Processo Penal - Nova Lei de Prisões

5/17/2018 Processo Penal - Nova Lei de Pris es - slidepdf.com

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Processo Penal

→ Lei 12403/11 – Nova Lei de Prisões

. Aplicação Intertemporal

Normas sobre prisão não são estritamente processuais, mas normas processuais materiais. São processuais porque versam sobre prisões cautelares, que tem viés instrumental. Mas são tambémmateriais porque repercutem diretamente na liberdade. Consequentemente, deve-se trabalhar com oart. 5º, XL da Constituição, ou seja, vão se submeter à cláusula de irretroatividade. E o própriolegislador reconhece isso no art. 2º da Lei de Introdução ao CPP.

Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Art. 2º À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis.

Como, de maneira geral, a nova lei traduz novatio in mellius, ela retroage. Os poucos dispositivos

que traduzem novatio legis in pejus só incidirão sobre os crimes cometidos a partir do dia 04 de julho, data em que a lei começa a produzir efeitos, nos termos do art. 8º, §1º da LC 95/98.

Art. 8o, §1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-ácom a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à suaconsumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

A lei é de 04 de maio e foi publicada em 05 de maio. A LC 95/98 em seu art. 8º, §1º diz quequando a lei estabelecer prazo de vacatio, que no caso foi de 60 dias, deve-se computar o dia da publicação. Então, esses 60 dias vão ser contados a partir do dia 05 de maio. E será computado,também, o dia final, que é 03 de julho. Portanto, a lei entrou em vigor dia 04 de julho.

Imagine-se que uma pessoa esteja presa preventivamente por conta de um furto simples, cuja penaé de 1 a 4 anos, antes da entrada em vigor da nova lei. Seria viável, no dia 16 de junho, por exemplo, já aplicar a Lei 12403/11 ou é preciso aguardar o prazo da vacatio?

Na esteira de precedentes de Tribunais Superiores concernentes às Leis 9099/95 e 10259/01,também benéficas ao acusado e com prazo de vacância, a orientação prevalente é pelainaplicabilidade da lei durante este período, malgrado a sua retroatividade, pois não se pode aplicar uma lei ainda ineficaz (com vacância mas sem produção de efeitos) e sujeita à revogação.

Não obstante, desde antes da lei já é viável questionar a necessidade destas prisões diante do novo

regramento, já que restou inegável a vontade libertária do legislador, reservando a prisão só paracasos extremados.

. Aplicabilidade da Lei 12403/11

A Lei 12403/11, embora tenha tido a pretensão de ser um diploma sobre medidas cautelares, tantoque inclui esta expressão no Título IX do CPP (Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da LiberdadeProvisória), surgiu para regular as medidas cautelares aflitivas, não se aplicando às medidascautelares probatórias, em relação às quais prevalece o Princípio da Especialidade.

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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/anotada/2888759/art-2-da-lei-de-introducao-ao-codigo-de-processo-penal-decreto-lei-3931-41

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp107.htm

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/anotada/2888759/art-2-da-lei-de-introducao-ao-codigo-de-processo-penal-decreto-lei-3931-41

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp107.htm



Efeitos: os arts. 282, §2º e 311 do CPP, este último pertinente à prisão preventiva, preveem que o juiz possa decretar de ofício as medidas cautelares só incidentalmente ao processo, não mais emsede de inquérito, novidade que não alcança, por exemplo, a produção antecipada de provas (art.156, I do CPP) e a interceptação telefônica (art. 3º da Lei 9296/96).

Art. 282, §2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou,quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimentodo Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretadapelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou doassistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redaçãodada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes erelevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690,

de 2008)

Art. 3º, Lei 9296/96. Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, deofício ou a requerimento: (...)

O novo tratamento normativo dispensado ao tema pela Lei 12403/11 condena a atuação oficiosa do juiz no inquérito, a fim de preservar o sistema acusatório, até porque é um procedimentoinquisitório. Assim, esta nova inteligência alcança todas as medidas cautelares e não apenas asaflitivas. (MP/RJ e DP)

Essa segunda posição não deve prosperar porque a Lei 12403/11 integra o bloco de reforma doCPP, que começou em 2008. Em 2008 veio a Lei 11690/08 que reestruturou a produção antecipadade provas e determinou categoricamente no art. 156, I do CPP que o juiz pode, mesmo antes deiniciada a ação penal, determinar de ofício a produção antecipada de provas. Essa possibilidade sesustenta porque o juiz é o destinatário da prova e ele já estaria fazendo isso para começar a formar asua convicção. Assim, parece que a intenção do legislador foi a de, realmente, diferençar medidascautelares aflitivas das medidas cautelares probatórias.

. Poder Geral de Cautela do Juiz no Processo Penal

A Lei 12403/11 listou nove novas medidas cautelares, a par da prisão, no art. 319, além da retençãocautelar do passaporte no art. 320 e a prisão domiciliar cautelar nos arts. 317 e 318. E, ainda,consignou no §6º do art. 282 que a prisão preventiva só deve ser implementada se insuficiente for

qualquer das outras medidas cautelares.

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificaratividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1


















II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato,deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redaçãodada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, devao indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para ainvestigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenharesidência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quandohouver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça,quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco dereiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar aobstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas defiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, noprazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendodela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:(Redação dada pelaLei nº 12.403, de 2011).

