QUINTA TURMA - stj.jus.br · HABEAS CORPUS N~ 4.033 - CE (Registro n~ 95.0056324-0) Relator: O Sr....

QUINTA TURMA

HABEAS CORPUS N~ 4.033 - CE

(Registro n~ 95.0056324-0)

Relator: O Sr. Ministro Cid Flaquer Scartezzini

Impetrante: André de Souza Costa

Impetrado: Desembargador Relator da Apelação Criminal n 9 15.221 do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará

Pacientes: Edson Aguiar Portela (preso), Alan Robson Inocêncio (preso), Luiz Augusto de Andrade Santos (preso), Daniel Laranjeira (preso), Joael Martins da Cruz (preso), Elias Cândido da Silva (preso) e Josias de Sousa Oliveira (preso)

Sustentação Oral: Drs. André de Souza Costa (p I pactes.) e Flávio Giron (pIMPF)

EMENTA: HC - Extorsão mediante seqüestro - Competência.

- Sendo a extorsão mediante seqüestro crime doloso contra o patrimônio e a liberdade pessoal, consuma-se e determina-se a competência onde se deu a privação de locomoção da vítima, independentemente do local do pagamento do resgate.

- Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Thrma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, preliminarmente, admitir a sustentação oral do Dr. André de Souza Costa, que apresentou carteira de inscrição na OAB do Estado do

Acre. Enquanto não for anulada essa inscrição, há presunção de que o seu portador é bacharel em Direito. N o mérito, apreciando o pedido, decidiu, por unanimidade, indeferir a ordem. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Assis 'lbledo e José Dantas. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Edson Vidigal.

Brasília, 06 de dezembro de 1995 (data do julgamento).

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (85): 299-348, setembro 1996. 301

Ministro ASSIS TOLEDO, Presidente. Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, Relator.

Publicado no DJ de 04·03-96.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FLAQUER SCARTEZZINI: Trata-se de pedido de habeas corpus em favor de Edson Aguiar Portei a e outros, contra ato do ilustre Des. Relator da Apelação Criminal n~ 15.221, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, oriunda da ação penal, em que os ora pacientes foram denunciados por infração ao art. 159, § 1~, c/c art. 29, todos do Código Penal, e condenados por sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da 8!': Vara Criminal/CE.

Sobrevindo o apelo ao E. Tribunal de Justiça cearense, o I. Des. Relator devolveu os autos à Vara de origem para o cumprimento de diligências solicitadas pelo MP.

O crime, como visto, é de extorsão mediante seqüestro e, pelas informações prestadas pela autoridade dita coatora, o seqüestro se efetivou no dia 22 de dezembro de 1992, quando a empresária Paula Queiroz Frota saía do interior de sua loja comercial, na capital cearense, sendo conduzida para o vizinho Estado do Rio Grande do Norte, onde permaneceu cativa por vinte e sete dias, até ser posta em liberdade depois de efetivado o pagamento do resgate (US$ 410.000), imposto pelos denunciados e a cargo dos familiares da vítima.

Alega o impetrante que, como o crime teve início em território do Estado do Ceará, mas teve "continuidade" em território do Estado do Rio Grande do Norte, lugar onde foi obtida a vantagem pecuniária, em razão do pagamento do resgate, a competência para o processo e julgamento do feito competia à Justiça riograndense-do-norte, porque, além disso, "os fatos guardam entre si inegável conexão probatória ou instrumental, tendo os atos mais graves e o último ato sido praticado nesse último Estado, onde ocorreu a consumação dos delitos."

Pede, a final, a anulação do processo, a partir do recebimento da denúncia, reconhecendo-se a competência da Justiça do Rio Grande do Norte, para onde deverão os autos ser remetidos, juntamente com o produto e instrumentos do crime.

Foram os autos à douta Subprocuradoria Geral da República que opinou pelo indeferimento do pedido.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO FLAQUER SCARTEZZINI (Relator): Sr. Presidente, apenas en passant, o impetrante, no afã de instruir o feito, traz aos autos decisão do Excelso Pretório, que, após devidamente analisada, mostrou-se completamente estranha ao caso vertente.

