Quantidade de “enter” para posicionar o cabeçalho, apague em seguida

<>

<>

<>

<>

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

<>

<>

<>

<>

<>

OBEDIENCIA HIERÁRQUICA, UMA CAUSA EXCLUDENTE DE

CULPABILIDADE, E SEUS ELEMENTOS CARACTERIZADORES

<>

<>

<>

Por: Thiago Barros da Rocha Lima

<>

<>

<>

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2015

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

<>

<>

<>

<>

<>

OBEDIENCIA HIERÁRQUICA, UMA CAUSA EXCLUDENTE DE

CULPABILIDADE, E SEUS ELEMENTOS CARACTERIZADORES

<>

<>

<>

<>

<>

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito e Processo Penal

Por: . Thiago Barros da Rocha Lima

3

AGRADECIMENTOS

....agradeço primeiramente a Deus

pelas forças obtidas durante todo este

percurso. Agradeço imensamente a

minha esposa e meu filho por me

apoiarem sempre quando mais

necessitei, Agradeço a ajuda e o

incentivo de meus pais, irmãos e

amigos, não podendo esquecer jamais

do meu orientador Jean Alves que me

ajudou durante a realização deste

trabalho.

4

DEDICATÓRIA

dedico este trabalho a minha esposa

Isabel Lima, ao meu filho Matheus Lima,

aos meus pais Herbert Lima e Lenita Lima

e aos meus irmãos Leonardo Lima e

Gustavo Lima.

5

RESUMO

Analisam-se os itens que englobam a temática obediência hierárquica à

luz do direito penal e seus elementos caracterizadores excludentes de

culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Para melhor inteligência

no primeiro capítulo pontuou-se a origem e breve evolução da obediência

hierárquica enquanto causa justificante da conduta obedecida; o conceito de

crime propriamente dito, bem como seus conceitos nos aspectos formal,

material e analítico, a tipicidade penal. A culpabilidade, segundo a visão

finalista, normativa pura, com o fito de coadunar com o conceito analítico de

crime, bem como possibilitar o entendimento da exigibilidade de conduta

diversa, vez que é um elemento da culpabilidade; o conceito de obediência

hierárquica e a sua natureza jurídica. O segundo capítulo, obstinou-se

compreender os atos administrativos e seus elementos de validade, afim de

verificar a ilegalidade das ordens, o que de fato é o regime de direito público,

os princípio máximos do Direito Administrativo; após estes entendimento,

perpetrou-se pela hierarquia e as suas decorrências, os poderes ínsitos,

fazendo-se considerações acerca da inerência do Poder Executivo quanto à

hierarquia e do mérito administrativo, bem como suas formas de controle. O

terceiro capítulo, o núcleo do trabalho, concretizam-se os elementos que

caracterizam a obediência hierárquica, como causa excludente de

culpabilidade: o estrito cumprimento à ordem e do dever legal, da ordem

proferida por superior hierárquico na relação de direito público, da aparência

da ordem legal e os institutos jurídicos do Direito Penal que se relacionam

quanto à execução da ordem pelo subordinado.

Palavras–Chave: Obediência Hierárquica; Excludente de Culpabilidade;

Inexigibilidade de Conduta Diversa; Ordem Aparentemente legal.

6

METODOLOGIA

Trabalho realizado por meio de estudos bibliográficos, analisando

diversas opiniões e coletando dados que componham o tema abordado.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 07

CAPÍTULO I - Da Obediência Hierárquica 10

CAPÍTULO II - Dos Atos Administrativos 21

CAPÍTULO III – Elementos caracterizadores da Obediência Hierárquica 39

CONCLUSÃO 43

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 44

ÍNDICE 46

8

INTRODUÇÃO

A obediência hierárquica, como causa excludente de culpabilidade, e

seus elementos caracterizadores teve por escopo analisar os parâmetros

legais que formalmente consubstanciam a conduta daquele subordinado que

não merece ser responsabilizado penalmente pelo cumprimento de uma

ordem, que, em tese, se amolda a um fato típico, ilícito e culpável, ou até

mesmo punível. O Código Penal não exaure o assunto, pairando dúvidas

quanto à possibilidade de por vezes confundir-se com outros institutos, bem

como a subjetividade de ordens aparentemente legais. Destarte, preciso foi

estabelecer conceitos primários do que se entende por crime, procurando

desmembrá-lo para uma maior compreensão, ademais, a tipicidade da conduta

à luz do Direito Penal, posteriormente, a inteligência da culpabilidade como

elemento do crime e até que ponto pode se exigir que uma determinada

pessoa se comporte de acordo com o direito. A recepção do instituto no

ordenamento jurídico, vez que dirimindo esse ponto pode se obter premissas

de fato e de direito.

Durante a fase conceitual precisou aprofundar o que seria de fato

ordens ilegais, colhendo elementos de validade dessas ordens tidas como

legais, uma vez que se verificou que o conceito de ato administrativo e seus

elementos são imprescindíveis para estabelecer paradigmas, bem como

princípios e margens de liberalidade daquele que edita as ordens. A relação

hierárquica na Administração Pública e seus poderes decorrentes, pois

irradiam a legalidade e o interesse público advindo do poder-dever de se

estabelecer a relação de obediência hierárquica, cuja ordem se instrumentaliza

com os atos administrativos. A discricionariedade e a vinculação das ordens

sob os aspectos legais.

9

Apregoados os entendimentos basilares permitiu-se, então, estudar os

elementos que formalmente caracterizam a excludente de culpabilidade, por

inexigibilidade de conduta diversa, da obediência hierárquica sob a ótica do

cometimento de crime ante o conceito tripartido. No qual foi aprofundado o

estrito cumprimento da ordem, os seus limites e as possibilidades de concurso

e formas de autoria entre os agentes, bem como as qualificações de crime que

se evidenciaram; o estrito cumprimento do dever legal e a proximidade com o

instituto pesquisado; a ordem proferida por superior hierárquico e a relação de

direito público inerente, se há a possibilidade de se aplicar o instituto da

obediência hierárquica como causa excludente no direito privado; as ordens

manifestamente legais, por conseguinte, se há crimes perpetrados pelo

subordinado que descumpre ordem legal.

10

CAPÍTULO I

DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Este capítulo tem por escopo explicar o surgimento do instituto da

obediência hierárquica com um breve histórico, as definições preliminares de

conceitos de crime formal, material e analítico, com ênfase no conceito

analítico sob a concepção tripartida, ainda a tipicidade penal com seus

elementos. Esta abordagem visa a compreender a culpabilidade como

elemento do crime, a teoria normativa pura da culpabilidade, e a restrita ao

instituto, por exigibilidade de conduta diversa; e a sua natureza jurídica,

bem como o conceito atribuído doutrinariamente à obediência hierárquica. A obediência à ordem do superior hierárquico, este como ascendente

em relações domésticas, premissa de fato e de direito, exculpava a conduta

daquele que cumpria a determinação. Essa relação de subordinação se

evidenciou na Idade Média, repisando-se de fonte normativa inspiradora no

Direito Romano, conforme fraseia Luís Régis Prado:

Reconhecia-se o princípio segundo o qual aquele que atuasse em

obediência à ordem de um superior exercia um direito, e quem não o

obedecesse era culpado. Destarte, aquele que executasse, em razão de uma

ordem, ato que cometido por iniciativa própria configuraria um delito, estava

isento de toda a responsabilidade quando quem ordenava tinha o direito de

exigir o cumprimento da ordem. Essa obediência à autoridade compreendia

igualmente a obediência por subordinação doméstica, de modo que filhos e

escravos estavam mais sujeitos ao poder do pater familis e do dominus do que

os próprios cidadãos às ordens das autoridades públicas1.

Por outro lado, já no Direito Germânico, também na visão de Luís

Régis Prado: “qualquer fato perpetrado pelo servo deveria ser indenizado pelo

1 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.401-402.

11

dono, mas o mandato do rei ou do duque isentava o executor de

responsabilidade”.2

Distintamente, sob a ótica do Direito Canônico, se ordem emanasse do

superior hierárquico, de forma oficial, eximia o inferior de responsabilidade.

Contudo, o superior eclesiástico estava proibido de determinar ordens

contrárias às da Igreja, caso assim não fosse, legitimava, atribuindo o dever a

escravos, filhos e mulheres, a agirem antagonicamente a tais mandamentos3.

Jimenez de Asúa, citado por Luiz Régis Prado, ressalta a concepção

da obediência hierárquica na Idade Média perpassando até a Idade Moderna,

pontuando o surgimento do instituto, diante das relações suscitadas, desde a

sua mutação hermenêutica, dizendo o seguinte:

Assim também, durante toda a Idade Média, conferia-se força

eximente à obediência, tanto hierárquica quanto familiar ou doméstica, desde

que as ordens não fossem contrárias ao Direito divino ou natural. Só em

princípios da Idade Moderna começa-se a firmar o entendimento de que autor

principal do fato deveria ser considerado aquele que desse a ordem, pois

figurava como sua “causa próxima”.4

1.1. Conceito de crime

O vigente decreto-lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940, com suas

alterações, não define de forma conceitual o que é crime, contudo, na sua

parte introdutiva vislumbrou-se delimitá-lo, no art. 1º, in verbis:

Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de

reclusão ou detenção, quer pena isoladamente, quer alternativamente ou

cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a

lei comina isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas,

alternativamente ou cumulativamente5.

