PROCESSO CIVIL

ITEM 1.A: Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no Estado Constitucional.Obras consultadas:DIDIER JÚNIOR , Fredie. Anotações de aula (Curso LFG – 2010).NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG – 2010). MARINONI, Luiz Guilherme. A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL. Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constitucional.pdf.txt?sequence=3 (ou, também, em http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).

1. Conceito − Dinamarco: jurisdição é função do Estado e tb forma de manifestação do poder deste. Função do Estado: o encargo de promover a pacificação de conflitos. Estado se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito, com justiça. Poder do Estado: capacidade de decidir imperativamente e impor decisões Atividade: o complexo de atos do juiz no processo.

2. Atores − É exercida: Tipicamente: pelo judiciário (órgãos do art. 94 da CF, salvo CNJ). Atipicamente: pelo SF (Art. 52, I e II, da CF), em caso de crimes de responsabilidade praticados por: i) PR e Vice; ii) Ministros do STF; iii) membros do CNJ e CNMP; iv) PGR; v) o AGU.

3. Características: Substitutividade – o Estado substitui a partes na decisão do conflito; Monopólio do Estado - o Estado proíbe regra geral a autotutela e reserva para si a violência organizada para solucionar conflitos; Imparcialidade Unidade - como poder estatal, é una; Motivada – não prescinde de motivação; Definitividade - aptidão para produção de coisa julgada material; Lide: compõe conflito de interesses – pretensão de um e resistência do outro.

Quanto à Jurisdição voluntária: cf. doutrina majoritária, a ausência de conflito e de aptidão para aí se formar coisa julgada afastam a noção de Jurisdição. Dinamarco discorda, porém.

4. Limites à jurisdição. Internacionais − relacionados à coexistência dos Estados Internos − exceções ao princ. da inafastabilidade (limites, excepcionais). Ligados ao preenchimento das condições da ação, em especial à possibilidade jurídica do pedido. Ex.: inviável o exercício da jurisdição p/ condenação a pagamento de dívida de jogo (art. 814 do CC).

5. Princípios da jurisdição: Princípio da aderência ao território: a jurisdição só é exercida nos limites territoriais do Estado, sendo considerados ligados ao território nacional os conflitos civis: a. em que o réu tenha domicílio no Brasil; b. em que se verse sobre obrigação a ser cumprida no Brasil; c. cuja origem seja fato aqui ocorrido; d. em que o objeto da pretensão seja imóvel situado no Brasil; e. em que os bens que constituam objeto de inventário ou partilha se situem no Brasil (arts. 88 e 89, CPC). Obs.: d e e: são as hipóteses de jurisdição exclusiva.

Princípio da investidura – só exerce jurisdição quem foi investido no cargo de Juiz. Ato praticado sem investidura é ato inexistente. Princípio da Impessoalidade − titular da jurisdição é o Estado, não o Juiz. Obs.: Juiz presenta o estado (Teoria do Órgão − Otto Von Gierke). Princípio da indelegabilidade – juiz não pode delegar atribuições decisórias. Exceção: art. 102, I, m, CF – delegação, pelo STF, da atribuição para prática de atos processuais para execução de seus julgados. Isto é, carta de ordem (≠ da carta rogatória, que é mero pedido de cooperação − e não é exceção à indelegabilidade) Princípio da inevitabilidade – poder estatal submete o particular independente/e de sua vontade. Exceção: regramento da nomeação à autoria. Princípio da inafastabilidade – ligado ao direito fundamental de acesso à Justiça (q impede criação de óbices à busca, ante lesão ou ameaça de lesão a direito, da tutela jurisdicional). Princípio do juiz natural – proíbe-se juízo ou tribunal de exceção, ninguém será processado senão pela autoridade competente previamente estabelecida (art. 5º, XXXVII e LIII, CF). Princípio da inércia – Ne procedat iudex ex officio - A jurisdição não é prestada de ofício. Protege-se a imparcialidade do Juízo.

6. Jurisdição no estado constitucional.Passadas décadas e décadas, ainda são sustentadas teorias que indicam ter a jurisdição a função de meramente fazer atuar a vontade concreta da lei – noção atribuída a Chiovenda (Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55. ) − e de que o trabalho do juiz poderia ser resumido como a criação da norma individual para o caso concreto, conforme a tese da “justa composição da lide”, de Carnelutti (Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40). Ocorre que a própria concepção de direito foi, nesse ínterim, completamente transformada. Diz Marinoni: “A lei, que na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava, independentemente da sua correlação com os princípios de justiça, não existe mais. A lei, como é sabido, perdeu o seu posto de supremacia, e hoje é subordinada à Constituição. (...) Isso significa que as teorias de Chiovenda e Carnelutti, se não podem ser contestadas em sua lógica, certamente não têm – nem poderiam ter – mais relação alguma com a realidade do Estado contemporâneo.(...) A transformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição”.Portanto, antigas teorias da jurisdição, calcadas meramente no princípio da supremacia da lei e no positivismo acrítico (juiz com a mera função de declarar o direito ou de criar a norma individual), são hoje insustentáveis. Vige, no Estado constitucional, um novo modelo de juiz, “sendo apenas necessário, agora, que o direito processual civil se dê conta disso e proponha um conceito de jurisdição que seja capaz de abarcar a nova realidade que se criou”, conforme Marinoni. A legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, e é o juiz quem tem o dever de interpretá-la de acordo com a Constituição.Hoje, pode-se tranquilamente apontar uma série de situações em que o juiz está longe de se limitar às ideias de declaração da lei e de criação da norma individual: a) no controle da constitucionalidade da lei (atribuindo-lhe, o juiz, novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade); b) no suprimento de omissões legais que impeçam a proteção de um direito fundamental; c) definição da tutela adequada ante o choque de direitos fundamentais no caso concreto.Embora isso não signifique que o juiz passou a ter o poder de criar o direito, uma análise mais detida da norma jurídica pode ser muito reveladora. De fato, a mera norma, compreendida simplesmente como o texto em que condensada, não é criada pelo juiz. Contudo, a norma jurídica, entendida como a interpretação dela decorrente, é, sim, produto da atuação do juiz, resultando do cumprimento de suas atribuições − no que, como visto, deve estar ele pautado pelas normas constitucionais.

Pois bem. Isso considerado, é necessário colocar a questão sob a perspectiva de direito material. Isso porque, antes de tudo, cabe ao juiz dar tutela ao direito material (a própria função de editar a norma jurídica só se impõe, na verdade, com vistas ao desempenho desta outra). Trata-se de desdobramento do direito fundamental à tutela jurisdicional.É aí que se situa o problema da maior subjetividade outorgada ao juiz para a realização e a proteção dos direitos, natural a uma lógica que faz as normas constitucionais preponderarem sobre a legislação. Como daí decorre a impossibilidade de se falar na existência de uma decisão correta para o caso concreto, o que se tem é a definição de uma característica marcante na Jurisdição do Estado Constitucional: a importância destacada da argumentação e fundamentação pelo juiz. Cresce-lhe o peso do dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível mediante uma argumentação fundada em critérios racionais.

ITEM 1.B: Procedimento comum e procedimentos especiais. Obras consultadas:DIDIER JÚNIOR , Fredie. Anotações de aula (Curso LFG – 2010).NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG – 2010). MARINONI, Luiz Guilherme. A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL. Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constitucional.pdf.txt?sequence=3 (ou, também, em http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).

No sistema do CPC/73, tanto o procedimento comum quanto os procedimentos especiais são considerados como procedimentos do “processo de conhecimento”.

Procedimento comum 1.1. Procedimento comum ordinário: É o procedimento-padrão, do que decorrem duas consequências: a)É o procedimento a ser aplicado como regra, sendo afastado apenas quando houver disposição em sentido contrário (CPC 271). b)É aplicado subsidiariamente a todos os demais procedimentos (CPC 272 § ún.).1.2. Procedimento comum sumário: Caracteriza-se pela sumariedade formal (menor número de atos, os quais, ademais, são mais concentrados temporalmente, de modo que o procedimento é mais simples e rápido do que o procedimento ordinário). Não é, porém, um procedimento no qual haja sumariedade substancial (sumariedade de cognição). Efetivamente − e apesar do nome −, no procedimento sumário a cognição não é sumária, mas exauriente.Sua adequação define-se pelo valor da causa (CPC 275 I) ou em razão da matéria (leia-se, do pedido e da causa de pedir: CPC 275 II). Ademais, não se aplica às ações relativas ao estado (divórcio, p.ex.) e à capacidade das pessoas (CPC 275 § ún.).

Procedimento especiais.Muitas vezes, são criados para serem mais adequados às necessidades do direito material (ex.: ações possessórias).Há também procedimentos especiais instituídos tendo em vista a forma como o direito é apresentado ao juiz (ação monitória e mandado de segurança, p.ex.). Há procedimentos especiais que, após um incidente inicial, passam a seguir o procedimento ordinário (ex.: ações possessórias – CPC 931) e outros que se convertem no procedimento cautelar comum (ex.: embargos de terceiro – CPC 1.053).Há ainda, os procedimentos verdadeiramente especiais, que não são reconduzíveis a nenhum outro procedimento, como é o caso do inventário e partilha.Há, ainda, procedimentos especiais que estabelecem um limite à cognição, que passa a ser apenas limitada (e não plena, como no procedimento comum); é o caso, p.ex., das ações possessórias, em que é vedada a discussão sobre o domínio (CPC 923).Por fim, há no CPC um procedimento especial secundum eventum defensionis, i.e., um procedimento que se desenvolve de acordo com a defesa do réu: a prestação de contas.2.1. Procedimentos especiais codificados.2.2 Procedimentos especiais extravagantes.2.3 Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa: A doutrina tradicional afirma que a distinção entre jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária reside na presença ou ausência de lide.2.4 Procedimentos especiais de jurisdição voluntária: Exs.: Curatela dos interditos e especialização da hipoteca legal.

ITEM 1.C: Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies, pressupostos, partes, competência e procedimento.Obras consultadas:DIDIER JÚNIOR , Fredie. Anotações de aula (Curso LFG – 2010).NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG – 2010). MARINONI, Luiz Guilherme. A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL. Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constitucional.pdf.txt?sequence=3 (ou, também, em http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).

Conceito:Execução de título extrajudicial é aquela deflagrada a partir de documentos particulares ou públicos aos quais a lei empresta força executiva. O rol dos títulos executivos extrajudiciais consta do art. 585 do CPC, cujo inc. V fá-lo não taxativo (exemplo de título fora do rol: o contrato de honorários advocatícios, cf. L. 8906/94 − Estatuto da OAB −, art. 24, caput).Quanto ao inc. I do art. 585 costuma-se apontar que a via original do título deve instruir a execução.Trata-se da forma encontrada pelo legislador para fazer cessar a circulação que rege os títulos aí relacionados (“princípio da circulabilidade”), de modo a se poder dar início à execução.Contudo, e exatamente por conta de se ter a circulabilidade como parâmetro, é eventualmente possível a mera juntada de cópia autenticada, desde que se verifiquem: a) impossibilidade material de juntar o original (ex.: título já instruindo outro processo ou IP − aí, afinal, já findou circulabilidade); b) impossibilidade de circulação (ex.: cheque já prescrito). Nesse sentido: REsp 712334-rj (Rel.: Ministro ARI PARGENDLER, Julg.: 02/09/2008; Public.: DJe 05/11/2008 ). De qualquer forma, em sendo mesmo necessária a instrução da inicial com o título, implica indeferimento desta a inobservância da exigência.Por fim, frise-se que, além de necessário para desencadear o processo executivo, o título é que dará os contornos e os limites da execução.

Espécies de execução de títulos extrajudiciais:Dentre as duas formas executivas básicas, a única viável para títulos extrajudiciais é a do processo autônomo. Não há que se falar na possibilidade de execução como mera fase procedimental, em tema de títulos extrajudiciais, até por uma consequência lógica (o título, afinal, não é formado em uma fase judicial anterior, de conhecimento, como se daria com o título judicial).Obs.: a ponderação do parágrafo anterior é a que costuma fazer a doutrina. Lembrar, porém, que os títulos referidos no inc. VI do art. 585 são, sim, executados nos próprios autos. E trata-se de títulos extrajudiciais, segundo o CPC (em que pesem as críticas de doutrinadores como Leonardo Greco, que os diz judiciais).Quanto às espécies de títulos extrajudiciais (e não espécies de execução títulos extrajudiciais), ver item 17.b. (“Títulos executivos judiciais e extrajudiciais”).

Pressupostos:Encontram-se definidos no art. 586 do CPC, o qual relaciona a liquidez, a certeza e a exigibilidade como atributos inerentes aos títulos executivos. Certeza do título entende-se que há em não se verificando controvérsia quanto à existência do crédito por ele manifestado. A certeza decorre, normalmente, da perfeição formal do título.Título Líquido é aquele em que se encontra determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. Um título não deixa de ser líquido por não apontar o montante da dívida, desde que se possa, pelos elementos nele contidos, e por simples cálculo aritmético, chegar ao valor devido. O título extrajudicial tem sempre de ser líquido para ensejar a execução, pois não existe liquidação de título extrajudicial.

Já a exigibilidade diz respeito ao vencimento da dívida. Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos institutos é que o crédito tornar-se-á exigível.A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

Partes:Legitimidade ativa: artigos 566 e 567.São dois os legitimados (art. 566): I - o credor a quem a lei confere título executivo; − O inciso traz a chamada legitimidade ordinária originária ou primária (isto é, aquela que nasce já com o título). Excepcionalmente, porém, pode ser considerado credor um 3º ao título. Ex.: art. 23 da lei 8906/94 (estatuto da OAB) − diz q o advogado tem legitimidade para executar a sentença no tocante a honorários II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei. − Legitimação do MP será sempre extraordinária (sempre em nome próprio defende interesse alheio). Atenção quanto à legitimação do MP na tutela coletiva: aí, não só legitimidade executiva, mas dever funcional de executar.Art. 68 do CPP (pessoa pobre como titular do direito à reparação do dano): cf STF, RExtr 135328, só há a legitimação do MP onde a Defensoria ainda não atue (inconstitucionalidade progressiva).O art. 567 traz mais três legitimados: Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir: I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, Ihes for transmitido o direito resultante do título executivo; − Aqui, legitimação é provisória, não programada para durar para sempre: dura só até a partilha dos bens, que é até quando o espólio dura (após, com os herdeiros tendo recebido seus quinhões sucessórios ou hereditários, passam eles a ser os legitimados). A legitimação destes sujeitos é ordinária: estarão em juízo em nome próprio defendendo interesse próprio. É também superveniente (ou derivada, ou secundária − legitimação que surge após a formação do título executivo; no caso, o evento superveniente é a morte). II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos; − Instrumento de cessão de crédito deve instruir a inicial. Se a cessão de crédito for feita durante a execução, haverá hipótese de sucessão processual. O cessionário sempre atuará com legitimação ordinária (em nome própio defende interesse próprio) e superveniente. Na verdade, só muda em relação ao I o fato de aqui a legitimação decorrer de ato intervivos. III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional. − Aqui há transferência de crédito. Pode ser tanto sub-rogação legal (ex.: 346 − fiador que paga dívida) como convencional (ex.: 347). A exemplo do cessionário de crédito, o sub-rogado atua como legitimado ordinário superveniente (também ante ato intervivos).Legitimidade passiva:Art. 568. São sujeitos passivos na execução: I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; − Devedor obrigatoriamente há de constar do título. Atua com legitimação ordinária primária (ou originária) − porque é criada já quando da formação do título. II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; − Legitimação ordinária superveniente. Aqui, possível eventualmente a alegação de benefício de inventário − art. 1792: Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados. III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; − Aqui a figura do novo devedor, com a assunção de dívida, via cessão de débito. Novo devedor terá legitimação ordinária superveniente por ato intervivos. IV - o fiador judicial; − Não consta do título executivo. Se credor quiser, pode reunir devedor e fiador em litisconsórcio. Não cabe interpretação ampliativa para abarcar o fiador

convencional. Quando este for executado, será por conta de seu enquadramento em outros incisos, como o inc. I. V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria. − Conforme artigos 134 e 135 do CTN. São legitimados passivos tanto pelo CPC quanto pela lei 6830/80. Título executivo será a CDA.

Competência:Competência para a execução de título extrajudicial é sempre relativa. Critérios para lhe definir o foro competente, pela ordem: a) Cláusula de Eleição de foro; b) Local do cumprimento da obrigação; c) Domicílio do executado.Se forem vários os executados, poderá ser escolhido o domicílio de qualquer deles.Em se tratando de execução fiscal, será da Justiça Federal quando o exequente for a União ou entidade autárquica federal. Nos demais casos, a competência é da Justiça Estadual.Protesto do título executivo em cartório não afeta a regra de competência executiva. Trata-se de ato de natureza meramente administrativa, afinal − e, sendo competência uma matéria jurisdicional, não há qualquer interferência (STJ REsp 782384sp).

Procedimento:O CPC regulou separadamente as execuções de títulos extrajudiciais tendo em vista a natureza da prestação a ser obtida do devedor, classificando-as em: I – execução para entrega de coisa certa ou coisa incerta (arts. 621 a 631, CPC); II – execução das obrigações de fazer e não fazer (arts. 632 a 645, CPC); III – execução por quantia certa, contra devedor solvente ou insolvente (arts. 646 a 724 e arts. 748 a 786, CPC). Observação: As normas que regem o processo de execução de título extrajudicial aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença (art. 475-R).

ITEM 2.A: Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos da ação. Direito de ação na perspectiva constitucional. Direito à adequada tutela jurisdicionalObras consultadas:DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 10ª. ed. Salvador: JusPodium, 2008.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.BARROS, Guilherme Freire de Melo Barros. Estatuto da Criança e do Adolescente. 1ª ed. Salvador: JusPODIVM.

AÇÃO: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA.A palavra “ação” é polissêmica. Na doutrina brasileira é empregada, essencialmente, com três significados diferentes:a) Ação - direito de provocar o exercício da jurisdição, i.e., direito ao processo e à sentença. Nessa perspectiva, a ação é vista como um direito abstrato, incondicionado e pelo qual todos são titulares.b) Ação - direito à sentença de mérito (LIEBMAN). Esse é um direito também abstrato (pois pode existir ainda que não haja direito subjetivo material), porém condicionado. Essa foi a teoria adotada pelo CPC/73.c) Ação - direito à tutela jurisdicional. Trata-se de uma releitura contemporânea da “ação” vista como o direito à sentença favorável (a “ação concreta” de Wach e Chiovenda). No Brasil, o autor que mais escreveu sobre o direito à tutela jurisdicional foi Marinoni — que, aliás, centra seu pensamento na tutela jurisdicional dos direitos.Com o desenvolvimento e aprimoramento dos estudos a respeito da ciência processual surgiram diferentes teorias a respeito da natureza jurídica da ação.1ª teoria – Teoria imanentista/privatista/civilista do direito de ação: considera a ação simples aspecto do direito material da parte, ou seja, a ação seria o próprio direito material em movimento, reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão. Deste conceito resultavam três consequências: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito. Desta forma, a ação seria o próprio direito reagindo a uma violação. Esta teoria teve como expoentes Savigny e, entre nós, Clóvis Beviláqua.2ª teoria – Teoria concreta da ação: segundo essa teoria o direito de ação é um direito do individuo contra o Estado, com o objetivo de obtenção de uma sentença favorável, e, ao mesmo tempo, um direito contra o adversário. Apesar de fazer a distinção entre direito de ação e direito material, defende que o direito de ação só existe se o direito material existir, condicionando a existência do primeiro à existência do segundo. Assim, reconhece a autonomia do direito de ação, mas não a sua independência, considerando que o direito de ação dependeria do direito material. Um de seus grandes defensores foi Chiovenda.3ª teoria – Teoria abstrata do direito de ação: incorpora a teoria concreta do direito de ação, pela qual a ação é um direito autônomo do direito subjetivo material violado ou ameaçado. Contudo, acrescenta ao afirmar que o direito de ação é independente do direito material, podendo existir o primeiro sem que exista o segundo. Com efeito, o direito de ação seria abstrato, amplo, genérico e incondicionado, não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua existência. Trata as condições da ação como matéria de mérito conferindo proteção a coisa julgada material. Tanto aquele que tiver sua demanda declarada procedente quanto o outro que propusera ação julgada improcedente eram igualmente titulares de um idêntico direito subjetivo público, através do qual impunham ao Estado o cumprimento de sua obrigação de prestar jurisdição.4ª teoria – Teoria eclética ou instrumental da ação: Projetada pelo processualista italiano Enrico Tulio Liebman, influenciou o direito processual civil brasileiro, constitui a teoria eclética do direito de ação (ou teoria instrumental da ação) uma posição intermediária entre os dois extremos representados pelas correntes abstratista e concretista da ação. Com efeito, o direito de ação é

autônomo e independente do direito material, mas não é incondicional e genérico, porque só existe quando o autor tem o direito a um julgamento de mérito – é irrelevante se favorável ou desfavorável -, que só ocorreria no caso concreto quando alguns requisitos são preenchidos de forma a possibilitar ao juiz a análise da pretensão do autor. Essa teoria dá especial destaque às condições da ação – possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam –, colocadas como verdadeiro ponto de contato entre a ação e a situação de direitomaterial. A falta de uma das condições mencionadas leva à carência de ação e o juiz deve refutar-se de prover o mérito da demanda, quando, então, não há um verdadeiro exercício da prestação jurisdicional, mas, apenas, o uso das formas para fazer aquela avaliação preliminar, pois entre a ação e a jurisdição existe uma exata correlação, não pode haver uma sem a outra. Com efeito, afirma Liebman que, só haverá jurisdição quando, ultrapassada essa fase de averiguação prévia, constatar o juiz que a causa posta em julgamento está constituída, no processo, de forma regular e capaz de ensejar uma decisão de mérito sobre a demanda, mesmo que esta decisão seja contrária ao autor.

ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AÇÃO.Os elementos da ação se prestam a identificar a ação e o CPC brasileiro adotou a teoria da tríplice identidade (tria eadem) (art. 301 § 2º): partes, pedido e causa de pedir.

Elemento subjetivo1. Partes 1.1 A tese restritiva⇒ defendida por Chiovenda, determina o conceito de “parte na demanda”, exigindo-se para que o sujeito seja considerado parte, além de sua presença na relação jurídica processual, que esteja em juízo pedindo tutela ou contra ele esteja sendo pedida tutela jurisdicional1.2 A tese ampliativa⇒ defendida por Liebman, determina o conceito de “parte no processo”, bastando para que o sujeito seja parte que participe da relação jurídica processual, sendo titular de situações jurídicas processuais ativas e passivas, independentemente de fazer pedido ou contra ele algo ser pedido.Há quatro formas de adquirir a qualidade de parte:1) Pelo ingresso da demanda (autor/opoente) 2) Pela citação (réu, denunciado à lide e chamado ao processo) 3) De maneira voluntária (assistente e recurso de terceiro prejudicado) 4) Sucessão processual (alteração subjetiva da demanda, como na extromissão de parte) Elementos objetivos2. Causa de pedirDuas teorias para explicar do que é composta a causa de pedir: 1) teoria da individuação – afirma-se que a causa de pedir é composta tão somente pela relação jurídica afirmada pelo autor; 2) teoria da substanciação (segundo a doutrina majoritária é a adotada pelo direito brasileiro, art. 282, III, CPC) determina que a causa de pedir, independente da natureza da ação, é formada apenas pelos fatos jurídicos narrados pelo autor. A doutrina nacional que adota a teoria da substanciação acrescenta, ainda, à causa de pedir a fundamentação jurídica.Apesar da obrigatoriedade do autor em narrar os fundamentos jurídicos, há entendimento de que o juiz pode decidir com base em outro fundamento jurídico distinto daquele contido na petição inicial (narra mihi factum dabo tibi jus) – Resp. 577.014/CE, como por exemplo, o pedido de anulação do contrato com o fundamento no erro e a sentença anulando o contrato com base no dolo.Nos processos objetivos (controle concentrado de constitucionalidade), o STF acolheu a causa patendi aberta pelo qual o tribunal não está vinculado ao fundamento jurídico exposto pelo autor. (ADIN 2.213 MC/DF)Vale ressaltar, que nem todos os fatos narrados pelo autor fazem parte da causa de pedir, sendo preciso distinguir os fatos jurídicos (principais, essenciais), que compõem a causa de pedir e são aqueles aptos por si sós a gerar consequências jurídicas e os fatos simples (secundários, instrumentais), que não compõem a causa de pedir, não possuem tal aptidão. (REsp. 702.739/PB)

Quanto à distinção entre causa de pedir remota e próxima, a única unanimidade na doutrina das duas causas de pedir é que designam os dois elementos constitutivos da causa de pedir – fato e fundamento jurídico. Para doutrina prestigiada (Dinamarco, Nery-Nery, Câmara, 1º(REsp. 886.509/PR) e 3º(REsp. 625.018/SP) turmas do STJ), as causas de pedir se classificam:2.1 Remota: Fundamentos jurídicos – é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz do ordenamento jurídico do porquê o autor merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou (os quais não se confundem com os fundamentos legais invocados pelo autor que é a indicação do artigo de lei).2.2 Próxima: Fatos constitutivos do direito alegado pelo autor.3. PedidoApesar do art. 286 do CPC prevê que o pedido deverá ser certo ou determinado, a doutrina majoritária entende que houve um erro redacional, já que os requisitos da certeza e determinação são cumulativos e não alternativos.Pode haver pedido genérico em três situações: 1) ações universais (ex. herança); 2) demanda de indenização quando impossível a fixação do valor do dano; 3) valor depender de ato a ser praticado pelo réu(ex. ação prestação de contas)Excepcionalmente, é aceito o pedido implícito como as despesas e custas processuais, honorários advocatícios, correção monetária, prestação vincendas e inadimplidas na constância do processo em caso de contratos de trato sucessivo e os juros legais/moratórios, não sendo considerados pedidos implícitos os juros convencionais ou compensatórios.Requisitos para cumulação de pedidos: 1) não podem ser incompatíveis entre si; 2) mesmo juízo competente para todos os pedidos; 3) identidade procedimental.3.1 Pedido imediato: sob a ótica processual, representando o provimento jurisdicional – condenação, constituição, mera declaração, acautelamento, satisfação - (técnica de tutela, para utilizar a linguagem de MARINONI).3.2 Pedido mediato: sob a ótica material, representando pelo bem da vida perseguido, ou seja, o resultado prático que o autor pretende obter com a demanda judicial.CONDIÇÕES DA AÇÃO.

1. Legitimidade das partesTrata-se da pertinência subjetiva da demanda, ou seja, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o pólo passivo dessa demanda. Há a legitimação ordinária quando os legitimados ao processo são os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante. Por outro lado, há a legitimação extraordinária quando se admite que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro.Apesar do dissenso doutrinário a respeito da legitimação extraordinária e da substituição processual, prevalece que se trata do mesmo fenômeno, sendo substituto processual o sujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinária de defender interesse alheio em nome próprio.Diferente da substituição processual, a sucessão processual ocorre sempre que um sujeito que compõe o pólo ativo ou passivo é retirado da relação jurídica processual para que um terceiro tome o seu lugar como, por exemplo, na alienação de bem litigioso.Por fim, a representação processual (legitimatio ad processum) é fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo onde o representante processual atua em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerada parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte a capacidade para estar em juízo. Ex; a mãe que representa o incapaz em ação de paternidade.Legitimação autônoma é da parte, ao passo que a subordinada é do assistente.Legitimação exclusiva somente um sujeito é considerado legitimado a compor um dos pólos do processo, enquanto na legitimação concorrente existe mais de um sujeito legitimado a compor um dos pólos do processo.

Legitimação isolada ou disjuntiva permite que o legitimado esteja sozinho no processo, enquanto a legitimação conjunta (complexa) exige a formação de litisconsórcio entre todos ou alguns dos legitimados.A legitimação pode ser total, quando referente a todo o processo, ou parcial, quando referente somente a determinado atos, como ocorre nos incidentes processuais.

2. Interesse processual (ou interesse de agir)Não há uniformidade na doutrina brasileira quanto aos elementos que devem ser considerados para a aferição, in concreto, da presença do interesse de agir. De maneira geral está intimamente associada à ideia de utilidade da prestação jurisdicional, ou seja, cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática. Ter ou não razão em suas alegações e pretensões é irrelevante.DINAMARCO, p. ex., considera que esses elementos são a necessidade e a adequação.NERY JUNIOR e ANDRADE NERY, por outro lado, falam apenas em necessidade e utilidade.Haverá necessidade sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário.Por adequação se entende que o pedido formulado pelo autor deve ser apto a resolver o conflito de interesse apresentado na petição inicial como, por exemplo, narrando-se um esbulho possessório, não é adequado o pedido reivindicatório, porque, mesmo que o autor realmente seja o proprietário da área invadida, esse reconhecimento não será capaz de afastar o esbulho cometido, para o que deveria ter sido uma tutela possessória e não inibitória.3. Possibilidade jurídica do pedidoA doutrina brasileira adota uma concepção restritiva dessa condição da ação. Nesse sentido, considera que o pedido é juridicamente impossível quando expressamente vedado pelo ordenamento jurídico. Contudo, existe divergência a respeito do que significa pretensão vedada pelo ordenamento jurídico. Basicamente, há três correntes:1º corrente (Fux, Daniel Assunção) - A vedação refere-se ao pedido mediato, pois considera que o pedido imediato de tutela jurisdicional é sempre possível em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF);2º corrente (Theodoro) - A vedação refere-se ao pedido imediato já que há dificuldade prática de distinguir a impossibilidade jurídica do pedido do mérito, que é possível verificar a carência da ação somente com a análise do pedido em seu aspecto processual (imediato);3º corrente (Dinamarco, Didier, Câmara) - A possibilidade jurídica deve ser analisada tomando-se como base todos os elementos da ação e não apenas o pedido. Assim, o pedido será juridicamente impossível quando for expressamente vedado, como ocorre numa ação em que um Estado brasileiro pede seu desligamento da Federação (direito de secessão). A causa de pedir será juridicamente impossível quando a ordem jurídica negar aos fatos narrados pelo autor a geração de direitos, como ocorre numa ação em que se cobra uma dívida de jogo. A parte pode gerar impossibilidade jurídica em determinadas situação, como ocorre com a Fazenda Pública, que não pode ser executada por quantia certa da forma tradicional (penhora/expropriação)

CONDIÇÕES DA AÇÃO: TEORIAS QUANTO AO MOMENTO DA VERIFICAÇÃO.1. Teoria da apresentaçãoTeoria tradicionalmente adotada pela doutrina brasileira. A carência de ação pode ser reconhecida a qualquer momento (CPC 267 VI c/c § 3º).2. Teoria da asserção (in status assertionis) ou della prospettazione: parte do pressuposto que a presença das condições da ação de ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Com efeito, o que interessa para fins da existência das condições da ação para a teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se que este está dizendo a verdade. Essa teoria já foi adotada em algumas decisões do STJ:

“De acordo com a teoria da asserção, se o Juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.” (3ª Turma, REsp 1.194.166, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.09.10; no mesmo sentido: 2ª Turma, REsp 879.188, rel. Min. Humberto Martins, j. 21.05.09).“Daí, concluiu-se que o cabimento da reconvenção deve ser apreciado em status assertionis. Com essas razões, a Turma negou provimento ao recurso”. (REsp 1.126.130-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/3/2012. 3ª Turma.)“Como consabido, não há preclusão em relação às condições da ação que, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e insuscetível de preclusão, devem ser apreciadas pelo tribunal intermediário, ainda que arguidas em sede recursal. Contudo, a qualificação pelo recorrente de uma defesa de mérito como se condição da ação fosse não modifica sua natureza. Pela teoria da asserção, a verificação das condições da ação é realizada com base nos fatos narrados na inicial”. .(REsp 595.188-RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 22/11/2011. 4ª Turma)

DIREITO DE AÇÃO NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL.O desenvolvimento da fase instrumentalista (a qual levou a uma reaproximação entre o direito processual e o direito material) fez com que a atenção do processualista se voltasse ao direito à tutela jurisdicional (e, portanto, aos resultados que o processo é capaz de produzir na vida das pessoas). Necessariamente, da perspectiva constitucional ao direito a tutela jurisdicional se extrai as seguintes conclusões:1- Trata-se de um direito fundamental insculpido no CF 5º XXXV; 2- Direito/Dever da cidadania - Para Cândido Rangel Dinamarco “ Mais do que um princípio, o acesso à Justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja em nível constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial. Chega-se à ideia do acesso à Justiça, que é o polo metodológico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios. ” 3- Como Direito a Tutela Jurisdicional - Este é o sentido amplo da garantia, como garantia à ação. Significa isonomia (caput do art. 5º, CF/88), a inafastabilidade do judiciário (inciso XXXV) e a universalidade da jurisdição. Uma vez que o Estado retira do indivíduo o poder de autotutela deve, em contrapartida, fornecer a jurisdição.4- Direito ao processo justo - A garantia do processo justo é a garantia do devido processo legal com duas características: a primeira, decorrente da evolução do “law of the land” e do “his day on court” ou direito de ser ouvido da common law inglesa, se revestiu de um caráter estritamente processual (procedural due process); A segunda, de cunho material ou substantivo (substantive due process) tornou-se o principal instrumento para o exame da “reasonableness” (razoabilidade) e “rationality” (racionalidade) das normas e dos atos do poder público em geral5- Prestação jurisdicional eficaz (princípio da efetividade) - O tema da efetividade é o próprio tema da Justiça. De nada adiantaria defender-se a instrumentalidade do processo como nexo (funcional, teleológico) entre o direito material e o processual, se este instrumento de “pacificação com justiça” não realiza as alterações na esfera do “consumidor” dessa Justiça.6- Garantia ao contraditório - Representa elemento constitutivo para o processo que se quer democrático e dialético, para o processo que se quer participativo, para o processo que se quer como busca da verdade provável (satisfazendo também o escopo de “pacificação social com justiça” desejado pelo Estado).7- A garantia da motivação e da publicidade das decisões judiciais - É imprescindível para a realização da cidadania e da democracia no processo, tendo em vista a importância, como ato processual magno, que assume a sentença . Encontra-se no art. 93, inc IX, da CF/88, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,

sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. Ressaltando as palavras de Ada Pellegrini Grinover; “Liga-se aos princípios da ação, da defesa e do contraditório, e ao livre convencimento do juiz, a obrigação de motivação das decisões judiciais, vista sobretudo em sua dimensão política”.

Por fim, o mais grave problema que enfrenta o processo moderno é solucionar, de forma a obter o mais alto grau de justiça, a dicotomia existente entre a EFETIVIDADE do provimento judicial (que se dá, por exemplo, com tutela antecipada nos moldes dos arts. 273 e 461 do CPC) e a SEGURANÇA JURÍDICA. Neste último particular, as garantias processuais constitucionais desempenham papel determinante; porquanto não resolvam o problema da efetividade servem estas de controle da jurisdição, possibilitando um processo justo. É, porém, importante afirmar que não há processo justo se a decisão lenta impedir o exercício da Justiça, “justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.1

1RUY BARBOSA, Oração aos Moços- Discurso aos Bacharelandos da Faculdade de Direito de São Paulo em 1920. São Paulo:

Ed.Mensário Acadêmico Dionysus, 1921. p.42.

ITEM 2.B:Audiência de instrução e julgamento.

Trata-se de ato processual complexo. São realizadas atividades preparatórias (intimação de perito e testemunha), conciliatórias, saneadoras (fixação de pontos controvertidos), instrutória (prova oral e esclarecimentos do perito), discussão da causa (debates orais) e decisórias (sentença).- Arts. 444 a 457 do CPC: tentativa de conciliação, prova oral, alegações finais e sentença. Papéis do juiz: diretor, investigador e mediador na audiência (DIDIER, 2007, v. 2, p. 206).- Só ocorre quando há necessidade de prova oral (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 446).- Arts. 447, 448 e 449: não há nulidade por omissão da tentativa de conciliação nas causas de natureza patrimonial (NERY JR., 2004a, p. 847). É necessária a presença de advogado na conciliação – Nery Jr. (2004a, p. 847), citando julgado do 2º TACivSP. Pela desnecessidade da presença do advogado, por não se tratar de ato postulatório: DIDIER (2007, v. 2, p. 206). Parte ausente e advogado presente sem poderes para transigir = frustração da tentativa de conciliação. A presença da parte não é obrigatória (Didier); em contrário, entendendo que o comparecimento da parte é obrigatório, sob pena de adiamento da audiência: Dinamarco (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209). - Art. 451: revogação tácita pela nova redação do art. 331: os pontos controvertidos devem ser fixados na audiência preliminar ou no “despacho saneador” (§ 3º do art. 331); porém, caso não observado o art. 331, os pontos controvertidos devem ser fixados na forma do art. 451, no início da audiência de instrução e julgamento (NERY JR., 2004a, p. 847). Em contrário: o art. está vigente: o juiz deve reavaliar os pontos controvertidos, à luz da prova produzida (perícia, documentos...) após o saneamento, mantendo ou retificando a fixação anterior: Dinamarco, Athos Gusmão Carneiro e Didier (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209).- Art. 452: tendo em vista a ordem de oitiva desse artigo, se o autor deixa que as testemunhas que arrolou sejam inquiridas, renuncia tacitamente ao depoimento pessoal de corréu – Nery Jr. (2004a, p. 848), citando julgado do 1º TACivSP. O juiz pode inverter a ordem dos depoimentos (partes, testemunhas e peritos), mediante motivo justificado (p. ex., atraso justificado de testemunha), para não atrasar toda a audiência – se houver com isso prejuízo, deve ser alegado na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (CPC, art. 245) (DIDIER, 2007, v. 2, p. 208).- Art. 242, § 2º: antecipação da audiência: intimação pessoal dos advogados.- Art. 454: encerrada a instrução, está preclusa a faculdade de produzir provas (NERY JR., 2004a, p. 849). O juiz pode, porém, converter o julgamento em diligência (DIDIER, 2007, v. 2, p. 213).- Art. 454, § 1º: se o prazo de cada um ficar muito diminuto, o juiz pode dilatá-lo – princípio da adaptabilidade/elasticidade/flexibilidade (DIDIER, 2007, v. 2, p. 211).- Art. 454, § 2º: Athos Gusmão Carneiro: alegações finais dos opostos: só sobre a oposição; os debates sobre a demanda principal são feitos em seguida, na mesma audiência, sem a participação do opoente (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212).- Art. 454, § 3º: segundo Didier e Dinamarco, em analogia às alegações finais orais e em respeito ao contraditório, o juiz deve fixar prazos sucessivos para memoriais (primeiro, autor; depois, réu). No entanto, há vários julgados que admitem o prazo comum (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212).- Art. 455: a continuação da audiência em outra data não é outra audiência (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 448).- A não participação do MP em audiência de que deveria participar conduz à nulidade do ato (art. 84 c/c 246) (DIDIER, 2007, v. 2, p. 215).

ITEM 2.C:Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da Criança e do Adolescente.

MANDADO DE INJUNÇÃOTrata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o habeas data, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. (art. 5º, LXXI)Requisitos: 1) Norma constitucional de eficácia limitada prescrevendo direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

2) Falta de norma regulamentadora tornando inviável o exercício de tais direitos (omissão do Poder Publico);Finalidade: Tornar viável o exercício dos direitos (direitos subjetivos). É controle concreto. Visa impugnar omissões inconstitucionais (controle incidental).Competência CR/88: STF (102, I, q, e II, a); STJ (105, I, h); TRE (121, §4º, V). Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ.Procedimento: utiliza-se a nova lei do MS (12.016/09) para processar e julgar o MI (art. 24 da Lei 8.038/90). Parâmetro: norma constitucional de eficácia limitada.Legitimação: a) ativa titular do direito cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora. É possível o ajuizamento de MI coletivo pelos legitimados do MS coletivo (art. 5º, LXX, CR/88) e pelo MP (art. 6º, VIII, da LC 75/93).

b) passiva autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, sem incluir a parte privada ou pública devedora da prestação (STF). Nunca pode ser o particular!Possíveis provimentos: 4 espécies: b) Não concretista: = ADO (somente ciência); b) Concretista: concretiza a norma. Subdivide-se em: b.1) geral: efeitos erga omnes; b.2) individual: efeitos inter partes; b.3) intermediária: ciência + prazo para suprir, sob pena de exercício do direito.Até meados de 2007, o efeito das decisões de MI ‘s emanadas pelos tribunais se limitavam a declarar a mora do legislador e pelo princípio da independência dos poderes, não havia como obrigar tal autoridade a legislar e nem mesmo poderia o judiciário agir como legislador e sanar a mora existente. Essa situação era o que chamamos de posição não-concretista do Poder Judiciário.Porém, ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, sobre a falta de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, o STF abandonou sua antiga posição e declarou: “enquanto não editada a lei especifica sobre o direito de greve dos servidores públicos, estes devem adotar a norma aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada”. Assim, o STF passou a adotar a teoria concretista, pois sanou a mora existente e “ressuscitou” aquele que era chamado de “o remédio constitucional mais ineficaz”.Segundo Dirley da Cunha Junior: “o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição”.Quanto à legitimação da pessoa jurídica de direito publico para impetrar MI, apesar de existir decisão do STF não admitindo (MI 537/SC, DJ DE 11.09.2001), parece que houve superação de tal entendimento, porquanto no MI 725 o STF explicitou: “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade das ações constitucionais cabíveis para sua proteção (...) parece bastante razoável a hipótese em que o município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelida a impetrar mandado de injunção”.HABEAS DATATrata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. (art. 5º, LXXII)Disciplina: Lei 9.507/97. Objeto: art. 7º da Lei 9.507/97.Finalidade: a) Conhecimento de informações relativas à PESSOA DO IMPETRANTE; (após ter pedido administrativamente e ter sido negado)

15

b) Retificar dados, caso não prefira fazer isto por meio sigiloso, administrativo ou judicial.Decisão: caráter mandamental, compelindo o legitimado passivo à exibição e, se for o caso, à retificação do assento incorreto ou indevido.Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiro), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data.Competência CR/88: STF (102, I, d, e II, a); STJ (105, I, b); TRF (108, I, c); JF (109, VIII); TSE (121, §4º). Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ.Legitimação ativa pessoa cujos dados constam do registro indigitado (remédio personalíssimo). Interesse deve ser formulado requerimento na via administrativa para se tornar admissível o habeas data. Caso inexista pretensão resistida, há carência de ação por falta de interesse processual.Passivo pode ser registro ou banco de dados de entidade governamental (administração direta e indireta) e de entidade de caráter publico (exemplo o serviço de proteção ao crédito - SPC)Procedimento: arts. 8º a 19 da Lei 9.507/97 (é gratuito por força constitucional e deve-se ouvir o MP).Súmulas: STJ STJ Súmula nº 2 Cabimento - Habeas DataNão cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.

ASPECTOS PROCESSUAIS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTEO Código de Processo Civil se aplica subsidiariamente ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 152).Competência - A competência no Estatuto da Criança e do Adolescente é determinada pelo domicílio dos pais ou responsável (art. 147, I, da Lei nº 8.069/90). Somente diante da constatação da falta desses é que será determinada pelo lugar onde se encontre o menor ou o adolescente (art. 147, II).SÚMULA N. 383-STJ. A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.Quanto ao critério de fixação de competência, sempre que se tratar de criança ou adolescente em situação de risco (art. 98 do ECA) o pedido de tutela ou guarda é da competência da Justiça da Infância e da Juventude. Do contrário, encontrando-se o menor em situação regular, na qual quem pleiteia sua guarda é um ente do próprio contexto familiar, competente para processar o feito é o Juízo de Família. Assim, apenas quando há ameaça ou privação dos direitos reconhecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente é que a competência para o julgamento da ação de guarda é deslocada para o juízo especializado da infância e juventude.O Estatuto da Criança e do Adolescente traz o princípio da concentração de atos em audiência. Haverá debates e julgamento na mesma audiência. Se o juiz não o fizer, deverá designar uma data para a leitura da sentença (não há publicação da sentença).( art. 162, §2º)Direitos processuais: Acesso à justiça.Art. 111, I ⇒ A atribuição de ato infracional ocorre na peça processual chamada de representação, que é a peça inicial da ação sócio-educativa. É elaborada pelo Promotor de Justiça (MP).Art. 111, II ⇒ igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os adultos, inclusive na ação sócio-educativa.Art. 111, III ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional a defesa técnica por advogado. Art. 111, VI ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional de pedir presença dos pais/responsável durante o processo.Art. 111, V e 186 ⇒ Direito de adolescente autor de ato infracional ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente.

Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa”Art. 104, § 3º ⇒ Não há processo por ato infracional “à revelia”- se não localizado o adolescente, será suspenso o feito e expedido mandado de busca e apreensão. Art. 124 , I ⇒ Direito do interno entrevistar-se pessoalmente com o MP.Art. 143 ⇒ E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.Arts. 202 a 205 ⇒ O Ministério Público, quando não for parte, atuará obrigatoriamente. Sua intimação será pessoal e a falta de intervenção acarretará nulidade. As manifestações do Parquet devem ser fundamentadas.Há previsão específica na Lei 8.069/90, em relação à colocação em família substituta, nos casos de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo (art. 28, §6º): Será considerada e respeitada sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições; a colocação ocorrerá prioritariamente no seio da sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia e a intervenção de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista.Ademais, nos casos de perda ou suspensão do poder familiar, se os pais forem oriundos de comunidades indígenas, também há previsão específica (art. 161, §2º) de intervenção de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista.A única forma de se formar família substituta estrangeira é pela adoção - a chamada “adoção internacional”, sendo vedada nas formas de guarda e tutela (artigo 31 do ECA).Família substituta estrangeira é aquela formada por estrangeiros residentes e domiciliados fora do Brasil. Ressalte-se que não basta ser estrangeiro, é preciso também residir fora do Brasil (o casal de alemães residentes no Brasil, por exemplo, que adota uma criança brasileira, não é considerado família substituta estrangeira).O critério adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é o da territorialidade e não o da nacionalidade.O Brasil é signatário da Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional, firmada em Haia em 20 de maio de 1993. O conteúdo dessa convenção foi trazido para o direito interno. A convenção determina a aplicação do Princípio da Territorialidade.O processo da adoção internacional inicia-se com o deferimento do juízo para que sejam citadas "as crianças e adolescentes em condições de serem adotados" e as "pessoas interessadas na adoção." (art. 50 ECA).Este procedimento é uno tanto para a adoção nacional quanto para a internacional e é partir dele que o procedimento judicial de fato se instaurará.para a adoção internacional é condição de procedibilidade a instrução da inicial com uma certidão de habilitação expedida pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção - CEJA.As CEJA's nos estados em que foram instituídas têm o condão de preparar o interessado estrangeiro para a adoção, realizando estudo prévio das condições sociais e psicológicas do candidato. As comissões autenticam o procedimento da adoção internacional e avalizam a idoneidade do candidato.Ressalta-se também que, no caso de adoção internacional, após o regular trâmite processual em que se deferirá o pedido de adoção, o casal estrangeiro é avisado para que possa vir ao Brasil para cumprir o estágio obrigatório de convivência. Em se tratando de menor com idade igual ou inferior a 2 anos, o estágio de convivência será de 15 dias. Para as crianças com idade superior a 2 anos, deverão ser cumpridos 30 dias de estágio obrigatório.A competência para requerer a perda ou suspensão do poder familiar é do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse (familiares, representante legal etc.). A jurisprudência admite que alguém que queira ficar com a criança possua também legítimo interesse.

17

Há necessidade da realização de um estudo social do caso. Esse estudo social funciona como um laudo pericial. O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que esse estudo seja feito por um corpo interdisciplinar. Necessário verificar o ambiente em que o menor se encontra.A perda ou suspensão do poder familiar deverão ser averbadas no Registro Civil.Convenção de Haia – principais objetivos: adoção internacional realizada segundo o interesse superior da criança; respeito aos direitos fundamentais internacionais; coibição ao tráfico de crianças.Controvérsias:A Convenção admite que a adoção seja realizada no país de acolhida. De acordo com nosso ordenamento jurídico interno, isso não é possível. A adoção internacional deve ser realizada e processada no Brasil, conforme a lei pessoal da criança, qual seja a do seu domicílio. A Convenção possibilita a saída do adotando para o país do adotante antes do trânsito em julgado da sentença. No ECA não se permite a saída do adotando do território nacional antes de consumada a adoção. Art. 51, § 4º.A Convenção admite a manutenção do vínculo de filiação entre a criança e seus pais biológicos. Conforme o ordenamento jurídico interno, o registro original do adotado é cancelado, sendo feito outro registro em que constam os adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes como avós. Não podendo constar na nova certidão de registro nenhuma observação sobre a origem do ato, como forma de se evitar a distinção entre filhos naturais e adotivos. Art. 47.O consentimento da criança deve ser considerado, devendo-se observar a idade e o grau de maturidade da criança, diferentemente do previsto no ECA, segundo o qual o consentimento da criança só é necessário em se tratando de adotando maior de 12 anos de idade. Art. 45, §2º.Obrigatoriedade de cada Estado Contratante designar uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção. A criação de uma Comissão Estadual Judiciária de Adoção é uma faculdade. Art. 52 do ECA.A Convenção não prevê a obrigatoriedade do estágio de convivência. Entretanto, as adoções de crianças brasileiras devem seguir o preceituado no ECA (obrigatoriedade do estágio de convivência). Art. 46Recursos ⇒ conforme artigo 158 do ECA, são de 10 (dez) dias para a apresentação de defesa;⇒ segundo o artigo 198 do ECA, todos os recursos serão interpostos independente de preparo; ⇒ com exceção do agravo de instrumento e de embargo de declaração, o prazo para interpor e para responder será sempre de 10 (dez) dias. ⇒ há juízo de retratação por despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de 05(cinco) dias.Direitos coletivos: arts. 208 a 224.Súmulas: STJ 108, 265, 338, 342, 383

ITEM 3.A: Processo: conceito e natureza jurídica. O processo no Estado Constitucional.Obras consultadas:BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006; DIDIER, Fredie Didier Junior. Curso de Direito Processual Civil. 11ª ed. Ed. JusPODIVM; DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Editora dos Tribunais, 1986; MARINONI, Luiz Guilherme, Teoria Geral do Processo, Editora RT; OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. “O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais”. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2002, n. 26, p. 653-664.Legislação básica.Constituição da República Federativa do Brasil; Código de Processo Civil e Código de Defesa do Consumidor.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

PROCESSO: CONCEITO. A maioria da doutrina nacional afirma que o processo é o instrumento por meio do qual o Estado exerce a jurisdição. Como o conceito de jurisdição, à luz do Estado Democrático de Direito, restou ampliado, não se restringindo mais apenas à resolução de litígios (visto que na maioria das vezes inexiste litígio nos casos de jurisdição voluntária), o processo passou, pois, a se caracterizar como um veículo pelo qual se provoca a jurisdição e, assim, que na maioria dos casos serve para realização do direito material, quer mediante sua reparação, quer através de sua preservação, quer, por fim, por meio de seu acertamento.PROCESSO: NATUREZA JURÍDICA.Diversas teorias já foram elaboradas com o intuito de identificar a natureza jurídica do processo. Dentre elas, destacam-se:a) Processo = contrato; b) processo = quase-contrato; c) processo = procedimento; d) processo = situação jurídica (GOLDSCHMIDT): diferentemente do direito material no processo predomina o estado de incerteza, de insegurança de direitos e obrigações entre aqueles que se encontram em conflito, até porque ninguém poderá prever o conteúdo da sentença; o processo seria, pois, caracterizado como um sistema de possibilidades e de ônus; e) processo = relação jurídica (BÜLOW): (i) linear (que se desenvolve entre autor e réu); (ii) angular (entre autor-juiz e juiz-réu); (iii) triangular (abarcando: autor-juiz; juiz-réu e autor-réu).Essa última é a teoria predominante na doutrina brasileira. Efetivamente, é freqüente a utilização de processo e de relação jurídica processual como sinônimos.Há, contudo, outros autores que vêem o processo como uma entidade complexa:- DINAMARCO: processo = procedimento + relação jurídica processual(i.e., processo = relação entre os atos do processo + relação entre os sujeitos do processo)- FAZZALARI: processo= procedimento + contraditório.

O PROCESSO NO ESTADO CONSTITUCIONAL: O processo no Estado Constitucional se encontra em fase de renovação: a) parte-se da premissa de que a Constituição tem força normativa e, por conseqüência, também têm força normativa os princípios e os enunciados relacionados aos direitos fundamentais; b) pela expansão da jurisdição constitucional (controle de constitucionalidade difuso e concentrado, como é o caso do Brasil); c) desenvolvmento de uma nova hermenêutica constitucional (com a valorização dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade). A essa fase deu-se o nome de Neoconstitucionalismo ou pós-positivismo. Por outro lado, o exercício da jurisdição estatal passa a se legitimar:- pela efetiva participação das partes no procedimento e na formação da decisão;- pela adequação do procedimento às necessidades do direito material;- no procedimento diante dos direitos fundamentais;

- na decisão jurisdicional.

ITEM 3.B:Sentença. Liquidação e cumprimento da sentença e de outros títulos judiciais.

Sentença é definida quando o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 (extinção do processo sem resolução de mérito) e 269 (extinção do processo com resolução de mérito) do CPC. Freitas Câmara conceitua sentença como o provimento judicial que põe termo ao ofício de julgar do juiz, resolvendo ou não objeto do processo.Sentenças definitivas = resolvem o mérito (269).Sentenças terminativas = não resolvem o mérito do processo (267).Nem todas as sentenças definitivas têm julgamento de mérito; nas sentenças proferidas em razão de reconhecimento do pedido, transação, ou renúncia à pretensão, não é o juiz que defini objeto do processo, o qual se resolve por ato das partes (autocomposição dos interesses). Estas sentenças embora não julguem o mérito, tornam-o definitivamente resolvido, razão pela qual são chamadas de sentenças com resolução de mérito.Quanto aos seus elementos, são 3 (três) os essenciais: relatório, fundamentação e dispositivo (nos termos do art. 458 do CPC), razão por que a ausência de qualquer destes torna a sentença viciada.Muito embora as sentenças terminativas possam ser dotadas de uma fundamentação concisa, todas as sentenças têm de ser fundamentadas.PUBLICAÇÃO E IRRETRATABILIDADE:A sentença só tem existência jurídica depois de publicada. Proferida em audiência a sentença, esta se considera publicada na própria audiência. Já na hipótese de a sentença ser prolatada em gabinete, isto é, fora da audiência, considera-se que sua publicação se dá no momento em que a mesma é juntada aos autos pelo escrivão (o que não se confunde com o momento em que o juiz a entrega ao escrivão, como aduz Nagib Slaibi Filho). Não se pode confundir publicação da sentença com sua intimação; uma vez que enquanto a intimação como regra se faz pelo Diário Oficial, a publicação significa torná-la pública, e isto se dá ou na audiência, ou com a sua juntada aos autos. Uma vez publicada a sentença, esta se torna irretratável, não mais sendo possível sua modificação ou revogação. Admite-se, entretanto, sua modificação ou revogação seja pela interposição de recurso (desde que a sentença ainda não tenha transitado em julgado), seja pela ocorrência de erro material (inclusive após o transito em julgado desta). O erro material pode ser formulado mediante simples petição dirigida ao juiz que prolatou a sentença, na medida em que não passa de um equivoco nesta contida incapaz de alterar seu teor (ex: escreve errado o sobrenome da parte).CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA DEFINITIVA:A sentença definitiva (isto é, a sentença que contém resolução do mérito) se classifica, segundo seu conteúdo, em 3 (três) espécies: meramente declaratórias, constitutivas, e condenatórias (Freitas Câmara, HTJ, Liebman e Chiovenda).Esta classificação, entretanto, é quando as sentenças forem de procedência, na medida em que quando as sentenças forem de improcedência serão sempre declaratórias da inexistência do direito afirmado pelo autor.Toda sentença de procedência do pedido do autor tem um conteúdo declaratório, consistente no acertamento da existência do direito afirmado pelo demandante. Algumas sentenças, porém, contêm apenas este acertamento, razão pela qual são chamadas de meramente declaratórias, enquanto outras têm , ao lado deste conteúdo, um plus, o que as distinguem daquelas primeiras espécies (são as constitutivas e as condenatórias).As sentenças meramente declaratórias são, portanto, as que contêm apenas o acertamento da existência ou inexistência da relação jurídica (ou, excepcionalmente, o acertamento da autenticidade ou falsidade de um documento).Sentenças constitutivas, por sua vez, são aquelas que contêm um ato judicial capaz de determinar a criação, modificação, ou extinção de uma relação jurídica.Sentença condenatória é aquela que impõe ao réu o cumprimento de uma prestação de dar, fazer, ou não fazer, correspondendo a este conteúdo o efeito de permitir a execução forçada do comando

contido na decisão. A sentença condenatória constitui título para instituição da hipoteca judiciária (artigo 466 do CPC), o que se dará com o registro da sentença no registro de imóveis.As sentenças condenatórias devem ser alo de uma subclassificação, que será feita com base nos efeitos que pode produzir, levando à existência de duas espécies de sentença condenatória: a sentença executiva (cuja atuação se dá pelo emprego de meios executivos), e a sentença condenatória mandamental (cuja atuação ocorre mediante a utilização exclusiva de meios de coerção, não podendo ser executada em razão da natureza do dever jurídico a ser cumprido pelo condenado).Mantém-se integra, assim, a classificação tríplice das sentenças definitivas, admitindo-se a sentença mandamental não como quarta espécie, ao lado das outras três, mas como uma subespécie de sentença condenatória.Sentenças:- Meramente declaratória;- Constitutiva;- Condenatória (executiva e mandamental).Sentença X Pedido:- Citra petita = aquém do pedido;- Ultra petita = além do pedido: não deve ser anulada pelo Tribunal, mas reduzida aos limites do pedido. Não é ultra petita: concessão de correção monetária, juros legais, despesas e honorários de advogado, prestações vincendas, restituição de prestações pagas em ação de rescisão de promessa e compra e venda.- Extra petita = diferente do pedido.Sentença subjetivamente complexa: é uma decisão proferida por mais de um órgão jurisdicional; é a decisão do júri, que é composta por 3 (três) partes: (i) pronúncia (proferida pelo juiz); (ii) condenação (proferida pelo júri); (iii) e a dosimetria da pena (proferida pelo juiz).Sentença e fato superveniente: se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte no momento de proferir a sentença. A observância deste preceito, no entanto, não prescinde do cumprimento do princípio do contraditório.Efeitos da sentença:Efeitos principais: resolver as crises de certeza, de situação jurídica ou de adimplemento.- Declaratório: seu efeito principal é a certeza jurídica de existência ou inexistência de uma relação jurídica;- Constitutivo: seu efeito principal é o surgimento de uma nova situação jurídica que é da sentença decorrente;- Condenatório: seu efeito principal é permitir o início da atividade executiva do Estado para fazer valer a condenação.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA:O título executivo deve representar um direito (líquido e certo). A ausência de qualquer destes dois requisitos do direito representado pelo título faz com que este não tenha eficácia executiva (a teor do art. 586 do CPC), revelando-se, assim, inadequada a utilização da execução como meio de atendimento à pretensão do demandante (ante a sua carência de ação por falta de interesse de agir). Há situações, contudo, em que o título judicial, embora represente direito certo, não apresenta a liquidez do crédito, ou seja, o título judicial apresenta todos os elementos identificadores do direito (o an debeatur, ou seja, a existência da divida, e o quid debeatur, isto é, a qualidade do objeto da prestação), mas não revela o quantum debeatur (ou seja, a quantidade devida). Estar-se-á, nestes casos, diante da chamada condenação genérica. A condenação genérica é excepcional, uma vez que a sentença deve ser uma resposta ao pedido formulado pelo demandante (princípio da congruência entre pedido e sentença, também conhecido como princípio da adstrição da sentença ao pedido), devendo o pedido ser certo e determinado (nos termos do art. 286 do CPC). A sentença condenatória genérica não é título executivo, uma vez que não representa um direito líquido. Sendo

ilíquido o direito do credor, é preciso determinar o quantum debeatur, para que se torne adequada a via executiva para a satisfação de sua pretensão. Faz-se mister, assim, a realização da liquidação da obrigação representada pela sentença, o que se faz através da “liquidação de sentença”. Até a entrada em vigor da lei 11.232/05 a liquidação de sentença era considerada um processo cognitivo autônomo, sendo necessária a citação do devedor, e sendo resolvido através de sentença, da qual cabia o recurso de apelação. Ocorre, no entanto, que esta sistemática foi totalmente modificada. A liquidação de sentença é agora mera fase de um processo único (de condenação e execução); a liquidação de sentença, portanto, está inserida neste processo único, como fase de liquidação, que ocorre entre a fase condenatória e a fase executiva. Tratando-se a liquidação de sentença de uma fase de um processo único, prevê o 475-A § 1º que “do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, na pessoa de seu advogado” (ou seja, intimação na pessoa do advogado, e não mais citação do demandado como na sistemática anterior à lei 11.232/05). Não sendo mais processo autônomo, mas sim mera fase de um procedimento único, a liquidação de sentença não será mais julgada por sentença, mas sim por decisão interlocutória, prevendo o 475-H q “da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento”.Na fase de liquidação de sentença a pretensão é de acertamento do quantum debeatur, devendo a atividade cognitiva incidir apenas sobre esta questão, ou seja, não se admite na fase de liquidação de sentença qualquer discussão sobre a existência ou não do direito do credor, afinal isto já ficou resolvido na fase condenatória do processo. A decisão interlocutória a ser proferida na fase de liquidação de sentença deve se limitar à determinação do quantum debeatur.Nos termos do 475-A §3º, não será permitida a prolação de sentença ilíquida nas hipóteses de condenação de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre e nem nas de cobrança de seguro relativo a danos causados em acidente de veículo (275 II c d); sendo que nestas hipóteses deverá o juiz fixar de plano o valor devido, a seu prudente critério (ou seja, nestas hipóteses nãoserá viável a liquidação de sentença).ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA:O CPC conhece apenas duas espécies de liquidação de sentença: por arbitramento e por artigos.Há, ainda, uma terceira espécie, estranha ao sistema codificado, regulada no CDC, art. 97, denominada “liquidação individual da sentença coletiva”.A liquidação por arbitramento é utilizada toda vez que, para determinar o quantum debeatur, seja necessária a nomeação de um perito, para se atribuir valor a uma coisa, serviço, ou a um prejuízo. O arbitramento é, em suma, uma perícia, feita pelo arbitrador, que é um perito.A segunda modalidade de liquidação de sentença é a liquidação por artigos, que é feita “quando para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo” (475-E e 475-F). O elemento que torna adequada esta modalidade de liquidação é a existência de fato novo, o qual deve ser alegado e provado, para tornar possível a determinação do quantum debeatur. Tal fato novo relaciona-se exclusivamente com o quantum debeatur, não dizendo respeito à existência ou inexistência do direito liquidando. O que qualifica o fato como “novo” não é o momento em que surge no mundo fenomênico, mas sim o momento em q é trazido à cognição judicial. O fato novo é o fato pertinente ao valor que não foi considerado na sentença exatamente porque a sentença não o fixou; não quer dizer fato superveniente. O fato pode ser, até, anterior à sentença, mas é novo para o processo porque não serviu de fundamentação à condenação.Existem ainda sentenças que dependem, para a determinação do quantum debeatur, de mero cálculo aritmético, hipótese em que o credor poderá proceder diretamente à fase de execução por quantia certa, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo (475-B). Ou seja, não é necessário, nesta hipótese, a realização da fase de liquidação de sentença, tendo em vista que a sentença já representa um direito líquido. Na hipótese de simples cálculo aritmético para a realização da execução da sentença, poderá o juiz valer-se do contador do juízo em duas situações: caso o exequente seja beneficiário da justiça gratuita, já que nem sempre o defensor público ou o advogado que patrocine seus interesses terá condições de elaborar a planilha de cálculo necessária ao desenvolvimento da execução (a conta elaborada pelo contador judicial neste caso deverá ser

recebida como cálculo elaborado pelo exeqüente, e não pelo juízo); e também caso o juiz entenda que a memória de cálculos apresentada pelo credor aparentemente excede os limites da decisão exeqüenda (475-B §3º). Nesta segunda hipótese, vindo a conta elaborada pelo contador judicial, deverá o exeqüente ser ouvido sobre a mesma.Percebe-se, pois, uma escalada de situações envolvendo a sentença condenatória:a) a sentença condenatória ordinária que já contém a determinação precisa do quantum debeatur, prescindindo de qualquer atividade posterior para que possa ser instaurada a execução;b) a sentença condenatória ordinária que exige, para a determinação do quantum debeatur, da realização de cálculos aritméticos, os quais deverão ser realizados pelo credor, para que se possa iniciar o processo executivo;c) a sentença condenatória genérica em que, para a determinação do quantum debeatur, faz-se necessária uma avaliação de coisas, serviços ou prejuízos, hipótese em que será necessária a liquidação da obrigação por arbitramento;d) a sentença condenatória genérica em que, para determinação do quantum debeatur, faz-se necessário alegar e provar fato novo, caso em que será necessário, para a instauração do processo executivo, que se faça a liquidação por artigos.A sentença condenatória genérica do CDC, proferida em “ação coletiva”, e que permite a liquidação e execução individuais, devendo-se, na liquidação da sentença, demonstrar a condição de lesado e a extensão do dano, ocuparia a última posição da escalada supra realizada, por ser a condenação a que faltam mais elementos para q se possa realizar o processo executivo.Liquidação de sentença:• memória de cálculo apresentada pelo credor quando depender apenas de cálculo aritmético; poderá o juiz, assim, valer-se do contador judicial quando os cálculos do credor aparentarem ser excessivos; ou no caso de assistência judiciária;• liquidação por arbitramento (perito):-quando assim determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;-quando o exigir a natureza do objeto da liquidação.• liquidação individual da sentença coletiva (97 CDC)Natureza jurídica do cumprimento da sentença.Trata-se de atividade executória; mas não de processo de execução. Com a edição da Lei 11.232/05, não existe mais a necessidade de ajuizar-se ação de execução de sentença condenatória: a execução é efetivada na mesma relação processual em que proferida a sentença. Daí a afirmação segundo a qual a Lei 11.232 tornou as sentenças condenatórias “auto-executáveis”. Após a Lei nº. 11.232/2005, o sistema de execução de sentença passou a fundar-se nos arts. 461 e 461-A para obrigação de fazer ou não fazer e de dar e, no que diz respeito à sentença que condena ao pagamento de quantia certa, no procedimento do art.475-J do CPC. O processo de conhecimento, instaurado para verificar com quem está a razão diante do litígio, não mais termina com a sentença que fica na dependência da execução. Agora, o processo de conhecimento prossegue até que a tutela do direito almejada seja prestada, mediante a atividade executiva necessária. O processo agora é sincrético, condensando, numa mesma relação, a certificação e a execução do direito.Título executivo extrajudicial e liquidação:Não há possibilidade de implementação judicial (liquidação, cálculo do contador) de títulos executivos extrajudiciais. De acordo com o § 1º do artigo 586 do Código, “quando o título executivo for sentença, que tenha condenação genérica, proceder-se-á primeiro à sua liquidação”. Segundo ainda o art. 603, “procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor ou não individuar o objeto da condenação”. Logo, só se há de falar em liquidação de sentença. O título executivo extrajudicial, que seja certo, mas não líquido, somente pode ser usado como prova em processo de conhecimento. Daí por que,“se a pretensão de que se diga titular o credor constar de título executivo ilíquido, o caminho que ele terá de percorrer, antes de poder executar, é o da ação condenatória, a fim de obter uma sentença que condene o devedor e lhe sirva de título executivo”.

Marinoni traz observação pertinente: “Porém, é preciso advertir que, excepcionalmente, os títulos extrajudiciais podem ser ilíquidos, sujeitando-se, então, à liquidação. É o que ocorre com os termos de ajustamento de conduta, da Lei da Ação Civil Pública”.São devidos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença caso não haja o pagamento espontâneo da dívida (STJ REsp 1.165.953-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2009).A parte tem de ser INTIMADA por meio de seu advogado para pagar, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO E BAIXA DOS AUTOS, nas condenações de pagamento de quantia certa do 475-J CPC. Apenas se após a intimação (NA PESSOA DO ADVOGADO) não houver o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias caberá a aplicação de multa de 10% e condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o novo trabalho do advogado na fase de cumprimento de sentença (STJ REsp 940.274-MS, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2010).

ITEM 3. C: Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais.

Os juizados especiais têm sua origem próxima nos Conselhos de Conciliação e Arbitragem, instituídos pelo Rio Grande do Sul em 1982, depois disseminado por diversos Estados, culminando com a edição, em 1984, da lei 7244, que instituiu no Brasil os Juizados de Pequenas Causas.Posteriormente, a CRFB dispôs no art. 98 sobre a instituição de juizados, tanto estaduais quanto federais, o que só veio a ser concretizado pela lei 9.099 de 1995, em âmbito estadual, e pela lei 10259, em âmbito federal.Conforme o art. 2º da lei 9099, são princípios dos juizados especiais a oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Esses princípios também se aplicam aos juizados federais, uma vez que se aplica subsidiariamente a Lei 9099/95 no que a lei 10259 for omissa e, só depois, em caso de omissão da Lei 9099/95, é que há subsidiariedade do CPC.Oralidade: Tanto a ação quanto a resposta do réu podem ser oferecidas oralmente. Expressa-se também pela concentração dos atos em audiência. Oral difere de verbal, pois naquele há documentação residual, enquanto o verbal não é documentado. O único recurso oral são os embargos declaratórios. Em JEF pode nem haver audiência, em sendo a causa só de direito, não havendo, assim, violação à oralidade (ex: GDATA e expurgos inflacionários).Informalidade e Simplicidade: A fim de tornar o processo menos burocrático e mais rápido, tudo deve ser feito da maneira mais simples e informal possível. Assim, desde que atendidas as garantias fornecidas aos litigantes, todo ato processual deve ser reputado como válido, desde que atingida sua finalidade.Celeridade: dá se através da utilização de prazos exíguos para a conclusão do procedimento e da ausência, em regra, de efeito suspensivo no recurso da sentença nos juizados estaduais.Economia processual: através da redução de atos processuais, pela concentração e não repetição de atos, ainda que nulos, mas que atingiram a sua finalidade.A competência é definida pelo valor da causa, de até 60 salários mínimos no caso dos juizados federais, não estando incluídos os valores correspondentes aos juros legais (1% ao mês), correção monetária (INPCA), parcelas vincendas além do cômputo das 12 parcelas definidas pelo art. 3º, §2º da lei, astreintes, multas moratórias e multa por litigância de má fé. Se a condenação exceder 60 salários mínimos, paga-se por precatório. Abaixo disso, a requisição de pequeno valor deve ser paga em até 60 dias da intimação do poder público.Também nos juizados federais, há competência absoluta pelo domicílio do autor da demanda, o que segundo parcela da doutrina nada mais é do que uma espécie de competência territorial absoluta, a despeito de alguns processualistas asseverarem se tratar de uma hipótese de competência funcional.A sentença prescinde de relatório e não é antecedida por alegações finais.Quanto aos recursos nos juizados federais, só são cabíveis da sentença definitiva e das decisões proferidas em relação às medidas de natureza antecipatória ou cautelar. Inexiste reexame necessário e as espécies de impugnação endoprocessual são apenas quatro: recurso inominado, embargos de declaração, pedido de uniformização de interpretação de lei federal e recurso extraordinário. Além disso, o STJ tem aceito a ação de Reclamação, conforme sua Resolução de nº 12, entretanto apenas para questões de direito material.