O crime imputado aos delatados é o de extorsão mediante seqüestro, em sua forma qualificada prevista no dispositivo do art. 159, § 1~, do

302 R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (85): 299-348, setembro 1996.

Estatuto Substantivo Penal, em que há a proteção, por parte do legislador, de dois bens jurídicos: um referente ao patrimônio e outro à liberdade pessoal, tratando-se de crime hediondo, sujeitando-se os autores a severas conseqüências penais ditadas pelo rigor da Lei 8.072/90, consumando-se o delito com a privação da liberdade de locomoção da vítima.

Evidente, in casu, que a privação da liberdade de locomoção da vítima se deu exatamente no dia 21/12/92, quando, sob o comando dos acusados, foi seqüestrada em frente à sua loja comercial e, posteriormente, ter ficado neste estado por 27 (vinte e sete) dias, o que caracteriza a qualificadora do § 1~, do artigo 159, do CP.

À toda evidência, a extorsão mediante seqüestro é crime doloso, formal, que se consuma independentemente da obtenção do resgate, nenhuma importância tem o lugar onde este efetuou o pagamento ou onde permaneceu a vítima.

Desta forma, como o local onde o crime foi cometido foi a Capital cearense, conforme consta da denúncia, aquela comarca é a competente para o julgamento do feito, restando completamente descabida a alegação de incompetência do juízo, como pretende o impetrante.

Assim sendo, conheço do writ mas denego a ordem.

É como voto.

VOTO

O SR. MINISTRO ASSIS TOLEDO (Presidente): Ao comentar o art. 159 do Código Penal, salienta Celso Delmanto:

"Consumação: Com o seqüestro, ou seja, com a privação da liberdade do ofendido por espaço de tempo que tenha alguma relevância jurídica; a consumação independe da efetiva obtenção da vantagem desejada pelo agente. Trata-se de crime permanente e não instantâneo." (Pág. 284).

Não há, pois, como pretender-se que a consumação do crime tenha ocorrido, no caso, no Rio Grande do Norte onde foi auferida a vantagem. Esta ~correu, na verdade, quando do seqüestro na capital d,o Estado do Ceará.

Por essas razões, concluo da mesma forma como o fez o eminente Ministro-Relator.

É o meu voto.


HABEAS CORPUS N2 4.069 - RN

(Registro n2 95.0058070-5)

Relator: O Sr. Ministro Edson Vidigal

Impetrante: Hercilio Sobral Chrispim

Impetrado: Desembargador-Relator da Apelação Criminal n9 6.258 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte

Paciente: Ednardo Silva de Araújo

EMENTA: Penal. Processual. Homicídio. Apelação. Relator suspeito. Constrangimento ilegal. Habeas corpus. Liminar. Agravo regimental.

1. É nulo o julgamento da Apelação Criminal que se realiza no 'IHbunal de Justiça com a participação de Desembargador que tenha se declarado suspeito. (CPP, art. 564, I). No caso destes autos a suspeição alegada na impetração não restou demonstrada. Constrangimento ilegal inexistente. Liminar cassada.

2. Não existe Agravo Regimental em habeas corpus. O Direito Constitucional à liberdade de ir e vir é amplo, tanto que o habeas corpus, instituído para garanti-lo, pode interferir em qualquer situação de fato ou processual, a qualquer momento, sempre para afastar coação ilegal ou simples ameaça. O habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer pessoa, não necessariamente por advogado, não admite contraditório; não tem partes em litígio; só aceita uma intervenção, que é a do Ministério Público, que atua como defensor da sociedade e, portanto, como fiscal da Lei.

3. Habeas corpus conhecido; ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Thrma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental e, apreciando o mérito do pedido, indeferir a ordem, cassando a liminar. Votaram

com o Relator os Srs. Ministros Assis 'Ibledo e Cid Flaquer Scartezzini. O Ministro José Dantas declarou suspeição.


Ministro ASSIS TOLEDO, Presidente. Ministro EDSON VIDIGAL, Relator.

Publicado no DJ de 18-03-96.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL: Esta impetração ataca ato de Desembargador-Relator que, segundo a petição inicial, embora tenha antes se declarado suspeito, não participando, por isso, de julgamento de embargos opostos pelo ora paciente, atuou depois, como relator, indeferindo petição da defesa nos autos de Apelação Criminal.

Alega ainda o impetrante que o despacho, para o qual o Desembargador estava impedido, foi prolatado sem data, não tendo havido republicação suprindo a omissão. Diz que até a data desta impetração o Desembargador, ora apontado como autoridade coatora, não havia levado a julgamento o Agravo Regimental decorrente.