Portanto tal conceito só permite distinguir no aspecto de punitivo a

cominação de prisão simples para contravenção e detenção para crime, no

2 Loc. Cit 3 Loc. Cit. 4 DE ASSÚA, Jimenez. Tratado de Derecho Penal, VI, p. 764 Apud PRADO, Luís Régis op. Cit., p. 402

12

entanto tal distinção foi rompida com a cominação penal prevista no art.28 da

lei 11.343/20066.

Contribuindo doutrinariamente para o entendimento do que é crime,

Rogério Greco sustenta:

Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo

que reserva condutas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo.

Após, cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei

que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos7.

Atualmente, o conceito de crime é uma construção doutrinária, que se

estabeleceu pela sua difusão buscando pautar um conceito de crime sob

aspectos distintos, com o fito de melhor compreender, que são: material,

formal e analítico7. Estes serão explicitados nos próximos tópicos.

1.2.1. Conceito formal

O conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo

legal e, portanto, considerar-se infração penal tudo aquilo que o legislador

descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. 8

1.2.2. Conceito material

É aquele que busca estabelecer a essência de conceito, isto é, o

porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse

enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que,

propositadamente ou descuidadamente lesa ou expõe a perigo bem jurídico

considerado fundamental para a existência da coletividade e da paz social. 9

5 PINTO, Antônio Luiz Toledo, Vade Mecum, 11. Ed, São Paulo: Saraiva. 2011, p.551. 6 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011 P.139 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P.123 8 CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Parte Geral. 15ª ed. São Paulo: saraiva, 2011 P.134 9 Loc. Cit.

13

1.2.3 Conceito analítico

Sobre o conceito do crime, preleciona Assis Toledo:

Substancialmente, ao crime é um fato humano que lesa ou expõe a

perigo bens jurídicos (jurídico-penais) protegidos. Essa definição é, porém,

insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica,

apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do

conceito do crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido

propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que

considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: Ação típica

(tipicidade) ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime

nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável (grifo

nosso). 10

Em sentido contrário ao da concepção tripartida, adotando a

concepção bipartida de crime, faz-se sobre o criminoso e o fato, um juízo de

valoração, um pressuposto de aplicação da pena. Portanto, sendo o crime um

fato típico e ilícito. 11

Seguindo o entendimento desta visão bipartida do que é crime, como

lembra Damásio de Jesus, se a culpabilidade for elemento do crime, aquele

que, dolosamente, adquirisse um produto de roubo cometido por um menor,

não cometeria receptação, pois se o menor não pratica crime, ante a ausência

de culpabilidade, o receptador não teria adquirido um produto de crime12.

A função do conceito analítico é a de analisar todos os elementos ou

características que integram o conceito de infração penal sem que com isso

queira fragmentá-lo. O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o

agente comete delito (fato típico, ilícito e culpável), ou o fato por ele praticado

será um indiferente penal. O estudo estratificado da infração penal; daí sua

importância13.

10 TOLEDO, de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, p. 80. Apud GRECO, R.. Op. Cit. P. 141 11 CAPEZ, F. Op. Cit, p.134 12 Ibid p. 136 13 GRECO, R. Op. Cit, p.142

14

Asseverando esse entendimento de conceito analítico tripartido,

conceitua Zafaroni citado por Rogério Greco:

Delito é uma conduta humana individualiza mediante um dispositivo

legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar permitida por

nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária ao ordenamento

jurídico (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que atuasse nessa

circunstância, lhe é reprovável (culpável) 14.

1.2.4 Tipicidade penal

A tipicidade é um elemento que compõe o fato típico, seguida da

conduta, dolosa ou culposa, ativa ou omissiva, do nexo de causalidade e do

resultado. Aquele primeiro elemento consiste na subsunção perfeita da

conduta a um modelo abstrato previsto na lei, chamado de tipo. A

tipicidade penal é uma combinação da tipicidade formal com a tipicidade

conglobante. A formal é adequação da norma ao fato concreto, a tipicidade

legal; já a tipicidade conglobante é uma análise da antinormatividade e da

tipicidade material. 15

A tipicidade conglobante, segundo Rogério Greco:

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto,

que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é,

contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como

ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material). 16

Neste mesmo sentido, nas lições Bobbio, citado por Rogério Greco,

trata o ordenamento jurídico, como um sistema que não podem coexistir

normas incompatíveis, devendo permanecer uma delas, pois há no

ordenamento jurídico um relacionamento de compatibilidade, que resulta na

eliminação da incompatibilidade.17Destarte, atualmente, fatos que são tratados

14 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal. Parte geral, p. 324. Apud GRECO, R. Op. Cit, p. 143 15 GRECO, R. Op. Cit., p.156 16 Loc., Cit 17 Bobio, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 80 Apud. GRECO, R. Op. Cit., p.158

15

na seara da ilicitude, podem ser solucionados de antemão na fase do fato

típico. 18

1.3 A CULPABILIDADE COMO ELEMENTO

Preliminarmente, convém mencionar como forma de norma

principiológica, a culpabilidade, esta não se encontra elencada expressamente

na Constituição, contudo, infere-se, principalmente, do princípio da dignidade

da pessoa humana.19 Compreendendo-se como fundamento e parâmetro de

toda a pena20. Luís Régis Prado cita integralmente toda a implicitude deste

princípio orientador, a culpabilidade:

No Direito brasileiro, encontra-se ele implicitamente agasalhado, em

nível constitucional, no art. 1.º, III ( dignidade da pessoa humana), corroborado

pelos artigos 4.º, II ( prevalência dos direitos humanos), 5.º caput (

inviolabilidade do direito à liberdade), e 5.º, XLVI ( individualização da pena),

da Constituição da República Federativa do Brasil (CF), vincula-se, ainda, ao

princípio da igualdade (art. 5.º, caput, CF), que veda o mesmo tratamento ao

culpável e ao inculpável. 21 (grifo nosso)

A culpabilidade como elemento é aquela que integra o conceito

analítico de crime, sendo a terceira característica a ser analisada, após a

análise do fato típico e antijurídico. A partir daí inicia-se a possibilidade de

censura sobre o fato praticado. Neste entendimento, citado por Rogério

Greco22, na lição de Roxin:

O injusto penal quer dizer, uma conduta típica, antijurídica, não é em si

punível. A qualificação como injusto expressa tão somente que o fato realizado

pelo autor é desaprovado pelo direito, mas não autoriza a concluir que aquele

deva responder pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser

decidida em um terceiro nível de valoração: o da culpabilidade. 23 (grifo nosso)

18 Loc., Cit. 19 GRECO, R. Op. Cit., p.90 20 PRADO. L. R. OP. Cit., p.145 21 Loc. Cit. 22 GRECO, R. OP. Cit., p. 90 23 ROXIN; ARZT; TIEDMANN. Introducción al derecho penal y al direcho processal. P. 38 apud GRECO, R. OP. Cit, p. 90

16

A teoria normativa pura proveniente do finalismo, o que será analisado

no próximo tópico, trata a culpabilidade como um juízo de reprovação social,

incidente sobre o fato e seu autor, portanto, autor imputável é aquele que

detém potencial de consciência de ilicitude, bem como a possibilidade e

exigibilidade de atuar de outro modo, ou seja, conforme o direito. 24

1.3.1 Culpabilidade normativa pura

Definição originária de teorias que a antecederam, mais precisamente

da teoria psicológica normativa ou normativa da culpabilidade, tendo como

autor Reinhar Frank, em 1907, associando ao entendimento de culpabilidade

não só o dolo, a culpa e a imputabilidade, como também a exigibilidade de

uma conduta diversa. Estabeleceu-se com esta teoria que o dolo possuía

intrinsecamente um elemento normativo, ou seja, a consciência da ilicitude da

ação perpetrada, enquanto injusto penal, um fato típico e antijurídico 25.

