e
imediata. 89
Por fim, cabe lembrar DELMANTO, que muito embora não acompanhado por
alguns poucos doutrinadores, entende a prescrição como de natureza material,
mesmo porque o Código Penal a consagra como causa da extinção da punibilidade,
portanto, parte integrante do direito material. Aduz, assim como outros autores, que
grande parte da doutrina entende a prescrição como de natureza material e não
processual. 90
2.5 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO
Como alhures mencionado, duas são as espécies de prescrição, mesmo
porque, duas são as pretensões do Estado: a de punir e a de executar a pena
imposta. A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes de transitar em julgado às
partes a ação penal, e se perfaz na perda do poder-dever de punir do Estado, em
face de sua inércia, pelo decurso do tempo, afastando todos os efeitos penais e
88 MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: prescrição funcionalista, p. 135/136. 89 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 32. 90 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 215.
extrapenais da condenação. Seus efeitos são tão amplos quantos os de uma
absolvição. São espécies deste molde de prescrição a abstrata ou propriamente
dita; a intercorrente ou superveniente à sentença condenatória; a retroativa; e a
antecipada, projetada, em perspectiva ou virtual. 91 Esta última, tema central da
presente pesquisa, será objeto de análise no capítulo seguinte.
Nas palavras de DAMÁSIO:
Na prescrição da pretensão punitiva, impropriamente denominada
‘prescrição da ação’, a passagem do tempo sem o seu exercício faz com
que o Estado perca o poder-dever de punir no que tange à pretensão
(punitiva) de o Poder Judiciário apreciar a lide surgida com a prática da
infração penal e aplicar a sanção respectiva. 92
A prescrição, seja da pretensão punitiva seja da pretensão executória (art.
110, caput, do CP), regula-se pelos prazos assinalados no art. 109 do Código
Penal, in verbis:
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo
o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo
da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não
excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não
excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não
excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo
superior, não excede a dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
91 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 563/564. 92 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. p. 23.
Em razão dos amplos efeitos da prescrição punitiva, seja qual for a
modalidade, o mérito da quaestio torna-se indiscutível, já que qualquer resultado
penal repressor ao réu é extinto. 93
De outro turno, a prescrição da pretensão executória, também chamada de
prescrição da pena, se dá após o trânsito em julgado definitivo da ação penal, e
verifica-se nos mesmos prazos ventilados no artigo retro transcrito, mas, neste
caso, leva-se a efeito a pena imposta na sentença. 94
Sobre o tema, leciona Celso DELMANTO:
(...) enquanto a lei penal não é violada, o direito que o Estado tem de punir
seus eventuais infratores é apenas abstrato. Quando, porém, há efetiva
violação da lei penal (pratica de crime ou contravenção), aquele direito,
antes só abstrato, torna-se concreto. Com a violação, nasce a possibilidade
de o Estado impor sanção ao infrator da lei penal, a qual só poderá ser
efetivada após o trânsito em julgado da condenação, respeitadas as
garantias ínsitas ao devido processo legal (nulla poena sine iudicio). Tal
possibilidade jurídica é a chamada punibilidade. 95
DELMANTO leciona que pela própria natureza do instituto, o prazo para um
crime prescrever deve ser proporcional à sua lesividade, sendo que crimes mais
leves prescrevem em menos tempo, e os mais graves tem prazo maior. 96
Aplicável a todos os tipos de prescrição é o preceito do art. 115 do CP, que
dispõem sobre a redução dos prazos prescricionais. Assim, sendo o réu menor de
21 anos na data do fato, ou maior de 70 quando do édito condenatório, se reduz à
metade o respectivo prazo prescricional, quer se trate se prescrição com base no
máximo da pena privativa de liberdade quer de prescrição executória. A teor da
Súmula 74 do STJ, a prova da menoridade deve ser realizada por documento hábil
a comprovação. 97
93 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral. p. 422/423. 94 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral. p. 407. 95 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 215. 96 DELMANTO. Celso (et al). Código penal comentado, p. 216. 97 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 409.
2.5.1 Prescrição Abstrata
Esta modalidade de prescrição toma por base a pena máxima privativa de
liberdade abstratamente cominada ao crime, e assim denomina-se porque não há
sanção concreta a servir de parâmetro. Pelo máximo da pena, recorre-se aos
incisos do art. 109 do Código Penal, e verifica-se qual o prazo prescricional previsto
para aquela sanção.
No cômputo do prazo, incidem as causas de aumento e de diminuição de
pena, quer as da parte geral quer as da parte especial, quando obrigatórias e
expressamente integrantes do tipo penal, considerando-se o aumento máximo e a
diminuição mínima. Assim não procede quanto as agravantes e atenuantes
genéricas, que não alteram a pena abstratamente cominada. Todavia, não influem
nos limites da pena o concurso formal e o crime continuado (artigos 70 e 71 do
Código Penal), por força do artigo 119 do mesmo diploma. Na contagem do prazo,
observa-se a regra insculpida no art. 10 da lei material. 98
Além disso, não são levadas em consideração as circunstâncias judiciais do
art. 59 do CP, que servem para fixação da pena base, na primeira fase da
dosimetria, isto porque, neste ato, a pena não poderá exceder o máximo legal,
como também não poderá reduzir abaixo do mínimo. Relativo às atenuantes e
agravantes dos artigos 61, 62 e 65, todos do CP, critérios da segunda fase da
dosimetria, igualmente não são aplicadas à prescrição abstrata, porque a pena não
poderá exceder os limites legais, seja máximo ou mínimo. 99
À guisa de exemplo, se cometido um roubo qualificado pelo emprego de
arma (art. 157, §2º, I, do CP), a pena base será a máxima preconizada, no caso,
dez anos, aumentada da metade, maior aumento previsto pela qualificadora. Se for
caso de um furto simples tentado (art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP), o
cálculo levará em conta a pena máxima prevista ao crime de furto simples, que é de
quatro anos, deduzida pela menor diminuição prevista para a tentativa, no caso, um
terço. 100
98 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 46/47. 99 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 566. 100 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 46.
2.5.1.1 Termo inicial da prescrição abstrata
Verbera o art. 111 do Código Penal:
Art. 111: A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,
começa a correr:
I – do dia em que o crime se consumou;
II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração do assentamento do
registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
Quanto ao primeiro inciso, tratando-se de crimes materiais, a contagem do
prazo inicia no dia em que o resultado foi produzido, ao passo que nos crimes
formais e de mera conduta, caso em que o tipo descreve apenas a conduta, ou esta
e o resultado, o prazo começa a fluir quando do início da atividade lesiva. Nos
crimes omissivos próprios, começa a correr o prazo na data da conduta negativa, e
nos impróprios, o prazo inicia na data que se concretizou o resultado. Naqueles
qualificados pelo resultado, principia com o resultado lesivo qualificador. Nos
habituais, o primeiro ato delituoso marca o início da contagem do prazo. Tocante a
continuidade delitiva, nada altera quanto a contagem do prazo prescricional, eis
que, a teor do art. 119 do CP, as penas prescrevem isoladamente. 101
Não havendo consumação, mas sim tentativa, o termo inicial é aquele da
prática do último ato executório. Concernente ao inciso III, crimes permanentes são
crimes contínuos, onde a consumação delitiva se propaga ao tempo de toda a
execução criminal, renovando-se a cada dia o momento consumativo e, com ele, o
termo inicial do prazo, razão pela qual o prazo flui com o cessar da permanência. 102
101 ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 717. 102 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 564/565.
