Principio da proporcionalidade

Tal princípio encerrado no brocardo jurídico ........ encerra a idéia de

proporcionalidade entre a conduta praticada pelo agente e sanção imposta quer

pelo legislador, quer pelo juiz criminal.

O que deve haver sempre é uma medida de justiça entre o mal

praticado o mal da pena de modo que ela não seja muito branda para ser capaz

de representar um efeito dissuasivo, e não pode ser demasiada grave para

flagelar de forma abusiva o criminoso.

Fazendo um apanhado sobre as lições doutrinárias desse princípio.

Luiz Flávio Gomes tratando do tema afirma que o princípio tem

assento no artigo 5º, XLVI da Constituição Federal Princípio da Individualização da

pena e ainda destaca algumas nuanças que estão presentes neste axioma

garantista.

“Toda intervenção penal, na medida em que constitui uma restrição da liberdade, só se justifica se: (a) adequada ao fim a que se propõe (o meio tem aptidão para alcançar o fim almejado); (b) necessária, isto é, toda medida restritiva de direitos deve ser a menos onerosa possível; (c) desde que haja proporcionalidade e equilíbrio na medida ou na pena. Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição à liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim perseguido pela punição (os benefícios que se pode obter). Os bens em conflito devem ser sopesados.

De onde o trecho foi extraído (GOMES, Luiz Flávio. Princípios constitucionais reitores do Direito penal e da Política criminal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp|REDE LFG.)

Aqui há evidente desproporcionalidade. Veja a posição do STF: ADIN 3112 (Estatuto do Desarmamento) posição do STF sobre o princípio da proporcionalidade.

Para Paulo Queiroz esse princípio compreende três subprincípios,

necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

O Princípio da necessidade indica que se deve impor penas apenas

quando outros meios de controle social se mostrarem incapazes de enfrentar o

problema.

Princípio da adequação afirma que (fls. 48) o Estado só pode lança

mão de instrumentos que sejam idôneos para atingir os fins que se destinam.

E mais adiante ainda destaca o autor que:

“Em conseqüência, sempre que resultar demonstrada a inutilidade ou inidoneidade - inadequação, enfim – da norma penal para realização dos fins que se lhe assinalem, não terá ela razão de ser, impondo-se em conseqüência, a descriminalização ou despenalização, conforme se trate de inadequação da norma penal mesmo ou do tipo que se comine”.

Para o autor a proporcionalidade em sentido estrito deve guardar uma

relação entre a pena imposta e a gravidade da lesão sofrida pelo bem jurídico

tutelado. Ela teria triplo aspecto proporcionalidade abstrata (dirigida ao legislador)

que comina a pena (tipo de pena) e gradação da sua intensidade (máximo ou

mínimo), proporcionalidade concreta judicial e proporcionalidade executória.

Luis Regis prado. (fls. 145-148) também defende que o princípio da

proporcionalidade integra três subprincípios (adequação ou idoneidade,

necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Afirma o jurista que:

“Pode-se afirmar que uma medida é razoável quando apta a atingir os objetivos para os quais foi proposta; quando causa o menor prejuízo entre as providências possíveis, ensejado menos ônus aos direitos fundamentais e quando as vantagens superam suas desvantagens” (citar página)

Rogério Greco (curso de direito penal 1 fls 77-78) afirma que o

princípio não esta expresso na CF mas é decorrente de outros princípios como da

individualização da pena.

Citando Alberto Silva franco, destaca que “o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, sem conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato,à gravidade do delito) e o juiz ( as penas que os juízes impõem ao autor do delito tem de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)”

Citação extraída do direito penal do equilíbrio

Fernando Capez ao discorrer sobre o tema destaca que a sociedade

que incrimina é invasiva e limitadora das liberdades, mas se esse invasão for

compensada pela vantagem da proteção do bem tutelado. Haverá respeito ao

princípio da proporcionalidade quando a vantagem da incriminação for maior que

o custo que ela acarreta.

afirma que

“quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgado do ordenamento pelo vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta estatal punitiva ao crime, deve guardar proporção com o mal infringido ao corpo social. Deve ser proporcional a extensão do dano, não se admintidno penas identicas para crimes de levividades distintas, ou para infraçoes dolosas e culposas”.

Paginas 16-17

Luigi ferrajoli ao tratar do princípio da proporcionalidade destacou que

ele se faz em três momentos o legislativo, o judicial e o executivo quanto ao

primeiro ele afirma que

“ é claro que dentro de um sistema como o SG (sistema garantista) que inclui tanto o princípio axiológico da ofensividade como o da culpabilidade, devem-se acolher ambos os critérios, no sentido de que os limites da pena tem que variar tanto em relação ao dano como em relação à culpa.

Pg. 321

Bem, diante das múltiplas facetas que o princípio da proporcionalidade

encerra cabe indagar se a penalização do estupro de vulnerável, na hipótese da

relação sexual consentida pelo menor terá atendido esse princípio.

Ao que nos parece há ofensa ao princípio na sua vertente adequação.

Pois como foi demonstrado o ato sexual precoce é uma realidade crescente e

talvez o direito penal não venha dissuadir aqueles que desejem voluntariamente

praticar-lo, já que nos parece que a ameaça de sanção penal é incapaz de afastar

o impulso sexual.

Por sua vez cremos que também o aspecto da necessidade fora violado

já que não é o meio adequado para conter esse crescente erotismo, talvez se

deve lançar mão de políticas públicas visando um maior esclarecimento da vida

sexual e reservar a penalização apenas para os casos em que houver de fato

abuso.

Chega ser curioso o estado que criminaliza o ato sexual com menor de

14 anos, ser o mesmo estado que distribui preservativos em escolas de primeiro

grau. Seguramente há uma incongruência, se o intento for proteger o menor, de

um eventual aliciamento para a pratica do ato sexual, a melhor saída seria uma

mudança de mentalidade em relação aos valores que necessitam ser difundidos

na sociedade, ver-se que mídia utiliza o erotismo com produto, os programas e

filmes estampam sexo de forma nua e crua e na internet não há qualquer barreira

pública quanto ao acesso aos site pornográficos.

Todo esse material é apresentado aos jovens no momento em que há

uma explosão hormonal e o resultado é uma potencializarão de um interesse

prático pelo tema.

Diante disso talvez seja ingenuidade acreditar que uma lei penal possa

ser capaz de frear esses atos, ou quando muito proteger a dignidade sexual.

Ainda que se possa conseguir o intento maior que é afastar os jovens

de aliciadores maiores, não será capaz de impedir que os menores descubram o

sexo entre si e ainda com o agravante de levar a penalização, por pratica de ato

infracional os adolescentes.

Nessa seara nos parece possível sustentar que tal como se encontra o

artigo 217-A do código há violação do princípio garantista da proporcionalidade.