ITEM 4.A: Partes. Capacidade. Legitimação. Substituição processual.

Obras consultadas: MARINONI, Luiz Guilherme- Teoria Geral do Processo (Curso de Processo Civil- volume 1)- 5 Edição, Editora Revista dos Tribunais; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz- Processo de Conhecimento (Curso de Processo Civil- volume 2)- 9 Edição, Editora Revista dos Tribunais. 7

PARTES: Segundo Marinoni e Arenhart (MARINONI, ARENHART, pág. 88) aquele que toma “parte” no litígio ou dele faz “parte” deve ser considerado parte. Diz, ainda, o mesmo autor, que aquele que é estranho ao litígio ou dele não faz “parte”, embora a sentença contra ele produza efeitos, deve ser considerado terceiro.Do conceito acima externado, e ainda segundo entendimento doutrinário tradicional, pode-se depreender que parte no processo é o titular do direito material ou sujeito na relação jurídica de direito material levada a juízo.Vale ainda o recurso ao entendimento clássico, o qual dispõe que parte é aquele que pede em juízo (autor), ou aquele em face de quem se pede (réu).Assim, são partes, AUTOR, RÉU e TERCEIROS INTERVENIENTES regularmente admitidos no processo (segundo as exigências de cada espécie de intervenção. Formas clássicas de intervenção- oposição, nomeação à autoria, chamamento ao processo e denunciação da lide), à exceção do assistente.PARTES são pressuposto processual de existência ou constituição do processo.

CAPACIDADE: Nesse ponto, pode-se vislumbrar tríplice aspecto, importando a capacidade de ser parte (pressuposto de existência ou constituição do processo), capacidade para estar em juízo (pressuposto processual de validade do processo) e capacidade postulatória (também apontada como pressuposto de existência).Capacidade de ser parte. É a aptidão para ser sujeito de uma relação jurídica processual ou a aptidão para ser titular de situações jurídicas processuais. Diz com a capacidade de direito ou com a personalidade (ou subjetividade), categorias do Direito Civil. Assim, todos aqueles que têm capacidade de direito, nos termos da lei civil, têm capacidade de ser parte em um processo judicial. Não obstante, a lei atribui a alguns entes despersonalizados a capacidade de ser parte, ainda quando não lhes atribua personalidade jurídica, visando efetiva tutela de direitos, uma vez que dá a tais entes a capacidade de figurarem no palco processual, levando pleitos a conhecimento judicial. Em síntese, têm capacidade de ser parte: a) as pessoas naturais; b) as pessoas jurídicas; c) as pessoas formais (entes que detêm personalidade exclusivamente processual ou judiciária- espólio, herança jacente ou vacante, massa falida, sociedade em comum e condomínio). O MP, aliás, é um exemplo de pessoa formal.

Capacidade para estar em juízo (capacidade processual ou legitimatio ad processum). Artigo 7 CPC. Atribuída a todo aquele que tem capacidade de gozo ou exercício, do Direito Civil, ou seja, é aquela detida por quem tem aptidão para, validamente, praticar atos processuais. A incapacidade processual, assim como no direito civil, também é suprida por representação ou por assistência (artigo 8 CPC). A incapacidade processual do autor leva à extinção do processo sem resolução do mérito (antes, deve ser aberto prazo para que seja suprido o defeito), mas a incapacidade processual do réu determina sua revelia (artigo 13 CPC).

Capacidade postulatória (ius postulandi). Exigência de que a parte postule por meio de advogado. É a capacidade técnica exigida para a prática de determinados atos processuais (o depoimento pessoal, p. ex., não a requer). Têm capacidade postulatória o advogado regularmente inscrito na OAB e o membro do MP. Nos Juizados Especiais Cíveis Federais: em primeira instância, a parte pode litigar, no polo ativo, sem advogado, até 60 salários mínimos. Qualquer

27

recurso à Turma Recursal depende de advogado. Embargos declaratórios podem ser opostos sem advogado. A Lei 10.259 permite a representação por pessoa que não é advogado (Enun 83 FONAJEF: representação por não advogado é só para poucos processos e de forma gratuita).

LEGITIMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. A legitimação para agir (legitimatio ad causam) é uma condição da ação. É a titularidade (ativa e passiva) da ação. Consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e, pois, a ação) e a pessoa com referência à qual ele existe. (MARINONI, Pág. 176). Em suma, tem legitimidade para a causa aquele que detenha pertinência subjetiva com o objeto da demanda e tenha interesse de agir no caso concreto (também aquele titular do interesse contraposto, no sentido de ser parte legítima para figurar no polo passivo da demanda).Legitimação ordinária. Os direitos materiais clássicos liberais, ditos de “primeira geração”, foram responsáveis pela categorização que hoje se conhece como legitimação ordinária (e legitimação extraordinária), uma vez que se entende que a legitimação ordinária é a coincidência entre o titular da relação jurídica material e o titular da relação jurídica processual. Diz-se isso uma vez que tal classificação importa-se tão somente com os direitos com titularidade individual ou bem delimitada, nos quais facilmente se enxerga o titular do interesse de leva-los a juízo. Na legitimação ordinária há pertinência subjetiva.Assim, afora casos expressamente previstos em lei, só pode pleitear em juízo o titular do direito material que subjaz à demanda (artigo 3 CPC). Legitimação extraordinária. Há legitimidade extraordinária quando a parte na relação jurídica processual diz estar defendendo direito subjetivo material alheio ou de terceiro. Não se confunde com a representação. Representante não é parte, apenas representa a parte. Legitimado extraordinário é parte processual. Na legitimação extraordinária defende-se, em nome próprio, direito alheio (não há pertinência subjetiva). Representante defende direito alheio (do representado), em nome do representado. Espécies: 1. SubordinadaÉ a legitimidade do assistente simples.2. Por substituição processualÉ excepcional e depende de autorização legal (não se admite, portanto, a substituição processual convencional). Exemplos de substituição processual em processos individuais:a) quando o espólio é parte, ele figura como substituto processual dos sucessores do de cujus;b) nos casos de alienação da coisa litigiosa, se o alienante permanece no processo ele passa, a partir da alienação, a nele figurar como substituto processual do adquirente. Essa hipótese, aliás, exemplifica também a regra da perpetuação da legitimidade (ou da estabilização subjetiva do processo).Legitimação extraordinária e substituição processualParte da doutrina afirma que a legitimação extraordinária é gênero, do qual a substituição processual seria espécie. Segundo tal viés doutrinário, há substituição processual quando o legitimado extraordinário propõe a ação isoladamente, sem litisconsórcio com o suposto titular do direito material. (...) De todo modo, a doutrina em geral emprega as locuções legitimado extraordinário e substituto processual como sinônimas. (MASSON, ANDRADE, ANDRADE, PÁG. 53- Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado). Substituição processual e sucessão processualA substituição processual não se confunde com a sucessão processual. Sucessão Processual é a substituição da parte, em razão da modificação da titularidade do direito material afirmado em juízo. É a troca da parte. Uma outra pessoa assume o lugar do litigante originário, fazendo-se parte na relação processual. Ex: morte de uma das partes.

ITEM 4.B: Prova. Ônus da prova e convicção judicial. Prova Ilícital.

Obras consultadas: -MARINONI, Luiz Guilherme- Teoria Geral do Processo (Curso de Processo Civil- volume 1)- 5 Edição, Editora Revista dos Tribunais; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz- Processo de Conhecimento (Curso de Processo Civil- volume 2)- 9 Edição, Editora Revista dos Tribunais.

PROVA é aquilo que serve para atestar a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa ou fato. É o meio através do qual a parte pretende comprovar suas alegações no processo. É instrumento de que se vale o juiz, mediante atividade das partes, para formar convicção de verdade (ou de verossimilhança) no processo. Marinoni e Arenhart afirmam que a ideia (ou ideal) de verdade no processo exerce verdadeiro papel de controle da atividade do magistrado; é a busca incessante da verdade absoluta que legitima a função judicial e também serve de válvula regulatória de sua atividade, na medida em que a atuação do magistrado somente será legítima dentro dos parâmetros fixados pela verdade por ele reconstruída no processo.Os mesmos autores, em crítica da visão clássica, e partindo da premissa de que a verdade absoluta é algo intangível no processo (no processo, busca-se a verdade possível, mais próxima do que ocorreu, alcançada a partir do devido processo legal, e que convence o juiz por gerar um grau de probabilidade satisfatório), afirmam que constitui-se a prova, então, em meio retórico, indispensável ao debate judiciário, devendo o processo ser visto como um palco de discussões; a tópica é o método da atuação jurisdicional e o objetivo não é a reconstrução do fato, mas o convencimento dos demais sujeitos processuais sobre ele. (MARINONI e ARENHART, pág. 256). Tais considerações, notoriamente influenciadas pela concepção procedimentalista propugnada por HABERMAS, claramente relevam a função do discurso na produção probatória, no qual todas as pretensões ficariam suspensas, até que a assertiva seja confirmada ou refutada (em discurso teórico) ou até que a norma seja considerada legítima ou ilegítima (através do discurso prático). Assim, a verdade assumiria a função de ser uma das pretensões de validade que autoriza o discurso (MARINONI, ARENHART, pág, 257). A dicotomia entre verdade formal (no processo civil) e verdade real (no processo penal) está superada: Há no processo civil amplo poder instrutório do juiz (art. 130 CPC).Direito à prova: é conteúdo do contraditório substancial (poder de influência) e corolário do acesso à Justiça (princípio da inafastabilidade). Fonte de prova: aquilo de que se pode extrair prova (convencimento do juiz): pessoas, coisas ou fenômenos. Meio de prova: forma pela qual se extrai a prova da fonte, introduzindo-a no processo (ex.: depoimento da testemunha). Art. 332: liberdade/atipicidade dos meios de prova – ex.: prova emprestada: requisitos: (a) impossibilidade ou excessiva onerosidade de repetição da produção da prova; (b) contraditório (o prejudicado pela prova tem de ter participado de sua produção no outro processo). Objeto da prova: afirmação de fato: (a) pertinente (relativo à causa) e relevante (influencia a decisão), (b) controverso e (c) determinado. Sistemas de valoração da prova: 1. Convicção íntima: é autoritário (absolutismo) – hoje: júri; 2. Prova legal / tarifário: a lei estabelece o valor da prova; 3. Livre convencimento motivado / da persuasão racional (art. 131): há exigência de motivação, que deve ser racional – não admissão de critérios ou provas de fé (ex.: prova psicografada), pois não ensejam contraditório e nosso Estado é laico; Exceções: regras de prova legal (ex.: art. 227 do CC); Presunção: conclusão sobre a ocorrência de um fato a partir da prova de outro fato provado (indício). Presunção judicial: raciocínio presuntivo: silogismo: premissa maior (regra da experiência), premissa menor (indício) = conclusão (presunção).

29

Princípio da comunhão da prova: a prova pertence ao processo, independentemente de quem a produziu.

ÔNUS DA PROVA. A quem incumbe a prova. A regra geral é que a prova dos fatos incumbe a quem alega. A distribuição estática do ônus probatório (artigo 333 CPC) determina que a prova dos fatos constitutivos do direito alegado incumbe ao autor, e a prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito alegado pelo autor, na inicial, incumbe ao réu.O ônus da prova não impõe um dever de produção de prova, apenas indica aquele que assumirá as consequências em caso de omissão na produção da prova, além de consubstanciar regra de julgamento a orientar o juízo na formação de sua convicção, ante as provas produzidas ou não produzidas no processo.Distribuição dinâmica do ônus da prova (“cargas probatórias dinâmicas”): prova impossível ou excessivamente onerosa (diabólica): redistribuição do ônus: o juiz atribui o ônus à parte que tem melhores condições de produzir a prova – princípio da igualdade e direito fundamental a um processo adequado (no caso, a distribuição estática é inadequada). O CDC, art. 6º, VIII, é expressão dessa teoria. Prevalece, atualmente, que a inversão do ônus probatório deve ser determinada pelo juízo no momento do saneamento do processo, com vistas à não surpresa e a viabilizar a regularidade do contraditório (A 2º Seção do STJ pacificou a questão, adotando o entendimento de que “A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas” -Resp 802832, 2011).CDC, art. 38: inversão “ope legis”. Inversão em causas ambientais (julgados do STJ – ex.: REsp 972902; fundamentos: princípio da precaução; interpretação extensiva do art. 21 da LACP, para que ele abarque o art. 6º, VIII, do CDC; caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado.Marinoni e Arenhart referem, ainda, casos em que, ante as peculiaridades de direito material envolvido, pode-se (deve-se) proceder à “redução do módulo de prova judiciária” a ser produzido pelas partes. Tais reduções devem atender à preocupação de que o processo (e os procedimentos) possa servir às diferentes exigências de direito material, em nome da prestação de uma tutela efetiva. Assim, dá-se tal redução pelo legislador, por exemplo, nas ações possessórias, onde não cabe a produção probatória acerca do domínio, cingindo-se o contraditório (e a produção probatória) às discussões acerca da posse, pelo que o convencimento judicial não pode pesar sobre conjunto probatório diverso. Tais autores indicam também a possibilidade de redução do módulo probatório pelo próprio juízo, em casos com particularidades próprias suficientes para demonstrar que a exigência de prova plena seria contrária ao próprio desejo do direito material. Em tais casos, o próprio direito material não se conciliaria com a aplicação da regra do ônus da prova, não havendo como se exigir ou admitir uma convicção de certeza, bastando, assim, convicção de verossimilhança (mesmo na fase de sentença) (MARINONI, ARENHART, pág. 272)- Dão como exemplos casos de lesões pré-natais, de seguro e relativos a atividades perigosas.PROVA ILÍCITA (v. CF, art. 5º, LVI e CPC, art. 332): viola uma norma jurídica de direito material ou processual. Proibição da prova ilícita vs. direito à prova -> princípio da proporcionalidade: ponderação: direito violado pela prova ilícita vs. direito que só pode ser demonstrado pela prova ilícita (MARINONI, ARENHART).Teoria da descontaminação do julgado: se o tribunal constata prova ilícita, deve anular a sentença e remeter os autos ao 1º grau para que: (i) a parte que produziu a prova ilícita possa produzir outra; (ii) seja proferida sentença por outro juiz (MARINONI, ARENHART). Obs.: o CPP, art. 157, § 4º positivava a teoria, mas foi vetado.Ilicitude por derivação- Teoria dos frutos da árvore envenenada- igual ao processo penal (com mitigações, inclusive, da descoberta inevitável, fonte independente de prova e encontro fortuito).

ITEM 4.C: Meios alternativos de resolução de conflitos: negociação, mediação e arbitragem.Obras consultadas: CARMONA, Carlos Alberto- Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei 9307/96. Malheiros, 1998; DIDIER JR, Fredie- Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, - 2009; MARINONI, Luiz Guilherme- Teoria Geral do Processo (Curso de Processo Civil- volume 1)- 5 Edição, Editora Revista dos Tribunais; PINHO, Humberto Dalla Bernardina - Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo, 2007;

São equivalentes jurisdicionais – métodos de solução de conflitos não jurisdicionais. Pensados no contexto da “terceira onda” de renovação do processo civil (acesso à Justiça), a partir das preocupações com a morosidade e burocracia judiciais, o que levava (e leva) a uma litigiosidade contida.

Negociação- processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias , no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia. (PINHO, p.363)Autocomposição – solução negociada através do consentimentos espontâneos e mútuos. Pode ser judicial ou extrajudicial. É gênero do qual são espécies: a) transação (conflitantes fazem concessões mútuas); b) submissão (um dos conflitantes se submete à pretensão do outro voluntariamente).Mediação – Tem natureza jurídica de contrato. Técnica de solução de conflitos, pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta. O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las. Trata-se de técnica para catalisar a autocomposição. (DIDIER, pág. 78)Na mediação não há heterocomposição, diferente do que ocorre na arbitragem. As próprias partes decidem. Nossa legislação não contempla expressamente a possibilidade de mediação, mas nada impede a sua aplicação, mesmo aquela iniciada antes do ajuizamento da demanda (mediação extra-judicial), como aquela realizada no curso do processo (mediação endoprocessual). Basta a vontade das partes em se submeter o caso à mediação para que o juiz suspenda o curso processual, aguardando a conclusão da mediação (a qual será posteriormente objeto de homologação). A mediação parte da autonomia da vontade e deve versar sobre objeto lícito e não defeso em lei.Como a mediação tem como escopo levar as partes a compor o conflito, resultará sua solução, em havendo, numa conciliação. A conciliação, ou mediação ativa, tem como objetivo o acordo, sendo o conciliador o agente capaz de conduzir, sugerir e opinar acerca dos direitos e deveres legais das partes.Arbitragem - meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. Trata-se de um meio heterocompositivo de solução de controvérsias, diferenciando-se da conciliação e mediação em razão da imposição da solução arbitral perante as partes. (CARMONA, p.43).O juízo arbitral somente pode ser instituído por pessoas capazes de contratar. É manifestação da autonomia privada. Embora controvertido na doutrina, a solução legal é no sentido de que a arbitragem é jurisdição, embora não faça parte do Poder Judiciário (artigo 475-N, IV CPC).A Lei 9307/96 dispõe sobre a arbitragem (ler a lei – 44 artigos).

Jurisdição arbitral - A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes. A lei denomina a decisão arbitral de sentença e lhe confere eficácia de título executivo judicial. Marinoni se posiciona contra a natureza jurisdicional da arbitragem.

31

A arbitragem não ofende os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional (seria inconstitucional se fosse compulsória) nem do juiz natural (está presente no juízo arbitral o requisito da pré-constituição na forma da lei). Em verdade, está-se no campo da autonomia de vontade das partes que, livremente, decidem submeter o litígio à apreciação de um árbitro. Estão excluídos do juízo arbitral os direitos indisponíveis. Também não se admite arbitragem nas matérias submetidas aos procedimentos de jurisdição voluntária (dada a existência de interesse público e indisponibilidade dos direitos) e nas matérias que, em juízo, reclamam a intervenção do MP no processo.

Princípios fundamentais da arbitragem: a) autonomia da vontade e autonomia privada. Partes podem instituir o juízo arbitral, o número de árbitros, o procedimento, aplicação de iure ou de equidade, etc. (desde que não haja ofensa à ordem pública e aos bons costumes); b) eleição da lei aplicável (nacional ou estrangeira); c) eleição da lex mercatória, jurisdição de equidade, e princípios gerais de direito que poderão ser aplicados; d) devido processo legal; e) efeito vinculante da cláusula arbitral (partes ficam submetidas à sentença arbitral, qualquer que seja o resultado; f) inevitabilidade dos efeitos da sentença arbitral, que faz coisa julgada material e constitui título executivo judicial; g) autonomia entre a cláusula arbitral e o contrato (invalidade do contrato não contamina a cláusula compromissória); h) competência-competência Kompetenz-kompetenz(cabe aos árbitros decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem).

Convenção de arbitragem: Negócio jurídico complexo formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral.

• Cláusula compromissória (pactum de compromittendo) – negócio jurídico de direito privado celebrado como pacto adjeto dentro de outro contrato, entre pessoas capazes, tendo por objeto direito disponível, por intermédio do qual as partes se comprometem a, no futuro, instituir a arbitragem (obrigação de fazer). Não se relaciona a um conflito concreto, apenas determinando que se um conflito sobrevier, deverá ser resolvido por árbitro. A clausula é chamada cheia quando já contém todos os elementos para a instalação da arbitragem. Quando a cláusula é vazia, a lacuna deve ser preenchida pelas partes (se isto não ocorrer, frustra-se a arbitragem e as partes deverão socorrer-se do Judiciário). Em contrato de adesão pode ter eficácia se for de iniciativa do aderente (se for de iniciativa do estipulante deve ser expressa e destacada). Em contrato de consumo é nula cláusula que imponha arbitragem compulsoriamente. Se uma das partes desrespeita a cláusula, o réu pode alegar a existência da convenção em preliminar ou reconvir pedindo a condenação na obrigação de fazer (instituir a arbitragem). • Compromisso arbitral – Negócio pelo qual as partes decidem que determinado conflito já existente deverá ser resolvido por árbitro. Pode ser que seja precedido de uma cláusula compromissória (que precisa do compromisso arbitral para ser efetivada).

Observações: Somente se as partes conferirem poderes expressos para o árbitro decidir por equidade é que este poderá assim agir. O árbitro deve ser pessoa física e capaz. Somente o judiciário pode executar a sentença arbitral (o arbitro não tem competência para executar suas decisões). Não há possibilidade de provimento de urgência (cautelar ou satisfativo). A sentença arbitral é insuscetível de revisão pelo judiciário. Não há mais necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Judiciário. O juiz estatal pode anular a decisão arbitral (mas não reformá-la) a fim de que outra seja proferida pelo próprio árbitro. A parte interessada precisa propor ação anulatória no prazo decadencial de 90 dias. Controle recai apenas sobre a validade da decisão.

Sentença arbitral: deve preencher os requisitos do art. 26 (relatório, fundamentos, dispositivo, data e lugar). É necessária a fundamentação, ainda que o árbitro seja leigo e que a jurisdição arbitral seja de equidade.

Anulabilidade da sentença. Hipóteses: a) se for nulo o compromisso; b) se emanou de quem não podia ser árbitro; c) se não contiver os requisitos do art. 26; d) se proferida fora dos limites da convenção; e) se não decidir todo o litígio; f) se comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; g) se proferida fora do prazo; h) se desrespeitados os princípios do art. 21 (respeito ao procedimento, contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento).

Sentença arbitral estrangeira: Quando, no país estrangeiro, se exigir a homologação judicial da sentença arbitral, essa decisão homologatória é que fica sujeita à homologação pelo STJ.

STJ- Em 03/07/2012 o STJ (REsp 1297974) decidiu que, uma vez instaurada a arbitragem, o Poder Judiciário não pode mais exercer jurisdição sobre o caso, nem mesmo para deferimento de medidas cautelares. A decisão é da Terceira Turma. Ministra Nancy Andrighi: “A rigor, o tribunal estatal já era incompetente, de sorte que sequer deveria ter julgado o recurso”, entendeu a relatora. No entanto, ela ressalvou algumas situações em que, mesmo após a instauração do juízo arbitral, haveria margem de competência para a justiça estatal. “Na realidade, em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente às regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar”, afirmou. Seria o caso de questão a ser decidida diante de situações temporárias em que não tenha ainda sido escolhido o árbitro, exemplificou em seu voto a ministra. Nessas hipóteses, caberia ao juiz que decidir a cautelar enviar o processo ao árbitro, ressalvando que a decisão fora tomada em caráter precário e declarando sua sujeição à ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perda de eficácia. “Com isso, e sem que haja qualquer usurpação de competência ou conflito de jurisdição, evita-se a prática de atos inúteis e o prolongamento desnecessário do processo”, concluiu. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106266Informativo 499 STJ- “A constituição de tribunal arbitral implica, em regra, a derrogação da jurisdição estatal, devendo os autos da ação cautelar – ajuizada antes da formação do tribunal – ser encaminhados de imediato ao juízo arbitral regularmente constituído. No caso, antes de ser instaurado o procedimento arbitral, a recorrida ingressou com a medida cautelar amparada na possibilidade de que, na pendência da nomeação dos árbitros, admite-se que a parte recorra ao Judiciário para assegurar o resultado que pretende na arbitragem. Negado provimento ao pedido formulado na inicial, foi interposta apelação. Antes do julgamento do apelo recursal, que concedeu a tutela, as partes subscreveram ata de missão confirmando a constituição do tribunal arbitral. Assim, a Turma entendeu que o juízo arbitral deve assumir o processamento da ação na situação em que se encontra, para reapreciar e ratificar ou não a cautelar que foi concedida em caráter precário pelo Poder Judiciário”. Precedente citado: SEC 1-EX, DJe 1º/2/2012. REsp 1.297.974-RJA 3ª Turma do STJ, (REsp 1231554- Informativo 474 STJ) em voto da relatoria da ministra Nancy Andrighi, entendeu por unanimidade que procedimentos arbitrais com sede no Brasil, mesmo que regidos e administrados por instituições arbitrais estrangeiras, são considerados procedimentos domésticos. Este entendimento confere às sentenças proferidas em tais procedimentos força executiva imediata, afastando a necessidade de procedimento homologatório prévio perante o Órgão Especial do próprio STJ.Informativo 436 STJ- “A cláusula compromissória em questão foi firmada em contrato datado de 1964. Até o advento da Lei n. 9.307/1996, prevalecia, na jurisprudência e na doutrina, o entendimento de que essa cláusula era mero contrato preliminar ao compromisso arbitral, por si só incapaz de originar o procedimento de arbitragem. Dessa forma, seu descumprimento resolvia-se em perdas e danos. Contudo, com o advento daquela lei, o STJ firmou o entendimento de que ela tem incidência imediata nos contratos celebrados, mesmo que em data anterior à sua vigência, desde que neles esteja inserida a cláusula arbitral, instituto de natureza processual. Assim, é irreprochável

33

o acórdão recorrido que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, diante da arguição, em preliminar de contestação, da existência de cláusula compromissória”. Precedente citado: SEC 349-JP, DJ 21/5/2007. REsp 934.771-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/5/2010.

ITEM 5.A: Litisconsórcio. Assistência. Intervenção anômala.Obras consultadas:Instituições de Direito Processual Civil II – Cândido Rangel DinamarcoCurso de Processo Civil II – Marinoni e ArenhartManual de Direito Processual Civil – Daniel AssumpçãoLegislação básica.Código de Processo CivilCódigo CivilLei nº 8.245/91Lei nº 9.099/95Lei nº 9.469/97

LITISCONSÓRCIO.Conceito: Pluralidade de sujeitos em um ou ambos os polos da relação jurídica processual.Admissibilidade1. Comunhão de direitos ou de obrigações2. Conexão3. Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direitoClassificações1. Quanto à posição dos litisconsortes na relação jurídica processual- Litisconsórcio ativo- Litisconsórcio passivo- Litisconsórcio misto (bilateral ou recíproco)2. Quanto ao momento de sua formação- Litisconsórcio inicial ou originário- Litisconsórcio ulterior. Há limitações para a formação do litisconsórcio ulterior facultativo, quanto ao momento (até o saneamento do processo), ao número de litisconsortes (multitudinário) e a afronta ao juiz natural (um terceiro requer a entrada na relação processual após o deferimento de medida judicial em favor da parte originária).3. Quanto ao regime de tratamento dos litisconsortes- Litisconsórcio comum ou simples: O juiz pode dar aos litisconsortes tratamento heterogêneo;- Litisconsórcio unitário: O juiz deve dar aos litisconsortes tratamento homogêneo, pois se discute no processo uma única relação jurídica material incindível.4. Quanto à obrigatoriedade de sua formação- Litisconsórcio facultativo: Pode ser limitado quando for multitudinário.- Litisconsórcio necessário: Pode decorrer da natureza (incindível) da relação jurídica material controvertida (i.e., por se tratar de litisconsórcio unitário) ou de determinação legal (nesse caso, independentemente da natureza da relação jurídica material). A sentença proferida sem a participação de todos os litisconsortes necessários será considerada nula e poderá ser rescindida com fundamento na violação à literal disposição do art. 47. Se o litisconsórcio for necessário-unitário, a sentença será também ineficaz em si mesma (Ex: ação de anulação de casamento proposta pelo MP em face de apenas um dos cônjuges).* Em regra, o litisconsórcio facultativo é comum e o litisconsórcio necessário é unitário. Há, porém, hipóteses de litisconsórcio facultativo unitário. Isso ocorre em todas as causas para as quais a lei estabelece uma legitimidade extraordinária concorrente (mais de um sujeito é autorizado a atuar em juízo em nome próprio, mas no interesse de um mesmo terceiro). Há também casos de litisconsórcio unitário facultativo entre colegitimados ordinários, o que ocorre sempre que a lei autoriza a demanda individual (facultatividade), mas o objeto da demanda for incindível (unitariedade). Como exemplo, temos a ação reinvidicatória da coisa comum, que por expressa disposição de lei pode ser

35

proposta por qualquer dos coproprietários (art. 1.314, CC), mas quando proposta em conjunto, o litisconsórcio será unitário em razão da incindibilidade do objeto. Também há casos de litisconsórcio comum necessário por expressa disposição legal (Ex.: Usucapião). Litisconsórcio Necessário Ativo

As dificuldades para implementá-lo são mais graves que o passivo, podendo até mesmo ser insuperáveis, quando um colegitimado negar-se a participar da demanda, pois ninguém pode ser obrigado a demandar contra a sua própria vontade. Deste modo, há corrente doutrinária a entender que o direito a não demandar deve, em regra, sobrepor-se ao direito de ação do sujeito que quer propor a ação. A propositura por somente um autor, quando houver a necessidade de terceiro também compor o polo ativo, em razão da incindibilidade da relação jurídica de direito material, gera um vício de ilegitimidade. Uma segunda corrente entende que esse terceiro deverá ser convocado a se integrar à relação jurídica processual, existindo certa divergência doutrinária em relação à forma de convocação desse terceiro. Alguns entendem tratar-se uma citação atípica, enquanto outros afirmam que se trata de uma intimação que visa integrar o terceiro ao processo. De qualquer modo, o terceiro, ao ser convocado, e independentemente de sua postura, estará vinculado ao processo, sofrendo os efeitos jurídicos diretos da decisão a ser proferida. O réu pode assumir o polo ativo ao lado do autor, pode assumir o polo passivo ao lado do réu ou pode ficar inerte, não tomando posição na demanda a favor de nenhum dos polos. Há uma terceira corrente que defende que a demanda judicial já se inicie com a colocação no polo passivo do sujeito que não quis litigar no polo ativo. Essa solução passa pelo conceito de lide no caso concreto. Assim, sempre que alguém resiste a uma pretensão deve ser colocado no polo passivo, independentemente do polo que ocupa na relação de direito material.Regime processualQuando os litisconsortes têm advogados diferentes, todos os seus prazos são computados em dobro. As defesas comuns apresentadas por um dos litisconsortes aproveitam aos demais, i.e., afastam o efeito decorrente da revelia. Isso é comum no litisconsórcio unitário, mas também pode ocorrer no simples.Nos casos de litisconsórcio unitário e de solidariedade passiva (neste último caso, apenas quanto às defesas comuns), o recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita aos demais (efeito expansivo subjetivo do recurso).

ASSISTÊNCIA.Apesar da posição em que sua disciplina se encontra no CPC, trata-se de modalidade de intervenção de terceiros. Mais precisamente, um terceiro (o assistente) ingressa em processo alheio com o objetivo de ajudar uma das partes (o assistido).É admitida a qualquer tempo (com a ressalva de que o assistente recebe o processo no estado em que se encontra), desde que demonstrado o interesse jurídico do assistente na vitória do assistido. É admitida em qualquer tipo de procedimento, exceto no sumaríssimo dos juizados especiais (art. 10, lei nº 9.099/95).Modalidades1. Assistência simples (ou adesiva): O assistente mantém com o assistido relação jurídica diversa daquela que é discutida no processo (em outras palavras, o assistente não mantém relação jurídica com o adversário do assistido). A relação jurídica de que é sujeito, contudo, poderá sofrer consequências jurídicas (reflexas, indiretas) decorrentes da sentença a ser proferida. O assistente simples, portanto, tem legitimidade extraordinária subordinada. Ex.: sublocatário.2. Assistência litisconsorcial (ou qualificada): O assistente é sujeito da relação jurídica material discutida no processo, i.e., mantém relação jurídica com o adversário do assistido. Por esse motivo, o assistente litisconsorcial tem legitimidade ordinária para a causa. Para a maioria da doutrina, a assistência litisconsorcial leva à formação de um litisconsórcio facultativo ulterior, i.e., o assistente torna-se litisconsorte do assistido (Ex.: condômino e ação reivindicatória). Dinamarco, entretanto, entende que o assistente litisconsorcial, assim como o simples, não traz ao processo demanda alguma a ser julgada, nem em face dele foi proposta qualquer demanda a ser julgada na sentença de

mérito. A locução “considera-se litisconsorte”, contida no art. 54, significa apenas que as possibilidades de atuação desse assistente serão tantas quantas as de uma parte principal. Esse tratamento diferenciado, destinado ao interveniente no caso de assistência qualificada, justifica-se por uma proximidade maior entre a sua própria situação jurídica e a pretensão que o autor trouxera para o julgamento (Ex.: o devedor principal pode atuar como assistente litisconsorcial do fiador quando demandado pelo credor, pois a sentença que julgar o pedido terá como fundamento a relação jurídica entre aquele e este). Deste modo, Dinamarco conclui que o substantivo assistência prepondera sobre o adjetivo litisconsorcial e o assistente é sempre assistente, ainda quando a lei o qualifica como litisconsorcial.Intervenção Anômala.Como “intervenção anômala” a doutrina designa a modalidade de intervenção de terceiros por meio da qual a União (ou outra pessoa jurídica de direito público), independentemente da demonstração de interesse jurídico (bastando o interesse econômico, ainda que indireto), intervém em processo no qual figura como autora ou ré autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista ou empresa pública federal (art. 5º, lei nº 9.469/97).Essa modalidade de intervenção de terceiros permite ao interveniente esclarecer questões de fato e de direito, juntar documentos, apresentar memoriais e recorrer.Segundo o STJ, contudo, a competência será “deslocada” para a Justiça Federal apenas em duas hipóteses: (a) se a União demonstrar interesse jurídico na intervenção; ou (b) se recorrer (4ª Turma, REsp 1.097.759, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21.05.09, v.u.; 1ª Turma, REsp 574.697, rel. Min. Francisco Falcão, j. 13.12.05, v.u.).

37

ITEM 5.B: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. AÇÃO DE DEPÓSITO

Ação de consignação em pagamentoNos casos do art. 335 CC, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação de quantia ou da coisa devida.Pode ser promovida tanto pelo devedor principal como por qualquer terceiro (art.304, CC). O terceiro não interessado não se sub-roga nos direitos do credor (305, CC). A ação é promovida contra o credor ou os credores, se houver. Se a ação for fundada em dúvida a quem pagar, deverá ser promovida contra todos os possíveis credores (litisconsórcio passivo necessário – art. 895 CPC).O foro competente é o do lugar do pagamento (art. 891 CPC). Se a obrigação for quesível, será o domicílio do devedor. Se a obrigação for portável, o foro competente será o domicílio do credor. Por se tratar de competência territorial (relativa), as partes podem escolher outro foro competente (cláusula de eleição de foro). Em se tratando de prestação relativa à imóvel, o foro é o local do imóvel (art. 328 CC).É cabível o depósito extrajudicial, desde que presentes os requisitos legais (art. 890, §§1º a 4º CPC).A lei permite a consignação de prestações periódicas (art. 892, CPC) até a prolação da sentença (maioria da doutrina), embora exista precedente do STJ admitindo até o trânsito em julgado (economia processual).Tendo ou não havido depósito bancário (opção do devedor), a ação de consignação é proposta por meio de petição inicial que, além dos requisitos do art. 282 CPC, deve conter o pedido de depósito da quantia ou da coisa devida, que deverá ocorrer no prazo de 5 dias, contados do deferimento, e a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta (art. 893 CPC). Se o autor optou pelo depósito bancário (situação em que a consignatória só tem cabimento se houve expressa recusa), bastará a juntada do comprovante do depósito e o ajuizamento no prazo de 30 dias. O valor da causa será o da prestação, com seus respectivos acréscimos (juros, atualização monetária, etc.). Na hipótese de prestações periódicas, o valor da causa será o da soma de até doze prestações (uma anuidade). Após o depósito, o rito a ser seguido é o ordinário.Se o credor aceitar o pagamento, deve suportar as custas e os honorários advocatícios (art. 897, §único CPC).Quando o objeto da prestação consistir em coisa indeterminada, cabendo a escolha ao credor, o pedido não será de depósito da coisa, mas para que o réu venha exercer, em 5 dias (exceto se a lei ou o contrato estipular outro prazo), o direito de escolha, ou aceitar que a escolha seja feita pelo devedor (art. 894).Resposta do réu - o prazo segue a regra geral: 15 dias, quando poderá ser ofertada contestação e exceção (a reconvenção não é possível, pelo caráter dúplice da ação de consignação em pagamento). O art. 896 limita as matérias de mérito que podem ser alegadas na contestação (demanda com cognição limitada)Pode ocorrer de o devedor, ante a contestação que alegue a insuficiência do depósito, reconheça como correto o montante expressado pelo réu. Nessa circunstância, o art. 899 autoriza o devedor a complementar o depósito, no prazo de 10 dias, exceto se o inadimplemento da prestação acarretar a rescisão do contrato. Com isso, ocorre sucumbência do autor, que reconhece a insuficiência do depósito. Ele deverá arcar com as verbas de sucumbência, salvo se, além da insuficiência, a contestação trouxer outras matérias de defesa, que venham a ser rejeitadas pela sentença (caso de sucumbência recíproca).Ocorrerá o julgamento antecipado em duas situações: i) se o réu, apesar de regularmente citado, não apresentar contestação, quando os efeitos da revelia estiverem presentes; ii) se o réu comparecer e aceitar a oferta. Nesses casos, o juiz, desde logo, proferirá sentença (art.897). A condenação do réu nos ônus da sucumbência (custas e honorários advocatícios) é decorrência natural (art. 20).

Se o réu alegar a insuficiência do depósito, poderá levantar a quantia depositada, pois a controvérsia limita-se à diferença não depositada (art. 899). Haverá liberação parcial do devedor, prosseguindo o feito quanto ao restante.A sentença que considera que o depósito foi insuficiente deve, sempre que possível, além de julgar improcedente a consignação, determinar qual o montante devido. O réu, nesse caso, poderá, no mesmo processo, executar a parcela reconhecida como devida na sentença (art. 899, §2º), pois a sentença valerá como título executivo. Assim, a ação de consignação pode ter natureza meramente declaratória ou condenatória, em relação à complementação do depósito.Poderá o autor, ainda, diante de alegação de insuficiência do depósito, fazer o complemento, o que abreviará o procedimento, evitando, assim, a discussão acerca do valor devido (art. 899). Nesse caso, o autor deve suportar os ônus de sucumbência, pois o réu (credor) tinha razão ao recusar o recebimento da prestação.Consignatória de alugueis e outros encargos locatícios O foro competente é o lugar da situação da coisa, desde que não exista cláusula de eleição de foro. O valor da causa será igual a 12 meses de aluguel, sendo irrelevantes as prestações consignadas no início da demanda judicial. O depósito deve ser realizado no prazo de 24 horas do deferimento da petição inicial, exceto se houve a tentativa de consignação extrajudicial. Os honorários devem ser fixados em 20% do valor dos depósitos. O art. 67,V, da lei 8.245/91 prevê limitação com relação às matérias de fato alegáveis em contestação, não havendo limitação qaunto às matérias de direito. É cabível reconvenção (art. 67, VI), sendo a mesma inadmissível quando tenha por objeto outras prestações que não sejam objeto da consignatória. Se o réu alegar insuficiência do depósito, o autor pode complementá-lo no prazo de 5 dias, sendo o valor da complementação acrescido de 10% sobre o valor da diferença. A complementação acarreta o julgamento de procedência do pedido, mas o autor será condenado ao pagamento das verbas de sucumbência. A lei prevê a possibilidade de consignação incidental das parcelas vicendas até a prolação da sentença, mas deve ocorrer no respectivo vencimento e não no prazo de 5 dias após o vencimento, como previsto no CPC. Os recursos serão recebidos apenas no efeito devolutivo (art. 58,V).Súmulas 449

Ação de depósitoO depositário deve restituir a coisa móvel depositada quando o depositante o exigir (art 627 CC), ainda que a exigência se dê antes do prazo contratual (art 633 CC). Ação tem por objetivo compelir o depositário a cumprir sua obrigação (art. 901 CC). Nos termos do art. 627 CC, apenas coisa móvel pode ser objeto do contrato de depósito, mas há forte tendência doutrinária que defende a possibilidade de depósito legal de coisa imóvel, considerando-se a existência de previsões legais nesse sentido (Ex.: art 17, Dec-lei 58/37 e arts. 622, 799, 925 CPC). O depósito pode ser voluntário (art. 646 CC) ou necessário (art. 647CC), quando não resulte da vontade das partes, sendo chamado de depósito legal quando decorrente de imposição de lei, e de depósito miserável quando decorrente de inesperada necessidade (ex.: naufrágio, enchente etc.). Há o depósito judicial, no qual o depositário funciona como auxiliar do juízo (art 148 CPC). É suscetível de depósito coisa móvel infungível (regular) ou fungível (irregular). Tratando-se de depósito irregular, o STJ entende que não se aplica o procedimento especial da ação de depósito, sujeitando-se a relação jurídica à disciplina legal do mútuo (STJ, REsp 959.693/PR), exceto se o depositário assumir a obrigação de não consumir a coisa fungível, devolvendo a mesma ao depositante ao final do contrato. Nos termos da SV n. 25 do STF, “é ilícita a prisão civil do depósito infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito” (art. 7º, §7º, CADH, norma supralegal).Legitimado ativo – quem entregou a coisa para depósito. Legitimado passivo – quem tem o dever de restituir a coisa depositada (depositário infiel).Propositura – além dos requisitos do art 282 CPC, a pet.inicial deve conter a exata descrição da coisa depositada, com a indicação do lugar onde se encontra e a estimativa de seu valor, exceto se já constar do contrato. A expressão do valor é fundamental, porque é possível ao réu consignar o

39

equivalente em dinheiro, na hipótese de a coisa não mais se encontrar na sua esfera de disponibilidade. Deve haver prova literal do depósito (documental), mas não precisa ser o contrato de depósito. Ação pessoal – a competência é do foro do domicílio do réu (art. 94 CPC). Contudo, há a possibilidade de eventual incidência do foro do local da execução do contrato ou do foro de eleição (art 100, IV, ‘d’ CPC). Valor da causa = valor da coisa.Citação – prazo de 5 dias. Réu, na resposta, pode: a) entregar a coisa; b) depositá-la em juízo; c) consignar o equivalente em dinheiro (só é admissível caso a coisa não mais se encontre na sua esfera de disponibilidade); d) contestar (independentemente de depositar a coisa) e e) ofertar outra modalidade de resposta (exceções e a reconvenção) (art. 902 CPC). Se houver contestação, observar-se-á o procedimento ordinário (art. 903 CPC), deste modo é cabível a reconvenção.Julgada procedente a ação, o juiz ordenará a expedição de mandado para entrega, em 24 horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro (art. 904 CPC), podendo estipular astreintes. Se a coisa for localizada, o autor poderá obter mandado de busca e apreensão, para se reintegrar na posse do bem, ainda que tenha ocorrido o depósito do equivalente em dinheiro (o valor será devolvido), visto que a restituição é a principal finalidade da ação (CPC905).Se o depositante não conseguir a devolução da coisa, nem o equivalente em dinheiro, poderá executar a sentença de procedência por meio de cumprimento de sentença (art. 906 CPC).

ITEM 5.C: Embargos de Declaração. Embargos Infringentes. Embargos de Divergência

Embargos de declaração (EDcl): cabimento (em 5 dias) contra qualquer decisão no caso de obscuridade, contradição, omissão ou dúvida (juizados especiais e processos arbitrais) – acesso à Justiça e dever de fundamentação das decisões. Admite-se, ainda, a interposição de embargos na hipótese de erros materiais e de fato. Os tribunais superiores entendem não caber EDcl contra decisões monocráticas do relator, pois cabe agravo interno – tem-se conhecido os EDcl como agravo interno. O STF tem o entendimento de que não cabem embargos contra decisão, proferida por tribunal de segundo grau, que denega o seguimento de recurso extraordinário.- Barbosa Moreira (minoritário): não tem efeito devolutivo, que pressupõe a devolução da matéria a outro juízo.- A decisão nos EDcl integra a decisão embargada e, assim, assume a mesma natureza desta. Assim, p. ex., decisão em EDcl contra sentença -> apelação.- Fundamentação vinculada: omissão, obscuridade, contradição ou dúvida. - Jurisprudência: tb. erro material (que é corrigível até de ofício); decisão extra ou ultra petita. - CPC até 1994: “dúvida”. Lei 9099/95, art. 48: “dúvida”.- Efeito suspensivo: só se o recurso cabível contra a decisão embargada tiver ef. suspensivo.- Art. 538, caput: interrupção do prazo recursa, mesmo qdo intempestivos. Lei 9099/95, art. 50: suspensão do prazo recursal, só quando opostos contra sentença; contra acórdão da turma recursal, interrompem o prazo (STF).- Efeito modificativo: possível em caso de omissão ou contradição. Nesse caso, é preciso contrarrazões (contraditório). Efeito Infringente: hipóteses atípicas de cabimento, no caso de decisões teratológicas geradas por vícios absurdos. O pedido é de reforma ou anulação. É possível complementar a apelação já interposta antes ou depois da oposição dos EDcl., no que tange à modificação – p. da complementaridade.- Art. 538, par. único: para Didier (Editorial 122 de seu site), não se admite uma terceira oposição abusiva de EDcl. Apontando p/ isso: STF, 2ª T, AI 587285 AgR-ED-ED-ED-ED (2011).

- Súmula 98 STJ

Embargos infringentes (EInf): cabimento (art. 530): acórdão não unânime que: a) reforma sentença de mérito em apelação – STJ: interpretação extensiva: tb. no caso do § 3º do art. 515 (reforma de sentença terminativa e julgamento do mérito - causa madura); b) julga agravo interno, que reforma a sentença de mérito, interposto contra decisão monocrática de relator (art. 557); c) julga procedente rescisória; d) julga embargos de declaração interpostos contra acórdão de apelação e de ação rescisória, desde que no primeiro caso o resultado seja a reforma da decisão e no segundo, de procedência da ação rescisória; e) decide agravo retido ou de instrumento interposto contra decisão interlocutória de mérito, que reformada pelo tribunal gera um acórdão que extingue o processo com resolução do mérito; f) julga agravo de instrumento que conhece matéria de mérito e extingue o processo, mesmo que a decisão recorrida não seja de mérito(ex.: reconhecimento de prescrição ou decadência no órgão ad quem). - STJ/255: cabem EInf em agravo retido que trate de mérito.- Jurisprudência: cabem EInf em agravo de instrumento que trate de mérito (art. 475 -H CPC, 475-M, §3º), pois a opção do legislador não pode cercear o direito de defesa da parte.- STJ/169 e STF/597: não cabem em MS. O art 25, L. 12.016/09 atualmente veda os EInf.- STJ/390: não cabem EInf em reexame necessário, que não é recurso.- Art. 508: 15 dias. V. art. 498. A interposição dos EInf interrompem o prazo dos recursos especial e extraordinário, mesmo em relação à parte unânime do acórdão.- Aplica-se o efeito translativo aos EInf., que atinge todos os capítulos do acórdão, mesmo os decididos por unanimidade e, por essa razão não recorridos(REsp 909.429/PR).

41

- A matéria é devolvida para todos os juízes que compõem o órgão competente para o julgamento dos EInf, ainda que tenham participado do julgamento do acórdão recorrido. Mas, se possível, a escolha do relator recairá em juiz que não haja participado desse julgamento ( art 534) - Objetivo: prevalência do voto vencido. STJ (4ª T, REsp 808681, 2011; 1ª T, REsp 645437, 2005) e Dinamarco: não é possível EInf em caso de “dupla sucumbência” ou “dupla conformidade”; i.e., ainda que haja reforma da sentença de mérito, não cabem EInf contra a parte em relação à qual tanto a sentença quanto o acórdão concordaram. Assim, p/ EInf, é preciso que a maioria divirja da sentença, ao passo que o voto vencido concorde com ela.- Todos os votos divergem entre si -> escolha do voto médio: Barbosa Moreira: sistema da continência (o mais aceito, p/ o caso de divergência quantitativa): voto médio é o que expressa a quantidade que se acha contida no menor número de votos suficientes p/ compor a maioria. No caso, os demais votos são vencidos e cabem EInf p/ fazer prevalecer qualquer deles.- A divergência será analisada à luz do dispositivo do acórdão, sendo irrelevante uma eventual divergência de fundamentos se na parte dispositiva o acórdão for unânime. Excetua-se o caso de cumulação de ações, com causas de pedir que isoladamente possam fundamentar o pedido. Nesse caso, a divergência deve ser analisada à luz de cada uma delas, sendo irrelevante o resultado final, que pode ser unânime (ex.: uma parte alega erro, dolo e coação na celebração de contrato e pede sua rescisão. O juiz de 1º grau afasta a existência dos três vícios e julga improcedente o pedido. Se no julgamento da apelação cada julgador dá provimento à apelação com base em um vício diferente, o resultado final é unânime, mas analisada cada causa de pedir isoladamente, o apelante perdeu em todas por maioria de votos, sendo nesse caso cabível os EInf, em razão das divergências verificadas em cada causa de pedir ).

Embargos de divergência (EDiv): art. 546: cabem de decisão colegiada de Turma do STF, em RE, ou de Turma do STJ, em REsp, que divirja de outro órgão do mesmo Tribunal. Não cabe contra acórdão da Seção, Corte Especial ou Tribunal Pleno. É cabível contra acórdão que julga EDecl que são interpostos contra acórdão de recurso especial ou extraordinário. Cabem EDiv contra decisão em agravo de instrumento ou em agravo interno que julgue o REsp. (Sum. 315 e 316 STJ).- Objetivo principal: uniformizar a jurisprudência interna do STF/ STJ. Prazo: 15 dias.- Competência: no STF, do Pleno; no STJ: a) divergência entre Turmas de uma mesma Seção: comp. desta Seção; b) divergência entre Turmas de diferentes Seções ou envolvendo Seção ou a Corte Especial: comp. da Corte Especial. - É preciso que a divergência seja atual (STJ/168 e STF/247) e que o acórdão paradigma seja de órgão que ainda tem competência para a matéria (STJ/158). O recorrente deve fazer o confronto analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma (= REsp por divergência).- RI/STJ, art. 266: não têm ef. suspensivo. No entanto: jurisprudência e doutrina majoritárias: têm ef. suspensivo os EDiv contra acórdão que deu provimento ao RE/REsp.

ITEM 6.A: Petição inicial: função e conteúdo; vícios e inadmissibilidade da demanda; cumulação de pedidos. Julgamento de processos repetitivos.Obras consultadas:ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. São Paulo: RT, 2011.BARBOSA MOREIRA, José Carlo. O Novo Processo Civil Brasileiro. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. I. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. v. I (Processo de Conhecimento). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. v. 2 (Processo de Conhecimento). 7. ed. São Paulo: RT, 2008.Legislação básica.CPC, arts. 39, I; 219; 258 a 261; 282 a 282; 285-A; 286 a 294; 295 e 296; 460.Lei 12.016/2009, art. 10.1. Petição inicial: função e conteúdo.Barbosa Moreira (2007, p. 11) e Dinamarco (2009c, p. 115) diferenciam ação e demanda. Para esses autores, a ação é um direito e a demanda, um ato de exercício desse direito.A demanda é o ato inicial de impulso da atividade jurisdicional do Estado (Câmara, 2006). A petição inicial é, por sua vez, o instrumento da demanda, e desempenha diversas funções: a) delimitação da demanda (art. 460, CPC); b) fixação da competência; c) evitar a ocorrência de prescrição/decadência (embora tal efeito dependa de posterior citação válida – art. 219, CPC); d) aferir eventual litispendência ou coisa julgada.Por ser o instrumento da demanda, a petição inicial deve conter os elementos identificadores da ação (partes, causa de pedir e pedido). Deve, ainda, indicar/conter (art. 282, CPC): órgão ao qual é dirigida; o requerimento de citação do réu; os meios de prova a serem utilizados pelo autor; o valor da causa (arts. 258 e ss., CPC); o endereço em que o advogado recebe intimações (art. 39, I, CPC); e estar acompanhada de instrumento de mandato.Quanto ao conteúdo, a causa de pedir é o fato que constitui o direito afirmado (inclui o fato e os fundamentos jurídicos). Para Calmon de Passos (citado por Câmara, 2006), o pedido deve ser certo e determinado (embora conste ou, no art. 286 no CPC ). O pedido imediato diz respeito à prestação jurisdicional que se pleiteia (é o pedido de decisão) e o pedido mediato ao bem da vida (o que se espera alcançar). Não precisam ser expressos os pedidos de honorários advocatícios, juros legais e prestações vincendas no curso da demanda (arts. 20, 293 e 290, CPC).

2. Vícios e inadmissibilidade da demanda.O primeiro ato do juiz, no processo, consiste no juízo de admissibilidade da demanda. Nesse momento, se constatar a existência de alguma irregularidade (art. 295, CPC), deverá verificar se ela é sanável ou insanável: tratando-se de vício sanável, o autor tem direito à oportunidade de emendar a petição inicial (STJ, REsp-AgRg 1.089.211); por outro lado, caso se cuide de vício insanável, deverá o juiz, de imediato, indeferir a petição inicial, extinguindo assim o processo sem resolução do mérito (STJ, REsp 827.242).No primeiro caso, o ato tem natureza de decisão interlocutória e, no segundo, de sentença. Isso significa que, quando o juiz indefere a petição inicial, o recurso cabível é a apelação; trata-se, a propósito, de apelação que, excepcionalmente, tem efeito regressivo, de modo que o juiz está autorizado a se retratar.Em princípio, o julgamento que se permite ao juiz é apenas formal, quando indefere a petição inicial. Contudo, poderá o juiz extinguir o processo com resolução do mérito, caso constate a ocorrência de prescrição ou de decadência legal (a decadência convencional não pode ser reconhecida de ofício).

43

3. Cumulação de pedidos.3.1. Espécies:a) Cumulação simples: P1 + P2, sendo que o julgamento de um dos pedidos não interfere no julgamento do outro (os pedidos são autônomos entre si).b) Cumulação sucessiva: P1 + P2, sendo que P2 s َsó poderá ser acolhido se P1 for, antes, acolhido (isso ocorre porque P1 é preliminar ou prejudicial com relação a P2: Didier Jr., 2010, p. 439-440). Ex.: pedidos de rescisão e de rejulgamento, na ação rescisória; investigação de paternidade e alimentos.c) Cumulação subsidiária ou eventual: P1 ouP2, sendo que P2 (pedido subsidiário) só será julgado, se P1 (pedido principal) for rejeitado ou não puder ser julgado (em outras palavras, o autor estabelece uma ordem de preferência entre os pedidos). Ex.: nulidade do casamento ou divórcio.d) Cumulação alternativa: P1 ou P2, sendo que o autor não estabelece uma ordem de hierarquia entre os pedidos, contentando-se com o acolhimento de qualquer um deles. 2

3.2. Requisitos:a) Competência (absoluta) do juízo para todos os pedidos;b) Identidade de procedimento ou conversibilidade para o procedimento ordinário;c) Compatibilidade entre os pedidos (esse requisito não se aplica à cumulação subsidiária e à alternativa, mas apenas à cumulação simples e à sucessiva).*Obs.: A conexão não é requisito da cumulação de pedidos.

4. Julgamento de processos repetitivos.No momento em que o juiz realiza o juízo de admissibilidade da demanda, está autorizado a julgar liminarmente (i.e., antes mesmo da citação do réu) improcedente o pedido do autor, desde que: (a)a matéria controvertida seja unicamente de direito; e (b)no juízo já tenha sido proferida sentença de total improcedência em outros casos “idênticos” (a causa, portanto, deve ser repetitiva) (STJ, ROMS 32710).Não há, no caso, ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porque o julgamento liminar somente é admitido nos casos de improcedência do pedido do autor (a decisão, em outras palavras, é favorável ao réu).A decisão assim proferida é uma sentença de mérito (e, portanto, faz coisa julgada material, impedindo a propositura de nova ação idêntica), contra a qual cabe apelação, que terá, excepcionalmente, efeito regressivo. Seu processamento, porém, difere da apelação contra a sentença que indefere a inicial, nos termos do art. 295. Com efeito, neste último caso, terá o juízo o prazo de 48h para se retratar, e se não o fizer, seguirá o recurso para o tribunal, sem contrarrazões (art. 296, p. ú., CPC). No caso da apelação contra a sentença de improcedência liminar, o juiz terá o prazo de 5 dias para retratar-se; se mantida a sentença, será o réu citado para responder ao recurso.

2Araken de Assis (citado por Câmara, 2006, p. 328), em monografia sobre o tema, distingue: a) cumulação em sentido estrito (mais de um pedido

pode ser provido: inclui a simples e a sucessiva); b) cumulação em sentido amplo (hipótese em que apenas um pedido será provido: cumulação subsidiária ou eventual). Ainda segundo Câmara, cumulação de pedidos não se confunde com pedido alternativo (este decorre da obrigação em que há uma prestação facultativa – art. 288, CPC). No mesmo sentido: Barbosa Moreira, 2007, p. 15.

ITEM 6.B:Ação popular.Obras consultadas:FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; NERY, Rosa Maria Andrade. Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. 3. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.Legislação básica.Art. 5º, LXXIII, CF; Lei 4.717/1965; Lei 8.078/1990, arts. 81 a 104 (aplicação subsidiária).Súm. 101, STF; Súm. 365, STF1. Natureza jurídica.Trata-se de procedimento especial de legislação extravagante; garantia constitucional; mecanismo constitucional de controle popular.A ação popular é um controle popular da administração pública, ou seja, com a ação popular o cidadão participa do controle dos atos públicos.

2. Objeto.Presta-se à tutela (inibitória ou de remoção do ilícito) e/ou ressarcitória dos seguintes direitos difusos: a) patrimônio público; b) moralidade administrativa; c) meio-ambiente; d) patrimônio histórico-cultural. Esse rol de interesses difusos protegidos pela AP é um rol taxativo. (STJ, REsp 818725). Segundo o STJ, não é exigível que aja dano, a AP visa à defesa da moralidade administrativa (STJ, REsp 1.130.754).

3. Cabimento.Em face de atos: a) administrativos: Exceção: não cabe AP contra atos administrativos de natureza política (atos políticos). Os atos políticos não podem ser atacados por AP porque esses são manifestações de soberania nacional e o cidadão não pode interferir; b) legislativos: regra geral é de que NÃO cabe AP contra atos legislativos. Isso porque, como a lei é abstrata, ela não é capaz de causar prejuízo por si só. Exceção: cabe AP contra lei de efeitos concretos; c) jurisdicionais: via de regra, NÃO cabe AP contra atos jurisdicionais porque existem recursos para atacar esses atos. Exceção: o STJ recentemente estabeleceu uma hipótese em que será cabível AP contra ato jurisdicional: sentença homologatória de acordo (STJ, REsp 906400 e REsp 884.742); d) particulares: a regra geral é de que NÃO cabe AP. Exceção: cabe AP contra atos de particulares subvencionados pelo poder público, na proporção do dinheiro público investido.

4. Legitimidade ativa e passiva. Litisconsórcio ulterior. Posição da pessoa jurídica lesada.4.1) Legitimidade ativa: cidadão é quem goza da plenitude de seus direitos políticos, podendo votar. Dessa forma, pode propor AP aquele que tiver mais de 16 anos e inscrição eleitoral. (STJ, REsp 889766) Caso de perda ou suspensão direitos políticos no curso do processo: aplica princípio da máxima amplitude (excepcionalidade na qual MP poderá conduzir AP) – Art. 9º LAP. Obs.: Súm. 365/STF. Formação delitisconsórcio ativo entre cidadãos: litisconsórcio facultativo unitário. Natureza da legitimação ativa: prevalece o entendimento de que se trata de legitimação extraordinária, ou seja, o cidadão age em substituição processual, porque o sujeito age em nome próprio defendendo direito alheio/difuso (José Afonso da Silva e Hely Lopes Meirelles). STF/Recl 424. O autor só será condenado em custas, em caso de má-fé/lide temerária (art. 13, LAP). STJ, REsp 1.225.103-MG; REsp 1.242.800-MS.4.2) Legitimidade passiva: (art. 6º da LAP) litisconsórcio necessário simples: a) pessoas jurídicas lesadas; b) todos os que participaram da formação/execução do ato atacado;c) beneficiários diretos.4.3) Litisconsórcio ulterior: art. 7º da LAP.

45

4.4) Especial posição da pessoa jurídica lesada: (art. 6º, §3º, LAP) a pessoa jurídica de direito público ou privado pode deixar de contestar a ação ou, até mesmo, mudar do polo passivo para o ativo.

5. Papel do Ministério Público na ação popular.O MP (art. 6º, §4º e art. 9º, LAP) atua no processo como órgão opinativo; e tem legitimidade extraordinária subsidiária para a execução, se não for promovida pelo autor em 60 dias (art. 16). O MP promoverá, também, em ação autônoma, a responsabilidade civil ou criminal dos responsáveis.

6. Particularidades procedimentais: art. 7º da LAP.A LAP deve ser inserida no contexto da jurisdição civil coletiva e observar os princípios e dispositivos do Título III do CDC (Lei 8.078) + LACP. Fiorillo et al (1996) pugnam, inclusive, por uma abertura do conceito de cidadão constante da LAP, quando se tratar de defesa do meio-ambiente.6.1) Poder de requisição: o autor popular tem direito de requisitar documentos as entidades de natureza pública ou privada (subvencionadas) para instruir a ação popular. Se as informações não foram prestadas, o autor poderá ajuizar a AP com pedido para que o juiz requisite os documentos.6.2) Prazo de contestação: o prazo de resposta na AP é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias. Não se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC. Para os demais prazos aplicam-se as regras dos dispositivos processuais.

7. Natureza jurídica da sentença (art. 11, LAP).Diferentemente da ACP, a sentença da AP só pode ter natureza desconstitutiva (decretação da invalidade do ato impugnado) e/ou condenatória (condenação ao pagamento de perdas e danos). Não há condenações civis, políticas, administrativas ou criminais na ação popular. A sentença de improcedência ou carência de ação está sujeito ao duplo grau obrigatório. O MP e qualquer cidadão terão legitimidade para recorrer da sentença proferida “contra o autor” (art. 19, § 2º ).

8. Críticas doutrinárias: tutela do meio ambiente fica fragilizada sem a tutela mandamental (preventiva). Obs.: Não cabe AP, para reparação do dano já consumado; hipótese em que caberá ACP (Fiorillo et al, 1996)

9. Coisa julgada conforme eventum probationis: se o pedido for julgado improcedente, por falta de provas, qualquer cidadão poderá ajuizar nova ação, com idêntico fundamento, valendo-se de novas provas (art. 18). Se procedente, terá eficácia erga omnes.

10. Questões 26º MPF: 87 (c).

ITEM 6.C:Recurso Extraordinário. Repercussão Geral.Obras consultadas:ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. São Paulo: RT, 2011.BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. v. 5. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. I. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.COELHO, Sacha Calmon Navarro. A repercussão geral no Supremo Tribunal Federal do Brasil – Tema novo ou variação recorrente do papel das supremas cortes? In: http://blogdosacha.com.br/direito-2/a-repercussao-geral-no-supremo-tribunal-federal-do-brasil-tema-novo-ou-variacao-recorrente-do-papel-das-supremas-cortes-2/ (acesso em 20/05/2012).FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. v. I (Processo de Conhecimento). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. v. 2 (Processo de Conhecimento). 7. ed. São Paulo: RT, 2008.Legislação básica.CPC, arts. 497, 498, 500, 508, 541 a 546; Lei 8.038/1990, arts. 26 a 29RI/STF, arts. 321 a 329.1. Função.O RE presta-se a assegurar o regime federativo, a correta aplicação do direito objetivo; e não a revisão do julgado (Marinoni, 2008, p. 569).

2. Cabimento.- CF, art. 102, III: Fundamentação vinculada (questões de direito) – efeito devolutivo (horizontal) restrito. Alínea “a”: contrariedade à CF: só ofensa direta; não ofensa indireta/reflexa, que pressupõe análise de norma infraconstitucional (STF/636: não cabe RE por ofensa ao p. da legalidade quando necessário rever interpretação de norma infraconstitucional) (Didier, 2007, v. 3, p. 262-263). Alínea “d”: proteção da CF (competência legislativa), e não da lei federal – antes da EC 45/04, cabia REsp. Prazo: 15 dias. A interposição de RE e REsp, concomitantes, é exceção à unicidade recursal (TRF5, Juiz-2011, discursiva).

3. Prequestionamento.- Exigência jurisprudencial relativa ao cabimento do recurso (extraída da expressão “causas decididas” da CF, art. 102, III): necessidade de manifestação sobre a questão na decisão recorrida (NERY JR., 2004b, p. 289-293).- Admite-se o prequestionamento implícito: trato da matéria, sem referência expressa ao preceito legal.- O STF admite o prequestionamento ficto, que decorre apenas da oposição de EDcl, sem manifestação na decisão (Súm. 356); o STJ não admite (Súm. 211). É necessário ratificar o RE após o julgamento de EDcl (STF, AI 742611 AgR/SP).

4. Peculiaridades.- Para a concessão de efeito suspensivo, admite-se medida cautelar, perante o presidente do tribunal a quo, antes do juízo de admissibilidade do RE na origem; perante o STF, após (STF/Súm. 634 e 635).- STF/281: exige-se o prévio esgotamento dos recursos ordinários. V. art. 498, CPC.- Art. 542, § 3º: RE contra acórdão em AI → regra: retido; exceções: (i) em execução; (ii) urgência (jurisprudência); (iii) acórdão que extingue o processo (jurisprudência). Cabe ao interessado, no momento oportuno, reiterar o pedido, a fim de que seja conhecido o recurso retido.

- Art. 544: contra a não admissão do RE, na origem, cabe agravo nos próprios autos, que substituiu o agravo de instrumento – Lei 12.322/2010.- STF/456: uma vez conhecido o RE, o STF julga a causa aplicando o Direito à espécie – efeito devolutivo vertical (ou em profundidade ou efeito translativo) ilimitado: para fundamentar o julgamento daquilo que foi impugnado (efeito devolutivo horizontal), o STF reexamina as questões suscitadas e as de ordem pública, bem como os fatos e provas (ver também Súm. 528/STF).- STF/640: cabe RE contra decisão de 1º grau nas causas de alçada (LEF, art. 34) e de turma recursal.- STF/733: não cabe RE no processamento de precatório no tribunal, pois se cuida de atividade administrativa.- STF/735: não cabe RE contra acórdão que defere ou confirma liminar, pois esta pode ser revogada a qualquer tempo, não sendo definitiva.- É cabível a modulação dos efeitos em RE (STF, RE 500171 ED/GO).

5. Repercussão geral (RG).5.1) Conceito: transcendência + relevância (jurídica, social, econômica ou política) (art. 543-A, § 1º).5.2) Natureza jurídica: É requisito intrínseco de admissibilidade recursal (EC 45/04: CF, art. 102, § 3º; CPC, arts. 543-A e 543-B) (Marinoni; Mitidiero, 2007, p. 33).5.3) Influências: a) importância que passou a ser dada aos precedentes; b) objetivação/abstrativização do controle difuso feito pelo STF; c) tem inspiração no stare decisis americano e no writ of certiorari.5.4) Objetivos: igualdade, economia processual e racionalização da atividade judicial.- O instituto tende a firmar o STF como corte constitucional, zelando pelo respeito à CF e decidindo a questão uma única vez e para todos, impedindo que ele seja só mais um tribunal de revisão (Medina; Wambier, L. R.; Wambier, T. A. A., 2007, p. 241).5.5) Aspectos relevantes:- Não se confunde com a “arguição de relevância”, do regime constitucional anterior, apreciada em sessão secreta e sem necessidade de fundamentação.- Decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do STF → presunção absoluta de RG.- O RE deve conter preliminar formal e fundamentada de demonstração de RG, sob pena de inadmissão liminar (RI/STF, art. 327). Só o STF pode analisar se há ou não RG.- O STF só pode negar a RG por maioria de 2/3. Dispensa-se a remessa ao Plenário, se houver 4 votos, conhecendo da RG, na Turma (art. 543-A, § 4º, CPC). O voto do relator é encaminhado aos demais por meio eletrônico (plenário virtual). A decisão que fixa a inexistência de RG é irrecorrível (art. 543-A e RI, art. 326).- É possível a intervenção de amicus curiae na análise da RG (abertura que visa reduzir o “déficit” democrático dos julgamentos do STF).- Art. 543-B: julgamento por amostragem do RE repetitivo. (STF, AI 760358 QO): não cabe AI ou reclamação contra a decisão do tribunal de origem que aplica o entendimento firmado pelo STF aos processos sobrestados (art. 543-B, § 3º). No caso, o STF converteu o AI em ag. retido, a ser julgado pelo tribunal de origem. Sobrestamento: STF, RE 511696 AgR-ED-ED.- Além da RG, a PEC 406/2001 institui um novo filtro, garantindo ao STF a possibilidade de suspender, perante os demais órgãos do Judiciário, processos que tratem de questões constitucionais controvertidas até sua manifestação definitiva sobre a matéria.

ITEM 7.A: Formação, suspensão e extinção do processo.Obras consultadas:Humberto Teodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil V 1. 51ª Edição. Ed. Forense.Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. V 1. 11ª Edição. Ed. Juspodivm.Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil. 14 Edição. Ed. RTResumo do 25º Concurso do MPF

Legislação básica: Arts. 2º, 219, 262, 263, 264, 265 ,266, 267, 269, do CPC.