E mais - acrescenta - ignorando a pendência de pronunciamento colegiado quanto ao Agravo Regimental, o Desembargador determinou a inclusão da Apelação Criminal na pauta de julgamentos da Câmara Criminal para 27 de outubro último.

"Ora, não resta a menor dúvida -conclui o impetrante - de que, datíssima vênia, a autoridade coatora, a exemplo de seu censurável comportamento, uma vez que mesmo tendo afirmado suspeição em relação aos feitos do paciente, em tramitação no Eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, conforme comprovado no Capítulo I e, encontrando-se, ainda, a

Exceção de Suspeição que lhe foi oposta pelo Paciente, pendente de julgamento, participou, ao seu bel prazer, somente dos julgamentos do Paciente que lhes despertavam particular interesse, esquivandose da participação nos demais, mediante alegação de que se encontrava impedido, daí concluir-se que a autoridade coatora lutará com todas as suas forças para, na condição de Relator, obter uma decisão desfavorável ao paciente na Apelação Criminal n!! 6.258-Natal, com o intuito de determinar o recolhimento do mesmo à prisão, à revelia dos preceitos estatuídos até mesmo na Carta Magna, tendo em vista o mesmo atender a todos os requisitos necessários para aguardar para, em liberdade, interpor os recursos cabíveis e necessários em defesa dos seus direitos". (Fls. 09/10).

Pediu liminar para excluir da pauta de julgamento da Câmara Criminal a Apelação Criminal n!! 6.258-N ataI e, anular, tornando sem efeito o Despacho do DesembargadorRelator, ora tido como autoridade coatora, determinando-se, ainda, ao Desembargador-Revisor que devolva à Secretaria os autos da Apelação Criminal referida, face à invalidade do Despacho que determinou sua remessa ao mesmo, "com o intuito de se evitar o julgamento da mesma, acoimada de nulidades como se encontra c. .. ) tendo em vista que a realização do julgamento da mesma, resultará em conseqüências danosas,


de difícil reparação para o Paciente, visto que, sendo provida a Apelação Criminal interposta pelo Representante do Ministério Público e seus Assistentes, será determinado o recolhimento do Paciente à prisão". (Fls. 10).

Deferi, em parte o pedido de liminar, apenas para determinar a retirada de pauta da Apelação Criminal n!! 6.258-Natal, até o julgamento deste habeas corpus (fls. 22). Requisitei informações mandando que, após prestadas, fossem diretamente ao Ministério Público Federal. Isso em 26.10.95.

Em 03.11.95 queixou-se o ora Paciente de que a medida liminar ainda não havia sido cumprida (fls. 27). Em 08.11.95 a burocracia deste STJ juntava a estes autos, sem meu conhecimento prévio, Agravo Regimental contra o meu Despacho concedendo, parcialmente, a liminar. Em 20.11.95, também sem meu conhecimento prévio, juntavam-se aos autos ofício da autoridade aqui apontada como coatora informando já ter cumprido a medida liminar e determinado apuração das responsabilidades pela desobediência.

Nada disse, porém, quanto às alegações da petição inicial. Em 22.11.95 mandei que se reiterasse o pedido de informações quanto ao mérito da impetração, após que, juntadas, manifestar-me-ia sobre o Agravo Regimental de fls. 32/41. Essas informações foram juntadas aos autos, tam- . bém sem meu conhecimento prévio, em 01.12.95. Ignorando que as infor-

mações já estavam nos autos, mandei, em 04.12.95, fls. 79, que se reiterasse o pedido de informações, determinando, ainda, a juntada do oficio que, na verdade, era o original da cópia, via fax, de 20.11.95, juntada aos autos deste HC sem meu conhecimento prévio.

Esse tumulto, possível numa burocracia como a deste STJ onde tramitam diariamente milhares de processos - mas que tem que sofrer correções, aliado a pressões bem intencionadas das partes mas que culminaram por prejudicar a urgência de providências objetivas, como a remessa, o quanto antes, das informações quanto ao mérito, empurrou a esta última hora desta Eg. 5e Thrma o julgamento destes autos, levandome a pedir o pronunciamento oral do ilustre representante do Ministério Público Federal, o que faço agora, pedindo vênias.