Por fim, nos crimes elencados no inciso IV, a contagem do prazo somente
inicia quando revelado o fato, já que pelo sigilo do autor do crime, pode ser que este
permaneça incógnito por longo tempo. 103
2.5.2 Prescrição superveniente
Instruído o processo criminal, é proferida a sentença, em regra, condenatória
ou absolutória. Até então, os prazos prescricionais eram calculados pelo máximo da
pena privativa de liberdade cominada ao crime. Com a sentença condenatória,
avalia-se o prazo prescricional de acordo com a pena concretamente imposta
naquela. Ressalte-se que o prazo é contado a partir da publicação da sentença,
mas somente depois do trânsito em julgado para a acusação. Isto decorre do
princípio que veda o reformatio in pejus (art. 617 do CPP), donde a sanção não
pode ser agravada se ausente recurso acusatório. 104
Desta forma, prolatada sentença condenatória, dela não recorrendo a
acusação, ou caso assim proceda, seja improvido seu recurso, a prescrição toma
por base a pena concreta, que inicia a contagem na data da publicação da
sentença. Transcorrido o prazo delineado no art. 109 do CP, em vista da pena
aplicada, antes de a decisão transitar em julgado para a defesa, ou quando do
julgamento do recurso por esta interposto, decorre a prescrição superveniente a
sentença, também denominada posterior, subsequente ou intercorrente. 105
Este modo de prescrição vem regulado no art. 110, § 1º, c/c art. 109, ambos
do CP, e é resultado de entendimentos jurisprudenciais legalmente instituídos pela
reforma penal de 1984. Por ser uma criação exclusivamente brasileira, é vista com
ressalvas por juristas estrangeiros, que não compreendem seu mecanismo, já que
não contemplam a prescrição da pretensão punitiva após o trânsito em julgado da
sentença condenatória. 106 Na visão de ZAFFARONI E PIERANGELI, tal modo de
103 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 410. 104 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 572/573. 105 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 418/419. 106 ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, p. 724.
prescrição é essencial em nosso país, em razão da inércia do Estado e da
ineficiência dos seus órgãos repressores. 107
MIRABETE lembra que, semelhante à prescrição executória (a seguir
estudada), na prescrição superveniente incide o aumento relativo à reincidência,
posição adotada por recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça. 108
2.5.3 Prescrição Retroativa
Trata-se de forma de prescrição da pretensão punitiva, assim como a
superveniente, calculada com base na pena imposta na sentença condenatória,
esta transitada em julgado para a acusação, caso não interposto ou improvido seu
recurso. A diferença básica entre a prescrição retroativa e a superveniente é que
nesta o prazo é contado entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito
em julgado para a defesa, enquanto naquela o prazo é contado para trás, razão se
denominar de retroativa. 109
Na lição de BITENCOURT:
As prescrições retroativa e intercorrente assemelham-se, com a diferença
de que a retroativa volta-se para o passado, isto é, para períodos
anteriores à sentença, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja,
para períodos posteriores à sentença condenatória recorrível. 110
Fruto de criação do nosso Pretório Excelso, isso na década de 1960, quando
da edição da súmula 146, a prescrição retroativa foi sendo alterada por leis
posteriores, até atingir sua redação final, com a reforma penal de 1984 (lei
7.209/84), que concedeu a ela maior abrangência, conforme atualmente
prescrevem os §§ 1º e 2º, do art. 110, do CP. 111
A prescrição retroativa, segundo DAMÁSIO, funciona da seguinte forma:
107 ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, p. 724. 108 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral. p. 419. 109 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 574. 110 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 881. 111 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 878/879.
Desde que transitada em julgado para a acusação ou improvido o seu
recurso, verifica-se o quantum da pena imposta na sentença condenatória.
A seguir, ajusta-se tal prazo num dos incisos do art. 109 do CP. Encontrado
o respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre dois pólos: a
data da consumação do crime a do recebimento da denúncia ou da queixa
ou a data do recebimento da denúncia ou da queixa e a da publicação da
sentença condenatória. 112
Em regra, a prescrição retroativa não poderá ser reconhecida pelo juízo de
primeira instância, uma vez que sua jurisdição se esgotou com a prolação da
sentença condenatória. Mesmo porque, havendo recurso da acusação, não será o
juiz singular que irá decidir sobre seu provimento, razão pela qual, cabe à Instância
Superior a análise da prescrição retroativa. Todavia, tem-se admitido,
hodiernamente, que em certos casos o juiz singular pode decretar a prescrição
retroativa, por economia processual e por ordem legal (art. 61 do CPP), quando já
houver transitado em julgado a decisão para a acusação. 113
ZAFFARONI E PIERANGELI, assim como grande parte da doutrina, expõem
os motivos da reforma penal ter incorporado a expressão “ou improvido o recurso
da acusação” junto ao § 1º do art. 110 do CP. É que muitos recursos eram
interpostos pela acusação no afã de somente evitar a prescrição retroativa. Com a
nova escrita, improvido o recurso da acusação, a prescrição regula-se pela pena
aplicada, calculada entre os limites interruptivos daquela. Por outro lado, deferido o
recurso da acusação, altere ou não a pena, não há que se falar em prescrição
retroativa. 114
Por fim, cabe lembrar que são pressupostos básicos da prescrição retroativa:
a) a inocorrência da prescrição abstrata; b) a sentença penal condenatória, c) o
trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento de seu recurso. 115
112 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal, p. 131. 113 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 421/422. 114 ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, p. 725/726. 115 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 878/879.
2.5.4 Prescrição executória
No conceito de DAMÁSIO:
Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o direito de punir
concreto se transforma em jus executionis: o Estado adquire o poder-dever
de impor concretamente a sanção imposta ao autor da infração penal pelo
Poder Judiciário. Pelo decurso do tempo o Estado perde esse poder-dever,
i.e., perde o direito de exercer a pretensão executória. Daí falar-se em
prescrição da pretensão executória, impropriamente chamada de
‘prescrição da pena’ e ‘prescrição da condenação’. 116
A prescrição executória é estabelecida pelo caput do art. 110 do codex penal,
que diz, verbis:
Art. 110: A prescrição depois de transitar em julgado a sentença
condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumenta de um terço, se o condenado é
reincidente.
Desse modo, o título penal executivo surge com o trânsito em julgado da
sentença condenatória para ambas as partes, que deverá ser levado a efeito dentro
de certo tempo, variando de acordo com a pena in concreto aplicada na sentença,
observados os prazos referidos no art. 109 do CP, sob pena de se esvair sua
executividade. Esta modalidade de prescrição abrange tão somente a pena irrogada
ao sancionado, perdurando todos os demais efeitos da condenação, dentre eles, o
pressuposto da reincidência, inscrição do nome do réu nos rol dos culpados,
pagamento de custas, efeitos da condenação, etc. 117 Atinge, igualmente, a eventual
medida de segurança (art. 96, parágrafo único, do CP), e permanecem intocáveis,
ainda, os efeitos civis da condenação, ex vi do art. 67, inciso II, do CPP. 118
116 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. p. 88. 117 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 404. 118 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro, p. 795.
No caso da reincidência, o prazo da prescrição aumenta-se de um terço, mas
vale lembrar a ressalva de CAPEZ, de que a prescrição que sofre o aumento não é
a da condenação anterior, mas a da condenação pelo novo crime praticado. 119
Em relação à pena de multa, tratando-se de prescrição executória, a lei
9.268/96 alterou o disposto no art. 51 do CP, tornando a pena de multa dívida de
valor. Assim, o prazo prescricional da pena pecuniária, bem como as causas
interruptivas e suspensivas, é regulado pela lei tributária e não mais pela lei penal, e
sua execução independe daquela relativa à pena privativa de liberdade, ocorrendo
junto a Vara da Fazenda Pública. 120
2.5.4.1 Termo inicial da prescrição executória
Prevê o art. 112 do Código Penal:
Art. 112: No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o
livramento condicional;
II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena.
Não interposto recurso pela acusação, irrealizável a majoração da pena, em
vista do princípio que veda o reformatio in pejus, ocorrendo o trânsito em julgado da
sentença ao órgão acusatório. Já que a pena não poderá ser agravada, o prazo da
prescrição também não será maior do que aquele estatuído na sentença, e, desde
então, passa a fluir o prazo prescricional para ser executada a sanção imposta.
Beneficiado o réu com o sursis, a prescrição não correrá durante o período de
prova, e a contagem do prazo iniciará tão logo revogado o benefício, com o trânsito
em julgado desta decisão, o mesmo acontecendo em relação ao livramento
condicional. 121
119 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 578. 120 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 580. 121 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 411.
No que tange ao inciso II do dispositivo acima transcrito, se houver fuga do
apenado, o prazo corre do dia de sua fuga, mas havendo doença mental
superveniente a condenação, com internamento em estabelecimento adequado ao
tratamento, não correrá a prescrição, computando-se o tempo da internação na
pena, em vista da detração penal (art. 42 do CP). 122 A prescrição é regulada pelo
restante da pena no caso da fuga ou pela revogação do livramento condicional. 123
De bom alvitre ressaltar que o elemento essencial para a ocorrência da
prescrição executória é o trânsito em julgado do édito condenatório para ambas as
partes, acusação e principalmente para a defesa, eis que transitando em julgado a
sentença somente para acusação, tratar-se-á de prescrição da pretensão punitiva, e
não executória. 124
2.6 CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO
Ao curso da prescrição, causas há que o suspendem, e até que desapareça
a razão da suspensão, não correrá o prazo prescricional. Extinto o fato suspensivo,
o tempo anteriormente transcorrido soma-se ao que ainda resta. 125 Na lição de
MIRABETE: Nessas hipóteses, há um hiato, uma parada momentânea: o curso da
prescrição suspende-se para recomeçar a correr depois que cessa a causa
impeditiva. 126
Verbera o art. 116 do CP:
Art. 116: Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não
corre:
I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que depende o
reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
122 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 411. 123 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 578. 124 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 883. 125 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 884. 126 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 416.