Formação do processo: p. dispositivo (arts. 2º e 262). Ex. de exceção: art. 989 (inventário). O princípio da inércia inicial dispões que a relação processual só se instaura mediante provocação da parte (prova objetiva do 26º), mas o processo se desenvolve por impulso oficial - A relação processual estabelece-se entre autor, juiz e réu: nasce, linearmente, entre autor e juiz, com o despacho da inicial ou, quando houver mais de uma vara, com a distribuição (CPC, art. 263), e angula-se – concepção da relação em ângulo (autor-juiz e juiz-réu), de Konrad Hellwig e maioria – ou triangula-se (Adolf Wach) com a citação, quando o réu passa a compô-la, surgindo a litispendência (CPC, art. 219) (MIRANDA, 1995, t. I, p. XXI). - Art. 264: estabilização do processo. Alteração do pedido ou da causa de pedir: a) antes da citação: ato unilateral do autor; b) após a citação: acordo entre as partes; c) após o saneamento: impossível (THEODORO JR., p. 309).Suspensão do processo (arts. 265 e 266-crise da instância). Inibe o andamento do feito, mas não elimina o vínculo jurídico emanado da relação processual, que, mesmo inerte, continuar a subsistir com toda sua eficácia (THEODORO JR. p. 311)- Para a maioria da doutrina, a decisão que determina a suspensão é declaratória. Para Didier é constitutiva, com efeitos retroativos (p. 560)- Morte da parte e direito intransmissível - extinção do processo (CPC, art. 267, IX).- Extinção da pessoa jurídica: equipara-se à morte p/ efeito da suspensão (maioria) (DIDIER, p. 561).- Art. 265, IV, “a” e “c”: questão prejudicial externa (= objeto de outro processo). “Declaração incidente” (aliena “c”): objeto de outro processo; declaratória incidental no mesmo processo -> não suspensão. Conexão por prejudicialidade: prioriza-se a reunião dos processos (art. 105); se não for possível a reunião -> suspensão. THEODORO, p. 314-315).- Suspensão fora do art. 265: arts. 13, 60, 64, 72, 79, 394 e 791, III; Lei 9.868/99, art. 21.- Inobservância do art. 266: natureza do ato praticado durante a suspensão? a) Ato juridicamente inexistente (Pontes de Miranda e Theodoro Jr., p. ex.) (DIDIER, p. 570); b) ato inválido, se houver prejuízo, ou ineficaz momentaneamente, conferindo-se-lhe eficácia a partir do fim da suspensão (ex.: a parte morre quando os autos já estavam conclusos p/ sentença e esta é proferida) (Mitidiero e Didier, p. ex.) (DIDIER, p. 570-571).Extinção do processo (arts. 267 a 269): apesar de só o art. 269 ter sido “corrigido” (Lei 11.232/05), as hipóteses do art. 267 tb. não levam sempre à extinção do processo – ex.: indeferimento parcial da inicial, exclusão de um litisconsorte por ilegitimidade (DIDIER, p. 534-535). O recurso cabível é o Agravo.- Art. 267: 3 grupos: 1) extinção por morte (IX); 2) revogação: perda da vontade de prosseguir (II, III e VIII); 3) extinção por inadmissibilidade: invalidade – defeito (I, IV, V, VI e VII) (DIDIER, p. 536). Na confusão (X), há extinção da obrigação e, portanto, extinção do processo com exame de mérito (DIDIER).- Art. 268: regra: a extinção sem exame de mérito não impede a repropositura. Exceções: coisa julgada, litispendência e perempção. STJ: o art. 268 não é exaustivo: em outras hipóteses do art. 267 também não é possível a repropositura: morte e defeito (só é possível repropor se se o corrigir). Assim, vedada a repropositura nesses casos (efeito semelhante ao ef. negativo da coisa julgada), deve-se admitir rescisória,

segundo alguns (ex.: Didier).- Art. 267, III (abandono pelo autor): a extinção depende de requerimento do réu (STJ/240), se ele já apresentou defesa. Em ação coletiva, pode haver sucessão processual (LACP, art. 5º, § 3º).- Art. 267, VIII (desistência): possível só até a sentença. É preciso o consentimento do réu que já apresentou resposta. Didier: se o réu pede a extinção sem exame de mérito, não pode recusar a desistência, por falta de interesse. Lei 9.469/97, art. 3º: nas causas contra a Fazenda Pública federal ou empresa pública federal, a desistência condiciona-se à renúncia ao direito. Em ação coletiva, a desistência infundada enseja sucessão processual (LACP, art. 5, § 3º).- Crise do procedimento ou crise da instância: suspensão do processo ou extinção do processo sem exame de mérito.

ITEM 7B: Ação de desapropriação.Obras consultadas:José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25ª Edição. Ed. Atlas.Fernanda Marinela. Direito Administrativo. 6ª Edição. Ed. Impetus.Nicolao Dino de Castro Costa Neto. O Princípio Constitucional da Justa Indenização na Desapropriação para Fins de Reforma Agrária. Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União. Brasília: ESMPU, Ano I, n.º 2, jan./mar., 2002.Resumo do 25º Concurso do MPFLegislação básica.Art. 5º, XXIII, XXIV, Art. 182, §4º, III, Art. 184, Art. 191, da Constituição Federal.Decreto-lei nº 3.365/41; Lei nº 4.132/62; Lei nº 8.629/93; LC nº 76/93Art. 1.228, §4º, do CC

1. Noções Gerais. O direito de propriedade é considerado como um direito fundamental, garantido pela CF no art. 5º, XXII. Contrapondo-se a esse direito, a própria CF exige que a propriedade deve atender à sua função social (art. 5º, XXIII), razão pela qual é lícito ao Estado intervir na propriedade sempre que esta não esteja cumprindo seu papel, de acordo com o interesse da coletividade. Essa intervenção pode ser restritiva, na qual a propriedade permanecer com o particular, ou supressiva, na qual ocorre a transferência da propriedade para o Estado, que se dá através da desapropriação. É, portanto, a desapropriação, um procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante pagamento de indenização (Carvalho Filho). Iniciada com a fase declaratória, em que o ente político declara sua vontade na futura desapropriação (Decreto, Decreto-Legislativo, Ato normativo – DNIT, Lei nº 10.233/01, ou ANEEL , Lei nº 9.648/1998), a faze seguinte é a executória, onde são adotadas as providências para a transferência do bem ao poder público, a qual pode se dar na via administrativa, que se encerra por intermédio de acordo entre o Poder Público e o proprietário, ou, caso não haja acordo, na via judicial, através da Ação de Desapropriação.2. Competência: Justiça Federal: se União ou autarquia federal desapropriantes. Demais casos, Justiça Estadual.3. Partes. Autor: Expropriante; Réu: Proprietário Expropriado4. Petição Inicial. Além dos requisitos do art. 282, a petição inicial deve conter, indispensavelmente, a oferta do preço, cópia do decreto expropriatório e a descrição do bem.5. Citação e Contestação. A citação é pessoal, dispensada a do seu cônjuge, a citação do sócio dispensa a dos demais quando o bem pertencer à sociedade. Por hora certa, quando, não encontrado, mas ciente de que se encontra no território da jurisdição do juiz; Por edital se o proprietário encontrar-se em local incerto e não sabido ou ainda se ignorado quem seja o dono.A matéria da contestação é limitada, só podendo versar sobre impugnação do preço ou vícios processuais, por essa razão não se admite reconvenção. Contudo, podem ser suscitadas preliminares e prejudiciais, relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais. O fato de não haver contestação não leva a aceitação do valor oferecido pelo Poder Público, uma vez CF/88 exige que a indenização seja justa6. Imissão Provisória na Posse. É a posse provisória do bem pelo expropiante, antes do fim da desapropriação. Depende da declaração de urgência e do depósito da quantia arbitrada pelo juiz após instrução sumária (art. 15 do Decreto nº 3.365/41, para imóvel rural ou urbano não residencial, Decreto-Lei nº 1.075/70, para imóvel residencial, art. 6º da LC 76/93 no caso de reforma agrária; Súmula 652, do STF,Súmula 164 do STF; Súmula 69 do STJ), conforme o art. 685 d CPC. O STF admite a imissão provisória mesmo sem o pagamento prévio e integral da indenização (RE 216964/SP). Preenchidos os requisitos, o expropriante tem direito subjetivo à imissão provisória, não podendo o juiz denegar o requerimento. A imissão deve ser registrada no cartório de Registro de Imóveis.

É possível o levantamento parcial do depósito até 80% da importância depositada caso requerido pelo expropriado ao juiz.7. Intervenção do MP: Divergência doutrinária. Não há previsão no DL 3365/41 e na Lei nº 4.132/62, mas a jurisprudência caminha para a obrigatoriedade da intervenção (RESP 486.645).8. Sentença. Caso haja concordância com o preço oferecido, o juiz homologa e profere sentença. No caso de discordância, o juiz irá se valer das provas dos autos, em especial da prova pericial, indicando a estimação dos bens para efeitos fiscais; o preço de aquisição e o interesse que deles aufere o proprietário; a situação, estado de conservação e segurança dos bens, o valor venal dos últimos cinco anos; a valorização ou depreciação da área remanescente, pertencente ao expropriado (art. 27, DL 3365/41). A sentença tem duplo efeito, autoriza a imissão definitiva na posse do bem em favor do expropiante; e consubstancia título idôneo para a transcrição da propriedade no registro imobiliário ( ou para a efetivação da tradição, em se tratando de bens móveis)Constitui a sentença título (Carvalho Filho). Da sentença cabe apelação, com efeito devolutivo, se interposta pelo expropriado, e com efeitos devolutivo e suspensivo, se interposta pelo expropriante. Duplo grau obrigatório: art. 28, § 1o, do DL n. 3.365/41.9. Indenização. Prévia, justa e em dinheiro, consagrando os princípios da precedência, justiça e pecuniariedade. Se houver divergência entre a área registrada e a do imóvel, é aquela que deve prevalecer e ser indenizada (Carvalho Filho e REsp 1.075.293). A cobertura vegetal só será indenizada em valor próprio se o expropriado provar a real exploração econômica de recursos vegetais (REsp 978.558). O valor já depositado para a imissão pode ser levantado pelo expropiado por alvará, a diferença entre este e o valor que a sentença atribuir deve ser pago na forma do art. 100 (Precatório/RPV), através de processo de execução (art. 730 do CPC). Do valor a ser pago podem ser descontadas dívidas fiscais com o ente expropiante.Juros moratórios e compensatórios: como regra, juros compensatórios de 12% ao ano, incidentes sobre o valor total da indenização, a partir da imissão provisória na posse (Súmulas 164 e 618 do STF e 69 e 113 do STJ), independentemente de o imóvel produzir renda. Apenas no período de 11.06.97 (MP 1577) a 14.09.01 (ADIn 2332) os juros serão de 6%. juros moratórios: de até 6% ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da CF . Cumuláveis (Súmulas 12 e 102 do STJ).10. Desistência da ação: direito de o expropriante desistir do processo. REsp 757.605/PR.11. Honorários advocatícios: entre 0,5 e 5% sobre a diferença entre o valor oferecido e o fixado na sentença como devido, corrigido. ADIN 23322. Correção monetária: inconstitucionalidade do artigo 26, § 2º. RE 114139.DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA: LC 76/93: prevendo rito sumário e contraditório especial. Legitimidade ativa: Somente a União (justiça federal). Indenização: pode ser em títulos da dívida agrária, as benfeitorias úteis e necessárias em dinheiro. Para Nicolau Dino, em artigo publicado em 2002, a indenização em títulos de dívida agrária e o parcelamento da parte em dinheiro não violam o princípio constitucional da prévia indenização. Ainda para Nicolau Dino, o valor da indenização pela cobertura florística não pode superar o da terra nua, ele ainda defende que não há justificativa plausível para o pagamento de juros compensatórios nas desapropriações por interesse social para reforma agrária, relativamente a imóveis improdutivos. Decreto e vistoria: decreto fixando o interesse social da desapropriação do imóvel rural para fins de reforma agrária → expropriante autorizado a promover vistoria para avaliação. Exige prévia notificação. Pequena e média propriedade rural: insuscetível de desapropriação para reforma agrária (art. 185 CF). Petição Inicial: art. 282 CPC + art. 5º da LC 76/93. Despacho do juiz: imissão provisória do autor na posse + citação do expropriando para contestar o pedido e indicar assistente técnico + mandado ordenando a averbação do ajuizamento da ação no registro do imóvel expropriando, para conhecimento de terceiros. Imissão provisória: não havendo conflito ou dúvida sobre o titular do imóvel pode o expropriado levantar 80% do valor depositado pelo poder público. Audiência de conciliação: para fixar a justa indenização devendo comparecer autor, réu e o Ministério Público. Havendo acordo, esse é homologado e uma vez integralizado o valor é feita a transcrição no RGI da alteração de propriedade do bem. Citação: na

pessoa do proprietário ou de seu representante legal. Na enfiteuse citam-se o titular do domínio útil e do domínio direto. Intimados os titulares de direitos reais sobre o imóvel. Contestação: versa sobre toda matéria de interesse da defesa, exceto a existência do interesse social. Audiência de Instrução e Julgamento: ocorre em um prazo não superior a 15 dias da conclusão da perícia proferindo o juiz sentença ao final da mesma, ou em 30 dias. Desta cabe apelação apenas no efeito devolutivo. Se a condenação for a valor superior a 50% do oferecido na inicial exige-se o duplo grau de jurisdição. Intervenção do MPF – é obrigatória sob pena de nulidade (art. 18 § 2º e §6º do artigo 2º da Lei 8.629/93). Invasão no imóvel objeto de desapropriação: impossibilidade de desapropriação nos dois anos seguintes à sua desocupação. A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária. REsp 819426/GO, Súmula 354 do STJ, REsp 938895/PA.

ITEM 7C: A instrumentalidade do processo. O processo civil na dimensão dos direitos fundamentais. Princípios constitucionais do processo.Obras consultadas:Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. V 1. 11ª Edição. Ed. Juspodivm.Eupídio Donizete. Artigo: O processo como meio de efetivação dos direitos fundamentais. http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_81/elpidio_donizette.pdfCândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. 3ª Edição. Ed. Malheiros.Resumo do 25º Concurso do MPF

Instrumentalidade do processo: Princípio que rege a relação entre processo e direito material.O processo é um instrumento de realização do direito material. Não há a idéia de subordinação ou inferioridade. A relação é marcada pela complementaridade (teoria da relação circular): o processo serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele.“O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica material para a qual serve de instrumento de tutela.” (Didier) Regras processuais devem ser criadas, interpretadas e aplicadas de acordo com a sua função, que é dar efetividade ao direito material.O processo é indispensável na construção do direito (isso vale também para o processo legislativo) pois é método de controle do exercício do poder. O direito se produz processualmente. A perspectiva instrumentalista do processo é teleológica por definição e o método teleológico conduz invariavelmente à visão do processo como instrumento predisposto à realização dos objetivos eleitos (Dinamarco). A instrumentalidade do sistema processual é alimentada pela visão dos resultados que dele espera a nação. A tomada de consciência teleológica tem, portanto, o valor de possibilitar o correto direcionamento do sistema e adequação do instrumental que o compõe, para melhor aptidão a produzir tais resultados (Dinamarco). Evolução histórica do direito processual. Três fases: a) praxismo ou sincretismo; b) processualismo; c) instrumentalismo. Fala-se em uma quarta fase, que seria o neoprocessualismo ou formalismo-valorativo (Rio Grande do Sul).O processo na dimensão dos direitos fundamentais:O neoconstitucionalismo desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, o fortalecimento da jurisdição constitucional e a força normativa dos princípios. A aplicação da nova hermenêutica constitucional provoca também a redefinição dos institutos processuais, fazendo surgir o chamado neoprocessualismo. Há uma releitura do direito processual à luz das normas constitucionais que prescrevem direitos fundamentais.Direitos fundamentais têm dupla dimensão: a) subjetiva: DF são direitos subjetivos que atribuem posição de vantagem ao titular. É preciso que o processo seja adequado à efetiva tutela dos direitos fundamentais, ou será inconstitucional. b) objetiva: DF são normas que traduzem valores básicos e consagrados na ordem jurídica. Devem presidir a interpretação de todo o ordenamento jurídico. Normas de direito processual devem estar de acordo com as normas de direitos fundamentais, respeitando a igualdade das partes e o contraditório, por exemplo. A tutela constitucional do processo, que é o conjunto de princípios e garantias vindos da Constituição que versam sobre a tutela jurisdicional (princípio da inafastabilidade - inciso XXXV do art. 5º da CF/88), o devido processo legal (inciso LIV do art. 5º da CF/88), a exigência de motivação dos atos judiciais (inciso IX do art. 93 da CF/88); e a chamada jurisdição constitucional das liberdades, que compreende o arsenal de meios previstos no texto constitucional para dar efetividade aos direitos individuais e coletivos, como o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação civil pública, as ações de controle de constitucionalidade etc.(Eupídio Donizete). Em resumo: O processo deve ser adequado à tutela dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e estruturado conforme essas mesmas normas (dimensão objetiva - direito fundamental ao contraditório, à ampla defesa, etc...) (Eupídio Donizete).Princípios constitucionais EXPRESSOS:Devido processo legal – Cláusula geral. Demais princípios são dele extraídos. Tanto princípios expressos como implícitos existem em conseqüência do devido processo legal. “Processo” é

entendido como meio de formação de normas jurídicas (p. legislativo, p. administrativo, p. jurisdicional). Aplica-se também às relações privadas (ef. horizontal). Processo para ser devido deve ser: adequado, leal, efetivo, público, paritário, tempestivo (correspondem a princípios).• Formal – conjunto de garantias processuais mínimas• Substancial – exigência de razoabilidade / proporcionalidade das decisões (STF).Contraditório – participação e poder de influência. Direito fundamental inerente ao processo e com dupla dimensão. Decisões provisórias são constitucionais na medida em que se submetem a contraditório posterior.• Dimensão formal – direito a participação.• Dimensão substancial – poder de influência no conteúdo da decisão.Ampla defesa – corresponde ao aspecto substancial do contraditório. Conjunto de meios adequados ao exercício do contraditório.Publicidade – Funções: a) proteger as partes contra o arbítrio; b) permitir o controle sobre o exercício da atividade jurisdicional. Dimensões: a) interna (para as partes); b) externa (para terceiros, podendo ser restringida quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem). Íntima relação com a regra da motivação, sendo a publicidade instrumento de sua eficácia.Duração razoável – Incluído pela EC 45/2004. Previsão na CADH e Tratado de Roma. Processo não precisa necessariamente ser célere. Deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional.Igualdade processual (paridade de armas) – sujeitos devem receber tratamento processual idêntico (mesmas oportunidades e mesmos instrumentos).

ITEM 8A: A Comunicação processual. Prazos. Teoria das invalidades processuais.Comunicações dos atos (Ler CPC art. 200 a 242: disposições gerais, cartas, citações e intimações): “Transmissão de informações sobre os atos do processo às pessoas sobre cujas esferas de direito atuarão os efeitos destes, eventualmente acompanhadas do comando a ter uma conduta positiva ou a uma abstenção.” (Dinamarco)Citação: Ato mediante o qual se transmite ao demandado a ciência da propositura da demanda tornando-o parte no processo. A obtenção desse conhecimento por outro meio inequívoco, como o comparecimento espontâneo, supre sua falta (instrumentalidade das formas). Sistema da mediação – citação é realizada mediante ordem do juiz.Nem toda citação tem por objetivo que o réu se defenda, como diz o art. 213 equivocadamente. Na execução autônoma o réu é chamado para pagar, no processo monitório para pagar dinheiro ou entregar o bem móvel, na consignação para receber o dinheiro depositado ou defender-se, no procedimento sumário para comparecer à audiência e dela participar. É variável o conteúdo dos ônus impostos ao demandado pela citação segundo a espécie de processo ou tipo de procedimento.Para Nelson Nery Jr a citação é pressuposto processual de existência (doutrina minoritária – PUC/SP). A doutrina majoritária entende que ausência de citação é vício transrescisório (nulidade gravíssima). Todos concordam que a sentença seria impugnável pelo réu não citado a qualquer tempo por querela nullitatis.Intimação: Ato pelo qual se dá ciência a alguém (não somente as partes) dos atos e termos doprocesso, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Quando portadoras de mera ciência: criam ônus e fazem fluir prazos, mas não geram deveres; Estrutura complexa: conhecimento de um ato e comando a realizar conduta.Citação no CPC – citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição (retroage à data da propositura da ação). Não se efetuando a citação no prazo de 10 dias, prorrogável até o máximo de 90, haver-se-á por não interrompida a prescrição.Não se fará citação, salvo para evitar perecimento do direito: assistindo culto religioso, cônjuge ou parente (linha reta ou colateral até 2o grau) do morto no dia do falecimento e nos 7 dias seguintes, noivos nos 3 primeiros dias de bodas, doentes em estado grave, réu “demente” (citação será na pessoa do curador).Modalidades: correio, oficial de justiça, edital, meio eletrônico. Regra: correio, exceto: - ações de estado, - incapaz, - pessoa de direito público, - execução, - local não atendido, - autor requer outra forma.Citação por hora certa: oficial procura por 3 vezes e há suspeita de ocultação. Intima familiar ouvizinho e volta no dia seguinte. Se não estiver presente, procura informar-se das razões e dá por citado, deixando a contrafé. Após, envia carta ao réu dando-lhe ciência.Citação por edital: desconhecido ou incerto o réu; ignorado, incerto ou inacessível o local; casos expressos em lei. Requisitos: afirmação ou certidão das circunstancias; afixação na sede do juízo; publicação no prazo máximo de 15 dias uma vez no órgão oficial e pelo menos 2 vezes em jornal local onde houver; prazo de 20 a 60 dias da publicação; advertência do 285 em caso de direitos disponíveis.

Prazos (CPC, arts 177 a 199): Distância temporal entre dois fatos ou atos (Carnelutti).Classificação: 1) Legais, judiciais, convencionais (partes podem convencionar, reduzindo ou prorrogando o prazo dilatório); 2) Próprios (inobservância acarreta desvantagem para quem descumpriu; preclusão temporal), impróprios (fixados apenas como parâmetro);

3) comuns (destinados a todas as partes para a prática de determinado ato), particulares; 4) peremptórios (são chamados prazos aceleratórios; desatendidos, acarretam preclusão), dilatórios ou dispositivos (visam refrear a dinâmica do procedimento em nome da efetividade; pode haver alteração por convenção das partes ou determinação do juiz). Dinamarco: dilatório é oposto de aceleratório; dispositivo é antônimo de peremptório.Prazos fixados para as partes não preclusivos de acordo com Dinamarco (CPC não especifica quais são): a) cumprimento de um dever, como restituir os autos; b) certos atos quando o atraso não retarde o procedimento e não cause prejuízo ao adversário.Dinamarco diferencia fluência (prazo flui/corre da data da intimação) e critérios de contagem dos prazos (a contagem só tem início no dia útil subseqüente – completa 1a unidade de sua duração).Prazos endoprocessuais ditam distâncias temporais entre atos de um mesmo procedimento.Prazos extraprocessuais fluem fora do processo e as vezes até antes que algum processo se instaure (2 anos da rescisória, 120 dias do MS, 15 dias dos embargos a execução forçada).

Prazos no CPC: Na omissão da lei, o juiz fixa o prazo tendo em conta a complexidade da causa.Convenção das partes (dilatórios) só tem eficácia se tiver motivo legítimo e for requerida antes do vencimento. Nas comarcas onde for difícil o transporte juiz pode prorrogar quaisquer prazos até 60 dias (pode exceder em calamidade pública). Preclusão é decorrência automática do decurso do prazo (CPC, art. 183). Fazenda pública e MP tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer.Litisconsortes com diferentes procuradores tem prazo em dobro, destacando-se, porém, que “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido” (Súmula 641 do STF). Salvo disposição legal contrária, intimações somente obrigam o comparecimento depois de 24 h.Invalidades processuais (CPC, arts. 243 a 250):

Ao sistema de invalidades processuais aplicam-se as noções da teoria geral do direito sobre oplano da validade dos atos jurídicos (Didier). O CPC tem seu sistema próprio de invalidades, que não coincide com o do CC (Nery Jr.). Nery menciona a citação inválida, que é causa de nulidade absoluta cominada (art. 214, § 2o), mas pode ser convalidada.

Classificação (Nery): a) Nulidades de forma: relativas (argüidas pelas partes e sujeitas a preclusão) e absolutas (alegadas a qualquer tempo, exceto em RE ou RESP se não decidida a questão constitucional ou federal), conforme previsão legal; b) Nulidades de fundo: sempre absolutas (pressupostos processuais e condições da ação) c) irregularidades (defeitos de menor gravidade não comprometem a higidez do ato processual).Sanação das invalidades: Nery - Tanto as nulidades absolutas quanto as anulabilidades são sanáveis no processo civil (instrumentalidade das formas). Não confundir com a preclusão (somente as anulabilidades estão sujeitas).• Enseja nulidade não a falta de intervenção do MP, mas a falta de sua intimação (Nelson Nery).• Fenômeno da redução: aproveitamento da parte não inválida do ato.• Instrumentalidade das formas: o que importa é a finalidade do ato e não ele em si mesmo considerado. Erro de forma acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados.

57

ITEM 8.B:Recurso Especial

Com a CF/88, a tarefa de interpretar e preservar a legislação infraconstitucional federal, que antes também cabia ao STF, passou a ser do STJ, ao qual, igualmente, atribuiu-se a função de uniformizar a jurisprudência. Essa missão é feita, basicamente, pelo REsp.Somente cabe REsp das decisões decididas em última ou única instância por TJ ou TRF, razão, aliás, que impede o manejo do recurso em face de julgado de Turma Recursal dos Juizados Especiais, que não é TJ nem TRF (Súmula 203 do STJ).Decisão de última ou única instância significa que há necessidade de exaurir os meios de impugnação existentes junto às instâncias ordinárias, de maneira que não cabe REsp, por exemplo, de decisão do relator que nega seguimento à apelação ou ao agravo de instrumento ou aquela colegiada passível de embargos infringentes.Em relação ao prequestionamento, existem 3 (três) correntes: a) basta que o Tribunal se manifeste acerca da questão; b) exige-se apenas que a parte a ventile, pouco importando se o Tribunal analisou-a ou não; b) impõe-se que a parte alegue-a e que o Tribunal a aprecie. Hipóteses de cabimento do REsp: a) contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência: para Didier, “contrariar” é mais abrangente do que “negar vigência”, razão pela qual aquela expressão englobaria esta. “Lei federal” alcança LC, lei ordinária, lei delegada, DL, MP e decreto autônomo. Não se incluem, aí, por exemplo, portaria, instrução, resolução, decreto-legislativo, regimento interno de tribunal, etc; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal: se o ato do governo local foi julgado válido, pressupõe-se que a lei federal foi afrontada, justificando-se a atuação do STJ, a fim de que faça valer a autoridade da desta; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal: aqui, entra em cena a função de uniformização do STJ. As decisões devem ser de tribunais diferentes, não servindo, assim, julgados de câmaras ou turmas diferentes, se pertencentes ao mesmo tribunal. Tal comprovação pode ser feita certidão, cópia autenticada, citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive por mídia eletrônica, em que tenha sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte. Cabe ao recorrente fazer o cotejo analítico, demonstrando que, embora tratem do mesmo tema, as decisões interpretaram a lei federal de maneira diversa. Há corrente que sustenta que a presente hipótese de cabimento subordina-se à hipótese prevista na alínea “a” (contrariar ou negar vigência à lei federal), de maneira que ao recorrente competiria demonstrar que a decisão recorrida, além de divergente da de outro tribunal, também haveria desrespeitado a lei federal. Em suma, a alínea “c” seria apenas um reforço para o argumento de que trata a alínea “a”. Esse entendimento, porém, segundo Didier, afrontaria o sistema constitucional, preocupado em diminuir a insegurança jurídica.Cabe REsp de decisão proferida em reexame necessário quando o ente público não apelou? Inicialmente, o STJ disse não caberia, em face da preclusão. Hoje, a Corte Especial fixou a orientação de que é possível, pois a Fazenda não poderia ser penalizada pelo exercício de uma prerrogativa legalmente assegurada.Súmulas do STJ418: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.207: É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.203: Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.126: É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.115: Na instância especial é inexistente recuro interposto por advogado sem procuração nos autos.

83: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.5: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.

59

ITEM 8C:Ação cível originária nos tribunais. Reclamação. Arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Ação cível originária nos TribunaisSegundo Humberto Theodoro Junior, os Tribunais exercem sua competência em 3 (três) situações distintas: a) em grau de recurso; b) em reexame no duplo grau de jurisdição necessário; b) em processos de competência originária.Nos processos de competência originária, não vigora, em regra, a dualidade de jurisdição, não desafiando, pois, recursos ordinários, salvo previsão expressa. Nesse sentido: “Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu.” (RHC 79785, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 22-11-2002 PP-00057 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010). Isso, porém, segundo HTJ, não impede a interposição de RE e de REsp, impugnação típica dos julgados dos Tribunais locais.A competência originária do STF, em matéria civil, está espalhada nas alíneas do art. 102, I, da CF e a do STJ no art. 105, I, também da CF. A competência dos TRF´s está no art. 108, I, da CF. Já a dos Tribunais Estaduais, segundo o art. 125, § 1º, da CF, será traçada pelas Constituições Estaduais e pelo CODJ.De acordo com o glossário jurídico do STF: “(ACO) (AOR) Ação usada para garantir um direito ou o cumprimento de uma obrigação civil (diferente de Ação penal). É originária quando começa no Supremo Tribunal Federal, por tratar de:litígio entre Estados estrangeiros ou organismos internacionais e a União, Estados, Distrito Federal e Territórios;conflitos entre a União, Estados, Distrito Federal e Territórios, inclusive entre os órgãos da administração indireta”.

ReclamaçãoVisa a preservar a competência do Tribunal ou a garantir a autoridade de suas decisões.Quanto à natureza jurídica, há pelo menos 9 (nove) correntes, conforme compilação de LENZA (2009, p. 248): a) ação (Pontes de Miranda e Didier); b) recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral dos Santos); c) remédio incomum (Orozimbo Nonato); d) incidente processual (Moniz de Aragão); e) medida de direito processual constitucional (José Frederico Marques); f) medida processual de caráter processual (Min. Djaci Falcão); g) instrumento de extração constitucional (Min. Marco Aurélio, Rcl 336); h) simples postulação perante o próprio órgão que proferiu uma decisão para o seu exato e integral cumprimento – direito de petição (Ada Grinover); i) provimento mandamental de natureza constitucional (Pedro Lenza).Na CF, há previsão de reclamação apenas no âmbito do STF e do STJ. O Supremo, porém, reconheceu a constitucionalidade da CE do Ceará, que previu a possibilidade de reclamação em relação ao TJCE (ADI 2.212-1-CE). Na oportunidade, disse que a ausência de previsão expressa na CF quanto aos Estados-membros não a inviabiliza, já que se trata de direito de petição.Didier entende que se trata de ação, criticando o STF. De qualquer maneira, diz que, se adotado for o entendimento de que se trata de direito de petição, haverá a necessidade de reconhecer que: a) não se exige capacidade postulatória; b) não há custas tampouco honorários advocatícios; c) a decisão proferida na reclamação não se submete à coisa julgada; d) não se pode exigir o preenchimento de formalidades.Em relação à garantia da autoridade de uma decisão, a reclamação pode ser usada, basicamente, em duas situações: a) em virtude de decisões proferidas em processo objetivo (ADI, ADC, ADPF...), caso em que qualquer pessoa pode reclamar; b) decisões proferidas em processo subjetivo, ressalvando que, nesta hipótese, apenas aquele fez parte do feito tem legitimidade para tal.Casuística: a) reclamação em face de desrespeito a súmula vinculante (Lei nº 11.4172006): “Art. 7o  Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe

vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.§ 1o  Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.§ 2o  Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.”Não cabe reclamação, no STF, em face de súmula sem efeito vinculante (RCL 11235).b) reclamação em face de decisão dos Juizados Especiais que desrespeita entendimento consolidado no STJ: “Enquanto não for criada a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Estaduais, na forma do art. 1º da Resolução STJ 12/2009, o Superior Tribunal de Justiça será competente para conhecer de Reclamação destinada a dirimir controvérsia instaurada entre sua jurisprudência e o acórdão prolatado por Turma Recursal estadual. Precedentes do STJ e do STF.” (Rcl 6.562/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 22/05/2012). No entanto, cumpre dizer que “jurisprudência consolidada” diz respeito apenas a “questões de direito material, excluindo questões processuais.” (AgRg na Rcl 6.034/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 09/03/2012), compreendendo somente “(i) precedentes exarados no julgamento de recursos especiais em controvérsias repetitivas (art. 543-C do CPC) ou (ii) enunciados de Súmula da jurisprudência desta Corte.” (Rcl 4.518/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 07/03/2012) Súmulas do STF734: “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”. 368: “Não há embargos infringentes no processo de reclamação”.

Ação de Descumprimento de Preceito FundamentalPrevista no art. 102, § 1º, da CF, entendia o STF, antes da Lei nº 9.882/99, que se tratava de norma constitucional de eficácia limitada (AGRPET 1140/TO).A ADPF comporta veiculação autônoma ou por equivalência ou equiparação. Na primeira, a pretensão tem por objeto “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público” (art. 1º, caput, da Lei 9.882/99). Na segunda modalidade (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99), a arguição ocorre quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (ou distrital), incluído os anteriores à Constituição. Nessa hipótese, deve ser demonstrada a divergência jurisdicional relevante.Não há previsão legal em relação ao conceito de “preceito fundamental”. Todavia, é possível dizer são “preceitos fundamentais‟ não só os princípios fundamentais, descritos na Carta da República – artigos 1º a 4º, mas também todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais.A esse respeito, diga-se que “preceito” não se confunde com principio. Preceito é uma norma, que pode ser principio ou regra.A utilização da ADPF é subsidiária (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99). Assim, se houver outro meio de impugnar a lesão, não cabe ADPF. Esse “meio”, segundo o STF, tem que ter a mesma amplitude, a mesma imediaticidade e a mesma efetividade da ADPF. Objeto: Lei ou ato normativo; qualquer ato do poder público. Ex. decisão de um juiz ou tribunal. Não pode ser ato de particular. Somente aqueles equiparados a ato do poder público.Não é ato do Poder Público: proposta de emenda constitucional; súmula de tribunal; veto (em relação ao veto há quem defenda que apenas o veto político não é passível de ADPF, não se podendo impedir o manejo da ação em face do veto jurídico).Não cabe ADPF em face de decisão transitada em julgado (ADPF 243).Legitimados ativos: os mesmo da ADI e da ADC.

61

Efeitos: erga omnes, vinculante e ex tunc (passível, porém, de modulação). O art. 10, § 3º, da Lei da ADPF, diz que “A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”. Não faz distinção, pois, entre Judiciário, Executivo e Legislativo, como ocorre com a ADI, por exemplo. Assim, há corrente sustentando que o Legislativo, inclusive, não poderia legislar em sentido contrário, entendimento, entretanto, que, se adotado, pode permitir a “fossilização” da Constituição.

ITEM 9.A: A resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção. Revelia. Direitos Indisponíveis.Obras consultadas:Luiz Guilherme Marinoni. Teoria Geral do Processo. 2ª Edição. Ed. RT.Luiz Guilherme Marinoni. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª Edição. Ed. RT.Luiz Guilherme Marinoni. Código de Processo Civil Comentado. 2ª Edição. Ed. RT.Nelson Nery Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 11ª Edição. Ed. RT.Legislação básica.Art. 5º, LV, CF, e Arts. 297 a 328, do Código de Processo Civil.

RESPOSTA DO RÉU. Direito Fundamental à Defesa: relação com o ponto 13 a do programa de Processo Civil. O Direito Fundamental à Defesa decorre do art. 5º, LV, CF, e faz necessário contraponto ao direito de ação, pois a legitimidade do poder jurisdicional depende da participação no processo dos sujeitos que devem ser atingidos pelos efeitos da decisão. A idoneidade da defesa depende da possibilidade de o réu efetivamente poder negar o direito pleiteado pelo autor e influir sobre o convencimento do juiz, valendo isso dizer que "o direito de defesa não consiste apenas na possibilidade de o réu poder se defender nos limites traçados por determinado procedimento, já que a regra legal poderá limitar indevidamente o direito de impugnar a pretensão do autor. (...) Nem todo procedimento, ainda que formalmente perfeito, atende ao direito de defesa" (Marinoni, Teoria..., p. 312/3). Como todos os demais direitos fundamentais, a defesa pode ser limitada em hipóteses excepcionais, "racionalmente justificadas pela necessidade de efetiva tutela jurisdicional do direito" (Idem, p. 312) como, v.g., no contraditório deferido nas tutelas de urgência ou na limitação da prova documental em MS.

CONTESTAÇÃO. Principal instrumento de defesa do réu, veiculando defesas de mérito e/ou processuais. "A defesa de mérito diz respeito à tutela do direito, assim como aos seus fundamentos de direito e de fato, enquanto a defesa processuais argui vícios que impedem apreciação do mérito, por dizerem respeito ao processo e à ação, os quais devem obedecer a determinados requisitos [pressupostos processuais e condições da ação, v.g.] para permitir o julgamento da pretensão à tutela do direito" (Marinoni, Teoria..., p. 325). A defesa de mérito comporta subdivisão: defesa de mérito direta (na qual o réu nega o fato constitutivo do direito do autor) e a defesa de mérito indireta (na qual articula fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, art. 326, CPC). A defesa processual (também chamada de "defesa contra o rito") se divide em defesas processuais peremptórias (as que tem aptidão para extinguir o feito, impedindo o exame do mérito, em função de defeito processual insanável, art. 267) e defesas processuais dilatórias (não extinguem o processo, mas visam regularizar a demanda para permitir um julgamento mais correto e adequado do mérito da causa).A contestação se submete ao princípio da eventualidade, "que dá ao réu o direito de arguir uma defesa para a eventualidade de outra não ser acolhida. Esse princípio tem relação com a necessidade de todas as defesas - processual, de mérito direita ou indireta - serem apresentadas em um único instante" (Marinoni, Teoria..., p. 329), ainda que sejam incompatíveis entre si, sob pena de preclusão. São exceções ao princípio da eventualidade as alegações: (a) de fato ou de direito superveniente; (b) de objeções que o juiz pode conhecer de ofício (matérias de ordem pública, processual ou substancial, v.g, art. 267, § 3º, e art. 301, § 4º, CPC).Ao contestar, o réu está ainda sujeito ao princípio doônus da impugnação específica, pois no processo civil é proibida a contestação genérica (art. 302, CPC)e cabe aoréu impugnar um a um os fatos articulados pelo autos na petição inicial, sob pena de ser revel em relação àquele que deixou de impugnar.

63

EXCEÇÕES STRICTO SENSU. Veicula somente temas processuais, mais precisamente algumas defesas processuais dilatórias (art. 304, CPC: a incompetência relativa do juízo - pois a incompetência absoluta é matéria de ordem pública, deduzida a qualquer tempo - e a parcialidade do órgão julgador). Note-se que as exceções de parcialidade podem ser oferecidas tanto pelo autor quanto pelo réu, pois ambos podem ser prejudicados pela suspeição ou impedimento, e nelas figuram como excepto o magistrado da causa, motivo pelo qual a competência originária para seu julgamento é do tribunal ao qual este encontra-se vinculado. Peculiaridade interessante quanto à exceção de incompetência relativa, diz com a possibilidade de ela ser protocolada no foro do domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação (art. 305, parágrafo único, CPC).

RECONVENÇÃO. Trata-se de"resposta em que o réu deixa a posição passiva que tinha na ação inicialmente proposta - como sujeito em face de quem o autor requer ao Estado a atuação do direito -, passando a, também, ser titular de uma ação própria, deduzida em detrimento do autor. (...) Essa ação do réu poderia, certamente, constituir objeto de processo distinto, mas, por conta da conexão que guarda com o litígio exposto na relação processual já instaurada, admite a lei possa ser a questão trazida para decisão nos mesmos autos da ação principal" (Marinoni, Manual..., p. 151/2). Sendo uma ação, a reconvenção gera uma cumulação ulterior de ações em um único processo (in simultaneus processus) e deve preencher os requisitos impostos à petição inicial. Cabe reconvenção em ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário (Sum. 292, STJ). Em atenção ao princípio da identidade bilateral, não se admite reconvenção do réu quando o autor da causa originária demanda em nome de outrem, ou seja, em substituição processual (art. 315, parágrafo único, CPC). A reconvenção é autônoma com relação à ação principal, de modo que "a vinculação estabelecida entre ação e reconvenção somente existe para a instauração da segunda. Uma vez admitida a reconvenção, ambas as demandas comportam-se autonomamente, sendo irrelevantes os sucessos de uma para a outra" (Marinoni, Manual..., p. 156), vide art. 317, CPC. Reconventio Reconventionis: "Além de contestar, pode o reconvindo propor nova reconvenção, desde que preencha os pressupostos inerentes à espécie e a possibilidade de nova reconvenção tenha surgido à vista de novo material fático trazido pelo reconvinte na reconvenção" (Marinoni, Código..., p. 322).

REVELIA. DIREITOS INDISPONÍVEIS. Há revelia quando o réu não contesta a ação. Pode ser total (ausência de contestação) ou parcial (descumprimento do ônus da impugnação especificada). A revelia produz dois efeitos: 1. presunção (iuris tantum) de veracidade dos fatos alegados pelo autor; e 2. desnecessidade de intimação do réu revel, que não tenha advogado constituído nos autos, dos atos processuais subsequentes (assim sendo, os prazos correrão, contra tal réu, a partir da publicação - e não da intimação - de cada pronunciamento judicial). Apesar da revelia, não haverá presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor: (a) nos casos de litisconsórcio passivo, quanto aos fatos impugnados pelo litisconsorte que houver contestado, desde que esses fatos sejam comuns aos litisconsortes; (b) quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis; (c)se a petição inicial não houver sido instruída com o instrumento público ad solemnitatem ou ad substantiam; (d) nos casos de réu citado com hora certa ou por edital (pois, nesses casos, o juiz deve nomear curador especial, que terá o dever de apresentar contestação em favor do réu revel, a qual poderá, inclusive, ser por negativa geral).Especificamente sobre a não aplicação dos efeitos da revelia nos casos em que o litígio versa sobre direitos indisponíveis, escreve Marinoni: "Porque o direito discutido é indisponível, os poderes dispositivos das partes são substancialmente reduzidos. Isso é natural, em se considerando que o direito indisponível é aquele caracterizado precisamente por não permitir que seu titular dele se desfaça. Ora, se o titular do direito indisponível não pode, validamente, alienar seu direito - no plano das relações humanas, mesmo fora do processo -, seria um contrassenso permitir, ainda que de maneira indireta (e até mesmo de forma dissimulada), que essa disposição acontecesse dentro do processo" (Manual..., pág. 133).

ITEM 9.B:Provas em Espécie. Procedimento Probatório.Obras consultadas:Luiz Guilherme Marinoni. Teoria Geral do Processo. 2ª Edição. Ed. RT.Luiz Guilherme Marinoni. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª Edição. Ed. RT.Luiz Guilherme Marinoni. Código de Processo Civil Comentado. 2ª Edição. Ed. RT.Nelson Nery Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 11ª Edição. Ed. RT.Legislação básica.Art. 5º, LV, CF e Arts. 332 a 443, do Código de Processo Civil.

PROVAS EM ESPÉCIE. Em virtude da extensão da matéria e de seu conteúdo autoexplicativo, recomenda-se a leitura dos arts. 332 a 443, CPC. São espécies de prova elencadas no CPC:1. Depoimento pessoal da parte:Tem por objetivo obter confissão, real ou ficta, esta em caso de não comparecimento (art. 343, CPC). Distingue-se do interrogatório da parte(art. 342), que é realizado a qualquer momento, de ofício, com objetivo de esclarecimento dos fatos pelo juiz, não gerando confissão. Procedimento (arts. 344 a 346). Direito de recusa a depor: casos previstos exemplificativamente no art. 347.2. Confissão: Meio de prova que tem natureza de negócio jurídico unilateral, não receptício, processual ou não, conforme seja realizado fora do processo ou não (Nery, p. 648). Elementos essenciais: capacidade da parte, declaração de vontade e objeto possível. Pode ser anulada dentro do mesmo processo em que foi concedida ou em ação autônoma em virtude de estar viciado o consentimento por vício de vontade ou vício social (art. 352). Confissão X Reconhecimento Jurídico do Pedido:"O objeto da confissão são os fatos capazes, eventualmente, de dar procedência ao pedido da parte contrária. (...) O objeto do reconhecimento é o próprio direito pleiteado pelo autor A confissão de um fato nem sempre produz, contra o confitente, a perda da demanda, ao passo que o reconhecimento jurídico do pedido, verificados todos os pressupostos para sua validade e eficácia, conduz sempre à procedência em favor do autor" (Idem). A confissão de um dos litisconsortes não prejudica ao outro (art. 350) e não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis (art. 351). Ademais, adotou-se no Brasil a regra da indivisibilidade da confissão (art. 354), pela qual a confissão deve ser analisada e valorada pelo juiz em conjunto, ao invés de desestruturada e compartimentadamente. Todavia, a complicação surge quando se depara com a confissão complexa (na qual, ao lado do reconhecimento de fatos contrários aos interesses do confitente, ele enuncia fatos que lhe podem ser favoráveis). Nesse casos, o juiz está autorizado (faculdade judicial) a dividir a confissão para evitar que o confitente use a confissão complexa como um instrumento dissimulado, erigido única e exclusivamente em seu interesse (Marinoni, Curso..., p. 356). 3. Exibição de documento ou coisa: Uma das partes tem acesso a documento ou coisa essencial ao deslinde da causa. Duas espécies: a)contra a parte (art. 355 e ss. incidente processual, sem autonomia; requerimento na inicial ou contestação; parte intimada para exibir em 5 dias; não cumprido o ônus, reputam-se verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar); b)contra terceiro (art. 360 e ss. processo incidente dotado de autonomia; pedido em petição separada; réu citado para responder em 10 dias; juiz profere sentença; para o terceiro, exibir não é um ônus e sim um dever; não cumprido, é possível busca e apreensão – a Sum. 372 STJ estabelece não ser possível cominar multa diária pela não apresentação do documento). 4. Prova documental: Deve vir acompanhando a inicial ou a contestação, se for indispensável à propositura da ação ou à defesa do réu. Classificação do CPC: a) público (prova a declaração, bem como o fato ocorrido na presença da autoridade, art. 364); b) privado (prova a declaração de ciência, se for o caso, mas não a ocorrência do fato; declarações presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, art. 368). Arguição de falsidade: a) questão incidente (não acobertada pela coisa julgada; ocorre se a parte arguiu em simples defesa, sem o formalismo do incidente de falsidade, art. 390); b) declaratória incidental (art. 391); c) ação autônoma. Arguição antes da AIJ –

65

processamento nos mesmos autos e julgamento na sentença (caberá apelação). Arguição depois da AIJ – petição autuada em apenso e decidida separadamente (caberá agravo).5. Prova testemunhal: Limitação: contrato cujo valor excede 10 salários mínimos não pode ser provado exclusivamente por testemunha; não se admite inquirição de testemunha sobre fato provado por documento ou confissão, ou sobre fato que somente por documento ou perícia puder ser provado. Capacidade (arguição por contradita): a) incapazes; b) suspeitos; c) impedidos.6. Prova pericial: Opinião técnica orientada pelo juízo (a perícia é mais um elemento de prova, sem ser vinculativa). Tem se entendido que, ainda que o juiz tenha conhecimento técnico, ele não pode substituir o perito. Não pagamento dos honorários: a) perícia não realizada – haverá preclusão; b) perícia realizada – juiz manda expedir certidão de honorários (título executivo extrajudicial). Perícia médica não é obrigatória (intimidade e dignidade da pessoa humana), mas a negativa pode criar presunção iuris tantum em desfavor daquele que se recusou a submeter-se.7. Inspeção judicial: Prova direta destinada a fazer com que o juiz tome imediato conhecimento sobre características de uma coisa, lugar ou pessoa.

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO. Provas são meios retóricos, regulados pela legislação, destinados a convencer o Estado da validade das proposições controversas no processo.São as provas produzidas no exercício de um Direito Fundamental à Prova (Marinoni, Código..., p. 333).Sãofases do procedimento probatório segundo Luiz Guilherme Marinoni (Manual..., p. 294/6): a) Requerimento: Fase inicial, em que se pleiteia ao órgão judiciário - que tem o poder de controle sobre a prova, permitindo ou não o recurso a certo meio de prova no processo - aa produção de determinada prova, a fim de influir no convencimento do juiz. Normalmente realizada no início do processo (outros momentos também são designados pela lei), também é admissível requerimento em momento ulterior em caso de fato novo. b) Admissão: Uma vez requerida a prova, cabe ao órgão jurisdicional examinar o seu cabimento e conveniência, admitindo-a ou não. Decisão deve ser, evidentemente, fundamentada. c) Produção: Admitida a prova, deverá ser produzida, o que em geral ocorre na audiência de instrução e julgamento (são exceções, por exemplo, a produção da prova documental e a oitiva de pessoas com prerrogativa de indicarem outro local). A parte que requer a produção de prova documental deve juntar aos autos o documento a ser utilizado, cuja admissibilidade somente ocorrerá após o contraditório. d) Valoração: Depois de produzida, a prova será valorada pelo juiz (em regra na sentença ou decisão que concede tutela antecipatória). Persuasão racional: as provas não têm, em regra, valor predeterminado. Distinguir produção e obtenção de prova: Prova obtida nem sempre é prova produzida. Obtida é a prova sobre a qual não cabe juízo de admissibilidade (ex: cautelar de produção antecipada de provas). Essa prova somente será produzida após admitida no processo em que se pretende sua utilização.

ITEM 9.C:Ação Civil Pública e Ação e Improbidade Administrativa

Obras consultadas:Nelson Nery Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 11ª Edição. Ed. RT.Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 6ª ed., ed. Lumen Juris, 2011.Legislação básica.Lei n. 7.347/85 e Lei n. 8.429/92

Obs.: pela localização dentro do programa (Direito Processual Civil), acredito que o examinador cobrará aqui os aspectos processuais das duas ações.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Logo no art. 1º estabelece-se a inexistência de litispendência entre ação civil pública e ação popular, bem como que a ACP pode ser veiculada para defesa de todos os direitos coletivos lato sensu (direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos). Por tal razão mesma, não cabe ACP cujo objeto envolva tributos, contribuições previdenciárias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados (parágrafo único), todos direitos individuais disponíveis.Legitimidade ativa: 1. MP (art. 129, III, CF); 2. Defensoria Pública; 3. União, Estados, DF e Municípios; 4. autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; 5. associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos um ano e inclua, entre suas finalidades, a proteção do bem jurídico objeto da ação (Obs.: tal requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido, § 4.°); 6. entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC (art. 82, III, CDC), v.g., o PROCON. Admite-se litisconsórcio facultativo do Poder Público ou de outras associações, tanto no polo ativo quanto no passivo da ACP, bem como admite-se litisconsórcio facultativo entre MPU, MPDFT e MPE's (§ 5.°). Intervenção obrigatória do MP como custus legis e, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa (controle da desistência pelo MP que só ocorre na desistência infundada, não em qualquer desistência da parte autora) Competência: A ACP e sua cautelar serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano (art. 2º) e, se envolver mais de uma comarca, a competência se resolverá pela prevenção nos moldes do CPC. Quando a ação competir à Justiça Federal, a competência será do juízo federal cuja competência abarque o "local do dano" (art. 93, CDC). Essa competência é funcional, ou seja, absoluta e "admite sua verificação em qualquer tempo e grau de jurisdição" (STJ, Resp 463.762/PR).Pedidos: A ACP pode ter por causa de pedir danos morais ou patrimoniais causados a qualquer dos direitos coletivos lato sensu (art. 1) e terá por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3). Na obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária ex officio (art. 11). Liminar: poderá o juiz conceder mandado liminar (veiculada através de ação cautelar ou de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 273, CPC), com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. A multa cominada liminarmente (astreintes) só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento (art. 13, § 2º). Suspensão da liminar: para evitar grave

67

lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal suspender a execução da liminar - decisão da qual caberá agravo para a turma (art. 13, § 1º). Coisa julgada: a sentença na ACP fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16, alterado pela Lei n. 9.494/97). "Malgrado seja notória a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores, o STJ encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do Tribunal" (AgRg nos EREsp 253.589/SP, AgRg no REsp 1105214/DF, EDcl no REsp 167.328/SP). Não obstante, em 2010, a Terceira Seção do STJ aplicou, em caso de ação civil pública para reserva de vagas em concurso federal, o seguinte entendimento: "A restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (7.374/85) não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso; nessas hipóteses, a extensão dos efeitos à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença prolatada, vez que, por ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à autoridade da coisa julgada, não importando onde se encontrem" (CC 109.435/PR, DJe 15/12/2010).Execução: decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o MP, facultada igual iniciativa aos demais legitimados (art. 15). Execução esta que deve ser interpretada em conjunto com a liquidação e execução da sentença coletiva prevista no Título III do CDC.Destinação dos valores da condenação: havendo condenação em dinheiro, ela reverterá, no plano federal, ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos (FDD, Decreto n. 1.306/94), gerenciado pelo Conselho Federal Gestor do FDD (Lei n. 9.008/94). Em dispositivo incluído pelo Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/10), prevê-se que o valores da condenação com fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica serão utilizados para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição dos Conselhos de Promoção da Igualdade Racial (art. 13).Custas e Honorários: não haverá adiantamento de custas ou honorários, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado e custas (art. 18). Em caso de má-fé, a associação e os diretores serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo das perdas e danos (art. 17).

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A Lei n. 8.429/92 trata de aspectos de direito material e de direito processual. Primeiramente, diga-se que a probidade administrativa é um bem jurídico de natureza difusa que pode ser, nos termos do art. 1 da LACP, ser sindicado através de ACP - posição do STJ. Em razão da indisponibilidade do bem jurídico, é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ação de improbidade (art. 17). A ação civil pública por ato de improbidade administrativa obedece aos dispositivos processuais específicos da Lei n. 8.429/92. Nos termos do art. 17, a ação principal (que seguirá o rito ordinário do CPC) será proposta trinta dias após a efetivação de eventual medida cautelar. Legitimidade ativa: MP e "a pessoa jurídica interessada", que são União, Estados, DF e Municípios, desde que o ato ímprobo tenha repercutido na sua esfera de interesses (Garcia, p. 762). No caso de ação proposta pelo MP, a pessoa jurídica de direito público, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigura útil ao interesse público (art. 17, § 3º, que remete à lei de ação popular). Intervenção obrigatória do MP como custus legis (§ 4º). Legitimidade passiva: 1. qualquer agente público, servidor ou não, "que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função" nas entidades mencionadas no art. 1 (art. 2); e 2. o particular que "induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" (art. 3).

Competência: A ação de improbidade e sua cautelar serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, em aplicação analógica do art. 2º, LACP - jurisprudência do STJ.Petição Inicial: ela será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato ímprobo ou com razões da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observados os arts. 16 a 18, CPC, que tratam da responsabilidade da parte por dano processual (art. 16. "Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente").Procedimento preliminar: interposta a ação de improbidade, o juiz mandará notificar o réu para oferecer manifestação por escrito em 15 dias. Recebida a manifestação, ele (a) rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita; ou (b) receberá a inicial (em decisão que comporta agravo de instrumento), citando o réu para apresentar contestação. A inobservância desse procedimento prévio gera nulidade apenas relativa, devendo o prejuízo ser demonstrado pela parte (Garcia, p. 861), aplicando-se por analogia a Súmula STJ 330 ("É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 CPP, na ação penal instruída por inquérito policial") - posição do STJ.Depoimentos de autoridades: Presidente da República, Vice, senador, deputado federal e estadual, ministros de estado, secretários estaduais, governador, prefeito, membros do Poder Judiciário, do MP e do Tribunal de Contas, todos serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. STF decidiu que a autoridade tem até trinta dias para prestarem seu depoimento, pois ultrapassado esse prazo a prerrogativa deixa de prevalecer. O Presidente da República, Vice, Presidente do Senado, da Câmara e do STF poderão prestar depoimento escrito (art. 17, § 12).Sentença: ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano, e no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio (arts. 5° e 6°). Daí se depreende que "A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito" (art. 18). Além da reparação do dano e do perdimento dos bens, pode-se determinar em sentença, ainda: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente.Prescrição: As ações de improbidade prescrevem em cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; ou dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Quanto às providências para ressarcimento do erário, o STF já pacificou que elas são imprescritíveis.

69

ITEM 10.A: Intervenção de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos auxiliares do processo.

Obras consultadas: DIDIER JR., Fredie. TGP e Processo de Conhecimento –V.1, 2009; MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento, 2011; NERY JR, Nelson e NERY, Rosa, CPC Comentado, 2008. Legislação básica: Arts. 56 a 80, CPC; arts. 1046 a 1054, CPC e arts. 139 a 153, CPC.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS3:1.Noções Gerais: em regra a sentença atinge apenas as partes, mas há casos que pode atingir a esfera jurídica de terceiros. Assim, a coisa julgada nem sempre é inter partes, há situações que produz efeitos da Coisa Julgada ou a extensão da eficácia da relação jurídica processual a quem não participou (eficácia externa). E para evitar ou minimizar as consequências dessa ultra eficácia é que existem técnicas jurídicas como as modalidades de intervenção de terceiros; eficácia subjetiva da coisa julgada e permissão de processos incidentes. 2.Fundamento da Intervenção de Terceiros: a) vínculo com a relação jurídica discutida; b) ou legitimação extraordinária; c) sempre há vínculo entre o terceiro, o objeto litigioso e a relação jurídica material. (DIDIER, p. 330)3.Conceito de Parte: a doutrina diverge na conceituação: “aquele que participa do processo com parcialidade”4 (DIDIER, p.330); é um sujeito parcial que participa da demanda (MARINONI, 162); “aquele que demandar em seu nome (ou em nome de quem for a demanda) a atuação de uma ação de direito material e aquele outro em face de quem essa ação deva ser atuada”5(CHIOVENDA, apud MARINONI,p.164)4. Conceito de terceiro:“é terceiro quem não seja parte, quer nunca o tenha sido, quer haja deixado de sê-lo em momento anterior àquele que se profira a decisão” (BARBOSA MOREIRA, apud Didier, p.331); se obtém por exclusão; é “terceiro indiferente” ou “terceiro interessado” a depender do interesse jurídico, que é verdadeira medida da participação do sujeito parcial, ou seja, pode ser um sujeito parcial em razão de seu interesse jurídico sem ser parte (MARINONI, p. 165). 5.Conceito de Intervenção de terceiro: Marinoni e Arenhart (p.165): “terceiro interessado será, por exclusão, aquele que não efetivar semelhante demanda no processo, mas, por ter interesse jurídico próprio na solução do conflito é autorizado a dele participar SEM ASSUMIR A CONDIÇÃO DE PARTE.”6 E complementam dizendo que é um sujeito parcial sem ser parte7 (concorda Nery Jr, ver anotações de rodapé). É incidente de processo e não processo incidente (DIDIER, p.332). 6.Efeito de intervenção (EI) x coisa julga (CJ): ambos não se confundem, o Efeito de Intervenção é mais abrangente pois a Coisa Julgada somente incide sobre o dispositivo, enquanto o Efeito de Intervenção abrange também a motivação (pode discutir a “justiça” da decisão). Porém, o Efeito de Intervenção é mais restrito, porque a Coisa Julgada somente pode ser afastada nas hipóteses excepcionais de cabimento da ação rescisória, ao passo que o Efeito de Intervenção cede se o assistente alegar e provar o que dispõe o art. 55, I e II, CPC.

3 Com base na doutrina de Marinoni, (que segue Chiovenda) e também Nery Jr., que (apesar de algumas divergências) entendem que apenas a assistência simples é verdadeira modalidade de intervenção de terceiros, enquanto o litisconsórcio e assistência litisconsorcial são formas de participação no processo e a intervenção anômala (art. 5º Lei 9.469/97) cuja classificação clássica como “intervenção de terceiros” é discutível e de duvidosa constitucionalidade, eis que não exige o interesse jurídico que é fundamento da intervenção de terceiros. Essa referência bibliográfica foi escolhida porque a examinadora dividiu a matéria excluindo o litisconsórcio, assistência e intervenção anômala do ponto 10A, deixando separadamente, no ponto 4, suas análises. Porém, para fazer contraponto anoto as posições divergentes com base na doutrina de Didier que segue a posição de Dinamarco. 4 Didier segue a linha de Dinamarco que não faz divisão entre parte processual e parte da demanda, sendo esse crítico à posição de Chiovenda (seguida por Marinoni e Nery Jr.): assim para Dinamarco “partes, em pura técnica processual, são ‘os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz’, ou seja, os sujeitos interessados da relação processual’, são todos aqueles que, tendo proposta uma demanda em juízo (inclusive em processo pendente), tendo sido citados, sucedendo a parte primitiva, ou ingressando em auxílio da parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas, ativas ou passivas, inseridas na dinâmica da relação jurídica processual...” (DIDIER, p.330, 331)5 Por isso Marinoni nega que terceiro interveniente seja parte, mas é sim um sujeito parcial diverso, pois somente são partes aquelas que participam da demanda, de acordo como pensamento de Chiovenda e Nery Jr. 6 Nesse ponto discorda Didier com base na doutrina de Dinamarco: “...é fato jurídico processual que implica modificação da relação jurídica processual já existente... é ato jurídico processual pelo qual um terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo pendente, transformando-se em parte (DIDIER, p.331)

7

7.Espécies de Intervenção de Terceiros: para Didier, em razão do conceito que adota de 3º interveniente como parte, considera as figuras trazidas pelo CPC (oposição, nomeação à autoria, denunciação à lide e chamamento ao processo), além da assistência nas duas modalidades. Já Marinoni critica a relação do CPC, pois entende que se trata de verdadeira relação entre partes (e não de 3ºs intervenientes), e critica ainda a exclusão da assistência simples (a litisconsorcial, para ele, não é mesmo!), eis que é exata situação de intervenção de terceiros. 8. Oposição, art. 56 ss, CPC: “É a demanda por meio da qual terceiro deduz em juízo pretensão incompatível com os interesses conflitantes de autor e réu de um processo cognitivo pendente” (DINAMARCO, apud DIDIER, p. 345). É ação própria intentada pelo opoente tendente a excluir a pretensão dos sujeitos iniciais sobre o objeto litigioso (MARINONI, p. 181), pois pretende, para si, a coisa ou o direito objeto da controvérsia entre o autor e o réu (opostos). Como agrega novo pedido, não pode ser formulada em sede recursal, sob pena de supressão de instância. Gera um litisconsórcio passivo necessário ulterior simples. a. Oposição interventiva (art.59): somente é admitida até o início da audiência de instrução e julgamento. Trata-se de uma hipótese de intervenção de terceiros espontânea. A oposição interventiva não dá origem a um novo processo, sendo julgada pela mesma sentença que decide a ação do autor. É verdadeiramente uma intervenção de terceiro, é um incidente processual (DIDIER, p. 346). Há reunião de ações em um único processo (MARINONI, p.181) b. Oposição autônoma (art.60): É admissível entre a audiência de instrução e julgamento e a sentença. Não é verdadeiramente uma hipótese de intervenção de terceiros, pois gera um processo autônomo. O que há é uma conexão em razão do descompasso entre os processos. 9. Nomeação à autoria, art.62 e ss,CPC: tem a peculiar finalidade de permitir a correção da legitimidade passiva para a causa. O réu (nomeante), que detém mera relação jurídica de dependência, no prazo para a resposta indica o verdadeiro titular da relação material, é a extensão ao processo civil da teoria da aparência (FUX apud DIDIER, P.347).Havendo a “dupla aceitação” (tanto do autor quanto do nomeado – criticado pela doutrina), ocorre a extromissão, que é uma hipótese de sucessão processual (o nomeante deixa o processo, sendo sucedido, na condição de réu, pelo nomeado). Não amplia o objeto litigioso. É um dever processual do réu (que responde por perdas e danos em caso de omissão). Rigorosamente se assemelha mais à sucessão voluntária do que à Intervenção de Terceiros, pois havendo a sucessão não há ampliação do polo passivo e sim mera modificação. a. art. 62 CPC X art. 1228, CC: demanda reivindicatória em face do detentor? Para Didier, NÃO, seguindo lição de Alexandre Câmara que diz que a expressão “ou detenha” fere o CPC, art.472, eis que o detentor não é parte legítima. b. art. 63 X arts. 932, III e 942, CC/02: “a rigor ambos respondem pelo prejuízo: a) réu, preposto, porque causador direto do dano; b) o preponente, de forma objetiva responde pelos prejuízos causados pelo preposto.” (NERY Jr, e NERY, apud DIDIER, p. 350). Seria um “chamamento ao processo obrigatório”.10. Denunciação da lide, arts. 70 e ss, CPC: É exercício de direito de ação, “em que pretende incluir no processo uma nova ação, subsidiária àquela originariamente instaurada, a ser analisada caso o denunciante venha a sucumbir na ação principal” (MARINONI, p. 184). Legitimidade cabe tanto ao autor quanto ao réu. Trata-se de uma ação regressiva (do ponto de vista substancial), antecipada (i.e., proposta antes de sofrer qualquer prejuízo) e eventual (porque somente será julgada se o denunciante for vencido na ação principal), sendo a primeira demanda preliminar em relação à denunciação. a.Admissibilidade: a) art.70, I (evicção);; b) art. 70, II (como no caso de ação de reintegração de posse proposta em face do locatário, que pretende ser indenizado, pelo locador, por não poder usar, de forma pacífica e durante o prazo contratualmente estabelecido, a coisa locada); e c) art. 70, III ((este é o fundamento para a denunciação da lide feita pelo segurado à seguradora).

71

Apesar da redação do CPC 70 caput, a denunciação da lide não é obrigatória em nenhuma hipótese (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 367-370; STJ, 3ª Turma, REsp 880.698, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.04.07, v.u.). É um direito e não um dever; é um ônus processual que é imperativo do próprio interesse, ou seja, encargo sem cujo desempenho o sujeito se põe em situação de desvantagem perante o direito, mas não perde o direito de regresso. b.Situação processual do denunciado: há divergências. O CPC trata como litisconsorte do denunciante, e assim Didier entende que é legitimação extraordinária autônoma; Nery Jr entende que tem os mesmos poderes de assistente simples, mas a tendência jurisprudencial é de considerar o litisdenunciado como litisconsorte do denunciante, permitindo a “condenação direta” do denunciado (v.g., empresa seguradora), nesse sentido o STJ. 11. Chamamento ao processo, art. 77 e ss, CPC:de iniciativa exclusiva do réu (intervenção provocada ou coata, portanto).Serve como um “atalho” para o exercício do direito de regresso, pois, havendo o chamamento, a sentença condenatória é título executivo contra e a favor de qualquer um dos coobrigados que tenha participado do processo. Isso significa que o autor (credor) pode promover a execução em face de qualquer um deles, mas significa, também, que a mesma sentença poderá ser utilizada para que o devedor cujo patrimônio responda pela obrigação possa buscar o reembolso do que houver excedido sua cota-parte junto aos demais coobrigados. É coercitiva e assim como na denunciação basta a citação válida para o chamado integrar a lide. a.Admissibilidade: (a) por um dos devedores solidários aos demais devedores solidários; (b) por um fiador aos demais fiadores; e (c) pelo fiador, ao devedor principal.12.Intervenção de terceiros no procedimento sumário: no procedimento sumário, somente são admissíveis a assistência, a intervenção fundada em contrato de seguro - art. 280, CC (redação dada pela Lei 10.444/02) - (em regra, na forma de denunciação da lide ou chamamento ao processo, art. 101, II, CDC, ou ainda a prevista no art. 788 do CC/02) e o recurso de terceiro prejudicado.13.Intervenção de terceiros no controle concentrado da constitucionalidade: vedada expressamente nos arts. 7º e 18 da Lei 9.868/99, na ADI e ADC, cuja conclusão é a pretensão de maior estabilidade subjetiva, não havendo prejuízo a direito subjetivo eis que a natureza é de processo objetivo (Gilmar Mendes), nesse sentido STF, ADIMC 1434, e ADIMC 1191-0. Outro co-legitimado poderia ingressar como assistente da parte autora (teoria dos poderes implícitos)? Para Didier, NÃO, porque o veto dos §§1º dos art. 7º e 18 indica essa impossibilidade, mas é criticável, pois se há possibilidade de o co-legitimado agir como litisconsorte ativo nada justifica essa proibição. O amicus curiae não se confunde com terceiro interveniente, pois é um auxiliar do juízo.14.Denunciação da lide e chamamento ao processo nas causas de consumo: de modo geral a doutrina é pela inadmissibilidade da denunciação da lide, Didier é pela possibilidade. Quanto ao chamamento ao processo a doutrina entende mesmo incabível, pois beneficia unicamente o devedor solidário em detrimento do credor-autor que não quis, em princípio, demandar contra outro. O art. 88 CDC (regresso pelo fato do produto), para Didier, em verdade trata de chamamento e não denunciação, pois o art. 7º CDC, diz da responsabilidade solidária dos participantes da cadeia produtiva. Quanto ao art. 101, II, Kazuo Watanabe apud Didier, (p.381), diz tratar-se de nova modalidade de chamamento ao processo impróprio “para ampliar a legitimação passiva em favor do consumidor...” O CDC adotou a “condenação direta”, somente é admissível nas causas de consumo, inclusive as coletivas.