Em 1931, na Alemanha, nascia a teoria da ação final, a denominada

culpabilidade normativa pura, o finalismo, introduzida por Hans Welzel26, que

observou segundo Fernando Capez: “... o dolo não pode permanecer dentro do

juízo de culpabilidade, deixando a ação humana sem o seu elemento

característico, fundamental, que é a intencionalidade, o finalismo”

O finalismo defendido por Welzel, cerne da teoria da culpabilidade

normativa pura, consiste em transferir o dolo e a culpa para a conduta,

elemento do fato típico. No entanto, o dolo natural que foi transferido,

composto de consciência e vontade; ao passo que a consciência da ilicitude

contida no dolo permaneceu na culpabilidade, qualificando-a de normativa

pura. 27

No mesmo sentido, interpretando os ensinamentos de Hans Welzel,

fraseia Rogério Greco:

A teoria finalista modificou profundamente o sistema causal. A

começar pela ação, como vimos, que agora não mais podia dissociar-se da

24 NUCCI, G. de S. Op. Cit., p. 231 25 CAPEZ, F. Op. Cit., p.329 26 GRECO, R. OP. Cit., p. 378 27 Loc. Cit

17

sua finalidade. Toda conduta humana vem impregnada de finalidade, seja esta

lícita ou ilícita. Partindo dessa premissa, o dolo não mais podia ser analisado

em sede de culpabilidade. Welzel transportou para o tipo, dele afastando sua

carga normativa, isto é, a consciência sobre a ilicitude do fato. 28

Na seara da consciência da ilicitude, atualmente com estudo da

culpabilidade, não se menciona esta sem cogitar o potencial de consciência da

ilicitude, de acordo com os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt:

Com a evolução do estudo da culpabilidade, não se exige mais a

consciência da ilicitude, mas sim a potencial consciência. Não mais se

admitem presunções irracionais, iníquas e absurdas. Não se trata de uma

consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do

injusto, constituída do conhecimento de antissocialidade, da imoralidade ou da

lesividade de sua conduta. E, segundo os penalistas, essa consciência provém

das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, em fim, dos

conhecimentos adquiridos na vida em sociedade. São conhecimentos que, no

dizer de Binding, vêm naturalmente com o ar que a gente respira. 29

1.3.2. Exigibilidade de conduta diversa.

Condição de pressuposto de culpa reprovável ao fato típico e

antijurídico atribuído à conduta humana, asseverando Luís Régis Prado,

inspirado por Hans Welzel:

Trata-se do elemento volitivo da reprovabilidade, consistente na

exigibilidade de obediência à norma. Para que a ação do agente seja

reprovável, é indispensável que se possa exigir comportamento diverso do que

teve. Isso significa que conteúdo da reprovabilidade repousa no fato de que o

autor devia e podia adotar uma resolução de vontade de acordo com o

ordenamento jurídico e não uma decisão voluntária ilícita.30

Instituto também conhecido como exigibilidade de obediência ao

direito, seguindo também os ensinamentos de Welzel, há de se constatar a

28 GRECO, R. OP. Cit, p. 380 29 BITENCOURT. Cezar Roberto. Manual de direito penal. p. 326-327 Apud GRECO, R. OP. Cit, p.398.

30PRADO. L. R. OP. Cit, p.400

18

imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto, a fim de se

verificar materialmente a culpabilidade.31

Elemento mais relevante da reprovabilidade é precisamente a

possibilidade concreta do autor determinar-se conforme o sentido em favor da

norma jurídica. O Direito, no que tange demonstrar a culpabilidade, exige,

normalmente, de quem pode se imputar responsabilidade, isto é, daquele que

pode conhecer a ilicitude de seu ato, que adote conduta conforme esse

conhecimento possível. Uma vez nessas circunstâncias, inexigindo conduta

diversa adotada, elide a culpabilidade do injusto penal. 32

A definição de exigibilidade de conduta diversa é bem ampla, pois se

ao tempo do fato o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar de acordo com esse entendimento; bem como

aquele que age sem possuir a necessária consciência da ilicitude do fato,

culminará na inexigibilidade de conduta diversa, vez que não poderá exigir do

agente comportamento diverso33. No mesmo sentido, os ensinamentos de

Zaffaroni mencionados por Rogério Greco: “Em última análise, todas as causas

de inculpabilidade são hipóteses em que não se pode exigir do autor conduta

conforme o direito”. 34

1.3.3 Conceito de obediência hierárquica

Diante de vários modos de se estabelecer a obediência, entre elas

política e espiritual, a única ensejadora de excluir a culpabilidade do agente é a

obediência hierárquica, e na definição de Jimenez de Asúa citado por Luis

Régis Prado, compreendida como a conduta do subordinado que: “obedece a

mandato procedente de superior hierárquico, quando este ordena no círculo de

suas atribuições e na forma requerida pelas disposições legais”. 35 (grifo nosso)

31 BITENCOURT. Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011 p. 410. 32 Loc. Cit. 33 GRECO, R. OP. Cit., p. 403 34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal – Parte geral, p. 557. Apud Loc. Cit. 35 JIMENEZ DE ASÚA, L. Tratado de Derecho Penal, VI, p. 764. Apud PRADO. L. R. OP. Cit, p.401.

19

A obediência precisa ser estrita a ordem não aparentemente ilegal de

superior hierárquico, a fim de se afastar a culpabilidade do agente em virtude

de não ser exigível nessas condições, um comportamento conforme o direito.

O artigo 22 do Código Penal, precisamente em sua segunda parte, elenca

requisitos, a citar: que a ordem seja proferida por superior hierárquico; que

essa ordem não seja aparentemente ilegal; e que seja obedecida estritamente

pelo agente. 36

No intuito de se dirimir o que é a hierarquia e apregoar parâmetros a

essa relação de subordinação, define Rogério Greco: “Hierarquia é relação de

Direito Público. Para que a máquina possa funcionar com eficiência, é preciso

que exista uma escala hierárquica entre aqueles que detêm o poder de mando

e seus subordinados”. 37

Definindo taxativamente o instituto da obediência hierárquica,

Fernando Capez assevera: “é a obediência à ordem não manifestamente ilegal

de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e

afastando a exigência de conduta diversa”. 38

1.3.4 Natureza jurídica

É tratada como uma das causas de exclusão da culpabilidade por

inexigibilidade de conduta diversa, pautada pela premissa que somente as

condutas evitáveis são passíveis de punição. No que tange a inevitabilidade,

esta não tem o condão de afastar a vontade incutida na conduta, contudo a

vicia, tornando-a incensurável. 39

Concisamente, Cézar Roberto Bitencourt dirime a recepção do

instituto:

Nosso Código penal prevê, expressamente, duas situações que

excluem a culpabilidade, em razão da inexigibilidade de comportamento

diverso; em outros termos, são causas legais que excluem a culpabilidade: a

36 GRECO, R. OP. Cit, p. 404 37 Ibid p. 406 38 CAPEZ, F. Op. Cit, p.354 39 CAPEZ, F. Op. Cit, p.353

20

coação irresistível e a obediência hierárquica(art.22), por eliminarem um de

seus elementos constitutivos, qual seja, a exigibilidade de comportamento de

acordo com a ordem jurídica.(grifo nosso). 40

40 BITENCOURT, C. R. Op. Cit, p. 421

21

CAPÍTULO 2

DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E DA HIERARQUIA

Capítulo voltado a definir conceito de ato administrativo, o regime

jurídico de direito público intrínseco a este, os elementos de validade do ato

administrativo, ou seja, de legalidade; da hierarquia: conceito, princípios e

abrangência, os efeitos decorrentes da hierarquia, o poder discricionário e o

mérito administrativo intrínseco.

2.1. Conceito de ato administrativo.

Precipuamente, relevante mensurar similitudes entre ato jurídico e ato

administrativo, ambos os atos possuem os mesmos elementos estruturais, que

são: o sujeito, objeto, a forma e a própria vontade do ato. No entanto, com

qualificações especiais nesses quesitos, visto que o sujeito do ato

administrativo é sempre um agente investido de prerrogativas públicas, o

objeto preordenado e dotado de interesse público, e a vontade,

intrinsecamente, acompanha-os. Portanto, há uma relação de gênero e

espécie, sendo o ato jurídico gênero, e espécie o ato administrativo. 41 Com

o advento do novo Código civil lei nº 10.446, de 10/01/2002, houve uma

modificação no elemento vontade, não persistindo mais esse elemento, já que

o ato jurídico como elementar buscam-se os seus efeitos jurídicos,

desconsiderando a vontade do sujeito, José dos Santos Carvalho Filho,

classifica essa alteração da vontade como uma vontade jurígena.

Nesse diapasão, em sua obra doutrinária, José dos Santos Carvalho

filho faz suas considerações:

Na sistemática do novo Código, por conseguinte, devem os atos

administrativos (assim como os atos jurisdicionais e legislativos) enquadrar-se

como atos jurídicos, porquanto a vontade jurígena será emitida pelos agentes

da administração em conformidade com a lei, mas não poderão ser

qualificados como negócios jurídicos, porque a emissão volitiva decorre

22

diretamente da lei, independente do agente desejar, ou negócios jurídicos, ou

não, a finalidade a ser alcançada pelo ato.