Parágrafo único: Depois de passada em julgado a sentença condenatória,
a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso
por outro motivo.
O inciso I refere-se às questões prejudiciais, dispostas nos art. 92 a 93 do
CP. Desta feita, enquanto não solucionada contenda da qual dependa a existência
de um crime, não correrá a prescrição, bem como ficará sustada a marcha
processual do juízo criminal. É que a matéria criminal está tão vinculada à questão
prejudicial, que pode ser que o crime em comento não tenha existido.127 CAPEZ
assim exemplifica o réu não pode ser condenado pela prática de furto enquanto não
resolvido em processo cível se ele é o proprietário da res furtiva. 128
De outro lado, o agente que comete um crime no Brasil, se for condenado e
estiver cumprindo pena no estrangeiro, por um outro crime lá cometido, enquanto
perdurar esta reprimenda, irrealizável a extradição do criminoso. Assim, tendo em
vista que o tamanho da condena lá executada pode ser superior ao lapso
prescricional pelo crime aqui cometido, susta-se este último, até que o réu retorne
ao país para responder ao delito. 129
As duas causas acima mencionadas se referem à prescrição punitiva,
diferentemente do parágrafo único do artigo retro transcrito, que alude à prescrição
executória. Neste caso, se o condenado for preso por motivo diverso da
condenação que se pretende fazê-lo cumprir, suspende-se o curso do prazo
prescricional. Por exemplo, se o réu for condenado em um processo, mas não
encontrado, e sua prisão se der em função de outra ação, obsta-se o lapso
prescricional daquele processo já findo. 130
Além das causas expressamente previstas pela lei material, outras causas
sustam o curso da prescrição. Assim ocorre com o art. 366 e 368, ambos do CPP.
Trata-se aquele da suspensão do processo caso não localizado o réu, e este da
citação via carta rogatória. Com relação ao art. 366 do CPP, uma das divergências
entre os autores e juristas é sobre até que ponto permanece suspensa a prescrição,
127 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 884. 128 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 570. 129 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 884. 130 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 579.
já que os casos de imprescritibilidade são apenas os taxativamente impostos pela
Lei Maior. Acertadamente, o caminho trilhado tem sido aquele da prescrição
abstrata, tomando-se por base o máximo da pena privativa de liberdade cominada
ao crime.131
Igualmente, não corre a prescrição nos crime beneficiados pela suspensão
condicional do processo, por força do art. 89, § 6º, da lei 9.099/95. Ou seja, durante
o período de prova, não correrá a contagem do prazo, beneficiando o réu, mas não
prejudicando o direito estatal em punir o infrator. Assim, caso revogado o benefício,
disporá o Estado do tempo habitual para punir o criminoso. 132
2.7 CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
Há, de outra forma, causas que interrompem o prazo prescricional, que de
maneira geral, decorrem de atos praticados pelo Poder Judiciário (Estado), que
demonstra, no agir ativamente, o seu interesse na persecução penal do réu, e por
conseqüência, evidenciam não haver o desinteresse estatal na lide, causa da
prescrição. 133 Por este motivo, as causas interruptivas, ao contrário das
suspensivas, fazem o prazo prescricional recomeçar do zero, não incluindo no
cômputo o prazo anteriormente transcorrido 134, estando enumeradas,
taxativamente, no art. 117 do CP, in verbis:
Art. 117: O curso da prescrição interrompe-se:
I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II – pela pronúncia;
III – pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV – pela sentença condenatória recorrível;
V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI – pela reincidência.
As causas mencionadas nos incisos I à IV incidem sobre a prescrição da
131 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral. p. 416. 132 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v 1. p. 885. 133 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral. p. 412. 134 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, v. 1. p. 568.
pretensão punitiva, enquanto que as demais (incisos V e VI) sobre a prescrição da
pretensão executória.
a) Pelo recebimento da denúncia ou da queixa.
A partir da data do despacho que recebe a denúncia ou a queixa a prescrição
se interrompe. Se proferido por juiz incompetente, a prescrição não se interrompe, o
que ocorrerá somente quando do ato praticado pelo juiz competente. Recebida a
denúncia ou a queixa pelo Tribunal ad quem, em grau de recurso, considerar-se-á
interrompida a prescrição da data da sessão que julgou recebida a inicial.
Obviamente, rejeitada a pretensão acusatória, a prescrição não será interrompida. 135
No caso de ser aditada a denúncia, leciona DAMÁSIO que se o aditamento
tiver o intuito de sanar alguma irregularidade da inicial, não se interrompe a
contagem, o que também ocorrerá se eventualmente a denúncia for aditada para
modificar a capitulação legal, impondo crime mais grave ao réu. Entretanto, caso o
aditamento verse sobre delito diverso daquele descrito na inicial, o prazo somente
será interrompido quanto ao novo crime capitulado. Se eventualmente a denúncia
for aditada para a inclusão de co-autor ou partícipe, o prazo será interrompido,
operando efeito extensivo aos demais, por força do § 1º do art. 117, do CP. 136
b) Pela pronúncia ou pela decisão que a confirma.
Nos crimes dolosos contra a vida, assim como naqueles a ele conexos, a
prescrição se interrompe pela sentença de pronúncia, seja ela proferida pelo juízo
singular seja pela Instância Superior. Se por esta publicada, também decorre a
interrupção. Caso posteriormente haja desclassificação do crime capitulado na
inicial para outro que não de competência do Tribunal do Júri, permanece intacta a
135 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 412/413. 136 DE JESUS, Damásio E. Prescrição Penal, p. 80.
interrupção. Por outro lado, as sentenças de impronúncia ou de absolvição sumária
não acarretam a interrupção do prazo. 137
c) Pela sentença condenatória recorrível.
Marca a interrupção a sentença condenatória recorrível quando recebida em
cartório pelo escrivão. A confirmação pelo grau ad quem não interrompe a
prescrição, salvo se absolvido o réu em primeira instância, e, havendo recurso, seja
o mesmo condenado em segunda, contando-se desta última decisão a interrupção.
Nas palavras de CAPEZ o que interrompe a prescrição é a primeira decisão
condenatória recorrível (monocrática ou colegiada) proferida no processo. 138
Desta feita, o acórdão que reforma decisão absolutória de primeiro grau,
interrompe a prescrição quando não unânime, já que passível de embargos
infringentes, mas assim não ocorre, se o acórdão proferido mantiver a sentença
condenatória do juízo a quo, já que, neste caso, não previsto no ordenamento como
causa interruptiva. 139
Caso seja concedido o perdão judicial na sentença, a prescrição não será
interrompida, já que não houve a imposição de pena, tratando-se de decisão
meramente declaratória, a teor da súmula 18 do STJ, entendimento seguido por
grande parte da doutrina. Todavia, entende o STF que tal decisão tem cunho
condenatório, gerando a interrupção do prazo. 140
d) Pelo início ou continuação do cumprimento da pena.
Iniciada a contagem da prescrição com o trânsito em julgado da sentença
condenatória para a acusação, aquela cessa com a prisão do réu. Ocorrendo sua
fuga do estabelecimento ou a revogação do seu livramento condicional, caso
beneficiado, reinicia-se a contagem do prazo, que volta a ser interrompida quando
137 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 413. 138 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 569. 139 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 414. 140 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 414.
novamente preso o condenado. Nesta hipótese, para efeito de contagem do prazo
prescricional, será levado em conta o restante da pena a ser cumprida, ex vi do art.
113 do CP. 141
e) Pela reincidência.
Esta causa gera posições divergentes na doutrina e jurisprudência, no que se
refere a determinar o momento interruptivo da prescrição. Assim, uma corrente
entende que a interrupção advém com a sentença condenatória do novo crime,
caso de MIRABETE 142 e da maioria dos autores, ao passo que outra corrente, esta
minoritária, entende que o momento interruptivo se dá na data da prática do novo
crime, teoria seguida por CAPEZ 143, e que, segundo BITENCOURT, tal
entendimento ocorre por considerar a reincidência fática e não jurídica. 144
Urge salientar, que quanto a comunicabilidade das causas (art. 117, §1º, do
CP) há embate doutrinário no sentido de que, a nova causa de interrupção que
pretendia inserir a lei 9.268/96, alterando a redação do art. 117 do CP, neste
aspecto, foi derrogada no Senado Federal. Assim, mantidos os seis incisos, faltou
declarar a manutenção dos parágrafos do artigo mencionado. Alguns doutrinadores
entendem que os dispositivos deixaram de valer, enquanto que outros entendem
pela sua aplicabilidade, de tal modo que, afora as circunstâncias personalíssimas,
as demais causas interruptivas possuem efeito extensivo. 145
2.8 PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DA PENA DE
MULTA
Por determinação legal do parágrafo único do art. 109 do CP, a prescrição
das penas restritivas de direitos se dá com a das privativas de liberdade, assim
como, a teor do art. 118 do mesmo diploma, a prescrição das penas mais leves
141 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 889/890. 142 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 415. 143 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 579. 144 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 890. 145 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 415.
ocorre junto com as mais graves, referindo-se a combinação das penas de reclusão,
detenção ou multa. 146
No caso da pena de multa, verbera o art. 114 e incisos do CP:
Art. 114: A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I – em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II – no mesmo prazo estabelecido para a pena privativa de liberdade,
quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada.