EMBARGOS DE TERCEIRO, art. 1046 e ss, CPC1.Noções Gerais: procedimento especial de jurisdição contenciosa. “Trata-se de ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaçado de o ser” (NERY JR, p.1185). 2.Legitimidade: é do terceiro, aquele que não é parte no processo (conceito puro, i.e., processual, de terceiro, conforme Dinamarco), salvo §2º do art. 1046, que permite à parte opor embargos de

terceiros, pois é equiparada a 3º. Também deve o 3º ser o senhor ou possuir a coisa ou o direito, além daquele que poderia ter sido parte mas não foi (NERY JR, idem). Nery Jr (que segue pensamento de Chiovenda, Marinoni), entende que as partes nas ações secundárias previstas no capítulo da intervenção de terceiros (o litisdenunciado, o chamado ao processo, o opoente) não são partes na ação principal, por isso têm legitimidade para opor embargos de terceiro, em decorrência da constrição judicial ocorrida na ação principal; essa linha de pensamento justifica o entendimento que assistente litisconsorcial, por ser atingido pela Coisa Julgada, é parte e não pode opor embargos de terceiros.Adquirente da coisa litigiosa não pode opor embargos, pois há sucessão processual, tornando-se parte na demanda. 3.Procedimento: Por meio procedimento especial, o terceiro (embargante) não ingressa no processo alheio em que foi praticado o ato de constrição judicial: os embargos de terceiro são uma ação que dá origem a um novo processo, autônomo e incidental com relação àqueloutro, sendo a decisão uma sentença, e assim cabível apelação. É competente para processar e julgar o juízo que determinou a prática do ato de constrição judicial. Nos casos de ato de constrição judicial praticado em cumprimento de carta precatória, “o juízo deprecado é o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juízo deprecante” (TFR, súm. 33; STJ, 1ª Seção, CC 39.384, rel. Min. Luiz Fux, j. 24.08.05, v.u.). Ver arts. 1048 a 1050, CPC.3.Casuística: “A jurisprudência pacífica do STJ é que, em ação de embargos de terceiro, o valor da causa deve ser o do bem levado à constrição, não podendo exceder o valor da dívida.” (RESP, 957.760, 12.04.12); “Nos embargos de terceiro, deve-se promover também a citação do executado quando ele indicar o bem sobre o qual recaiu a constrição.” (RESP, 601.920, 13.12.2011); “...sem o registro do contrato na cidade em que residem as partes e sem ao menos a informação tempestiva quanto à cessão no inventário dos bens objeto do negócio jurídico, não é possível afirmar a existência de qualquer ato que supra a necessidade de publicidade que a cessão deveria ter para que fosse oponível a terceiros.” (RESP, 1.102.437, 07..10.2010); “..STJ apregoa serem cabíveis os embargos de terceiro de forma preventiva quando houver a ameaça de turbação ou esbulho de bem de sua propriedade (...) Constata-se, então, que a penhora no rosto dos autos (art. 674 do CPC) também é causa dessa turbação, ainda que não exista a penhora física do bem (...)há interesse de agir da recorrente na oposição de embargos de terceiro, mesmo que sua meação esteja resguardada, visto que o bem é indivisível” (RESP, 1.092.798, 28.09.2010).

SUJEITOS AUXILIARES DO PROCESSO, art. 139 a 153 do CPC:1.Noções Gerais: são funcionários, servidores públicos ou cidadãos comuns (investidos de múnus público), que atendem, com seus misteres, determinações do juiz dando sequência a atos de vital importância ao desenvolvimento do processo. Também a eles se aplica o dever de imparcialidade, de modo que podem ser recusados pela parte por suspeição ou imparcialidade. a. Auxiliares permanentes: Integram os quadros do Poder Judiciário, i.e., são servidores da Justiça (em alguns Estados, ainda há cartórios não-oficializados e, portanto, serventuários).Dentre eles, destacam-se o escrivão (Justiça Estadual) ou diretor de secretaria (Justiça Federal), o oficial de justiça, o distribuidor e o depositário público, contador judicial. b. Auxiliares eventuais: Não pertencem aos quadros fixos do Poder Judiciário, sendo chamados a colaborar com este caso a caso. São exemplos o perito e o intérprete. 2.Casuística: Não pode o juiz valer-se de conhecimentos pessoais de natureza técnica para dispensar a perícia. (RT 606/199); não cabe adiantamento de honorários periciais em ação popular, pois há vedação expressa no art. 18 da Lei n. 7.347/1985 – Lei da ACP (até mesmo porque essa lei baseou-se na Lei n. 4.717/1965), (RESP, 1.225.103, 21.06.2011); há prejuízo presumido na decisão baseada em perícia requerida de ofício sem a ciência das partes (RESP, 812.027, 05/10/2010)

73

ITEM 10.B: Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdição. Efeitos dos recursos. Pressupostos recursais.

Obras consultadas: idem ao item 10A. Alteração apenas em relação a DIDIER, V.3, 2009. Legislação: CF, arts. 5º, LV; CPC arts. 496 a 512.

1.Noções Gerais: Recursos são “meios de impugnação de decisões judiciais, voluntários, internos à relação jurídica do ato atacado, aptos a obter sua anulação, reforma ou aprimoramento.”; “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna.” É irrelevante que a reapreciação se dê em órgão distinto daquele que proferiu a decisão atacada. É direito potestativo. Somente de decisões judiciais. Diferem dos demais meios de impugnação de decisões por se darem dentro da mesma relação processual em que se insere o ato judicial atacado. As demais formas de impugnação são comumente chamadas de sucedâneos recursais, podendo constituir ações próprias (ações impugnativas autônomas) ou meros incidentes do processo (v.g., uniformização de jurisprudência). A voluntariedade se refere à necessidade de o interessado provocar o reexame da decisão, sob pena de preclusão.Se a decisão apresentar vício de conteúdo (error in judicando), o recurso pleiteará sua reforma, Se, por outro lado, o vício for de forma (vício de atividade), ou seja, erro que diz respeito à condução do procedimento (error in procedendo), recurso postulará invalidação da decisão. Na desistência a extinção pode ser com julgamento de mérito ou não a depender do tempo da revogação; dispensa homologação, independe de anuência do recorrido e requer poderes especiais. A renúncia é sempre anterior à interposição e não pode ser a termo ou sob condição e deve ser tempestivo, ou seja, após o momento inicial do direito de recorrer. Os recursos observam a regra tempus regit actum.2.Classificação: Pode ser recurso total, ou recurso parcial (o capítulo não impugnado fica acobertado pela preclusão e se for de mérito, pela coisa julgada material. Não se confunde com recurso de “sentença liminar”). De fundamentação livre (ex.: apelação, agravo) ou vinculada (ex.: extraordinários e os embargos de declaração). PrincipalouAdesivo - interposto no prazo para resposta ao recurso interposto pela outra parte. Ordinário - cujo objeto imediato é a tutela do direito subjetivo, ouexcepcionalaquele cujo fim imediato é a tutela do direito objetivo, não sendo possível o reexame fático, Sum 7 STJ (REXT e RESP). 3.Princípios recursais: (i) duplo grau de jurisdição; a taxatividade - os recursos são enumerados por lei em rol exaustivo; (ii) asingularidade (Nery Jr), unicidade (Barbosa Moreira) ou unirrecorribilidade (Marinoni e Arenhart) - de cada decisão judicial recorrível, é cabível um único tipo de recurso, não há falar em exceçãono art. 498, pois RE e RESP têm finalidades diversas; (iii) afungibilidade- permite que, interposto no prazo adequado para o recurso correto, ocorrendo dúvida objetivaquanto ao recurso cabível e inexistindo erro grosseiro e má fé, o tribunal conheça do recurso erroneamente interposto; (iv) aproibição da reformatio in pejus – impede que o julgamento do recurso interposto exclusivamente por um dos sujeitos, venha a tornar sua situação pior do que aquela existente antes da insurgência, excetuado no que diz respeito às matérias que compete ao juízo conhecer de ofício.4.Duplo grau de jurisdiçãoimpõe que qualquer decisão judicial, da qual possa resultar algum prejuízo admita a revisão judicial por outro órgão pertencente ao Judiciário. Há exceções, como sentenças proferidas em execuções fiscais de até 50 OTN (embargos infringentes de alçada) e nas ações de competência originária do STF. Por isso é majoritário o entendimento que é princípio constitucional implícito não absoluto, extraído da organização do Poder Judiciário de forma hierarquizada na CF e do inciso LV do art. 5º da CF. Argumentos favoráveis: (i) controle da atividade do juiz; (ii) devido processo constitucional para evitar sofismas e distorções maliciosas, (iii) maior experiência dos juízes de 2ª grau. Argumentos desfavoráveis: (i) dificuldade de acesso à justiça; (ii) desprestígio da 1ª instância; (iii) quebra de unidade do poder jurisdicional – insegurança; (iv) afastamento da verdade mais próxima da real; (v) inutilidade do procedimento oral; (vi) dificulta a tutela jurisdicional tempestiva e adequada; (vii) a CF não garante o duplo grau.

Há previsão expressa no Pacto de São José, art. 8º, “h” “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.5.Efeitos dos recursos: Obstativo - impedimento da preclusão ou trânsito em julgado; Devolutivo – atribui ao juízo recursal o exame da matéria impugnada; Suspensivo – evita que a decisão produza efeitos até o julgamento do recurso; Translativo – devolve ao juízo recursal as matérias examináveis a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição independente da vontade do recorrente (STJ/ AgRg EDcl REsp 1304093, 17.05.12: “O entendimento de que é possível conhecer das questões de ordem pública de ofício, ainda que não prequestionadas ou suscitadas, na excepcional hipótese de o recurso especial ter sido conhecido por outros fundamentos, em razão do efeito translativo, foi superado em nova análise pela Corte Especial, que concluiu pela necessidade do requisito do prequestionamento na instância extraordinária.Precedente: AgRg EREsp 999.342/SP,Corte Especial, DJe 01/02/2012”); (STF, AC112: Sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, não pode tribunal eleitoral, sob invocação do chamado efeito translativo do recurso, alterar decisão... de capítulo decisório da sentença que, não impugnado por ninguém, transitou em julgado);Substitutivo – a decisão do órgão recursal substitui a recorrida; Expansivoobjetivo - a impugnação a uma decisão pode determinar o desfazimento de outros atos dependentes do primeiro - e subjetivo – ocorre quando o recurso de um litisconsorte aproveita ao outro; Regressivo: autoriza o órgão jurisdicional recorrido a rever a decisão recorrida.6.Pressupostos recursais (requisitos à admissibilidade – plano de validade, quando realizado pelo juízo a quo é exame provisório):a) INTRÍNSECOS (atinentes à existência do direito de recorrer):cabimento , interesse recursal , legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer ; b) EXTRÍNSECOS (atinentes a exercício do recurso): regularidade formal , tempestividade , preparo e inexistência de fato impeditivo do poder de recorrer ou do seguimento do recurso .

75

ITEM 10.C: Execução por quantia certa contra devedor solvente.

Obras: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de DPC, Volume único, 2011. Legislação: Arts. 646 a 724, CPC.1.Noções Gerais: A satisfação de um direito de receber quantia tem dois regramentos no CPC: a) cumprimento de sentença (Ponto 3.b) (processo sincrético) – modo geral os títulos executivos judiciais; b) processo de execução (também nos Pontos 1.c; 12.c; 15.c) – títulos executivos extrajudiciais, e a alguns judiciais (sentença penal condenatória, sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo STJ, etc.), mercê das profundas modificações da Lei 11.382/06. Apesar de serem procedimentos distintos, o cumprimento de sentença se vale de regras do processo de execução, sobretudo no que tange à produção de receita (penhora, expropriação, etc.). A partir da penhora, os procedimentos são praticamente idênticos. Partindo da regra de que o devedor responde por suas obrigações com seus bens presentes e futuros (art. 591), a execução por quantia certa objetiva a expropriação dos bens do devedor inadimplente, necessários à satisfação do direito do credor (art. 646). Devedor solvente (ativo maior que passivo), insolvente só quando declarado por sentença.2.Procedimento: o processo autônomo de execução: a) fase de proposição: se inicia com a petição inicial, acompanhada do título executivo e de um memorial descritivo de cálculo. O executado é citadopessoalmente (art. 222) para, em 3 dias, pagar (art. 652). No despacho de citação, já há fixação de honorários para que sejam reduzidos em 50% caso haja pagamento no tríduo (sanção premial). O exequente pode indicar já na inicial os bens que pretende ver penhorados (afastando a ordem de penhora do art. 655). Caso contrário, o oficial de justiça penhora os bens que encontrar. O executado pode ser intimado para indicar bens à penhora; se não o fizer, há multa de 20% sobre o débito, por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600). Poderá o exequente obter certidão de distribuição da execução para averba-la em registros de imóveis, veículos, etc. Alienações efetivas após esta averbação serão presumidamente (relativa) fraudulentas (art.615, §3º). Não localizado nem o executado nem seus bens, fica suspensa a execução. Não localizado o executado, mas localizado seus bens, há, de ofício, arresto executivo pelo Oficial de Justiça (arts. 653/654 – não se confunde com arresto cautelar, pois o executivo prescinde do periculum in mora, é realizado pelo oficial de justiça e outorga ao credor o direito de preferência) – após é que há citação por edital, e, sendo revel, haverá nomeação de curador especial, com conversão do arresto em penhora. Moratória legal (art. 745-A, caput): comprovado o depósito de 30% do valor da execução, honorários e custas, poderá se requerido o pagamento em seis parcelas mensais, corrigidas e juros de 1%; trata-se de direito subjetivo do executado e o atraso gera multa de 10% e vencimento antecipado (não se aplica ao cumprimento de sentença), as penhoras já realizadas não serão desfeitas até o fim do pagamento. A execução por quantia certa é direta (por sub-rogação), seguindo ao binômio: penhora-expropriação. b) fase de instrução: Penhora : é o ato de afetação do bem à execução (responsabilidade patrimonial que era abstrata se concretiza em determinados bens), que garante o juízo e gera direito de preferência entre credores com a mesma qualidade (entre quirografário, terá preferência o que tiver penhorado primeiro, irrelevante o registro). Natureza jurídica unicamente de ato executivo A penhora despoja, em regra, o executado da posse direta do bem penhorado; porém, ele pode ser depositário, caso assim aceite o exequente, caso haja dificuldade na remoção do bem, ou no caso de penhora de bem imóvel. A alienação de bem penhorável traz presunção, ainda mais forte, de fraude (respeitado o 3º de boa-fé). A penhora não pode recair sobre bens impenhoráveis (art. 649, CPC). A penhora em dinheiro é a preferível (lista do art. 655, CPC), porque atende ao princípio damáxima coincidência, dispensando a fase de expropriação. A penhora em dinheiro pode recair sobre a conta corrente (penhora online, através de convênio entre a Justiça e o Banco Central – BACENJUD), a Corte Especial do STJ. Resp 1.112.943, 15.09.2010, entendeu que “a penhora online, antes da entrada em vigor da Lei 11.382/06, era medida excepcional (...) após o advento da referida lei, o juiz ao decidir sobre a realização da penhora online, não pode mais exigir do credor a prova do exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens penhoráveis...”.

Recentemente, o STF (MS 27621) disse que é possível a imposição, pelo CNJ, de que todos os juízes tenham cadastro no BACENJUD; isso não viola autonomia funcional, por não impor ao juiz a prática do ato desta ou daquela forma. Os embargos do executado não dependem de penhora e o prazo para sua interposição conta-se da juntada aos autos do mandado citatório cumprido. Meação: a penhora deve recair sobre a totalidade do bem comum, devendo a meação recair cobre o produto apurado na expropriação executiva. Precatórios são penhoráveis. Direitos e ações: não pode o direito real de usufruto, mas pode do exercício. Não há mais usufruto de empresa e sim penhora do faturamento. Reforço de penhora: STJ entende que não pode ser de ofício. Avalição é feita pelo oficial de justiça, (art. 680, CPC). Expropriação (faz parte da fase de instrução): segue a seguinte ordem de preferência: A) adjudicação (até a Lei 11.382/06, a adjudicação não era mecanismo preferível; só ocorria após frustração da tentativa de alienação): o Estado-juiz transfere o bem penhorado para ao credor ou a outros legitimados (cônjuge, ascendente, descendente) que detém preferencia sobre o bem. Pode ser adjudicação satisfativa (quando o valor cobrado é maior que o do bem, havendo continuidade da execução); ou adjudicação venda: a execução é menor que o bem, com a devolução da diferença. Valor mínimo da adjudicação = valor da avaliação (STJ). Os débitos tributários sub-rogam-se no preço. Pode ser provisória, quando pendente embargos a execução, mas não exige caução, resolvendo em perdas e danos, caso procedentes os embargos. B) alienação por inciativa particular: ocorre quando frustrada a adjudicação. Continua sendo judicial: o particular (próprio exequente ou corretor) faz apenas intermediação – ao contrário da alienação no SFH, que é feita pelo próprio credor. Tenta-se evitar a hasta pública. Preço mínimo = avaliação, o executado não tem direito de pedir essa forma de expropriação, mas pode indicar comprador. C) hasta pública: mais onerosa forma de expropriação. Pode ser uma praça (para bens imóveis, realizada por servidor da Justiça, no átrio do fórum) ou leilão (para bens móveis, realizado por leiloeiro, em lugar determinado pelo juiz). A Lei 11.382/06 viabilizou a arrematação eletrônica. A hasta exige publicidade: publicação de edital, convocando eventuais arrematantes. Em relação aos vícios do edital, o STJ aplica o princípio da instrumentalidade das formas. A publicidade é mitigada quando o valor do bem for menor que 60 salários, quando bastará a afixação de edital no próprio fórum. Encerrada com a arrematação. É uma ato de desapropriação, de soberania estatal. Intimação na pessoa de seu advogado. Extingue as hipotecas que se sub-rogam no preço da arrematação. Pode ocorrer evicção, subsiste direito de regresso (STJ, Resp, 123703, 13.05.2011). D) usufruto: é a última modalidade de produção de receita. Assemelha-se a uma anticrese. Todos os frutos civis do bem penhorado ficam destinados ao pagamento da dívida. O bem continua no patrimônio do devedor. O executado não pode se opor a este modelo de produção de receita. A principal defesa do executado são os embargos do devedor. Eis algumas informações sobre ele: ação autônoma; manejada em 15 dias da juntada da citação da execução; são, em regra, destituídos de efeito suspensivo; podem ser ajuizados independentemente de penhora. E lembrar que não há mais usufruto de empresa e sim penhora do faturamento.

77

ITEM 11.A: Ação Declaratória IncidentalObras consultadas:Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Arenhart. Processo de Conhcimento, Curso de Processo Civil, V.2. 7º edição. Ed RT. Pp. 153-160.Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado. 10º edição. Ed RT. Pp. 174-178.Legislação básica: 5º, 325, 470, CPC.

Tratar da Ação declaratória incidentals ugere abordagem dos efeitos e limitações da coisa julgada. No plano objetivo, a coisa julgada incide somente sobre a parte dispositiva da sentença – o decisum: parcela da sentença em que efetivamente se examina o acolhimento ou a rejeição do pedido. Todo o restante não fica acobertado pela coisa julgada (relatório e fundamentação), ex vi art. 469, CPC. Assim, a apreciação de uma questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo, não produz efeitos de coisa julgada. Constatando, as partes, que no curso do processo há necessidade de ampliação dos efeitos desta, há que se utilizar a Ação declaratória incidental para que se provoque o juiz a decidir, e não apenas analisar como fundamento, tema que seria normalmente analisado de maneira incidental, como fundamento da sentença.A ação declaratória incidental é uma ação incidental, i.e., uma ação proposta incidentalmente a um processo pendente — o que significa que a litispendência é um de seus requisitos.

Pressuposto fundamental: questão prejudicial. Estas são questões controvertidas, de fato e de direito, que constituem antecedente lógico para conhecimento da pretensão do autor. Em regra não são decididas pelo juiz da causa, mas resolvidas incidentalmente. A questão prejudicial de mérito: existem as questões prévias que podem ser preliminares e prejudiciais. As primeiras são questões que hão de ser decididas cronologicamente antes da questão seguinte, já as segundas têm que ser decididas antes e influenciam no teor da questão seguinte (questão prejudicada). O objeto da declaração a ser proferida em Ação declaratória incidental será sempre uma questão prejudicial ou, mais precisamente, uma relação jurídica prejudicial controvertida (“litigiosa”), i.e., uma relação jurídica sobre cuja existência, modo de ser ou inexistência haja controvérsia entre autor e réu e da qual “dependa o julgamento da lide” (CPC 5º).

Requisitos: são os mesmos de qualquer ação, condições da ação: legitimidade das partes (partes na relação processual); possibilidade jurídica do pedido (declaração de uma relação jurídica, jamais de fatos); interesse de agir (necessidade da tutela, que não seja objeto de decisão da ação principal e que haja controvérsia sobre a questão prejudicial, segundo Nery). Requisitos específicos: existência de questão prejudicial; questão que se apresente antes da sentença de primeiro grau; juiz da ação principal seja também competente para julgar a Ação declaratória incidental; procedimento compatível (não cabe no sumário, p.ex.). Cita também Nelson Nery: ser deduzida em petição inicial; haver litspendência; ; ter havido contestação da questão prejudicial; tratar-se de questão prejudicial de mérito; poder esta questão ser objeto de ação declaratória autônoma; ser compatível com o procedimento inicial.No que diz respeito à possib. jur. do pedido, de se ressaltar que tem por objeto meramente uma declaração (e de relação jur.), não podendo ter por objeto anulação de negócio jurídico e nem declaração sobre fato (cabe o art 4º, do CPC).

Procedimento: o CPC só trata da Ação declaratória incidental proposta pelo autor, embora possa ser interposta pelas partes. Autor da ação principal: prazo é de 10 dias (no prazo para a réplica, art 325, CPC). Réu da a.p.: prazo da resposta, em simultaneus processus, como ocorre na reconvenção (embora com esta não se confunda! – vide distinção de Nery JR, ao final). OBS: diz Nery que quando o réu for MP ou FP, o prazo é quadruplicado. E duplicado para réu com procuradores diferentes. Quando a questão surgir após estes momentos, uso do art 303, CPC: possibilidade de se

deduzir novas alegações, por isto parte da doutrina defende a possibilidade de interpor a Ação declaratória incidental a qualquer momento até a sentença. Defesa da Ação declaratória incidental: 15 dias (art 321, CPC). Quando necessário, pode haver instrução e julgamento.

Recursos: quando decidida em sentença única: apelação. Quando decidida antecipamente, cabe agravo, segundo maior parte da doutrina, haja vista não encerrar fase do processo (sendo decisão interlocutória).

Casuística: Ação declaratória incidental para declarar estado de filiação na ação para prestação alimentícia; Ação declaratória incidental para declarar existência/inex. de relação ex locato no bojo da ação consignatória. Ação declaratória incidental, nas causas do CDC, para se interpretar contrato de consumo ou declarar inexigível/ineficaz cláusula abusiva.

Ação declaratória incidental e reconvenção: “Quando ajuizada pelo réu, embora possua caráter reconvencional, a Ação declaratória incidental não se confunde com a reconvenção (...). Diferenças entre reconvenção e ação declaratória incidental: a) legitimidade – só o réu pode reconvir, ao passo que qualquer das partes pode ajuizar Ação declaratória incidental; b) contestação – não há necessidade de contestar-se a ação principal para poder-se reconvir; a litigiosidade, quer dizer, a presença efetiva da contestação é requisito necessário para a Ação declaratória incidental; c) autonomia – extinta a ação principal, subsiste a reconvenção, que deverá ser julgada (CPC 317); extinta a ação principal, de consequência estará extinta a Ação declaratória incidental, que dela é dependente; d) tipo de ação – a reconvenção é ação de conhecimento, de qualquer modalidade, ao passo que a Ação declaratória incidental é exclusiva e necessariamente declaratória; e) cognição do juiz – a reconvenção aumenta a carga cognitiva do juiz; para julgar a Ação declaratória incidental o juiz terá a mesma carga cognitiva que teria para o julgamento tão-só da ação principal. Daí por que a Ação declaratória incidental, quando ajuizada pelo réu, não se confunde com a reconvenção” (NERY JUNIOR e ANDRADE NERY, 2006, p. 148, 509-510).

ITEM 11.B: Processo cautelar. Medidas cautelares específicas. Tutela inibitória.Obras consultadas:Base do resumo do 25 º concurso.Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Arenhart. Curso de Processo Civil Vol. IV. SP, RT, 2008.Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado. 10º edição. Ed RT.Legislação básica:

Processo cautelar: Para doutrina tradicional, busca assegurar o resultado útil de um processo principal (de conhecimento ou de execução). Para Marinoni a tutela cautelar objetiva a proteção de um direito aparente submetido a perigo de dano iminente (protege o direito e não o processo). Cautelar satisfativa (exs. arts 844, 861, 877, busca e apreensão do menor subtraído do guardião): Expressão criticada pela doutrina, pois tecnicamente não existe a cautelar satisfativa, apenas se usa do procedimento cautelar, que é mais célere. O livro III do CPC prevê também medidas satisfativas (natureza não cautelar) que somente se valem do procedimento cautelar, não havendo, neste caso, ação principal. Lembrar que a redação original do CPC não previa genericamente a tutela sumária satisfativa (atual art. 273), e com esta a maioria das cautelares ditas satisfativas perderam a razão de existir. Tutela cautelar e tutela antecipatória: A tutela cautelar não é satisfativa, mas apenas conservativa. Já a tutela antecipatória tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ambas são tutelas de urgência, fundadas em cognição sumária, podendo ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo (em razão das semelhanças, o art. 273, par. 7o, prevê a fungibilidade). Obs: em regra, as medidas cautelares são obtidas no processo cautelar, em caráter excepcional o sistema as admite fora deste: art 273, §7º, 666, 653, CPC. OBs: há tutela antecipatória do 273 que não é de urgência: inc II (abuso de dir de defesa)Características da tutela cautelar: Acessoriedade (dependente do processo principal), dupla instrumentalidade (instrumento que protege outro instrumento, Calamandrei), urgência (não há cautelar sem periculum in mora), sumariedade da cognição (plano vertical - cognição não é exauriente), inexistência de coisa julgada material como regra (característica da cognição sumária, obs: só é possível repropositura da cautelar com fundamento novo), provisoriedade (a tutela propriamente cautelar não é definitiva.), revogabilidade (decisão pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada), fungibilidade (entre tutela antecipada e cautelar). OBS: quanto ao momento, as medidas genuinamente cautelares podem ser preparatórias (antes da ação principal) ou incidentais (durante a principal, a estas não se aplica o art 806- propor a principal em 30 dias).Poder geral de cautela: art. 798 - autorização legal para que o juiz crie medida cautelar, ainda que não prevista em lei. A medida cautelar pode ser concedida ainda que não haja pedido. Casuística: (1)Tem-se admitido o traslatio judici: a concessão de medidas cautelares por órgão absolutamente incompetente. O Poder Judiciário é uno, a divisão é administrativa. A CF, quando fala que a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Por isso se admite que o juiz incompetente socorra o direito da parte e após remeta os autos ao juiz competente. Ex.: arresto deferido no juízo dos bens, diverso de onde corre a execução. Juiz defere e depois remete ao competente. O juiz competente poderá cassar a liminar, alterar etc; (2) Concessão de efeito suspensivo a recursos que não o tenham. Art. 520, CPC. Brecha no art. 558, CPC a respeito do agravo, onde o relator pode dar o efeito suspensivo, mesmo nas hipóteses do art. 520. o efeito suspensivo é pedido ao relator através de cautelar inominada. Alguns autores entendem que este requerimento poderia ser por mera petição. (3) Efeito suspensivo ao RE e REsp: art. 497, CPC – estes recursos não têm efeito suspensivo. Cautelar inominada serve para obter efeito suspensivo no RE e REsp que não o tenham. Súmulas 634 e 635 do STF: se o tribunal não fez o juízo de admissibilidade, o recurso suspensivo deve ser pedido no juízo a quo; porém, se já decidida admissibilidade do recurso, cabe as tribunais superiores. Súmula 634 Não compete ao supremo tribunal federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade

na origem. Súmula 635 Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade. (4) Destrancamento do recurso excepcional obrigatoriamente retido: art. 542, § 3º, CPC. ex.: suspensão da licitação em liminar, TJ manteve a liminar. Cabe RE e REsp, que têm efeito suspensivo. O RE e REsp neste caso ficam retidos no processo até final decisão da primeira instância, apelação, TJ julgar a apelação, interposição de novo RE e REsp contra o acórdão que julgou a apelação. Destranca-se através de cautelar inominada;OBS.: essas cautelares para dar efeito suspensivo a recursos excepcionais são todas cautelares satisfativas.Requisitos da medida cautelar: a) Fumus boni iuris (probabilidade de êxito): doutrina majoritária entende que a probabilidade aqui é de menor intensidade que a necessária para antecipação de tutela; b) Periculum in mora (urgência): possibilidade de dano, que deve ser grave e irreparável ou de difícil reparação; c) Periculum in mora reverso: deve haver reversibilidade da medida cautelar. Classificação: a) Natureza: contenciosas/jurisdicionais e não contenciosas/voluntárias; b) Atuação na esfera jurídica alheia: constritivas e não constritivas/meramente conservativas; c) Momento: preparatórias e incidentais; d) Previsão legal: típicas/nominadas e atípicas/inominadas.Procedimento, competência, liminar, resposta do réu: ler CPC, art. 796 a 812.OBS: o procedimento pode ser comum ou especial. O comum (801 e 804) se usa para todas as cautelares inominadas (art 798) e outras nominadas sem procedimento próprio (ex: art.888). O especial: têm procedimento próprio. Cautelares nominadas com procedimento próprio (art 813 a 887) e medida cautelar fiscal (lei 8397/92). Na ausência de regras se aplica o proced. comum (812). Competência: Uma vez definida a competência para a cautelar preparatória, este juízo se torna absolutamente competente para a ação principal (diante de espécie de competência funcional - prevenção). Exatamente por conta da prevenção que se firmará a exceção de incompetência do juízo cautelar deve ser apresentada na cautelar, sob pena de não se poder fazê-lo na ação principal. Regra de competência territorial é de natureza relativa. Porém, se não apresentada a exceção de incompetência na cautelar, a incompetência relativa tornar-se-á absoluta. Ainda que a cautelar seja extinta sem mérito, fica mantida a prevenção.Ainda sobre a competência: Competência é absoluta, funcional, se ajuizada errado, anula tudo. Art. 800, parágrafo único, CPC: processos pendentes de apreciação de recurso. Se interposto o recurso, mas o processo ainda não subiu ao TJ, quem aprecia é o juiz de primeira instância (se o processo estiver na primeira instância, quem aprecia a cautelar é o juiz de 1ª instância). Porém, se os autos já estão no TJ, a competência é do Tribunal para apreciar a cautelar (regra). EXCEÇÃO: 1) alimentos provisionais, art. 853, CPC – sempre será no primeiro grau; 2) cautelar de atentado, art. 880, parágrafo único, será processada pelo juízo originário.Resposta: Como regra geral, o prazo para resposta é de 5 dias, conforme o art. 802, CPC. Aplica-se no âmbito cautelar tanto o art. 188 do CPC, quanto o art. 191 do CPC – Fazenda Pública e MP tem prazo em quádruplo para contestar e havendo litisconsórcio passivo com diferentes procuradores haverá prazo em dobro. O art. 802, parágrafo único, CPC estabelece quando inicia o prazo para contestar, muito parecida com a regra geral (139 e 240 do CPC). CUIDADO: com alguns prazos especiais do Livro III do CPC: homologação de penhor legal - art. 874 – citado para apresentar reposta em 24 horas.Quanto à duração da cautelar: se o juiz julgar procedente, aplica-se o art. 807, 1ª parte, CPC, a cautela dura até o trânsito em julgado da ação principal, ainda que improcedente a principal. Se a cautelar for julgada improcedente, o juiz entendeu que falta fumus boni juris e periculum in mora. A liminar é cassada independentemente de manifestação expressa na decisão. O juízo de cognição sumário é afastado pelo juízo pouco abrangente da sentença. Este modo correto dificilmente é usado. No modo mais usado e menos técnico, o juiz despacha a liminar e determina que se aguarde o processo principal para julgamento conjunto. Se o juiz julga procedente (cautelar e principal), a liminar concedida na cautelar continua valendo. Se o juiz julgar improcedente a principal e a cautelar, cassa a liminar cautelar, e não vale até o trânsito em julgado.

Recurso: Cabe apelação tanto no julgamento autônomo como no julgamento em conjunto. Porém, quando se tratar de julgamento de modo autônomo, o art. 520, IV, CPC estabelece que a apelação só tem efeito devolutivo. Em regra, a apelação é recebida no duplo efeito. No julgamento conjunto da principal e cautelar, o STJ decidiu que a apelação terá efeitos cindidos (ED 663.570/SP, rel. Nancy Andrigui, julgamento de 15 de abril de 2009 da corte especial) – para a parte cautelar, aplica-se o 520, IV, CPC, efeito devolutivo; para a parte principal, aplica-se o art. 520, caput, CPC, duplo efeito.Ajuizamento da ação principal: Só vale para as legítimas cautelares, que tem ação principal: arresto, sequestro, busca e apreensão, alimentos provisionais, separação de corpos, sustação de protesto (Art. 806). Só se aplica para as cautelares constritivas – uma vez deferidas, causam à parte alguma privação de direitos. Aplica-se o prazo pois não é justo deixar a parte privada do bem enquanto a outra usufrui do bem. A doutrina entende que o prazo do art. 806 é decadencial, tecnicamente não prorrogaria e não interromperia. A jurisprudência atenua este entendimento e admite a prorrogação do prazo para o primeiro dia útil. Termo inicial do prazo: o prazo de 30 dias conta-se da efetivação da medida cautelar, no dia que for executada. Não conta do dia que deu a liminar, intimação. Se o juiz não deu a liminar, não começa a correr o prazo. Só quando deferida e cumprida a liminar é que começa a correr o prazo. Há entendimento jurisprudencial (controvertido) de que não se aplica o art. 806 nas cautelares de família – Súmula 10 direitos da personalidade TJRS. Com base na proteção da dignidade da pessoa humana. (10. O deferimento do pedido de separação de corpos não tem sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do CPC). Não incide o prazo do art. 806 do CPC quando houver impedimento legal expresso ao ajuizamento da ação principal. Exemplo: art. 1.574 do CC (estabelece que a separação consensual só pode acontecer após um ano, nesse caso tem que esperar passar o impedimento, após ele conta-se 30 dias para entrar com a separação) e art. 586 do CPC (existência de título líquido, certo e exigível para executar, mas não para ajuizar o arresto. Aguarda-se o vencimento do título para a ação principal).

Procedimentos cautelares específicos (recomenda-se a leitura do CPC, pois é provável o questionamento sobre procedimentos cautelares pouco usuais):Arresto – Natureza de cautelar (há periculum in mora e ação principal) constritiva. Objetivo de garantir execução por quantia certa. Recai sobre bens indeterminados. Julgada procedente a ação principal, o arresto converter-se-á em penhora.Seqüestro - Objetivo de garantir uma execução para entrega de coisa certa. Recai sobre bens determinados. Rol de hipóteses de cabimento (art. 822) é exemplificativo.Busca e apreensão – Medida subsidiária. Só é cabível quando não for caso de arresto ou seqüestro. Apenas bens móveis e pessoas incapazes estão sujeitas à medida. Há diversos tipos de busca e apreensão que não têm natureza cautelar.Exibição – Cuida-se da exibição preparatória e não da incidental. Tem por objetivo o conhecimento do teor (não a apreensão) de documento ou coisa para instruir pedido em ação futura. O interesse do autor pode cingir-se ao mero facere da exibição (Nery), assumindo a medida caráter satisfativo. É diferente da actio ad exhibendum do art. 255, que pode se constituir em processo incidente ou incidente procedimental, conforme seja o réu terceiro ou parte. Produção antecipada de provas – Risco de se perderem provas de vital importância para o deslinde de questão a ser levada a juízo. Pode ser ajuizada quando já em curso processo de conhecimento ou de execução, justificada a impossibilidade de aguardar momento processual próprio para produção probatória.Alimentos provisionais – Diferentemente dos alimentos provisórios, os provisionais podem ser pedidos por quem não tem prova constituída de sua qualidade de credor (cautelar será concedida com prova do periculum in mora e fumus boni iuris). Arrolamento de bens – Procede-se ao arrolamento quando há fundado receio de extravio ou dissipação de bens.

Justificação - Consiste na inquirição de testemunhas para justificar a existência de algum fato ou relação jurídica. Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá o MP. Não se admite defesa ou recurso. Juiz não se pronuncia sobre o mérito da prova. Protestos, notificações e interpelações – Protesto é, sob o ponto de vista processual, medida acautelatória de direitos (sob ponto de vista material tem conteúdo completante de negócio cuja eficácia depende de trazer ao conhecimento do interessado a disposição de ver realizada a eficácia ex lege própria do fenômeno jurídico de que se espera um resultado. Interpelação é ato pelo qual se dá a conhecer a pretensão de exercer direito. Notificação é ato formal de comunicação que provoca a atividade positiva ou negativa de alguém. Atentado – No decorrer de ação de conhecimento ou execução uma das partes procede alteração ilegal no estado de fato, atentando contra a atividade do judiciário. É sempre incidental e tem por objetivo o restabelecimento do estado anterior. Decisão suspende o processo principal e proíbe o réu de falar nos autos até purgar o atentado. Pode gerar condenação ao ressarcimento dos danos (tem caráter misto – cautelar + conhecimento). Posse em nome de nascituro: medida que não tem nada de cautelar, consequentemente não tem ação principal, só ela basta. É um procedimento de jurisdição voluntária. Art. 2º, CC: a personalidade é adquirida com a vida, mas desde a concepção põe a salvo alguns direitos do nascituro. Por exemplo, o art. 542, CC fala de doação – o beneficiário deve aceitar a doação, 1.609, CC autoriza o reconhecimento de quem não nasceu; nestes dois casos, admite-se em favor do nascituro. Os direitos do nascituro podem ser postos a salvo. A finalidade do procedimento é de investir a genitora do nascituro na gerência de suas pretensões (não existe representação de quem não nasceu). Está incluído dentre os procedimentos cautelares para atribuir celeridade.Homologação do penhor legal: Arts. 874 a 876 do CPC e nos arts. 1.467 a 1.472 do CC. Direitos reais em garantia: hipoteca (imóvel), penhor (móvel) e anticrese (garantia com os frutos). O penhor, como regra, é voluntário – dá o bem como garantia do pagamento de futura dívida. O penhor legal, no entanto, é entrega do bem em garantia do pagamento da dívida não voluntário, independentemente da vontade. As duas principais hipóteses: bagagens pelas dívidas no hotel e bens do inquilino na dívida de aluguéis (1.467, CC). O penhor legal é uma das poucas hipóteses de autotutela – satisfação do direito pelas próprias forças. A lei exige a especialização do penhor legal (ratificação), através da homologação do penhor legal. O sistema exige que o Poder judiciário homologue a fim de verificar a legalidade do penhor. O penhor aconteceu com a apropriação, a homologação é só pro forma. Ao contrário, o desforço imediato acaba com a ação do lesado, sem necessidade de nenhum ato do Poder Judiciário. Não é cautelar, é tutela satisfativa autônoma.Outros procedimentos cautelares específicos: Caução, Protesto e apreensão de títulos.

OBS: Ministério Público na cautelar: não tem disciplina legal, aplicando-se o Livro I do CPC, art 82.

Tutela inibitória: Uma das espécies de tutela específica (art. 461 do CPC e 84 do CDC). Visa a impedir a ocorrência de um ilícito (essencialmente preventiva). É corolário do direito constitucional de acesso à justiça. Não tem entre seus pressupostos o dano (que é conseqüência meramente eventual do ilícito) e a culpa, limitando-se a exigir a probabilidade da prática de um ilícito (comissivo ou omissivo), ou de sua repetição ou continuação. Marinoni: Admite-se que, além de a sentença poder impor a multa de ofício, o juiz deixe de atender ao pedido formulado pelo autor para determinar providência diversa, desde que voltada à efetiva tutela do direito material (princípios da efetividade e da necessidade). Tutela inibitória executiva: emprego de meios de execução direta para evitar a prática, a repetição e a continuação do ilícito. Tutela inibitória do inadimplemento: não há propriamente ato contrário ao direito, mas sim inadimplemento (para Marinoni não há razão para não se pensar em ação inibitória).

ITEM 11.C: Embargos do Devedor. Impugnação ao cumprimento de sentença. Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor.Obras consultadas:Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Arenhart. Processo de Conhcimento, Curso de Processo Civil, V.2. 7º edição. Ed RT. Pp. 153-160.Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado. 10º edição. Ed RT. Pp. 174-178.Legislação básica:

Embargos do Devedor (Tb se chama genericamente de emb. à execução)Instrumento de oposição á execução forçada, sendo a execução de título EXTRAJUDICIAL.No CPC, os embargos podem ser do devedor (arts. 736 a 747) e de terceiro (arts. 1.046 a 1.054). Ademais, os embargos do devedor se subdividem em: a) embargos à execução contra a Fazenda Pública (arts. 741 a 743) (e também contra o devedor de alimentos); b) embargos à execução (título extrajudicial) (arts. 745 e 745-A); e c) embargos à adjudicação, alienação e arrematação (art. 746).Em regra, na execução de título judicial não cabem embargos, tendo em vista que a parte deve manejar simples impugnação para se opor à execução.Atualmente, os embargos do devedor apresentam novidades importantes: a) não-exigência de penhora ou de qualquer outra forma de segurança do juízo para legitimar a propositura da ação incidental de embargos (art. 736); b) fixação de prazo maior para sua propositura (15 dias), contado DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO da citação e não da penhora (art. 738); c) ausência de efeito suspensivo, como regra (art. 739-A); d) no prazo para embargar pode o executado reconhecer que deve depositar 30% do valor devido e requerer o parcelamento do restante em 6 parcelas mensais, consoante prescreve o art. 745-A.Os embargos têm natureza de ação de cognição incidental, AUTÔNOMA, de caráter constitutivo, com trâmite por um procedimento especial (art 736 e SS.). Instrução da petição inicial dos embargos (art. 736, p.ú.). Não há custas, não há necessidade de penhora, nem de segurança do juízo.Além do devedor, o terceiro responsável pode oferecer embargos á execução.O prazo para embargar é individual, salvo no caso de cônjuges ( 738, §1º). Não se aplica art. 191.A competência, em regra, observa a do feito principal (arts. 108 e 109). Contudo, há casos de competência do juízo deprecado (art. 747). Rejeição liminar: art. 739.Em regra, não são dotados de efeito suspensivo (art. 739-A). Requisitos para atribuição do efeito suspensivo – que hj é exceção: garantia do juízo (penhora, depósito ou caução), relevantes alegações nos emmbargos e riscos de dano de difícil reparação (cumulativamente). A concessão deste efeito não impede o prosseguimento da penhora e avaliação dos bens (art 739-A)Procedimento: art. 740 (exequente é intimado, e, não, citado). Multa por embargos protelatórios: art. 740, p.ú. Ver também art. 739-B.Matérias arguíveis em embargos à execução de título extrajudicial: art. 745. Nulidade da execução, por não ser executivo o título; penhora incorreta ou avaliação errônea; excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; retenção de benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de entrega de coisa certa; qualquer matéria de defesa, visto que ainda não houve prévia manifestação do Judiciário. Autonomia dos embargos: art. 569.Da decisão dos embargos, que se dá por sentença, cabe apelação, art 520, V.Embargos à adjudicação, alienação e arrematação (art. 746).Súmulas: STJ 46, 134, 153, 196, 317, 331, 392, 394

Impugnação ao cumprimento de sentençaNão há mais, em regra, ação de execução de sentença civil condenatória. Logo, também não há mais ação de embargos do devedor. Cabível a impugnação. Previsão: art. 475-J, §1º. O prazo de 15 dias (contados da INTIMAÇÃO do auto de penhora e avaliação) é indicativo do momento em que a

impugnação normalmente deve ocorrer. Em se tratando de matérias de ordem pública (como pressupostos processuais e condições da ação), podem ser conhecidas inclusive depois desse prazo. No caso da efetivação das sentenças que imponham obrigação de fazer, não-fazer ou de entrega de coisa, o prazo conta-se da intimação para a efetivação da sentença. Marinoni defende que o prazo de quinze dias começa a correr a partir do momento em que ao réu é dada ciência da sentença ou da decisão do tribunal, sendo que, quando o recurso tem efeito suspensivo, não se inicia o prazo de quinze dias para o cumprimento da sentença condenatória; quando o recurso não tem efeito suspensivo, o prazo flui a partir do instante em que o condenado tem ciência da decisão.Se há mais de um executado com procuradores diferentes, controverte-se a doutrina sobre a aplicabilidade do art. 191 do CPC, sobressaindo, de um lado, entendimento segundo o qual tal dispositivo não se aplicaria, tendo todos eles quinze dias para oferecimento da impugnação (Nelson Nery), enquanto, de outro lado, destaca-se orientação no sentido de que a regra incidiria, de tal sorte que os executados teriam, no caso, trinta dias para ajuizamento da impugnação (Alexandre Freitas). Em razão do art. 191 do CPC, os litisconsortes com procuradores diferentes têm prazo em dobro para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Tal dispositivo não tem aplicação ao prazo conferido aos litisconsortes para ajuizar uma demanda. Embora os embargos ostentem a essência de uma defesa, a eles, como já acentuado, é conferida pela legislação processual e forma de ação. É por isso que não incide tal dispositivo quando do ajuizamento de embargos à execução, tal como, aliás, estabelece o § 3° do art. 738 do CPC. Aplica-se à impugnação, por analogia, o disposto no art. 747 do CPC, que cuida da competência para o recebimento e julgamento dos embargos à execução por carta: "Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens".Objeto: art. 475-L I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – penhora incorreta ou avaliação errônea; IV – ilegitimidade das partes; V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. § 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal (ver 2º – indicação do valor considerado devido, sob pena de rejeição).A impugnação não permite rediscussão sobre o mérito da condenação.Em regra, sem efeito suspensivo: art. 475-M. O oferecimento da impugnação não suspende o procedimento executivo automaticamente. O regramento, neste aspecto, é semelhante ao dos embargos em execução de título extrajudicial (art. 739-A, CPC). O magistrado, porém, pode, a requerimento do executado, determinar a suspensão do procedimento executivo, desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (art. 475-M, caput, CPC) e desde que ouvido o exeqüente. Atente, porém, que somente pode ser atribuído efeito suspensivo à impugnação se houver penhora. Há, pois, cinco pressupostos: penhora, requerimento do executado, manifestação do exeqüente, relevante fundamento e perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação. O § 1° do art. 475-M prevê um contradireito (é uma exceção da exceção, exceptio exceptionis, replicatio) do exequente, para o caso de o juiz determinar a suspensão do procedimento executivo: é direito do exeqüente obter o prosseguimento da execução, desde que preste caução idônea, nos próprios autos. Trata-se de uma contracautela oferecida pelo exeqüente, que impede a suspensão do procedimento executivo. Da decisão que julgar a idoneidade da caução, caberá agravo de instrumento. É regra semelhante ao § 2° do art. 745 do CPC.OBS: De acordo com a Lei Federal n. 11.232/2005, o oferecimento da impugnação (defesa contra a execução de sentença) pressupõe penhora, mas a lei que alterou o regime jurídico dos embargos do executado é posterior àquela que regulou a impugnação. Surge, então, a seguinte dúvida: a penhora

permanece como exigência para o oferecimento da impugnação, ou é apenas pressuposto para a concessão de efeito suspensivo à impugnação? Sistematicamente, a segunda alternativa é a melhor, até mesmo para que não coexistam duas regras tão diferentes, que cuidam essencialmente do mesmo fenômeno (defesa na execução). Não se pode, todavia, negar que a primeira alternativa fundamenta-se em sólido argumento: a exigência da penhora na execução de título judicial talvez se justificasse como pressuposto para o oferecimento da impugnação (e não apenas como pressuposto para a concessão de efeito suspensivo), porque o título já teria passado por uma fase anterior de formação, na qual teria sido assegurada ao executado possibilidade de ampla participação em contraditório. Como isso não ocorre com o título extrajudicial, cuja executividade decorre de lei, seria justificável a dispensa da penhora como pressuposto para o oferecimento dos embargos. Assim, embora se trate, em ambos os casos, de defesa do executado, ter-se-ia de levar isso em consideração para aferir se lhes é aplicável o mesmo regime jurídico. Assim, é possível, e recomendável, o oferecimento da impugnação sem a necessidade de prévia penhora, que permanece, porém, importante para a concessão de efeito suspensivo à defesa do executado. Procedimento: a) é apresentada por meio de simples petição; b) Ouve-se a parte contrária; e c) permite-se, se necessário, a produção de provas. OBS: Aplica-se o art. 745-A ao procedimento de cumprimento da sentença (arts. 475-J e segs.),já que está previsto no CPC na parte dedicada aos embargos à execução de título extra judicial? Há quem afirme que o dispositivo pode incidir na execução de sentença, em razão da regra que permite a aplicação subsidiária ao cumprimento da sentença, naquilo que não for incompatível, das regras da execução por quantia certa fundada em título extrajudicial (art. 475-R, CPC). Como se trata de uma técnica de incentivo ao cumprimento espontâneo da obrigação (portanto, em consonância com o princípio da efetividade), e não havendo qualquer inadequação com o procedimento para a execução da sentença, seria possível que o executado, no prazo para impugnar a execução, exercesse o direito potestativo ao parcelamento da dívida previsto no art. 745-A do CPC (Marinoni). Há, porém, quem pense de forma diversa, negando a aplicação do favor legal à execução de sentença. HUMBERTO THEODORO JR. é um dos expoentes desta concepção.Recurso cabível da decisão: art. 475-M, §3º (agravo de instrumento, salvo quando extinguir a execução, quando comportará apelação).Quanto à incidência de honorários advocatícios na impugnação: (STJ, CE, REsp 1134186/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 01/08/2011, DJe 21/10/2011).

Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor.A dívida e a responsabilidade podem estar separadas (ex.: devedor e fiador).Em regra, a responsabilidade patrimonial do devedor atinge “todos os seus bens presentes ou futuros” (art. 591). Na verdade, todos os bens que se encontrem no patrimônio do devedor no momento em que praticada a ação executiva se sujeitam à execução, sem se observar a época em que foram adquiridos.Art 592: Ficam sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; II - do sócio, nos termos da lei; III - do devedor, quando em poder de terceiros;IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução. Quando a execução tiver de recair sobre os bens de um dos responsáveis secundários enumerados na norma descrita, a citação do proprietário destes bens, para a ação de execução, não é exigida pela lei (568 c/652, CPC), mas a INTIMAÇÃO DA PENHORA do terceiro garantidor ou do cômjuge do executado é de rigor. O proprietário responsável, sobre o qual a penhora recaiu, tem legitimidade para opor embargos de terceiros.O patrimônio sujeito à execução é composto apenas de bens de valor pecuniário, excluindo, pois, os bens sem significado econômico (honra, vida, etc), bem como os bens patrimoniais considerados impenhoráveis (art. 649).Responsabilidade e legitimação passiva para a execução(568). Resp. executiva secundária (592).

Fraude contra credores é vício social do negócio jurídico, tornando o negócio anulável. Atinge interesses privados; permite ajuizamento de ação revocatória ou pauliana; pressupostos – eventus damni(dano ao direito do credor) e NÃO HÁ NECESSIDADE DE consilium fraudis (consenso entre o devedor e o adquirente – entendimento de Nery J., fls 1041), pressupõe um devedor em estado de insolvência e ocorre antes de o credor ingressar em juízo para cobrar seus créditos, é causa de anulação do ato de disposição, depende de sentença própria (arts. 158 e 159 do CCB/2002). Não pode ser reconhecida de ofício. A conseqüência da ação pauliana é a anulação do negócio, com conseqüente retorno do bem ao patrimônio do devedor. Essa fraude não pode ser reconhecida em sede de contestação aos embargos a execução (STJ 195).Fraude à execução viola a própria atividade jurisdicional (é ato atentatório à dignidade e administração da justiça, muito mais grave do que a fraude pauliana); não depende, necessariamente, de estado de insolvência do devedor; somente ocorre no curso de ação judicial contra alienante; é causa de ineficácia da alienação (ou do negócio jurídico relativamente ao credor, sendo válido e existente, mas ineficaz relativamente à execução); opera independentemente de ação anulatória ou declaratória (arts. 592 e 593), basta comunicação ao juiz da causa para que ele determine a constrição judicial sobre o bem (ainda que tenha passado à propriedade de terceiros, nos moldes do art 592, V, podendo ser reconhecida de ofício.OBS: Embora Nery Jr defenda que não é apenas no processo de execução que pode haver fraude de execução (vide fls.1042) a jurisp. do STJ tem sido restritiva quanto a este reconhecimento. Sempre condiciona o reconhecimento ao registro da penhora do bem ou a prova de má-fé do terceiro adquirente, sempre apreciando o instituto no momento da execução (AgRg no AREsp 122897/PR e AgRg no AREsp 47020/MG: Considerando o conjunto probatório acolhido pelo Acórdão o qual conduziu à crença de que o imóvel foi adquirido pelo embargante antes da citação do executado, não há que se falar em fraude à execução. Rever esse entendimento não é função desta Corte.)OBS (2): AgRg no AREsp 111219/PA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO ALIENANTE DE BEM IMÓVEL. EMBARGOS DE TERCEIROS AJUIZADOS POR ADQUIRENTES. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ NA AQUISIÇÃO DO IMÓVEL SUBMETIDO À RESTRIÇÃO JUDICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. A Súmula n. 375/STJ não se aplica ao caso, uma vez que não se trata de fraude à execução e não há penhora do imóvel e, sim, medida de indisponibilidade dos bens em ação civil pública por improbidade administrativa. 4. Verifica-se pela leitura do acórdão recorrido que a Corte de origem, ao analisar o conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu pela ausência da boa-fé dos recorrentes, ao contrário do que alega a recorrente.(...) 5. Ag. reg. não provido.(S375 STJ) O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Ver arts. 591 a 597. Súmulas: STJ 195, 375, 430, 435.

ITEM 12.A: Atos Processuais. Despesas Processuais. Honorários. Processo eletrônico.Obras consultadas:Marinoni et al. Processo de Conhecimento. 8ª Ed. RTFredie Didier. Curso de Direito Processual Civil, v. 1. Juspodivm.Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. 5ª Ed. Malheiros.1. Atos processuais (Art. 154 a 261 do CPC):Conceito de Dinamarco - ato processual civil é conduta humana voluntária, realizada no processo por um de seus sujeitos e dotada da capacidade de produzir efeitos sobre este (p. 475).Em regra os atos processuais são públicos (princípio da publicidade dos atos). Correm em segredo de justiça: casamento, filiação, divórcio, alimentos e guarda de menores. Advogado que não é procurador de parte só obtém certidão do dispositivo da sentença (art. 155).Declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. A desistência só produz efeito depois de homologada por sentença (art. 158).Classificação dos atos das partes: a) Postulatórios (pleiteia provimento); b) dispositivos (abdica de prerrogativa em prejuízo próprio); c) instrutórios (buscam o convencimento); d) reais (condutas materiais). Quanto à aptidão para produzir imediatamente situação jurídica nova os atos das partes são causativos/determinantes ou indutivos/alternativos (estes isoladamente não produzem de imediato o efeito almejado). Atos do Juiz: sentença, decisão interlocutória, despacho (elenco de pronunciamentos do CPC é exemplificativo). Distinção entre os atos com conteúdo decisório determina o recurso cabível.Nery Jr.: Sentença é o pronunciamento do juiz que contem uma das matérias do CPC 267 ou 269 e que, ao mesmo tempo, extingue o processo ou fase de conhecimento no primeiro grau de jurisdição.Antes da Lei 11.232/2005 – classificação pela finalidade do ato (se a finalidade fosse extinguir o processo, seria sentença). Depois da Lei 11.232 – conteúdo e finalidade do ato (critério misto). Alteração teve objetivo de explicitar que a sentença não mais extingue o processo.Conceito de sentença do art. 162, §1º (ato do juiz que implica nas situações dos artigos 267 e 269) é insuficiente. Será sentença se contiver uma das matérias do CPC 267 ou 269 e, cumulativamente, extinguir o processo ou fase de conhecimento no 1º grau de jurisdição. Os artigos 267 e 269 não prevêem hipóteses em que necessariamente o processo será extinto nem estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença (podem vir em interlocutórias).Decisão interlocutória: Conceito do CPC (ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente) leva a crer que se distingue da sentença pelo conteúdo. Pela literalidade do código, não seria possível interlocutória resolver questão principal. De acordo com Didier e Marinoni, pouco importa se a questão é incidente ou principal. Desde que não ponha fim ao procedimento em primeira instância ou qualquer de suas etapas será interlocutória.Não é possível haver sentença parcial no direito processual civil brasileiro (Nelson Nery Jr). Juiz deve decidir a lide integralmente nos limites em que foi proposta. Não se admite a apelação por instrumento proposta por parcela da doutrina. Decisão que julga o mérito e não é sentença (embora possa ter conteúdo do 267 e 269) deve ser impugnada por agravo de instrumento.Sentenças aparentes: a) exclusão de corréu; b) antecipação de tutela da parte incontroversa do pedido; c) indeferimento liminar da reconvenção ou ação declaratória incidental; d) indeferimento parcial da inicial; e) julgamento da liquidação de sentença. Atos devem ser classificados como decisão, sendo cabível agravo. Para Nery é aplicável o princípio da fungibilidade após a redação dada pela Lei 11.232/2005 ao art. 162 CPC. Tempodos atos: Dias úteis das 6 às 20h (Sábado não é feriado forense, sendo considerado dia não útil para efeito de contagem de prazo porque nele normalmente não há expediente). Citação e

penhora em domingos e feriados somente em casos excepcionais com autorização expressa do juiz. Atos praticados nos feriados: produção antecipada de provas, citação e outros atos, sempre para evitar perecimento de direito (art. 173).

2. Despesas processuais e honorários (arts. 19 a 35 CPC): Sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários (mesmo em causa própria). Honorários (10% a 20%) – critérios: grau de zelo, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e tempo exigido (art. 20, §3º). Valor inestimável, sem condenação ou fazenda pública: apreciação equitativa (§4º). Cada litigante em parte vencedor e vencido: honorários e despesas recíproca e proporcionalmente distribuídos.Parte que desistiu ou reconheceu o pedido paga as despesas e honorários (se for parcial, será proporcional - art. 26). Despesas dos atos requeridos pelo MP ou fazenda pública serão pagas ao final pelo vencido (art. 27). Extinto processo sem resolução do mérito, parte não pode intentar novamente sem depositar despesas e honorários (art. 28). Atos adiados (art. 29 CPC) – despesas a cargo de parte, serventuário, órgão do MP ou juiz que der causa sem justo motivo. Sanções impostas às partes por má fé serão contadas como custas e reverterão em benefício da parte contrária (art. 35). Devolução de carta precatória (art. 212 CPC) – somente após pagas as custas.Conferir Súmulas do STJ sobre honorários: 105, 111, 141, 201, 306, 345, 421 e 453.

3. Processo eletrônico (Lei 11.419/2006): institui o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais (total ou parcialmente), comunicação de atos e transmissão de peças processuais. As intimações e citações em meio eletrônico são consideradas pessoais e verificam-se na data da consulta ou automaticamente após 10 dias corridos (art. 5º, §3º). Há restrição quanto à citação em matéria criminal e infracional (art. 6º), mas não quanto a direitos indisponíveis.Documentos juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, serão considerados originais para todos os efeitos legais. (art. 11). É possível a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização (art. 11). Os originais dos documentos deverão ser preservados até o trânsito em julgado da sentença ou até o final do prazo para rescisória.

89

ITEM12. B:Ações Possessórias.Obras consultadas:Marinoni e al. Curso de processo civil v. 5. Procedimentos especiais. 2ª Ed. RT. Antônio Carlos Marcato. Procedimentos especiais. 14ª Ed. Atlas.Flávio Tartuce. Manual de direito civil. 1ª Ed. Método.Legislação básica.CPC, arts. 920-933; CC, arts. 1196-1224.1. Noções Gerais e Espécies:As ações possessórias competem a quem pretender proteger a posse de seus bens, sem discutir o domínio sobre eles (art. 923 do CPC). Há separação entre direito possessório (jus possessionis) do direito petitório (jus possidendi – Tutela da posse como um dos atributos da propriedade).São espécies de ações possessórias previstas no CPC:- Reintegração de posse – caso de esbulho (só há perda da posse no caso do art. 1224 do CC);- Manutenção de posse – caso de turbação (incômodo ao exercício normal da posse);- Interdito proibitório – “justo receio” de ser molestado na posse (esbulho ou turbação iminentes).Outras ações relacionadas (não possessórias): Ação de imissão de posse (baseada em documento que outorga direito à posse contra quem tem obrigação de transferi-la, sem discussão sobre domínio); Ação Reivindicatória (baseada no domínio, que faz coisa julgada); Embargos de terceiro (utilizada pelo terceiro prejudicado no caso do desapossamento decorrer de cumprimento de ordem judicial); nunciação de obra nova, dano infecto, etc.

2. Características: Há fungibilidade entre as ações possessórias (art. 920). Significa a possibilidade do juiz conhecer e decidir de pedido diverso daquele originalmente formulado pelo autor (ex: verificado o esbulho no curso da ação de manutenção de posse, cabe reintegração).O autor pode cumular ao pedido possessório (I) pedido de condenação em perdas e danos, (II) cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho e (III) desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse (art. 921).As possessórias são demandas de natureza dúplice: o réu pode voltar-se contra o autor, postulando proteção possessória e indenização na própria contestação (art. 922). Porém, pedido de natureza diversa só poderá ser veiculado por meio da reconvenção.

3. Procedimento: proposta a ação dentro de ano e dia do esbulho ou da turbação (ação de força nova), a ação segue rito especial (art. 924-931); passado o prazo decadencial (ação de força velha), segue o rito ordinário (art. 924 – e, eventualmente, o rito sumário, art. 275, I, ou da Lei n. 9.099/95, a depender do valor do bem – STJ, CC 62.402/MG, DJ 11/10/2007).Não deixa de haver tutela possessória, porém o procedimento possessório é diverso, em especial quanto aos requisitos a serem demonstrados para a concessão da tutela liminar possessória: na ação de força velha depende, além dos requisitos do art. 927, da demonstração de uma situação de urgência (art. 273), enquanto na força nova o risco de demora é presumido e deve ser concedida (art. 928). Mas é importante destacar que, na força velha, não se afasta de plano a possibilidade de antecipação da tutela (Cfr. Enunciado 238 da I Jornada de Direito Civil).O rito do interdito proibitório será sempre o especial (art. 933), pois não se cogita de situação envolvendo posse velha, visto que a ameaça de ofensa à posse é necessariamente a atual.O foro competente é o da situação da coisa (art. 95 do CPC – competência territorial absoluta).Incumbe ao autor demonstrar (I) sua posse (fundamento da possessória); (II) a turbação ou esbulho; (III) a data em que ocorreu (para se verificar o procedimento a ser adotado); e (IV) a continuação da posse turbada ou a sua perda, conforme consta do art. 927 do CPC.Sendo a ação de força nova e estando o juiz suficientemente convencido do cumprimento dos requisitos do art. 927, deve conceder a tutela antecipada (art. 928), independentemente dos requisitos do art. 273 do CPC; caso não demonstrados, o juiz designará audiência de justificação, citando o réu a participar do ato, mas não para se defender (não pode produzir provas nessa audiência, mas apenas contraditar as produzidas pelo autor, cfr. Marcato, p. 150, e Marinoni, p.

108), o que somente se dá após o despacho que deferir ou não a antecipação da tutela, em havendo justificação prévia (art. 930, parágrafo único).A antecipação da tutela possessória não pode ser concedida contra pessoa jurídica de direito público antes da oitiva de seu representante judicial (art. 928, parágrafo único).

4. Legitimidade: É legitimado ativo aquele que se afirma possuidor (direto ou indireto) do bem, independentemente da condição de proprietário, e legitimado passivo aquele que se supõe infringidor da posse alheia. Haverá litisconsórcio necessário dos cônjuges nos casos de composse ou de ato por ambos praticados (art. 10, § 2º, do CPC).O possuidor direto pode promover a ação em face do indireto (art. 1197 do CC), ou vice-versa (Marcato, p. 147). O detentor, que conserva a coisa no interesse de outrem (detentor dependente – art. 1198 do CC), não tem legitimidade. Já o detentor interessado (art. 1208 do CC) tem direito à tutela contra agressões de terceiros, mas não contra o possuidor. Se acionado o detentor-preposto, cabe nomeação à autoria em relação ao possuidor (art. 62 do CPC). Já se acionado o locatário (possuidor direto), tem ele a faculdade de denunciar a lide ao locador (CPC, art. 70, II).No caso da ação possessória envolver, como parte ré, uma multidão de pessoas, admite-se que a citação ocorra na pessoa do seu líder, ainda que informal, citando-se as demais por edital (CPC, art. 231, I), sob pena de se tornar impossível a tutela possessória ao autor (STJ, REsp 837.108/MG, DJe 18/06/2008). No litígio possessório coletivo é necessária intervenção do MP.

5. Considerações diversas:Não cabe tutela possessória de servidões não aparentes, salvo quando tituladas (art. 1213 do CC), e de bens imateriais (Súmula 228 do STJ), pois não são objeto de posse. Ver Súmula 415 STF.Se o Poder Público já deu ao imóvel uma destinação pública, não é possível a ação possessória. Nesse caso, cabe ação de desapropriação indireta para pleitear perdas e danos.O réu pode pedir ao juiz que ordene ao autor, enquanto provisoriamente mantido ou reintegrado na posse (isto é, até a sentença de procedência), que proceda à caução, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, caso provado que o autor carece de idoneidade financeira para responder por perdas e danos no caso de sua sucumbência (art. 925).Súmula 487 do STF parcialmente superada, pois só aplicável ao caso em que se postula a posse com base no domínio (Tartuce,, p. 781; Marcato, p. 145).

91

ITEM 12.C: Ação da sentença que impõe entrega de coisa. Execução da sentença que impõe fazer e não fazer. Tutela específica dos direitos. Execução de títulos extrajudiciais que impõem a entrega de coisa, prestação de fazer ou de não fazer.Obras consultadas:Marinoni e al. Curso de processo civil v. 3. Processo de execução. 3ª Ed. RT. Fredie Didier et al. Curso de Processo Civil: Execução. 2ª Ed. Juspodivm.Legislação básica.CPC, arts. 461; 461-A; 475-475-R; 556-645.Execução de sentença que impõe entrega de coisa: Faz-se por cumprimento de sentença na forma do art. 461 e dos §§ do art. 461-A do CPC (art. 475-I). Para a tutela específica de coisas móveis e imóveis são previstos, respectivamente, os meios executivos da busca e apreensão e da imissão na posse (art. 461-A, §2º). Porém, pelo §3º, admite-se qualquer dos meios previstos nos §§ do art. 461 (multa, em especial). Por essa razão, está prejudicada a Súmula 500 do STF.

A coisa a ser entregue pode ser certa ou incerta, caso em que é determinada pelo gênero e quantidade, devendo ser individualizada pelo credor ou devedor, na forma do art. 461-A, §1º, do CPC. O credor deverá individualizar a coisa na petição inicial, enquanto que o devedor deverá individualizar no momento da entrega. Por isso, a impugnação da escolha, feita pelo credor, deve ocorrer na fase de conhecimento, junto com a discussão acerca da existência da própria obrigação;já a escolha feita pelo devedor poderá ser impugnada logo após o conhecimento da individualização.

2. Execução de sentença que impõe fazer e não fazer: A execução (cumprimento) da sentença que impõe obrigação de fazer e não fazer deve se dar pelos “meios necessários” de que trata o art. 461, §5º, do CPC, dando ao juiz o poder de utilizar o meio de execução adequado ao caso concreto.A norma consagra a concentração do poder de execução do juiz, abandonando o princípio da tipicidade dos meios executivos na tutela na forma específica. O art. 461 não define o meio executivo que deve ser utilizado, podendo o autor postular o que reputar oportuno, sem prejuízo de que o juiz determine aquele que lhe parecer mais idôneo ao caso concreto, com base no binômio adequação-necessidade (meio mais idôneo e menor restrição possível – Marinoni, p. 186). O juiz não pode, porém, conceder tutela diversa da requerida (no lugar da tutela de remoção do ilícito, conceder a tutela ressarcitória específica); apenas o meio executivo (multa, busca e apreensão) é que pode ser modificado pelo juiz.A obrigação pode se converter em perdas e danos, porém isso depende de requerimento do autor e da impossibilidade da tutela específica ou da obtenção de resultado prático equivalente (Art. 461, §1º). O autor somente pode “optar” pela tutela pelo equivalente no caso da tutela original ser a ressarcitória.

A liquidação pode ser necessária em caso de sentença que reconhece obrigação de fazer ou não fazer, em que pese o art. 475-A se refira somente a “valor devido”, pois há casos em que será necessária a formulação de pedido genérico, que não define e delimita o fazer pretendido (art. 286, II, do CPC), como na hipótese de dano ambiental.

3. Tutela específica dos direitos: Tutela específica é o contrário de tutela pelo equivalente ao valor da lesão do da obrigação inadimplida. Preocupa-secom a integridade do direito, impedindo a sua degradação em pecúnia. Varia conforme as necessidades de tutela do direito material e é prestada mediante a imposição de um fazer ou não fazer. Suas principais espécies são:- Tutela inibitória: visa a impedir a prática de ato ilícito, independentemente de dano (que é consequência eventual) e de culpa. Volta-se à ameaça de ato contrário ao direito, ainda que se trate de continuação ou repetição da atividade ilícita, sendo dirigida, pois, ao futuro.Como se destina a impedir um ilícito, não importando se a sua natureza é comissiva ou omissiva, pode importar na imposição de um não fazer ou de um fazer.A ação inibitória é estruturada com

base no art. 461 do CPC, em se tratando de direitos individuais, e no art. 84 do CDC, no caso de direitos do consumidor e transindividuais.

- Tutela de remoção do ilícito: volta-se a eliminação dos efeitos ilícitos derivados da prática da ação contrária ao direito já concretizada, ainda que não haja dano ou culpa. Também se estrutura com base no art. 461 do CPC e no art. 84 do CDC. Pode ser alcançada mediante o emprego de técnicas executivas previstas no §5º do art. 461 do CPC que, via de regra, não se importam com a vontade do demandado (busca e apreensão, demolição de obra, etc.) e, excepcionalmente, mediante a utilização de ordem sob pena de multa. Já na tutela inibitória, a regra é a utilização da multa e a exceção os demais meios executivos.- Tutela ressarcitória na forma específica: trata-se de um fazer algo para reparar o dano (restituitução à situação anterior) ou mesmo entregar coisa equivalente àquela que foi destruída, evitando-se a monetização do direito e sua degradação em pecúnia (tutela ressarcitória pelo equivalente em dinheiro).Visa a restabelecer a situação que existia caso o fato danoso não houvesse sido praticado, diferindo da remoção do ilícito, que visa a restabelecer a situação anterior à do ato contrário ao direito (“seca a fonte de onde podem provir os danos”). Pode, contudo, haver cumulação da tutela ressarcitória na forma específica com a do equivalente.- Tutela do adimplemento na forma específica: visa a compelir o adimplemento de obrigação in natura,seja pelo próprio devedor, seja por terceiro às custas do devedor, na forma dos arts. 632-638, do CPC, sem se descartar a imposição de multa para constranger o executado a arcar com as despesas necessárias para o terceiro fazer. Inclui a tutela do adimplemento perfeito, voltando-se contra o cumprimento imperfeito da prestação contratual.- Tutela específica do cumprimento do dever legal de fazer: a violação da norma que impõe um fazer, que não se dirige a evitar dano, é o bastante para se requerer a tutela jurisdicional do direito, em que tem grande utilidade a imposição de multa.