Nada obstante, é preciso considerar que administração pública,

conquanto muito mais voltada à edição de atos jurídicos, qualificados como

atos administrativos, também pode praticar negócios jurídicos, conforme

sucede, por exemplo, quando celebra contratos com particulares. A razão é

simples: aqui o objeto contratual será realmente o alvitrado pelas partes. 42

À guisa das considerações, segue o conceito da doutrina de José dos

Santos Carvalho Filho acerca de ato administrativo: “... a exteriorização da

vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa

condição, que sob regime de direito público, vise à produção de efeitos

jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.” 43

2.1.2 Do regime Jurídico de Direito Público

Regime tendente á consecução dos interesses públicos calcados em

normas de direito público, trazendo restrições relativas à competência, motivo,

finalidade, forma procedimento e publicidade. Não obstante, por vezes se

utilizando o direito privado, conserva algumas prerrogativas, obstinando

adequar o meio ao fim público, pois se vincula à lei. 44

Marya Silvia Zanella Di Pietro consubstancia o entendimento de regime

jurídico administrativo a asseverar:

Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a administração

em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de

atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a

sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados,

implicam em desvios de poder e consequente nulidade dos atos da

administração. O conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita

41 CARVALHO FILHO, José dos Santos , Manual de Direito Administrativo, Rio de janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 107 42 Ibid. pp 108 - 109 43 Ibid. p.109 44 DI PIETRO, Marya Silvia Zanella, Direito Adminstrativo. p.61

23

administração que não se encontram nas relações entre particulares constitui

regime jurídico administrativo. 45

Reforçando o entendimento, brilhante definição de regime de direito

público aplica em sua obra Marçal Justen Filho:

O regime de direito público consiste num conjunto de princípio e regras

jurídicas que disciplinam poderes, deveres e direitos vinculados diretamente à

supremacia e à indisponibilidade de diretos fundamentais. O regime de direito

público se caracteriza pela criação de órgãos e funções na esfera pública,

aquém é atribuída a competência para promover a satisfação de interesses

indisponíveis. Em contrapartida, o regime de direito privado é norteado pela

autonomia privada na escolha dos valores a realizar e na disponibilidade dos

interesses em conflito, reconhecendo-se a legitimidade de condutas de

satisfação egoística das necessidades.46

Diametralmente, as regras e princípios jurídicos específicos não são

observados nos atos privados, somente nos atos administrativos, uma vez que

estes são denominados atos de poder com prerrogativas, essas específicas de

validade, por exemplo, os requisitos de validade dos atos administrativos, os

atributos da autoexecutoriedade e da presunção de legitimidade. Desta forma,

José dos Santos Carvalho Filho assenta: “ Desse modo é o regime jurídico de

direito público que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao

direito privado fazê-lo supletivamente, ou seja, em caráter subsidiário e sem

contrariar o regramento fundamental específico para os atos público”. 47

2.2 DECORRÊNCIAS RELATIVAS À HIERARQUIA

Preliminarmente, é preciso estabelecer o conceito de hierarquia à luz

do Direito Administrativo, segundo José dos Santos Carvalho Filho: “hierarquia

é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração

que tem como objetivo a organização da função administrativa”. 48 Em

45 Ibid. p.63 46 JUSTEN FILHO, M. Curdo de Direito Administrativo. 2010, p.107 47 CARVALHO FILHO, J. S, OP. Cit., p. 111 48 CARVALHO FILHO, J. S. OP. Cit., p.74

24

decorrência deste escalonamento surge uma relação jurídica entre os agentes

denominada de relação hierárquica. 49

A organização da Administração Pública é calcada na distribuição de

competência e na hierarquia. A lei estabelece as atribuições dos órgãos,

cargos e funções, com o fito de que haja uma harmonia e unidade de direção.

Outrossim, fixa a coordenação e subordinação desses órgãos, estabelecendo

a hierarquia50. Em tese, a organização hierárquica é de competência do

Presidente da República, e quando acarretam aumento de despesa é de

iniciativa do mesmo, com base no artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, da

Constituição da República, em combinação com o artigo 84, inciso VI, do

mesmo diploma legal. 51

A organização administrativa decorre para Administração Pública

diversos poderes, mesmo que para tal dependam de lei 52, Marya Zanella Di

Pietro explicita essa decorrência:

1. o de editar atos normativos ( resoluções, portarias, instruções), com

o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados; trata-se de atos

normativos de efeitos apenas internos e, por isso mesmo, inconfundíveis com

regulamentos; são apenas e tão somente decorrentes da relação hierárquica,

razão pela qual não obrigam pessoas a ele estranhas;

2. o de dar ordens aos subordinados, que implica o dever de

obediência, para estes últimos, salvo ordens manifestamente ilegais;

3. o de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar a

legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular

atos ilegais ou revogar os inconvenientes e inoportunos, seja ex oficio, seja

mediante provocação dos interessados, por meio de recursos hierárquicos;

4. o de aplicar sanções em caso de infrações disciplinares;

5. o de avocar atribuições, desde que não sejam da competência

exclusiva do órgão subordinado;

6. o de delegar atribuições que não lhe sejam privativas. 53

49 Loc. cit 50 DI PIETRO, M. S. Z. op. cit. p. 96 51 Loc. Cit 52 Loc. cit

25

2.2.1 A hierarquia inerente ao Poder Executivo e o princípio da

hierarquia.

A hierarquia não existe nos Poderes Judiciário e Legislativo no tocante

às suas funções institucionais, uma vez que não há uma relação de

coordenação e subordinação nestes poderes. No judiciário há uma distribuição

de competência entre instâncias, funcionando uma sem vinculação ou

subordinação com a outra, contudo, a Emenda Constitucional nº 45, trouxe

uma hierarquia parcial entre o STF e os demais órgãos do poder judiciário,

com o advento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, inserido

na Constituição, bem como as decisões definitivas em sede de ação direta de

inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato

normativo federal ou estadual, conforme art. 102, parágrafo 2º, da

Constituição. Da mesma forma ocorre no Legislativo, onde há uma distribuição

de competência entre Câmara e Senado, a fim de consolidar absoluta

independência funcional entre as Casas do Congresso. 54

Acentuando o entendimento da peculiaridade da hierarquia ao Poder

Executivo, em face da função administrativa, Marya Zanella Di Pietro, qualifica

como princípio da hierarquia, estabelecendo o seguinte:

Em consonância com o princípio da hierarquia, os órgãos da

Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação

de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições

definidas em lei. Desse princípio, que só existe relativamente às funções

administrativas, não em relação às legislativas e judiciais, decore uma série de

prerrogativas para administração: a de rever os atos dos subordinados, a de

delegar e avocar atribuições, a de punir; para o subordinado surge o dever de

obediência.55 (grifo nosso)

Neste mesmo entendimento, Diogenes Gasparini acompanha citando o

princípio em epígrafe:

(...) que a hierarquia é peculiar ao Poder Executivo e que existe na

Uniao, nos Estados-membros, no Distrito Federal, nos Municípios e nas

53 DI PIETRO, M. S. Z. op. cit. p. 98 54 Ibid. p. 71

26

entidades da Administração Pública indireta. Não existe no Judiciário e no

Legislativo , enquanto poderes Judiciário e Legislativo, mas nas estruturas

administrativas no interior dos órgãos que lhe dão sustentação (Secretarias e

Diretorias). Esses órgãos podem e devem ser estruturados segundo o princípio

da hierarquia. 56 (grifo nosso)

55 Loc. cit 56 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, P.107

27

CAPÍTULO 3

ELEMENTOS CARACTERIZADORES

DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Neste capítulo perseverou-se dirimir os elementos que configuram a

obediência hierárquica, como causa excludente de culpabilidade, analisando-

se os liames jurídicos existentes: da estrita observância à ordem, pontuando os

institutos relacionados e semelhanças, formas de autoria na relação

hierárquica e formas de crime quanto ao concurso de agentes; da ordem

proferida por superior hierárquico pautada na relação de direito público:

entendimento diverso isolado deste sentido e a flexibilidade em relação à

hierarquia direta funcional, como pressuposto excludente de culpabilidade; e

da ordem aparentemente legal, das ordens inconvenientes e inoportunas e a

sua obrigação legal de cumprimento e das consequências quanto à conduta do

subordinado de descumprimento dessas ordens.

3.1 DA ESTRITA OBSERVÂNCIA À ORDEM.

Delimitando a característica de observância à ordem, assenta Rogério

Greco:

A estrita obediência não manifestamente ilegal de superior hierárquico

afasta a culpabilidade do agente em virtude de não lhe ser exigível, nessas

condições um comportamento conforme o direito. Para que possa ser

beneficiado com essa causa legal de exclusão de culpabilidade, é preciso nos

termos do art. 22, a presença de vários requisitos, a saber:...; c) que o

cumpridor se atenha aos limites da ordem. (grifo nosso) 57

Requisito afeto ao cumprimento da ordem do superior hierárquico não

manifestamente ilegal, devendo se observar o subordinado os limites que lhe

foram determinados, sob pena de se ultrapassar as fronteira daquela ordem

57 GRECO, R. OP. Cit., p. 404

28

emanada da autoridade competente, e ser responsabilizado penalmente, uma

vez que não estará afastada a culpabilidade. 58

O entendimento jurisprudencial de acórdão preferido no Tribunal

Regional Federal da 1ª Região acompanha o exposado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME FUNCIONAL. REJEIÇÃO DA

DENÚNCIA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. ADMISSIBILIDADE.