A redação do artigo transcrito adveio com a lei 9.268/96, e dela se extrai que
a pena de multa, sendo a única prevista ou aplicada, prescreve em dois anos, mas
quando prevista ou aplicada juntamente com outra privativa de liberdade,
prescreverá no mesmo prazo assinalado a esta.
2.9 PRESCRIÇÃO CIVIL E PENAL
DAMÁSIO lista as diferenças entre a prescrição civil e penal. Aduz que a civil
possui efeitos aquisitivos de direitos e extintivos de obrigações, de interesses
privados, que podem ser renunciados pelo particular, ao passo que a prescrição
penal possui somente o caráter extintivo, sendo de interesse público, não podendo
em hipótese alguma ser renunciada. A prescrição civil atua em favor do possuidor
ou do devedor, mas a penal atua em favor do réu. Por fim, enumera que a
prescrição civil não corre contra quem não pode agir, e a prescrição penal, em
regra, tem seu seguimento inalterado pela não ação do réu. 147
2.10 PRESCRIÇÃO E LEIS ESPECIAIS
A teor do art. 12 do Código Penal, as normas gerais de direito penal, salvo
disposição em contrário, aplicam-se aos ordenamentos especiais, o que também
146 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 406. 147 DE JESUS, Damásio E. Prescrição Penal, p. 20/21.
ocorre com as regras da prescrição. Neste norte, são aplicadas as normas de
prescrição à Lei das Contravenções Penais, do abuso de autoridade, aos crimes
eleitorais, já que a lei 4.737/65 silencia a respeito do tema, e por esta mesma razão,
às demais legislações especiais. 148
Quanto aos crimes falimentares, por força da lei 11.101/05, as regras do
Código Penal incidirão sobre os crimes descritos na Lei de Falências (Decreto-lei
7.661/45). Citada lei, trouxe ao nosso ordenamento a recuperação judicial e
extrajudicial, e a falência do empresário e da sociedade empresária. A contagem do
prazo ocorre quando decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou
homologada aquela extrajudicial. 149
A Lei de Imprensa, por sua vez, determina no art. 41, caput (lei 5.250/67),
que a prescrição da pretensão punitiva ocorrera dois anos após a data da
publicação ou transmissão incriminada, e a executória, no dobro do prazo em que
for fixada a pena. Como referida norma não contempla as regras sobre a
interrupção do prazo, subentende-se que aplicáveis são aqueles previstos no art.
117 do CP. 150
148 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 424. 149 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 583. 150 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral, p. 424.
3 PRESCRIÇÃO ANTECIPADA
3.1 CONCEITO
A prescrição antecipada da pena, virtual, projetada ou em perspectiva, é uma
criação jurisprudencial do direito penal brasileiro, que causa vultosas divergências
na doutrina e jurisprudência nacionais. José Júlio Lozano Junior apud Francisco
Afonso JAWSNICKER, a conceitua da seguinte maneira:
(...) consiste no reconhecimento da prescrição retroativa antes mesmo do
oferecimento da denúncia ou da queixa e, no curso do processo,
anteriormente à prolação da sentença, sob raciocínio de que eventual pena
a ser aplicada em caso de hipotética condenação traria a lume um prazo
prescricional já decorrido. 151
A seu turno, Osvaldo PALOTTI JUNIOR descreve a prescrição antecipada
como o reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que
possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação. 152
Sobre o tema, NUCCI pronuncia:
Denomina-se prescrição virtual (antecipada ou em perspectiva) aquela que
se baseia na pena provavelmente aplicada ao indiciado, caso haja
processo e ocorra condenação. Levando-se em conta os requisitos
pessoais do agente e também as circunstâncias componentes da infração
penal, tem o juiz, por sua experiência e pelos inúmeros julgados
semelhantes, a noção de que será produzida uma instrução inútil, visto
que, ainda que seja o acusado condenado, pela pena concretamente
fixada, no futuro, terá ocorrido a prescrição retroativa. 153
Em outras palavras, a prescrição virtual é hipótese de extinção da
punibilidade que ocorre antes de instaurado o processo criminal, ou no curso deste,
151 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. p. 79. 152 PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada, p. 302/306. 153 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 173.
levando-se em consideração a pena que supostamente seria aplicada ao réu, caso
condenado fosse, regulada pelos prazos estabelecidos no art. 109 do CP. Como o
direito penal pátrio valora a regra da punição mínima, em geral, sua aplicação
consagra como base a pena mínima privativa de liberdade abstratamente cominada
ao crime, se favoráveis ao réu as variantes judiciais do art. 59 do CP. 154
O Superior Tribunal de Justiça, antevendo a ocorrência da prescrição, diante
das condições totalmente favoráveis ao réu, em que pesem entendimentos
contrários da própria Corte, de forma incomum, assim já decidiu:
PENAL. PROCESSUAL. RECEPTAÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA.
RESSARCIMENTO. ARREPENDIMENTO. PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA EM PERSPECTIVA. REDUÇÃO NO GRAU
MAXIMO. "HABEAS CORPUS". 1. INDUBITAVEL QUE SO PODE HAVER
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA SE
HOUVER, ANTES, SENTENÇA CONDENATORIA. 2. SENDO O
ACUSADO PRIMARIO E DE BONS ANTECEDENTES, CONSIDERANDO
QUE HOUVE, ANTES DA AÇÃO PENAL, POR ATO VOLUNTARIO,
RESSARCIMENTO DA COISA, HIPOTESE EM QUE SE REDUZ A PENA
A GRAU MAXIMO, DECRETA-SE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA EM PERSPECTIVA. 3. "HABEAS CORPUS" CONHECIDO;
PEDIDO DEFERIDO. 155 (grifos meus).
A divergência em torno do tema consiste no fato de que a prescrição
retroativa, calculada com base na pena imposta, pressupõe a existência de uma
sentença condenatória transitada em julgado para acusação, já que, antes do édito
condenatório, a prescrição se regula pela pena abstratamente prevista. Neste
ponto, o cotidiano dos tribunais debate, em suma, a legalidade da prescrição
antecipada, ante a ausência de previsão no ordenamento jurídico. 156
Para ilustrar, traz-se um exemplo de JAWSNICKER:
154 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 575/576. 155 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC nº 4795/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 29/10/1996, p. 41670. 156 MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: prescrição funcionalista. p. 194.
A foi denunciado por desacato (CP, art. 331), crime que prescreve em 4
(quatro) anos, uma vez que o grau máximo da pena privativa de liberdade
cominada é 2 (dois) anos (CP, art. 109, inc. V). Ao analisar o processo, o
juiz constata que A é primário e tem bons antecedentes e que não existem
agravantes ou causas de aumento de pena. Além disso, constata que já se
passaram mais de 2 (dois) anos desde a data da consumação do crime.
Com base nessas constatações, o juiz conclui que, ainda que A fosse
condenado, a sua pena não ultrapassaria o mínimo legal, ou seja, 6 (seis)
meses. Como uma pena de 6 (seis) meses prescreve em 2 (dois) anos
(CP, art. 109, inc. VI), o juiz deixa de receber a denúncia, reconhecendo
antecipadamente a prescrição retroativa. 157
No exemplo acima, a denúncia foi rejeitada pelo magistrado, que decretou de
ofício a ocorrência da prescrição retroativa antecipada. Todavia, poderia ocorrer de
o parquet, ao invés de oferecer a denúncia, opinar pela extinção da punibilidade,
vislumbrando a prescrição com base na futura pena aplicada, em caso de
condenação. Poderia, ainda, conforme o andamento da instrução criminal, de ofício
ou a requerimento das partes, ser julgado extinto o processo, se operando o
trancamento da ação penal, fundado na prescrição antecipada. 158
Pela escassez de obras literárias específicas a respeito do tema tratado, este
capítulo toma por base metodológica o trabalho de Francisco Afonso
JAWSNICKER, intitulado “Prescrição Penal Antecipada” 159, fazendo uso, ainda, de
outros doutrinadores, de artigos jurídicos publicados na Internet, e da jurisprudência
dos tribunais pátrios.