4. Execução de títulos extrajudiciais que impõe a entrega de coisa, prestação de fazer ou de não fazer: Títulos extrajudiciais, especialmente os previstos no art. 585, II, do CPC, podem prever obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa. Nesse caso, aplicam-se os artigos 621 a 645 do CPC e, subsidiariamente, as regras da execução por quantia certa. Marinoni entende que, apesar das regras que regem o processo de execução de título extrajudicial preverem apenas o meio coercitivo da multa periódica (art. 645) e, eventualmente, a subrogação do fato a terceiro e a conversão da obrigação em perdas e danos, pode-se aplicar o art. 641, §5º, como decorrência do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva.Iniciado o processo de execução e recebida a petição inicial, o juiz deve fixar de imediato o valor dos honorários advocatícios na forma do art. 652-A do CPC e fixar multa periódica na forma dos artigos 621, parágrafo único, e 645 do CPC.Prestação de fazer: se infungível e a multa coercitiva não for suficiente para constranger o devedor a adimplir a prestação, resolve-se em perdas e danos (art. 633, parágrafo único, do CPC). Se fungível, pode o credor requerer a prestação por terceiro (às custas do devedor), ou sua conversão em perdas e danos.Prestação de não fazer: a rigor, os artigos 642 e 643 tratam da obrigação de “desfazer” (que nada mais é do que modalidade especial de obrigação de fazer), inclusive admitindo a realização por terceiro (enquanto que o não fazer é sempre infungível). Assim, a única técnica executiva aplicável à obrigação de não fazer é a multa coercitiva prevista no art. 645 do CPC.Prestação de entrega de coisa: tratando-se de coisa certa, o executado será citado a entregar em 10 dias, podendo o juiz fixar multa coercitiva para estimulá-lo (art. 621), a qual não incidirá se for entregue ou depositada a coisa (art. 622). Não entregue, poderá ser expedido mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão (art. 625), inclusive contra terceiro, se alienada a coisa litigiosa (art. 626). Se a coisa tiver desaparecido, deteriorado ou não reclamada em poder de terceiro adquirente, o credor receberá o valor equivalente mais perdas e danos (art. 627).

93

Tratando-se de coisa incerta e cabendo a escolha ao credor, deverá individualizá-la na petição inicial, tendo o réu 48 horas para impugná-la (art. 629 e 630). Se couber ao devedor, deverá entregar o bem individualizado, podendo o credor impugnar no mesmo prazo de 48 horas.

ITEM 13.A: O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognição judicial. Convicção judicial e motivação das decisões.Legislação básica.Arts. 5ºLIV, LV, 93, IX, CF.Arts. 145, 273, 364, 365, 366, 378,401, 402, 461, 461-A, 475-J, 475-N, 732 a 735, CPC. Convenção de Nova Iorque, firmada em 1956 – Decreto nº 56826/65.Convenção de Montevidéu, firmada em 1989 – Decreto nº 2.428/97.Art. 19, 26 Lei nº 5.478/68.Nossa Carta Magna delineou o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF) na forma de cláusula geral, aberta à experiência histórica (DIDIER, v.I., p. 39), como sendo um núcleo central e comum para o qual convergem muitos dos princípios e garantias processuais (DINAMARCO, pág. 198). Sua origem remonta à Magna Carta, de 1215, e, atualmente, é visto sob duas óticas: (a)devido processo substancial (“substantive due process”), que consiste em salvaguarda contra atos administrativos, legislativos e judiciais ofensivos à razoabilidade e à proporcionalidade (é empregado pelo STF como sinônimo deste último, de origem germânica) e (b)devido processo legal formal (“procedural due process”), que basicamente é “o direito a ser processado e a processar de acordo com normas previamente estabelecidas para tanto” (DIDIER, v. I, p. 38), de modo a definir o perfil democrático do processo, mais especificamente, de um processo justo e équo, “regido por garantias mínimas de meios e de resultado,com emprego de instrumental técnico-processual adequado e conducente a uma tutela adequada e efetiva” (DINAMARCO, pág. 247). Mais recentemente, passou-se a falar em devido processo legal privado ou negocial, na trilha de decisão do STF (RE 201.819) que, aderindo à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, exigiu a observância do princípio em comento para a exclusão de membro de associação, tal qual previsto no art. 57 do CC (DIDER, v.I., p. 29-32). O contraditório (art. 5º, LV, CF) decorre do devido processo legal e compreende, segundo DIDIER JR (v.I., p. 57), uma dimensão formal (direito à participação no processo), e material (poder de efetiva influência no convencimento judicial, que consiste na garantia da ampla defesa). Para DINAMARCO, é traduzido na dinâmica “pedir-alegar-provar”, sob o binômio “informação-reação” e representa indispensável “fator legitimante dos resultados do exercício de poder” (v. I, p. 219). O direito de defesa “é o direito de efetivamente negar a tutela do direito, o qual apenas poderá ser limitado em hipóteses excepcionais, racionalmente justificadas pela necessidade de efetiva tutela jurisdicional do direito” (MARINONI, pág. 312). Trata-se de um contraponto ao direito de ação; para atender a este, a atividade jurisdicional deve necessariamente observar aquele, porquanto o exercício do referido poder depende da participação dos sujeitos que podem ser atingidos pelos efeitos da decisão (pág. 311). Para o referido autor, “o réu, assim como o autor, tem direito à tutela jurisdicional, mas, ao contrário do autor, não possui direito à tutela do direito” (pág. 312), salvo no caso de ações dúplices. É um elemento conformador do direito ao procedimento adequado, o qual somente pode limitá-lo caso observadas as necessidades do direito substancial e da natureza da tutela do direito (pág. 341). Deve levar em consideração o princípio da razoável duração do processo, como forma de se coibir eventual abuso do direito de defesa; nesse contexto, pode inclusive ser postecipado, como no caso de tutela de urgência incompatível com prévio contraditório. Também encontra limites no art. 285-A do CPC, que limita a participação do réu às contrarrazões recursais.A cognição judicial é a atividade intelectiva do juiz, consistente em captar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, com o objetivo de se aparelhar para decidir (Chiovenda, Kazuo Watanabe). Incide sobre todos os pontos de fato e de direito relevantes para decidir. Pontos são fundamentos ou elementos capazes de influir em um julgamento Questão é o próprio ponto, quando controvertido. DINAMARCO (vol. III, p. 37) ensina que a cognição no plano horizontal é completa ou limitada, de acordo com a área de questões suscetíveis de

95

apreciação; e, no plano vertical, é exauriente ou sumária, segundo as limitações à intensidade na busca da verdade e do convencimento judicial. O próprio direito material pode restringir a matéria pertinente, “com reflexos no processo e na área suscetível de cognição, (sempre no plano horizontal)”, como no caso dos títulos de crédito (p. 38).A convicção judicial divide-se em três sistemas de valoração da prova civil: a) S. da prova legal; b) S. do convencimento moral (ou íntimo); c) S. do livre convencimento motivado. Para o primeiro, a lei atribui o valor a cada prova (provas tarifadas), vinculando o convencimento judicial; ainda se encontra presente. p. ex., nos artigos 145, 364, 365, 366, 378,401, 402 do CPC. O segundo, por sua vez, atribui ao julgador o poder de valorar a prova segundo suas impressões pessoais, sem o dever de externar sua fundamentação, tal qual se verifica na decisão dos jurados no procedimento penal do Júri. Por fim, o terceiro sistema, abrigado pela CF, no art. 93, IX e pelo CPC, art. 131, é aquele que institui a livre apreciação da prova constante dos autos, externando a fundamentação de modo racional. Vale ressaltar que o juiz não julga depois de ter descoberto a verdade. Esta noção foi suplantada pela noção de verdade construída no processo, de modo que a legitimação da decisão judicial advém da participação no iter de reconstrução dos fatos (MARINONI, ARENHART, v.II., p. 464).A motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF) inicialmente cingia-se a externar as razões de decidir para possibilitar o contraditório e o acesso às vias recursais. Correlaciona-se ao princípio da publicidade dos atos processuais e, por conseguinte, ao direito à informação, ao qual se adicionou um aspecto político à motivação, a fim de permitir a toda a coletividade aferir a correção, lisura e imparcialidade do julgador ao proferir a decisão judicial, como forma de legitimar politicamente a decisão judicial, o que ganha ainda mais relevo no âmbito das ações coletivas. Ao dever judicial de motivar não basta apontar as provas embasadoras da tese vencedora; urge, também, demonstrar o motivo por que as provas da parte vencida não prosperaram, eis que “a função da motivação não é de justificar uma escolha, mas sim a de demonstrar porque foi feita uma determinada escolha” (MARINONI, ARENHART. Vol. II. P. 468).

ITEM 13.B: Ação de alimentos e convenções internacionais. Execução de alimentos.Obras consultadas:DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 11ª. ed. Salvador: JusPodium, 2009.DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. V. 2. 4ª Ed.. Salvador: Jus Podivm: 2009.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENWALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2007.MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Processo de Conhecimento. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2007.MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Execução. São Paulo: RT, 2007.MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil – comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 4ª. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012.Legislação básica.Arts. 5ºLIV, LV, 93, IX, CF.Arts. 145, 273, 364, 365, 366, 378,401, 402, 461, 461-A, 475-J, 475-N, 732 a 735, CPC. Convenção de Nova Iorque, firmada em 1956 – Decreto nº 56826/65.Convenção de Montevidéu, firmada em 1989 – Decreto nº 2.428/97.Art. 19, 26 Lei nº 5.478/68.

A Convenção da ONU sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Convenção de Nova Iorque, firmada em 1956 – Decreto nº 56826/65) objetiva facilitar a cobrança de alimentos providos por pessoa que resida em país diverso ao do alimentando. Aplica-se à homologação da sentença estrangeira, à execução ou à propositura de ação judicial de alimentos . É regida pelo princípio da complementaridade e da reciprocidade.Os Estados envolvidos são denominados “Autoridades Remetentes” e “Instituições Intermediárias”, funções titularizadas no Brasil pela Procuradoria-Geral da República, conforme art. 26, da lei nº 5.478/68 (PORTELA, pág. 744), o qual também define a competência do juízo federal da capital do estado-membro em que reside o devedor. Tais autoridades mantêm contato direto entre si, independente de recurso às vias diplomáticas.

Cabe à PGR, como Instituição Intermediária, as seguintes funções: 1. receber os documentos do demandante, encaminhadas pela Autoridade Remetente (art. IV, par. 1); 2. tomar, em seu nome, atuando dentro dos limites dos poderes conferidos pelo demandante, quaisquer medidas apropriadas para assegurar a prestação dos alimentos, inclusive transigir e, quando necessário, ajuizar ação alimentar e executar sentença, decisão ou outro ato judiciário (art. VI, par. 1); 3. manter a Autoridade Remetente informada e, se não puder atuar, notificá-la das razões e devolver-lhe a documentação (art. VI, par. 2).

Ainda, nos termos da Convenção da ONU: a) a lei que regerá as ações mencionadas e qualquer questão conexa será a do Estado do demandado, inclusive em matéria de direito internacional privado (art. VI, par. 3). b) os demandantes gozarão do tratamento e das isenções de custos e de despesas concedidas aos demandantes residentes no Estado (no caso, o Brasil) em cujo

97

território for proposta a ação (art. IX, par. 1). c) dos demandantes estrangeiros ou não residentes não poderá ser exigida uma caução "judicatum solvi", ou qualquer outro pagamento ou depósito para garantir a cobertura das despesas (art. IX, par. 2). d) as autoridades remetentes e as Instituições intermediárias não poderão perceber remuneração alguma pelos serviços que prestarem (art. IX, par. 3).

A Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar(Convenção de Montevidéu, firmada em 1989 – Decreto nº 2.428/97) visa “a determinação do direito aplicável à obrigação alimentar, bem como à competência e à cooperação processual internacional”,em caso de menores de 18 anos ou decorrentes de relações matrimoniais (art. 1º); pode se excluir esta última hipótese ou se incluir obrigações alimentares em favor de outros credores, o que não foi adotado pelo Brasil. Aplica-se a norma mais favorável ao credor (art. 6º), seja ela a do domicílio ou residência habitual do alimentante ou do alimentado. A competência internacional, a critério do credor, é do juiz ou autoridade do Estado de domicílio ou residência habitual do devedor ou do credor. As sentenças estrangeiras terão eficácia extraterritorial, nas condições dos artigos 11 e 12 da Convenção; nada obstante, a jurisprudência brasileira não tem dispensado o procedimento de homologação de sentença estrangeira (PORTELA, pág. 747), prática admitida pelo artigo 18 da Convenção.Execução dos alimentos. Embora o art. 475-N do CPCnão inclua a sentença de ação de alimentos como título executivo judicial, a maior parte da doutrina é favorável à incidência do procedimento do cumprimento de sentença (lei nº 11.232/05) à execução de alimentos,ainda que permaneçam íntegros os artigos 732 a 735, Código de Processo Civil, operando-se uma justaposição dos procedimentos.“Quase todas as manifestações favoráveis à incidência do cumprimento da sentença sugerem uma aplicação híbrida das disposições legais, algumas para ordenar a intimação com oferta de quinze dias para o integral pagamento dos alimentos, e, vencido o prazo, haveria a incidência da multa se eleita a via da expropriação material;ou sem multa, se incidente a escolha executiva da segregação física do artigo 733 do Código de Processo Civil” (MADALENO, pág. 995). Para MARINONI e ARENHART,o crédito alimentar, em face de sua natureza, é mais sensível ao tempo, logo, não se coaduna com o procedimento da execução comum (p. 371). Isso não impede que todos os meios executivos disponíveis, inclusive os dos art. 461, 461–A e a multa do art. 475–J do CPC, devam ser franqueados ao credor, porquanto “as modalidades executivas, segundo o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva,devem ser utilizadas conforme as necessidades do direito material e, assim, de acordo com as necessidades de tutela jurisdicional efetiva dos alimentos, que nada têm a ver com a circunstância de os alimentos serem provisionais, provisórios ou definitivos” (p. 374).A doutrina controverte sobre a possibilidade de prisão civil na execução de alimentos fixados em acordo extrajudicial, por exemplo, sob intervenção do Ministério Público. MADALENO (p. 995) o admite, embora minoritário,“diante da clareza da redação do art. 19 da lei n. 5478/68, que não restringe a executiva coação física ao acordo judicial de alimentos”. CHAVES e ROSENWALD (p. 772), contudo, discordam, sustentando que o artigo 733 é expresso ao restringir a medida aos provimentos judiciais (STJ, HC 22.401/SP).O prazo da prisão para o CPC, art. 733, § 1º é de 1 a 3 meses, mas de 60 dias, para o art. 19 da lei nº 5.478/68, que prevalece na doutrina, segundo ensinam CHAVES e ROSENWALD (p. 773), eis que se trata de regra mais favorável ao devedor, e porquanto se trata de medida excepcional, que reclama interpretação restritiva.Contra o decreto prisional, cabe, para os citados autores, agravo de instrumento ou habeas corpus, desde que a discussão esteja adstrita à legalidade do ato judicial, sem se adentrar na exoneração ou redução dos alimentos.

ITEM C:Tutela antecipatória contra o perigo de dano e contra o abuso de direito de defesa. Regime da antecipação de tutela.A tutela antecipada (TA) é uma resposta do legislador ao seu imperativo de organizar um processo capaz de outorgar tutela jurisdicional adequada e efetiva aos direitos (MARINONI, MITIDIERO, p. 268). Antecipa provisoriamente (cognição sumária) os efeitos de uma tutela definitiva (cognição exauriente). Pode ser concedida em face de qualquer modalidade de sentença (p. 269), bem como “é possível em todas as ações de conhecimento” (REsp 595.172/SP), desde que haja eficácia prática na medida, e a qualquer tempo, mesmo que na sentença ou no julgamento da apelação. Para Pontes de Miranda a T.A. satisfaz para assegurar; a cautelar assegura para satisfazer. A T.A. é satisfativa (realiza o direito); a cautelar não, pois só assegura o “resultado útil” do processo (possibilidade de realização futura do direito) (MARINONI; ARENHART, v. II. P.198). Com o advento do art. 273, desapareceu a razão de ser das denominadas “cautelares satisfativas” (NERY JR., p. 717).Pressupostos gerais: a) prova inequívoca que conduza à verossimilhança: qualquer espécie de prova suficiente para indicar a provável procedência do pedido, considerados (a.1.) o valor do bem jurídico, (a.2.) a dificuldade de produção da prova, (a.3.) a credibilidade da alegação e a urgência (MARINONI, MITIDIERO, p. 271); b) reversibilidade (§ 2º): o legislador disse mais do que deveria, pois é fora de propósito que o risco de dano irreparável ao réu se sobreponha ao direito do autor, quando o pleito deste é provável e o daquele, improvável (p. 273), diante do que, caracterizada tal circunstância, é possível o afastamento desta regra. Pressupostos alternativos: a) perigo (tutela de urgência – art. 273, I); ou b) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (T.A. punitiva – art. 273, II).O perigo de dano a que alude o inciso I, do art. 273, é o concreto (não-eventual), atual (iminente ou consumado) e grave (potencialmente lesivo à esfera jurídica da parte) (pág. 268). O inciso II considera o tempo do processo como um ônus, que deve ser repartido entre as partes, para não beneficiar o réu que não tem razão em detrimento do autor que a tem, como no caso de defesa inverossímil, cuja demora na dilação probatória não pode ser arcado pelo autor, quando seu direito se apresenta como evidente e pronto para ser realizado, caracterizando, assim, o abuso do direito de defesa. Este dano pela demora afronta o direito à razoável duração do processo, motivo pelo qual a T.A. nestes casos prescinde de perigo de dano, ao que basta a prova da evidência do direito (pág. 269/270).A tutela definitiva de parcela incontroversa (§6º) não é simples antecipação provisória da tutela, mas do próprio momento do julgamento definitivo da parcela incontroversa, pois que seria desarrazoado impor ao autor suportar o ônus do tempo em situações tais (p. 278). É recorrível por agravo de instrumento, sujeito às mesmas prerrogativas da apelação, como, por exemplo, possibilidade de embargos infringentes, recursos especial e extraordinário não retidos e ação rescisória (p. 279).Para a fungibilidade prevista no art. 273, § 7º é preciso dúvida fundada? Sim (Marinoni); não (Didier). Pode-se conceder T.A. (satisfativa) num processo cautelar (fungibilidade de mão dupla)? 3 correntes: 1ª) sim (Dinamarco); 2ª) não, pois no § 7º pede-se o mais (TA) e obtém-se o menos (cautelar); o contrário seria prejudicial ao réu, porquanto o processo cautelar é + simples que o de conhecimento (Theodoro Jr.); 3ª) não, salvo se houver a conversão do procedimento cautelar em comum (art. 295, V) (Didier). (DIDIER, v. II, p. 467-471, 473-477). Concessão de ofício? 2 correntes: 1ª) não: o art. 273 exige requerimento; p. da congruência; o beneficiário deve assumir o risco da efetivação e posterior revogação da T.A., sob responsabilidade objetiva (art. 273, § 3º, c/c o art. 475-O) (Didier, Nery e Zavascki); 2ª) sim, em casos de urgência, p/ tutelar dir. fundamentais – não há ofensa ao p. da congruência, pois o pedido foi feito e a T.A. somente antecipa os efeitos de sua procedência (Scarpinella Bueno e Mitidiero). (DIDIER, v. 2, p. 506/508).Quando só contestar, pode o réu requerer a antecipação dos efeitos da tutela declaratória negativa (improcedência)? 2 correntes: 1ª) sim, por força do p. da isonomia – ex.: retirada do nome do réu

em demanda condenatória do SPC (Didier); 2ª) não (Nery e Scarpinella Bueno).(DIDIER, v. 2, p. 503/505). O MP pode requerê-la como custos legis? 2 correntes: 1ª) sim (Cássio Scarpinella Bueno e Nery (2004, p. 719); 2ª) não, pois não pode demandar; pode só apoiar/repelir/sugerir a TA (Didier) – exceção: TA em favor do incapaz (art. 82, I).( DIDIER, v. 2, p. 505). Efetivação da TA (art. 273, § 3º). a) Arts. 461, §§ 4º e 5º, e 461-A, § 3º (fazer/não fazer/entregar coisa): poder geral de efetivação, balizado pelo p. da proporcionalidade. b) Art. 475-O (pagamento de quantia): execução provisória – obs: p/ Marinoni (v.II, p. 226/227): (i) tratando-se de prestação alimentar (inclusive a decorrente de ilícito), é possível aplicar os arts. 732 a 735; (i) se for imprescindível a imediata antecipação da soma, é possível a cominação de multa.Cabe T.A. contra a Fazenda Pública, inclusive com astreintes. Uma vez que suas limitações são taxativas, de interpretação restritiva, a lei nº 9.494/97 é constitucional (ADC nº04), pois é razoável implementá-la para garantir a integridade do interesse público, mas, no caso concreto, deve ser afastada quando obstar o livre acesso à ordem jurídica justa, em controle difuso (ADI nº 223-6 8 – DIDIER, v.2., p. 545), na medida em que nem todas as hipóteses de conformação de interesses podem ser previstas aprioristicamente pelo legislador, sujeitando-se a posterior ponderação judicial. Há precedente do STJ (REsp nº 834.678-PR) afastando a exigência de precatório, para determinar o pagamento de pensão provisória em ação indenizatória.

8Algumas ressalvas sumuladas: enunciado nº 729/STF (“A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza

previdenciária”) e nº 212/STJ (“A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.” - CTN, 170-A; Lei 8437/92, art. 1º, § 5º).

ITEM 13.C: Tutela antecipatória contra o perigo de dano e contra o abuso de direito de defesa. Regime da antecipação de tutela.Obras consultadas:DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 11ª. ed. Salvador: JusPodium, 2009.DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. V. 2. 4ª Ed.. Salvador: Jus Podivm: 2009.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENWALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2007.MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Processo de Conhecimento. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2007.MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Execução. São Paulo: RT, 2007.MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil – comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 4ª. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012.Legislação básica.Arts. 5ºLIV, LV, 93, IX, CF.Arts. 145, 273, 364, 365, 366, 378,401, 402, 461, 461-A, 475-J, 475-N, 732 a 735, CPC. Convenção de Nova Iorque, firmada em 1956 – Decreto nº 56826/65.Convenção de Montevidéu, firmada em 1989 – Decreto nº 2.428/97.Art. 19, 26 Lei nº 5.478/68.

A tutela antecipada (TA) é uma resposta do legislador ao seu imperativo de organizar um processo capaz de outorgar tutela jurisdicional adequada e efetiva aos direitos (MARINONI, MITIDIERO, p. 268). Antecipa provisoriamente (cognição sumária) os efeitos de uma tutela definitiva (cognição exauriente). Pode ser concedida em face de qualquer modalidade de sentença (p. 269), bem como “é possível em todas as ações de conhecimento” (REsp 595.172/SP), desde que haja eficácia prática na medida, e a qualquer tempo, mesmo que na sentença ou no julgamento da apelação. Para Pontes de Miranda a T.A. satisfaz para assegurar; a cautelar assegura para satisfazer. A T.A. é satisfativa (realiza o direito); a cautelar não, pois só assegura o “resultado útil” do processo (possibilidade de realização futura do direito) (MARINONI; ARENHART, v. II. P.198). Com o advento do art. 273, desapareceu a razão de ser das denominadas “cautelares satisfativas” (NERY JR., p. 717).Pressupostos gerais: a) prova inequívoca que conduza à verossimilhança: qualquer espécie de prova suficiente para indicar a provável procedência do pedido, considerados (a.1.) o valor do bem jurídico, (a.2.) a dificuldade de produção da prova, (a.3.) a credibilidade da alegação e a urgência (MARINONI, MITIDIERO, p. 271); b) reversibilidade (§ 2º): o legislador disse mais do que deveria, pois é fora de propósito que o risco de dano irreparável ao réu se sobreponha ao direito do autor, quando o pleito deste é provável e o daquele, improvável (p. 273), diante do que, caracterizada tal circunstância, é possível o afastamento desta regra. Pressupostos alternativos: a) perigo (tutela de urgência – art. 273, I); ou b) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (T.A. punitiva – art. 273, II).

101

O perigo de dano a que alude o inciso I, do art. 273, é o concreto (não-eventual), atual (iminente ou consumado) e grave (potencialmente lesivo à esfera jurídica da parte) (pág. 268). O inciso II considera o tempo do processo como um ônus, que deve ser repartido entre as partes, para não beneficiar o réu que não tem razão em detrimento do autor que a tem, como no caso de defesa inverossímil, cuja demora na dilação probatória não pode ser arcado pelo autor, quando seu direito se apresenta como evidente e pronto para ser realizado, caracterizando, assim, o abuso do direito de defesa. Este dano pela demora afronta o direito à razoável duração do processo, motivo pelo qual a T.A. nestes casos prescinde de perigo de dano, ao que basta a prova da evidência do direito (pág. 269/270).A tutela definitiva de parcela incontroversa (§6º) não é simples antecipação provisória da tutela, mas do próprio momento do julgamento definitivo da parcela incontroversa, pois que seria desarrazoado impor ao autor suportar o ônus do tempo em situações tais (p. 278). É recorrível por agravo de instrumento, sujeito às mesmas prerrogativas da apelação, como, por exemplo, possibilidade de embargos infringentes, recursos especial e extraordinário não retidos e ação rescisória (p. 279).Para a fungibilidade prevista no art. 273, § 7º é preciso dúvida fundada? Sim (Marinoni); não (Didier). Pode-se conceder T.A. (satisfativa) num processo cautelar (fungibilidade de mão dupla)? 3 correntes: 1ª) sim (Dinamarco); 2ª) não, pois no § 7º pede-se o mais (TA) e obtém-se o menos (cautelar); o contrário seria prejudicial ao réu, porquanto o processo cautelar é + simples que o de conhecimento (Theodoro Jr.); 3ª) não, salvo se houver a conversão do procedimento cautelar em comum (art. 295, V) (Didier). (DIDIER, v. II, p. 467-471, 473-477). Concessão de ofício? 2 correntes: 1ª) não: o art. 273 exige requerimento; p. da congruência; o beneficiário deve assumir o risco da efetivação e posterior revogação da T.A., sob responsabilidade objetiva (art. 273, § 3º, c/c o art. 475-O) (Didier, Nery e Zavascki); 2ª) sim, em casos de urgência, p/ tutelar dir. fundamentais – não há ofensa ao p. da congruência, pois o pedido foi feito e a T.A. somente antecipa os efeitos de sua procedência (Scarpinella Bueno e Mitidiero). (DIDIER, v. 2, p. 506/508).Quando só contestar, pode o réu requerer a antecipação dos efeitos da tutela declaratória negativa (improcedência)? 2 correntes: 1ª) sim, por força do p. da isonomia – ex.: retirada do nome do réu em demanda condenatória do SPC (Didier); 2ª) não (Nery e Scarpinella Bueno).(DIDIER, v. 2, p. 503/505). O MP pode requerê-la como custos legis? 2 correntes: 1ª) sim (Cássio Scarpinella Bueno e Nery (2004, p. 719); 2ª) não, pois não pode demandar; pode só apoiar/repelir/sugerir a TA (Didier) – exceção: TA em favor do incapaz (art. 82, I).( DIDIER, v. 2, p. 505). Efetivação da TA (art. 273, § 3º). a) Arts. 461, §§ 4º e 5º, e 461-A, § 3º (fazer/não fazer/entregar coisa): poder geral de efetivação, balizado pelo p. da proporcionalidade. b) Art. 475-O (pagamento de quantia): execução provisória – obs: p/ Marinoni (v.II, p. 226/227): (i) tratando-se de prestação alimentar (inclusive a decorrente de ilícito), é possível aplicar os arts. 732 a 735; (i) se for imprescindível a imediata antecipação da soma, é possível a cominação de multa.Cabe T.A. contra a Fazenda Pública, inclusive com astreintes. Uma vez que suas limitações são taxativas, de interpretação restritiva, a lei nº 9.494/97 é constitucional (ADC nº04), pois é razoável implementá-la para garantir a integridade do interesse público, mas, no caso concreto, deve ser afastada quando obstar o livre acesso à ordem jurídica justa, em controle difuso (ADI nº 223-6 9 – DIDIER, v.2., p. 545), na medida em que nem todas as hipóteses de conformação de interesses podem ser previstas aprioristicamente pelo legislador, sujeitando-se a posterior ponderação judicial. Há precedente do STJ (REsp nº 834.678-PR) afastando a exigência de precatório, para determinar o pagamento de pensão provisória em ação indenizatória.

9Algumas ressalvas sumuladas: enunciado nº 729/STF (“A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza

previdenciária”) e nº 212/STJ (“A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.” - CTN, 170-A; Lei 8437/92, art. 1º, § 5º).

103

ITEM 14.A: Ação discriminatória, de divisão e de demarcação.Obras consultadas:Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Procedimentos Especiais. Ed. Saraiva. 9º ed.Misael Montenegro Filho. Curso de Direito Processual Civil. Volume III. Ed. Atlas. 3º ed. Elpídio Donizetti. Curso Didático de Direito Processual Civil. Ed. Atlas. 15º ed.Legislação: Artigos 946 a 981 do Código de Processo Civil.

Introdução: O Código de Processo Civil, em seus artigos 946 a 981, disciplina a ação de divisão e demarcação de terras particulares. São processos de conhecimento, com procedimento especial, que veiculam pretensão real. A demarcação de terras públicas, mais especificamente terras devolutas, faz-se por meio da ação discriminatória regulada pela Lei nº 6383/76.

A ação de DEMARCAÇÃO é manejada pelo proprietário para o fim de fixar limites territoriais ou resgatar os que de alguma forma foram apagados, estremando seu imóvel dos confinantes. A ação de DIVISÃO é manejada pelo condômino, com o fim de obrigar os demais condôminos a partilharem o bem comum. Esta última ação pressupõe que o imóvel em condomínio seja divisível. Do contrário, a extinção da comunhão será feita pela alienação judicial da coisa, procedimento especial de jurisdição voluntária, previsto no artigo 1.117, II, do Código de Processo Civil. Não cabe a ação de DIVISÂO se a coisa for indivisível por natureza, ou por determinação legal ou judicial.

O direito de dividir e demarcar são potestativos – inaplicáveis, pois, os prazos prescricionais. Por outro lado, prazo decadencial – de que se poderia cogitar – não é imposto por lei.

Tanto a demarcação quanto a divisão podem ser feitas pelas vias amigáveis, através de escritura pública, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário, para isto todos os interessados devem ser maiores e capazes e estar de acordo quanto à forma como elas se efetivarão.

Caráter Dúplice: Ambas as ações tem caráter dúplice. Realizada a demarcação estarão estremados os limites tanto da propriedade do autor como do réu. Independente de pedido deste, haverá resultado favorável se suas alegações de defesa forem acolhidas.

Natureza Jurídica: Há grande debate doutrinário sobre o caráter pessoal ou real das ações de demarcação e divisão.

O eminente doutrinador Marcus Vinicius Rios Gonçalves ensina que o direito à demarcação é espécie de direito de vizinhança, que não constitui propriamente direito real, mas obrigação propter rem. A divisão, por sua vez, está ligada à extinção da propriedade comum. Porém, o jurista ressalta que pelo fato das duas ações terem repercussão sobre o imóvel será necessária a outorga uxória para a propositura da demanda e a citação dos cônjuges no polo passivo da ação.

Para o doutrinador Elpídio Donizetti ambas as ações versam sobre direito real imobiliário.

As duas fases das ações de divisão e de demarcação:O procedimento de ambas as ações se desdobram em duas fases, uma contenciosa e outra executiva ou administrativa. A contenciosa se encerra com a sentença, em que o juiz decidirá se o autor tem ou não direito à divisão ou à demarcação, e se esta é necessária. Caso a conclusão seja afirmativa, inicia-se a outra etapa, qual seja, a executiva ou administrativa, em que serão realizadas as operações essências para tornar efetiva a demarcação e a divisão.

Competência: Nos termos do artigo 95 do CPC, foro da situação da coisa, competência absoluta.

Legitimidade ativa e passiva: Na ação de demarcação apenas o proprietário poderá propor a demanda, o possuidor não poderá fazê-lo. Mas Elpidio Donizetti e Misael Montenegro afirmam a possibilidade da propositura da ação pelo promissário comprador. Quando houver condomínio, qualquer condômino pode propor a ação, mas em razão de tratar-se de litisconsórcio necessário unitário, devem ser citados os demais litisconsortes para integrarem o polo ativo. No polo passivo figurarão os confinantes.

Na ação de divisão o condômino é o legitimado ativo na ação de divisão, os demais condôminos integrarão o polo passivo.

Cumulação de demandas: O artigo 947 do CPC autoriza a cumulação das demandas demarcatória e divisória, neste caso processa-se primeiro a demarcação total ou parcial da coisa.

Procedimento da ação de demarcação e de divisão:

Ação de demarcação: A inicial deve ser instruída com título da propriedade. O objeto principal da ação é a demarcação do traçado da linha demarcatória. Mas pode haver outro pedido: cessação de turbação/esbulho ou indenização (artigo 951). A lei diz que os réus (confinantes) serão citados pessoalmente, se residentes na comarca do imóvel; se residentes fora da comarca, serão citados por edital. Para Misael Montenegro Filho esta norma não poderá prevalecer, pois não condiz com as aspirações do processo moderno, informado pelos princípios da celeridade, da economia processual e instrumentalidade das formas, desta forma deve prevalecer a regra geral de citação e assim o edital só caberá nas hipóteses clássicas de sua admissão. A regra tem constitucionalidade duvidosa. O prazo para resposta é de 20 dias. Trata-se de prazo comum. Cabe contestação e as demais exceções rituais, salvo a exceção de incompetência, por ser competência absoluta. Em regra, não cabe reconvenção, por ser uma ação dúplice. A reconvenção cabe apenas em relação aos pedidos de reintegração/manutenção de posse e indenização. Não aplica a regra do artigo 191 do CPC no caso dos réus serem litisconsortes com diferentes procuradores, pois prevalece a regra especial (prazo comum 20 dias) sobre a regra geral. Apresentada contestação, segue-se o rito ordinário; havendo revelia, há julgamento antecipado da lide (art. 330, II, CPC). A fase de instrução é marcada pela existência de um laudo pericial, formado por dois arbitradores e um agrimensor, todos nomeados pelo juiz. Apesar de a lei fazer referência ao julgamento antecipado da lide, mesmo havendo revelia impõe-se a realização desta prova. Passa-se à decisão. A sentença de procedência determina o traçado da linha demarcanda. A sentença desafia apelação. Após o trânsito em julgado, inicia-se outra fase, para efetivação da demarcação (art. 959-966). O agrimensor efetuará a demarcação colocando os marcos necessários. Os arbitradores percorrerão a linha formada pelos marcos, consignando tudo em relatório. O juiz abre vista às partes para se manifestarem, em 10 dias (prazo comum), sobre o relatório, cabendo ao juiz efetivar eventuais correções. Após, lavra-se o auto de demarcação, que será assinado pelo juiz, pelos arbitradores e pelo agrimensor, proferindo-se sentença homologatória da demarcação – contra a qual caberá apelação, recebida apenas no efeito devolutivo (artigo 520, inciso I do CPC) e não caberá a ação anulatória do art. 486, CPC (REsp 776242, em 17.12.06).

Ação de divisão: possui regras processuais semelhantes às da demarcação. A inicial deve conter o título do domínio. A citação far-se-á da mesma forma que na demarcação e todo restante do procedimento será igual, até a prolação da sentença, e contra ela poderá ser oposta apelação, recebida em ambos os efeitos. Os trabalhos de efetivação da divisão serão realizados por um agrimensor e dois arbitradores. Cada condômino será intimado, para em dez dias apresentar seus títulos sobre a coisa, se ainda não o tiver feito, e formular seus pedidos de quinhão. Após, o juiz dará dez dias para que os coproprietários se manifestem sobre os títulos e pedidos dos demais. Não

havendo impugnação, será determinada a divisão geodésica do imóvel. Se houver, o juiz decidirá em dez dias sobre os pedidos e títulos a serem atendidos, prosseguindo-se na forma dos artigos 972 e ss. Encerrados os trabalhos, será expedido um auto assinado pelo juiz, agrimensor e arbitradores, e, em seguida, proferida sentença homologatória contra qual caberá apelação apenas no efeito devolutivo. Cumpre ressaltar, que a sentença homologatória de divisão não produz coisa julgada no aspecto da propriedade, limitando-se a divisão em si.

ITEM 14.B: Mandado de Segurança Individual e Coletivo.Obras consultadas:Comentários à Nova Lei de Mandado de Segurança. Gajardoni, Fernando da Fonseca e outros. Editora Método, 1. Edição, 2009.Legislação básica.Toda a Lei 12016/09Arts. 102, I, “d”, 105, I, “b” e 108, I, “c” da CFArt. 5., incisos LIX e LXX da CFO Mandado de Segurança é criação do direito brasileiro. Foi introduzido no ordenamento pelaCR/1934, sendo que antes disso (de 1891 a 1926), por meio de Rui Barbosa, se consolidou a chamadadoutrina brasileira do Habeas Corpus, em que se defendia em juízo por meio dessa ação mais do que asimples liberdade de locomoção. O Mandado de Segurança foi retirado do texto constitucional de 1937 ereintroduzido em 1946. Em 1951 foi editada a Lei 1533, que foi complementada/alterada por outras:4.348/1964, 5.021/1966 e 8.437/1992. Atualmente, a matéria está regida pela Lei 12.016/2009.Em nosso ordenamento jurídico, o mandado de segurança possui previsão no art. 5., incisos LIX e LXX da Constituição Federal, bem como é regulamentado pela Lei 12016/09, a qual unificou todas as leis existentes sobre mandado de segurança, positivou as súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, assim como regulamentou o mandado de segurança originário nos tribunais (arts. 16 e 18) a o mandado de segurança coletivo (arts. 21 e 22. Vale ressaltar que de acordo com o art. 24 do referido diploma normativo e o STJ, aplica-se subsidiariamente o CPC ao Mandado de Segurança, com exceção da vedação do art. 25.

São súmulas aplicáveis ao Mandado de Segurança – STF: 101, 266 a 272, 304, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510 a 512, 597, 622 a 632, 701; STJ – 41, 105, 169, 177, 202, 206, 212, 213, 333, 376, 460.

Pode-se definir o mandado de segurança como uma garantia para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data (medida residual), contra ato ilegal ou abusivo de direito, praticado por autoridade pública ou afim.

O fato no mandado de segurança deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano, não dependendo de dilação probatória, pois já deve estar provado por prova pré-constituída. Esta, de acordo com a doutrina, é uma condição especial do mandado de segurança. Exceção, isto é, quando a prova não precisa ser pré-constituída: art. 6, §§ 1. e 2. No entanto, os fundamentos jurídicos (direito em debate) podem ser controversos.

Em regra, cabe mandado de segurança contra ato administrativo, salvo quando se tratar de ato em que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução. Porém, se disser respeito a ato omissivo cabe mandado de segurança (súmula 429 STF). Ademais, a parte pode abrir mão expressamente do recurso para entrar com o mandado de segurança.

Em regra, não cabe mandado de segurança contra ato legislativo, salvo leis de efeito concreto. No caso projeto de lei aprovado com violação do processo legislativo, o parlamentar prejudicado pode entrar com o mandado de segurança para que seja observada a legalidade do processo legislativo.

Também não cabe, em regra, mandado de segurança contra ato judicial. Exceções: decisão contra a qual não haja recurso previsto em lei (deve ser impetrado antes do trânsito em julgado); decisão teratológica. Porém, mesmo não havendo recurso previsto em lei, não cabe mandado de segurança de decisão do STF.

O mandado de segurança é cabível contra o Estado, sendo cabível também contra o particular quando o mesmo fizer as vezes do Estado. Porém, quando o ato for estritamente particular, não cabe mandado de segurança.

107

Não cabe Mandado de Segurança diante de:1) atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, sociedade de economia mista e concessionária de serviço público;2) atos que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;3) decisão judicial que admita recurso com efeito suspensivo;4) decisão judicial transitada em julgado; e5) lei em tese.

A legitimidade ativa para o mandado de segurança individual é de qualquer pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, incluindo os entes despersonalizados. Inclui, inclusive, a autoridade pública e o nascituro. Também é admitida a impetração por órgão público (que não possui personalidade jurídica), desde que atue em defesa de suas prerrogativas ou esteja autorizado por lei. O art. 3 da lei do MS traz as hipóteses de legitimação extraordinária. Ademais, afirma a doutrina que o mandado de segurança é uma ação personalíssima. Com isso, a morte do autor gera extinção do processo.

Legitimidade passiva constante no art. 1, §§ 1 e 2. Atualmente, prevalece o entendimento de que o réu no mandado de segurança é a pessoa jurídica a que pertence autoridade coatora, a qual apenas a representaria. Porém, a fixação da autoridade coatora é essencial para fixação da competência para julgamento da ação. Contudo, o STJ não admite a formação de litisconsórcio passivo entre a pessoa jurídica e a autoridade coatora, por entender que se trata da mesma pessoa.

Observações sobre a autoridade coatora: simples subalterno não pode ser autoridade coatora; ato coator praticado diversas vezes e em áreas distintas, inclusive por executores distintos - pode-se impetrar contra cada ato ou um único MS em desfavor do superior hierárquico; MS no ato complexo – a autoridade coatora é a final; MS no ato composto – autoridade coatora é a que homologa; Ato colegiado – autoridade coatora é o presidente. STJ – indicação errônea da autoridade coatora – caso de extinção do MS. Requisitos da Teoria da encampação: a) o encampante deve ser superior hierárquico do encampado, b) o juízo deve ser competente para apreciar o MS contra o encampante; c) as informações prestadas pelo encampante devem enfrentar diretamente a questão, não servindo apenas para alegar ilegitimidade; d) a dúvida quanto a real autoridade coatora deve ser razoável.

Deve haver litisconsórcio passivo, necessário e unitário entre a pessoa jurídica e o beneficiário do ato atacado (súmulas 701 e 631 do STF; súmula 202 STJ).A competência para o Mandado de Segurança, não importa a matéria ou o valor da causa, édeterminada em razão da pessoa. Assim, para aferir competência nesse tipo de ação deve se identificar aautoridade coatora – aquela que praticou o ato ou deu a ordem para a prática.

Competência, sob o ponto de vista funcional, encontra-se nos arts. 102, I, “d”, 105, I, “b” e 108, I, “c” da CF, bem como nas Constituições Estaduais (observar súmula 41 do STJ e súmulas 330 e 624 do STF). MS contra ato de colégio recursal para atacar sua competência (STJ RMS 17524/BA) – TJ ou TRF; MS contra juiz de 1. grau – Súmula 376 STJ; STF (RE 576847/BA) – não cabe MS no sistema dos juizados, só cabendo recurso da decisão final.

MS em matéria de enérgia elétrica – competência da Justiça Federal (outras ações – Justiça Estadual); MS ensino superior – universidades federais e particulares (Justiça Federal), universidades estaduais e municipais (Justiça Estadual).

A competência, sob o ponto de vista territorial, é definida pelo domicílio funcional da autoridade coatora. A competência territorial em MS é absoluta.

Com relação à concessão de liminar, ler o art. 7 da lei, súmula 405 do STF e, no STF, a ADC 4.

Recursos: em 1. grau (agravo (art. 7., §1., apelação e embargos de declaração); em 2. grau (embargos de declaração, RE e RESP (não cabe embargos infringentes); MS originário (foro privilegiado) (agravo para o colegiado (casos: art. 16 e 10, §1.), recurso ordinário constitucional (art. 18), RE, RESP e embargos de declaração).

Prazo de 120 dias (para a maioria tem natureza decadencial; STF – prazo constitucional (súmula 632). Ato comissivo – conta-se da ciência inequivoca; ato iminente – MS preventivo; Ato omissivo – se tiver prazo lega para manifestação do coator, conta-se do final do prazo; se não há prazo, não conta-se prazo. O mandado de segurança observa, no geral, o rito da lei especial e, no mais, as normas do CPC. Afase postulatória e saneadora obedece direcionamentos similares ao do CPC – requisitos da inicial, possibilidade de emenda ou até de indeferimento. Regular o feito, o juiz determina a notificação daautoridade impetrada para apresentar informações, também a ciência do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada e pode determinar a suspensão do ato impugnado, de ofício ou a requerimento, podendo exigir caução para assegurar eventual ressarcimento futuro à pessoa jurídica.Para forçar a obediência à ordem judicial podem ser determinadas astreintes, a qual deve recair, segundo entende o STJ, sobre a pessoa jurídica, e não sobre a pessoa do impetrado.Não há efeitos da revelia em Mandado de Segurança, ainda que a autoridade coatora e a pessoajurídica respectiva se mantenham inertes. Para a concessão da liminar, o julgador poderá ouvir a parte contrária ou concedê-la inauditaaltera partes, cabendo dessa decisão agravo de instrumento. Em se tratando de Mandado de Segurança Coletivo, a concessão de liminar exige prévia audiência com o representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que terá 72 horas para se pronunciar.Não é cabível concessão de liminar diante de alguns casos:1) compensação de créditos tributários;2) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;3) reclassificação ou equiparação de servidores públicos;4) concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza.Após notificação à autoridade coatora e ciência à pessoa jurídica, o MP será intimada para emitir o seu parecer. A lei determinou que o prazo para decisão, após manifestação ministerial, será de trinta dias, no qual necessariamente a decisão deve ser dada. Não se trata, portanto, de prazo impróprio. Salvo os processos de Habeas Corpus, o Mandado de Segurança e respectivos recursos terão prioridade sobre todos os demais atos judiciais.A novel lei prevê que o descumprimento de decisões em Mandado de Segurança caracteriza ocrime de desobediência. Destarte isso signifique um prestígio à força das ordens judiciais, há quem critique essa inovação, já que a diminuta pena desse crime não traria força coercitiva em si. Talvez aindicação de elevadas multas em caso de desobediência fosse mais “convincente”, ou a simples ameaça de prisão civil em caso de desobediência.A decisão final poderá ou não formar coisa julgada impugnável via ação rescisória. Isso dependerá de ter ou não havido congnição aprofundada, sendo que, no geral, o julgamento contrário ao impetrante admite a propositura de novo Mandado de Segurança ou o acionamento das vias ordinárias.A suspensão de segurança, conquanto o nome pareça indicar ser instituto próprio do Mandado deSegurança, trata-se de medida utilizável em vários tipos de ações, e é manejada para evitar grave lesão àordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Compete ao Presidente do Tribunal ao qual seriaencaminhado eventual recurso julgar a suspensão da segurança, que se indeferido, possibilitará novopedido de suspensão perante o Presidente do Tribunal competente para julgar eventual Recurso Especialou Extraordinário. Esse instituto é incidental, não possui prazo para a sua utilização nem previsão deprocedimento específico, podendo ser utilizada por meio de petição ou no bojo do recurso cabível. Nãodiscute o mérito, pelo que nunca poderá ser atacada via ação rescisória. Sobre a manutenção da decisãoconcessiva da suspensão de segurança, ver a Súmula 626 do STF.No que diz respeito ao Mandado de Segurança Coletivo, a legitimidade ativa pertence a partidopolítico com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe

109

e associaçãolegalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seusmembros ou associados. Exige-se pertinência temática entre esses legitimados e os interesses tutelados. O Mandado de Segurança Coletivo terá como objeto os direitos coletivos (os transindividuais denatureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a partecontrária por uma relação jurídica básica) ou os individuais homogêneos (os decorrentes de origemcomum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros doimpetrante), e a coisa julgada será limitada aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

ITEM 14.A: Apelação. Recurso ordinário constitucionalObras consultadas:José Carlos Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro. 28ª Edição. Rio de Janeiro:Forense, 2010.Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil. 14ª Edição. São Paulo: Editora Rebista dos Tribunais, 2011.Legislação básica.Código de Processo Civil.Lei da Ação Civil Pública.

Estatuto da Criança e do Adolescente.Apelação

Conceito:“É o recurso cabível contra a sentença (art. 513), isto é, contra o ato pelo qual o juiz põe fimà fase contiviado rocedimento de primeirograu,resolvendo ounão o mérito (art. 162,§1º,c.c. 267 e 269), ou à execução (art. 795), ou ainda a processo cautelar.” (BARBOSA MOREIRA, 2010)10.

Prazo de interposição: Via de regra, 15 dias.

1. Formas especiais de interposição e processamento: juízo de retratação:Há formas especiais de interposição e processamento de apelação. São hipóteses em que a lei permite o exercício de retratação pelo juízo.

1. (i) Sentença de indeferimento da inicial: Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito horas, reformar sua decisão.Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente.Nessa hipótese, não se trata de sentença de mérito. Os autos seguem ao tribunal sem citação da outra parte, tão pouco, contra-razões. O tribunal pode revogar decisão, então os autos voltam ao juízo de origem para julgamento, quando será então determinada citação do réu.

2. (ii) Julgamento improcedente de plano com base em casos idênticos.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.Há sentença de mérito.Nesse caso, o réu será citado para exercer contraditório, a sentença é de mérito.

3. (iii) Estatuto a Criança e do Adolescente: Há prazo diferenciado: 10 dias11. Possibilidade de retratação.

10

Art. 513. Da sentença caberá apelação (artigos 267 e 269).

11

4. Efeitos: Em regra, a apelação possui efeitos devolutivo e suspensivo. Todavia, a lei afasta o efeito suspensivo nas seguintes hipóteses12:

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:I – homologar a divisão ou a demarcação; II – condenar à prestação de alimentos; IV – decidir o processo cautelar; V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

No que diz respeito a última hipótese – art. 520, VII - o efeito não será suspensivo apenas naquilo que foi concedido antecipadamente. Ademais, verifica-se que a tutela antecipada pode ser dada na própria sentença. Não há também efeito suspensivo em relação ao capítulo da sentença que revoga a tutela antecipada antes concedida, pois a cognição exauriente da sentença sobrepõe-se à cognição sumária da tutela antecipada (DIDIER, 2007, v. 3, p. 107-108). Há ainda outras hipóteses de apelação sem efeito suspensivo em leis extravagantes: (i) Sentença que concede Mandado de Segurança(ii) Sentença que concede Habeas Data(iii) Sentença em ação civil pública,(iv) Sentença que decreta interdição(v) Sentença em ação de despejo

5. Inovação em matéria de fato na apelação:

Somente poderão ser alegados fatos novos na apelação se se tratar de fato novo ou antigo, mas desconhecido pela parte13.“Somente fatos ainda não ocorridos até o último momento em que a parte poderia tê-los eficazmente arguido em primeiro grau de jurisdição, ou os de que a arte não tinha conhecimento é que podem ser suscitados em apelação ou durante seu processamento. Inocorrendo qualquer exceção ou força maior, de se concluir pela inadimissibilidade de apreciação dos fatos novos arguidos, devendo-se julgar a matéria impugnada no recurso com o princípio tantum devolutum quantum appellatum” (RT 638/159).

Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alterações posteriores, com as seguintes adaptações:

I – os recursos serão interpostos independentemente de preparo;II – em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declaração, o prazo para interpor e para responder será

sempre de dez dias ;III – os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;VI – a apelação será recebida em seu efeito devolutivo. Será também conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentença que

deferir a adoção por estrangeiro e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação;VII – antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade

judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;

12A ressalva legal importa que a apelação nos casos previstos não terá o efeito suspensivo automático, nada impede que a parte requeira tal

efeito, cabendo ao relator a concessão (para atribuição desse efeito, vale-se da ação cautelar):Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, (...) em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação,

sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento de decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Parágrafo único . Aplicar-se-á o disposto neste artigo às hipóteses do artigo 520. 13

Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

2. Apelação contra sentença terminativa (Art. 515, §3º)14

Sentenças terminativas são aquelas que extinguem o processo sem julgamento de mérito. A apelação contra sentença terminativa pode viabilizar uma decisão de mérito pelo tribunal, quando preenchidos os seguintes pressupostos: (i) Provimento da apelação, (ii) se trate de apelação por error in judicando: pedido de reforma, pois para invalidação exige retorno para nova decisão, (iii) a causa esteja madura: pronta para ser julgada.Alguns chamam de aplicação da “teoria da causa madura”. Todavia, não se trata de teoria, mas de regra-condição.

O art. 515, §3º não trata do efeito suspensivo, pois a análise do mérito só será analisada se a causa estiver madura. O recurso abre a possibilidade de julgamento do mérito que não foi feito em primeiro grau.Por isso, quem entenda que este dispositivo consagra o efeito desobstrutivo da apelação.

Aceita-se a aplicação do art. 515, §3º a outros recursos:(vi) JEC: recurso inominado(vii) RO constitucionalTodavia, há tendência em se expandir a outros recursos.

Eficácia impeditiva dos precedentes:

Súmula de tribunal superior passa a ter efeito impeditivo ao recurso.§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.O juiz não é obrigado a seguir a súmula, não é efeito vinculante. Mas, se ele seguir, impede o recurso.

Súmulas do STF:(viii) Qualquer súmula é impeditiva.(ix) Apenas uma parcela é de súmula vinculante.A súmula vinculante, além de vinculante é também impeditiva.

O que se impede no art. 518, §1º é que o recurso discuta a tese sumulada. Todavia, possível apelação discuta que a súmula não se aplica ao caso, nesse caso, está se realizando o distinguish. Nesse caso, a apelação será levada ao tribunal. Não se aplica o §1º do art. 518. Não se discute a súmula, mas sua aplicação.

Também possível apelação para suscitar o overruling, que é a possibilidade de superação do precedente, para tanto, será necessário analisar argumentos não analisados na elaboração da súmula. Nesse caso, também deverá ser encaminhada ao tribunal.

Se a apelação for por error in procedendo, também deverá ser encaminhada ao tribunal, pois não se discute a súmula, mas irregularidades na decisão.

Recurso ordinário constitucional

Conceito:

14Art. 515. § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a

causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

É o recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça contra decisões de competência originária de tribunal e que possui rito idêntico à apelação, com mudança apenas quanto ao cabimento. É o STF e STJ como 2º grau de jurisdição.

Supremo Tribunal Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:II – julgar, em recurso ordinário:a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, sedenegatória a decisão;São tribunais superiores: STMil, TST, TSE e STJ.Por depender de decisão denegatória, é privativo do impetrante. Sendo acolhido, cabem recursos outros pelo impetrado.

b) o crime político;Também é recurso per saltum.

Superior Tribunal de Justiça

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:II – julgar, em recurso ordinário:a) os habeas corpusdecididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;Pela estrutura do poder judiciário, estão subordinados ao STJ os TRF e TJ.As justiças especializadas possuem tribunais superiores próprios.b) os mandados de segurançadecididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;É o chamado recurso per saltum. É uma espécie de apelação interposta diretamente no STJ. São causas processadas em primeiro grau em juízo federal, mas o recurso é direto ao STJ.As decisões interlocutórias também terão competência do STJ.Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das decisões interlocutórias.Caso tivesse envolvido estado da federação ou União, seria a ação interposta originariamente no STF.

ITEM 15.A: Arguição incidental de inconstitucionalidade. Aspectos processuais das súmulas vinculantes e das súmulas impeditivas de recurso.Obras consultadas: Daniel Amorim Assumpção Neves. CPC para concursos (2011); Marcelo Abelha Rodrigues. Processo Civil Ambiental (2011). Curso de Direito Constitucional. Gilmar F. Mendes e outros (2010). Roberval Rocha Ferreira Filho e outro. Súmulas do STF comentadas (2011); Marinoni e Arenhart. Código de Processo Civil (2010).Legislação básica:Incidente de inconstitucionalidade: CPC, artigos 480 e 481. Art. 52, X e 97 da CF.Súmulas impeditivas de recurso: CPC, artigos 518 e 557 do CPC.Súmulas Vinculantes: CF, art. 103, A. Lei 11.417/2006.

Arguição incidental de inconstitucionalidade

Noção geral: No Brasil, o controle de constitucionalidade pode ocorrer incidentalmente ou por via direta. De forma incidental (como razão de decidir), qualquer magistrado da República pode exercer o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, sem ensejar intervenção do MP.Evolução: o Dec. 848/1890previa que, na guarda e aplicação da CF e das Leis nacionais, a magistratura interviria, sempre a pedido da parte. Posteriormente, sedimentou-se a ideia de que o controle incidental de constitucionalidade deva ser feito de ofício por todo magistrado. Além disso, havia uma tendência de deixar-se de examinar a questão inconstitucional sempre que houvesse outra forma de solucionar a questão. Hoje, prevalece o entendimento de que a questão constitucional deve ser enfrentada sempre que possível.Característica: A decisão proferida em sede de controle concreto produz consequências jurídicas abstratas, independentes do feito originário. Sua característica reside em ter surgido e se desenvolvido no curso de um processo subjetivo. Nos tribunais, desde a CF de 1934, a inconstitucionalidade deverá ser declarada por voto da maioria absoluta de seus membros ou do órgão especial (art. 97, CR/88 – “full bench” ou bancada cheia – “en bench” ou pela bancada). Trata-se de decorrência da presunção de constitucionalidade das leis.Legitimidade e competência: Quem argui a inconstitucionalidade são as partes ou o MP, o juiz ou quaisquer dos magistrados do órgão jurisdicional. O relator submete a arguição à câmara, turma, ou outro órgão fracionário competente para o julgamento da causa. Se rejeitada a alegação, prossegue o julgamento. Se o órgão fracionário, por maioria simples, entender que procede a arguição, remete ao pleno, nos termos do art. 97, CR/88 (CPC481). Desnecessidade da reserva de plenário: CPC481, p.u. Esse dispositivo é manifestação do fenômeno da abstração dos efeitos do controle incidental (Mendes, 2010). O MP deve ser ouvido (CPC480).A decisão do pleno ou do órgãoespecial que acolher a arguição de inconstitucionalidade é irrecorrível (salvo para minoria, representada por Humberto Theodoro Júnior), somente cabendo recurso da decisão posteriormente proferida pelo órgão fracionário. Nesse caso, para fins de recurso extraordinário, necessário que a parte junte o acórdão plenário ao recurso, sob pena de não ser conhecido.Repercussão: O órgão fracionário fica vinculado ao entendimento fixado pelo pleno ou órgão especial, produzindo-se um “self restraint” com relação ao próprio Tribunal que decidiu a questão. Isso ocorre, inclusive, com o próprio STF, como ressalta o M. Gilmar Mendes: se o Tribunal julgar necessário rever seu entendimento, novo procedimento é imposto, na forma do art. 97 da CF (Mendes, 2010). Manifestação do fenômeno da abstração das decisões proferidas em sede de controle incidental de constitucionalidade: dispensa da remessa ao órgão especial/pleno caso já tenha se pronunciado a respeito; aplicação do art. 557 do CPC (negativa de seguimento pelo relator) – Mendes (2010).

Aspectos processuais das súmulas vinculantes e das súmulas impeditivas de recurso

Natureza jurídica das súmulas vinculantes: atos normativos produzidos pelo Poder Judiciário mediante a interpretação de normas legais ou constitucionais. Para Kelsen, a função criadora do direito dos tribunais surge com particular evidência quando cria súmulas, normas gerais criadas a partir de reiteradas decisões. Isso significa uma descentralização do Poder Legislativo (Mendes, 2010). Por isso, passíveis de controle pelo Congresso Nacional da competência normativa do Poder Judiciário, nos termos do artigo 52, V, da CF.Normativa procedimental: Previsão no art. 103-A, CR/88. Quórum de aprovação: 2/3 dos ministros STF. Pedido de Súmula Vinculante deve ser feito ao STF pela via eletrônica. Legitimação ampla: Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: todos legitimados para ADI + o Defensor Público-Geral da União + os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. É admissível a figura do “amicus curiae”.Repercussão subjetiva: Produzem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Trata-se, também, de um instrumento de autodisciplina do Poder Judiciário, inclusive do STF, que apenas poderá julgar sem observá-la se o Pleno, na forma adequada, cancelar a súmula. É mais um instrumento de autodisciplina do Poder Judiciário, na esteira do ensinado por Victor Nunes. Há sim uma vinculação formal do próprio STF. Todo e qualquer órgão está legitimado a proceder a eventual distinção ou “distinguishing”, sujeito a posterior controle pelo STF.Objeto: a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas [matéria constitucional], acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica (normas constitucionais ou infraconstitucionais em face das primeiras).Descumprimento: Reclamação contra decisão que descumprir SV (art. 7º) – tanto para o caso de descumprimento, como no de aplicação indevida ou inadequada. As S. Vinculantes encurtaram o caminho ao Supremo, que não precisa mais ser via recurso. Para Mendes (2010), elas sinalizam a superação do art. 52, X, da CF.

Súmulas impeditivas de recurso:

O CPC 518, §1º, dispõe que “o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”. Visa a prestigiar as súmulas do STF e do STJ , bem como a proporcionar economia processual.Segundo Nelson Nery, há inconstitucionalidade nesse dispositivo, salvo se interpretada a norma como referente apenas às súmulas vinculantes do STF (minoritário). A norma do CPC518, §1º, somente se aplica à apelação, apesar de praticamente repetir o disposto no CPC557 (aplicável aos recursos em geral – relator, monocraticamente, nega seguimento ao recurso que ataca decisão em conformidade com a súmula da Corte).Não incidência: Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves o recurso deverá ser conhecido, caso: o inconformismo fundar-se na alegação de que a súmula que não se aplica à hipótese; se a tese sumulada não for o fundamento principal da decisão (Marinoni, 2010); se a súmula estiver superada; se a súmula disser respeito apenas a um capítulo da sentença, quanto aos outros o recurso deverá ser admitido.

ITEM 15.B: Ação rescisória. Ação declaratória de inexistência de ato processual. Querela nullitatis.

Obras consultadas: Daniel Amorim Assumpção Neves. CPC para concursos (2011); Marcelo Abelha Rodrigues. Processo Civil Ambiental (2011). Curso de Direito Constitucional. Gilmar F. Mendes e outros (2010). Roberval Rocha Ferreira Filho e outro. Súmulas do STF comentadas (2011); Marinoni e Arenhart. Código de Processo Civil (2010).Legislação básica:Ação Rescisória: CPC, artigos 485 a 495. Súmulas: STF, 515, 514, 343 (inaplicável a texto constitucional), 338, 295, 264, 252, 249; STJ: 401 e 175.Súmulas impeditivas de recurso: CPC, artigo 518.Súmulas Vinculantes: CF, art. 103-A. Lei 11.417/2006.

Ação rescisória

Conceito: Ação autônoma de impugnação, de natureza constitutiva negativa, que visa a desconstituir a coisa julgada material (D. A. Assumpção).Objeto da ação: Juízo rescindendo (iudicium rescindens) e juízo rescisório (iudicium rescissorium). Das decisões de mérito é cabível ação rescisória, nas hipóteses do CPC485 (rol taxativo). Só se rescinde a decisão existente, mas inválida. A sentença inexistente não faz coisa julgada e não é, pois, rescindível. Para que a sentença de mérito proferida pelo juiz no processo civil adquira autoridade de coisa julgada, é necessária a presença dos pressupostos processuais de existência (jurisdição do juiz, petição inicial, capacidade postulatória e, para alguns, a citação do réu). Não apenas a sentença: toda decisão, incluindo interlocutória, que julga o mérito do pedido (exemplo: exclusão liminar de um litisconsorte). Deve haver pronunciamento de mérito, mas a decisão pode ser rescindida por questões processuais. Alguns, com razão, defendem a possibilidade de ação rescisória no caso do art. 267, V, em razão da proibição de repropositura da ação (coisa julgada formal que impede a repropositura da ação - Bernardo Pimentel).Ação rescisória em processos nos quais foram interpostos recursos: se houver interposição de recursos, somente é rescindível acórdão que conhece do recurso e se pronuncia sobre o meritum causae.Aspectos processuais: É cabível rescisória de rescisória. Desnecessário prequestionamento. TST, quem mais julga rescisória, não admite a sobreveniência do interesse de agir se a coisa julgada for formada superveniente. A legitimidade para propor ação rescisória está prevista no CPC487. O litisconsórcio passivo é necessário; mas o ativo, facultativo. O Deposito cinco por cento do valor da causa não se aplica à fazenda pública e ao MP, bem como aos com justiça gratuita. Peculiaridade: prazo para contestação: 15 a 30 dias. Aplica-se o CPC 188 e 191. Não se aplicam efeitos CPC – 319 (interesse público manifesto na CJ). Admite-se reconvenção em ação rescisória? É cabível se o objeto da reconvenção for, também, de rescindir a mesma sentença ou acórdão. TST não admite tutela antecipada na rescisória, mas apenas o cautelar (considerada a fungibilidade).Prazo da ação rescisória – o prazo decadencial de dois anos inicia seu curso a partir do trânsito em julgado da decisão proferida no último recurso (STJ, s. 401); para o STJ (EDcl no AgRg nos EAg 1218222 / MA - CE - CORTE ESPECIAL - DJe 15/02/2012:: Dies a quo. Trânsito em julgado da decisão proferida sobre o último recurso interposto, ainda que discuta apenas a tempestividade de recurso. Em contrário, TST, para quem a interposição de recurso inadmissível não difere a ocorrência do trânsito em julgado, salvo no caso de dúvida razoável (ROAR-231/2006-000-15-00, Rel. Min. Barros Levenhagen, DEJT de 13/6/2009).Coisa julgada progressiva – admitida pelo TST, não admitida pelo STJ. Se os capítulos da decisão transitam em julgado em momentos distintos, em razão de recurso parcial, o prazo decadencial de dois anos deverá ser contado a partir do trânsito em julgado de cada decisão. Não há, para o STJ,

trânsito em julgado parcial, razão pela qual o prazo decadencial tem início somente após transitarem em julgado todos os capítulos da decisão (Marinioni, 2010).

Ação declaratória de inexistência de ato processual

Artigo: CPC, 486. Trata-se de ação anulatória de atos processuais praticados pelas partes (não os praticados pelos juízes ou servidores) e das sentenças judiciais meramente homologatórias dos atos dispositivos das partes. É anulável, e não rescindível, a sentença proferida em procedimento de jurisdição voluntária, por nele não se operar a coisa julgada material. Mas há quem defenda o cabimento da rescisória. Obs.: provimento jurisdicional que acolhe renúncia é sentença de mérito, portanto, rescindível. Obs.: confissão: se o processo em que foi feita confissão não transitou em julgado, caberá anulatória; se já transitou, cabível rescisória caso seja a confissão fundamento exclusivo da decisão. Nessa ação será adotado o rito comum, sem ressalvas. O STJ tem admitido ação popular anulatória como meio adequado para anular acordo homologado com prejuízo ao interesse público.

Querela nullitatis

Conceito e noções gerais: Meio de impugnação da decisão judicial (ou ação de nulidade da sentença - minoria). Pode ser manejada mesmo após o prazo da ação rescisória.Objeto: Tem por objeto a decisão proferida em desfavor do réu, em processo que correu à sua revelia, quer porque não fora citado, quer porque o fora de maneira defeituosa (decisão com vícios transrescisórios). Há doutrinadores que consideram que a citação é pressuposto de existência do processo, razão pela qual a querela nullitatis é equiparada a uma ação declaratória de inexistência. Mas há críticas com relação a essa postura, pois os atos existem, tanto assim que devem ser afastados via ação, e também porque pode ocorrer convalidação.Competência: A querela nullitatis tem hipótese de cabimento restrito e é ajuizada perante o juízo que proferiu a decisão, e não necessariamente no tribunal, porque não se busca estritamente desconstituir uma decisão, mas sim de declaração de sua ineficácia. A querela nullitatis está prevista, a título de exemplo, no CPC475-L, I, e 741, I (mas, ainda nesses casos, pode ser manejada por ação autônoma).Réu não citado: No caso de o prejudicado ou revel apresentar impugnação, sendo anulado o processo, desnecessária nova citação, porque já ingressou no feito voluntariamente. Ainda que não tenha ocorrido a citação, se o executado, citado comparecer e não apontar o vício, ter-se-á por sanado, pela ocorrência da preclusão, fato não explicado pela doutrina da Escola Paulista (Ada, Dinamarco etc.), que considera a citação como pressuposto de existência. Para reconhecer esse defeito, Marinoni, minoritariamente, defende ser possível a utilização de impugnação (CPC475, L, I ou 741, I) ou da ação do CPC486, que seria ação declaratória de inexistência de ato processual.Querela nullitatis x rescisória: O STJ não tem admitido ação rescisória quando cabível querela nullitatis (STJ, 2ª T., REsp 1105944/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j.14/12/2010, DJe 08/02/2011 e AR 569 – PE, 2011, Rel., mesmo ministro). Ademais, não é possível utilizar a ação anulatória do CPC486 para arguir a ausência de citação (ato do juízo), uma vez que essa ação visa atingir ato processual da parte e não decisão judicial.

ITEM 15.C: Execução por quantia certa contra devedor insolvente. Ação monitória.

Obras consultadas: Daniel Amorim Assumpção Neves. CPC para concursos (2011); Marcelo Abelha Rodrigues. Processo Civil Ambiental (2011). Curso de Direito Constitucional. Gilmar F. Mendes e outros (2010). Roberval Rocha Ferreira Filho e outro. Súmulas do STF comentadas (2011); Marinoni e Arenhart. Código de Processo Civil (2010).Legislação básica:Execução por quantia certa contra devedor insolvente: Arts. 748 a 753 do CPC; confrontar com a Lei 11.101/2005. Ação monitória: Artigos 1102 – A, B e C.

Execução contra devedor insolvente

Conceito e noções gerais: Execução é o instrumento jurisdicional exclusivo para a veiculação de todas as pretensões executivas, destinadas à satisfação de obrigações certas, líquidas e exigíveis (Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil). O instituto da execução contra devedor insolvente tem pouca utilização prática.Legitimidade passiva: aplicável ao devedor em estado de insolvência: quando suas dívidas são maiores que seu patrimônio (definição de insolvência real). Importa apenas para o devedor civil. Para o devedor empresário/sociedade empresária, aplica-se, em geral, a Lei 11.101/05. O pressuposto /material-subjetivo para aplicação da Lei de Recuperação de empresas é a qualidade de empresário do devedor. Para os demais devedores insolventes, aplica-se o CPC. Há um necessário diálogo de fontes entre o diploma processual e a Lei empresarial.Legitimidade ativa: A declaração pode ser requerida por qualquer credor quirografário ou com garantia real (no caso de a garantia ser insuficiente), pelo próprio devedor ou pelo inventariante. Em princípio, o MP não tem legitimidade para formular pedido de declaração de insolvência civil, mas segundo NERY, CPC p. 1096, deverá ser intimado como fiscal da lei (D. A. Assumpção, 2011 e Marinoni, 2010). Em sentido contrário, Dinamarco.Efeitos da declaração de insolvência: a insolvência é declarada judicialmente, acarretando as seguintes consequências: a) vencimento antecipado das dívidas; b) arrecadação dos bens; c) instauração de execução concursal de credores.Diferenças entre insolvência civil e falência: a autofalência é um dever; o procedimento de insolvência civil é facultativo; a sentença na insolvência civil não estipula um termo legal de quebra com efeitos retroativos. Na insolvência civil não há classificação de créditos. Mas para Marinoni devem ser respeitadas as preferências legais – direitos reais e privilégios, podendo ser invocado o art. 83 da LRF.Concurso universal: O juízo de insolvência, como juízo universal, produz vis atractiva. Observa Marinoni que não existe mais habilitação automática. Os credores individuais, mesmo após a remessa dos autos ao juízo universal, devem requerer sua habilitação. No caso de no juízo individual já estiver designada data para praça ou leilão, este deverá ser realizado e o produto da arrematação destinado ao concurso universal.