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou comdeficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de2011).

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos nesteartigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 282, §6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medidacautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

O legislador, portanto, não só especificou o mais (a prisão) como o menos (as medidas cautelares),não dando mais espaço para a teoria dos poderes implícitos, a permitir um poder geral de cautelainominado no processo penal condenatório, o que não significa que inexista nas demais ações

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penais (HC, Revisão Criminal, Execução Penal), haja vista, por exemplo, a concessão de liminar em HC e em Revisão Criminal e a regressão cautelar de regime no processo de execução da pena.

OBS: Duas medidas cautelares inominadas que os Tribunais admitiam foram positivadas: ocomparecimento periódico e a retenção de passaporte.

. Existência ou Não de um Processo Penal Cautelar Autônomo

A Lei 12403/11 procurou, no art. 282, esboçar, minimamente, um processo penal cautelar próprio,especialmente no §3º, quando trouxe um procedimento a ser observado de maneira geral,notabilizado por um contraditório prévio à apreciação da medida cautelar pelo juízo, buscandosalvaguardar o contraditório e a ampla defesa.

§3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medidacautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peçasnecessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Todavia, este regramento não se aplica:

a) às medidas cautelares probatórias, pelas razões assinaladas acima (a nova lei só se aplica àsmedidas cautelares aflitivas), bem como porque comprometeria a efetividade destas;

b) às medidas cautelares aflitivas preparatórias à ação penal, porque tornaria obrigatório ocontraditório no inquérito policial, ignorando a sua natureza inquisitória.

OBS: No inquérito há contraditório, mas ele não surge como elemento essencial, mas comoelemento acidental. Ex: o silêncio, o interrogatório.

Conclusão: Esse contraditório prévio será aplicado no tocante às medidas cautelares aflitivasincidentais ao processo. O juiz até pode apreciá-las inaudita altera pars, mas tem quefundamentar em concreto, indicando a urgência ou risco de ineficácia da medida, sob pena de oseu provimento ser absolutamente nulo, já que a regra, nestes casos (medidas cautelaresaflitivas), passa a ser o contraditório prévio.

OBS: Como o §3º do art. 282 prevê que o requerimento de medida cautelar seja encaminhado à parte contrária, permanecendo os autos originais em juízo, tal significaria verdadeira autuação emapartado, recrudescendo desnecessariamente o trabalho das serventias. Como o art. 282, §3º nãochega a explicitar a autuação em apartado, como faz, por exemplo, o art. 111 do CPP quando cuidado processamento das exceções, esta regra deve cair no vazio, mesmo porque eventual ofensa seria

mera irregularidade procedimental.

. Repercussão do art. 282, §3º do CPP na Lei Maria da Penha (art. 19, §1º)

Art. 19, §1o As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente deaudiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.

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O art. 19, §1º da Lei 11340/06 permanece intocável, não alcançado pelo art. 282, §3º do CPP, jáque a intenção do legislador foi, sim, dispensar à mulher um tratamento rápido e eficiente,conforme manda o art. 4º, dispensando até a oitiva prévia do MP, em que pese ser ele o titular privativo da ação penal. Aplicação do Princípio da Especialidade. Ademais, na maioria das vezes, oart. 19, §1º da Lei 11340/06 será aplicado em sede de inquérito, que é um procedimento

inquisitório, incompatível com o contraditório enquanto elemento essencial.Art. 4o Na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, ascondições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

OBS: Considerando a doutrina minoritária segundo a qual as medidas protetivas de urgência postuladas pela vítima nos crimes de ação penal pública devem ser antes avalizadas pelo MP(titular da ação) para que, então, sejam conhecidas pelo juiz, ao menos o MP teria que ser previamente ouvido, nos moldes do art. 282, §3º do CPP. Essa posição é interessante para a defesa porque restringe a margem de atuação repressiva do juiz. (DP e MP/RJ)

. Âmbito de Atuação Oficiosa do Juiz no Tocante às Medidas Cautelares Aflitivas

O art. 282, §2º do CPP prevê o decreto de ofício das medidas cautelares apenas no processo, porque, quando em seguida, refere-se à investigação criminal, fazendo questão de destacá-la(“quando no curso da investigação criminal”), alude à representação da autoridade policial e aoMP. Referendando essa impressão temos o atual art. 311 do CPP.


Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretadapelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do

assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação pela Lei nº 12.403, de 2011).

OBS: Apenas para efeito comparativo, ver a redação do outrora art. 311 do CPP.

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretadapelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação daautoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

Como essa previsão é uma novatio legis in mellius, então ela retroage. Logo, qualquer prisão preventiva decretada em sede de inquérito, de ofício, a partir do dia 04 de julho se torna ilegal,desafiando relaxamento.

Repercussão do Tema na Lei Maria da Penha (art. 20):

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva doagressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação daautoridade policial.

Numa abordagem positivista e completamente acrítica, na Lei 11340/06 o juiz poderia continuar adecretar de ofício prisão preventiva em sede de inquérito policial, por força do art. 20 da Lei11340/06, aplicando-se, cegamente, o Princípio da Especialidade.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L5349.htm#art1






Ocorre que neste particular a Lei Maria da Penha não quis estabelecer tratamento diferenciado,simplesmente reproduzindo o paradigma então em vigor (vale dizer, o antigo art. 311 do CPP) .Logo, se este referencial é alterado, estas mudanças alcançam o citado artigo 20.