Manifestou-se a Douta Subprocuradoria Geral da República pela denegação da ordem, no mérito, reiterando pelo não conhecimento do agravo regimental, em preliminar.

Relatei.

VOTO

O SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL (Relator): Senhor Presidente, enfrento, de logo, o Agravo Regimental interposto contra o Despacho concessivo da liminar; equivocou-se o ilustre causídico que o subscreveu.

Não existe Agravo Regimental em habeas corpus.


o direito constitucional à liberdade de ir e vir é amplo, tanto que o habeas corpus, instituído para garanti-lo, pode interferir em qualquer situação de fato ou processual, a qualquer momento, sempre para afastar coação ilegal ou simples ameaça. O habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer pessoa, não necessariamente por advogado, não admite contraditório; não tem partes em litígio; só aceita uma intervenção, que é a do Ministério Público, que atua como defensor da sociedade e, portanto, como fiscal da lei.

Não conheço, portanto, do Agravo Regimental.

Quanto ao Ofício SN/95, às fls. 79/86, determino seu desentranhamento e juntada aos autos da Reclamação 365-RN.

Aprecio agora o mérito da impetração.

Diz o Desembargador aqui apontado como autoridade coatora que, ao contrário do alegado na inicial, não afirmou suspeição, quando das Exceções de Suspeição n2a 104 e 105, conforme Ata cuja cópia anexou. Transcrevo:

"Ora, julgava-se naquela Sessão Ordinária do Tribunal Pleno as Exceções de Suspeição argüidas contra os desembargadores Manoel Araújo e Ivan Meira Lima e estava em tramitação mais uma (agora foram três (03» contra mim argüida, lógico que éramos impedidos no momento.

A redatora da Ata, por equívoco, ao invés de impedimento registrou suspeição. Thl fato, por diversas vezes, já foi explicado ao paciente pelo Subsecretário do Tribunal que, constantemente, é procurado pelo mesmo, de maneira agressiva, motivo pelo qual os demais funcionários daquele Departamento evitam atendê-lo.

C .. )

Jamais reconheci ou aceitei minha suspeição conforme V. Exa. pode constatar. Atualmente sou o único componente da Câmara Criminal deste Tribunal desimpedido para participar do julgamento da citada Apelação Criminal, cujo processo j á se arrasta por mais de dez (10) anos em conseqüência de inúmeros incidentes criados pelo paciente que, segundo ele propala na Faculdade de Direito onde estuda, redige as petições e o Bel. Hercilio Sobral Chrispim assina.

C .. )

Pela documentação apresentada poderá V. Exa. concluir que o paciente, empresário com situação econômica e financeira invejável, deseja procrastinar o julgamento da Apelação Criminal já aludida, por temer um resultado adverso que venha privar-lhe da liberdade que ora goza.

Para tanto usa de todos os meios, tais como: pedido de suspensão do curso da apelação pro-

R. sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (85): 299-348, setembro 1996. 307

movendo incidente de 07 (sete) processos de falso testemunho; inúmeras Exceções de Suspeição de Desembargadores; incontáveis Embargos de Declaração; Reclamações; Habeas Corpus nessa Eg. Corte e no Colendo Supremo 'lli.bunal Federal; Mandado de Se-

gurança neste 'lli.bunal, etc." (Fls. 54/56).

Assim, ante o que dos autos, conclusos, consta e em face das informações da autoridade apontada como coatora, conheço do habeas corpus, denego a ordem e casso a liminar.

É o voto.

RECURSO EM HABEAS CORPUS N~ 4.895 - RJ

(Registro n~ 95.0048354-8)

Relator: O Sr. Ministro Cid Flaquer Scartezzini

Recorrente: Luiz Mendes Filho

Advogados: Antônio dos Santos Pinheiro e outro

Recorrido: Tribunal Regional Federal da 2!! Região

Paciente: Luiz Mendes Filho (preso)

EMENTA: Processual Penal - Prisão preventiva - Decretação -Fundamentação.

- Não há ilegalidade na decretação da custódia preventiva, quando esta se reveste dos elementos necessários e fundamenta quantum satis a obrigatoriedade da medida.

- Não é necessário que o despacho que decreta a prisão preventiva seja extenso, ou que possua a minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que aponte indícios de autoria, e materialidade, além da imprescindibilidade da segregação do agente.

- Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta 'lb.rma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a se-

guir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Edson Vidigal, Assis 'Ibledo e José Dantas.





RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FLAQUER SCARTEZZINI: Os advogados Antônio dos Santos Pinheiro e outro impetraram ordem de habeas corpus perante o ego Tribunal Regional Federal da 2!! Região, em favor de Luiz Mendes Filho, ex-Procurador do INSS, contra ato do Dr. Juiz da 4!! Vara Federal-RJ, que decretou sua custódia preventiva nos autos da Ação Penal n2 40.493/94, sendo preso na sala de audiências do MM. Juízo da 16!! Vara Federal, quando ali compareceu espontaneamente para ser interrogado por fatos ocorridos no Processo-Crime n2 39.130-1/9l.

Asseveraram na inicial que a prisão preventiva decretada para garantia da instrução criminal, decorreu da inverídica afirmação da denúncia de que o ora paciente estaria em lugar incerto e não sabido.

Acrescentaram que na Ação Penal n 2 39.130-1/91, em trâmite na 16!! Vara Federal, foi requerida a prisão preventiva do paciente pelos mesmos argumentos, e, restando indeferida.

Sustentaram ausência de justa causa para a ação penal e, por fim, requereram o relaxamento da prisão preventiva, sob a alegação de que o paciente tem residência fixa, não havendo qualquer risco para a instrução criminal.

O ego Tribunal a quo, denegou a ordem sob os fundamentos articulados na ementa de fls. 123, que transcrevo, verbis:

UI - Penal - Habeas corpus - Fraude à Previdência - Prisão preventiva - Presentes os elementos necessários à Custódia preventiva, bem como a sucessão de fatos que envolvem a situação, a merecer exame no processo não autorizam outra solução, senão manter a custódia preventiva até o deslinde da ação penal - Art. 312 do Código de Processo Penal.

II - Ordem denegada."

Inconformado, recorre o impetrante sustentando, em síntese, falta de fundamentação legal do decreto de prisão preventiva e ausência de justa causa para a ação penal (fls. 129/ 133).

O Ministério Público Federal, às fls. 212, opina pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO FLAQUER SCARTEZZINI (Relator): Sr. Presidente, o Ministério Público Federal denunciou o ora paciente Luiz Mendes Filho juntamente com Jorgina Maria de Freitas Fernandes, Waldir Lemos de Andrade, Raimundo Linhares de Araújo e Francisco Antônio de Freitas Neto, pela prática dos crimes definidos nos artigos 288 e


312 c/c 29, todos do Código Penal, por envolvimentos no famigerado e internacionalmente conhecido caso denominado "Escândalo da Previdência" (fls. 72/75).

Posteriormente, requereu a prisão preventiva de todos os denunciados:

" ... com vistas a assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que os réus se encontram fartamente providos de recursos financeiros em decorrência da consumação do ilícito e, desta feita, podem, com facilidade, escapar à sanção penal, sendo certo que, com exceção dos denunciados Waldir e Raimundo, os demais encontram-se em lugar incerto e não sabido, certamente no exterior, gozando das delícias do expressivo numerário subtraído ardilosamente à Previdência Social." (fls. 93).

Ao receber a denúncia, a Dra. Juíza Federal, reconhecendo a gravidade dos fatos narrados na inicial e ante a informação de que J orgina, Luiz Mendes e Francisco se encontravam em lugar incerto e não sabido, decretou a prisão preventiva destes nominados, para assegurar a aplicação da lei penal. Indeferiu o pedido de custódia dos réus Waldir e Raimundo, porque não evidenciada a sua necessidade (fls. 94/95).

Entendo que a nulidade do decreto de prisão preventiva só é possível no caso de total inexistência de fundamentação, quando não há sustentação alguma e o juiz apenas cita o texto legal correspondente.

Entretanto, na hipótese dentro dos princípios que regem e informam o decreto, existe fundamentação suficiente para validá-lo.

Ademais, não é necessário que o despacho que decreta a custódia preventiva seja extenso, ou que possua a minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que aponte os indícios de autoria e de materialidade, além da imprescindibilidade da segregação do agente.

Como já temos reiteradamente decidido, o fato de possuir residência fixa em imóvel de sua propriedade, longe de ser elemento obstaculizador da decretação da prisão preventiva, não impede a ordem segregadora,' quando os fatos justifiquem sua necessidade.