Ação monitória

Conceito e aspectos gerais: instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por qualquer documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer ao juiz a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa para satisfação de seu direito (Nelson Nery). A ação monitória está prevista entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (art. 1.102-A a 1.102-C). Oportunidade de um credor – portando prova literal do seu crédito, porém destituída de eficácia executiva – manejar via processual mais célere que o processo de conhecimento, com o intuito de obter um título executivo. Trata-se de tutela jurídica diferenciada, com cognição sumária e contraditório diferido (D. A. Assumpção, 2011). Observa Marinoni que o legislador inverteu o

ônus da prova a respeito da discussão da existência ou inexistência do direito, desestimulando defesas infundadas e permitindo presteza na tutela jurisdicional.Características: (i) cognição sumária (de que pode decorrer o “mandado monitório”); (ii) contraditório diferido (ante a possibilidade de provimento sem a oitiva do réu). O uso da via é facultativa ao credor – diferentemente da via executiva.Admissibilidade: prova escrita sem eficácia de título executivo. Influência do direito processual italiano, adotando o procedimento monitório documental, e não puro (o qual se contenta com a mera alegação do credor). Objetivo: (i) entrega de dinheiro, (ii) entrega de coisa fungível, (iii) entrega de bem móvel. Não abrange: obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa imóvel. Grande utilidade para “ex-títulos executivos”, como o cheque prescrito (Súmula 299/STJ); para “quase títulos executivos”, como o contrato se assinatura de duas testemunhas, duplicata sem aceite, contrato de abertura e crédito em conta-corrente acompanhado do demonstrativo de débito (Súmula 247/STJ).Monitória e Fazenda Pública: É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública (Súmula 339/STJ). Precedentes do STJ apontam que, após a expedição do mandado monitório, havendo ou não embargos monitórios da Fazenda, forma-se o título e instaura-se a execução (art. 730, CPC). No entanto, isto não significa – para o STJ – que a Fazenda não possa cumprir a obrigação espontaneamente. Pode (e deve) ela, em vez de oferecer embargos, pagar o montante, caso haja previsão orçamentária para tanto (e.g. dívida de um contrato). Assim, reconhecendo a dívida, deve a Fazenda Pública, também, efetuar espontaneamente o pagamento, sob pena de não se beneficiar da isenção de custas e honorários. Há julgado dizendo que o prazo para a FP embargar é quadruplicado.Incapaz como réu na ação monitória: polêmica se o incapaz pode ser réu na ação monitória. Minoria da doutrina entende que sim, desde que esteja representação (Dinamarco). Maioria entende que não, por se tratar de direito indisponível – a cujo respeito não se opera efeito material da revelia (art. 320, II, CPC) – não sendo possível a formação “de pleno direito” de um título executivo. A necessária atuação do MP nas ações de incapazes desvirtuaria o objetivo da monitória. Não se trata de uma questão de ilegitimidade passiva, mas de falta de interesse de agir (inadequação da via).Procedimento: Na inicial deve haver descrição dos fatos referentes à dívida. O juiz analisa pressupostos processuais e condições da ação. No mérito monitório, analisa a verossimilhança das alegações para, sendo caso, expedir o mandado monitório. Há uma análise, mesmo que sumária, do direito alegado (ao contrário da execução).Decreto injuntivo ou mandado monitório: a doutrina diverge sobre sua natureza: despacho, decisão interlocutória ou sentença. Em todo caso, ele tem dupla função: citar o réu e ordenar o pagamento ou entrega da coisa. REsp 712.575-DF: a decisão que converte o mandado em título executivo judicial tem natureza de sentença de mérito; é a própria decisão que tem natureza de título executivo, e não o documento juntado à inicial. Apenas se reconhece que é devida a obrigação nele subscrita, na forma apresentada. Expede-se o mandado monitório, com prazo de 15 dias para o réu apresentar embargos monitórios. Não se trata de processo executivo: é possível por edital (Súmula 282/STJ). O réu pode: a) pagar/entregar – ficando isento de custas e honorários; b) omitir-se – convertendo-se de pleno direito o mandado monitório em título executivo judicial; c) manejar embargos monitórios – que suspendem a eficácia do mandado monitório. Formado o título judicial, inicia-se o cumprimento de sentença (475-J ou 461-A, CPC, conforme seja obrigação de pagar ou de entregar). Natureza dos embargos monitórios: maioria da doutrina entende ser uma ação. Há julgado da 2ª Seção do STJ dizendo que é uma contestação, o que tornaria ordinário o rito, admitindo, assim, a reconvenção (Súmula 292/STJ).

ITEM 16.A: Sentenças e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espécies. Ações declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva.Obras consultadas:DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 4ª ed., Salvador: Juspodivm, 2009.MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, vol. 2, 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de direitos, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.A preocupação com a efetividade (dar ao cidadão aquilo que ele teria se não houvesse necessidade da Jurisdição) e a instrumentalidade do Processo (este não é um fim, mas um meio à proteção da situação juridicamente protegida), aliados à constatação de que toda certeza jurídica sempre se resolvia, gnosiologicamente, em verossimilhança e à atribuição de eficácia executiva a decisões proferidas antes do trânsito em julgados (flexibilização do valor ‘segurança jurídica’), representaram a superação do modelo do Processo Civil do Estado Liberal, o qual se contentava com a aplicação da Lei ao caso concreto (o juiz como a bouche de la loi) como garantia suficiente à realização do Direito. Se a aplicação da Lei era garantia da Justiça, cabia ao Juiz, nos moldes do pensamento clássico, apenas aplicar a vontade do Estado-legislador, desenvolvendo, assim, uma atividade eminentemente declaratória, não podendo criar o Direito.No processualismo liberal-clássico, as sentenças, nas ações de conhecimento, recebem uma classificação trinária, a partir da tutela jurisdicional pretendida pela parte. Fala-se assim, desde o século XIX, na Alemanha (DIDIER, vol. 2, p. 355), em sentenças meramente declaratórias, condenatória e constitutiva.Luiz Guilherme Marinoni ressalta que “(…) as três sentenças da classificação trinária contém declaração. A condenação e a constituição apresentam apenas ‘algo mais’ que agrega à declaração contida na sentença. A primeira, além de declarar o direito existente, aplica a sanção, abrindo oportunidade para a execução, enquanto a segunda, após declarar, constitui uma nova situação jurídica.” (MARINONI: 2010, 30).Essa visão liberal de Estado, que conhecidamente rechaçava intervenções estatais nas relações privadas, restringia os poderes do juiz, como forma de assegurar, no campo do processo, a não intervenção estatal. Em consequência, desenvolveu-se um processo civil pautado pela tipicidade dos meios executivo, segundo a qual apenas as sentenças condenatórias precisam de meios executivos para assegurar sua autoridade. Visando a limitar o arbítrio de juízes, restringir sua interferência nos negócios privados e assegurar a liberdade individual, o Estado liberal definiu legislativamente os meios (procedimento) de execução. O prof. Luiz Guilherme Marinoni afirma que, pelo princípio da tipicidade dos meios executivos, “(…) supõe-se que os cidadãos tem o direito de saber de que forma as suas esferas jurídicas serão invadidas quando a sentença de procedência não for observada.” (MARINONI: 2008, 238); e pela construção de um direito de ação de conotação abstrata, autônoma em relação ao direito material, e que, por consequência, exigia uma uniformidade procedimental, desenvolvendo-se a crença de que um procedimento único (ou um pequeno número deles) atenderia as diferentes situações de direito material.Diante das situações apontadas, natural que não se desenvolvessem instrumentos aptos a dar maior liberdade ao magistrado, possibilitando conformar sua decisão diante das peculiaridades do caso e do direito material em litígio. Rechaçava-se, assim, a ideia de tutela antecipatória e de urgência, assim como a executividade das decisões baseadas em juízos de verossimilhança, pois a certeza do juiz era pressuposto da capacidade de ‘enunciar a lei’, conferindo segurança jurídica ao processo. Também a tutela mandamental era inaceitável, pois o juiz não poderia interferir na liberdade individual (valor intangibilidade da autonomia humana), impondo-lhe a decisão sob pena, p. ex., do pagamento de multa.Na hipótese de violação de direito, contentava-se, o Processo Civil Liberal, com a reparação pelo equivalente monetário, minimizando, assim, a intervenção na órbita privada (visão de que o Estado

121

era o maior inimigo dos direitos do homem), impedindo-se, assim, o juiz de determinar obrigações de fazer ou de prescrevendo comportamentos. Assim, restava apenas a alternativa de reparação em pecúnia já que a tutela específica era igualmente inaceitável. Luiz Guilherme Marinoni comenta este aspecto aduzindo:“A tutela ressarcitória pelo equivalente tem relação com os valores do Estado liberal clássico. Em um Estado preocupado com as liberdades formais e não com as necessidades concretas do cidadão, e que objetivava garantir tais liberdades fingindo não perceber as diferentes posições sociais, nada podia ser mais adequado (…) “Essa espécie de tutela jurisdicional seguia a lógica de que todos os bens e direitos tinham igual valor, e que assim não só podiam ser medidos através do metro da pecúnia, como possuíam, na expressão monetária, a melhor forma de identificação da necessidade de proteção dos direitos. (…) O CPC brasileiro, até as reformas introduzidas na última década, era estruturado com base me técnicas processuais que não permitiam que a ação alcançasse a tutela específica, ao menos de forma adequada. “(…) a tutela específica não encontrava técnica processual adequada antes do art. 84 do CDC e do art. 461 do CPC.” (MARINONI: 2010b, 234-6). No atual contexto tem-se uma ruptura com os valores liberais clássicos, ampliando-se os poderes da magistratura, com maiores possibilidades de concessão da tutela jurisdicional adequada ao direito material em litígio. Prosperam, com efeito, as ideias de tutela específica, inibitória, antecipatória, das sanções premiais etc., bem como amplia-se a classificação das ações de conhecimento, que passa a ser quinária, com a inclusão de mais duas categorias. São elas:Ações mandamentais: buscam a obtenção de uma sentença em que o juiz emite uma ordem, que utilize meios indireto de coerção, forçando o devedor a cumpri-la pessoalmente (ex. imposição de multa diária, sujeição a crime de desobediência), atuando, assim, sobre a vontade do devedor/executado. Ex.: sentenças proferidas nas ações de mandado de segurança e de nunciação de obra nov. O poder geral de efetivação conferido ao magistrado em relação às tutelas de obrigação de fazer/não fazer e dar coisa (arts. 461 e 461-A) o poder de atribuir a natureza mandamental às suas decisões, pois “para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial” (§ 5º do art. 461 do CPC, aplicável ao art. 461-A em razão do § 3º deste último).Ações executivas lato sensu: espécie de ação que caracteriza-se pela utilização de meios coercivos diretos (execução por sub-rogação). Nas executivas lato senso há, tal como nas condenatórias, uma autorização para executar, mas dispensa-se a propositura de nova demanda, com finalidade executória. É exemplo a ação de despejo, em que a sentença proferida jé suficiente para proceder à execução. Após a reforma do Processo de Execução operada pela Lei n. 11.232/2005, tal modalidade de ação tornou-se ordinária, fazendo parte do procedimento comum (arts. 475-I e ss., CPC), vez que a execução torna-se, a partir de então, mera fase do processo de conhecimento, aproveitando-se a relação jurídico-processual já instaurada no processo de conhecimento (sincretismo processual).Porém, esta tendência de junção de juízos de certificação (conhecimento) e efetivação (execução) num mesmo processo tem sido freada pela jurisprudência do STJ no que se refere à execução dos títulos judiciais condenatórios de pagar quantia (art. 475-J, CPC) por entender que o juiz não está autorizado a proceder ex officio à execução de sua decisão, cujo cumprimento depende de requerimento do credor, e que a multa de 10% mencionada no caput do referido artigo somente incide após o prazo de 15 dias da intimação do devedor na pessoa de seu advogado (AgRg no REsp 1159329/SC, Luiz Fux, 1ª T., DJe 05/10/2010).Fredie Didier Jr. (2009, p. 356) defende que a discussão entre os tipos de sentença perdeu um pouco sua razão de ser, pois com a Lei n. 11.232/05 toda decisão que reconhece a existência de dever de prestar (fazer, não-fazer, dar coisa ou pagar quantia) pode ser efetivada no mesmo processo em que foi proferida, não havendo mais a necessidade de instauração de um processo autônomo de execução, poiso critério que diferenciava as sentenças condenatórias, mandamentais e executivas

era exatamente a necessidade ou não de um novo processo. A classificação deve levar em conta o conteúdo: sentenças de prestação (também denominadas condenatórias), constitutivas e declaratórias.

123

ITEM 16.B: Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da parte incontroversa da demanda. Obras consultadas: Resumo para o 25º concurso. ASSUMPÇÃO, Daniel. Manual de Direito Processual Civil, 2011. MARINONI. Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 2008. Legislação: Resumo para o 25º concurso. ASSUMPÇÃO, Daniel. Manual de Direito Processual Civil, 2011. MARINONI. Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 2008.Legislação básica: art. 329 e seguintes do CPC; art. 273, § 6º e art. 267 e 269.

Julgamento conforme o estado do processo: Ultrapassadas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas (as quais não são obrigatórias), o juiz proferirá uma decisão denominada julgamento conforme o estado do processo. Essa decisão poderá ter diversos conteúdos15: Extinção do processo sem resolução do mérito - art. 329 c/c art. 267; Extinção do processo por prescrição e decadência - art. 329 c/c art. 269, IV; Extinção do processo por autocomposição - art. 329 c/c art. 269, II (reconhecimento da procedência do pedido), III (transação) e V (renúncia ao direito); Julgamento antecipado da lide (art. 330) – trata-se de decisão de mérito fundada em cognição exauriente. Hipóteses: I - quando a questão unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II – quando aplicável a confissão ficta como efeito da revelia.A denominação de tal instituto é criticada por Alexandre Freitas Câmara, para quem o julgamento não é, propriamente, antecipado, mas sim em seu momento adequado, razão pela qual se deveria falar em julgamento imediato. Marcação de audiência preliminar (art. 331) – se versar a causa sobre direitos que admitam transação. Tríplice escopo (não é correto, portanto, falar em audiência de conciliação): tentativa de conciliação; fixação dos pontos controvertidos; r organização da atividade instrutória. A despeito da literalidade do código, prevalece que é possível marcar audiência preliminar, mesmo sendo caso de julgamento antecipado. Nery Jr.: afirma que designação é obrigatória, ainda que as partes não queiram conciliar (após a reforma de 94 não se deve, para ele, sanear o feito em cartório); adiante, admite que o par. 3 o, introduzido em 2002, mitigou a obrigatoriedade da audiência preliminar (cf. tópico abaixo). Não sendo caso de audiência preliminar (hipótese em que o direito não admite transação ou esta é improvável), juiz profere a decisão de saneamento (“despacho saneador”) e determina a realização de audiência de instrução – Conteúdo: Juiz deverá analisar presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, declarar saneado o feito, fixar pontos controvertidos e delimitar a atividade probatória (apreciará os requerimentos de produção de provas). O “despacho saneador” é decisão interlocutória e não saneia, mas sim declara saneado. Equivale à decisão proferida quando frustrada a conciliação. É decisão complexa e uma das mais importantes interlocutórias do processo. É decisão dotada de eficácia preclusiva, com exceção da análise de questões de ordem pública.

A questão mais relevante acerca da decisão Declaratória de saneamento do processo (Despacho Saneador) é a de sua eficácia preclusiva, havendo 4 (quatro) correntes a respeito:1ª Corrente: O despacho saneador gera preclusão apenas para as partes, não havendo preclusão para o Juiz, em qualquer matéria (Sérgio Bermudes);2ª Corrente: Afirma que há preclusão para as partes e para o Juiz (Lauria Tucci);3ª Corrente: Há preclusão para as partes e para o Juiz nas questões que efetivamente foram decididas. Quanto às questões que poderiam ter sido decididas no Despacho Saneador, mas não o 15

Segundo JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, a expressão “julgamento conforme o estado do processo” é polimórfica em razão de tais possibilidades.

foram, há preclusão para as partes, bem como para o Juiz, salvo nas matérias em que o Juiz pode conhecer de Ofício (Barbosa Moreira, Nery Jr. e maioria da doutrina);4ª Corrente: Não há preclusão nas matérias elencadas no §3º do art. 267 do CPC, ainda que tenham sido apreciadas no Despacho saneador. (Alexandre Câmara e Figueiredo Teixeira).

Importante se faz o magistrado comunicar às partes a intenção de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente a lide. Essa intimação prévia é importante porque evita uma decisão surpresa, que abruptamente encerre o procedimento e se a parte não concordar com essa decisão, deve interpor agravo. Não se permite que o magistrado, no julgamento antecipado da lide, conclua pela improcedência, sob o fundamento de que o autor não provou o alegado, eis que se o magistrado decide pelo julgamento antecipado é porque entende provados os fatos alegados.

** Decisões parciais com conteúdo dos arts. 267 e 269 sem extinção do processo. Trata-se, por exemplo, do caso de julgamento antecipado apenas em relação a um dos pedidos. Para Didier, o dispositivo do art. 273, § 6º do CPC, tratado adiante, deveria estar topologicamente localizado no art. 330, como mais uma hipótese de julgamento conforme o estado do processo.

Tutela da parte incontroversa da demanda: CPC Art. 273, § 6º. “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.”O dispositivo tem inspiração na obra de Marinoni e quebra o dogma, antes existente no processo civil brasileiro, da unidade do julgamento, admitindo-se a cisão. CUIDADO: A doutrina acerca do instituto está longe de ser uníssona; o próprio Marinoni parece ter mudado algumas vezes de opinião acerca da natureza da decisão fundada neste dispositivo. Visão do tema na última edição do manual de Marinoni: O art. 273, II e o § 6o são espécies de tutela antecipatória que têm por fim permitir a distribuição do tempo do processo entre as partes. O § 6o

baseia-se em duas técnicas distintas: I) a técnica da não contestação ou do reconhecimento parcial e II) a técnica do julgamento antecipado da parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados (OBSERVE-SE QUE NESTA ÚLTIMA HIPÓTESE A INCONTROVÉRSIA NÃO DEPENDE DE ATITUDE DO RÉU, MAS APENAS DE PARTE DA DEMANDA ESTAR MADURA PARA JULGAMENTO SEM REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO). Síntese do pensamento de Fredie Didier: Embora previsto como parágrafo do art. 273, não se trata de regra relacionada à antecipação de tutela, mas, sim, de permissão para decisãodefinitiva (porquanto não seja urgente ou fundada em cognição sumária) sobre parcela do mérito da causa. A decisão que aplicar o § 6 do art. 273 é uma decisão interlocutória fundada em cognição exauriente (juízo de certeza, não de verossimilhança), apta a ficar imune pela coisa julgada material e passível de execução também definitiva. Não se trata de tutela de urgência, muito menos provisória (não se aplicam, portanto, os pressupostos da tutela antecipada).É possível modificar a decisão aplicando-se o § 4 o do art. 273 ? Marinoni chegou a afirmar que ao idealizar o instituto, propôs que o julgamento antecipado de parcela do pedido fosse pensado na perspectiva do julgamento antecipado da lide (art. 330), mas o legislador entendeu por bem tratar do julgamento parcial como tutela antecipatória parcial, inserindo a previsão no art. 273 para subordiná-lo à possibilidade de sua revogação ou modificação, nos termos do § 4o. A partir da 7a

edição de seu manual, entretanto, passou a defender que em razão do direito fundamental à duração razoável (EC 45/2004) a tutela da parte incontroversa da demanda, apesar de instrumentalizada através da técnica antecipatória, não pode ser modificada ou revogada ao final do processo. Trata-se, portanto, de decisão definitiva.A decisão é fundada em cognição exauriente? De acordo com Marinoni, “a tutela da parte incontroversa é fundada em cognição exauriente. O juiz não pode concedê-la quando ainda

125

necessitar de provas. Esta tutela somente é viável quando o direito estiver evidenciado, seja pela prova, seja pelo reconhecimento parcial ou pela não contestação.”Trata-se de sentença parcial ou decisão interlocutória? Prevalece na doutrina que se trata de decisão interlocutória (cabe agravo) e não sentença parcial (Nelson Nery chega a afirmar que o direito processual civil brasileiro não admite a existência de sentença parcial).

Embora a decisão, para os fins do § 6º, seja interlocutória, ela é proferida com cognição exauriente, segundo os doutrinadores pesquisados: Marinoni, Dinamarco, Alexandre Freitas.Não obstante o exposto acima, há controvérsia sobre a possibilidade de reversão do provimento. Alexandre Freitas (na obra citada, p. 460) defende que tal decisão, por ser tomada com cognição exauriente, ao se tornar irrecorrível, será capaz de alcançar a autoridade de coisa julgada material; segundo ele, não se trata de antecipação provisória, mas definitiva da tutela. Por sua vez, na obra já mencionada (p. 56), Marinoni é peremptório em expressar: “A tutela do art. 273, § 6º do CPC, por ter sido definida ao lado do § 4º desse artigo (ou seja, em razão de expressa opção legislativa), pode ser revogada ou modificada por ocasião da sentença”.Contudo, em obra mais recente, verifica-se que houve modificação no entendimento, segundo Marinoni e Mitidiero “o julgamento se dá por uma decisão interlocutória de mérito definitiva e irrevogável. Há quem sustente que se trata de verdadeira sentença parcial de mérito. Seja como for, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Como, todavia, o mérito da causa foi enfrentado de maneira definitiva, o que normalmente só ocorre na sentença no sistema do Código de Processo Civil, não há como negar às partes os mesmos direitos e garantias que lhes são atribuídos pelo regime da apelação, sob pena de se dar aos litigantes oportunidades diferentes em situações que merecem idêntico tratamento, o que evidentemente é contrário ao postulado da coerência do ordenamento jurídico”.Didier entende que é uma decisão interlocutória apta à coisa julgada material e que, por isso mesmo, pode ser executada definitivamente. A natureza jurídica não é de tutela antecipada, mas, sim, de resolução parcial da lide (mérito), fundada em cognição exauriente – juízo de certeza e não de verossimilhança.Assim, contra a decisão que resolva parcialmente o mérito da causa cabe agravo de instrumento, porquanto o manejo do agravo retido seja inadequado para a impugnação desta decisão. Isso porque a solução desta parte do mérito é totalmente independente da solução do restante, e sua solução é definitiva e não demanda confirmação posterior.

COMENTÁRIOS DE NELSON NERY JR. (DESTAQUE EM RAZÃO DAS PROFUNDAS DIVERGÊNCIAS):Parte não contestada do pedido : Nery Jr.: a Lei 10.444/02 deixou explícito o que o sistema já admitia implicitamente. “Nessa parte a decisão é de mérito e definitiva (julgamento antecipado da lide – CPC 330), motivo pelo qual subsiste, ainda quando haja decisão diferente quanto ao restante do pedido (extinção com ou sem resolução do mérito). Parte incontrovertida do pedido : Nery Jr.: Termo incontroverso não deve ser tomado no sentido restrito da doutrina carneluttiana (ponto + controvérsia = ponto controvertido = questão). Aplicação da regra ocorre não apenas quando o réu admite parte do pedido – incontrovérsia absoluta –, mas também quando parte do pedido, embora contestada explicitamente, é indiscutível, ou seja, há “prova inequívoca da verossimilhança da alegação” – incontrovérsia relativa.Natureza da decisão: Nery Jr.: “Há, portanto, duas soluções possíveis para a hipótese: a) caso o autor pretenda a antecipação parcial da tutela, haverá decisão interlocutória sobre o tema, provisória, segundo o regime jurídico da tutela antecipada; b) caso o autor alegue que o réu reconheceu parcialmente o pedido, o juiz, acolhendo a alegação, proferirá decisão interlocutória definitiva de mérito: o processo (conjunto de todas as pretensões deduzidas pelo autor e pelo réu, quando, por exemplo, reconvém) não será extinto.”

OBS do colega que elaborou resumo anterior: Procurei dar especial ênfase aos pontos destacados por Nelson Nery no CPC comentado, em razão do que já foi discutido no grupo. Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente extensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organização do CPC, tendo em vista o perfil dos questionamentos da examinadora em provas orais anteriores de Direito Civil. Em vários tópicos da matéria é recomendável leitura atenta do CPC.

OBS:Súmula 424 do STF - Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluídas as questões deixadas, explicita ou implicitamente, para a sentença. (Segundo o STF e o STJ esta súmula continua em vigor, mas não se aplica às matérias elencadas no § 3º, do art. 267, do CPC)

127

ITEM 16.C: Instrumentos e Técnicas extraprocessuais de atuação em tutela coletiva: inquérito civil, compromisso de ajustamento de conduta, recomendação e audiência pública. Obras consultadas: GRAVRONSKI, Alexandre Amaral. “ESMPU Manuais de Atuação. Tutela Coletiva. Visão Geral e Atuação Extrajudicial”. Brasília, 2006, in: http://www3.esmpu.gov.br/linha-editorial/manuais-de-atuacao/Tutela%20Coletiva_atual.pdf (consulta em 29/05/2012). MAZZILLI, Hugo Nigro. “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 375-461.Legislação básica: CF (art. 129, III); LACP (arts. 5º, §6º, 8º, §1º, e 9º); Res. 23/2007 do CNMP; CPP (art. 20); LONMP (arts. 20, 26); ECA (arts. 201, V, e 211); CDC (art. 90); LC 75/93 (art. 7º, I); Res. 87/2006 do CSMPF

Inquérito civil – Trata-se de procedimento administrativo, de competência exclusiva do MP, que visa a instruir futura ação coletiva. Tem como características principais: (a) procedimento informativo; (b) presidência administrativa; (c) dispensabilidade (o MP pode entrar com a ação se entender que dispõe suficientemente de provas); (d) publicidade (como exceção, é possível decretar o sigilo, por analogia ao art. 20, CPP); (e) inquisitivo (Ada, em posição isolada, defende a aplicação da ampla defesa e contraditório); (f) exclusivo do MP.Como regra, o IC instaura-se por meio de portaria. É possível que seja iniciado por meio de requisição do PGR/PGJ ou por despacho que defere petição de interessado requerendo a instauração. Contra instauração abusiva, cabe MS, existindo divergência sobre o órgão competente para o julgamento (1ª instância X órgão da prerrogativa de foro estabelecida na Constituição Estadual). Antes da instauração, pode ser possível a instauração de um procedimento administrativo preliminar ao IC, com o objetivo de instrução da instauração do IC (art. 2º, §§4º a 7º, da Res. 23/07 do CNMP).Aplicam-se ao presidente do IC as causas de impedimento e suspeição previstas no CPC. Contudo, a presidência do IC não torna o membro do MP suspeito/impedido para a ACP.Na instrução do IC, o MP goza dos seguintes poderes, dentre outros: (a) vistorias e inspeções em locais não protegidos pela inviolabilidade de domicílio (art. 8º, V, LONMP); (b) intimação para depoimento, sob pena de condução coercitiva (art. 26 da LONMP) – prevalece que o depoente pode responder por falso testemunho; (c) requisição de documentos (art. 26 da LONMP), salvo os protegidos por sigilo constitucional (dados telefônicos e comunicações). No tocante aos documentos referentes a sigilo bancário e fiscal, existe grande divergência doutrinária e jurisprudencial. Para a primeira corrente, o MP pode requisitar tais documentos, uma vez que esse sigilo é apenas legal, regulado pela LC 105/01, devendo prevalecer o poder requisitório da LONMP (Nery, Mazzilli, STF – MS 21.729). Para a segunda corrente, a LC apenas regulamenta o sigilo constitucional, portanto, o MP não pode requisitar diretamente documentos referentes a esses sigilos (STF – RMS 8.716).Findo o IC, o presidente poderá: (a) ajuizar a ACP; (b) opinar, fundamentadamente, pelo arquivamento. Nessa hipótese, o membro do MP deve submeter a representação ao órgão interno de controle, em até 3 dias, sob pena de falta funcional. No caso do MPF, o órgão é câmara de coordenação e revisão, a quem caberá designar uma audiência pública, momento até o qual qualquer interessado poderá se manifestar. Na audiência, três são as decisões possíveis: (b.1) homologação do arquivamento; (b.2) requerimento de diligências; (b.3) determinação, a outro membro do MP, de ajuizamento da ACP. Arquivado o IC, nada impede sua reabertura em momento posterior, fundamentadamente. O arquivamento difere do indeferimento do pedido de instauração do IC (art. 5º da Res. 23/07), pois somente haverá revisão pela CCR em caso de recurso pela parte interessada. Interposto o recurso, pode haver reconsideração. Não ocorrendo, deve ser remetida à CCR em três dias. Compromisso de Ajustamento de Conduta – O CAC não se confunde com o Termo de Ajustamento de Conduta. O TAC é o documento/forma; o CAC é o conteúdo. Na prática, não existe tal diferença.

Apesar de uma minoria afirmar tratar-se de transação, prevalece que a natureza jurídica do CAC é de reconhecimento jurídico do pedido, pois os titulares da ação não são os titulares dos direitos em discussão, não podendo, portanto, deles dispor, por meio da transação.Os legitimados a tomar o CAC são alguns dos legitimados a ingressar com a ACP: MP, Defensoria, Administração Direta. No tocante à Administração Indireta, as pessoas com personalidade de direito público podem. Por outro lado, a possibilidade de pessoas com personalidade de direito privado tomarem o CAC é divergente (não podem X podem sempre X podem somente se prestarem serviço público – maioria – MAZZILLI, p. 384).Em qualquer hipótese, o CAC será considerado título executivo extrajudicial. Além disso, se celebrado no bojo do IC, deverá ser submetido à homologação do órgão de controle, sob pena de não revestir-se da eficácia de título executivo extrajudicial (STJ, REsp 1.214.513).O CAC pode ser total ou parcial, hipótese que não impedirá o prosseguimento da ACP ou do IC. Ambas, por outro lado, não impedem a ação penal (STJ, HC 187.043) e podem ser rescindidas nos termos do art. 486, CPC (STJ, REsp 884.742).Em improbidade administrativa, o MPF entende que: “a Lei 8.429/92, no artigo 17, § 1º, afirma ser inviável a formalização de termo de ajustamento de conduta em casos relacionados com improbidade administrativa, uma vez que são vedados acordos, transações ou conciliações nesta matéria, em razão de estarem envolvidos interesses indisponíveis, como a probidade administrativa e o patrimônio público, os quais não podem ser transacionados. Entretanto, o Ministério Público pode utilizar-se de termo de compromisso de ajustamento de conduta, durante o inquérito civil ou procedimento administrativo preliminar, desde que não haja configuração de prejuízo ao erário” (in http://www.pgr.mpf.gov.br/acesso-a-informacao/perguntas-e-respostas/mp, consulta em 29/05/2012).Recomendação – Trata-se de ato não vinculado expedido pelo órgão do MP, com o objetivo de melhoria dos serviços públicos ou de proteção dos direitos que permitem a tutela pelo parquet (art. 22, XX, LC 75/93, art. 129, II e III, CF e Res. 87/2006 do CSMPF). A recomendação pode consistir na edição de norma regulamentar e somente pode ser feita pelo promotor natural. Apesar de não vinculante para o recomendado, o ato tem grande importância e pode gerar algumas consequências: (a) sujeitar o descumpridor a ação competente; (b) caracterizar dolo/má-fé; (c) estimular atos discricionários dos agentes públicos; (d) instauração do IC.Caso a recomendação seja necessária durante processo administrativo ou IC e seja interessante sua publicação, caberá à Câmara respectiva ou à Procuradoria dos Direitos do Cidadão fazê-lo. O mesmo procedimento deve ser adotado se a recomendação possuir interesse nacional. A expedição da recomendação não gera o arquivamento do IC ou processo administrativo. Apenas o seu cumprimento tem tal efeito, por perda o interesse de agir.Audiência Pública – Trata-se de um mecanismo de pluralização do debate, de participação (democracia participativa), uma vez que os temas das ações coletivas envolvem diversos interesses, por vezes, conflitantes. É possível vê-la, também como uma forma de repartição de responsabilidade das decisões com toda a sociedade. A LC 75/95 é omissa sobre o tema (o que não impede sua realização), mas a LONMP (art. 27, pu, IV) a prevê. Além disso, é regulamentada pela Res. 87/2006 do CSMPF, que permite o seu uso de forma ampla (En. 7 do VIII Encontro da 5ª CCR: “As finalidades referidas no art. 22 (da Res. 87/06) não contemplam rol exaustivo”). Os interessados se manifestarão, mas não terão direito a voto, na sessão que será presidida pelo Procurador que a convocou. Dos trabalhos, será lavrada ata, da qual se dará publicidade ampla.Para que esses objetivos sejam realizados, dois critérios devem ser observados: (a) convocação ampla, por meio de edital, convite, meios eletrônicos, indicando, com antecedência, data, local, objeto etc.; (b) ampla acessibilidade aos interessados. Convém, ainda, disponibilizar com antecedência os autos para os interessados.

ITEM 17.A: Ação de usucapião. Aspectos processuais da Lei do CADE. Aspectos processuais do Estatuto de Idoso

AÇÃO DE USUCAPIÃO. Trata-se de ação meramente declaratória. O objetivo é declarar a aquisição de um direito real por prescrição aquisitiva16.Ação de usucapião de bem móvel: procedimento comum.Ação de usucapião de bem imóvel: a) Usucapião comum de imóvel (ordinário ou extraordinário) previsto no CC: o procedimento é especial, previsto nos artigos 941 a 945 do CPC;b) Usucapião especial de imóvel rural (previsto na CF para pequenas propriedades rurais, na qual se trabalha, é regulado pela Lei 6.969/81.c) Usucapião especial de imóvel urbano (previsto na CF, para pequenas propriedades): regulado pelo Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001, arts. 9º a 14).

Competência: A ação de usucapião de bem móvel segue a regra geral de que deve ser proposta no domicilio do réu. Por sua vez, na ação de usucapião imobiliária, a competência é a do foro da situação da coisa (regra de competência absoluta). Registra-se que na ação de usucapião especial de imóvel rural vale a regra de que um juiz estadual pode julgar causa envolvendo ente federal, se não houver sede da justiça federal. Portanto, é uma das ações que podem tramitar na justiça estadual mesmo se envolver ente federal. De outra banda, a Súmula 11 do STJ estabelece que: "A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel".

Legitimidade ativa: Pode propor a ação aquele que se coloca na qualidade de usucapiendi. Em caso de usucapião de bem imóvel, exige-se outorga uxoria para propor ação real imobiliária (CPC, art. 10), exceto no regime de separação de bens. Os herdeiros também podem propor a ação de usucapião. Legitimidade ativa para a usucapião coletiva: O Estatuto da Cidade prevê essa possibilidade, pelo que várias pessoas que ocupam uma grande área em condomínio possuem legitimidade ativa.Legitimidade passiva para usucapião de imóvel: a) Réus certos. Devem ser citados necessariamente. b) deve ser citado aquele em cujo nome o imóvel está registrado; c) devem ser citados todos os confinantes; d) réus incertos: em toda ação de usucapião deve ocorrer sua citação por edital;Litisconsórcio passivo necessário legal: os réus certos deverão ser citados.17

Por imposição legal devem ser intimadas a Fazendas Públicas Municipal, Estadual e Federal, intervindo no feito o Ministério Público, nos termos do art. 82 do CPC.

16 CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA define usucapião como sendo: “a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso de tempo estabelecido e com a observância dos instituídos em lei”. Sobre o assunto, esclarece o Professor INGO WOLFGANG SARLET: “... cremos ser possível afirmar que os direitos fundamentais sociais, mais do que nunca, não constituem mero capricho, privilégio ou liberalidade, mas sim, premente necessidade, já que a sua supressão ou desconsideração fere de morte os mais elementares valores da vida e da dignidade da pessoa, em todas as suas manifestações. A eficácia (jurídica e social) do direito à moradia e dos direitos fundamentais sociais deverá, portanto, ser objeto de permanente e responsável otimização pelo Estado e pela sociedade, na medida em que levar a sério os direitos (e princípios) fundamentais correspondente, em última análise, a ter como objetivo a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, a mais sublime expressão da idéia de justiça...”

17“PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. CITAÇÃO. CONFRONTANTE. AUTOR. RESCISÓRIA. DESCABIMENTO. 1 - Se o

móvel da ação rescisória é a falta de citação de confrontante (ora autor), em ação de usucapião, a hipótese é de ação anulatória (querella nulitatis) e não de pedido rescisório, porquanto falta a este último pressuposto lógico, vale dizer, sentença com trânsito em julgado em relação a ele. Precedentes deste STJ. 2 - Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, provido para decretar a extinção do processo rescisório sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC).” REsp 62853 / GO RECURSO ESPECIAL 1995/0014604-5, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES , T4 - QUARTA TURMA, DJ 01/08/2005 p. 460. “PROCESSUAL CIVIL - USUCAPIÃO RECONHECIDA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO - NULIDADE DO PROCESSO POR FALTA DE CITAÇÃO DO PROPRIETÁRIO - ALEGAÇÃO DE DOMÍNIO BASEADA EM REGISTRO DO IMÓVEL EM CIDADE DIVERSA DAQUELA EM QUE SITUADO O BEM - CITAÇÃO DESNECESSÁRIA - VALIDADE DO PROCESSO. 1. O Art. 942 do CPC exige a citação do proprietário do bem usucapiendo para validade do processo. 2. Não há como falar em nulidade do processo à míngua de citação auto-intitulado proprietário, cujo título foi registrado em cartório de estado diverso daquele em que está localizado o imóvel. 3. É suficiente a citação daquele que figura como titular do domínio no CRI da cidade em que situado o bem usucapiendo.” REsp 402799 / MG RECURSO ESPECIAL 2002/0000882-6 Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 06/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 15/05/2006 p. 200

Na ação de usucapião de imóvel é imprescindível a juntada aos autos da planta do imóvel. Tal exigência não se aplica à ação de usucapião especial rural (Lei nº 6.969/81).A usucapião pode ser alegada como defesa. A usucapião especial (rural ou urbana) alegada em matéria de defesa, se for acolhida, permite a mudança de titularidade no registro. Neste caso, o MP deve intervir, dadas as consequências de cunho registral(Lei de Registros Públicos). Registra-se que o MP deve intervir nas ações de usucapião de imóvel. Na defesa de usucapião de imóvel o MP não intervém, a não ser em usucapião especial. No caso de usucapião de móvel o MP não intervém a não ser que tenha interesse de incapaz na lide. Prevalece o entendimento que o bem público não pode ser adquirido por usucapião (prescrição aquisitiva)18. Para a doutrina majoritária não cabe usucapião de nenhum tipo de bem público: Art. 183 §3º CRFB e Art. 191 §único CRFB. Contudo, há posição de Juarez Freitas (Sul), Cristina Fortini (MG), Nelson Rosenvald (RJ) e Marco Aurélio Bezerra de Mello que dependendo do bem público pode ter usucapião se não estiver afetado ao interesse público, só caberia usucapião de bem dominical. 19

Nessa visão minoritária, Nelson Rosenvald divide o bem público em bem formalmente público e bem materialmente público. O bem formalmente público é aquele que simplesmente integra o patrimônio de uma pessoa pública, é o bem não afetado ao interesse público, é o bem dominical. O bem público que realmente recebe uma atenção especial é o bem materialmente público que mais do que integrar o patrimônio de uma pessoa pública, primordialmente atende necessidades coletivas. Seriam os bens de uso comum e os bens de uso especial. Esse bem materialmente público não poderia ser usucapido. Acrescente-se que na usucapião, forma-se um litisconsórcio necessário, que é simples porque na ação de usucapião o juiz vai acertar a relação com o sujeito cujo nome está registrado o imóvel, e vai acertar a relação com cada um dos vizinhos estabelecendo os limites do imóvel. Assim, conclui-se que a ação de usucapião também tem fins demarcatórios sendo por conta disso que ocorre a citação dos confinantes.18 A súmula 340 do STF já previa que: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.19

“REINTEGRAÇÃO DE POSSE. BEM PÚBLICO. IMÓVEL INSUSCETÍVEL DE USUCAPIÃO. ALEGAÇÃO REJEITADA. ESBULHO RECONHECIDO. I - Tendo o Tribunal a quo reconhecido o esbulho praticado contra o imóvel do autor da ação de reintegração de posse, bem como rejeitado a alegação de usucapião, por se tratar de bem público, haveria de ter julgado totalmente procedente o pedido, não apenas parcialmente, como o fez. É evidente a contradição da sentença – a cujas conclusões remete o acórdão recorrido – porque em um trecho de sua fundamentação consta que o pedido deve ser julgado totalmente procedente e, do dispositivo, consta que se julga parcialmente procedente a ação. II - Recurso especial provido.” (REsp 953151 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0112842-7 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 11/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 08/10/2007 p. 239 REPDJ 22/11/2007 p. 205)

“AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. USUCAPIÃO. TERRAS DEVOLUTAS. Trata-se de ação discriminatória ajuizada em decorrência de extinção de ação anterior por desaparecimento de volumes em incêndio no fórum da comarca. Nas instâncias ordinárias, reconheceu-se a inexistência da coisa julgada e a inocorrência da alegada litispendência, porque a ação foi extinta sem resolução do mérito; o caso seria de continência. Afastou-se a impropriedade do procedimento adotado, uma vez que a ação discriminatória não é obstada pelo registro das terras em nome do particular nem exige sua previa invalidação. Rejeitou-se, ainda, o litisconsórcio necessário com todos os antecessores dominiais. Além de que, na cadeia dominial, foram apontados diversos vícios e há comprovação de falsidade de assinatura. Por fim, ausentes os requisitos para o usucapião extraordinário previstos na legislação, (principalmente o DL estadual n. 14.916/1945). Consignou também o acórdão recorrido que a natureza das terras foi comprovada a contento, devido aos vícios na cadeia dominial e à inexistência do usucapião extraordinário. Destaca o Min. Relator que, para o estado-membro provar que as terras são devolutas, ele tem de infirmar o domínio particular, embora haja o registro, bem ou mal, em nome da recorrente, daí a via da discriminatória ser adequada. Outrossim, é absurda a pretensão de chamar todos os transmitentes à lide, pois a cadeia dominial retroage ao século XIX, o que inviabilizaria qualquer discriminação de terras devolutas, além de que foge ao objeto da ação. Quanto ao usucapião, observou que é evidente se reconhecida a competência federal para tratar do assunto, não poderia o estado-membro, em 1945 (lei estadual), pretender regular a questão já vedada por norma federal desde 1933. Inclusive o STF já firmou entendimento de que o usucapião de terras públicas é vedado desde o advento do CC/1916 (Súm. n. 340-STF). Ressaltou, ainda, que, se a falsidade do documento de registro paroquial não tivesse sido comprovado, restaria a discussão acerca de sua natureza jurídica. Ademais, a posse não se presume, vedação essa que vale tanto para a prova da sua existência no mundo dos fatos como para o dies a quo da afirmação possessória. Por último, afastou a multa de 1% sobre o valor da causa, considerando que os embargos de declaração opostos tiveram propósito de prequestionamento. Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente do recurso e nessa parte deu-lhe provimento. REsp 847.397-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/2/2008.

OCUPAÇÃO. ÁREAS PÚBLICAS. TERRACAP. Foi ajuizada ação de manutenção de posse contra a Terracap - Companhia Imobiliária de Brasília - de uma área de terra de 35 hectares. O acórdão recorrido admite que o terreno litigioso pertence ao Poder Público e classifica-o, sem muita segurança, como terras devolutas. Ainda que se trate de terras devolutas, elas não perdem a natureza de bem público. Cuidando-se, no caso, de bem público integrado ao patrimônio imobiliário do Distrito Federal e administrado pela Terracap, o imóvel não é passível de apossamento por particular nem tampouco de usucapião (Súm. n. 340-STF). O autor não tem a posse do terreno, mas a mera detenção decorrente da tolerância ou permissão do Poder Público. Cuida-se de uma ocupação precária, ainda que exercida por vários anos. Por isso mesmo, é passível de reclamação da Administração a qualquer tempo. A Turma conheceu do recurso e deu-lhe provimento a fim de julgar improcedente a ação. O autor é beneficiário da justiça gratuita, somente pagará as custas processuais e os honorários arbitrados em duzentos reais, caso se verifiquem as hipóteses do art. 12 da Lei n. 1.060/1950. Precedentes citados: REsp 341.395-DF, DJ 9/9/2002, e REsp 146.367-DF, DJ 14/3/2005. REsp 489.732-DF, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 5/5/2005. (Sublinhamos)

Por fim, adotar-se-á o rito ordinário, caso haja contestação, cumprindo ao autor provar sua posse, por testemunhas, perícias e outros. No caso de usucapião especial adotar-se-á o rito sumário.20

ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DO CADE

LEI DO CADE. A lei 12.529, de 30/11/11, chamada de Nova Lei do Cade, reestruturou o sistema brasileiro de defesa da concorrência, antes regrado principalmente pela lei n. 8.884/94 – que teve revogada a maior parte de seus dispositivos. Ao longo da nova legislação há inúmeras disposições processuais, mas destaca-se o título: "Da execução judicial das decisões do CADE", que trata do cumprimento judicial das decisões pelas quais o CADE impõe sanções aos violadores das normas de defesa da concorrência. A matéria de ordem processual constante da lei do CADE encontra-se disposta nos arts. 60 a 78 (repita-se que a Lei nº 12.529, de 30.11.2011, vigente a partir de 30 de maio de 2012, revogou as disposições da lei do CADE), sendo relevante notar:a) as decisões do plenário que cominem multa ou obrigações de fazer ou não fazer constituem título executivo extrajudicial, sendo que, no primeiro caso, é cabível a execução fiscal prevista na Lei nº 6.830/80; nos demais (obrigações), a execução será similar à tutela prevista no art. 461 do CPC;b) o foro da execução será a JF/DF ou sede ou domicílio do executado, a critério do CADE;c) o oferecimento de embargos ou ajuizamento de ações que visem à desconstituição do título executivo somente suspende a execução em caso de garantia do valor da multa e prestação de caução que garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos, a ser fixada pelo juízo;d) em caso de grave infração da ordem econômica e presente o periculum in mora, o juízo poderá conceder a antecipação da tutela executiva, mesmo que garantida a multa e prestada a caução;e) a execução das decisões do CADE tem preferência sobre outros feitos, à exceção de habeas corpus e mandado de segurança; f) a execução específica das obrigações contidas no título executivo contempla, em caso de necessidade, a nomeação de interventor, o afastamento dos responsáveis pela administração da empresa, bem como a atribuição de poderes de administração total da empresa ao interventor, sempre de acordo com a necessidade da medida restritiva e mediante decisão fundamentada do juízo.

Esse capítulo reproduz em boa parte a estrutura de um capítulo homônimo da lei anterior. Na verdade, a maior parte dos artigos processuais da lei antiga foram repetidos ipsis litteris pela nova lei. O que chama atenção da doutrina na nova lei é a parte final do § 4º do art. 98, assim redigido: "Na ação que tenha por objeto decisão do CADE, o autor deverá deduzir todas as questões de fato e de direito, sob pena de preclusão consumativa, reputando-se deduzidas todas as alegações que poderia deduzir em favor do acolhimento do pedido, não podendo o mesmo pedido ser deduzido sob diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes" . O que a parte final desse dispositivo pretende instituir é a proibição de que, uma vez rejeitado o pedido de desconstituição da decisão do CADE, seja o mesmo pedido deduzido sob diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes. Contudo, parte da doutrina entende que esse dispositivo é inconstitucional.

20 “USUCAPIÃO ESPECIAL. FÉRIAS. PROCEDIMENTO SUMÁRIO. Trata-se de recurso em que se discute a tempestividade de apelação interposta em ação de usucapião durante o período de férias. O Min. Relator aduziu que, se a ação de usucapião conduz-se pelo rito sumário e as ações submetidas a tal processamento não têm os prazos suspensos durante as férias, evidentemente que a protocolização da apelação, pela recorrente, somente em 14/2/2000, se fez a destempo, visto que fluía o lapso recursal desde 3/1/2000, após o recesso de final de ano. Isso posto, a Turma conheceu do recurso, mas lhe negou provimento. Precedentes citados: REsp 363.942-PR, DJ 22/3/2004; REsp 3.822-MG, DJ 10/6/1996; REsp 37.319-SP, DJ 21/3/1994, e REsp 37.714-SP, DJ 18/10/1993.” REsp 401.400-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 10/4/2007

Embora com criticas a nova Lei, se destacam como pontos positivos: a) a maior delimitação dos procedimentos administrativos; b) a possibilidade de terceiros titulares de direitos e interesses - que possam ser afetados pela decisão do CADE - intervirem nos processos administrativos; e c) a inclusão no rol de condutas que se caracterizam como infração da ordem econômica, o exercício e a exploração abusiva de direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnológica ou marca.Registra-se por fim que é possível que a execução coletiva se funde em título executivo extrajudicial, nos termos dos arts. 5º e 6º da Lei nº 7.347/85. A execução deste título extrajudicial pode ser feita pelo CADE e pelo MPF. Se o CADE não promover em tempo razoável, o MPF deverá fazê-lo, pois lhe cabe a defesa em juízo da ordem econômica. Como se trata de direito difuso, qualquer legitimado à tutela coletiva poderia executar o título extrajudicial – interpretação sistemática da nova Lei do CADE e 7.347/85.

ASPECTOS PROCESSUAIS DO ESTATUTO DE IDOSO.

Texto adaptado da obra de Sérgio Augusto FREDERICO. Mestre em Direito pela ITE/Bauru; Prof. da Associação Educacional Toledo de Presidente Prudente e da FEMA de Assis; Coordenador e Prof. da Escola Superior da Advocacia – OAB/SP:

Estatuto do Idoso versus Estatuto Processual

Dentro do microssistema da tutela coletiva insere-se o Estatuto do Idoso. Referido diploma legal estabeleceu normas de proteção aos direitos coletivos dos idosos, às quais determinou a aplicação do procedimento sumário de forma subsidiária (art. 69), tendo estabelecido regramento similar àquele já existente na Lei de Ação Civil Pública.Por sua vez o art. 1.211-A do CPC, incluído pela Lei 10.173, de 09/01/01, disciplina que as “... pessoas com idade igual ou superior a 65 anos terão prioridade na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância”. Ocorre que, o Art. 71 da Lei 10.741, de 01/10/03 (Estatuto do Idoso), estipula a benesse a partir dos 60 anos de idade. É certo que sobre duas normas do mesmo nível, a última prevalece sobre a anterior. Assim, o Art. 1.211-A do Estatuto Processual está derrogada pelo Art. 71 do Estatuto do Idoso. O Art. 2º, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis, esclarece a questão:

“Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigência até que outra a modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”

O Estatuto do Idoso regula não só o assunto em pauta, mas uma série de outras questões processuais, com prevalência de todas elas sobre o Código de Processo Civil. A lei do idoso também prevalece sobre o diploma processual, pelo critério da especialidade. O Estatuto do Idoso é norma especial, pois regula inúmeros direitos específicos de pessoas com mais de sessenta anos, dentre eles, o favor processual da prioridade. Nas palavras de Diniz (2001, p.39): “A norma geral só não se aplica ante a maior relevância jurídica dos elementos contidos na norma especial, que a tornam mais suscetível de atendibilidade do que a norma genérica”. Assim, quer pelo critério cronológico, quer pelo critério especial, o Estatuto do Idoso sobreleva à norma da lei processual, no ponto em que há a contradição. Basta, pois, que se comprove na petição inicial essa condição – idade igual ou superior a sessenta anos – para se fazer jus ao benefício legal.

Possibilidade da concessão da prioridade de ofício

O Estatuto do Idoso – Art. 71, § 1º, determina que o interessado fazendo prova da idade legal deve requerer o benefício junto à autoridade judiciária competente. Em princípio então, a parte, é que deve requerer a prioridade, até porque o juiz pode não ter qualquer informação concreta a respeito. É certo que se trata de norma dispositiva, mas diante do texto constitucional de acesso à justiça e de que o processo tem que ter uma duração razoável, ganha contornos de norma de ordem pública. Assim, havendo elementos nos autos, parcela da doutrina, entende que o juiz pode conceder a prioridade no trâmite processual de ofício. Dessa forma, o juiz, tomando conhecimento através de prova documental constante dos autos, pode conceder o favor legal de ofício, pois, repita-se, trata-se norma de ordem pública, em que o interesse público prevalece sobre o interesse privado. Como consta da Exposição de Motivos do CPC, a prestação da tutela jurisdicional não é um serviço privado das partes, mas um interesse público de toda sociedade, a qual o juiz deve velar. Do comando do Art. 125, II da lei processual, que diz o juiz dirigirá o processo, competindo-lhe velar pela rápida solução do litígio, também retiramos elementos para a presente proposição. O inciso LXXVIII, do Art. 5º da Constituição Federal, in verbis, orienta o magistrado no mesmo sentido: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Deve, pois, o juiz nesse caso, ficar atento no caso de inércia da parte, para garantir a celeridade na tramitação do processo. Para Teles Júnior (2001, p.228) as leis de ordem pública são impositivas, “motivadas pela convicção de que certas relações e certos estados da vida social não podem ser abandonados ao arbítrio individual, sob pena de possível prejuízo para a ordem socialNessa senda, indaga-se: para que serve o processo? Serve para resolver um conflito de interesses. O problema é o tempo que decorre da propositura da ação até a sua solução, chamada de pacificação social. O idoso, biologicamente mais vulnerável, pode não sobreviver, ou já estar bastante debilitado para aproveitar o resultado da demanda, tornando inútil para ele, a prestação jurisdicional.

Intervenção do Ministério Público 21

O Art. 75 do Estatuto do Idoso não deixa dúvida da imprescindível participação do Ministério Público nos processos e procedimentos, mesmo que não seja parte, atuando na defesa dos direitos e interesses das pessoas com mais de sessenta anos. O artigo em comento traz na parte final de seu

21PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – DEMANDA ENTRE O INSS E MUNICÍPIO – COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS – INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DESNECESSIDADE – FUNDAMENTO INATACADO – SÚMULA 182/STJ – APLICAÇÃO POR ANALOGIA.

1. A simples demanda envolvendo duas pessoas jurídicas de direito público não implica na obrigatória intervenção do  Parquet, na condição de custos legis.

2. É desnecessária a participação do Ministério Público no feito, pois inexiste interesse público indisponível em litígio entre o INSS e o Município, onde se questiona o pagamento de contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ.

3. Hipótese em que o Município alega genericamente que o Tribunal de origem desconsiderou a existência de regime previdenciário específico dos servidores municipais, sem infirmar a situação peculiar objeto de análise no acórdão recorrido, referente aos servidores temporários, vinculados ao RGPS. Incidência, por analogia, da Súmula 182/STJ.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 852307/SC - STJ - 2ª Turma - Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 6 jun 2009, DJ 25 jun 2009)

PROCESSO CIVIL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE RECURSAL.1. Não há interesse público a justificar a atuação do Ministério Público como fiscal da lei nem legitimidade para recorrer em nome da

sociedade, em ação previdenciária, porquanto a mera presença de entidade pública não exige a sua intervenção, especialmente quando se trata do INSS que é dotado de estrutura própria capaz de zelar pelo seu patrimônio.

2. Apelo não conhecido. (AC nº 94.04.59114-9/SC - TRF 4ª Região - 3ª Turma - Rel. Des. Fed. Virginia Amaral da Cunha Scheibe, j. 17 dez 1996, DJ 09 abr 1997, p. 21912)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. ATIVIDADE RURAL COMPROVADA POR PROVA TESTEMUNHAL BASEADA EM INÍCIO DE PROVA DOCUMENTAL. CERTIDÃO DE CASAMENTO. MARIDO QUALIFICADO COMO LAVRADOR. EXTENSÃO À ESPOSA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA FIXADA EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, § 4º, DO CPC, E A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. Tratando-se de idoso capaz, assistido pelo seu advogado, pleiteando benefício previdenciário, não se mostra obrigatória a intervenção do Ministério Público na causa, já que se trata de direito disponível.

(...)10. Apelação a que se nega provimento e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá parcial provimento.(AC nº 2008.01.99.056502-7/MG - TRF 1ª Região - 1ª Turma - Rel. Des. Fed. Antônio Francisco do Nascimento, j. 08 jul 2009, e-DJF1 25

ago 2009, p. 117)

texto, que o Parquet terá vista obrigatória dos autos depois das partes, podendo juntar documentos, requerer diligências, produzir provas e utilizar-se de todos os recursos cabíveis. Compete ao Ministério Público instaurar o inquérito civil e a ação civil pública, nos termos do art. 74 do Estatuto. Assim, podemos citar o inquérito civil público como um dos meios de atuação do Parquet, que tem o condão de colher elementos de convicção para uma eventual propositura de ação civil pública. Através dele, podem-se promover diligências, requisição de documentos, informações, exames, perícias e tomar depoimentos úteis à propositura de uma futura ação judicial.Os interesses difusos são os que cuidam dos interesses dos idosos em geral, ou seja, sendo impossibilitada a sua individualização. O interesse coletivo é o de um grupo de idoso determináveis, unidos por uma relação jurídica, como por exemplo, um grupo determinável de idoso que aciona o Ministério Público contra uma empresa de plano de saúde que cobra valor abusivo em contrato de adesão.Já no interesse individual homogêneo, os interesses são passíveis de divisão e estão ligados a uma origem comum, como é o caso de reivindicar redução de preço de um determinado bem móvel mensurável de modo discrepante para cada comprador (ferindo, inclusive, o princípio da igualdade).Todas as ações abordadas serão propostas no foro do domicílio do idoso, facilitando, assim, sua locomoção e o pleno acesso à Justiça. Porém, há exceções quanto a exemplo das ações em face do INSS e às que envolvam a União e ainda as que são originárias dos Tribunais Superiores, por exemplo, na propositura das ações diretas de inconstitucionalidade. O Ministério Público também será competente nas ações que versem sobre: os alimentos, a interdição total ou parcial e à designação de curador especial. Por último, é dever do Ministério Público, intervir em ações em que houver situação de risco ao idoso. Sobre a obrigação alimentícia há importantes considerações: A primeira delas é a solidariedade na obrigação de prestar alimentos, onde o idoso poderá também, optar entre os prestadores (art. 12 do Estatuto). A segunda diz respeito a possibilidade de transações quanto aos alimentos, realizadas consensualmente, valendo como título executivo extrajudicial quando forem celebras perante um Promotor de Justiça (art. 13). Com o advento desta lei, encerra-se um entrave doutrinário - jurisprudencial sobre este tema. Pendia a discussão sobre se em ação de alimentos proposta por ascendente, seria necessária a integração da lide por todos os filhos ou se haveria a possibilidade de direcionar a demanda contra algum ou alguns isoladamente.22

Assim, o parente que for demandado isoladamente poderá utilizar-se do remédio processual da "nomeação à autoria", elencados nos arts. 62 a 69 do Código de Processo Civil, para dividirem as responsabilidades alimentícias. O art. 43 do Estatuto estatui que o Ministério Público também atuará como substituto processual do idoso que estiver em situação de risco e promoverá a revogação de instrumento procuratório nas hipóteses do citado artigo quando for necessário ou quando houver justificado interesse público.Conclui-se pelo disposto no art. 77 do Estatuto que a intervenção o Ministério Público é tão importante que sua falta acarretará em nulidade do feito, podendo ser declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.

22 "ALIMENTOS - AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA PELA MÃE CONTRA UM DE SEUS FILHOS - Comprovando o "cerceamento de defesa", indiscutivelmente havido, é de ser anulada a sentença, bem como a audiência, impondo-se também a citação dos outros filhos da autora, como litisconsortes passivos necessários, já que, coexistindo vários filhos, todos sujeitos à obrigação alimentar para com a sua genitora, eis que não se trata de obrigação solidária, em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (CC, art. 904), cumpre sejam todos eles citados. Acolhimento da alegação do "cerceamento de defesa, anulando-se a sentença e a respectiva audiência." (TJRJ - Ap. 5.501/89 (SJ) - Rel. Des. Francisco Faria - J. 04.09.1990) (RT 669/150) (RJ 175/80).

ITEM 17.B:Títulos executivos judiciais e extrajudiciais

Os títulos executivos JUDICIAIS estão listados no art 475-N do CPC. São 7 incisos.(a)          Sentença civil: em 2005, a expressão “sentença civil condenatória” foi substituída por “sentença civil que reconhece existência de obrigação”. Essa mudança se relaciona à discussão sobre a execução de sentença meramente declaratória. Em princípio, não há o que ser executado em sentença declaratória, que apenas fornece uma certeza jurídica (ex: investigação de paternidade, usucapião). Mas quando se pretende a declaração de existência de uma obrigação inadimplida, a execução será útil. Na doutrina, há 3 correntes sobre a possibilidade de execução de sentença meramente declaratória: (i) Nery e Araken de Assis: a sentença meramente declaratória não era título executivo e, após 2005, continua não sendo, em razão do princípio da congruência (CPC, art. 460); (ii) para Zavascki e Didier: a sentença meramente declaratória sempre foi título executivo, baseado nos princípios da economia processual (execução da sentença declaratória dispensa o ajuizamento de nova ação), e da nulla executio sine titulo; (iii) para HTJ e Abelha, a sentença declaratória não era título executivo e passou a ser com a lei.(B)          SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA: Diferente da sentença civil, sujeita a execução provisória, só é possível executar a sentença penal na esfera cível após o trânsito em julgado, em virtude do princípio da presunção de inocência. A legitimidade passiva da sentença penal condenatória é exclusivamente do condenado (e seus herdeiros). Na esfera civil, até podem existir co-responsáveis pelo ato ilícito. Mas não se admite execução da sentença penal condenatória contra os co-responsáveis que não foram condenados penalmente. Ex: se o motorista de ônibus condenado na esfera penal pelo atropelamento não tem patrimônio, a vítima não pode executar a sentença penal contra a empresa. Se a sentença penal condenatória é desconstituída por revisão criminal, os reflexos são: (i) se ainda não há execução, não haverá mais; (ii) se a execução está em trâmite, ela será extinta, por falta de título (iii) se a execução já foi feita, a repetição de indébito depende da fundamentação acolhida na revisão criminal (ex: ausência de autoria, materialidade, etc). Ao proferir a sentença penal, o juiz deve fixar um valor mínimo de danos (CPP, art. 387, IV), a partir do que foi aferido na cognição penal, o que não impede a liquidação do dano na esfera civil, com o acerto da diferença.(C)          SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA: É o caso de autocomposição em processo em curso. A sentença homologatória pode ser mais ampla do que o objeto do processo.(D)         SENTENÇA ARBITRAL: a sentença arbitral é o único título judicial não formado pelo juiz e independe de homologação judicial para ser considerada título executivo.(E)          ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE: Autocomposição sem que haja processo em curso. O pedido de homologação é de jurisdição voluntária.(F)          SENTENÇA ESTRANGEIRA HOMOLOGADA PELO STJ: Toda sentença estrangeira, judicial ou arbitral, só gera efeitos no Brasil depois de homologada, inclusive as declaratórias do estado das pessoas, como a sentença de divórcio. Título extrajudicial estrangeiro não precisa ser homologado.(G)          FORMAL E CERTIDÃO DE PARTILHA: Esses títulos só são eficazes perante o inventariante e os herdeiros e as únicas obrigações possíveis são as de pagar e entregar. Os títulos executivos EXTRAJUDICIAIS estão no art. 585 do CPC, em rol exemplificativo, existindo outros títulos na legislação extravagante:(A)          TÍTULOS DE CRÉDITO: Em regra, é preciso que o exeqüente instrua a inicial com a via original do título para cortar a circulabilidade. No campo processual, não há necessidade de protesto para execução dos títulos. O STJ decidiu que a duplicata virtual é título executivo (RESP 1024691).(B)          INSTRUMENTO PÚBLICO, DOCUMENTO PARTICULAR E TRANSAÇÃO: Documento público só é título executivo se estiver assinado pelo devedor. Já na escritura pública,

basta a declaração do Tabelião, dispensando a assinatura do devedor. Para ser título executivo, o documento particular precisa ter assinatura do devedor e de 2 testemunhas. Segundo o STJ, as testemunhas não precisam estar presentes no momento da formação do título (RESP 541267-RJ).(C)          ALUGUÉIS E ACESSÓRIOS DE LOCAÇÃO: Só é possível executar despesa condominial quando houver contrato de aluguel envolvido. Na relação condômino-condomínio, não há título; o crédito deve ser cobrado mediante processo de conhecimento, pelo rito sumário (CPC, art. 275, II, “c”).(D)         CRÉDITOS DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA (serventuário, perito, tradutor e intérprete): Esse é um título sui generis. O objeto do crédito é “custas, emolumentos e honorários”. A forma do título é uma decisão judicial que aprova esses créditos. Esse é o único título extrajudicial formado por uma decisão do juiz. Dinamarco e Greco chegam a defender que esse é um título executivo judicial.(E)          CDA – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA: É título extrajudicial unilateralmente formado pelo credor (Fazenda Pública), diante da presunção de legalidade do ato administrativo.

ITEM 17.C: Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos. Teoria geral do processo coletivo. Liquidação e cumprimento de ações coletivas

(para facilitar a compreensão, os temas serão analisados juntos, pois que estão intrinsecamente interligados).

Obras consultadas: Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil – Ed. Juspodium – Vol. Sobre Processo Coletivo; Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo; Curso Alcance 2012; Intensivo LFG 2011; informativos STF e STJ.

Legislação básica: CF/88; CPC; Leis infraconstitucionais.