3.2 A PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COMO FORMA DE JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE
A prescrição virtual se reveste de caráter antecipatório do julgamento, visto
que interrompe os atos instrutórios formalmente disciplinados pelo caderno
157 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 80. 158 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 80. 159 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. 1ª ed, 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2006.
processual. Tal fato não sucede com a prescrição legalmente prevista no Código
Penal, já que esta não corta a seqüência de atos previstos, por outro lado, é trilha
normal da persecução penal. Desta forma, o juiz, ao formar seu convencimento
acerca da prescrição antecipada, julga desnecessários elementos procedimentais
subseqüentes, em face da convicção que futuramente alcançaria, por meio das
mesmas circunstâncias que neste ato observou, julgando antecipadamente o feito. 160
JAWSNICKER argumenta que o objetivo do processo criminal, que é a
punição, deve perdurar durante toda a instrução criminal. Havendo causa
superveniente à instauração da ação penal que aniquile o direito pleiteado (art. 462
do CPC), por exemplo, eventual causa de extinção da punibilidade, pode o juiz
julgar o feito com base, por analogia, no art. 267, VI, do CPC, já que assim permite
o diploma penal adjetivo. 161
Neste sentido, colhe-se do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DO PROCESSO PENAL.
JUSTA CAUSA. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. (...) 4. Possível é o
reconhecimento da prescrição, antecipadamente, sem necessidade de
instrução do feito quando, dos autos, houver demonstração inequívoca de
que, mesmo havendo condenação, em face da pena aplicada, esta
resultaria sem utilidade. 5. Não há punibilidade concreta quando o
processo é utilizado para instrumentalizar o nada, o vazio, o inócuo e para
maquiar situações cujo resultado será ineficaz. Nesses casos, é dever do
magistrado julgar antecipadamente o feito, prestando uma jurisdição
efetiva. 6. Mesmo após ter sido afirmada a ação em juízo e viabilizado seu
trâmite, pela inutilidade superveniente da situação processual, é de ser
extinto o processo. ORDEM CONCEDIDA. POR MAIORIA. 162 (grifo meu).
Tal decisão corrobora com o entendimento de JAWSNICKER sobre a
instrumentalidade do processo, já que este não é um fim, mas um meio para se
160 BISSOTTO, Alexandre. RODRIGUES, Andréia de Brito. Julgamento antecipado civil e penal. Goiânia: AB, 1999, p. 150. 161 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 91/92. 162 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n.º 70017025438. Sétima Câmara Criminal. Rel: Nereu José Giacomolli, j. em 26/10/2006.
chegar à uma solução concreta. Ou seja, o processo é a ferramenta utilizada para
se fazer cumprir a lei material, de modo que, não existindo finalidade prática, como
bem asseverado e grifado no venerando acórdão acima transcrito, não há porque
persistir na marcha processual. 163
3.3 FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS À PRESCRIÇÃO ANTECIPADA
A corroborar com a aplicação da prescrição antecipada da pena, além dos já
relatados fundamentos da prescrição penal, juristas atentam para a falta de justa
causa para a ação penal, em vista da ausência do interesse de agir do Estado, eis
que inútil o processo se o fim colimado não sobrevier por conta da prescrição.
Alegam, ainda, os defensores da sua aplicação, o princípio da economia
processual, pois a instrução criminal acarreta gasto de tempo e dinheiro público
para o Estado, bem como o princípio da dignidade humana, em razão do
constrangimento causado ao réu pela persecução penal, não se esquecendo, do
abalo ao prestígio da Justiça Pública e da instrumentalidade do processo. 164
Fábio Guedes de Paula MACHADO, a seu modo, defende o caráter
funcionalista da prescrição, aduzindo que no seio da cultura penalista, reside o
princípio da intervenção mínima, devendo o processo criminal ser visto como a
ultima ratio, em respeito ao Estado Democrático de Direito. 165
Da visão prática de um operador do direito, retira-se o seguinte excerto:
A possibilidade do reconhecimento da prescrição virtual, também
denominada de antecipada, em perspectiva, projetada ou pré-calculada é
um dos caminhos para a desburocratização do Poder Judiciário, abrindo
espaço para a solução dos processos inócuos e, por conseguinte,
viabilizando o julgamento daqueles que não se encontram carcomidos pelo
instituto extintivo da punibilidade. 166
163 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 97/98. 164 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 82. 165 MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: prescrição funcionalista, p. 197. 166 COUTINHO, Luis Augusto. Novas perspectivas para extinção da punibilidade em matéria criminal. Artigo publicado no site www.jusnavigandi.com.br, em 10/2002.
3.3.1 O interesse de agir
Requisito essencial à instauração da ação penal, o interesse de agir se funda
na idoneidade do pedido, ou seja, na capacidade do conjunto probatório para
embasar o pedido, no caso do processo criminal, a condenação do réu. 167 Do
trinômio necessidade, utilidade e adequação, o requisito utilidade consiste no êxito
logrado com o pedido, eis que a toda causa de pedir almeja-se um fim útil. 168
Isto é, caso o provimento desejado pelo parquet ao denunciar um acusado
não venha revestido de finalidade prática, falta-lhe justa causa para a ação penal, já
que não há razão em se movimentar a máquina judiciária se não houver a concreta
imposição da pena. Em outros termos, se o anseio em condenar um réu quedar
vazio, tem-se a ausência de justa causa. 169
Concernente à ausência do requisito utilidade, leciona CAPEZ:
É o caso, e. g., de se oferecer denúncia quando, pela análise da pena
possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a
culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição
retroativa. Nesse caso, toda a atividade jurisdicional será inútil: falta,
portanto, interesse de agir. 170
O advogado Bruno Nascimento AMORIM, em artigo publicado na internet,
assim se pronuncia sobre o tema:
No que tange a este último aspecto (utilidade), questiona-se, com os olhos
voltados à tese, se, em verdade, há interesse de agir à acusação em
movimentar um oneroso processo, quando, pelas circunstâncias objetivas e
subjetivas do caso concreto, se possa, desde logo, antever-se o
167 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 194. 168 CAPEZ, Fernando. Curso processo penal, p. 114. 169 BISSOTTO, Alexandre. RODRIGUES, Andréia de Brito. Julgamento antecipado civil e penal. P. 146/147. 170 CAPEZ, Fernando. Curso processo penal, p. 114.
reconhecimento doravante da prescrição da pretensão punitiva retroativa, à
vista de eventual e possível pena a se aplicar?. 171
Osvaldo PALOTTI JUNIOR afirma que estando o interesse de agir
intimamente ligado à utilidade do processo criminal, o juiz, em vista das
circunstâncias do fato e das condições pessoais do réu (primário, de bons
antecedentes, não incidência de agravantes e/ou majorantes), na ausência daquele
requisito, poderia conceder, a pedido das partes ou de ofício, a extinção da
punibilidade pela ocorrência da prescrição. Todavia, referido autor diverge no
sentido de que, a utilidade do processo criminal não se verifica apenas pela
condenação, mas assim também pela sentença absolutória, já que esta é
igualmente uma resposta estatal à lide penal. 172
Quanto a falta de justa causa, exsurge da Corte Catarinense, da Relatoria do
Des. Amaral e Silva:
PENAL - PRESCRIÇÃO PENAL ANTECIPADA - PENA
HIPOTETICAMENTE FIRMADA NO MÍNIMO LEGAL - CONDIÇÕES
JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS AO RÉU -POSSIBILIDADE
DIANTE DE PROCESSO NATIMORTO E DA FALTA DE INTERESSE DE
AGIR - RECURSO DESPROVIDO. Data vênia entendimentos contrários, é
admissível a prescrição antecipada quando demonstrado que o processo é
natimorto, diante das circunstâncias judiciais totalmente favoráveis ao réu. 173
Do voto do Ilustre magistrado, extrai-se:
Em que pese entendimentos contrários, entendo que a aplicação do
instituto da prescrição antecipada, uma vez demonstrado que o processo é
natimorto, é lógica e necessária. Isto, porque, uma vez reconhecido que ao
final do processo a pretensão punitiva do Estado estará prescrita,
171 AMORIM, Bruno Nascimento. Prescrição em perspectiva: cotejo entre os argumentos contrários e favoráveis. Artigo publicado no site www.jusnavigandi.com.br, em 25/05/2005. 172 PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. p. 302/306. 173 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso Criminal n.º 05.001599-6/ Chapecó. Rel. Des. Amaral e Silva, 12/04/2005.
evidencia-se a falta de interesse de agir e de justa causa para a ação
penal, pressupostos necessários para seu regular prosseguimento. 174
E é exatamente neste aspecto que se funda a falta de justa causa para a
persecução penal, tendo em vista que não haverá interesse em mover o aparato
jurisdicional para instruir um processo que nasce condenado pela extinção da
punibilidade.