N em mesmo a circunstância de haver se apresentado, sponte sua, perante o juízo da 16~ Vara Federal para ser interrogado, é garantia suficiente de que, em momento posterior, resistirá à ação da justiça.

Ademais, a lei não exige certeza de que o agente do delito irá dificultar os atos instrutórios do processo. Contenta-se com a presença de fatos circunstanciais indicadores de uma possibilidade de assim acontecer.

As alegações de ausência de justa causa e de que estaria sendo processado novamente pelo mesmo crime, são matérias que exigem aprofundado exame de provas, impossível de serem apreciadas na restrita via do remédio heróico, mormente quando a negativa de autoria não se mostrou patente, e não foi colacio-


nada aos autos, cópia da outra denúncia oferecida em anterior processo, para confronto, não passando suas assertivas de meras alegações.

Por fim, a título de informação, o ora paciente restou condenado em 28.07.95, por sentença do MM. Juízo Federal da 4~ VaraJRJ, às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, multa, e perda em favor da União do produto, bem ou valor auferidos com as práticas crimi-

nosas, nos termos do art. 91, 11, b, do C. Penal.

Assim, havendo o paciente respondido a toda a instrução criminal segregado, não se justifica, nesta oportunidade, após sentença condenatória, conceder-lhe liberdade provisória.

Com essas considerações, nego provimento ao recurso.

É como voto.

RECURSO EM HABEAS CORPUS N2 5.140 - RJ

(Registro n2 95.0065361-3)


Recorrente: Roberto Gomes Nunes

Advogado: Roberto Gomes Nunes

Recorrido: Tribunal de Alçada Criminal do Estado do Rio de Janeiro

Paciente: Marcelo Peres Martins

EMENTA: Penal. Processual. Estelionato. Perícia. Direito de defesa. Habeas corpus. Recurso.

L Não há ofensa ao princípio do contraditório sem qualquer repercussão, portanto, contra o direito à ampla defesa quando o Juiz indefere perícia com a qual se pretende provar a extensão do dano e não a inexistência do dano.

2. Para se instaurar a ação penal, é preciso que a denúncia descreva os fatos que configurem o crime em tese, seus indícios suficientes de materialidade e de autoria. Caso destes autos.

3. Recurso conhecido mas improvido.

ACÓRDÃO Quinta 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo

Vistos, relatados e discutidos es- tos e das notas taquigráficas a se

tes autos, acordam os Ministros da guir, por unanimidade, negar provi-


menta ao recurso. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Assis 'Ibledo, José Dantas e Cid Flaquer Scartezzini.

Brasília, 06 de fevereiro de 1996 (data do julgamento).



RELATÓRIO

O SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL: Respondendo Ação Penal por estelionato (CF, art. 171) contra as Lojas Americanas, da qual era funcionário, no Rio de Janeiro, Marcelo Peres Martins quer provar que não se apropriou de quantia que lhe imputa a denúncia e para isso precisa de ordem de habeas corpus que assegure à sua defesa exame contábil nos livros da empresa.

Esse pedido já havia sido negado pelo Juiz da 27'!: Vara Criminal e por isso o habeas corpus, sob a alegação de cerceamento de defesa, denegado pelo Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro ao argumento de tratarse de "matéria envolvendo apreciação de prova". (fls. 45)

Neste Recurso insiste na questão:

"C .. ) o acusado de estelionato tem, ou não, direito de verificar os livros contábeis da lesada? Tem, também, direito de apurar junto à instituição bancária os valores

desviados, em razão das alegações defensivas a seguir especificadas, constantes dos autos?

C .. )

Sendo o acusado funcionário da lesada, utilizava autorizações de saques para fazer pagamentos de despesas da lesada inclusive para custear estágios dos funcionários de outros estados que faziam cursos no RJ. Logo, tais pagamentos ou saques eram legais, tanto assim, que a lesada sempre utilizou de tal sistema para a retirada de numerário do Banco sem a ocorrência de quaisquer obstáculos. Destarte, somente com a perícia nos livros contábeis se saberá, verdadeiramente, se houve desvio ilícito de valores.