O Pleno do STF adotou o mesmo raciocínio quanto à localização topográfica do interrogatório,

autorizando que as mudanças proporcionadas pelas Leis 11719/08 e 11689/08 alcançassem o art. 7ºda Lei 8038/90 e, obiter dictum, o art. 57 da Lei 11343/06 que, repetindo o parâmetro então emvigor, o colocavam como ato inicial e não final da instrução.

É de se ressaltar que a Lei 12403/11 proporcionou aqui, tal qual as leis anteriormente citadas, umavanço em sede de garantias fundamentais, mais precisamente do sistema acusatório, devendo-seatentar para a vedação ao retrocesso.

OBS: Nada muda no tocante às medidas cautelares probatórias, conforme já analisado.

. Legitimidade do Assistente de Acusação para Postular Medidas Cautelares Aflitivas

O assistente de acusação possui legitimidade expressa para requerer a prisão preventiva, haja vistao atual art. 311 do CPP. Se ele pode postular a medida cautelar aflitiva mais drástica do nossoordenamento, o que dizer das demais, motivo pelo qual quando o art. 282, §2º alude, semressalvas, às partes, tal alusão inclui o assistente, até porque também é parte, ainda que secundária.Trata-se de novatio legis in pejus, irretroativa, alcançando os crimes cometidos a partir do dia 04de julho de 2011.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretadapelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou doassistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação pela Lei nº 12.403, de 2011).


Essa novidade tem raiz garantista, objetivando dar à vítima um papel mais ativo na relação processual penal e exemplos disso são os atuais arts. 427 e 201, §2º do CPP.

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou asegurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante oudo acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamentopara outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as maispróximas. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 201, § 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado daprisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham oumodifiquem. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Repercussão na Lei Maria da Penha (art. 20):

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva doagressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação daautoridade policial.

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Embora a Lei 11340/06 tenha dado à vítima diretamente legitimidade para requerer uma série demedidas protetivas de urgência (art. 19), deliberadamente a excluiu, no art. 20, no tocante à prisão preventiva, reservando-a aos órgãos de repressão estatal, sequer incluindo o querelante, embora eleconstasse do antigo art. 311 do CPP. Aqui, portanto, a Lei Maria da Penha fixou tratamentodiferenciado, devendo-se respeitar o Princípio da Especialidade.

Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do MinistérioPúblico ou a pedido da ofendida.

Permanece a discussão própria do art. 20 da Lei 11340/06 sobre a possibilidade de a menção aoMP incluir o querelante, já que é tão dominus litis quanto o Parquet . E a Lei 12403/11, ao dar atéao assistente da acusação legitimidade para requerer a prisão preventiva, só fez aumentar osargumentos favoráveis à inclusão do querelante no art. 20 implicitamente.

Partindo-se da premissa de que o art. 20 da Lei 11340/06 foi involuntariamente omisso quandonão aludiu à querelante, e tão somente ao MP, embora ambos sejam titulares da ação penal, seria possível a aplicação subsidiária do art. 311 do CPP, até porque o art. 13 da Lei Maria da Penha

prevê a incidência do CPP subsidiária. Portanto, em se adotando tal solução, abre-se espaço para avítima, enquanto assistente de acusação, possa pleitear a prisão preventiva, por conta da reforma promovida pela Lei 12403/11, o que se afinaria ao art. 4º da Lei 11340/06.

OBS: O art. 282, §2º do CPP quando se refere às medidas cautelares incidentais ao inquérito policial só fala em MP e representação da autoridade policial, sem mencionar o assistente deacusação. Isso porque o assistente da acusação só pode intervir em todos os termos da ação penal,na forma do art. 268 do CPP.

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, oofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.

. Legitimidade do Querelante

O querelante tem legitimidade para requerer a prisão preventiva não só incidentalmente ao processomas também no inquérito, conforme atual art. 311 do CPP, que reiterou a regra anterior. Assim, oquerelante também poderá requerer em sede de inquérito qualquer outra medida cautelar menosdrástica, pautado na Teoria dos Poderes Implícitos, tendo sido involuntária a omissão a respeito noart. 282, §2º, parte final do CPP.

OBS: Quando se fala em querelante no inquérito policial, foca-se na vítima, na realidade, potencialquerelante.

. Prisão Preventiva

A legalidade da prisão preventiva é valorada à luz do art. 313 e somente quanto à prisãogenuinamente preventiva (preventiva desde o início). A ofensa ao art. 313 importa em relaxamentoda custódia.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:(Redação dadapela Lei nº 12.403, de 2011).

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I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redaçãodada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noinciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dadapela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo oupessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº12.403, de 2011).

IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil dapessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocadoimediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção damedida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Depois, avalia-se a necessidade à luz do art. 312, hipótese em que o pedido será de revogação, no

caso de prisão originariamente preventiva desnecessária (o art. 316 do CPP foi o único doCódigo que permaneceu inalterado pelo legislador no capítulo sobre preventiva). Em se tratando deprisão preventiva fruto de conversão flagrancial na forma do art. 310, II do atual CPP, o pleitoserá de liberdade provisória, na forma do art. 321 do atual CPP, também pela desnecessidade dacustódia.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, porconveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova daexistência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquerdas obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, §4º). (Incluído pela Lei nº 12.403, de

2011).Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo paraque subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº5.349, de 3.11.1967)

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:(Redação dada pela Leinº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 desteCódigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou(Incluído pelaLei nº 12.403, de 2011).

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder

liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código eobservados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

OBS: À semelhança da legislação anterior, as restrições à imposição da prisão preventiva (art. 313)não alcançam juridicamente a prisão em flagrante convertida em preventiva.

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Nunca se obedeceu ao art. 313 em se tratando de prisão em flagrante que depois fosse mantida,embora sirva de argumento para atacar a sua necessidade com base no Princípio da Homogeneidadedas Prisões Cautelares, que passou a ter carga normativa por força do art. 313, I.Além disso, o art. 310, II só exige a presença dos requisitos constantes do art. 312, sem mencionar quaisquer outros requisitos.

O art. 313, I, ao admitir a prisão preventiva para os crimes dolosos com pena máxima superior a 4anos, claramente focou no art. 44, I do CP, objetivando coibir a perplexidade de se ter uma tutelacautelar mais gravosa do que a reprimenda aplicada, motivo pelo qual a homogeneidade das prisõescautelares passa a ter uma carga normativa e não “apenas” principiológica.

OBS: Se o réu for reincidente a substituição da pena é mera faculdade do julgador. E se for reincidente específico a substituição é vedada.

OBS: Art. 69 da Lei 9099/95. Se o sujeito for capturado em flagrante por conta de uma IMPO, ele,assumindo o compromisso de comparecer ao juízo, vai ter contra si lavrado um TC. Do contrário, a

autoridade policial vai lavrar um APF e isso em crimes punidos com detenção, inclusive. E se aautoridade policial, fundamentadamente, vislumbrar presentes os requisitos do art. 312 ela podedeixar de arbitrar fiança e manter o sujeito preso. E se o juiz partilhar desse mesmo entendimento,ele pode manter o sujeito preso.

Art. 69, parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigiráfiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento dolar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002))

Pressupostos de Admissibilidade:

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisãopreventiva nos crimes dolosos: (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

I - punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:(Redação dadapela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redaçãodada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A contrario sensu, não admitem prisão preventiva as contravenções penais e os crimes culposos.Prisão nesses casos é ilegal, desafiando relaxamento.

Levam-se em consideração as qualificadoras, porque apresentam escalas penais em abstrato próprias. Levam-se em conta as causas de aumento e de diminuição, elevando-se da maior fração ereduzindo da menor, pois o referencial é a pena máxima. Desconsideram-se as atenuantes e asagravantes genéricas, porque só repercutem na pena em concreto.

Alguns crimes que não vão mais admitir prisão preventiva: furto simples; apropriação indébita; porte de arma de uso permitido; disparo de arma de fogo; condução de aeronave ou embarcação sob

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10455.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6416.htm#art313






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10455.htm









efeito de drogas; bando ou quadrilha; sequestro e cárcere privado simples. Só que nos dois últimoscrimes vai haver um conflito aparente de normas. Qual é? Prisão temporária. Quadrilha e sequestroou cárcere privado, inclusive simples, desafiam temporária. Numa leitura literal e positivista, o art. 1º, III, “b” e “l” da Lei 7960/89 persistiria mesmo notocante ao sequestro e bando ou quadrilha na modalidade simples, nos quais a pena máxima

cominada não ultrapassa 4 anos.Ocorre que não faz o menor sentido prender temporariamente o indiciado quando mais tênue é o fumus boni iuris e ser obrigado a colocá-lo em liberdade exatamente quando denunciado, momentoem que o fumus boni iuris se mostra exuberante. Pretender diversamente significaria o indiciado“torcer” pela denúncia, a qual importaria na sua soltura diante da impossibilidade da prisão preventiva.

Por se tratar de novatio legis in mellius, ela retroage e, assim, a partir de 04 de julho de 2011, prisões genuinamente preventivas por conta desses crimes hão de ser relaxadas. E o que a defesa poderia fazer durante a vacatio da lei? Deduzir pedidos, não de relaxamento, mas de revogação

dessas prisões preventivas diante da iminente ilegalidade dessas prisões.E em se tratando de concurso de crimes? No caso de concurso de crimes computa-se o acréscimodaí decorrente, somando-se as penas máximas no caso de cúmulo material ou formal imperfeito eelevando da maior fração no caso de cúmulo formal e continuação delitiva (1/2 e 2/3respectivamente). Esta orientação está pacificada nos Tribunais Superiores, haja vista as Súmulas81 e 243 do STJ e 723 do STF, sem contar a orientação para fixação da competência do JECRIM.

Súmula 81: Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas forsuperior a dois anos de reclusão.

Súmula 243: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em

concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelosomatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Súmula 723: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da penamínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

A tese defensiva é a seguinte: tendo como fonte Tourinho Filho, deve-se aplicar, por analogia, oart. 119 do CP, já que as causas extintivas da punibilidade incidem sobre cada crime isoladamente,devendo-se fazer o mesmo para fins de prisão preventiva. Ocorre que a prisão preventiva estárelacionada ao fato em si, à imputação como um todo.