Muito embora longínquo, este acórdão do Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo arrebata de forma concisa o tema:
PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Reconhecimento antecipado considerada a
pena em perspectiva. Trancamento da ação penal sob tal fundamento.
Persecução penal sem nenhum efeito, com dispêndio de tempo e desgaste
do prestigio da Justiça Pública, faltando na hipótese, o teleológico interesse
de agir. Habeas corpus concedido de oficio. Declaração de voto. "De
nenhum efeito a persecução penal, com dispêndio de tempo e desgaste do
prestigio da Justiça Pública, considerando-se a pena em perspectiva,
diante das circunstâncias do caso em concreto, se antevê o
reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura
condenação. Falta, na hipótese, o interesse de agir, a justificar a
concessão ex ofício de habeas corpus para trancar a ação penal. 175
Não obstante, de bom grado trazer a lume entendimento contrário, do
Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Min. Félix Fischer, que assim decidiu para
obstar o trancamento de inquérito policial:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRANCAMENTO DE INQUÉRITO. FALTA DE JUSTA CAUSA.
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. I - O trancamento de inquérito, conquanto
possível, cabe apenas nas hipóteses excepcionais em que, prima facie,
mostra-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria
por parte do indiciado, não sendo cabível quando há apuração plausível de
174 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso Criminal n.º 05.001599-6/ Chapecó. Rel. Des. Amaral e Silva, 12/04/2005. 175 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Habeas Corpus n.º 204.272-1. Quarta Câmara Criminal. Rel: Juiz Sérgio Carvalhoza. Acórdão 26/02/1991.
conduta que, em tese, constitui prática de crime. II - Carece totalmente de
amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada
prescrição antecipada que tem como referencial condenação hipotética.
Precedentes. Recurso desprovido. 176
Diante destes julgados, observa-se que naquele a falta de justa causa obstou
a ação penal, dando-se provimento ao habeas corpus impetrado, ao passo que
neste, negou-se provimento a recurso de habeas corpus, que tinha por escopo
trancar inquérito policial, sob o fundamento de que carente de amparo legal a tese
aventada da prescrição antecipada.
3.3.2 O princípio da economia processual
Utilizam-se os autores afeitos à prescrição antecipada da pena, do principio
da economia processual, vez que, assim como na ausência do interesse de agir,
desnecessário fazer mover o aparato judiciário por conta de um processo que
previamente se antevê a ocorrência da prescrição, empenhando gasto de dinheiro
público e mobilização funcional, em prejuízo de outros processos. Ademais, a
economia dos haveres públicos visa atender ao princípio da moralidade
administrativa. 177
O princípio da economia processual (...) exprime a procura da máxima
eficiência na aplicação do direito, com o menor dispêndio de atos processuais
possível. 178
Fernando CAPEZ assim se pronuncia sobre o tema:
Fundamenta-se (a prescrição virtual) no princípio da economia processual,
uma vez que de nada adianta movimentar inutilmente a máquina
jurisdicional com processos que já nascem fadados ao insucesso, nos
176 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº 12.360/BA. Quinta Turma. Rel. Min. Felix Fischer, DJ 16/09/2002, p. 203. 177 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 93/95. 178 CAPEZ, Fernando. Curso processo penal, p. 25.
quais, após condenar o réu, reconhece-se que o Estado não tinha mais o
direito de puni-lo, devido a prescrição. 179
Pelo acima exposto, a prescrição antecipada tem o condão de evitar o
emprego de dinheiro público em persecuções criminais que não virão a
perfectibilizar a correta aplicação da lei penal.
3.3.3 A reprimenda social como sanção do processo criminal
Diretamente vinculada à ausência de interesse de agir, está o
constrangimento ilegal causado ao réu pela ação penal, isto porque, a falta de justa
causa para a ação gera a desnecessidade do processo, o qual não alcançará seu
fim visado, mas que, por instaurado, impõem reprimenda ao acusado. Por este viés,
a prescrição antecipada da pena traz benefícios ao réu, mormente porque o livra do
embaraço de responder a um processo criminal. 180
JAWSNICKER aclara a idéia com as palavras de Antonio Scarance
Fernandes, o qual aduz que há injustiça na acusação desprovida de fundamento
condenatório, posto que causa constrangimento ilegal ao réu, conforme art. 648, I,
do CPP, já que inútil será o provimento jurisdicional. 181
Nesta senda, em recurso em sentido estrito, interposto pelo parquet contra
decisão que, à exceção, decretou a prescrição antecipada da pena, foi o parecer do
Procurador de Justiça, que assim se pronunciou:
Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma
condenação, estará prescrita, deve-se declarar a prescrição, pois a
submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em
proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de
pena. 182
179 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, p. 576. 180 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 96. 181 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 96. 182 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito nº 70014264014. Sétima Câmara Criminal. Rel: Sylvio Baptista Neto, j. em 27/04/2006.
Assim, compelir alguém às mazelas oriundas do processo criminal, vai de
encontro aos princípios do Estado Democrático de Direito, mais ainda, atinge
diretamente o princípio da dignidade humana, pois eventual sentença condenatória,
que não se reveste de força coercitiva, perde seu valor pela inutilidade da aplicação
da pena, em razão do tempo transcorrido. 183
Ademais, o constrangimento do processo criminal a nada levaria, porque
mesmo que ao final condenado fosse o réu, de nenhum efeito prático a medida,
visto tratar-se de prescrição da pretensão punitiva, que extirpa todos os efeitos
penais e extrapenais da condenação. 184
3.4 FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS À PRESCRIÇÃO ANTECIPADA
Diverso do que ocorre com os autores que argumentam em favor da
prescrição antecipada, inúmeras são as razões invocadas aos que a repelem. Luis
Régis PRADO, neste sentido, assim se pronuncia acerca do tema:
A denominada prescrição retroativa antecipada ou prescrição em
perspectiva, por sua vez, é construção jurisprudencial que admite a
aplicação da prescrição retroativa com base na pena que provavelmente
será imposta ao réu em caso de condenação. Diante da imprecisão que
encerra, visto que norteia-se exclusivamente por razões de celeridade e
economia processual, sua eventual aplicação importa em indisfarçável
atentado aos princípios e garantias fundamentais. 185
Semelhante é o caminho trilhado por DAMÁSIO, o qual argumenta que em
face da prescrição retroativa presumir uma sentença condenatória transitada em
julgado, não há que se falar daquela antes desta, por inconveniência processual. 186
MIRABETE, a seu turno, afasta a aplicabilidade da medida pautado nas
decisões de nossos tribunais, que não admitem a prescrição retroativa com base
183 MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: prescrição funcionalista. p. 197. 184 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. p. 96. 185 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro, p. 798. 186 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. p. 145.
numa pena aplicada em mera suposição, lastreada simplesmente em dados
aleatórios. 187
Cláudia Ferreira PACHECO, em longo arrazoado publicado na Internet,
expõe a gama de argumentos contrários a prescrição antecipada:
Dentre os argumentos utilizados para negar aplicação à possibilidade de
reconhecimento antecipado da prescrição, destacam-se os seguintes: a
falta de previsão no ordenamento jurídico; o desrespeito ao princípio do
devido processo legal, já que só a sentença final (após a realização do
processo em todas as suas etapas) poderia gerar o status de condenado e
fixar a pena em concreto, afastando o princípio da presunção de inocência;
o fato de que, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória a
prescrição deve ser regulada pela pena em abstrato; e, por fim, o fato de
que o princípio da obrigatoriedade da ação penal vedaria ao Ministério
Público requerer o arquivamento do feito com base na prescrição
hipoteticamente considerada e não verificada, ainda, no plano concreto. 188
Como dito, numerosa é a gama de argumentos contrários à aplicação da
prescrição antecipada, os quais serão na seqüência analisados.
3.4.1 O princípio da legalidade
Determinada corrente doutrinária se baseia na ausência de previsão legal
para repelir a tese da prescrição retroativa antecipada. Os legalistas se fundam no
argumento de que, da leitura do art. 110, do CP, e de seus parágrafos, retira-se que
a prescrição retroativa presume a prolação da sentença condenatória, sendo que,
antes desta, a prescrição tem guarida na pena máxima privativa de liberdade
cominada ao crime, isto é, trata-se de prescrição in abstrato. 189 Neste sentido in
REsp n.º 880774/ RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 29/06/2007, p. 707.