1. A motivação para a denúncia deverá ser pautada em requisitos

positivos (conduta aparentemente típica, ilícita e culpável), constatada a

presença de requisitos negativos ou causas de exclusão da ilicitude (legitima

defesa, estado de necessidade) ou da culpabilidade (inexigibilidade de conduta

diversa, erro de proibição, etc.), não se verifica a presença da justa causa

necessária à instauração da ação penal.

2. Incidindo, como no presente feito, a causa excludente da

culpabilidade, por não ser possível exigir dos agentes condutas diversas, haja

vista a estrita obediência à ordem de superior hierárquico, não manifestamente

ilegal, mostra-se desnecessária a instauração da ação penal.

3. Recurso criminal improvido 59.

Convocado a proferir seu eminente voto Excelentíssimo Senhor Juiz

Federal Marcus Vinícius Reis bastos, em acórdão epigrafado, apregoa a

questão, inclusive colacionando ensinamentos doutrinários de Celso Delmanto:

Presentes os requisitos de admissibilidade deste recurso, dele

conheço.

A r. decisão recorrida, na parte objeto do presente recurso, encontra-se

vazada nos seguintes termos: “(...)”..., imputa a denúncia conduta ilícita

consistente em realizar relatórios de vistorias nulos, porque sem habilitação

para tanto, nos processos (...), concorrendo para que fosse descumprida, por

parte do representante do IBAMA, obrigação legal de relevante interesse

ambiental, consistente na realização de laudo válido, para fins de averbação

58 Loc. Cit. 59 Recurso Criminal 469 TO processo nº 2002.43.00.000469-0 Relator (a): DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES Julgamento: 18/04/2005 Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Publicação: 06/05/2005 DJ p.18(TRF1), consulta disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2244684/recurso-criminal-rccr- 469-to-0024300000469- 0-trf1.

29

de reserva legal. Referidas condutas, como bem acentuaram os denunciados

em suas respectivas respostas, ocorreram sob o manto da causa excludente

da culpabilidade, consistente no fato de haver ocorrido em estrita obediência à

ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico.

A designação dos servidores técnicos do IBAMA... Para que

realizassem relatórios de vistorias, mesmo não sendo habilitados para tanto,

partiu de seus superiores, conforme o contido no MEMO Nº 058/99-

DITEC/IBAMA/TO e Ofício Nº 216/99 GAB/REPRESENTAÇÃO-TO, cujas

cópias DETERMINO sejam juntadas a estes autos. Sobre o tema, assim

dispõe o artigo 22, do Código Penal, que elenca a obediência hierárquica como

causa excludentes da culpabilidade, veja-se: Se o fato é cometido sob coação

irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de

superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (grifo

nosso). 60

A doutrina colaciona alguns requisitos necessários ao reconhecimento

desta excludente que, in casu, vejo-os preenchidos. Assim é o magistério do

juspenalista Celso Delmanto, verbis:

Para que haja a exclusão são necessários certos pressupostos, tanto

em relação à ordem como à obediência. 1. Da ordem. a. Subordinação

hierárquica. Como a lei fala em superior hierárquico, deve existir uma

subordinação administrativa entre quem dá a ordem e quem a recebe. Sempre

de uma autoridade ou funcionário público para outra autoridade ou servidor

público que lhe é inferior. O art. 22 não alcança outras subordinações, como a

empregatícia, familiar, religiosa etc. b. Formalidades legais. A ordem deve

provir de funcionário competente para determina-la. c. Ordem não

manifestamente ilegal. Ela não pode ser flagrantemente, visivelmente ilegal.

Assinale-se que não sé essa, mas todas as demais exigências devem ser

consideradas em cada caso concreto, tendo-se em vista a situação de fato e a

capacidade intelectual de quem recebe a ordem. 2. Da obediência. Deve ela

60Loc., Cit

30

ser estrita, pois se excede, não obedecendo rigorosamente à ordem,

responderá pelo seu (grifo nosso) 61.

Assim, forçoso o reconhecimento da referida excludente de

culpabilidade a ensejar a rejeição da denúncia em relação...” (fls. 580/582).

Afigura-se, data venia, que não merece ser reformada a r. decisão

impugnada. Com efeito, da análise dos autos, verifico não subsistirem

fundamentos jurídicos aptos a superar aqueles adotados pelo MM. Juízo

Federal a quo para rejeitar a denúncia, data venia de eventual posicionamento

em contrário.

É que os servidores do IBAMA agiram em estrita obediência à ordem

de seu superior hierárquico, a qual não pode ser tida como manifestamente

ilegal. Com efeito, limitaram-se a produzir relatórios de vistoria, uma vez

instados para tanto. Se possuíam ou não habilitação legal para tanto, é

questão irrelevante à caracterização do crime narrado na inicial. A habilitação

legal, dada a ordem recebida da autoridade administrativa com atribuição, para

tanto, é de ser presumida, ao menos para os fins de se concluir pelo

cometimento ou não do ilícito. Destarte, confirmo, in totum, a v. sentença

recorrida, motivo pelo qual nego provimento ao presente recurso. É o voto.·.62

3.1.1 Estrito cumprimento do dever legal e a similitude da obediência

hierárquica.

Conduta perpetrada por um cumprimento de um dever imposto por lei,

penal ou extrapenal, a despeito de causar lesão a bem jurídico de terceiro.

Nestas circunstâncias a existência de deveres atribuídos a certos agentes,

antes de tudo, podem configurar fatos típicos.63

61 Celso Delmanto, in CÓDIGO PENAL COMENTADO. Ed. Renovar. 4ª Edição. Pág. 40/41 Apud Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Marcus Vinícius Reis bastos, nos autos do Processo: RCCR 469 TO nº 2002.43.00.000469-0 Relator (a): DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES Julgamento: 18/04/2005 Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Publicação: 06/05/2005 DJ p.18(TRF1), inteiro teor, disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2244684/recurso- criminal-rccr-469-to-20024300000469-0- trf1. 62 Loc., Cit. 63 NUCCI, G. de S. Op. Cit., p. 251

31

Exemplificando e ressaltando o cumprimento do dever legal,

Guilherme de Souza Nucci aponta a incidência da excludente de ilicitude, num

outro momento a atipicidade da conduta sem necessidade do uso desta

dirimente, visto que excluindo a ilicitude da conduta não há crime:

Para realizar uma prisão, por exemplo, o art. 292 do Código de

Processo Penal prevê que “se houver ainda que por parte de terceiros,

resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente,

o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários

para defender-se ou para vencer a resistência...” O mesmo se diga da previsão

feita no art. 245, §§ 2º e 3º, do mesmo Código, tratando da busca legal e

autorizando o emprego de força para cumprir o mandado judicial. Para se

considerar dever legal é preciso que se advenha de lei, ou seja, preceito de

caráter geral, originário de poder público competente, embora no sentido lato

(Leis ordinárias, regulamentos, decretos etc.). Alguns dessas situações – e

outras que também constituem cumprimento de dever legal – podem ser

deslocados para o campo da tipicidade. Por exemplo: o médico tem o de

comunicar doença de notificação obrigatória à autoridade sanitária, sob pena

de, não o fazendo, configurar o crime previsto no art. 269 do Código Penal.

Logo, se fizera a comunicação, trata-se de fato atípico, não necessitando

utilizar a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal. Em

suma, quando a abstenção do dever configurar fato típico, o seu exercício

constitui o oposto (fato atípico). No entanto, quando o cumprimento do dever

permitir a formação do fato típico (lesão corporal durante a execução de uma

prisão), valemo-nos da excludente de ilicitude referente ao estrito cumprimento

do dever legal. 64

Salientando o conteúdo de incidência quanto ao cumprimento da

ordem do superior hierárquico, podendo ora insurgir uma excludente de

culpabilidade, por obediência hierárquica ora insurgir uma excludente de

ilicitude, por estrito cumprimento do dever legal, Luís Régis Prado as distingue

pela expressão ou ocultação de seu conteúdo:

64 Loc. Cit

32

Registre-se que, quando o agente obedece ordem legal de superior

hierárquico, seu comportamento poderá estar abarcado por uma causa de

exclusão da ilicitude – no caso, o estrito cumprimento do dever legal. Assim,

enquanto neste último a lei determina não apenas o dever, mas também o

conteúdo do dever a ser cumprido pelo agente, na obediência hierárquica o

ordenamento prevê a existência do dever, mas não fixa o seu conteúdo, que

será decidido em cada caso pelo superior. Consequentemente, assim como

naquela causa de justificação conduta efetuada não pode jamais deixar de ser

conforme o Direito (dever legal), na obediência hierárquica o ato ordenado

poderá ser antijurídico – daí porque ela não passa de uma causa de exclusão

da culpabilidade. 65 (grifo nosso)