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o

disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noinciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (já ter resgatado asua primariedade); (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A contratrio sensu do inciso II do art. 313, tampouco caberá prisão preventiva nas contravenções penais e nos crimes culposos, pois é imprescindível que o réu seja reincidente em crime doloso. Neste caso, a escala penal do crime doloso é irrelevante, dando margem à defesa para trabalhar a

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homogeneidade das prisões cautelares não para atacar a legalidade da custódia e sim a suanecessidade.

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, paragarantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo oupessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº12.403, de 2011).

A partir do momento em que a prisão preventiva se torna admissível para assegurar a efetividadedas medidas protetivas de urgência não só quando a vítima for mulher, mas também criança,adolescente, idoso, enfermo e deficiente, em suma, vulneráveis, o sexo do lesado é irrelevante.Assim, o legislador acabou ampliando o alcance dos arts. 22 a 24 da Lei 11340/06 para essesseguimentos, corrigindo uma distorção criada pela Lei Maria da Penha no tocante ao art. 226, §8ºda Constituição.

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juizpoderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas deurgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Leino 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entreestes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinarou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do

agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos ealimentos;

IV - determinar a separação de corpos.

Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular damulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

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I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade emcomum, salvo expressa autorização judicial;

III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes daprática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Art. 226, §8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criandomecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Em sentido contrário, pela não ampliação dos arts. 22 a 24 da Lei Maria da Penha, pondera-se quemuitas das medidas cautelares listadas no art. 319, como as dos incisos I a III, foram inspiradas nasmedidas protetivas (art. 22, II e III). Logo, se o legislador não positivou todas foi porque não quis,existindo silêncio eloquente. Esta orientação não inovaria, reiterando a regra do então inciso IV doart. 313 originário.

Como o inciso III, diversamente dos demais, refere-se genericamente a crime, a contrario sensu

excluem-se as contravenções, mas permaneceriam os crimes culposos (abordagem legalista).Contudo, considerando ser esta uma norma restritiva de direitos, ela deve ser interpretadarestritivamente e como a prisão preventiva está atrelada à efetividade das medidas protetivas,subentende-se que os crimes aqui também hão de ser dolosos.

Partindo-se da premissa de que o art. 313, III proporcionou a ampliação das medidas protetivas deurgência, ele só alcança os crimes cometidos a partir do dia 04 de julho de 2011.

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil dapessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado

imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção damedida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

O parágrafo único do art. 313, antes de tudo, está mal localizado porque não apresenta pressupostode admissibilidade da prisão preventiva, e sim requisito. Logo, trabalhar-se-ia não com legalidade,e sim com necessidade.

Por outro lado, é desarrazoado tanto sob o prisma da necessidade quanto da proporcionalidade, poisse a identificação criminal do indiciado/acusado se faz necessária que se determine a sua conduçãocoercitiva (art. 260 do CPP), o que não importa em auto incriminação, já que se busca colher apenas os seus dados qualificativos, com amparo no art. 5º, LVIII c/c Lei 12037/09.

Demais disso, esse dispositivo é incompatível com o devido processo legal substancial enquantosinônimo de processo justo e, também, ele comprometeria o art. 1º, III da CRFB, já que um dos pilares do Estado Democrático de Direito é exatamente a dignidade da pessoa humana.

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro atoque, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

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Art. 5º, LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipótesesprevistas em lei;

Já era assim antes da reforma, no art. 311 originário, e hoje se torna indiscutível, a prisão preventiva é cabível em sede de inquérito policial, haja vista o art. 310, II do atual CPP.

. Requisitos da Prisão Preventiva

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, porconveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova daexistência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, porconveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova daexistência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquerdas obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de

2011).

A par dos requisitos do art. 312, caput do CPP, que não foram alterados, é imprescindível que o juiz demonstre em concreto que nenhuma outra medida cautelar se mostra suficiente, mesmo secumulativas, a não ser a prisão preventiva, sob pena de o decreto prisional ser nulo por falta defundamentação, a ensejar pleito de relaxamento (fundamento legal: interpretação a contrario sensudo parágrafo único do art. 312 c/c o §6º do art. 282).

§6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar(art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Deve-se atentar que, nos termos do parágrafo único do art. 312, já foi decretada uma medida

cautelar, indicando a existência do fumus boni iuris e do periculum in libertatis, somados àinsuficiência da medida cautelar aplicada, eis que descumprida. Portanto, são estes os trêsrequisitos cumulativos para a prisão preventiva, além do Princípio da Homogeneidade das PrisõesCautelares, que hoje tem carga normativa devido ao art. 313, I e II do CPP.

Formalmente, o art. 282, I e II do CPP recai sobre as medidas cautelares não prisionais, ao passoque o art. 312 é o específico para a prisão provisória. Nos dois há menção à conveniência dainstrução criminal e à aplicação da lei penal.

As ordens pública e econômica, por outro lado, são invocadas pelos Tribunais Superiores comlastro na drasticidade em concreto do fato a revelar a periculosidade do agente ou a gerar uma

comoção tamanha do microcosmo social local que a única maneira de garantir a fluência regular do processo é pela prisão, coincidindo com o art. 282, I, parte final e II.