187 MIRABETE, Julio Frabrinni. Manual de Direito Penal, v. 1: parte geral. p. 419/420. 188 PACHECO, Cláudia Ferreira. Breve análise sobre a prescrição antecipada (a justa causa e o interesse de agir do Ministério Público no Processo penal), publicado em www.direitopenal.adv.br, em 11.02.2002. 189 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 102/103.
Leciona CAPEZ que Os órgãos incumbidos da persecução penal não podem
possuir poderes discricionários para apreciar a conveniência ou oportunidade da
instauração do processo ou do inquérito. 190
Ante a ilegalidade, apreende-se da Corte Suprema:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO
ANTECIPADA OU PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. FALTA DE
PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. A tese dos autos já foi apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, cuja orientação é no sentido de refutar o
instituto ante a falta de previsão legal. Precedentes. 191
No mesmo norte, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. A prescrição
em perspectiva, tendo em conta a pena a ser aplicada no futuro, é questão
já exaustivamente examinada e repelida com veemência pela
jurisprudência desta Corte, porquanto não albergada pelo ordenamento
jurídico pátrio. Precedentes. 2. Ordem denegada. 192
A Corte catarinense não diverge:
RECURSO CRIMINAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
DECRETAÇÃO COM BASE EM PENA HIPOTÉTICA. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO. "A extinção da
punibilidade pela prescrição com base na pena in concreto pressupõe a
existência de sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação, sendo descabida a prescrição por antecipação, ou seja, a
prescrição com base em hipotética condenação" (RESP n. 196003-PR, rel.
190 CAPEZ, Fernando. Curso processo penal, p. 29. 191 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus nº 86.950. Segunda Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 10/08/2006. 192 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 698596. Quinta Turma. Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 12/02/2007, p. 292.
Min. Vicente Leal, DJU de 14.06.99. Disponível em: acesso em 6 fev.
2007). 193
Aos que defendem a prescrição antecipada, não é o bastante, já que, o seu
grande argumento é a falta de justa causa para a ação penal, em vista da ausência
do interesse de agir, não havendo ilegalidade na sua aplicação, já que a falta de
justa causa possui amparo no art. 648, I, do CPP. De outro lado, aduzem que os
operadores do direito não estão compelidos às leis. 194
JAWSNICKER aviventa, ainda, a tese da própria prescrição retroativa, que foi
criação dos tribunais pátrios, e após inúmeras discussões em seu torno, acabou
expressamente incluída no ordenamento penal. 195
3.4.2 O princípio da obrigatoriedade
Tal princípio tem o condão de retirar do Órgão acusatório a liberalidade para
agir, diante da indisponibilidade da ação penal. Assim, não cabe ao Ministério
Público se valer de critérios de política criminal ou utilidade social 196, para não
oferecer a denúncia e requerer a prescrição antecipada da pena, quanto menos ao
juiz, decretá-la ex ofício.
JAWSNICKER, fundado em julgados do Tribunal paulista, acentua que a
prescrição antecipada da pena viola o princípio da obrigatoriedade, porquanto, é
este que vige no ordenamento, e não o da oportunidade, sendo adequado se exigir
o posicionamento firme do Estado na apuração do fato delituoso, em que pese
predestinado à prescrição. 197
Todavia, o Ministério Público, na posição de “Senhor da ação penal”, muito
embora tenha o dever de promovê-la, deve zelar pela estrita observância às
193 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso Criminal n.º 06.040664-0, de Joinvile. Segunda Câmara Criminal. Rel. Des. Sérgio Paladino, julgado em 06/02/07. 194 SOUZA, René de Ó. Prescrição virtual ou antecipada: a inteligência e flexibilização de vários institutos do direito material e processual possibilitam a sua total aceitação e contemplação. Publicado no site http://www.faroljuridico.com.br. 195 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. p. 106. 196 CAPEZ, Fernando. Curso processo penal, p. 116. 197 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. p. 108.
condições da ação e preservação dos fundamentos do Estado Democrático de
Direito. Desta forma, falecendo o interesse de agir do Estado, ante a inutilidade do
processo, falta-lhe justa causa, devendo ser pugnado, em cada caso, o
arquivamento do inquérito, a rejeição da denúncia, ou a prescrição antecipada. 198
3.4.3 O princípio do devido processo legal
Este preceito vem imposto pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso LIV, e
traduz-se na garantia de que ninguém pode ser privado de sua liberdade e de seus
bens, senão por meio de um processo devidamente instruído nos estritos termos da
lei adjetiva. Garante ao acusado os direitos inerentes à ampla defesa e ao
contraditório, além de contemplar outros preceitos e garantias constitucionais. 199
Neste diapasão, já se decidiu no Egrégio Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, tendo como base julgado do Superior Tribunal de Justiça :
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - AÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
ANTECIPADA - PENA HIPOTÉTICA -- EXIGÊNCIA DE SENTENÇA
CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO À ACUSAÇÃO -
RECURSO PROVIDO. "A prescrição antecipada toma como referência
dado aleatório, ou seja, suposta data de trânsito em julgado de sentença
condenatória, ou de hipotética condenação. Há evidente obstáculo
constitucional. A condenação não pode ser aceita pela parte. Urge
desenvolver o processo em todas as etapas. Só a sentença gera o status
de condenado. Impor-se-iam, ademais, todas as conseqüências, de que
são exemplos configuração de antecedente penal e título executório no
cível. Insista-se, inadmissíveis em nosso quadro constitucional. A
condenação reclama o devido processo legal" (RSTJ, 68/97). 200 (grifos
meus).
198 PACHECO, Cláudia Ferreira. Breve análise sobre a prescrição antecipada (a justa causa e o interesse de agir do Ministério Público no Processo penal). 199 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 25/26. 200 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso em Sentido Estrito n.º 03.010383-0, de São Francisco do Sul.Primeira Câmara. Rel. Des. Solon d´Éça Neves, j. em 24/06/03.
O Pretório gaúcho, em recente decisão, não discrepa:
EMENTA: TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. PRESCRIÇÃO
ANTECIPADA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. Nosso sistema penal não
contempla a hipótese de prescrição antecipada, considerando a pena
virtual que, na hipótese de condenação, viria a ser definitivamente imposta
ao réu. A extinção da punibilidade do fato, decorrente da prescrição
retroativa pela pena concretizada, gera efeitos jurídicos penais e extra
penais, mostrando-se inadmissível a produção dos aludidos efeitos sem o
devido processo legal e sem a indispensável decisão condenatória.
Recurso acolhido. 201
Cláudia Ferreira PACHECO assevera que o argumento não procede, haja
vista que a prescrição antecipada da pena não invade a liberdade de ninguém,
muito menos o priva de algum direito, mas tão somente retira do Estado o poder de
punir. 202
3.4.4 Os princípios do contraditório e da ampla defesa
Outro ponto relevante à inadmissibilidade da prescrição antecipada é o
atentado que causa às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
(art. 5º, LV, CF/88). Afirma-se que a prescrição antecipada, como forma de
prescrição retroativa, pressupõe a existência de uma sentença condenatória, mas,
naquele caso, a condenação advêm por mera suposição, muitas vezes antes
mesmo de instaurado o processo, de onde exsurge que ninguém pode ser
processado e condenado sem que lhe seja garantido o direito de rebater a
acusação contra si desferida. 203
JAWSNICKER contrapõe da seguinte forma:
201 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito n.º 70018814244. Terceira Câmara Criminal. Rel: Vladimir Giacomuzzi, j. em 09/08/2007. 202 PACHECO, Cláudia Ferreira. Breve análise sobre a prescrição antecipada (a justa causa e o interesse de agir do Ministério Público no Processo penal). 203 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. p. 112.
(...) objeta-se que a ampla defesa e o contraditório nascem a partir do
exercício do direito de ação. Ora, no caso da prescrição antecipada, o
direito de ação não pode ser exercido, em função da falta de uma das
condições da ação – o interesse de agir. 204
Do acima afirmado pelo autor, subtrai-se que seu entendimento preza pela
instrumentalidade do processo, bem como por sua utilidade, e o fato de se antever
a condenação do réu, não lhe afronta nenhum direito ou garantia.
3.4.5 O princípio da presunção de inocência
A presunção de inocência se assenta no conceito de que enquanto não
definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. 205 É a conclusão que se
retira da redação do art. 5º, LVII, da CF/88.