3.1.2 Excesso punível

Consequência ocasionada ante a não observância à ordem emanada

pelo superior hierárquico, nos seus limites legais. Na medida em que o

subordinado elenca a sua conduta de forma volitiva e espontânea, amoldando-

se a um fato típico, antijurídico e culpável, vez que não seguiu os limites da

ordem, refutando a excludente de culpabilidade, como causa legal de

obediência hierárquica, mesmo que tal ordem intrinsecamente possuísse um

conteúdo ilícito imperceptível pelo destinatário da ordem, sobressaltando a sua

responsabilidade penal pelos atos praticados além da ordem recebida. Rogério

Greco, neste paradigma, apregoa precisamente esta vertente: “O último

requisito diz respeito ao cumprimento da ordem não manifestamente ilegal

dentro dos limites que lhe foram determinados. Se o agente extrapola esses

limites, também não poderá ser beneficiado com a causa excludente de

culpabilidade.” 66

Os excessos durante o cumprimento de uma ordem sujeitam aos

infratores a sanções penais previstas no Código Penal ou na lei nº 4898/65 67,

precisamente em seu artigo 6º, estabelecendo inclusive sanção que, a um

primeiro momento, parece ser de natureza administrativa, contudo, sanção

65 PRADO. L. R. OP. Cit, p.401. 66 GRECO, R. OP. Cit, p. 405.

33

penal principal, senão observa-se, na alínea “c”, do parágrafo 3º da epigrafada

lei, “in verbis”: perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer

outra função pública por prazo até 3 (três) anos.68 Outrossim, é de bom alvitre

que esta sanção pode ser aplicada cumulativamente ou autonomamente com

pena pecuniária de multa e pena cerceadora de liberdade de até 06(seis)

meses , consoante o parágrafo 4º e as alíneas “a” e “b” do parágrafo 3º,

respectivamente, da lei em comento.69Ademais, há de acrescentar que a

responsabilidade administrativa, caso haja regulamento específico para o

cargo em espécie aplicar-se-á este, porém, não o havendo a mesma lei tem

incidência legal ao caso concreto podendo sujeitar ao infrator as

reponsabilidades administrativas previstas, inclusive com a demissão ou

destituição da função, respeitando-se o devido processo legal, ínsitos o

contraditório e a ampla defesa, no parágrafo 1º, em suas alíneas, do artigo 6º,

do mesmo diploma legal. 70

Luís Régis Prado compreende que a execução da ordem além dos

limites impostos pelo superior faz desaparecer a excludente de culpabilidade,

restando o ato praticado como excesso, não considerando a ordem emanada,

com o fito de analisar a culpabilidade, vez que esta desapareceu, pela conduta

às margens da ordem recebida, assentando o seguinte: “...É clara a linguagem

do Código ao falar em “estrita obediência a ordem”. Caso contrário, há

excesso, e desaparece a exculpação do ato praticado (grifo nosso).71

3.1.3 Da autoria mediata e da intelectual do superior hierárquico

Também conhecido como autor indireto da infração penal, suscitando

um paradigma paradoxal, visto que não é aquele que materialmente pratica a

conduta do tipo penal, esclarecendo conceitualmente, pontua Rogério Greco:

Autor pode ser aquele que executa diretamente a conduta descrita pelo

núcleo do tipo penal, ocasião em que será reconhecido como autor direto ou

autor executor; ou poderá ser, também, aquele que se vale de outra pessoa,

67 CAPEZ, F. Op. Cit, p.316 68 PINTO, A. L. T., Op. Cit. p.1276 69 Loc. Cit. 70 Loc. Cit.

34

que lhe serve, na verdade, como instrumento para a prática da infração penal,

sendo, portanto, chamado de autor indireto ou mediato.72

Essa forma de autoria somente se admite, se o autor mediato detenha

o controle da situação, isto é, que tenha o domínio do fato. O nosso código

penal prevê quatro hipóteses expressamente de autoria mediata, dentre estas

a obediência hierárquica (art. 22, segunda parte, do CP). 73

A autoria tem a sua exegese, pela teoria do domínio do fato, que parte

da teoria restritiva, adotando um critério objetivo-subjetivo, visto que o autor é

aquele que controla o resultado, orquestrando toda a realização delituosa,

determinando a interrupção, continuidade e as suas circunstâncias, não

significando se o agente pratica ou não o verbo descrito do tipo penal, para a

imputação do resultado.74

A fim de visualizar a autoria mediata e elidir o concurso de agentes

neste tipo de autoria, exemplifica Rogério Greco:

Se alguém, em virtude de uma coação a que não podia resistir ou em

estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico,

vier a praticar uma infração penal, somente será punível o autor da coação ou

da ordem. ...se um delegado de polícia determina a um detetive, seu

subordinado, que efetue a prisão de alguém, dizendo-lhe já estar de posse de

um mandado, quando, na verdade, a ordem não tinha sido expedida, e, caso o

detetive, cumprindo a determinação de seu superior hierárquico, que

aparentava ser legal, levar a efeito a prisão, somente o autor da ordem é que

será responsabilizado criminalmente pela privação da liberdade daquela

pessoa, sendo, portanto autor mediato. 75

Distinção relevante faz-se acerca do autor intelectual, visto que há

semelhanças com o autor mediato, Fernando Capez contextualiza essa

diferença, ademais, explicando a qualidade do agente que figura como

partícipe, atuando de forma acessória ao núcleo do tipo:

71 PRADO. L. R. OP. Cit, p.403. 72 GRECO, R. OP. Cit, p. 425. 73 Ibid p. 426 74 CAPEZ, F. Op. Cit, p.362 75 GRECO, R. OP. Cit, p. 426

35

A autoria mediata distingue-se da intelectual, porque nesta o autor

intelectual atua como mero partícipe, concorrendo para o crime sem realizar a

ação nuclear do tipo. È que o executor (o que recebeu a ordem ou promessa

de recompensa) sabe perfeitamente o que está fazendo, não se podendo dizer

que foi utilizado como instrumento de atuação. O executor é o autor principal,

pois realizou o verbo do tipo, enquanto o mandante atua como partícipe, pela

instigação, induzimento ou auxílio. Exemplo: quem manda um pistoleiro matar,

não mata, logo, não realiza o núcleo do tipo e não pode ser considerado autor

(o ar. 121 não descreve a conduta “ mandar matar”, mas matar alguém ),

respondendo como partícipe; agora se o agente manda um louco realizar a

conduta, aí sim será autor (mediato), porque o insano foi usado como seu

instrumento (longa manus).76(grifo nosso)

3.1.4 Do crime próprio e do crime de mão própria

Em sede de conceituação, oportunamente, é preciso se estabelecer a

diferenciação de crime próprio e de mão própria, visando a mensurar se cabe

autoria mediata: o crime próprio exige uma qualidade especial do agente.

Desta forma, o crime de peculato ( art. 312 do CP ), inicialmente, somente o

funcionário público pode ser responsabilizado pessoalmente, visto que tal

qualidade é exigida expressamente pelo tipo penal. No entanto, outros crimes,

além de se exigir uma condição específica do agente, é preciso que seja

praticado, pessoalmente, pelo agente, estes tipos de crimes são os de mão

própria, pois exigem uma condição personalíssima do agente, como exemplo,

somente a testemunha poderá perpetrar o tipo penal de falso testemunho ( art.

342 do CP ), com a conduta de afirmar falsamente, negar ou calar a verdade.77

Nesta mesma vertente, reiterando, Rogério Greco em sua obra

colacionou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“Os crimes de mão própria não admitem autoria mediata. A

participação, via induzimento ou instigação, no entanto, é, ressalvadas

exceções, plenamente admissível” ( REsp. 200785/SP – Recurso Especial

76 CAPEZ, F. Op. Cit., p.370 77 GRECO, R. OP. Cit., p. 427 - 428

36

1999/0002822-8 – 5ª Turma – Rel. Min. Félix Fischer, publicado no DJ em

21/08/2000, p. 159).78

“Os crimes de mão própria estão descritos em figuras típicas

necessariamente formuladas de tal forma que só pode ser autor quem esteja

em situação de realizar pessoalmente e de forma direta o fato punível. Não

sendo delito de execução pessoal, como é a hipótese dos autos, a própria

autoria mediata é plausível”( STJ, Resp. 761354/pr, Rel Min. Félix Fischer, 5ª

T.,DJ 16/10/2006, p.421)79

Ademais, ao analisar a autoria mediata, é preciso verificar se o

executor realiza um comportamento consciente e doloso, a fim de alcançar um

resultado pretendido, visto que em ocorrendo tal hipótese o autor mediato

deixa de ter o controle do domínio do fato, concorrendo o autor mediato na

condição de coautor com quem age imediatamente, ou então quando o

referido domínio do fato couber somente ao executor, figurando-se o autor

mediato como partícipe do crime.80

A despeito das conceituações de autor mediato, com o fito de ressaltar

as possibilidades de exclusão de responsabilidade penal ao executor da

ordem, bem como estabelecer distinções entre autor, coautor e partícipe, para

efeitos de punibilidade para aqueles que concorreram para o crime, tudo se

resumirá acerca da culpabilidade de cada concorrente, bem como na

legislação atraída, conforme o postulado do jurista Guilherme de Souza Nucci:

É certo que o Juiz pode aplicar penas iguais ao coautor e ao partícipe,

bem como pode infligir pena mais severa ao partícipe, desde que seja

recomendável. Exemplo disso é o partícipe que atua como mentor do delito,

organizando a atividade criminosa dos executores: merece maior sanção, “na

medida de sua culpabilidade”, como estipula o art. 29 do Código Penal. A

teoria do domínio do fato somente tem sentido para as legislações que adotam

nítida distinção entre autor e partícipe, obrigando o Juiz a fixar sanção menor

para quem for considerado partícipe.81(grifo nosso)

78 Ibid p. 428 79 Loc. Cit 80 BITENCOURT, C. R. Op. Cit., p. 490 81 NUCCI, G. de S. Op. Cit., p. 296-297.

37

3.2 DA ORDEM PROFERIDA POR SUPERIOR HIERÁRQUICO –

RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

Requisito, segundo a densa doutrina, elementar que aponta a

incidência da obediência hierárquica, como causa legal excludente de

culpabilidade, ínsita a relação de direito público, destarte, ministra os

ensinamentos Rogério Greco apoiado na obra de Frederico Marques:

Hierarquia é a relação de direito público. Para que a máquina

administrativa possa funcionar com eficiência, é preciso que exista uma escala

hierárquica entre aqueles que detém o poder de mando e seus subordinados.

Nesse sentido Frederico marques, quando aduz que para que se possa falar

em obediência hierárquica é preciso que “exista dependência funcional do

executor da ordem dentro do serviço público, em relação a quem lhe ordenou a

prática do ato delituoso”82. Isso quer dizer que não há relação hierárquica entre

particulares, como no caso do gerente de uma agência bancária e seus

subordinados, bem como tal relação inexiste nas hipóteses de temor

reverencial entre pais e filhos ou mesmo entre líderes religiosos e seus

fiéis.83(grifo nosso)

Neste mesmo entendimento, contudo acrescentando que aqueles que

recebem a ordem com o dever de cumpri-las, os cidadãos, gerando uma

subordinação enquanto desempenha funções típicas do serviço público, Luís

Régis Prado assevera:

Relação de subordinação hierárquica fundada no direito público – vale

dizer, a ordem deve advir de uma autoridade pública, dentro da organização do

serviço público, o que também inclui os cidadãos, nos casos em que atuam por

ordem dessas autoridades. Excluem-se, portanto, os casos de subordinação

doméstica ou privada.84 (grifo nosso)

Excepcionando o entendimento de uma necessária relação hierárquica

direta funcional, Fernando Capez faz uma interpretação extensiva ao conceito

82 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v.II, p. 310 apud GRECO, R. op. Cit p. 405 83 GRECO, R. op, Cit, p.405. 84 PRADO. L. R. OP. Cit., p.402

38

de ordem de superior hierárquico, reverenciando que a submissão também

pode decorrer da lei:

Existem casos em que não há vinculação funcional, mas subordinação

em virtude da situação. É a hipótese do policial militar encarregado de manter

a ordem na sala de audiência, devendo seguir as determinações

administrativas que o magistrado lhe der, enquanto estiver nesta função.

Embora sem vínculo administrativo funcional, existe subordinação hierárquica

para fins penais. Assim, se o Juiz mandar o miliciano algemar um advogado

que o desacate, o subordinado estará cumprindo uma ordem iegal, mas diante

de seus parcos conhecimentos jurídicos, aparentemente legal.85(grifo nosso)

Em sentido contrário, entendimento minoritário não reluzente na

jurisprudência, Cezar Roberto Bitencourt interpreta a reforma do Código Penal,

desde a época do Estado de exceção em 1940, com o seu advento, quando se

compreendia que a excludente de culpabilidade como forma de isenção de

pena, a obediência hierárquica, só poderia advir de uma relação

eminentemente administrativa, no qual as ordens emanavam de uma

autoridade pública; Com a reforma do Código Penal, em 1984, Bitencourt

compreende que este requisito se flexibilizou em razão da consolidação do

Estado democrático de Direito, permitindo que tal excludente abarcasse

aquelas ordens emanadas de autoridades privadas, isto é, aquelas advindas

de uma relação contratual de direito privado, por caracterizar-se,

independentemente, uma condição de inexigibilidade de conduta diversa.86

Neste paradigma, tal autor exemplifica que a desobediência à ordem de

superior na esfera privada está suscetível a consequências bem mais

drásticas, que é a perda do emprego, ao passo que na esfera pública haverá

um devido processo legal, podendo ser sancionado nos limites dos

regulamentos administrativos, portanto, incutido um temor maior no

subordinado na esfera privada.87

85 CAPEZ, F. Op. Cit, p.355 86 BITENCOURT, C. R. Op. Cit, p. 423 87 Ibid pp. 423-424

39

Não obstante ao exsurgido pelo doutrinador epigrafado, este aduz

argumento preponderante como causa supralegal (não expressa) de

excludente de culpabilidade à ordem emanada de autoridade privada:

Por fim, um argumento irrefutável: a inexigibilidade de outra conduta é

uma excludente de culpabilidade que não precisa estar escrita, pois

simplesmente elimina um de seus elementos constitutivos (a exigibilidade de

conduta conforme a norma ), afastando-a consequentemente. Assim, qualquer

causa exclua a exigibilidade de conduta conforme ao direito, afasta a

culpabilidade, com ou sem previsão legal, e a estrita obediência hierárquica é

apenas uma de suas duas versões expressas. Por isso, independentemente

de tratar-se de relação hierárquica de direito público ou de direito privado, a

estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico

produz o mesmo efeito: a inexigibilidade de outra conduta.88(grifo nosso)

3.3. DA ORDEM APARENTEMENTE LEGAL

Condição indispensável, a fim de verificar se o subordinado agiu

amparado pela excludente de culpabilidade, no qual a ordem guarde

pertinência com as relações habituais existentes entre o superior e

subordinado, estando elencada na esfera de competência do superior

hierárquico. Portanto, questão crucial é a percepção da ordem se não exorbita

da esfera de competência do ascendente hierárquico, bem como, se a sua

ilegitimidade ou ilegalidade são evidentes89. Luis Régis Prado, na sua doutrina,

elenca possibilidades de configuração de ordens manifestamente ilegais, mas

também ressalta que são aparentemente legais aquelas ordens pautadas em

critério subjetivo ante o atributo da presunção de legitimidade:

Dentre as hipóteses de manifesta ilegalidade da ordem, pode-se

enumerar: 1. Quando emanado de autoridade incompetente; 2. quando não

reúne a ordem os requisitos formais necessários à sua exteriorização; 3.

Quando é obviamente ilícita. Registe-se que a ordem deve ser manifestamente

ilegal quaisquer que sejam as circunstâncias do caso concreto, de acordo com

88 Ibid p. 424 89 PRADO. L. R. Op. Cit., p.402

40

um critério objetivo. Nesse aspecto, cumpre advertir que a presunção de

legitimidade ou de juricidade dos atos do Estado se vê consideravelmente essa

presunção não existe um dever jurídico ilimitado de examinar a ilicitude da

ordem por parte do subordinado, dever este que suporia um grave obstáculo

ao funcionamento da Administração Pública.90(grifo nosso)

Neste mesmo entendimento, com uma classificação administrativa,

distinguindo ordens inconvenientes e inoportunas de ordens ilegais, Cesar

Roberto Bitencourt mencionando o autor Frederico Marques, assenta o

seguinte:

O subordinado não tem a obrigação de cumprir ordens ilegais. Ele tem

a obrigação de cumprir ordens inconvenientes e, inoportunas, mas não ilegais.