A prisão temporária, embora disciplinada em lei especial, sempre teve aplicação geral, orareconhecida pelo legislador que a ela expressamente aludiu no art. 283 do CPP. Assim, como asmedidas cautelares dos arts. 319, 320 do CPP têm incidência já no inquérito policial, é fundamentalque o juiz demonstre a insuficiência destas para justificar a prisão temporária, já que é adequadaquando imprescindível à efetividade do inquérito.

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Logo, se o juiz tem a sua disposição, hoje, outras medidas cautelares, tem que mostrar o porquê deestas serem insuficientes. Pretender diversamente significa tornar mais “fácil” a imposição de uma prisão temporária do que da preventiva, vulgarizando a mais excepcional das prisões provisórias.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada daautoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no cursoda investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Leinº 12.403, de 2011).

. Prisão em Flagrante

Embora a doutrina tenha sempre postulado isso, está positivada a orientação de que, em até 24horas, o juiz terá que ser comunicado do flagrante e decidir se o relaxa, converte em preventiva ouconcede a liberdade provisória. Havia precedente do STJ entendendo que a inobservância das 24horas traduziria mera irregularidade, aproveitando-se do então §1º do art. 306, que utilizava alocução “dentro de 24 horas”, ao passo que, atualmente, é “até 24 horas”, impondo o legislador um

limite temporal máximo para ser atendido.

OBS: Vale dizer que a orientação de que a não comunicação ao juízo da prisão em flagrante em 24horas ensejaria o relaxamento da prisão sempre foi a posição dominante da doutrina, mas não eraobservada pelos Tribunais Superiores.

§ 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto deprisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seuadvogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o autode prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria

Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Como a prisão em flagrante tem que ser convertida em preventiva em até 24 horas, esse lapsotemporal é formalidade essencial doravante do título prisional. Logo, a inobservância gerarelaxamento.

No tocante à ausência comunicação à Defensoria em até 24 horas, a doutrina majoritária tambémsempre entendeu pelo relaxamento, ao passo que os Tribunais encaravam como merairregularidade, pois não é uma formalidade pertinente à prisão, e sim para garantir que o indiciadoreceba uma assistência jurídica durante o inquérito, nos termos do art. 5º, LXIII da Constituição,inquérito esse que não se exaure em 24h, estendendo-se, em regra, por 10 dias.

Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lheassegurada a assistência da família e de advogado;

Positivou-se a orientação dos Tribunais Superiores de que prisões em flagrante mantidas econvertidas em preventiva exigirão decisões pormenorizadas e contextualizadas, indicando emconcreto a presença dos requisitos da prisão preventiva, ou seja, para que uma prisão em flagranteseja mantida e convertida em preventiva tem que haver fumus boni iuris, periculum in libertatis edemonstração concreta que nenhuma outra medida cautelar listada no CPP se mostra suficiente.

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A exigência de prévia oitiva do MP no art. 306, caput do CPP não foi aleatória, porque como o juiznão pode agir de ofício em sede de inquérito, a prisão só poderá ser mantida e convertida em preventiva se o MP assim opinar. Do contrário, a hipótese será de liberdade provisória sem fiança, porque hoje ela é medida cautelar (art. 319, VIII do CPP) que só pode ser decretada pelo juiz

mediante provocação.Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juizcompetente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juizcompetente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº12.403, de 2011).

Cumpre diferençar: a prisão originariamente preventiva vai desafiar revogação na forma do art.316, ao passo que a prisão preventiva oriunda de um flagrante convertido vai desafiar liberdade provisória, nos termos do art. 321, sem compromisso, o que era imprescindível que o legislador

fizesse, já que pretendeu que preventiva e flagrante convergissem ainda mais, eis que sempretiveram a mesma ontologia (essência).

A única hipótese na qual ainda se tem liberdade provisória vinculada é a do parágrafo único do art.310, quando concedida pelo juiz com fundamento em aparente excludente da ilicitude. A razão foicautela do legislador, buscando se precaver caso a valoração do juízo tenha sido equivocada, até porque em sede de cognição sumária.

A tese da defesa aqui, e que não vai prosperar, é a de que isso seria inconstitucional porque não se pode impor um compromisso justamente na hipótese em que haveria uma excludente da ilicitude,onde mais frágil se mostraria o fumus boni iuris.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condiçõesconstantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CódigoPenal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo decomparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação pela Lei nº 12.403, de 2011).

Nos demais casos, se o juiz entender cabível poderá substituir a prisão por outra medida cautelar,restabelecendo a liberdade, hipótese em que eventual exigência de comparecimento em juízo nãosurge como efeito da liberdade, e sim como medida cautelar, a exigir a demonstração do art. 282.

O incidente de descumprimento das medidas cautelares pode ocorrer tanto incidentalmente ao processo quanto incidentalmente ao inquérito. No primeiro caso, é tranquilo que o juiz possa agir

de ofício. Já no inquérito o tema vai despertar controvérsia, onde duas serão as posições: como o§4º do art. 282, diversamente do §2º e do art. 311, não distinguiu inquérito e processo, seria possível o atuar oficioso do juiz. Todavia, até em apreço ao espírito da lei e ao sistema acusatório,refratários à atuação oficiosa do juiz no inquérito, imiscuindo-se na atuação dos órgãos derepressão estatal, a tendência será acenar negativamente, compatibilizando o dispositivo com oscitados acima.