Dos julgados expendidos por JAWSNICKER verifica-se que a presunção de
inocência obsta a prescrição antecipada da pena, mormente porque supõe
condenado o réu antes de prolatada a sentença de mérito, julgando-o culpado de
um crime pelo qual não foi devidamente condenado. Neste tocante, em muito se
assemelha ao argumento do devido processo legal. 206
Cláudia Ferreira PACHECO assim se insurge ao tema:
A afirmação de que a prescrição em perspectiva presume culpa do
acusado e, assim, violaria os princípios constitucionais da presunção de
inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
não nos parece correta. Ora, a antecipação de raciocínio feita pelo
magistrado e pelo membro do Parquet não perquire sobre a culpabilidade
do suspeito ou acusado. 207
Segue afirmando que o magistrado, na análise da prescrição virtual, em
razão do princípio da individualização da pena, apenas projeta hipoteticamente a
204 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 113. 205 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 29. 206 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada, p. 114. 207 PACHECO, Cláudia Ferreira. Breve análise sobre a prescrição antecipada (a justa causa e o interesse de agir do Ministério Público no Processo penal).
pena que ao final seria submetida ao réu. Não o julga culpado nem ataca o mérito
da questão, tão somente visualiza as possibilidades que terá ao prolatar a sentença,
quais sejam, absolver ou condenar o réu. Antevendo a condenação, mentalmente e
fixado em critérios legais, calcula a pena que ao réu caberia. Com base nisso, não
visualizou a autora nenhuma arbitrariedade ou ilegalidade na atividade jurisdicional. 208
3.4.6 O direito à sentença de mérito
Corolário do princípio do devido processo legal, aduz a corrente majoritária
que repele a prescrição virtual que é inerente ao réu ter contra si proferida decisão
judicial de mérito, de forma a consagrar o jus puniendi estatal, quer declarando-o
culpado ou inocente. 209
Osvaldo PALOTTI JUNIOR argumenta que a finalidade do processo é
compor o litígio travado, no caso, entre o réu e o Estado, e a solução deve provir de
uma sentença de mérito, que acolha a pretensão de uma das partes envolvidas. A
prescrição deve, portanto, ser interpretada de forma restritiva, e somente concedida
em certos casos. Da leitura de um acórdão colacionado pelo autor, retira-se,
inclusive, que a economia processual e o prestígio da Justiça Pública são
fundamentais, mas devem advir por outros meios mais adequados. 210
Admitindo que o direito a sentença de mérito acampa os princípios do devido
processo legal, da presunção de inocência e da ampla defesa, julgou-se no Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTELIONATO.
EMISSÃO DE DUPLICATA SIMULADA (8X). CONTINUIDADE DELITIVA.
CONCURSO MATERIAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM
PERSPECTIVA. INVIABILIDADE. Não contemplando o ordenamento
jurídico vigente a prescrição antecipada pela pena em perspectiva, não se
208 PACHECO, Cláudia Ferreira. Breve análise sobre a prescrição antecipada (a justa causa e o interesse de agir do Ministério Público no Processo penal). 209 JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrição Penal Antecipada. p. 115/116. 210 PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. p. 302/306.
pode reconhecê-la. A prescrição retroativa pela pena concretizada na
sentença, pressupõe a efetiva existência de sentença condenatória, que vai
conferir ao réu o status de condenado, com a aplicação da pena
correspondente, e o trânsito em julgado daquela para a acusação. Fora
destes critérios legais, não se pode admitir a ocorrência de prescrição,
especialmente quando tem em conta ato jurídico inexistente, futuro e
totalmente imprevisível. Entendimento contrário afronta os princípios
constitucionais do due process of law, porque aborta prematuramente o
regular processamento do feito, impedindo o esgotamento das etapas
processuais previstas em lei, que vão sustentar o édito condenatório; da
ampla defesa e da presunção da inocência, de vez que o acusado tem,
efetivamente, o direito ao decreto absolutório, com a proclamação de sua
inocência, após o percurso processual devido, com ampla possibilidade de
produção de provas. Por outro lado, retira-se do Parquet a possibilidade de
insurgir-se contra a pena aplicada na sentença. Precedentes do E. STF, do
STJ e desta Corte. Decisão mantida. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
IMPROVIDO. 211
Portanto, conclui-se do venerando acórdão que não só o réu tem direito a
sentença de mérito, mas assim também o Ministério Público deve ter garantido seu
direito em dela apelar, devendo ser respeitado o regular processamento dos feitos
criminais.
211 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito n.º 70019888924. Oitava Câmara Criminal. Rel: Fabianne Breton Baisch, j. em 08/08/2007.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O descrédito da justiça e a sensação de impunidade que aflige nosso país
pode ter como causa a monumental quantidade de processos que hoje enfeitam os
escaninhos de juízes e promotores. Utilizar a via judiciária de modo racional, como
solução dos entraves, deveria ser a exceção, mas é a regra. Uma série de fatores
dá azo à morosidade da justiça, dentre eles, a falta de investimentos na contratação
de recursos humanos e no aparelhamento da repartições.
No âmbito criminal, a lentidão ocorre pela infindável criminalidade que assola
o país e a cada dia aumenta. Diante deste fato, inúmeras idéias surgem todos os
dias para conter o avanço da bandidagem, a maioria delas sem êxito prático. Em
face da ausência de medidas que contenham o aporte de processos nos fóruns,
resta aos que operam na via judiciária manejá-los da melhor maneira possível.
A prescrição antecipada, tema do presente trabalho, surge como providência
que objetiva excluir dos abarrotados escaninhos dos fóruns aqueles processos
arruinados pelo decurso do tempo, cuja solução está longe de ser alcançada.
Diante do já arrebanhado, retira-se que a prescrição antecipada da pena é
tema que gera grandes divergências, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A
maior parte dos autores é contrária a aplicação da prescrição retroativa antecipada,
caminho trilhado pela arrebatadora maioria dos magistrados, seja qual for a
instância em que operam.
Outrossim, não raro se encontrar decisões divergentes sobre a aplicação da
prescrição antecipada, oriundas da mesma Corte, quiçá da mesma Câmara
Julgadora. Assim, já não bastasse a discrepante doutrina, a jurisprudência também
não aclara as idéias na solução da contenda.
O que de fato se conclui, é que o fundamento essencial da prescrição
antecipada é a falta de justa causa para a ação penal, ante a ausência do interesse
de agir do Estado. Dos argumentos favoráveis trazidos pela corrente que admite a
aplicação da prescrição antecipada, este é o que não se permite ser afastado, ou
seja, seu vigor impera sobre os demais.
Isto porque, a inutilidade do provimento jurisdicional faz cessar o interesse de
agir do Estado, pois mesmo que prolatada uma sentença de mérito, ela não se
revestirá de caráter executório. Sendo assim, de nada adianta levar a cabo um
longo processo que não servirá ao fim porque foi proposto. Antevendo o magistrado
a ocorrência da prescrição antecipada, o que na prática é absolutamente possível,
deve ser declarada extinta a punibilidade do réu.
De outro turno, em que pese a corrente oposta buscar amparo nas garantias
constitucionais – devido processo legal, presunção de inocência, contraditório e
ampla defesa, do cotejo de seus argumentos não se verifica nenhuma razão forte o
bastante para ensejar a inaplicabilidade da prescrição antecipada. Nem mesmo a
referida falta de previsão legal do instituto, tese aventada pela maioria dos julgados,
a qual cai por terra diante do mencionado art. 648, inciso I, do CPP, que trata da
coação ilegal quando houver falta de justa causa, o que ocorre pela ausência do
interesse de agir.
Outro ponto relevante, é que as decisões jurisprudenciais caminham
lentamente na concessão da prescrição antecipada, seja para trancar a ação penal,
seja para obstar sua instauração. O que se vê, na prática, é que somente em casos
excepcionalíssimos se aplica a tese da prescrição antecipada. Bem assim, a
maioria das decisões neste sentido contemplam o argumento da falta de justa
causa para a persecução penal.
Para finalizar, oportuna é a crítica feita por Guilherme de Souza NUCCI:
“Segundo cremos, a prescrição virtual merece ser regulada por lei.
Enquanto tal situação não se der, conforme o caso, parece-nos deva
ser acolhida não para julgar extinta a punibilidade do réu, pois seria
decisão ilegal, mas para determinar o arquivamento do inquérito,
havendo pedido do Ministério Público, ou mesmo para rejeitar a
denúncia ou queixa, por nítida falta do interesse de agir”. 212
Neste sentido, como alhures mencionado, não pode ser descartada a
hipótese da prescrição antecipada vir a ser regulada em lei, o que já ocorreu com a
212 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 173.
prescrição superveniente, instituída pela jurisprudência, após inúmeras discussões
em seu torno.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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