Não tem o direito, como subordinado, de discutir a oportunidade ou

conveniência de uma ordem, mas a ilegalidade, mais que o direito tem o dever

de aponta-las, e negar-se a cumprir ordem manifestamente ilegal. Por essa

razão, destacava Frederico Marques, se o superior dá a ordem, nos limites de

sua competência, revestindo das formalidades legais necessárias, o subalterno

ou presume a licitude da ordem ou “se sente impossibilitado de desobedecer o

funcionário de onde emanou a ordem (inexigibilidade de outra conduta): de

uma forma ou de outra, é incensurável o proceder do inferior hierárquico, e, por

essa razão o fato praticado não é punível em relação a ele”. Contudo, se a

ilegalidade for manifesta, o subalterno tem não apenas o direito, mas também

o dever legal de não cumpri-la, denunciando a quem de direito que está sendo

submetido.91

Ademais, a despeito das características que evidenciam uma ordem

manifestamente ilegal, imprescindível é verificar a proporcionalidade da ordem,

coadunando-a com os seus efeitos atingidos, uma vez que se pode aparentar

legal, no entanto causando efeitos ilegais, logo, desatendido tal cumprimento,

por se considerá-la ilegal.92Ultimando este discernimento, Guilherme de Souza

Nucci aduz um caso concreto:

90 Ibid. p. 403 91 BITENCOURT, C. R. Op. Cit, p. 425 92 NUCCI, G. de S. Op. Cit., p. 239

41

Um motorista de ambulância alegou obediência hierárquica para não

prestar socorro, após solicitação de policiais militares, afirmando que somente

poderia fazê-lo com autorização do superior. O tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul não reconheceu a excludente afirmando que “a orientação [ de

não transportar pessoas sem autorização superior] não pode sobrepor-se à lei

na hierarquia de valores do motorista de ambulância, pois ele presta um

serviço de utilidade pública, ambulância é transporte pera socorrer pessoas em

emergências, com problemas de saúde, podendo, inclusive, estar sob o risco

de vida, como o caso. A finalidade da orientação da Secretaria não foi a de

negar a assistência e socorro como fez o réu (...). A ordem, mesmo sob forma

de orientação, é manifestamente ilegal, logo não sustenta a excludente de

culpabilidade” ( TJRS, AP. 70003697117, 3ª ., rel. Elba Aparecida Nicolli

Bastos, 05.09.2002, v. u.) Foi condenado por omissão de socorro, com

resultado morte ( art. 135, parágrafo único, CP).93 (grifo nosso)

3.3.1 A tipicidade penal resultante do descumprimento à ordem

aparentemente legal

Cabe salientar que há consequências advindas ao não cumprimento

da ordem, podendo o subordinado violar bem jurídico tutelado pelo direito

penal, a administração pública, inclusive, tipificando conduta prevista no

Código Penal. Neste diapasão, apregoa Guilherme de Souza Nucci apontando

os sujeitos do tipo penal de desobediência, insculpido no art. 330 do Código

penal, trazendo considerações e distinções relevantes, cujos argumentos

balizam-se com jurisprudência:

O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, inclusive funcionário

público. Nessa hipótese, torna-se indispensável verificar se a ordem dada tem

ou não relação com a função exercida, uma vez que, se tiver e não for

cumprida, pode configurar o delito de prevaricação. Se o funcionário, que

recebe ordem legal de outro, não pertinente ao exercício das suas funções,

deixa de obedecer, é possível se configurar a desobediência, pois nessa

hipótese, age como particular. Entretanto, se receber a ordem e for da sua

93 Ibid pp. 239-240

42

competência realizar o ato, pode concretizar outro tipo penal, como

supramencionado (art. 319). O sujeito passivo é o Estado. Confira-se a

jurisprudência a respeito: STJ “os dirigentes de universidade privada, no

exercício de funções pertinentes ao ensino superior, atuam como agentes

públicos por delegação, e nessa qualidade não cometem o crime de

desobediência, pois tal delito pressupõe a atuação criminosa do particular

contra a administração” ( HC 8.593-SE, 6ª T., rel. Vicente Leal, 15.04.1999, p.

179). 94(grifo nosso)

No direito penal militar, o tratamento é diferenciado para aquele

subordinado que não obedece à ordem legal do superior hierárquico, cuja

desobediência à ordem, pode causar medida cerceadora de liberdade, mas de

caráter administrativo, reiterando, na ótica de Guilherme de Souza Nucci:

Não há possibilidade de se sustentar a excludente na esfera do direito

privado, tendo em vista que somente a hierarquia no setor público pode trazer

graves consequências para o subordinado que desrespeita seu superior (no

campo militar até a prisão disciplinar pode ser utilizada pelo superior quando

não configurar crime: CPM, art. 163: “ recusar obedecer a ordem de superior

sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei,

regulamento ou instrução: Pena – detenção, de um a dois anos, se o fato não

constituir crime mais grave.95(grifo nosso)

94 NUCCI, G. de S. Op. Cit., p. 1138 95 NUCCI, G. de S. Op. Cit., p. 239

43

CONCLUSÃO

Após o desenvolvimento daquilo que se propôs a analisar acerca do

tema polêmico de obediência hierárquica, enquanto agentes cumpridores de

ordens, vez que dependendo da interpretação da ordem, pode restar

responsabilidade penal para algum ou alguns daqueles que se encontram

naquela relação de dar ordens e cumprir ordens. Portanto, verificou-se que de

fato a relação de direito público é a única que pauta a excludente legal de

culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, na obediência hierárquica.

Contudo, há a possibilidade de excluir a culpabilidade com uma causa

supralegal excludente da culpabilidade. Nesse conceito de relação de direito

público abrange aqueles que se encontram nas atividades típicas do poder

público, os agentes que recebem os poderes delegados pelo serviço público,

que formalmente não compõe os quadros funcionais da hierarquia do serviço

público, mas para efeitos penais estão inseridos neste conceito material.

Quanto às ordens aparentemente legais, questão crucial, estas são as

únicas que dão amparo a excludente de culpabilidade, pois há uma

obrigatoriedade do subordinado de cumprir as ordens, inclusive neste

entendimento as ordens que no subjetivismo do executor não é conveniente

nem inoportuna, ademais, se fosse dado esse direito ao subordinado

culminaria em uma ineficiência da prestação do serviço público, afrontando a

organização administrativa, que, teleologicamente, tem as suas previsões

legais de atribuições consolidadas nos cargos, funções e órgãos. Neste

paradigma, exsurge as ordens calcadas em um mérito administrativo que

colidem com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, somente

questionado em um controle judicial dos atos administrativos. Por conseguinte,

devendo o subordinado adotar um discernimento sob essa ótica, afim de que

não seja responsabilizado penalmente pelo cumprimento de uma ordem

desarrazoada, por incorre em desvio da finalidade da lei. Em tese, analisando

a culpabilidade, se não for possível adotar um entendimento evidente que a

ordem é ilegal, incutido um lógica razoável e proporcional de ordens profanas,

44

não será possível exigir do subordinado uma conduta diversa da adotada,

restando afastada a culpabilidade, descaracterizando o crime.

45

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

LIVROS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. 16ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 15ª ed. São Paulo: saraiva, 2011.

CARVALHO FILHO, José dos santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª

ed. , Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed., São Paulo:

Atlas, 2011.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 16ª ed. São Paulo: Saraiva,

2011.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral.13ª ed. Rio de Janeiro:

Impetus, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. Belo

Horizonte: Fórum, 2010

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:

Saraiva, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 10ª ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2010

PINTO, Antônio Luiz Toledo, Vade Mecum, 11. Ed, São Paulo: Saraiva. 2011.

PRADO, Luis Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral.

Art. 1.º ao 120º. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

SÍTIOS

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2244684/recurso-criminal-rccr- 469-

to-0024300000469-0-trf1, consultado em 26/06/2012. 14:10h

46

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

1.DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA 10

1.1 Breve histórico............................................................................................10

1.2.CONCEITO DE CRIME...............................................................................12

1.2.1 Conceito formal.......................................................................................12

1.2.2 Conceito material....................................................................................12

1.2.3 Conceito analítico ....................................................................................13

1.2.4 Tipicidade penal ......................................................................................14

1.3 Culpabilide como elemento ........................................................................15

1.3.1 CULPABILIDADE NORMATIVA PURA....................................................16

1.3.2 Exigibilidade de conduta diversa .............................................................17

1.3.3 Conceito de obediência hierárquica.........................................................18

1.3.4 Natureza jurídica......................................................................................19

2. DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................21

2.1 Conceito de ato administrativo ..................................................................21

2.2 DECORRÊNCIAS RELATIVAS À HIERARQUIA ......................................23

2.2.1 A hierarquia inerente ao Poder Executivo e o Princípio da hierarquia ..25

3. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. 27

3.1 DA ESTRITA OBSERVÂNCIA À ORDEM..................................................27

3.1.1 Estrito cumprimento do dever legal e a similitude da obediência

hierárquica.......................................................................................................30

47

3.1.2 O excesso punível .................................................................................32

3.1.3 Da autoria mediata e da intelectual do superior hierárquico ..................33

3.1.4 Do crime próprio e do crime de mão própria .........................................35

3.2 DA ORDEM PROFERIDA POR SUPERIOR HIERÁRQUICO –RELAÇÃO

DE DIREITO PÚBLICO...................................................................................37

3.3 DA ORDEM APARENTEMENTE LEGAL ................................................39

3.3.1 A tipicidade penal resultante do descumprimento à ordem aparentemente

legal . .. 41

CONCLUSÃO ................................................................................................43

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................44

ÍNDICE 47