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§4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou medianterequerimento do MP, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra emcumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).(Incluído pela Lei nº12.403, de 2011).. Fiança

Trata-se de medida cautelar prevista no art. 319, VIII autônoma, desvinculada de qualquer prisão,incidental ao inquérito ou ao processo, podendo ser decretada não só para substituir uma prisão,mas, inclusive, para evitá-la.

OBS: Não causa espécie que as liberdades provisórias, hoje, sejam sem compromisso, porque umdos efeitos da fiança enquanto medida cautelar é o comparecimento aos autos do processo, nostermos do art. 327 do CPP.

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezesque for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu nãocomparecer, a fiança será havida como quebrada.

Requisitos para decretação da fiança: art. 282, I e II e §6º (a contrario sensu) c/c art. 319, VIII, parte final.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:(Redação dadapela Lei nº 12.403, de 2011).

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casosexpressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ouacusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar

(art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 319, VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitara obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº12.403, de 2011).

Então, os requisitos próprios da fiança serão: garantir o comparecimento do acusado aos atos do processo; evitar qualquer sorte de obstrução processual; risco de resistência à ordem jurisdicional(diversa da prisão cautelar).

Como o direito de presença é uma faculdade e não uma exigência, é certo que este fundamento estávinculado ao risco concreto de fuga quer do país, quer para outra unidade federativa, residindo aí o periculum in libertatis para a decretação da medida.

Pressupostos de admissibilidade: a inafiançabilidade de um crime, atualmente, é pressupostonegativo de admissibilidade da fiança que, se decretada, será ilegal, logo, nula, configurandoconstrangimento ilegal atacável por HC, já que o seu descumprimento pode ensejar uma prisão preventiva. E assim deve ser interpretado o atual art. 323 do CPP.

Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

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I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimeshediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o EstadoDemocrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O art. 324 do CPP não versa propriamente sobre admissibilidade da fiança, e sim sobre a suanecessidade (suficiência), pois anterior quebra (I) e a necessidade da preventiva (IV) evidenciam ainsuficiência da fiança enquanto medida cautelar. A única hipótese de admissibilidade, mas,evidente, é no caso de prisão civil ou militar, vez que exorbita à esfera processual penal.

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;(Redação dada pela Lei nº12.403, de 2011).

II - em caso de prisão civil ou militar; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).(Redação dadapela Lei nº 12.403, de 2011).

O art. 322 continua a ser exemplo de atividade jurisdicional atípica, mas não porque o delegadoestá concedendo liberdade provisória, mas sim porque ele está decretando uma medida cautelar.

O parágrafo único do art. 322 se refere ao requerimento autônomo de fiança, ainda que o indiciadoesteja solto ou, que foi o alvo mirado pelo legislador, substituição da prisão pela fiança.

O art. 322, em verdade, está a se referir à possibilidade de substituição pelo delegado da prisão emflagrante pela fiança, já que fora isso carecerá, como toda medida cautelar, de ordem jurisdicionalvia representação policial.

OBS: Todos os critérios quantitativos examinados no art. 313, I do CPP são aqui aplicáveis, com osmesmos argumentos.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa deliberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito)

horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A partir da Lei 12403/11, a par do art. 323 (crimes constitucionalmente inafiançáveis), todos osdemais passam a admitir fiança em tese. Logo, o art. 514 do CPP passa a incidir sobre todos oscrimes funcionais próprios, inclusive os dos arts. 316, §1º e 318 do CP, todos exigindo defesa preliminar ao recebimento da denúncia.

Perda e Quebra da Fiança: foram repaginadas, especialmente a perda da fiança, de maneira quetodos os argumentos pela sua não recepção constitucional caducaram, haja vista os novos artigos

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344 e 345 do CPP, já que a perda da fiança hoje é sanção aplicada ao condenado definitivo por não se apresentar para dar início ao cumprimento da pena.

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentarpara o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiverobrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A perda da fiança era um instituto completamente esvaziado, inclusive, para a doutrina, ele nemhavido sido recepcionado pela Constituição Federal porque a perda da fiança era a sançãodecorrente de o réu não se recolher à prisão para apelar. Como não havia mais a exigência dorecolhimento à prisão para apelar, a perda da fiança enquanto sanção perdeu o sentido.

Só que hoje a perda da fiança é sanção pelo fato de o condenado não iniciar o cumprimento da penadefinitivamente imposta. Ou seja, o que havia de inconveniente inconstitucional envolvendo a perda da fiança caiu por terra. Diante disso, a perda da fiança torna-se um incidente do processo de

execução, passando a desafiar agravo e não mais recurso em sentido estrito.A quebra da fiança se dá nas hipóteses dos arts. 341 + 328 do CPP, já que o inciso I reitera a regrado art. 327.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;(Incluído pela Lei nº12.403, de 2011).

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; (Incluído pela Lei 12.403, de 2011).

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; (Incluído pela Lei 12.403, de 2011).