1. Noções Gerais - Evolução histórico-metodológica:O processo coletivo se classifica dentro das gerações de direitos fundamentais nos de terceira dimensão. Significa dizer que nessa fase, começou-se a perceber que há alguns direitos que transcendem ao individualismo e que só podem ser exercitados de forma coletiva. A principal mola impulsionadora, a primeira previsão de direitos coletivos no sistema mundial, foi o sindicato. Os trabalhadores começaram a se aglomerar para buscar objetivos comuns à categoria representada pelo sindicato. Depois disso, os direitos coletivos foram se estendendo para outras áreas.É através da compreensão das fases metodológicas do processo civil que se poderá responder o porquê da necessidade do processo coletivo. A doutrina aponta três fases, senão vejamos: a) Fase sincretista ou civilista: surgiu quando do Direito Romano, perdurando até 1868. Essa fase considerava-se que havia uma absoluta confusão metodológica entre direito material e direito processual. b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 até cerca de 1950. Afirma-se que o marco histórico da mudança do sincretismo para o autonomismo se deu com a obra de Oskar von Büllow (Alemão). Tal autor escreveu a obra As Exceções Processuais, e ao escrevê-la afirmou que, todas as vezes que se tenha relação jurídica com alguém – relação jurídica material – em que há direitos e deveres, tem-se também, ao lado dessa relação jurídica material, e de modo autônomo a ela, uma relação processual. Aqui surge a autonomia do Direito Processual, que não era considerado ciência autônoma até então. Essa fase teve grande importância, mas também faltou postura crítica. Ao se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material que é o principal objeto do processo.c) Fase instrumentalista: tem início mais ou menos em 1950, com a obra de dois autores, um italiano e um americano: Mauro Cappelletti e Bryant Garth. Os dois escreveram uma obra clássica: “O Acesso à Justiça.” Esses autores defendem que deve haver um resgate dos verdadeiros fins do processo. O processo deve se reaproximar do direito material. Só através do resgate do direito material é que o processo realmente se torna um meio de acesso à justiça. Para sustentar esse movimento novo, para que o processo se tornasse, realmente, um instrumento de acesso à justiça, eles dizem que todos os ordenamentos jurídicos do mundo deveriam observar aquilo que eles chamaram de as três ondas renovatórias de acesso à justiça:c.1.Justiça aos Pobres: para que o sistema se tornasse instrumentalista seria necessário o acesso dos pobres à justiça, tutelando-se os hipossuficientes (Lei 1.060/50 – Assistência judiciária). c. 2. Onda da Coletivização do Processo: o grande momento dessa fase metodológica é essa segunda onda renovatória, que é aquela em que se sustenta a necessidade de coletivização do processo. Com efeito, esses autores perceberam a necessidade de tutelar situações que fazem exsurgir a ideia de processo coletivo. Existem certos bens que, por não haver titulares específicos, à proteção resta

dificultada. Ex. meio ambiente. Se alguém tem a titularidade, normalmente um deixa para o outro, e daí que surgiram legitimados genéricos para a tutela de tais direitos. São os bens ou direitos de titularidade indeterminada.No mais, também havia a necessidade de se tutelar direitos economicamente não tuteláveis do ponto de vista individual. Percebeu-se que existem certos bens ou direitos que individualmente são lesados, mas são bens ou direitos tão insignificantes isoladamente considerados que, a tutela individual não é economicamente viável. Ex. se no litro de leite tem apenas 900ml apesar do anúncio de 1L.Fala-se ainda, nos bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista do sistema: aqui a preocupação dá-se com o Judiciário. O sistema poderia resolver tudo em uma única ação, potencializando a solução do conflito. Ex. expurgos inflacionários. O prof. Kazuo Wanatabbe afirma que esse terceiro fenômeno pode ser denominado Molecularização dos Conflitos. Fomos criados para que houvesse atomização dos conflitos (demandas isoladas), e o melhor é se pensar na molecularização dos conflitos com a sua junção.Importante frisar ainda, que o processo coletivo nasce em virtude da inadequação do direito processual civil individual para a tutela dessas situações, dos interesses metaindividuais. Ele nasce porque o processo civil individual não dá conta de responder a essas demandas. A regra geral do processo civil ordinário é que cada um defende seu direito. No processo civil coletivo é exatamente o contrário, pois há uma pessoa escolhida para defender toda a coletividade. A legitimidade do processo individual não se encaixa no processo coletivo.Veja, que o processo coletivo não disputa o espaço com o processo individual. O sistema prevê as tutelas coletivas sem prejuízo de você exercitar sua pretensão individual. O processo individual tem um fim egoístico porque é um processo só de um. Agora, o processo coletivo tem um fim altruístico, porque ele vale para mim e para todos os demais membros da coletividade (CESPE). Note-se, que o processo coletivo nasce da própria evolução do ser humano.No Brasil, temos que o primeiro processo coletivo que surgiu foi à ação popular, existindo desde as Ordenações do Reino (Ordenações Manuelinas), apesar de nessa época ser uma previsão extremamente precária. Em 1981 foi editada a Lei 6.931 que continha normas sobre a Política Nacional do Meio-ambiente com previsão de que o MP pudesse ajuizar uma Ação Civil Pública para tutela do meio ambiente. Com a lei 7.347/85 (LACP) e a CF/88 houve o que se pode chamar de Consolidação do processo coletivo no Brasil. Em 1990 surgiu um diploma bastante importante que é o CDC, havendo uma potencialização do Processo Coletivo no Brasil.Por fim, urge ressaltar alguns retrocessos concernentes a LAC, onde o Executivo federal limitou o alcance da APC via medida provisória, que virou lei, Lei 9.494/97e “acabou” com o processo coletivo Brasil, ao alterar o art. 16 da lei em comento, restringindo os efeitos da decisão em sede de ACP, de modo que as decisões em ACP fazem coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator. Esse entendimento foi o do STJ, até pouco tempo, apesar de críticas da doutrina, que com fulcro no art. 93 do CDC o “ignorava”. Atualmente, todavia, a Corte Especial do STJ entendeu que as decisões tomadas em ações civis públicas devem ter validade nacional, não tendo mais suas execuções limitadas aos municípios onde foram proferidas, afastando, assim, a incidência dos limites impostos pelo art. 16 da LACP. De tal sorte, para o STJ, a liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva podem ser ajuizadas no foro do domicílio do beneficiário, porque os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a limites geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais discutidos em juízo.c. 3. onda da efetividade do processo: ideia de buscar a efetividade do processo, daí veio a súmula vinculante, repercussão geral, nova lei de execução, tudo para aperfeiçoar a sistema, para que ele se torne mais eficiente, eficaz.2. Natureza dos Interesses metaindividuais/classificação do processo coletivo:Não se pode acomodar esses direitos em pertencentes ao direito público ou privado, na verdade os interesses metaindividuais têm uma carga muito grande de interesse social, de sorte que eles se

aproximam mais do direito público. Só que, ao mesmo tempo, o processo coletivo não necessariamente envolve o Poder Público. A Summa divisio do direito não deve ser mais entre público e privado, mas entre individual (público e privado) e coletivos ou metaindividuais (Gregório Assagra, Nelson Nery).No que concerne à classificação, ela pode se dar entre os sujeitos. Daí, fala-se em processo coletivo ativo (é aquele em que a coletividade é autora. Isso é o que ocorre na maioria dos casos, atentando-se que a coletividade deve ser representada por um legitimado) e em processo coletivo passivo (seria o processo coletivo em que a coletividade é ré).Na doutrina, existem duas posições diametralmente opostas acerca da possibilidade da ação coletiva passiva: 1ª Corrente: é adotada por Gajardoni, majoritária, que admite a existência do processo coletivo passivo, pois que há situações em que a coletividade deve ser acionada e a única maneira de se acionar é por meio da ação coletiva passiva. Ex. Greve de Metrô em SP, da PF. A segunda posição é uma adotada, entre outros por Dinamarco, afirmando que, inexiste previsão legal, pelo que não será possível a existência de ação coletiva passiva.Quanto ao objeto temos: o processo coletivo especial (são as ações de controle abstrato de constitucionalidade) e o processo coletivo comum (baseia-se nas ações para tutela dos interesses metaindividuais que não se relacionam ao controle abstrato de constitucionalidade, ex: ACP, AP, etc).Fala-se ainda, em uma ação coletiva ativa reversa. Nela, busca-se a declaração de que não existe uma situação jurídica coletiva ativa. Não se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva, como acontece em ações coletivas passivas declaratórias positivas, constitutivas ou condenatórias. Não basta dizer, como pioneiramente fez Antonio Gidi, que tais ações são inadmissíveis por falta de interesse de agir ou dificuldade na identificação do legitimado passivo, embora a lição seja correta. É preciso ir além: rigorosamente, não são ações coletivas passivas.Note-se, que no Brasil, um dos principais argumentos contra a ação coletiva passiva é a inexistência de texto legislativo expresso. Sucede que a permissão da ação coletiva passiva é decorrência do princípio do acesso à justiça. Não admitir a ação coletiva passiva é negar o direito fundamental de ação àquele que contra um grupo pretende exercer algum direito: ele teria garantido o direito constitucional de defesa, mas não poderia demandar. Negar a possibilidade de ação coletiva passiva é, ainda, fechar os olhos para a realidade: os conflitos de interesses podem envolver particular-particular, particular-grupo e grupo-grupo. Na sociedade de massas, há conflitos de massa e conflitos entre massas.3. Princípios do processo coletivo comum:

Desde já, impende enfatizar que em momento algum, a existência desses princípios afasta os princípios constitucionais do processo, que também se aplicam ao processo coletivo.

Temos o princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (art. 9 da LAP, e art. 5, § 3°, da LACP): no processo individual, se eu desisto da ação, o juiz extingue. No processo coletivo, o autor não pode desistir da ação. Mas se desistir, não haverá extinção, mas sim, sucessão processual. E o motivo é que o objeto da ação coletiva não pertence a ele, mas à coletividade. É mitigada pq é possível desistência fundada.

Temos o princípio da Indisponibilidade da Execução Coletiva (art. 16 da LAP e no art. 15 da LACP): decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença coletivo, qualquer legitimado poderá e o MP deverá executar a ação coletiva, caso permaneça inerte o autor da ação. Atente-se que, diferentemente do primeiro princípio que possuía a palavra mitigada, aqui não há exceção.

Fala-se ainda no princípio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mérito (não tem previsão legal): deve-se evitar ao máximo a extinção do processo sem julgamento do mérito por um motivo muito simples, porque essa extinção não resolve o conflito. E, neste caso, o conflito não é um que atinja apenas uma pessoa, mas um de magnitude extraordinária. Como é um conflito que atinge muitas pessoas, o ideal é que o juiz faça tudo para não extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Vem ainda o Princípio da Prioridade na Tramitação: também se trata de princípio implícito. Quer dizer que o juiz “deve dar maior atenção” ao processo coletivo considerando que estão sendo tutelados direitos não só de uma pessoa, mas de toda uma coletividade. Doutro lado, temos o Princípio do Máximo Benefício da Tutela Jurisdicional Coletiva (art. 103, §§3º e 4º e 104 do CDC): O sistema estabeleceu que a coisa julgada coletiva, quer dizer, a decisão do processo coletivo só beneficia o indivíduo, nunca prejudica. A ideia, portanto, é de que todos que estejam na mesma situação sejam beneficiados, mas nunca prejudicados. É o chamado transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, que impõe que seja transportado, no que for útil a tutela coletiva.Se a decisão da sentença coletiva for prejudicial, cada um dos legitimados pode aviar ação autônoma buscando o seu direito, de forma específica. Isso porque, cada um dos indivíduos não foi parte no processo coletivo e nele não pode exercer o contraditório, pelo que não pode ser prejudicado. Há uma hipótese em que a pessoa possa ser prejudicada na ação coletiva, é no caso em que decide se habilitar na ação coletiva. Nessa hipótese, considerando que foi parte no processo, será atingido pela coisa julgada.O Princípio da Máxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial: não tem previsão legal expressa e é decorrente do sistema, copiado do modelo americano, de algo que eles chamam de defining function. No processo coletivo, ele parte de um ativismo judicial, de uma posição proativa que, em princípio, ele não tem no processo individual. O juiz busca a máxima efetividade e toma atitudes heterodoxas para poder decidir a respeito, daí falar-se em ativismo judicial.Aqui, o juiz tem poderes mais acentuados do que no processo individual, podendo determinar a produção de provas de maneira mais incisiva do que no processo individual. Ademais, existe uma flexibilização procedimental que permite ao juiz, no âmbito do processo coletivo adaptar o instrumento ao direito material em debate. Existe ainda, a possibilidade de o juiz desvincular-se da causa de pedir, do pedido, de modo que a defining function (ativismo judicial) permite que o juiz autorize a alteração do pedido e da causa de pedir garantindo ao réu o direito defesa, contraditório e tudo o mais. Por fim, pode ainda o juiz atuar no controle de políticas públicas. O Princípio Máxima Amplitude ou da Atipicidade ou Não-taxatividade do Processo Coletivo (Art. 83, CDC): há uma atipicidade das ações coletivas e qualquer tipo de ação pode ser coletivizada para a defesa de direitos coletivos. Temo o princípio da ampla divulgação da demanda (art. 94 do CDC): copiado dos EUA (é o que eles chamam de fair notice), ele aduz que deve ser dada ciência a coletividade a fim de que os interessados, caso queiram, intervenham no processo coletivo.O Princípio da Integratividade do Microssistema Processual Coletivo: para o estudo do processo coletivo é necessário que sejam analisadas várias leis que são consideradas um microssistema. No centro do microssistema haverá sempre duas leis: a LACP e o CDC. Essas duas leis têm aquilo que nós chamamos no processo de norma de reenvio (art. 90 do CDC e art. 21 da LACP, uma se remete a outra). Veja, no esquema a ideia de integratividade:

Estatuto Lei de Açãoda Cidade Popular

Estatuto ACPdo Idoso CDC

Lei do Lei de ImprobidadeDeficientes Administrativa

Note-se, que esse microssistema processual é um microssistema aberto. Isso significa que, além de se comunicar com o núcleo central, as leis também se comunicam entre si. Na teoria geral do direito é usada a expressão Teoria do Diálogo das Fontes normativas. Já quanto ao CPC, a aplicação é subsidiária. Podemos concluir que a aplicação do microssistema é integrativa, e do CPC é subsidiária.

O STJ no Resp, 972902 RS, entendeu que cabe inversão do ônus da prova na ACP ambiental. Ora, ele entendeu isso devido o microssistema. Vou para o CDC, que autoriza isso. Veja ainda, que o reexame necessário que é uma condição de eficácia da sentença em favor da fazenda. Se tenho uma ACP onde a fazenda perdeu, seria possível o reexame? A LACP nada fala sobre isso; vou no CDC, que não tem Tb nada sobre isso; Vou às outras leis, chego à popular, e no artigo 19 dela, temos o reexame necessário invertido (aqui é a que a coletividade perdeu e não a fazenda), logo não é a favor do Estado, mas da coletividade. O STJ no Resp 1.108.542 de SP, aduziu que na ação civil publica o reexame segue o da popular. Logo se o poder público perde a ação civil publica, não tem reexame necessário, se o autor perde a ação civil publica, aí tem.Outro ponto, é o relativo à prescrição na ACP, onde o STJ no Resp 107.896/SC, com base no microsistema coletivo, mandou aplicar o prazo de cincos anos da lei da popular. Todavia, no Resp. 995.995-DF o STJ entendeu que não se pode falar de prescrição de ação, o que regula a prescrição é o direito material debatido, e não a via. Falo em prescrição a luz do assunto da ACP, de modo que quem define a prescrição é o direito material. Existem duas exceções, ou seja, hipóteses de imprescritibilidade, ou seja, nessas duas hipóteses, seja AP, LIA, ACP, não prescreve: a reparação do patrimônio público e a reparação do dano ambiental. Temos ainda o Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva: Diferentemente do Sistema norte-americano, no Brasil, não é qualquer indivíduo que pode ajuizar ação coletiva, vez que, por aqui, o legislador já presumiu quem são os representantes adequados da coletividade, ao elencar no art. 5º da LACP quem são os legitimados para a propositura. Veja, que diversamente do sistema da “class action” do direito norteamericano, no Brasil, nosso legislador presumiu que os legitimados para a propositura das ações coletivas (art. 5.º, da LACP) representam adequadamente os interesses metaindividuais em debate.Indaga-se, se sem prejuízo do controle legislativo da representação, poderia também o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle judicial, reconhecendo no caso concreto, a falta de representação e legitimidade do autor coletivo. Uma 1ª Corrente encampada por Nelson Nery, entre outros, afirma que, à exceção das associações, não há controle judicial da representação adequada, uma vez que, no caso, há uma presunção legal (ope legis). Uma 2ª Corrente adotada por Ada Pelegrini, sem prejuízo do controle legislativo, há possibilidade de controle judicial da adequada representação não apenas nas associações. O controle da representação não é só ope legis, mas também ope litis. Atente-se que, não há posição majoritária! Cássio e Fredie adotam a segunda posição. E Hugo se aproxima da primeira.4. Objeto do processo coletivo (art. 81 do CDC):

Nos escólios de Barbosa Moreira, o objeto do processo coletivo é a análise dos interesses ou direitos trans ou metaindividuais, que se dividem em naturalmente coletivos (caracterizados pela indivisibilidade do objeto, são os difusos e coletivos estrito sensu) e acidentalmente coletivos (divisibilidade do objeto, são os individuais homogêneos).

Os direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. São abstratos. Já os coletivos estrito sensu: são os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. São menos abstratos, possuem baixa conflituosidade em relação aqueles. Os interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, compõem o que o direito norteamericano chama de cross action for benefits, que são exatamente as pretensões individuais que, por política legislativa, são coletivizadas. Mas o são, devido à ideia de molecularização dos conflitos; de economia processual, redução de custos; evita-se decisões contraditórias; aumento do acesso à justiça.5. Coisa Julgada no processo coletivo (art. 103, 104 do CDC; art. 16 da LACP; art. 18 da LAP):

Atente-se que as regras aqui estudadas não se aplicam ao mandado de segurança coletivo e à improbidade administrativa, que são ações que possuem regime de coisa julgada específico. Coisa

julgada é uma qualidade dos efeitos da sentença, de acordo com a lição de Liebman, que é a imutabilidade.

No processo individual, temos que a coisa julgada é inter partes e pro et contra (art. 468 + 472, CPC). A coisa julgada no processo coletivo a seu turno, é erga omnes ou ultra partes (atinge terceiros) e secundum eventum probationes ou secundum eventum litis, nem sempre haverá coisa julgada. Isso porque não pode o agente que não participou do processo ser prejudicado.

Veja, que os limites objetivos do processo individual e do coletivo são os mesmos, delimitados na proposta, e atingidos o dispositivo da sentença. Doutro lado, no que tange aos limites subjetivos, no processo individual atingem as partes (art. 472, do CPC). A sentença faz coisa julgada entre as partes, não sendo possível beneficiar ou prejudicar terceiros. Quem está no processo é atingido. Quem não está no processo pode repropor. Já no processo coletivo, a ideia é exatamente a de negar o art. 472, segundo o qual não pega terceiro, pois o processo coletivo atinge terceiros.Aqui estudamos o regime da coisa julgada no processo coletivo, que é o que chamamos secundum eventum litis. O nosso sistema estabelece que segundo o resultado da lide (secundum eventus litis), há três tipos de efeitos (erga omnes, ultra partes e pode ser sem coisa julgada material).Se a ação coletiva (não importa qual) for para a tutela dos interesses difusos, for julgada procedente ou improcedente, não importa o motivo, a decisão vale para todos. Ela é erga omnes. Atinge todos os legitimados coletivos, de modo que caso haja uma sentença com essas características, não importa, impede outra ação coletiva.Todavia, nosso sistema faz uma ressalva: se a improcedência for por falta de provas, o sistema altera o regime jurídico e estabelece que não haverá coisa julgada material. Consequentemente, não impede outra coletiva. Se a improcedência for por falta de direito, pega todo mundo. Ninguém pode repropor. Foi uma opção do sistema e isso tem um nome: coisa julgada secundum eventum probationis. E tem diferença entre isso e a coisa julgada secundum eventum litis. A coisa julgada secundum eventum litis pode ser erga omnes, ultra partes ou não ter coisa julgada. Secundum eventum probationis tem relação com a prova e quando falta prova, aí não tem coisa julgada. Muitos tratam como expressões sinônimas, mas não são.Se for interesse coletivo, julgou procedente ou improcedente, a decisão é ultra partes, porque é limitada ao grupo interessado. A ação coletiva só atinge os estudantes daquela escola, os estudantes daquela categoria, os filiados daquela associação, daquele sindicato, por exemplo. Por isso não é erga omnes. Nesses casos, julgada procedente a ação dizendo que não pode aumentar, ou julgada improcedente, dizendo que pode aumentar, essa decisão impede outra coletiva. O que ficou decidido aqui, ficou decidido com ares de definitividade. Acontece que o nosso legislador também adotou o regime da coisa julgada secundum eventum probationis na tutela dos interesses coletivos, de modo que se a improcedência for por falta de prova, não haverá coisa julgada e, consequentemente, nada impede a repropositura da ação coletiva.Perceba, que a diferença entre o regime da coisa julgada dos difusos e dos coletivos é que um é erga omnes e o outro é ultra partes, o resto é idêntico. No individual homogêneo se julgou procedente, ou improcedente pega todo mundo. Aqui não adotou o regime da coisa julgada secundum eventum probationis. Significa que não interessa se é improcedente por falta de provas ou por falta de direito. Em todos os casos de improcedência, a consequência será sempre coisa julgada. Ele não permite uma repropositura da ação coletiva porque a improcedência foi por falta de prova, mas em contrapartida, deixa que você ajuíze ação individual.

Regime jurídico da coisa julgada coletiva

Erga omnes Ultra partesNão faz coisa julgada

Difusos Procedência ou improcedência.

X Improcedência por falta de provas – coisa julgada

secundum evetum probationis.

Coletivos XProcedência ou improcedência.

Improcedência por falta de provas - coisa julgada secundum evetum probationis.

Individuais homogêneos

Procedente e improcedente.

X X

Consequências Impede outra ação coletiva.

Impede outra ação coletiva.

Não impede outra ação coletiva.

Observações pertinentes:- A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais. Só beneficia. É a aplicação do princípio da Máxima efetividade da tutela jurisdicional do processo coletivo. A coisa julgada será transportada in utilibus – somente se beneficiar. Assim, mesmo se improcedente a ação coletiva, nada impede o ajuizamento da ação individual. Mas essa regra tem uma exceção prevista no art. 94 do CDC, onde se o eventual beneficiário ingressa como litisconsorte na ação coletiva será atingido pela coisa julgada, considerando que foi parte no processo. Esse dispositivo se aplica em relação aos direitos individuais homogêneos, mas existem alguns autores que esse dispositivo pode ser usado também nos direitos coletivos (Hugo Nigro Mazzili). - A ação coletiva improcedente nos difusos e coletivos, salvo na falta de provas, impede o ajuizamento de outra coletiva, mas não para reparar dos danos.- Não há litispendência entre individual e coletivo. Entretanto, o autor da ação individual já proposta se beneficiar da procedência da coletiva, deve requerer a suspensão da sua ação individual no prazo de 30 dias a contar da comunicação nos autos da ação individual da existência da ação coletiva de mesmo objeto (art. 104 do CDC). Se o autor não requerer a suspensão da individual, não se aproveitará da coisa julgada coletiva, correndo o risco de perder a individual. Já se suspender a individual, e a coletiva for julgada improcedente, poderá prosseguir na individual.Tendo havido a suspensão da ação individual (por prazo indeterminado), podem surgir 2 situações: improcedente a ação coletiva: prossegue a ação individual; procedência a ação coletiva: converte-se a ação individual em liquidação e execução da sentença coletiva.No caso de a individual já ter sido julgada improcedente, e só depois sobreveio uma ação coletiva julgada procedente, para uma corrente, o indivíduo não pode ser prejudicado por uma oportunidade que ele não teve, podendo dela se beneficiar (Hugo Nigro Mazzilli). Contudo, para outros (Ada Pellegrini), a coisa julgada individual prevalece sempre à coisa julgada coletiva, uma vez que esta é genérica.- Nos casos de coisa julgada secundum eventum probationis (direitos difusos e coletivos), sempre será possível a repropositura da ação coletiva, desde que na nova ação a parte, preliminarmente, indique qual é a prova nova. Inclusive a repropositura pode ser feita pelo legitimado vencido na primeira ação.- Também é possível, nos termos do art. 103, §4º, do CDC, o transporte in utilibus, da coisa julgada penal, mas apenas e exclusivamente contra o condenado na ação penal. Se a sentença for de absolvição do crime: em regra, não prejudica a pretensão individual.- Há precedentes da Justiça do Trabalho indicando que as ações ajuizadas por sindicatos, julgadas improcedentes, obstariam as pretensões individuais dos sindicalizados. A coisa julgada no caso do sindicato não é in utilibus, mas pro et contra (expressão contrária a in utilibus). No CPC, no processo individual, a coisa julgada é pro et contra. A coisa julgada integra, se ganhar ou se perder.

No processo coletivo é que ela é in utilibus. E a ação coletiva do sindicato não é in utilibus. É pro et contra.- Aplica-se aqui, o regime da relativização da coisa julgada.5. Competência e Relação entre ações no processo coletivo:

Não há foro privilegiado em ações coletivas, salvo no mandado de segurança coletivo e no mandado de injunção coletivo.

Interessado na condição de autor, réu ou interveniente, temos que: poluição a rio que corta dois estados: não é automática a competência da Justiça Federal. Antes deverá verificar se a União tem interesse em participar do processo. Deve-se intimar o órgão federal para que manifeste se tem interesse em participar do processo. Se não tiver, a ação prossegue não Justiça estadual.23 Se o órgão manifestar interesse, o juiz estadual remete os autos ao juiz federal, para que decida se há ou não interesse.24 Se o juiz federal remete os autos ao juiz estadual, não cabe a este suscitar conflito negativo de competência (é mesmo o juiz federal que decide o caso).

Temos que quando se tratar dos direitos difusos e coletivos, qto a competência, a regra é a do artigo 2º da LACP (local do dano). Entretanto, se for do Estatuto do Idoso (lei 10.741/03) a ação deverá se ajuizada no domicílio do idoso. Ainda, se for ação para discutir assunto sobre criança, será aplicável o artigo 209 do ECA (lugar da ação ou da omissão).

Quando se tratar de direitos individuais homogêneos, os autores apontam que deve haver a aplicação do artigo 93 do CDC (quando se tratar de dano local, a competência é do local do dano; quando se tratar de dano regional ou nacional, a competência é da capital do estado ou do DF, respectivamente). Trata-se aqui de competência relativa.

Nunca haverá litispendência ou coisa julgada entre demanda coletiva e individual (salvo na hipótese do artigo 94 do cpc – litisconsorte). Continência também nunca ocorrerá, eis que as partes são distintas. Entretanto, pode haver conexão pela identidade de causa de pedir. Nesses casos, não haverá reunião dos processos, mas pode haver suspensão da demanda individual para aguardar o julgamento da coletiva.6. Execução/Liquidação no processo coletivo:É necessário observar que existem dois modelos de liquidação e execução da sentença coletiva, quais sejam o da execução/liquidação da pretensão coletiva e o da execução/liquidação da pretensão individual decorrente. O primeiro tem previsão no art. 15 da LACP. Esse modelo é o usado para efetivar a execução/liquidação dos direitos difusos e coletivos.O legitimado principal, sempre é o autor da ação coletiva. Significa dizer que, se quem entrou com a ação foi uma associação essa será a principal legitimada. Por outro lado, se o autor não executa a ação, essa pode ser efetivada pelos demais legitimados ou pelo MP. Havendo valores a serem recebidos, o destinatário de tais valores será o Fundo de Reparação de Bens Lesados que tem previsão no art. 13 da LACP e na Lei 9.008/95, ou quando se tratar de dano ao patrimônio público, os recursos serão destinados à Pessoa Jurídica lesada.Doutro lado, qto o modelo da execução/liquidação da pretensão individual decorrente, decorre da sentença coletiva, mas é feita de forma individual. Tem-se o Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo individual. Os legitimados são as vítimas e sucessores (a vítima pode ter falecido em razão do evento). Para que as vítimas e sucessores recebam os valores é necessária uma prévia liquidação da sentença, que, no caso, envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque, de acordo com Dinamarco, não se trata propriamente de liquidação, mas sim de habilitação. A lei chama essa liquidação de liquidação imprópria.

23Entendo que o melhor entendimento para o MPF seria defender a competência da justiça federal.

24Súmula 42 do STJ. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e

os crimes praticados em seu detrimento.Súmula 556 do STF. É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.Súmula 150 do STJ. Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da

União, suas autarquias ou empresas públicas.

A competência é concorrente, ou seja, há mais de um juiz que pode julgar o processo. De acordo com o art. 101, III do CDC pode ser o domicílio da vítima ou dos sucessores. Já de acordo com o art. 98, §2º, I do CDC, o juízo da condenação (próprio lugar em que foi proferida a sentença).No que concerne à execução e liquidação de Direitos Individuais Homogêneos: precisamos aqui verificar três modelos: - execução da pretensão individual; - execução da pretensão individual coletiva; - execução da pretensão coletiva individual. No caso do primeiro (execução da pretensão individual), com previsão no artigo 97 do CDC, os legitimados são as vítimas e sucessores. Para que elas recebam os valores é necessária uma prévia liquidação da sentença, que, no caso, envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque, de acordo com Dinamarco, não . se trata propriamente de liquidação, mas sim de habilitação. A lei chama essa liquidação de liquidação imprópria, como visto linhas transatas, inclusive a competência segue os mesmos moldes.25

De acordo com o segundo modelo (execução da pretensão individual coletiva), havendo condenação beneficiando várias pessoas, pode a execução se dar de forma coletiva. Com previsão no artigo 98 do CDC, os legitimados são os legitimados coletivos, de modo que execução dá-se através daqueles que podem propor ações coletivas. Tem-se aqui a representação processual, onde age-se em nome alheio pleiteando direito alheio.Os destinatários serão as vítimas e seus sucessores, desde que já tenham liquidado a sentença coletiva. Marcelo Abelha Rodrigues fala que essa ação é uma ação pseudocoletiva. Essa execução da pretensão individual coletiva será feita no juízo da condenação já que se trata de demanda coletiva.O terceiro modelo (Execução da pretensão coletiva individual) tem previsão no art. 100 do CDC e pode ser embasada no fenômeno denominado de Fluid recovery, do direito norte-americano. Essa forma de execução busca a criação de um fundo para depósito de valores para indenização diante da inércia das vítimas em buscar a indenização. É uma última opção. A legitimidade tem previsão no art. 82 do CDC e no art. 5º da LACP, sendo uma forma de legitimidade condicionada ao decurso do prazo de um ano.A competência é do juízo da condenação (art. 98, §2º, II do CDC), e a destinação é para o fundo de reparação de bens lesados26. Há dois critérios a serem levados em conta para fixação do valor devido, quais sejam a gravidade do dano e o número de vítimas habilitadas / indenizadas. Inicialmente, busca-se a proteção da vítima, nos termos do art. 99 do CDC. Após, apesar da omissão legislativa, são pagas indenizações relativas a direitos coletivos. E por último, sobrando valores, são pagas as pretensões difusas. Pode ocorrer que, a sentença da ação dos direitos difusos estar prestes a ser executada e ter uma série de ações individuais em fase de conhecimento. O parágrafo único do art. 99 do CDC cria um compasso de espera da execução em favor do Fundo para aguardar a execução das pretensões individuais.

25O STJ editou recentemente uma Súmula que merece destaque: Súmula 345, STJ: “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda

Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas”. Existe um dispositivo de lei (art. 1º-D da Lei 9.494/97) que afirma que, nas execuções contra a Fazenda, não embargadas, não há o pagamento de honorários advocatícios. Assim, tratando-se de pretensão de executória contra a Fazenda Pública relativo a processo coletivo, ainda que não haja embargos, há pagamento de honorários. Nessa hipótese restou afastado o art. 1º-D da lei retro citada.26

Uma vez encaminhado o Dinheiro para o Fundo, pergunta-se o que seria feito se as vítimas aparecessem e, após liquidação, efetuassem a execução. O dinheiro não sairia do Fundo porque se trata de verba pública contingenciada. Tampouco seria razoável exigir-se do devedor, novo pagamento. Não há solução para esse problema. Alguns autores sustentam que uma vez indenizado o Fundo, prescreveriam as pretensões das vítimas, de modo que após isso não poderia haver novas execuções.

ITEM 18.A: O Ministério Público no processo civil.Obra consultada:Hugo Nigro Mazzilli. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 25ª Edição. Ed. Saraiva. Título II, capítulo 4, “ A atuação do Ministério Público no processo civil”, p. 83-122.

1. Noções gerais.Mazzilli critica a distinção das funções do MP no processo civil em parte e fiscal da lei, porque: a) não enfrenta em profundidade todos os aspectos da atuação ministerial; b) nem por ser parte, isso significa que o MP não esteja a zelar pelo correto cumprimento da lei; c) nem por ser fiscal da lei deixa o MP de ser titular de ônus e faculdades processuais, e, portanto, sempre deve ser considerado parte¸ para todos os fins processuais.Quanto à forma, o MP pode autuar como:a) autor, pela legitimidade ordinária;b) autor, por substituição processual;c) interveniente em razão da natureza da lide (ex.: ação popular, MS);d) interveniente em razão da qualidade da parte (ex: interesses de incapaz, indígena);e) réu (ex: ação rescisória de sentença proferida em ACP movida pelo MP).Diz a lei que, exercitando a ação pública, ao MP cabem os mesmo poderes e ônus que às partes (CPC, art. 81). Essa assertiva deve ser entendida em termos, pois os membros do MP não prestam depoimento pessoal; não podem confessar, dispor ou fazer o reconhecimento do pedido; não se sujeitam aos mesmo prazos para contestar e recorrer; não recebem nem são condenados em custas ou honorários advocatícios. A jurisprudência passou a atender que o início do prazo é contado a partir da entrada do processo nas dependências do MP.O MP é parte imparcial? Essas 2 expressões juntas só se podem completar e fazer sentido se não as tomarmos na mesma direção. Por parte, quer-se dizer que é sujeito de ônus e faculdades na relação processual; por imparcial, quer-se dizer que conserva liberdade para emitir seu pronunciamento. No tocante ao ajuizamento de ações civis a seu cargo, a regra é a de que o MP só pode propor ações em hipóteses taxativas, previstas na lei, salvo em matéria de interesses transindividuais.2. A causa e a finalidade da atuação.São 3 as causas que trazem o MP ao processo: a) a existência de um direito indisponível ligado à pessoa (ex.: um incapaz ou uma fundação); b) a existência de interesse indisponível ligado a uma relação jurídica (ex.: ação de nulidade de casamento); c) a existência de um interesse, ainda que não propriamente indisponível, mas de suficiente abrangência ou repercussão social, que aproveite em maior ou menor medida a toda a coletividade (ex.: defesa de pessoas carentes).Em todos esses casos, a finalidade da atuação ministerial consistirá no zelo do interesse cuja existência provocou sua atuação.2. A obrigatoriedade da ação civil pública.Não se admite que o MP, identificando uma hipótese em que deva agir, recuse-se a fazê-lo: nesse sentido, sua ação é um dever. Mas ele tem ampla liberdade para apreciar se ocorre hipótese em que sua ação se torna obrigatória.É indispensável ter em conta o atual perfil constitucional do MP e recursar sua intervenção em hipóteses em que, embora exigida pelo ordenamento jurídico anterior, esse intervenção não mais se justifique. A jurisprudência e a doutrina tem entendido necessário que o MP só atue se assim estiver exercitando a efetiva defesa de interesses que ou tenha expressão social, ou tenha natureza de indisponibilidade.5. Vinculação ou desvinculação ao interesse

147

Intervindo em razão da natureza da lide, o MP defende o interesse impessoal da coletividade. Quando, porém, intervier em razão da qualidade da parte, terá atuação protetiva à parte27. Neste caso, por ex., pode argüir prescrição em favor do incapaz, mas não contra este. Nessa última hipótese haveria limites ao seu poder de agir: faltar-lhe-ia interesse processual, uma vez que estaria defendendo interesses disponíveis da parte maior e capaz. Contudo, não há limitação da sua liberdade de opinião; caso regularmente argüida a prescrição, o MP pode opinar livremente, não sendo obrigado a vir em auxílio do locupletamento ilícito do incapaz; o que ele não pode é tomar iniciativa de impulso processual (exceção, embargos etc.).6. Natureza jurídica da intervenção pela qualidade da parteForma peculiar de assistência.8. Quais os poderes do MP interveniente?Deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo (CPC 236 §2); manifestar-se depois das partes (CPC 83); pode requerer provas e o depoimento pessoal das partes; pode opor exceção de impedimento e suspeição do juiz ou auxiliar do juízo; pode suscitar conflito de competência; pode suscitar incidente de uniformização da jurisprudência; pode interpor recurso (CPC 499); tem o prazo em dobro para recorrer (CPC 188).Não pode praticar ato próprio da parte, como reconvir, denunciar à lide ou opor exceção de incompetência. Contudo, essa lição não vale quando o MP intervenha: a) na proteção de pessoas hipossuficientes, caso em que deve suplementar eventuais deficiências na sua defesa, podendo contestar, produzir provas ou recorrer; b) em ação civil para cuja propositura também seja em tese um dos colegitimados natos.9. A defesa de interesses individuais Da leitura do art. 127, caput, da CF, se infere que, quanto aos interesses de caráter social, o MP os defende todos, e, quanto aos individuais, apenas se indisponíveis.Quanto aos interesses individuais homogêneos disponíveis, o MP também os poderá defender, quando tenha suficiente expressão ou abrangência social, o que lhe conferirá a natureza de interesse social.10. A defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneosO MP está legitimado à defesa de quaisquer interesses difusos, graças a seu elevado grau de dispersão e abrangência, o que lhes confere conotação social. E quanto aos interesses coletivos (em sentido estrito) e individual homogêneos, estaria o MP sempre autorizado à sua defesa? Há 4 posições:1ª) como a CF só aludiu à defesa pelo MP de interesses difusos e coletivos (art. 129, III), teriam ficado excluídos os interesses individuais homogêneos. Críticas: “interesses difusos e coletivos” esta a referir-se a interesses transindividuais em sentido lado;2ª) a resposta a indagação seria positiva. Crítica: generaliza demais, desconsiderando a destinação constitucional do MP, voltada para uma atuação social;3ª) o MP só pode defender interesses individuais homogêneos, se indisponíveis. Crítica: o MP também atua nos casos em que estejam em jogo interesses sociais, indisponíveis ou não;4ª) adotada pelo Mazzilli. Deve-se analisar, no caso concreto, a necessidade de autuação social do MP na defesa de direitos transindividuais, a partir dos seguintes critérios: a)conforme a natureza do dano (ex: saúde, segurança e educação públicas); b) conforme a dispersão dos lesados (a abrangência social do dano, sob o aspecto dos sujeitos atingidos); c) conforme o interesse social no funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico (previdência social, captação de poupança, questões tributárias etc.).11. Impetração de mandado de segurança pelo MPPode ocorrer para a defesa judicial: a) de interesses individuais indisponíveis, como aqueles ligados à defesa de crianças e adolescentes; b) de interesses transindividuais; c) das próprias garantias da instituição e de seus agentes.

27Mesmo quando protetiva sua atuação, hoje o MP não mais faz a representação da parte, incapaz ou não; essa tarefa deve hoje ser cometida

aos seus representantes legais ou à Defensoria Pública.

12. O MP pode ser réu no processo civil?Por não ter personalidade jurídica, a instituição não tem legitimação para suportar no polo passivo eventuais ações de responsabilidade por danos que seus agentes porventura causem a terceiros. Nesse caso, o Estado que responderá por eventuais danos.Contudo, poderá ser citado como réu em ação civil nos casos em que a lei lhe dê capacidade postulatória para, como parte pública, responder ao pedido do autor, como já ocorre nas ações de usucapião, nas ações rescisórias destinada a desconstituir coisa julgada formada em ação na qual foi autor, nos embargos à execução opostos pelo executado em execução por título extrajudicial movida pela instituição.Em matéria de zelo de interesses transindividuais, atualmente, a lei só confere ao MP e demais entes a legitimidade ativa (e não passiva) para substituir o grupo lesado, ressalvadas situações excepcionais, em que o autor da ação civil pública ou coletiva deva responder a uma pretensão da parte contrária (como quando de embargos à execução ou embargos de terceiro). Essa regra afasta, nas ações civis públicas ou coletivas, até mesmo a possibilidade de reconvenção.Pelas peculiaridades da ação civil pública ou coletiva, também não se há de admitir ação declaratória incidental, se requerida pelo réu.28

13. Falta de intervenção do MPa) havendo inércia do membro da instituição na propositura de ação civil pública, isso não obsta à iniciativa dos colegitimados concorrentes; b) tratando-se de ato processual sujeito a preclusão, esta ocorrerá normalmente; c) nos atos processuais em que a presença da instituição seja indispensável e o ato não se sujeita a preclusão, deve-se acionar o substituto legal do faltos, sem prejuízo de sua eventual responsabilidade funcional.Caberia ao poder judiciário decidir sobre a existência do interesse pelo qual deve zelar o MP? Embora exista divergência, a correta reposta é a negativa. Em razão de sua autonomia institucional. Como se faz o controle da recusa de intervenção do órgão do MP? Deverá remeter os autos ao Conselho superior do MP, por analogia ao sistema estabelecido na lei da ACP referente ao controle de arquivamento do inquérito civil.Depreende-se dos arts. 84 e 246 do CPC ser nulo o processo quando o MP não tenha sido intimado a acompanhar o feito em que devesse intervir. Considerando que a intervenção do MP não é um fim em si mesma, para que se reconheça a nulidade, é necessário que da ausência do órgão ministerial tenha sobrevindo algum prejuízo para a defesa do interesse que lhe incumbiria tutelar.

28Conforme Mazzilli, o legitimado ativo pode fazer o pedido de declaração incidental, mas o passivo não. Como o objeto da ação

declaratória incidental é a ampliação dos limites objetivos da coisa julgada, se admitíssemos seu cabimento no processo coletivo, estaríamos a aceitar, por vias transversas, pudesse ser formulado pedido contra a coletividade, o que não é admitido pela nossa ordem jurídica, que não permite a substituição do grupo lesado no polo passivo, salvo raras situações processuais, como nos embargos do executado. No entanto, o autor admite uma exceção. Nos casos de ACP ajuizadas contra Estado, autarquia, fundação pública ou sociedade de economia mista, poderá o réu formular o pedido incidental, uma vez também é, em tese, um dos colegitimados ativos da ACP.

149

ITEM 18. B:Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade.Obras consultadas:Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.Ives Gandra da Silva Martins. Tratado de Direito Constitucional. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2010. Luís Roberto Barroso. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI:

Trata-se de ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contrária à Constituição Federal. A ADI é um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de “controle concentrado de constitucionalidade das leis”. Em outras palavras, é a contestação direta da própria norma em tese.

Competência. Ao STF compete, precipuamente, a guarda da CF. Por conseguinte, é atribuição sua processar e julgar, originariamente, a ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual, quando alegada contrariedade à CF (art.102, I, a, da CF).

Partes. Os principais institutos do direito processual foram concebidos e batizados levando em conta demandas de natureza subjetiva, nas quais se decidem conflito de interesse entre as partes. Como consequência, sua importação para processos objetivos, de natureza predominantemente institucional, deve ser feita cum grano salis.*Legitimidade passiva: recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei ou pelo ato normativo objeto da ação, aos quais caberá prestar informações ao relator do processo. A defesa da norma impugnada, seja ela federal ou estadual, caberá ao AGU. *Legitimidade ativa– art.103 da CF:A jurisprudência do STF faz a seguinte distinção:(i) Legitimados universais: não precisam demonstrar pertinência temática.(ii) Legitimados especiais : têm que demonstrar pertinência temática. É requisito de admissibilidade da ação. Devem demonstrar a existência de um nexo de causalidade entre o interesse que representam e o objeto questionado.

Poder Executivo

Ministério Público

Poder Legislativo

Outros

LegitimadosUniversais(U de União)

Presidente da República (I)

Procurador Geral da República (VI)

Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (II e III)

- Partido Político com representação no CN (VIII) (*)- Conselho Federal da OAB (VII)

LegitimadosEspeciais(Es de Estado)

Governador de Estado ou DF (V)

Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF (IV)

- Confederação Sindical (âmbito nacional)- Entidade de classe de âmbito nacional (IX) (**)

(*) A legitimidade do partido é analisada no momento da propositura da ação. Se depois perder a representação no Congresso, a ação continua. (**) Para ser considerada de âmbito nacional, a entidade de classe tem que estar presente em pelo menos 09 Estados da Federação. E a entidade de

1

classe tem que ser representativa de uma categoria social ou profissional. Então, CUT, CGT não são admitidas como legitimados ativos, pois centrais sindicais não representam determinada classe.STF admite associações de associações. Até 2004, o STF só admitia uma associação de pessoas físicas; hoje, passou a admitir associações formadas por pessoas jurídicas.

Objeto de controle concentrado (ato impugnado). Nos termos do art.102, I, a, da CF, ADI e ADC possuem por objeto lei ou ato normativo. O ato normativo deve ser geral e abstrato; no que se refere à lei, todavia, o STF tem admitido qualquer lei, inclusive lei de efeitos concretos. Neste sentido, ver ADI 4048/DF ( controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias - revisão de jurisprudência). Art. 102, I, a, da CF ADI para lei ou ato normativo federal ou estadual; ADC para lei ou ato normativo federal.Demais disso, o STF entende que a violação à CF deve ser direta. Neste ponto, imperioso referir que o STF não admite como objeto de ADI ou ADC: (i) atos tipicamente regulamentares, (ii) normas constitucionais originárias e (iii) leis revogadas ou que já exauriram seus efeitos.Assim, pode-se constatar que, como regra geral, os regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo (art.84, IV, da CF) e demais atos normativos secundários NÃO poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. Trata-se de questão de legalidade, pelo que referidos atos serão ilegais e não inconstitucionais. Estamos diante daquilo que o STF convencionou chamar de crise de legalidade, caracterizada pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapando das balizas previstas na CF. Excepcionalmente, o STF tem admitido ADI cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente não regulamenta a lei, apresentando-se, assim, como decreto autônomo. Sobre o tema, bem sintetiza Marcelo Novelino, ao classificar as formas de inconstitucionalidade, quanto ao prisma de apuração: - Antecedente ou direta ocorre quando o ato violador está ligado diretamente à Constituição. Entre o ato violador e a CF não existe nenhuma barreira. Ex. lei.- Indireta ocorre nos casos em que, entre o ato violador e a norma constitucional violada, existe um ato interposto. Ex. decreto regulamentador. Se subdivide em: (i) Consequente há uma lei e um decreto regulamentando a lei. Digamos que a lei foi declara inconstitucional, logo, o decreto regulamentador daquela lei também será inconstitucional por consequência; (ii) Reflexa ou Oblíqua ao contrário do exemplo anterior, a lei é constitucional, ocorre que o Presidente da República ao regulamentar a lei pelo decreto, acabou exorbitando os limites da regulamentação, caso em que o decreto regulamentador será ilegal (diretamente, ele viola a lei, será ilegal; mas por via reflexa, o decreto será inconstitucional, viola o art. 84, IV CF “para sua fiel execução”).Essa distinção é fundamental para ser ou não admitida uma ADI com um decreto como seu objeto. Na inconstitucionalidade indireta consequente, cabe ADI contra o decreto. Na inconstitucionalidade indireta reflexa, não cabe ADI contra o decreto.Resolução do CNMP, do TJ, etc. podem ser objeto de ADI ou de ADC? Depende da Resolução. Se a Resolução estiver tratando de assunto com previsão na CF, pode, é violação direta. Se estiver tratando de assunto com previsão em uma lei, não pode.A norma constitucional feita através de reforma (Emenda Constitucional) pode ser objeto de controle concentrado. Porém, a norma originária não pode ser objeto destas ações. O poder reformador deve obedecer às limitações, então, se uma delas for violada, cabe uma dessas ações, mas o poder originário é ilimitado. O Princípio da Unidade da Constituição afasta essa possibilidade no que diz com norma constitucional originária, porque inexiste hierarquia entre as normas da CF.Uma lei revogada ou que já exauriu seus efeitos (ex. lei temporária), porque não está mais sendo aplicada, não ameaça a Supremacia da CF.

Aspecto temporal do objeto de controle de constitucionalidade (ADI e ADC): deve ser um ato posterior ao parâmetro (CF), posterior, portanto, a 05.10.1988, já que o ordenamento jurídico pátrio não admite (in)constitucionalidade superveniente.

Tramitação. A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo questionado (art.3º, parágrafo único, da Lei n.º 9.868/99). Ela deve ser fundamentada, caso contrário pode ser impugnada de imediato pelo relator, decisão da qual caberá agravo (art.4º). O relator deve pedir informações às autoridades de quem emanou a lei, tais como Presidente da República, Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório (art.6º). Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá ouvir outros órgãos ou entidades (art.7º, §1º). Trata-se da figura do amicus curiae ou “amigo da Corte", que, nas palavras do STF, é espécie de intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar nos autos sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional; não são partes dos processos; atuam apenas como interessados na causa. Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para opinar (art.9º).O Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República devem se manifestar nos autos (art.8º). O PGR atua, no controle concentrado de constitucionalidade, como “custos constitutionis” (fiscal da Constituição), zelando pela Supremacia da Constituição. Já o AGU vai atuar como “defensor legis”, defendendo o ato impugnado; age como curador do princípio da presunção de constitucionalidade das leis. A citação do AGU para exercer a defesa do ato impugnado se dá somente em ADI, ainda que atue nas demais ações de controle concentrado. O STF entende que há duas hipóteses em que o AGU não está obrigado a defender o ato impugnado: (i) quando o STF já houver considerado aquela tese jurídica inconstitucional; e (ii) quando o ato questionado contrariar interesse da União (se ele é chefe da AGU, não está obrigado a defender ato que vai contra a União). Quando houver pedido de medida cautelar, só poderá haver concessão pela maioria absoluta dos ministros que compõem o Tribunal, ou seja, por 6 votos (art.10). Somente em casos de excepcional urgência, a cautelar poderá ser deferida sem que sejam ouvidas as autoridades de quem emanou a lei (art.10, §3º).Uma vez proposta a ação, não se admite desistência (art.5º).A decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei somente será tomada se estiverem presentes na sessão de julgamento pelo menos oito ministros (art.22).Uma vez proclamada a constitucionalidade em uma ADC, será julgada improcedente eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a mesma lei. Do mesmo modo, uma vez proclamada a inconstitucionalidade em ADI, será improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade contra a mesma norma (art.24).Contra a decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em ADC e ADI não cabe recurso de qualquer espécie, com a exceção de embargos declaratórios (art.26).Por se tratar de processo objetivo, sem envolvimento de interesses subjetivos do Estado, é inaplicável à ADI o prazo em dobro dos representantes da Fazenda Pública para recorrer (art.188 do CPC).

Medida cautelar (arts.10, 11 e 12). Trata-se de providência de caráter excepcional, como ensina a melhor doutrina, à vista da presunção de validade dos atos estatais, inclusive os normativos. Na prática, contudo, devido ao congestionamento de pauta do STF, a suspensão liminar da eficácia da norma impugnada adquire maior significação.

3

A jurisprudência estabeleceu, de longa data, os requisitos a serem satisfeitos para a concessão da medida cautelar em ADI: (i) fumus boni iuris ou plausibilidade jurídica da tese exposta; (ii) periculum in mora; (iii) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios atos impugnados; e (iv) necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão. A concessão da medida deve importar na suspensão do julgamento de qualquer processo em andamento perante o STF, até a decisão final na ação direta. Como regra geral, ela somente será concedida pela decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (mínimo 6). A medida cautelar será dotada de eficácia contra todos e concedida com efeitos ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (art.11, §1º).

Consequências jurídicas. A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficácia genérica, válida contra todos e obrigatória. A lei também diz que se gera o efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, que não podem contrariar a decisão (art.28, parágrafo único). Ocorrem ainda efeitos retroativos, ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde o efeito desde o início de sua vigência. A decisão do Supremo Tribunal Federal passa a surtir efeitos imediatamente, salvo disposição em contrário do próprio tribunal. Quando a segurança jurídica ou excepcional interesse social estiverem em jogo, o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou um outro momento a ser fixado. Essa decisão depende da aprovação de dois terços dos ministros (art.27). 

Fundamentos legais. Constituição Federal, artigo 102, I, a. Lei 9868/99. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, artigos 169 a 178.

Representação de Inconstitucionalidade nos Estados Membros (art.125, §2º, da CF). O TJ é o guardião da Constituição Estadual (parâmetro). Destarte, não pode este controle estadual ter como parâmetro a CF ou lei federal. Objeto da RI = lei ou ato normativo estadual ou municipal.Cada Estado pode estabelecer os legitimados que quiser para esta ação, não precisa observar a simetria do art. 103 CF dos legitimados para a ADI (entendimento do STF – autonomia organizativa dos Estados). Ainda assim, a maioria dos Estados segue a simetria.Quando o parâmetro (CE) for norma de observância obrigatória, da decisão emanada do TJ, cabe RE para o STF. Como se sabe, uma mesma lei estadual pode ser objeto de controle, em ADI, no STF e no TJ. Quando duas ações são ajuizadas ao mesmo tempo, uma no STF (lei estadual em face da CF) e outra no TJ (lei estadual em face da CE), a representação de inconstitucionalidade perante o TJ fica sobrestada até que o STF se manifeste sobre a questão. Acaso decida o STF pela inconstitucionalidade da lei, ocorre a chamada perda superveniente do objeto no que diz com a ADI perante o TJ. Se, ao contrário, o STF proclama a constitucionalidade da lei impugnada, julgando improcedente a ADI, tal decisão, em regra, vincula o TJ, porque terá eficácia erga omnes e efeito vinculante; excepcionalmente, o TJ poderá decidir de forma diversa, utilizando-se da CE como parâmetro (paradigmas locais). Numa segunda situação, as ações não são ajuizadas simultaneamente. Interposta ADI primeiro no TJ, caso este reconheça a inconstitucionalidade da lei estadual impugnada em face da CE, outro legitimado não mais poderá ajuizar ADI, no STF, em face da CF, porque aquela lei declarada inconstitucional fora fulminada, desaparecendo do ordenamento jurídico. Ao contrário, quando o TJ reconhece a constitucionalidade da lei estadual em face da CE, ainda é possível o ajuizamento de nova ADI, no STF, utilizando-se, agora, como parâmetro, a CF. A causa de pedir será diversa, razão pela qual não há que se falar em coisa julgada.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC :

Ação que tem por finalidade confirmar a constitucionalidade de uma lei federal. O objetivo da ADC é garantir que a constitucionalidade da lei não seja questionada por outras ações. A ADC é um dos instrumentos do que os juristas chamam de “controle concentrado de inconstitucionalidade das leis”. A própria norma é colocada à prova. O oposto disso seria o “controle difuso”, em que a constitucionalidade de uma lei é confirmada em ações entre pessoas (e não contra leis), onde a validade da norma é questionada para, se for o caso, aplicada ou não a uma situação de fato.

Competência e Legitimados. Idem ADI.

Objeto. O pedido, em ADC, é o de que se reconheça a compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituição. Por força de previsão constitucional expressa (art.102, I, a), somente poderá ser objeto de ADC a lei ou ato normativo federal. Os atos normativos em espécie, cuja constitucionalidade possa vir a ser declarada, são substancialmente os mesmos que se sujeitam à impugnação na ADI. Pressuposto do cabimento da ação é que exista controvérsia relevante acerca da constitucionalidade de determinada norma infraconstitucional federal.

Tramitação. Uma vez proposta a ação, não se admite desistência (art.16). A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo questionado (art.14, parágrafo único). Deve demonstrar a existência de controvérsiajudicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Ela deve ser fundamentada, caso contrário pode ser indeferida de imediato pelo relator, decisão da qual cabe agravo (art.15). O relator deve pedir informações às autoridades autoras da lei, como Presidente da República e Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório. Isso acontece porque as leis nascem com presunção de constitucionalidade. Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá ouvir outros órgãos ou entidades. Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para opinar (art.20). O AGU não é citado. O PGR é ouvido, ao final, em 15 dias (art.19).

Medida cautelar (art. 21). Quórum de maioria absoluta dos membros do STF; consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Concedida a cautelar, o julgamento da ação deve ocorrer em até 180 dias, sob pena de perda da eficácia da medida.

5

ITEM 18.C: Competência interna: classificação, divisão e modificação. Competência internacional. Homologação de sentença estrangeira. Carta rogatória. Tratados e convenções para cumprimento de decisões estrangeiras no Brasil.Obras consultadas:DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 9 ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, pp.101-164.PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado.3 ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, pp. 579-598; 601-614.Legislação básica.CR/88: Arts. 105, I, alínea ‘i’; art. 109.CPC: Arts. 88 a 111.LINDB: Arts. 12 a 19.Resolução STJ n. 9/2005.

A jurisdição é una, mas tal unicidade não impede a especialização de setores da função jurisdicional. A competência é o resultado de critérios que visam a distribuir entre os vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. Ou seja, é a medida da jurisdição. A competência pode se classificar em: a) Competência do foro e do juízo: Foro é a unidade territorial sobre a qual se exerce o poder jurisdicional. Já o juízo é a vara, cartório, unidade administrativa na qual o magistrado exerce suas funções. A competência do juízo é matéria afeta às leis de organização judiciária. A competência de foro é regulada pelo CPC; b) Competência originária e derivada: É originária a competência atribuída ao órgão jurisdicional diretamente, para conhecer da causa em primeiro lugar. Será derivada a competência recursal, que atribui ao órgão jurisdicional a revisão de decisão já proferida; c) competência absoluta e relativa: a competência absoluta é aquela que deriva de regras fixadas paras atender exclusivamente ao interesse público, enquanto as relativas visam a atender preponderantemente ao interesse particular. Disso decorre que a incompetência absoluta pode ser arguida a qualquer tempo, ao passo que a relativa o será apenas no prazo de resposta do réu, pena de preclusão e prorrogação. Nesse sentido, a Súmula n. 33/STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.” Nota-se que o Ministério Público pode alegar incompetência relativa em benefício de réu incapaz (STJ, 3ª. Turma, REsp 630.968/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.05.2007). Princípio Kompetenzkompetens: O juiz tem sempre competência para examinar a sua competência. A decisão proferida por um juiz incompetente não é uma não-decisão, como entendia Calmon de Passos. Trata-se, a rigor, de sentença inválida, e não de sentença inexistente. Ademais, como se trata de desrespeito a comando constitucional, o vício que dele decorre pode ser arguido a qualquer tempo, inclusive após o prazo para ação rescisória (“vício transrescisório”, na dicção de TESHEINER), por meio de querela nulittatis. Critérios para divisão de competência: a) Objetivo: Toma por base a natureza da relação jurídica substancial deduzida em juízo, pelo que é relevante conhecer os elementos da demanda, que são utilizados como critérios de divisão da competência (partes, causa de pedir e pedido); b) territorial: é o critério que distribui a competência em razão do lugar. Ver arts. 94 e seguintes do CPC; c) funcional: relaciona-se com a distribuição das funções que devem ser exercidas em um mesmo processo. Com base nisso a competência funcional pode se dividir (i) por graus de jurisdição - originária ou recursal -, (ii) por fases do processo – cognição e execução -, (iii) por objeto do juízo – uniformização de competência, declaração de inconstitucionalidade, etc.Modificação de competência: A modificação ou prorrogação de competência é a ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário para conhecer certas causas que não estariam, ordinariamente compreendidas em suas atribuições jurisdicionais. Somente a competência relativa é prorrogada. A modificação pode ser legal, quando decorre de conexão ou continência, ou voluntária, nos casos de não oposição de exceção de incompetência e de foro de eleição. Quanto a este último, ver art. 114, CPC, que incluiu a possibilidade de o juiz, em contrato de adesão, declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição do foro, remetendo os autos ao juízo competente. Trata-se de exceção à súmula 33/STJ, como já decidiu aquela Corte (CC 21.433/RN). Para os conceitos

de conexão e continência, ver arts. 103 e 104, CPC. Competência internacional: É decorrência da própria noção de soberania e do princípio de efetividade, pelo qual o Estado deve se abster de julgar uma causa se a sentença não puder ser reconhecida onde deve exclusivamente produzir seus efeitos. Logo, por se constituir verdadeira limitação da jurisdição de um Estado em face dos outros, a competência internacional brasileira diz quais as causas que deverão ser conhecidas e decididas por nossa justiça. A competência internacional será concorrente ou cumulativa, nos casos do art. 88, CPC, e exclusiva, nos casos do art. 89, CPC. Atenção para o disposto no art. 90, CPC, segundo o qual a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência no Brasil, previsão esta que se aplica, por óbvio, à competência internacional concorrente. Nesse caso, terá prevalência a sentença que transitar em julgado em primeiro lugar, sabendo-se que a homologação da sentença estrangeira implica seu trânsito em julgado no Brasil (STF, Pleno, SE 4.509/AO, Rel. Min. Marco Aurélio). Todavia, entende-se que, proferida liminar no Brasil, esta prevalece sobre a sentença estrangeira, pena de violação da soberania nacional (STF, Pleno, SEC 5.526/NO, Rel. Min. Ellen Gracie).Homologação de sentença estrangeira: Trata-se de instrumento que permite que uma decisão judicial de certo Estado seja executada em outro, estendendo seus efeitos ao território deste último. A homologação atende a condições impostas pelo ordenamento do Estado que a homologa, as quais, no Brasil, em razão da adoção do método da delibação, não permite incursão no mérito da decisão, senão para se verificar afronta à ordem pública, à soberania nacional e aos bons costumes. Os requisitos para homologação constam do art. 15, LINDB, com o acréscimo da necessidade de autenticação da sentença pela autoridade consular brasileira e de estar acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil (Res. 9/STJ). A súmula 420/STF exige comprovação do trânsito em julgado da sentença, muito embora haja precedentes a dispensando (STJ, SEC 651-FR, vide Info. 407).A Res. 9/2005 da Presidência do STJ trata da homologação de sentenças estrangeiras e concessão de exequatur a cartas rogatórias passivas (nas quais o Brasil é rogado). Em ambos os procedimentos, adota-se o sistema de contenciosidade limitada ou delibação. Ver também: CR, 105, I, i, e 109, X; CPC 210 e 484. Com edição da Resolução STJ n. 9/2005, restou superada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não admitia cartas rogatórias com caráter executório. O art. 7º da referida Resolução prevê expressamente que ‘as cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios’. (CR 374 – 11/06)”. Cartas Rogatórias: É instrumento de cooperação jurídica internacional regulado pelo direito interno dos Estados e/ou por tratados, que visa à realização de atos processuais no exterior. Pode ser ativa, quando o Estado em questão seja o solicitante (arts. 202, 203 e 338, CPC) ou passiva, quando seja rogado (art. 12, §2, LINDB). Tratados e convenções para cumprimento de decisões estrangeiras no Brasil: Código de Bustamante (Decreto 18.871/29), vide arts. 423 a 433; Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 1958 – Convenção de Nova Iorque, vide Decreto 4.311/2002; Convenção Interamericana sobre a Eficácia Territorial de Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 1979 – Convenção de Montevidéu (Decreto 2.411/97); Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa do Mercosul, de 1992 (Decreto 2.067/1996); e tratados bilaterais, como os celebrados com Argentina, Espanha, Itália e Uruguai.

7

ITEM 19.A: Coisajulgadaepreclusão.Obras consultadas:Alexandre Freitas Câmara. Lições de Direito Processual Civil. 16ª Edição. Ed. Lumen Juris, pp. 483-516.José Carlos Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro. 27a Edição. Ed. Forense. Legislação básica.Art. 5o, XXXVI, Constituição Federal.Art. 6o, §3o, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.Art. 267, V; 301, §3o; 467; 468; 469; 470; 471, I; 472; 474, todos do Código de Processo Civil.

1. Noções Gerais.Proferida a sentença, seja ela terminativa ou definitiva, é possível a interposição de recurso, para que outro órgão jurisdicional reexamine o que foi objeto de decisão. Em determinado momento, torna-se irrecorrível a decisão judicial, seja pelo fato de se terem esgotado os recursos previstos no ordenamento ou pelo fato de ter decorrido o prazo sem que o recurso admissível tivesse sido interposto. No momento em que se torna irrecorrível a decisão judicial ocorre o seu trânsito em julgado. Surge, assim, o fenômeno da coisa julgada.2. Conceito.Há conceito legal de coisa julgada na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 6 o, §3o). Trata-se, no entanto, de conceito insatisfatório.Tullio Liebman afirma ser a coisa julgada “a imutabilidade do comando emergente de uma sentença”.29 Ou seja, para o autor, a coisa julgada consiste na imutabilidade da sentença em sua existência formal, e ainda dos efeitos dela provenientes (todos eles: declaratórios, constitutivos e condenatórios). É a teoria dominante.Pontes de Miranda defende ser a coisa julgada material decorrente da soma “eficácia declarativa e força formal de coisa julgada (preclusão).”30

Há autores quem veem na coisa julgada material a imutabilidade do efeito declaratório da sentença definitiva, entendendo que os outros efeitos (constitutivo e condenatório) não seriam alcançados por aquela autoridade.31

“Quanto à afirmação de que apenas o conteúdo declaratório é alcançado pela coisa julgada, ficando fora dos limites desta o conteúdo constitutivo e o declaratório, não pode ser aceita. Isto porque estes dois conteúdos tornam-se imutáveis. (...) Todos os elementos componentes do conteúdo da sentença, declaratórios, constitutivos ou condenatórios, tornam-se imutáveis e indiscutíveis com a coisa julgada.”32

Há ainda crítica segundo a qual seria equivocada a afirmação de que a coisa julgada material tornaria imutáveis os efeitos da sentença. Isto porque os efeitos da sentença podem se alterar a qualquer tempo, mesmo depois da formação da coisa julgada substancial. Não são, pois, os efeitos da sentença que se tornam imutáveis com a coisa julgada material, mas sim o seu conteúdo. É este conteúdo, ou seja, é o ato judicial consistente na fixação da norma reguladora do caso concreto, que se torna imutável e indiscutível quando da formação da coisa julgada. É este conteúdo da sentença que se faz imutável e indiscutível. Não é, pois, a eficácia da sentença que se torna imutável, mas a própria sentença.33

Assim, pode-se definir coisa julgada como a imutabilidade da sentença (coisa julgada formal) e de seu conteúdo (coisa julgada material), quando não mais cabível qualquer recurso.2. Espécies.

29Liebman, Eficácia e Autoridade da Sentença. Ed. Forense, 3a Edição, p.54. Sua teoria é defendida, entre outros, por Amaral Santos,

Frederico Marques e Lauria Tucci.30

Pontes de Miranda, Tomo I, 1998, p. 194.31

Ovídio Baptista da Silva, Sentença e Coisa Julgada, pp. 104-106.32

Alexandre Freitas Câmara, pp. 486-487. 33

Barbosa Moreira, Eficácia da Sentença e Autoridade da Coisa Julgada, in Temas de Direito Processual, Terceira Série, p. 109.

A coisa julgada, segundo a doutrina defendida por Liebman, deve ser considerada em dois aspectos: formal e substancial (ou material). Coisa julgada formal seria a imutabilidade da sentença. Coisa julgada material a imutabilidade de seus efeitos.A coisa julgada formal seria comum a todas as sentenças, enquanto a coisa julgada material só poderia se formar nas sentenças de mérito. Assim, todas as sentenças transitam em julgado (coisa julgada formal), mas apenas as sentenças definitivas alcançam a autoridade de coisa julgada (coisa julgada material).A coisa julgada formal seria um pressuposto lógico da coisa julgada substancial, haja vista que seria impossível a formação desta sem a daquela. A coisa julgada formal e a coisa julgada material são “degraus de um mesmo fenômeno”34. Só se faz possível a uma sentença alcançar a autoridade de coisa julgada material se, antes, tiver alcançado a coisa julgada formal. Esta é um pressuposto lógico daquela.A coisa julgada formal tem alcance limitado ao próprio processo onde foi proferida a sentença, impedindo que naquele feito se reabra a discussão já encerrada com o esgotamento dos recursos que podiam ser interpostos. A coisa julgada substancial tem alcance mais amplo, tornando o conteúdo da sentença imutável e indiscutível em qualquer outro processo, sendo certo que não se poderá, ainda que em processo novo, retomar a discussão sobre aquilo que já foi objeto de decisão transitada em julgado.A coisa julgada material funciona como impedimento processual. Sua existência impede que o juiz exerça cognição sobre o objeto do processo. Trata-se de questão preliminar, que deve ser sempre apreciada e, em existindo tal impedimento processual, deve o juiz proferir sentença terminativa.Em regra, a coisa julgada material só implica extinção de processo que se instaure após a sua formação se este novo feito decorrer da mesma demanda que levou à instauração do primeiro processo, sendo certo que se tratará da mesma demanda duas vezes ajuizada quando seus três elementos identificadores (partes, causa de pedir e pedido) são os mesmos. Adota-se, como regra geral, a teoria das três identidades ou teoria do tria eadem.Há casos, porém, em que se deve aplicar a “teoria da identidade da relação jurídica”, segundo a qual o novo processo deve ser extinto quando a res in iudicium deducta for idêntica à que se deduziu no processo primitivo, ainda que haja diferença entre alguns dos elementos identificadores da demanda.35

Ressalte-se, por oportuno, ter a coisa julgada material como pressupostos: a) decisão jurisdicional; b) exame de mérito; c) cognição exauriente; d) coisa julgada formal. Por fim, são efeitos da coisa julgada material: a) negativo: impedir nova apreciação principaliter tantum; b) positivo: observância quando for fundamento de outra demanda; c) eficácia preclusiva da coisa julgada: o dedutível, mas não deduzido, reputa-se deduzido e repelido (CPC, art. 474). 3. Natureza jurídica.As duas posições mais conhecidas são a de que a coisa julgada é um efeito da sentença 36, ou uma qualidade que a ela adere37. Esta última é a posição mais aceita pela doutrina brasileira.“A imutabilidade da sentença não lhe é conatural.”38 Para o autor, estaria equivocada a corrente doutrinária que defende ser a coisa julgada um efeito da sentença. A imutabilidade da sentença a partir do momento em que a decisão se torne irrecorrível é uma opção de política legislativa, que surge pelo fato de o ordenamento ser voltado à preservação da segurança jurídica, a qual seria impossível de se alcançar se as questões submetidas ao crivo do Judiciário pudessem ser discutidas ad infinitum.

34Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. III, p.43.

35Alexandre Freitas Câmara, p. 490.

36Chiovenda.

37Liebman; Lauria Tucci; Greco Filho.

38Barbosa Moreira, Eficácia da Sentença e Autoridade da Coisa Julgada, p. 103.

“A coisa julgada se revela como uma situação jurídica.39 Isto porque, com o trânsito em julgado da sentença, surge uma nova situação, antes inexistente, que consiste na imutabilidade eindiscutibilidade do conteúdo da sentença, e a imutabilidade e indiscutibilidade é que são, em verdade, a autoridade de coisa julgada. Parece-nos, pois, que a coisa julgada é esta nova situação jurídica, antes inexistente, que surge quando a decisão judicial se torna irrecorrível.”40

4. Relativização ou desconsideração da coisa julgada material.Fenômeno extremamente polêmico41, a relativização da coisa julgada material consiste em, não obstante ser a coisa julgada material a imutabilidade e indiscutibilidade do conteúdo da sentença de mérito, casos há em que é preciso desconsiderá-la, admitindo-se que se volte a discutir aquilo que fora decidido pela sentença transitada em julgado.A tese contrária à relativização da coisa julgada sustenta ser absolutamente impossível (com a ressalva dos casos de cabimento da ação rescisória) tornar a discutir o que ficou decidido pela sentença transitada em julgado. Afirma que a coisa julgada é uma garantia constitucional, um imperativo à segurança jurídica. Além disso, haveria obstáculos estabelecidos pela lei processual (arts. 471 e 474 do CPC). Disso decorreria a impossibilidade de se voltar a discutir, em qualquer outro processo, o que tiver transitado em julgado.Os autores que são favoráveis à tese da relativização da coisa julgada têm sustentado ser necessário reconhecer que, em alguns casos, a coisa julgada não pode subsistir, devendo-se reconhecer a possibilidade de afastá-la, independentemente do ajuizamento de ação rescisória. Para alguns, a coisa julgada não poderia subsistir diante de “graves injustiças”42. Para outros, não se pode admitir a relativização diante da mera alegação de injustiça da sentença. Não é permitida a revogação ou alteração da sentença por simples incorreção sob pena de desaparecer a garantia de segurança e estabilidade representada pela coisa julgada. “Apenas seria possível a relativização da coisa julgada material quando houvesse fundamento constitucional para tanto. Em outros termos, apenas seria possível desconsiderar-se a coisa julgada quando a mesma tenha incidido sobre uma sentença inconstitucional. (...) em doutrina tem sido chamado de ‘coisa julgada inconstitucional’43.”44

A relativização da coisa julgada tem sido admitida em sede jurisprudencial, sendo certo que o caso mais frequente de desconsideração da coisa julgada anteriormente formada é o de investigação de paternidade.45

5. Limites objetivos da coisa julgada.A sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, ou seja, nos limites do pedido (art. 468, CPC). O que não tiver sido objeto do pedido, por não integrar o objeto do processo, não será alcançado pela coisa julgada. Ressalte-se que o pedido, para ser adequadamente interpretado, depende fundamentalmente da causa de pedir, que o define e limita. A res iudicata nada mais é do que a res in iudicium deducta depois que foi iudicata.46

Apenas o dispositivo da sentença transita em julgado. O relatório, que não contém qualquer conteúdo decisório, não transita em julgado. Quanto à motivação da sentença, esta não é alcançada

39Barbosa Moreira, Eficácia da Sentença e Autoridade da Coisa Julgada, p. 113.

40Alexandre Freitas Câmara, p. 488.