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - praticar nova infração penal dolosa. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem préviapermissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicaràquela autoridade o lugar onde será encontrado.Deve-se lembrar que nos termos do art. 343 a quebra da fiança não importa prisão imediata. Aocontrário, haverá prisão se não for suficiente a imposição de outras medidas cautelares.

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juizdecidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão

preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

. Prisão Domiciliar Cautelar

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendodela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:(Redação dada pelaLei nº 12.403, de 2011).

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I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou comdeficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de2011).

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos nesteartigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Os arts. 317 e 318 positivaram a jurisprudência dos Tribunais Superiores favorável à prisãodomiciliar cautelar, que a ela se chegava via art. 2º, parágrafo único c/c art. 117 da LEP.

Posição da defesa: o art. 117 da LEP é menos rigoroso do que o art. 318 do CPP. Logo, este últimoé inconstitucional à luz da presunção de inocência, pois não se pode tratar com mais benevolência

um réu já definitivamente condenado a outro que ainda está respondendo a um processo e quedesfruta do estado de inocência. Descartado o art. 318 do CPP, restaria o art. 317 a ser conjugadocom o art. 2º, parágrafo único e 117 da LEP.

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quandose tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.

Tal tese não vai prosperar porque a prisão domiciliar cautelar é excepcionalíssima, já que existe periculum in libertatis para a prisão, o acusado deve ficar preso em condições próprias ao regimefechado. Logo, a prisão domiciliar só se justifica por razões humanitárias extremadas, tornando plenamente constitucional o tratamento mais rigoroso do art. 318.

Os termos do caput do art. 318 do CPP sugerem que a prisão domiciliar é faculdade do juiz (1ª posição). Mas as hipóteses são tão extremadas que uma vez demonstradas como exige o parágrafoúnico, é muito difícil não imaginar a sua concessão, aproximando-se de um direito públicosubjetivo (2ª posição).

Pelo Princípio da Especialidade, cegamente, a prisão domiciliar cautelar não englobaria atemporária. Mas essa solução geraria perplexidade porque quanto mais grave ficasse a situação processual do indiciado, com denúncia e prisão preventiva decretada em sequência à temporária,faria jus à prisão domiciliar, causando espécie que antes não o possa.

. Outras Medidas Cautelares

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São todas medidas constritivas da liberdade em maior ou menor grau. Logo, o recurso adequadocontra essas decisões será o RESE, por interpretação ontológica e evolutiva do art. 581, V do CPP.Evidente que a apelação supletiva não traduzirá erro grosseiro, podendo ser aplicada afungibilidade, até porque o prazo é o mesmo: 5 dias.Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisãopreventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;(Redação dada pela Leinº 7.780, de 22.6.1989)

OBS: O HC estará sempre disponível à defesa, haja vista o risco, ao menos potencial, de decretaçãoda prisão preventiva no caso de descumprimento.

O afastamento do lar não surge como medida cautelar e sim como efeito natural da proibição decontato e do distanciamento mínimo previstos nos arts. 319, III, conforme o caso.

A monitoração eletrônica (art. 319, IX) será guerreada pela defesa em vista da dignidade da pessoa

humana e da presunção de inocência, sendo estigmatização social, mas não prevalecerá, porquesurge como medida cautelar instrumental e desde discreta a pulseira não importaráconstrangimentos.

. Prisões Decorrentes da Pronúncia e da Sentença Condenatória Recorrível

Embora sejam títulos prisionais, são, hoje, espécies de prisão preventiva juntamente com a prisãoem flagrante e a prisão temporária, cuja cautelaridade é indiscutível. Por isso que a Lei 12403/11ab-rogou expressamente os arts. 393 e 595 do CPP, haja vista o art. 283 do CPP.

Essa inovação vai reforçar uma orientação que já estava prevalecendo nos Tribunais Superiores: eu

impetro um HC para atacar, por exemplo, uma prisão preventiva. No curso do processamento doHC sobrevém a condenação do acusado ou a pronúncia e a prisão é mantida. Entendia-se,tradicionalmente, que o HC sofreria uma preclusão lógica porque eu atacaria o título prisional prisão preventiva e agora o título prisional seria prisão decorrente da pronúncia ou da sentença penal condenatória recorrível.

Os Tribunais Superiores assim já estavam entendendo e agora o legislador positivou de vez: nãointeressa qual seja o provimento jurisdicional, é preventiva, tem natureza cautelar. Então, pode-se,ainda assim, conhecer do HC, salvo se o juiz, na sentença, tenha aduzido outros argumentos, sob pena de se configurar supressão de instância.

É muito clara a diferença entre título prisional e espécie de prisão, uma vez que o primeiro vai focar no provimento jurisdicional. Mas isso não é muito claro para parte da doutrina, que quando fala emtítulo prisional acaba confundindo e se referindo também à espécie de prisão.

Em provas objetivas, muito provavelmente, estará correta a alternativa que passe a dizer que hoje,no processo penal brasileiro, por força da Lei 12403/11, as prisões provisórias são: flagrante, preventiva e temporária. Isso porque o atual art. 283 diz isso quando se refere às prisões

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7780.htm#art581v






provisórias. E isso é importante porque a legislação anterior, no art. 282, referia-se ao flagrante, à prisão decorrente da pronúncia e às demais prisões previstas em lei.

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Processo Penal - Nova Lei de Prisões

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