41Entre os que se opõem à relativização da coisa julgada: José Carlos Barbosa Moreira; Leonardo Greco; Luiz Guilherme Marinoni. Entre os

que defendem a teoria da relativização da coisa julgada: Humberto Theodoro Júnior; José Augusto Delgado; Cândido Rangel Dinamarco; Alexandre Freitas Câmara.42

José Delgado afirma que a relativização da coisa julgada deve se dar diante de “sentenças injustas, por decisões que violam o círculo da moralidade e os limites da legalidade, que afrontam princípios da Carta Magna e que teimam em desconhecer o estado natural das coisas e das relações entre os homens” (Efeitos da Coisa Julgada, p. 46).43

Para Barbosa Moreira, melhor seria a expressão “sentença inconstitucional transitada em julgado” pois, a rigor, o que contraria a Constituição não é a coisa julgada, mas o conteúdo da sentença.44

Alexandre Freitas Câmara, pp. 493-494. O autor prefere a expressão “desconsideração da coisa julgada material” pois a coisa julgada e a sentença inconstitucional sobre a a qual ela incida não serão desconstituídas mas, tão-somente, se desconsiderará, em um caso concreto, a existência daquela sentença transitada em julgado, julgando-se a nova causa como se aquela decisão não existisse.45

Leading case: STJ, REsp 226346/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 28/06/2001. Mais recentemente, STF, RE 363889, Pleno, j. em 2011: Investigação de paternidade. Improcedência por insuficiência de provas. O Estado não cumpriu seu dever de assistência jurídica, pois não custeou o exame de DNA. Coisa julgada vs. dignidade humana (direito à informação genética). Superação da coisa julgada.46

Chiovenda.

pela coisa julgada (art. 469 do CPC). Apenas o conteúdo da sentença torna-se imutável e indiscutível, pouco importando os motivos.Ademais, a apreciação das questões prejudiciais não é alcançada pela autoridade de coisa julgada, salvo se tiver havido ação declaratória incidental, quando então a resolução desta questão também será alcançada pela autoridade de coisa julgada (art. 470 do CPC), eis que terá também passado a integrar o objeto principal do processo, não mais sendo objeto de apreciação incidenter tantum.Cumpre observar, ainda, que o art. 474 do CPC trata da “eficácia preclusiva da coisa julgada”, valendo-se da técnica do “julgamento implícito” ao afirmar que se consideram “deduzidas e repelidas” todas as alegações que poderiam ter sido feitas e não o foram. Ressalte-se que o fato superveniente não é abarcado pela norma, pois não era dedutível. Quanto a outras causas de pedir serem abrangidas, há posição que responde afirmativamente,47 embora seja majoritário a resposta negativa, ao fundamento de que outra causa de pedir geraria outra demanda.48

Por fim, coisa julgada e preclusão não se confundem, embora a coisa julgada tenha uma eficácia preclusiva, ou seja, a aptidão para produzir o efeito de impedir novas discussões sobre aquilo que foi por ela alcançado. “(...) É a esta eficácia preclusiva pan processual da coisa julgada substancial que se refere o art. 474 do CPC, e não exatamente aos seus limites objetivos.”49

6. Limites subjetivos da coisa julgada.A coisa julgada faz a sentença imutável e indiscutível entre as partes, mas tal indiscutibilidade e imutabilidade não podem atingir terceiros, estranhos ao processo onde aquela autoridade se formou (art. 472 do CPC).A coisa julgada que se forma para o substituto processual se forma, também, para o substituído pois este último não é verdadeiro terceiro, já que é ele (e não o substituto) o titular do interesse substancial levado a juízo.50

Quanto à sucessão (entre vivos ou mortis causa) na relação jurídica deduzida no processo onde se formou a coisa julgada, não resta dúvidas de que a coisa julgada impede nova discussão sobre o que já foi decidido também para o sucessor. Isso porque o sucessor assume a posição do sucedido na relação jurídica, ou seja, com a sucessão, passa o sucessor a ocupar todas as posições jurídicas que eram anteriormente ocupadas pelo sucedido, ficando sujeito às mesmas faculdades, ônus, sujeições, obrigações e direitos que este.No tocante às questões de estado (art. 472 do CPC), “em verdade, esta norma determina a citação, como litisconsortes necessários, de todos os interessados, os quais, sendo citados, tornar-se-ão partes, sendo pois atingidos pela cosia julgada. Em não sendo citado qualquer dos interessados (litisconsortes necessários), a sentença será “inutiliter data”, ineficaz em relação aos que participaram do processo, bem assim em relação aos que dele não participaram. Fora do processo, como terceiros, ficarão apenas aqueles que não têm interesse jurídico na causa, e que, por isto mesmo, não poderão se insurgir contra a coisa julgada.”51

Por fim, quanto aos terceiros52, deve-se distinguir entre terceiros juridicamente indiferentes e terceiros juridicamente interessados. Os primeiros dividem-se em terceiros desinteressados (os quais são totalmente estranhos à relação deduzida em juízo) e terceiros com interesse de fato (que por sofrerem prejuízos de fato, mas não de direito, em razão da sentença, são equiparados aos primeiros para os fins de aplicação dos limites subjetivos da coisa julgada). Assim, quanto aos terceiros juridicamente indiferentes, não podem se opor à coisa julgada, por absoluta falta de interesse de agir, requisito essencial à obtenção de um provimento jurisdicional de mérito. Quanto aos terceiros juridicamente interessados, podem ser divididos em terceiros cujo interesse jurídico é

47Araken de Assis.

48Entre outros, Barbosa Moreira.

49Barbosa Moreira, A Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada Material no Sistema do Processo Civil Brasileiro , in Temas de Direito

Processual, 1a série, pp. 101-102.50

Liebman; Dinamarco.51

Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, pp. 244-245.52

Nos termos da teoria de Liebman.

idêntico ao das partes, que podem se insurgir contra a coisa julgada, e terceiros com interesse jurídico inferior ao das partes, que só poderão infirmar a res iudicata alegando injustiça intrínseca da decisão53.7. Coisa julgada nas sentenças determinativas.“Sentença determinativa é aquela que dispõe sobre relação jurídica continuativa, assim entendida toda e qualquer relação jurídica que se protrai no tempo.”54Por regular relações jurídicas de trato sucessivo, cuja atuação se prolonga no tempo, pode a sentença determinativa se deparar com modificações nas circunstâncias de fato ou de direito existentes quando de sua prolação.A posição dominante55 é de que essas sentenças são aptas a alcançar a situação jurídica de coisa julgada formal e também de coisa julgada material. Entende a maior parte da doutrina que, embora as sentenças determinativas alcancem a autoridade de coisa julgada, mesmo depois da formação da coisa julgada material podem ser revistas pois contêm implícita a cláusula rebus sic stantibus56. Ressalte-se que essa cláusula está ligada à “teoria da imprevisão”, por meio da qual nas relações jurídicas continuativas pode haver alteração das circunstâncias de fato e de direito que envolveram sua formação, o que permitiria sua revisão. Outros autores afirmam que as sentenças determinativas podem ser revistas em razão de uma especial natureza da relação jurídica deduzida no processo, a qual implicaria uma sentença que conteria, em si própria, a autorização para que se procedesse, no futuro, à sua revisão.57

Há, ainda, autores, que afirmam que a mera aplicação dos princípios gerais acerca da coisa julgada permite compreender o fenômeno da revisão das sentenças determinativas, que em nada difere do que se dá com as “outras” sentenças.58

Em suma: se houver modificação fática ou jurídica, surgindo nova causa de pedir, que embase novo pedido, pode surgir nova decisão, que não ofenderá nem substituirá a anterior, mas só regerá a nova situaçãocom eficácia ex nunc.8. Coisa julgada nas demandas coletivas.Para estudo do instituto, ver item 19.b do Grupo III.9. Regime de formação da coisa julgada.São eles: a) pro et contra: há coisa julgada tanto na procedência quanto na improcedência. É a regra (CPC); b) secundum eventum litis: só haverá coisa julgada na procedência ou só na improcedência. Fere a isonomia e não é adotada no processo civil; c) secundum eventum probationes: a improcedência por falta de provas não faz coisa julgada (ex.: ação popular, ações coletivas, mandado de segurança.59

10. Revisão da coisa julgada.É possível por meio de ação rescisória (que tem por objetivo desconstituir a coisa julgada), querela nullitatis insanabilis (cujo escopo é o reconhecimento jurídico da inexistência de coisa julgada) e verificação de erro material (art. 463 do CPC). Para alguns, pelo instituto da “coisa julgada inconstitucional” (arts. 475-L, § 1º e 741, parágrafo único do CPC). Ressalte-se a chamada “coisa julgada soberana”, que surge após o transcurso do prazo de dois anos para a propositura da ação rescisória.11. Preclusão.Preclusão é a perda de uma faculdade processual.60 É instituto relevante para o desenvolvimento do processo pois assegura que este não dê passos para atrás, caminhando sempre para a frente, em direção à entrega da prestação jurisdicional.

53Para Alexandre Freitas Câmara, deve-se entender por decisão injusta a que contrarie o direito em tese ou a que seja proferida

manifestamente contra a prova dos autos. (p. 504)54

Alexandre Freitas Câmara, p. 504.55

Entre outros, Barbosa Moreira. Em sentido contrário, afirmando que tais sentenças não alcançam a coisa julgada material, Greco Filho.56

Humberto Theodoro Júnior; Amaral Santos; Sérgio Gilberto Porto.57

Liebman.58

Alexandre Freitas Câmara, p. 507; Furtado Fabrício; Barbosa Moreira.59

Súmula 304, STF.60

Chiovenda.

Há 03 espécies de preclusão: temporal, lógica e consumativa. A preclusão temporal ocorre quando a perda da faculdade processual se dá pelo decurso do prazo dentro do qual o ato deveria ter sido praticado. A preclusão lógica ocorre pela prática de um ato incompatível com a faculdade que se perde. A preclusão consumativa ocorre quando a faculdade desaparece por já ter sido exercida.Quanto à possibilidade de reexame de questões de ordem pública, a jurisprudência e doutrina majoritárias61entendem ser possível, com base no § 3º do art. 267 do CPC. Há posição minoritária62 que defende não ser possível o reexame, pois o art. 267, § 3º possibilita o exame a qualquer tempo, afastando a preclusão temporal, mas não o reexame (não afasta a preclusão lógica).63

61Theodoro Júnior; Arruda Alvim; Moniz de Aragão.

62Barbosa Moreira; Calmon de Passos; Frederico Marques.

63Ferreira Filho, 1991.

ITEM 19.B:Procedimento das ações coletivas. Competência para ações coletivas. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas.Obras consultadas.Hugo Nigro Mazzilli. A defesa dos interesses difusos em juízo. 19a Edição. Ed. Saraiva.José Luiz Ragazzi, Raquel Schlommer Honesko e Soraya Gasparetto Lunardi. Processo Coletivo, in Vidal Serrano Nunes Júnior (coord.), Manual de Direitos Difusos. 1a Edição. Ed. Verbatim, pp. 659-723.Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Tutela de interesses difusos e coletivos – Sinopses Jurídica. 4a

Edição. Ed. Saraiva.Alexandre Freitas Câmara. Lições de Direito Processual Civil. 16ª Edição. Ed. Lumen Juris.Legislação básica.Art. 5o, XXXVI, Constituição Federal.Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular).Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).Título III, Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).Art. 6o, §3o, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.Art. 267, V; 301, §3o; 467; 468; 469; 470; 471, I; 472; 474, todos do Código de Processo Civil.

1. Noções gerais.A tutela coletiva é reflexo da situação social contemporânea e vem sendo sistematizada e bastante utilizada, nos dias atuais, em razão da sociedade de massa hoje existente. Com base nas transformações pelas quais vinha passando o direito processual civil desde o início da década de 80, com a edição da Lei da Ação Civil Pública e as inúmeras discussões sobre um processo civil coletivo, o processo individualista passou a ser insuficiente para atender às solicitações das sociedades contemporâneas e incorporaram-se ao catálogo de bens protegidos pelo legislador uma nova pauta de bens.Após, surgiu o Código de Defesa do Consumidor. Cumpre ressaltar que as disposições constantes acerca da tutela coletiva do CDC não se aplicam exclusivamente à proteção dos interesses o consumidor, tendo em vista a necessidade da sua conjunta interpretação com a LACP, por força dos artigos 90 daquele e 21 desta. “A interação dos sistemas foi que deu origem à última parte do CDC, que possui normas que regulam esse microssistema destinado à tutela de todos os direitos e interesses ‘coletivos’, dando origem à chamada ‘jurisdição civil coletiva’.”64

Há evidente preocupação do legislador com a “instrumentalidade e maior efetividade do processo, e também pela sua adequação à nova realidade socioeconômica que estamos vivendo, marcada profundamente pela economia de massa.”65 Ou seja, “a antiga concepção da iniciativa processual monopolizada nas mãos do titular do ‘direito subjetivo’ revela sua impotência e sua inadequação frente a interesses que são, ao mesmo tempo, de todos e de ninguém.”66

Por fim, cumpre ressaltar a existência de um projeto de lei para uma sistematização das regras e princípios espalhados pela legislação acerca das ações coletivas (denominado: “Código Brasileiro de Processos Coletivos”). Tal projeto de lei foi entregue em janeiro de 2007 ao governo para o respectivo processo legislativo.2. Legitimidade.Em se tratando de ação coletiva, a legitimidade para se exigir um direito em juízo sempre foi muito restrita, haja vista que “alguns bens ou direitos de interesse de toda uma comunidade não podiam ser defendidos em juízo porque não havia uma pessoa legitimada para tanto, na medida em que não havia uma determinada pessoa prejudicada.”67 Nesses casos, de suma importância é a

64Soraya Gasparetto Lunardi. A tutela específica no Código de Defesa do Consumidor.São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 162.

65Kazuo Watanabe. Disposições Gerais. In: Ada Pellegrini Grinover et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2007, p. 790.66

Ada Pellegrini Grinover. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. Revista de Processo. São Paulo. n. 14-15, p. 25-44, abr./set. 1979, p. 31.67

Pedro da Silva Dinamarco. Ação Civil Pública.São Paulo: Saraiva, 2001, p. 10.

legitimidade ad causam, compreendida como a “coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa, tal como resulta da postulação formulada perante o órgão judicial, e a situação legitimante prevista na lei para a posição processual que essa mesma pessoa se atribui, ou que ela mesma pretende assumir.”68

A mera transferência das regras relativas à legitimidade ordinária, da ação individual, à ação coletiva, não é suficiente, uma vez que não é possível especificar o “titular”, ou seja, o “dono” do interesse que se quer alcançar, “dada a indivisibilidade de sua ‘participação’ ou ‘fracionamento’ (a chamada ‘indivisibilidade do objeto’) e, de outro lado, a impossibilidade de sua atribuição a certos ‘titulares’ (a chamada ‘indeterminação dos sujeitos’).”69

Assim, no tocante à legitimação extraordinária nas ações coletivas, tem-se a hipótese de “não levar em conta a titularidade do direito material para atribuir a titularidade da defesa em juízo”70, bem como deve ser afastada “a eventualidade de atribuir-se a legitimação, em conjunto, à totalidade dos cotitulares, isto é, de situar o caso na área do litisconsórcio ativo necessário . ”71

Existe uma discussão acerca da natureza jurídica da legitimação dos legitimados na ação coletiva, sendo majoritário que a legitimidade ativa é extraordinária72, autônoma, concorrente e disjuntiva.3. Prestação da tutela na forma específica e antecipada.Uma grande inovação do CDC foi a determinação de que, nas obrigações específicas, o devedor será compelido a cumpri-la na forma pela qual se compromissou. “Mais uma vez, o caráter precursor das disposições do Código e sua preocupação fundamental com a efetividade do processo, consagrando instrumento de ação específica, que só seria introduzido no Código de Processo Civil a partir da reforma de 1994, com a introdução do artigo 461 que, a rigor, reproduz o texto da lei consumerista.”73

A tutela específica pode ser compreendida como “a prestação de tutela jurisdicional na exata medida daquilo que obteria o titular de um direito, se este não fosse lesado ou ameaçado de lesão.”74 Ademais, “o legislador deixa claro que, na obtenção da tutela específica, da obrigação de fazer e não fazer, o que importa mais do que a conduta do devedor é o resultado prático protegido pelo direito. E para a obtenção dele, o juiz deverá determinar todas as providências e medidas legais e adequadas ao seu alcance.”75

A tutela específica pode ser adiantada por força do previsto no art. 84, §3o, CDC desde que seja relevante o fundamento da demanda e exista justificado receio de ineficácia do provimento final. Na tutela específica é suficiente a mera probabilidade, ou seja, a relevância do fundamento da demanda para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer e não fazer. Por sua vez, para a concessão de antecipação de tutela, a lei exige prova inequívoca, o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação, o periculum in mora ou o abuso do direito de defesa do réu (art. 273, I e II, CPC). Desse modo, leva-se em consideração o surgimento de novos direitos, que exigem a prestação de uma tutela mais efetiva, visto que garantir a tutela apenas após a ocorrência do dano não era mais o bastante.Admite-se a utilização de ações cautelares e o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela (LACP, arts. 4º e 12). O legitimado ativo pode requisitar às autoridades competentes certidões e informações necessárias, a serem fornecidas em 15 dias e o Ministério Público pode instaurar inquérito civil para colheita de provas (LACP, art. 8º).4. Gratuidade com relação às despesas processuais.

68José Carlos Barbosa Moreira. Apontamentos para um Estudo Sistemático da Legitimação Extraordinária.Revista dos Tribunais. São

Paulo. v. 404, p. 9-18, jun.1969, p.9.69

Rodolfo de Camargo Mancuso. Ação Civil Pública., p. 131.70

Hugo Nigro Mazzilli, p. 60.71

José Carlos Barbosa Moreira. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos, p. 59. Grifos no original.72

Defendem a legitimação extraordinária: José Luiz Ragazzi; Raquela Schlommer Honesko; Hugo Nigro Mazzilli. Por outro lado, defendem a legitimação autônoma e ordinária: Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery; Soraya Gasparetto Lunardi; 73

Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin; Cláudia Lima Marques; Bruno Miragem, p. 1021.74

Olavo de Oliveira Neto. Breve Notícia sobre a Evolução e Estrutura da Tutela Específica.São Paulo: Edite, 2005, p.79.75

Kazuo Watanabe. O Código de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto, p. 750.

15

As ações coletivas não dependerão de qualquer espécie de adiantamento de despesas processuais. “Trata-se, na verdade, de um verdadeiro estímulo à propositura de ações coletivas.”76

O autor da ação coletiva não precisará adiantar custas ou emolumentos, assim como também nem mesmo os honorários periciais. Até mesmo os ônus sucumbenciais são expressamente dispensados, qualquer que seja o legitimado propositor da ação, só havendo incidência no caso de comprovada litigância de má-fé. 5. Competência.O CDC estipulou que a ação deverá ser proposta, excepcionada a competência da Justiça Federal, no foro do lugar do dano, quando de âmbito local, ou no foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal, quando danos de âmbito nacional ou regional. No mais, determinou a aplicação das regras gerais do CPC aos casos de competência concorrente (art. 93, CDC).Esta opção teve por objetivo “facilitar o ajuizamento da ação e a coleta de prova, bem como assegurar que a instrução e o julgamento sejam realizados pelo juízo que maior contato tenha tido ou possa vir a ter com o dano efetivo ou potencial aos interesses transindividuais.”77

“Não padece dúvida de que, no caso, trata-se de competência absoluta, com as consequências dai decorrentes: não se prorroga, não depende de exceção para ser conhecida, pode ser declarada de oficio em qualquer tempo ou grau de jurisdição, é fator de nulidade absoluta, manejável em ação rescisória (CPC, art. 485, II).”78

Para alguns, quando se trata de ação cível pública que visa a defesa de interesses individuais homogêneos, “por ter a lei instituído critério territorial (foro do local do dano ou domicílio do autor), mas sem ter imposto para a hipótese competência absoluta, então a competência aí é territorial, em sentido estrito, e, portanto, relativa.”79 Porém, esse entendimento não prevalece, destacando-se a posição de Ada Pellegrini Grinover, para quem tal norma do Código Consumerista se aplica a todas as espécies de direitos transindividuais, porque se assim não fosse interpretada a lei, a tutela dos interesses difusos e coletivos estaria impossibilitada de ser exercida em âmbito regional ou nacional. Deve haver uma interpretação conjunta e sistemática do art. 2o da LACP e do inciso I do art. 93 do CDC.Não se aplica a regra do art. 109, §3º, da CR/88, ou seja, não há autorização para a Justiça Estadual processar e julgar causas da Justiça Federal (cancelamento da Súmula STJ, 183).No tocante às ações de improbidade administrativa, a Lei 10.628/02 foi declarada inconstitucional quanto à modificação do art. 84 do CPP.Por fim, há competência do STF para julgar ações coletivas que envolvam conflitos entre Estados ou entre esses e a União (art. 102, I, f, da CR/88).6. Publicidade da ação coletiva.Proposta a ação coletiva, deverá ser publicado edital no órgão oficial, para que eventuais interessados possam intervir no processo na condição de litisconsortes, além da possibilidade de divulgação da mesma pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor (art. 94, CDC). Está dispensada a publicação em jornal local, por ser dispendiosa. Ressalte-se que o mencionado litisconsórcio, apesar de facultativo, é unitário, haja vista que a decisão atingirá a todos de modo uniforme, pois simplesmente fixará o dever do fornecedor em indenizar (art. 95).Trata-se, portanto, de medida acautelatória do legislador.7. Sentença de procedência com conteúdo genérico.A sentença de procedência do pedido será sempre genérica, simplesmente fixando a responsabilidade do réu pelos danos caudados. Será, assim, uma sentença ilíquida, não devendo se aprofundar sobre o que efetivamente cada vítima do dano perdeu. Antes das respectivas liquidações e execuções individuais, “o bem jurídico objeto de tutela ainda é tratado de forma indivisível,

76Rizzato Nunes, p. 781.

77Hugo Nigro Mazzilli, p. 237-238.

78Rodolfo de Camargo Mancuso. Ação Civil Pública, p. 83.

79Hugo Nigro Mazzilli, p. 253.

aplicando-se a toda a coletividade, de maneira uniforme, a sentença de procedência ou improcedência.”80

8. Execução.O CDC estabeleceu a possibilidade da execução da sentença em ação coletiva vir a ser executada tanto na forma coletiva quanto na individual (art. 98). A execução individual é aquela “interposta diretamente pelo interessado, seja ele vítima ou seu sucessor, na qual lhe incumbe a prova do interesse (titularidade do direito lesado conforme reconhecido na sentença de mérito), e os prejuízos que efetivamente sofreu”81, ao passo que a execução coletiva é aquela “promovida pelos legitimados pelo artigo 82 do CDC, tem lugar quando já houver fixado o valor das indenizações devidas em sentença de liquidação, não tendo, entretanto, sido promovida a respectiva execução desta.”82

Ressalte-se ser possível a cumulação de “indenização pelos danos provados ao bem indivisivelmente considerado e o ressarcimento devido a título individual às vítimas do mesmo dano”83, sendo que, na hipótese, haverá preferência dos credores individuais para o respectivo recebimento.Ademais, na hipótese de os lesados não demonstrarem interesse, não procedendo à liquidação e execução, os legitimados ativos do art. 82 do CDC podem promover as respectivas liquidações e execuções, analisando a gravidade do dano e buscando a respectiva indenização, que se converterá em benefício do Fundo. Trata-se do chamado fluid recovery.9. Litispendência.A litispendência pode se apresentar nas ações coletivas de duas formas: quando ocorre concomitância entre duas ou mais ações coletivas ou entre ação coletiva e ação individual. Ressalte-se, por oportuno, que ao se falar em identidade de partes da ação coletiva não se pode analisar simplesmente o autor da demanda (substituto processual), mas sim aqueles que serão afetados pela sentença, ou seja, os titulares do direito material. Isto porque a legitimidade para a propositura da ação coletiva é das pessoas indicadas na lei, de modo que a parte que figura no pólo ativo da relação processual não é parte da relação jurídica material objeto do litígio.Ademais, possível a concomitância de ação coletiva e de ação individual, sem induzir à litispendência, quando ambas se desenvolverem de forma simultânea e separada. Há possibilidade para o litigante individual optar entre continuar com sua demanda ou suspendê-la, para aguardar a decisão da ação coletiva (art. 104, CDC). Em regra, somente se beneficiará da coisa julgada aquele que pedir a suspensão da ação individual dentro do prazo de trinta dias, contados da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Ressalte-se que, nos termos do art. 22, §1º, da Lei 12.016/09 há necessidade extinção do processo individual para aproveitar a coisa julgada coletiva.Por fim, de acordo com as normas do CPC, o reconhecimento da litispendência acarreta a extinção do processo, sem resolução do mérito. Parte da doutrina entende que essa solução não é adequada para o processo coletivo. Segundo mencionada corrente doutrinária, os colegitimados indicados pela lei, mesmo com a extinção do processo, poderiam intervir no processo remanescente como assistentes, tendo em vista a presença de interesse jurídico. Destarte, na hipótese de as ações coletivas serem propostas por legitimados diferentes, apresentar-se-ia mais correta a reunião dos processos para julgamento simultâneo, conferindo-se ao reconhecimento da litispendência entre ações coletivas o mesmo efeito prático da conexão das ações. Entretanto, se as demandas coletivas idênticas forem ajuizadas pelo mesmo legitimado, será, realmente, hipótese de extinguir o novo processo.10. Coisa julgada. As ações coletivas têm por finalidade primordial a solução de conflitos da atual sociedade de massa, viabilizando a economia processual ao lado da efetividade da prestação da tutela jurisdicional, com a finalidade de ampliar o acesso à justiça. Nesse contexto, a simples ampliação da legitimidade para

80Ada Pellegrini Grinover. Das Ações Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos, p. 903.

81Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin; Cláudia Lima Marques; Bruno Miragem, p. 1095.

82Idem.

83Ada Pellegrini Grinover, p. 912.

17

a defesa dos interesses coletivos não se mostrou suficiente. Foi necessário, também, alterar os limites da res judicata, sob pena de tornar-se inócua a ampliação da legitimidade ad causam.Estabeleceu-se a chamada coisa julgada secundum eventus litis, ou seja, de acordo com o desfecho da controvérsia, de modo que, quando a decisão for de improcedência por falta de provas, será possível a propositura de ação nova, com base em prova nova; ao passo que se a decisão for de procedência ou improcedência por qualquer outro fundamento, a coisa julgada se opera normalmente contra todos (art. 18, Lei da Ação Popular e art. 16, Lei da Ação Civil Pública). Por sua vez, o CDC estabeleceu a coisa julgada com eficácia erga omnes, bem como a ultra pars in utilibus (art. 103).Ressalte-se que somente na hipótese de procedência do pedido é que a coisa julgada transbordará seus efeitos a todos, pois, no caso de improcedência, qualquer pessoa continua autorizada ao exercício individual do seu direito de ação.No tocante aos direitos individuais homogêneos, vige a coisa julgada erga omnes exclusivamente para o caso de procedência do pedido. Está autorizada a propositura de ações individuais mesmo no caso de improcedência, desde que o interessado não tenha intervindo n processo coletivo como litisconsorte (art. 103, III e §2o, CDC).Cumpre salientar que na redação atual do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, dada pela Lei 9.494/97, a coisa julgada erga omnes se dará apenas “nos limites da competência territorial do órgão prolator”. Há crítica doutrinária de que houve nítida confusão entre coisa julgada e critérios de competência e que uma ação coletiva, na qual se discute determinado direito coletivo lato sensu, uma vez tendo seu pedido julgado procedente, o juiz que o reconhece, sendo competente para tanto, não pode ter essa competência limitada exclusivamente ao território onde exerce sua jurisdição. Ademais, a redação do artigo 103 e incisos do CDC não foi alterada, razão pela qual, em virtude da integração que deve existir entre as normas do CDC e da LACP, é absolutamente ineficaz a alteração promovida no art. 16 da LACP. Para que tivesse eficácia, deveria ter havido alteração na LACP e no CDC. Assim, segundo doutrina dominante, não há limitação territorial para a eficácia erga omnes da decisão proferida em ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC.Não obstante, o STJ, em inúmeros julgados tem se posicionado no sentido de reconhecer validade a tal dispositivo legal.84

11. SúmulasSTJ, 329: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.STJ, 344: A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada.STJ, 345: São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.STJ, 470: O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.

84STJ, REsp 838978/MG; STJ, REsp 2006/0076220-0; STJ, 3ª T. EDcl no REsp 167.328/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j.

01/03/2011, DJe 16/03/2011.

ITEM 19.C:Incidentes  de  uniformização  de  jurisprudência  e  de inconstitucionalidade. Incidentededeslocamentodecompetência. Julgamentomonocráticodos recursopelorelator.Obras consultadas.Bernardo Gonçalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional. 3a Edição. Editora Lumen Juris, p. 823.José Carlos Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro. 27a Edição. Ed. Forense, pp.177-187.Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 39a Edição. Ed. Forense, vol. I, pp. 556-559.Legislação básica.Art. 109, V-A e §5o da Constituição Federal.Art. 476 e ss.; 531; 544, §4o; 551, §1o; 557, caput e §1o; todos do CPC.1. Noções Gerais.Dentre os vários incidentes capazes de ocorrer no julgamento de grau superior destacam-se o da uniformização da jurisprudência (Capítulo I do Título IX do Livro I do CPC) e o da declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo do poder público (Capítulo II do mesmo Título).Ambos podem verificar-se no julgamento de recurso, de causa da competência originária do tribunal e no de qualquer das que obrigatoriamente se submetem ao duplo grau de jurisdição (art. 475, CPC).2. Incidente de uniformização de jurisprudência.Tem o objetivo de manter a unidade da jurisprudência interna de determinado tribunal. Qualquer juiz de turma, câmara ou grupo de câmaras pode solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca de tese jurídica ou interpretação de direito.Conforme o art. 476 do CPC, é cabível quando: I - verificar que, a respeito da interpretação do direito, ocorre divergência; e II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas. Em geral, será requerido o “pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito” por “qualquer juiz” que participe do julgamento. A parte pode provocar o incidente (art. 476, parágrafo único). A doutrina também admite a provocação pelo Ministério Público “na hipótese de ter recorrido contra decisão em processo onde funcionasse, no grau inferior de jurisdição, como fiscal da lei.”85

Trata-se de incidente distinto do regulado no art. 555, §1º, do CPC porque neste, aplicável somente no agravo e na apelação86, há deslocamento de competência para órgão mais numeroso indicado pelo regimento interno que julga toda a questão de fato e de direito. Não há devolução ao órgão de origem, sendo tudo resolvido naquele que recebe o recurso. Visa maior eficiência do que o incidente regulado no art. 476 e seguintes do CPC. A lei atribui ao relator a iniciativa do incidente em apreço87.O procedimento está descrito nos artigos 477 a 479 do CPC, por meio do qual o tribunal pode tomar duas deliberações: a) reconhecer a divergência; ou b) negar a divergência. No primeiro caso, fixará a interpretação a ser observada. É obrigatória a oitiva do órgão do Ministério Público que funciona perante o tribunal. Se o julgamento for tomado pelo voto da maioria absoluta, será objeto de súmula. Ressalte-se que “(...) nem do que baste, para a incidência da regra, que hajam votado (em qualquer sentido) juízes em número superior à metade do total, senão no de que o particular efeito ali atribuído ao julgamento só se produzirá se houverem votado pela tese vitoriosa juízes em número superior à metade: na hipótese contrária, a interpretação fixada prevalecerá para o caso

85José Carlos Barbosa Moreira, p. 178.

86José Carlos Barbosa Moreira afirma: “iguais razões militam em favor da respectiva utilização no julgamento de outros recursos, bem

como no de causas sujeitas ao reexame necessário em duplo grau. Não é apenas quando se julga apelação ou agravo que surge questão de direito relevante, a cujo respeito seja conveniente prevenir ou compor divergência entre órgãos fracionários de um tribunal.”, p. 181. 87

José Carlos Barbosa Moreira afirma: “(…) embora não se deva excluir a possibilidade de que a sugestão parta de outro membro do órgão e seja por aquele encampada.”

19

concreto, mas não será ‘objeto de súmula’ nem consistirá ‘precedente na uniformização da jurisprudência’.”88

A decisão sobre a questão de direito é irrecorrível, somente cabendo recurso da decisão que posteriormente o órgão fracionário vier a proferir. O órgão fracionário fica vinculado ao entendimento fixado à tese jurídica assentada pelo tribunal.3. Incidente de inconstitucionalidade.Para estudo do instituto ver item 15.a do GIII.4. Incidente de deslocamento de competência. Sobre o Incidente de Deslocamento de Competência (IDC) acrescentado pela EC45/04 no artigo 109, §5o da Constituição Federal, “nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.”A caracterização da existência de grave violação a direitos humanos deve ser preenchida de acordo com o caso concreto, não havendo como se definir de forma prévia quais as situações passíveis de aplicação do novel instituto.89 A Constituição não definiu o rito a ser seguido.No julgamento do IDC no 1, o STJ indeferiu pedido para deslocamento de competência para a Justiça Federal processar e julgar a ação penal de homicídio da irmã Dorothy Stang ocorrido no estado do Pará (na cidade de Anhapu). Explicitou o STJ que o “(...) deslocamento de competência em que a existência de admissibilidade do pedido – deve anteder ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigação decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante de inércia, negligência, falta de vontade política ou condições reais do estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal (...)”. Assim, o STJ considerou descabível o deslocamento de competência solicitado pelo Procurador-Geral da República em virtude da presunção sobretudo midiática de haver, por parte dos órgãos institucionais de segurança e pelo Poder Judiciário do Pará, omissão ou mesmo inércia na condução das investigações do crime e sua efetiva punição.90

No julgamento do IDC no 2 (Caso Manoel Mattos), mostrou-se possível a participação de amicus curiae, considerando-se a relevância do julgamento e a amplitude social decorrente. O incidente decorreu de assassinato do vereador e advogado Manoel Bezerra de Mattos, que agia publicamente no enfrentamento de grupos de extermínio que atuava na divisa dos estados da Paraíba e Pernambuco, ocorrido em janeiro de 2009, no Município de Pitimbú/PB. A decisão do incidente deslocou o processo referente apenas ao assassinato de Manoel Mattos, fixando-se a competência o Juízo Federal da Paraíba para o julgamento da ação penal e dos fatos conexos.5. Julgamento monocrático dos recursos pelo relator.Quando se maneja um recurso com efeito devolutivo entre órgãos de diferentes graus de jurisdição, o julgamento, em regra, cabe a algum órgão coletivo. Todavia, em determinadas hipóteses legais o CPC admite que o relator julgue singularmente, valendo seu ato como decisão do tribunal. Tem por objetivo simplificar a tramitação do recurso e proporcionar economia processual.“O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.” (art. 557, caput, CPC). Por sua vez, “se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência relevante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.” (art. 557, §1º-A, CPC).O recurso cabível contra decisão do relator é o agravo, no prazo de cinco dias (art. 557, §1 o, CPC). “Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a

88José Carlos Barbosa Moreira, p. 180.

89Adrian Soares Amorim de Freitas, em http://jus.com.br/revista/texto/17761/o-incidente-de-deslocamento-de-competencia#ixzz1wAUaOsxI

90

pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigida da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.” (art. 557, §2o, CPC)Também é possível o julgamento monocrático nas hipóteses dos artigos 531 e 544, §4º, ambos do CPC. Ressalte-se que as decisões do relator que convertem agravo de instrumento em retido e que atribuem efeito suspensivo ao agravo ou que deferem a antecipação da tutela recursal são irrecorríveis. Todavia, não são decisões que julgam o recurso monocraticamente porque posteriormente o órgão colegiado poderá se manifestar.6. Súmulas.STJ, 253: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.

21

ITEM 20.A: Tutela específica dos direitos difusos e coletivos. Procedimento da ação civil pública a da ação coletiva para direitos individuais homogêneosObras consultadas:Cleber Masson. Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado. 1ª Edição. Ed. MétodoLegislação básica.Art. 150, III, a, b, c e §7º da CF.Arts. 101 a 106 e 120 do CTN TUTELA ESPECÍFICA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS1. Noções Gerais: a tutela específica é um instrumento importante do processo coletivo, pois pretende-se, através dela, proteger, na maior medida possível, o bem jurídico tutelado. Está prevista no art. 84, caput, do CDC, com redação semelhante à do art. 461, caput, do CPC. Também nesse sentido dispõe o art. 11 da LACP.2. Conceito: é aquela que: a) mantém intacta a esfera jurídica do autor (preventiva); ou b) a restitui com exatidão à situação existente antes do dano ou do ilícito (tutela repressiva), ou provê exatamente a prestação contemplada no contrato (tutela específica da obrigação inadimplida). É cabível, principalmente, para afastar ameaça ou lesão a direitos infungíveis ou não patrimoniais. A tutela específica é a que deve ser preferencialmente deferida pelo Estado-juiz, por atender mais de perto ao princípio da adequada prestação jurisdicional. Excepcionalmente, em vez de prestá-la, o magistrado poderá condenar o responsável (mesmo de forma diferente da requerida pelo autor) a providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do objeto do pedido, desde que: a) não for tecnicamente possível a tutela específica; ou b) houver um meio de entregar ao autor um resultado equivalente, com restrições menos gravosas ao responsável. Nesses casos não haverá inobservância do princípio da congruência entre a sentença e o pedido, pois a finalidade buscada pelo autor acaba sendo de igual modo preservada.Atenção: em se tratando de danos ambientais, não sendo possível a tutela específica, pode-se se valer da compensação ecológica, que consiste na entrega de um valor ecológico equivalente àquele afetado (ex.: sendo impossível reflorestar, in situ, uma área desmatada, resta a alternativa de recuperar um área próxima, para atingir um resultado ambiental semelhante). Frise-se que o argumento de que a compensação ambiental é menos lesiva ao réu não basta para aplicá-la em substituição à tutela específica, pois jamais vai recuperar com exatidão as funções ecológicas prejudicadas pelo dano.3. Efetivação: Para a efetivação de tutela específica em cognição sumária, tem-se a ação cautelar preparatória, com o fim de evitar danos ao consumidor, ao meio ambiente, etc. (art. 4º); e a medida liminar, com cominação de multa, que pode ser imposta também em face da Fazenda Pública (art. 12). STJ entende que a cobrança da multa fixada liminarmente requer trânsito em julgado (art. 12 §2º). As obrigações de fazer e não fazer são tratadas no art. 11, LACP: o juiz determina, inclusive de ofício, a prestação devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica ou multa diária. Não havendo cumprimento espontâneo, pode haver fixação de multa (execução indireta), ou execução direta da medida, p.ex., obstruindo uma obra. É possível valer-se do regime do art. 461/461-A, CPC, imprescindível para as tutelas próprias dos direitos coletivos (cessar atividades poluidoras, obras irregulares, implementar políticas públicas de fornecimento de medicamentos, prestação de serviços públicos, etc.). STJ entende que a multa pode ser cobrada não só do ente público como também do agente público, se for parte da relação processual.PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA A DA AÇÃO COLETIVA PARA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOSProcedimento da ação civil pública: inicialmente mencionada na Lei 6.938/81, só veio a ser regulada com a Lei 7.347/85. Se presta a tutelar qualquer direito metaindividual (art. 1º, IV está em vigor – STJ)91. A competência é o foro do local do dano (Atenção: por força dos §§1º e 2º do art. 109 da CF, se a União for autora a ação, necessariamente, deverá ser proposta na seção judiciária

91

em que tiver domicílio o reú; se a União for ré o autor poderá optar entre o foro de seu próprio domicílio, do distrito federal ou do local onde esteja situada a coisa ou tenha ocorrido o fato ou ato que deu origem à demanda). Há previsão de liminar/cautelar antecedente (art. 4º e 12), com possibilidade de contracautela (12, §1º). Na ACP contra o Poder Público, é vedada a liminar inaudita altera pars (art. 2º, Lei 8.734/92), todavia a doutrina sustenta que em casos de perecimento de direito esse dispositivo deve ser afastado por força do art. 5º, XXXV da CF. A FP deve se pronunciar em 72 horas. O MP, não sendo parte, será fiscal da lei. O MP ou outro legitimado ativo pode assumir a demanda infundadamente abandonada. Admite-se litisconsórcio entre MP´s (controvérsia doutrinária. STF admitiu V. ACO 1020). Doutrina e jurisprudência vêm entendendo que a responsabilidade dos poluidores pelos danos ambientais é solidária, por consequência, dá azo a litisconsórcio passivo facultativo). A ACP pode ou não ser precedida de inquérito civil. A condenação em dinheiro é revertida por um fundo (art. 13). Porém, se o dano decorrer de discriminação étnica, a pecúnia será destinada a ações de promoção de igualdade étnica (inovação da Lei 12.288/10). Peculiaridades processuais: Controvérsia sobre a reconvenção. O art. 315 do CPC não permite a reconvenção quando o autor estiver atuando na qualidade de substituto processual. Todavia, parte da doutrina (DIDIER) entende ser cabível a reconvenção, pois afirmam que os colegitimados também possuem legitimidade extraordinária passiva, podendo defender em juízo, como substitutos processuais passivos no polo passivo, os interesses de um grupo, classe ou categoria de pessoas. Os recursos, em regra, não têm efeito suspensivo; poderá o juiz conferir este efeito para evitar dano irreparável. Não há adiantamento de custas. Não há ônus de sucumbência, salvo má-fé (art. 18: fala apenas das associações, mas STJ entende que aplica-se também ao MP). Exame necessário aplica-se apenas em caso de improcedência/extinção sem resolução de mérito (analogia com o art. 19 LAP e art. 4º, §1º, Lei 7.853/89 - STJ92).Procedimento para direitos individuais homogêneos: está tratado em capítulo próprio no CDC (art. 91-100). Competência: ressalvada a Justiça Federal, foro do local do dano (ou na respectiva capital, para dano nacional/regional). Proposta a ação, há publicação de edital, com ampla divulgação para o ingresso de litisconsortes (sua inobservância não gera nulidade – REsp 205481). Na procedência, a condenação é genérica; a execução é individual ou coletiva, com preferência para créditos individuais. Após um ano sem habilitações individuais suficientes, os legitimados coletivos liquidarão e executarão a decisão, cujo produto irá para o FDD. Nos direitos individuais homogêneos, não há coisa julgada secundum eventum litis. Há sempre coisa julgada da ação coletiva – o que não prejudica a ação individual. O CDC faz referência apenas à procedência para conferir o transporte in utilibus. O art. 104 diz que a parte, para se beneficiar, deve requerer a suspensão de seu processo individual. O STJ, aplicando por analogia o recurso repetitivo (543-C, CPC), disse que esta suspensão é cogente, podendo ser determinada para evitar decisões contraditórias (REsp 1110549).

92

23

ITEM 20.B: Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental. Agravo interno.Obras consultadas:ASSUMPCAO, Daniel. Manual de Direito Processual Civil. Ed. Método, 2012.MOUZALAS, Rinaldo. Direito Processual Civil. Ed. Juspodvim, 2012.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

O recurso de agravo é gênero, do qual são espécies: agravo de instrumento; agravo retido; agravo interno (ou regimental), e o agravo (para destrancamento de recursos de natureza extraordinária).Há 2 agravos contra decisões interlocutórias: retido e de instrumento. Agravo retido é aquele que evita a preclusão, mas não é processado imediatamente, ficado retido até futura ratificação na apelação ou contrarrazões de apelação. Se o agravo retido não for ratificado, ele não será conhecido. O agravo retido dispensa preparo e deve ser oposto perante o juiz a quo: (a) oralmente, contra decisões orais proferidas em audiência de instrução e julgamento (a decisao proferida em audiência preliminar não está subordinada ao art. 523, parágrafo 4, do CPC), oposto imediatamente; (b) por escrito, contra decisões escritas, em 10 dias. Interposto o agravo retido, o agravado será intimado para, em 10 dias, responder ao recurso, ao que o juiz pode se retratar.Não há opção para o agravante: ou cabe agravo retido ou cabe agravo de instrumento. Existem 3 regras básicas de cabimento do agravo de instrumento:• Situações de urgência: Se não há urgência, o relator converte o agravo de instrumento em retido. Da decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido, a lei não prevê cabimento de agravo interno, levando as pessoas a ingressar com mandado de segurança. No RESP 1115445, o STJ admitiu agravo interno contra decisão do relator que converte agravo de instrumento em retido. Atenção: se o juiz antecipa a tutela em audiência, oralmente, essa decisão deve ser impugnada por agravo de instrumento, e não retido, porque, ainda que a decisão seja proferida em audiência, não cabe agravo retido diante da situação de urgência.• Quando a lei disser que é hipótese de agravo de instrumento; não é preciso nem demonstrar a urgência. Exemplos: agravo contra decisão que não recebe a apelação ou que recebe a apelação em efeitos diversos, decisão em liquidação de sentença (CPC, art. 475-H), decisão que recebe inicial da ação de improbidade administrativa.• Quando agravo retido é incompatível. Ex: decisão interlocutória em execução.O agravo de instrumento é interposto diretamente no tribunal, no prazo de 10 dias. Cabe ao agravante apresentar no juízo a quo a cópia do agravo, o protocolo de interposição e a relação dos documentos que instruíram o recurso (CPC, art. 526). Se não fizer isso em 3 dias e o agravado alegar essa falta, o agravo não será conhecido. É o único caso em que a falta de um requisito de admissibilidade do recurso depende de provocação do recorrido. Se, no entanto, a informação de descumprimento foi trazida ou pelo juiz ou por outra via, não há empecilho para o conhecimento do recurso. Em 2010, o STF disse que a mera alegação da falta, sem prova do prejuízo, não é suficiente para inadmissão do agravo (RESP 944040). Cabe ao agravante formar o instrumento do agravo, juntando peças obrigatórias (decisão agravada, procuração das partes e certidão de intimação da decisão agravada) e peças facultativas (essas pecas podem ser essenciais ou necessárias para a compreensão da controvérsia, conforme súmula 288/STF). O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático, cabendo ao agravante pedi-lo ao relator, inclusive, para que o Relator conceda de logo o que foi negado em 1ª instância. É o efeito suspensivo ativo ou antecipação da tutela recursal (CPC, art. 527, III). Sobrevindo sentença na 1ª instância, o agravo não perde o objeto de forma automática: se o provimento do agravo puder invalidar a sentença, ele permanece em vigor. Observações sobre a distinção entre agravo e apelação: Para alguns autores, a decisão parcial (CPC, art. 273, §6º) é interlocutória, impugnável por agravo; para outros, é sentença parcial, contra a qual cabe apelação ou agravo de instrumento. Se há decretação da falência, a sentença será impugnável por agravo de instrumento (Lei 11101, art. 100). Já na denegação do pedido de falência, a sentença será impugnável por apelação.

Liquidação de sentença é decidida por sentença, mas cabe agravo de instrumento. Nos Juizados Especiais Estaduais, não cabe agravo contra as decisões interlocutórias. As matérias decididas em decisão interlocutória poderão fazer parte do recurso contra a sentença. Nos Juizados Especiais Federais só cabe agravo em decisão interlocutória de tutela de urgência.O agravo regimental ou interno é um recurso contra a decisão monocrática do relator, Presidente e Vice de Tribunal para o próprio órgão colegiado a que pertence o magistrado, para ver se ele agiu corretamente.O STJ entende que o art. 39 da Lei 8038/90 (que dispõe sobre recursos no STJ e STF) se aplicade forma genérica a todos os tribunais do país. Uma lei avulsa modificou o CPC para excluir o cabimento do agravo regimental contra decisão do relator que concede ou não pedido liminar (art. 527, §único), mas esse dispositivo, na prática, é inaplicável, porque os tribunais aceitam o agravo regimental ou o mandado de segurança. A súmula 622 do STF também exclui o cabimento de agravo regimental contra decisão do relator que indefere liminar em mandado de segurança, mas essa súmula não vem sendo aplicada mais, principalmente diante do disposto no art. 10, §1º da Lei 12016/09.O julgamento do agravo regimental pelo colegiado assume a natureza do julgamento do recursoque fora decidido monocraticamente pelo relator. Assim, podem caber embargos infringentes contra acórdão de agravo regimental (quando a decisão do regimental tiver natureza de acórdão de apelação).Também cabem embargos de divergência contra acórdão de agravo regimental quando a decisão do regimental tiver natureza de acórdão de especial/extraordinário (nesse sentido, a súmula 316 do STJ).

ITEM 20.C: Execução contra a Fazenda Pública. Execução Fiscal.Obras consultadas:Manual de Direito Processual Civil: 3 ª. edição (2011), ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Curso de Direito Processual Civil- Execução: volume 5 (2012). DIDIER JR, Fredie. Lei de Execução Fiscal: 12 ª. edição (2011), THEODORO JR, Humberto.

EXECUÇÃO FISCAL

a) Dívida Ativa . A Execução fiscal está regulada pela Lei Federal n 6.830/80 e, subsidiariamente, pelas disposições do CPC. A dívida ativa da Fazenda é constituída por qualquer valor definido como de natureza tributária ou não tributária pela Lei Federal n. 4.320/64. Essa dívida ativa compreende, além do principal, a atualização monetária, os juros, a multa de mora e os demais encargos previstos em lei ou contrato.O valor devido à Fazenda deve ser inscrito em dívida ativa, por meio de um procedimento administrativo que apurará sua liquidez e certeza. Notificado o devedor para pagar o valor devido ou defender-se, caso mantenha-se inerte ou sua defesa seja rejeitada, sobrevirá o ato administrativo de inscrição do valor na dívida ativa. Após a inscrição, é emitida uma certidão que atesta a certeza e liquidez do crédito, denominada de certidão de dívida ativa, constituindo título executivo hábil a legitimar a propositura da execução fiscal.As Fazendas não promovem execução fiscal quando a dívida for de pequeno valor, de acordo com limites fixados em cada esfera. Mas, se ainda assim ela intentar execução, não cabe ao juiz extinguir o feito, porque apenas cabe ao ente público avaliar o ajuizamento. Nesse sentido a Súmula 452, STJ.A certidão pode ser, até a prolação da sentença de embargos, substituída, em caso de erro material ou formal. O que não se admite é a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392, STJ).

b) Legitimidade ativa e passiva na Execução Fiscal: Pode ser ajuizada pela Fazenda Pública (União, Estados, Municípios, DF e suas autarquias e fundações públicas). Para parcela da doutrina, também devem ser incluídas as agências reguladoras (Scarpinella Bueno). Para Didier (obra citada) e Marinoni-Arenhart (Execução, p 392), não pode ser ajuizada pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Reconhece Didier, todavia, ser possível, a celebração de convênio entre um ente público e uma empresa pública ou sociedade de economia mista para que esta possa promover a execução fiscal. Cita como exemplo o ERESP n 537.559/RJ, em que reconhecida a legitimidade da CEF para intentar execução fiscal como substituta processual do FGTS. Para Theodoro Jr, citando precedente STJ (Resp 397.363), a aplicação do procedimento executivo dependerá da atividade que elas exercem, exigindo-a no caso da ECT.Os conselhos profissionais são também partes legítimas (ADI n 1.717/DF). É de se observar que a OAB não pode se valer do executivo fiscal para cobrar anuidades de advogados, devendo utilizar a execução por quantia certa contra devedor solvente. É que a OAB não integra a Administração Indireta, não estando submetida à Lei 4.320/64, e o art. 2 º da LEF prevê que constitui dívida ativa aquela definida como tributária ou não tributária pela Lei 4.320/64. As contribuições vertidas pelos advogados não desfrutam de natureza tributária nem ostentam índole fiscal, tanto que não se subordinam ao princípio da legalidade estrita, cabendo a cada seccional fixar o valor da anuidade a ser paga. Assim, não sendo composta a receita da OAB de verbas orçamentárias, nem atendendo às exigências da LEF, não pode valer-se da execução fiscal (STJ, ERESP 503.252/SC). O polo passivo, por sua vez, compõe-se pelo devedor constante da certidão ou por seus sucessores a qualquer título. Pode, ainda, ser promovida a execução em face do garantidor da dívida ou contra a pessoa obrigada a satisfazer a obrigação, como o fiador, o espólio, a massa falida ou o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não tributárias. Tanto o devedor quanto os demais responsáveis devem estar designados no termo de inscrição de dívida, conforme dispõe o art. 2 º, par 5 º, I, da LEF. Conquanto, todavia, o referido dispositivo exija a referência aos responsáveis no termo de inscrição, o art. 4 º dispõe que a execução pode ser promovida contra o responsável (inciso

V). Se fosse necessária a designação do responsável no termo de inscrição de dívida ativa, ele se tornaria devedor, não havendo razão para esse artigo referir-se ao responsável, sendo suficiente apenas haver referência ao devedor. Significa que a execução fiscal pode incidir contra o devedor ou o responsável, não sendo necessária que conste o nome deste na certidão. STJ, RESP 271.584: a execução fiscal é proposta contra a pessoa jurídica, não sendo exigível constar da CDA os nomes dos corresponsáveis pelo débito tributário, que podem ser chamados supletivamente. A diferença é que, se seu nome constar já na CDA, há presunção de liquidez e certeza de ser ele o responsável, mas, caso não conste, pode ser contra ele redirecionada a execução, contanto que haja comprovação de sua responsabilidade pela dívida.No caso de encerramento da falência da pessoa jurídica, não deve prosseguir a execução fiscal contra a massa falida, por inexistência de sujeito passivo, devendo ser facultada à exequente a oportunidade de postular o redirecionamento contra os sócios – art. 134, VII, CTN (STJ, RESP 608.198).

c) Competência:É do foro do domicílio do devedor, podendo ser ajuizada no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida. Se o devedor for domiciliado onde não haja juízo federal, a Fazenda Federal deve propor perante o juiz estadual da comarca do domicílio do devedor, que estará investido de competência federal, devendo os recursos serem encaminhados ao TRF que compreenda a comarca.Em regra a execução é intentada perante juiz de primeira instância, mas pode também sê-la perante o STF, originariamente. A execução fiscal proposta pela União contra Estado estrangeiro ou organismo internacional deve ser intentada no STF, cf art. 102, I, alínea e, CF (STF, ACO-AgR n 543/SP). Isso à mercê da discussão acerca da imunidade de jurisdição ou de sua renúncia.Com o advento da EC 45/2004, uma multa imposta por um órgão de fiscalização do trabalho, se não for paga, deve ser cobrada por execução fiscal perante a Justiça do Trabalho. Tal situação não significa que as execuções propostas por conselhos profissionais tramitem na JT. É que esses concedem autorização para o desempenho da profissão, exercendo poder polícia, não havendo qualquer relação de trabalho que justifique sua competência. Quanto ao FGTS, segue também sendo competência federal: não se tem subjacente qualquer relação de trabalho, porque não envolvem, diretamente, empregado e empregador; a obrigação desse decorre de lei e não da relação trabalhista (Súmula 349, STJ). STJ, CC n. 23.132/TO: é da Justiça Eleitoral a competência para processar execução fiscal que objetiva a cobrança de multa eleitoral.A incompetência de juízo distinto daquele em que é domiciliado o devedor é de natureza relativa, não podendo ser reconhecida de ofício. Se no momento da propositura ele tinha domicílio naquele foro, mantém-se essa competência, em virtude do princípio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87, CPC).Ainda quanto à falência, de acordo com a jurisprudência do STJ, a possibilidade de cobrança do crédito por meio de execução fiscal não impede a opção do credor pela habilitação do crédito no processo falimentar (RESP 874.065/RS). É que não se aplica à execução fiscal a vis attractiva do juízo universal da falência. Todavia, apesar de os creditos tributários não estarem sujeitos à habilitação no juízo falimentar, não se livram de classificação, para disputa de preferência. Assim, a Fazenda não tem de encerrar o executivo fiscal para habilitar seu crédito, mas deve encaminhar o produto de sua execução singular ao juízo da falência, para que se incorpore ao monte e seja distribuído, observadas as preferências e as forças da massa (STJ, RESP 188.148 e AgRg no AgRg no AgRg no CC 117184). Está superado o entendimento de que, havendo penhora anterior à quebra em favor da Fazenda, o bem constrito deveria ficar fora do rol dos bens da massa; ele sempre se submete à gradação legal de preferências.

d) Procedimento:Deve-se instruir a petição inicial com a certidão de dívida ativa. Estando em ordem, o juiz determina a citação do executado, preferencialmente por meio dos correios com AR, podendo a Fazenda requerer seja de outra forma. A citação pelo correio considera-se feita na data

27

da entrega da carta no endereço do executado. Se a data for omitida no AR, considera-se feita a citação 10 (dez) dias após a entrega à agencia postal (art. 8 º, II, LEF). Se o AR não retornar em 15 dias da entrega da carta à agencia postal, a citação deve ser feito por oficial de justiça ou por edital. Frustradas as tentativas para citação, faz-se por edital. Na execução fiscal ela só ocorre após o esgotamento de todos os meios possíveis para localização do executado. O executado é então citado para, no prazo de 5 dias, pagar a dívida com juros e multas de mora, alem de encargos, ou garantir a execução. Se o devedor não pagar nem nomear bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz, de acordo com o art. 185-A do CTN, determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos. Essa indisponibilidade deve limitar-se ao valor total exigível, devendo ser imediatamente levantada a indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. Mas ela só ocorre se a dívida for de natureza tributária. A indisponibilidade não impede que o devedor use e usufrua de seu bem, só não podendo aliená-lo. Deve sempre, nessa medida de natureza cautelar, ser observado o princípio da proporcionalidade, somente sendo adotada se inexistente outro meio de garantir-se a execução.Nas execuções fiscais as intimações dos representantes judiciais da Fazenda são feitas pessoalmente, mediante vista dos autos. STJ, RESP 743.867: nas comarcas do interior dos Estados, onde não há sede de procuradorias, a intimação pode ser via postal.A intervenção do Ministério Público só se dá, na execução fiscal, se verificada alguma das hipóteses previstas no art. 82, CPC.Quanto à penhora, a ordem é distinta do CPC, devendo obedecer ao previsto no art. 11 da LEF. Se necessário o reforço de penhora, tal não pode ser determinado de ofício pelo juiz, sob pena de violação ao princípio dispositivo (STJ, RESP 475.693). A substituição depende de requerimento justificado da Fazenda, sendo aplicável à execução fiscal o art. 656 do CPC, com exceção de seu inciso I. É que esse inciso prevê que a parte pode requerer a substituição no caso de desobediência à ordem legal e, nos termos do art. 15 da LEF, a substituição de bens penhorados por outros independe da ordem de nomeação.A intimação da penhora ao executado dá-se por publicação no Diário Oficial. Se a penhora recair sobre imóvel, será feita a intimação do cônjuge. É possível a penhora sobre o faturamento diário de empresa, desde que seja excepcional, caso não haja outro meio de se garantir o juízo nem bens suficientes para cobrir o valor.De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível a penhora de crédito relativo a precatório judicial. Todavia, equiparando-se o precatório a direito de crédito, a Fazenda Pública pode recusar a indicação ou substituição do bem por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC, ou nos arts. 11 e 15 da LEF. Inteligência da Súmula 406/STJ. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.202.794).No que tange à penhora eletrônica, "A interpretação sistemática dos artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11, da Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, do CPC, autoriza a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exeqüente" (REsp 1.184.765/PA). Do contrário, o fundamento do princípio da especialidade cairia por terra porque ao invés de facilitar a consecução do crédito tributário, a lei mais específica estaria obstaculizando a prerrogativa da Fazenda Pública. Daí o diálogo das fontes, cuja função primordial está em evitar uma interpretação absurda que ofende a lógica.

Defesa do executado: O devedor é citado para, em 5 (cinco) dias, pagar ou garantir a execução. Feito o depósito em dinheiro, procedida a juntada da fiança bancária ou havendo a intimação da penhora, inicia-se o prazo de 30 dias para o executado embargar.Quanto à aplicação da regra do art. 736 do CPC, na atual redação que dispensa a garantia do juízo para interposição dos embargos, o STJ entende que não se aplica à execução fiscal. Na Corte, prevalece que na LEF não existe a figura dos embargos sem garantia, que é sempre exigida para que o contribuinte exerça seu direito de defesa (AgRg no REsp 1257434 e AgRg no REsp 1251021). Apenas a título de referência: Posição minoritária: Segundo Didier (p. 775-777),

a exigência de prévia garantia pelo juízo para oposição dos embargos à execução (art. 16, par 1 º, LEF) não decorre de particularidades na relação entre contribuinte e Fazenda Pública. A LEF, nesse ponto, apenas reproduziu a regra geral. Então, revogada a regra geral, não haveria mais garantia do juízo para oposição dos embargos. A norma não é especial por retratar estar inserida em diploma legislativo específico, mas por retratar uma situação peculiar ou estar inserida num regime jurídico próprio. Ao executado cumpre alegar, nos embargos, toda matéria útil à defesa; não se admite reconvenção. Majoritariamente, não se exige garantia integral, bastando a existência de penhora. Está superado o par 3 º do art. 16, LEF, que não admitia a alegação de compensação nos embargos. STJ, AgRg nos Edcl no REsp 573.212: está pacificado que, com a edição da Lei 8.383/91, regulamentando a compensação na esfera tributária, restou viabilizada a possibilidade de discutir sobre o instituto em sede de embargos.EREsp 1.215.003: A Seção firmou entendimento de que os honorários advocatícios são devidos nos casos em que a Fazenda Pública reconhece a procedência do pedido no âmbito dos embargos à execução fiscal. Asseverou-se não ser aplicável à hipótese o disposto no art. 19, § 1º, da Lei n. 10.522/2002, uma vez que referida regra - voltada a excepcionar a condenação em honorários advocatícios – tem incidência apenas aos processos submetidos ao rito previsto no CPC.O STJ admite exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, em que pese a especialidade do art. 16 da LEF que prevê apenas os embargos à execução. Tudo em função do princípio da menor onerosidade do devedor.Efeito suspensivo dos embargos: Apesar de haver entendimento pacificado no sentido da aplicação subsidiária di CPC, a primeira e segunda Turma do STJ passaram a divergir quanto à aplicabilidade do art. 739-A às execuções fiscais. No sentido da sua inaplicabilidade, 1 ªTurma do STJ, RESP 1291923: Votação unânime- (...) A interpretação dos artigos 18, 19, 24, inciso I, e 32, § 2º, da LEF leva à conclusão de que o efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal decorre da sua apresentação. Isso porque tais dispositivos legais preveêm a realização de procedimentos tendentes à satisfação do crédito (manifestação sobre a garantia, remissão, pagamento, adjudicação, conversão de depósito em renda) apenas após o julgamento dos embargos ou nas hipóteses em que estes não sejam oferecidos, evidenciando a suspensão do prosseguimento da execução até o julgamento final dos embargos. Também o REsp 1178883.No sentido da sua aplicabilidade, 2 ª.Turma do STJ: AgRg no AREsp 88226. Para Didier, os embargos à execução fiscal não têm efeito suspensivo, mas não se pode fazer adjudicação, nem levantamento do depósito pela Fazenda, diante da dificuldade de reverter esses valores ao particular. A falta de efeito suspensivo serve apenas para adiantar o rito da execução, permitindo a penhora e venda dos bens, tão somente.Oferecimento: Na execução fiscal por carta, os embargos do executado serão oferecidos no juízo deprecado, que os remeterá ao juízo deprecante para instrução e julgamento (art. 20, LEF), ao contrário do que ocorre no CPC, em que os embargos podem ser oferecidos tanto no juízo deprecante como no deprecado (art. 747, CPC). Já a competência para julgamento é a mesma: juízo deprecante, salvo quando versarem sobre vícios ou irregularidades de atos do próprio juízo deprecado. A diferença está no oferecimento.Suspensão da execução: Caso não sejam encontrados bens penhoráveis, suspende-se o processo (art. 40): a) por 1 ano, quando não corre o prazo prescricional; b) após tal período, não localizados bens, arquiva-se provisoriamente os autos; c) se de tal decisão decorrer o lustro prescricional, reconhece-se, ouvida a Fazenda, a prescrição intercorrente. Se o juiz decretá-la sem ouvir a Fazenda, pode ser anulada a decisão, em razão de error in procedendo.Exceção de pré-executividade: É pacífica a jurisprudência no sentido de seu cabimento nas execuções fiscais (Súmula 393, STJ).Solve et repete: Roque Carraza: o art. 38 da LEF, que a prevê, é inconstitucional, porque discrimina em função de poder ou não o contribuinte depositar para ter acesso à prestação jurisdicional. Ofende o princípio da igualdade e o da universalidade de jurisdição.

29

Expropriação: Passada a fase de penhora, sem embargos ou sendo rejeitados, possibilita-se à Fazenda adjudicar pelo valor da avaliação. Cf art. 23 da LEF, a alienação será feita em leilão público. Assim, as regras do art. 685-C do CPC, que permitem a alienação por iniciativa particular, não incidem na execução fiscal.Recursos: Admitem-se todos os recursos do CPC. Das sentenças em execuções fiscais de valor inferior ou igual a 50 ORTN cabem unicamente embargos infringentes de alçada (art 34), que se destinam ao próprio juiz sentenciante, em 10 dias, bem como embargos de declaração.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICAEm razão da natureza dos bens públicos, inalienáveis e impenhoráveis, o procedimento da execução de pagar quantia certa contra a Fazenda demanda uma forma diferenciada. Registre-se que as demais formas de execução – de fazer/não fazer e entrega de coisa- não exigem procedimento diferenciado em relação à Fazenda, sendo possível, inclusive, a cominação de astreintes (STJ, AgRg no Ag 1.040.411). A execução pode se fundar em título executivo judicial (sentença) ou extrajudicial.Procedimento: Dispensa garantia do juízo, porque os bens públicos são impenhoráveis, bem como os atos de expropriação. A Fazenda é citada para embargar em 30 dias (art. 1-B, Lei 9.494/97), e não para pagar, como de regra ocorre. Caso não haja embargos, deve ser expedido o precatório pelo juiz da execução e encaminhado ao presidente do tribunal. É aplicável subsidiariamente as regras do processo de execução comum naquilo que não for incompatível com as regras dos arts. 730 e 731 do CPC e 100, CF. As novidades da Lei 11.382/06 são totalmente aplicáveis à execução de título judicial contra a Fazenda.STJ, AgRg no Resp 1.079.310/SP: A sentença que rejeita ou julga improcedentes os embargos à execução opostos pela Fazenda Pública não está sujeita ao reexame necessário ; é que o reexame já foi procedido em relação à sentença do anterior processo de conhecimento.Já Didier entende que o par 1 º do art. 739-A não se aplica à Fazenda, porque: a) efeito suspensivo depende de penhora, e a Fazenda não se sujeita à penhora; b) expedição de precatório ou RPV depende de trânsito em julgado – art. 100, par 3 º e 5 º, CF. Por essa razão, os embargos opostos pela Fazenda devem ser recebidos no efeito suspensivo (STJ, AgRg no REsp 1264564). Quando os embargos forem parciais, deve-se expedir precatório quanto à parte incontroversa.A apelação contra a sentença que rejeita os embargos da Fazenda há de ser recebida no seu duplo efeito.Regime de precatórios: Qualquer crédito, independentemente da natureza, submete-se ao precatório; ressalvam-se os de pequeno valor.Há 3 ordens cronológicas: créditos alimentares de que sejam titulares idosos ou portadores de doenças graves, até o triplo do limite para RPV, créditos alimentares dos demais titulares e, por fim, os créditos não alimentares.No Rext 470.407, o STF entendeu que o previsto no art. 100, par1 º, da CF não é taxativo, de sorte que os honorários de advogado (contratuais ou sucumbenciais) ostentam natureza alimentícia.Segundo entendimento pacífico do STJ, a atividade do Presidente do Tribunal tem natureza administrativa (Sum 311, STJ), incorrendo em crime de responsabilidade, e também respondendo perante o CNJ diante de ato comissivo ou omissivo que retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório.Apesar de previsões constitucionais admitindo que a União intervenha no Estado e este no Município quando o inadimplemento estatal superar 2 anos (art. 34, V,a, e 35, I, CF), o STF pacificou o entendimento de que a intervenção não pode ser determinada quando a razão para o não pagamento é a insuficiência dos cofres públicos, exigindo-se inadimplemento voluntário e intencional (AgRg 4.663/MG).Compensação em favor da Fazenda: Segundo o art. 100, par 10 º da CF, antes da expedição dos precatórios, o Tribunal intimará a Fazenda devedora para que, num prazo de 30 dias, sob pena de perda do direito de compensação, informe sobre a existência de débitos do credor que possam ser compensados com o débito da Fazenda. Só é possível em relação aos débitos líquidos e certos,

inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa. Se cedido o crédito em precatório para terceiros, a compensação deixa de ser admitida.Dispensa de precatório: Cf art. 100, par 3 º, CF, nos casos de condenação de pequeno valor, é possível que o pagamento seja realizado sem a necessidade de expedição de precatório. O patamar deve ser indicado por cada entidade, por meio de lei específica. No âmbito federal, o art. 17, par 1 º, lei dos JEFs fixou em 60 salários mínimos.A execução por RPA não tem procedimento executivo. Transitada em julgado a sentença, cabe ao juízo da condenação requisitar ao condenado o pagamento em até 60 dias por meio de depósito.Sequestro: É possível para o caso de preterição na ordem de inscrição do precatório e não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito. Se tiver havido o parcelamento, nas hipóteses do art. 78 ADCT, o sequestro será possível se vencido o prazo ou em caso de omissão de previsão do valor do crédito no orçamento.Preterição no pagamento: Caso alguém seja preterido no seu direito de preferência, pode requerer o sequestro da quantia necessária. O presidente do tribunal, após ouvir o chefe do MP, pode determinar a apreensão e entrega do valor ao credor. A doutrina majoritária entende que o sequestro, aqui, tem natureza de ato executivo. Para Barbosa Moreira, o ato de constrição deve recair sobre o patrimônio do credor que recebeu antes da hora. Já para Araken de Assis, recai sobre o patrimônio da Fazenda Pública, devedora original. STF entende que recai sobre renda pública (ADI 1.662), enquanto que o STJ pacificou entendimento de que o sequestro deve recair sobre renda pública não só na preterição da ordem, mas também no caso de omissão no orçamento e nos casos de não ser a dívida que foi parcelada paga no vencimento (RMS 22.519). STJ ainda entende que a legitimidade passiva no sequestro é exclusiva do ente público.Aparentemente a EC 62/2009 pôs fim à polêmica por meio do art. 100, par 6 º, CF: as dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente no Poder Judiciário, autorizado, para os casos de preterimento do direito de precedência ou não alocação orçamentária do valor necessário, o sequestro desses valores.Execução contra a Fazenda não embargada e Honorários: Dispõe o art. 1-D da Lei 9.494/97 que “não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda nas execuções não embargadas”. É que quando a execução contra a Fazenda deve seguir o regime do precatório, não é permitido cumprir, espontaneamente, o julgado. Logo, a Fazenda não dá causa, indevidamente, à execução, pois é preciso que haja a propositura da execução para que se inclua o crédito na ordem cronológica. Assim, não havendo embargos, não há resistência nem causalidade, não havendo razão para honorários. Daí porque o STF, interpretando o dispositivo conforme a CF, reduziu seu âmbito de incidência para que se aplique somente nos casos em que a execução contra a Fazenda se dê por precatório. É de se observar que esse entendimento não se aplica no caso de execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas, nos termos da Súmula 345 do STJ. Isso decorre do alto conteúdo cognitivo dessa ação de execução (REsp nº 654.312/RS).

31