A denúncia rerratificada às fls. 228 foi elaborada com base nos laudos elaborados, unilateralmente pelos funcionários da lesada, os quais não sofreram o contraditório, princípio constitucional, tampouco foi observada a determinação do art. 158 do CPP, que determina a indispensabilidade do exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, sendo que tal fato foi exaustivamente levado ao conhecimento do MM. Juízo a quo. Assim, há que se questionar: a perícia é para ser utilizada somente pela acusação? Ou melhor, se há alguma perícia, ainda que falha, a favor da acusação, não é necessário franquear o contraditório e ampla defesa ao


acusado? Onde está a igualdade de tratamento às partes?" (fls. 49/50)

O Ministério Público Federal, nesta instância, opinando pelo improvimento, realça que "se as diligências requeridas foram indeferidas pelo Magistrado porque eram desnecessárias e se revestiam de caráter protelatório, não se pode falar em cerceamento de defesa que, na realidade, inexiste". (fls. 62)

Relatei.

VOTO

O SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL (Relator): Senhor Presidente, diz a denúncia que o ora paciente, exercendo nas Lojas Americanas, no Rio de Janeiro-RJ, a função de Assistente Administrativo Júnior, trabalhando no Departamento de Recursos Humanos, fraudou assinaturas em autorizações de saques, desviando, assim, dinheiro da empresa para cobrir despesas com restaurantes, aluguéis de carros, aviões, lanchas, casas de praia e até presentes, conforme suas próprias declarações, às fls.

Por isso, diz ainda a denúncia, mediante fraude, contínua e reiterada, obteve vantagem patrimonial ilícita, cujo montante virá aos autos, oportunamente, em prejuízo da lesada.

A denúncia fala inicialmente em duzentos e quinze mil, quinhentos e

trinta e três reais e cinqüenta centavos (R$ 215.533,51); depois, rerratificando, altera para duzentos e quatro mil, duzentos e noventa e seis reais e trinta e quatro centavos (R$ 204.296,34).

Daí o pedido de perícia contábil, que o Juiz do caso indeferiu assim:

"Chamo o feito à ordem. Existe nos autos (Fls. 113/120) laudo pericial oficial que atende às exigências do art. 158, CPP. Assim, reconsidero as decisões anteriores, indefiro os pedidos de diligências formulados pelas partes. A perícia contábil nos registros das Lojas Americanas S.A. é desproporcional com a lide posta em Juízo. Não se apura neste processo o valor que o réu teria conseguido obter, mas se houve ou não estelionato. O pedido formulado pela parte assistente e que mereceu apoio do MP também ultrapassa os limites fixados na denúncia. Desnecessária a perícia nos novos documentos, pois nestes autos, atribui-se ao réu prática criminosa em outro período. Digam as partes em alegações finais." (fls. 26)

Como se depreende, a perícia que se reclama em favor do ora paciente em nada se vincula com o objetivo da Ação Penal - apurar o crime em tese de estelionato que lhe é atribuído.

Conquanto impressionem, numa primeira leitura, as alegações trazi-


das neste Recurso, não há neste caso ofensa ao princípio do contraditório, tampouco ao direito à ampla defesa.

Não cuida a Ação Penal de apurar o quantum referente ao desvio decorrente da fraude imputada ao ora paciente mas, sim, de apurar se hou-

ve ou não o crime de estelionato descrito na denúncia do Ministério PÚblico.

Assim, acolhendo o Parecer de fls. 59/62, do MPF, conheço do recurso mas lhe nego provimento.

É o voto.

RECURSO EM HABEAS CORPUS N2 5.166 - RJ

(Registro n 2 95.0068678-3)

Relator: O Sr. Ministro José Dantas

Recorrente: Elenus de Abreu e Silva

Advogado: Dr. Elenus de Abreu e Silva

Recorrida: Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado do Rio de Janeiro

Paciente: Maurício Pacheco da Silva (preso)

EMENTA: Criminal. Atribuição de falsa identidade. Sentença condenatória. Prisão do terceiro, legítimo portador do nome usado.

- Habeas corpus. Sua serventia para socorro de quem assim foi indevidamente preso, embora preso também tenha sido o réu, de quem afinal esclareceu-se o verdadeiro nome.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo

tos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provi

mento ao recurso e, em conseqüência, conceder a ordem, nos termos do

voto do Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Ministros Cid Flaquer Scartezzini, Edson Vidigal e Assis 'Ibledo.


Ministro ASSIS TOLEDO, Presidente. Ministro JOSÉ DANTAS, Relator.



RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DANTAS: A parte expositiva do parecer da Subprocuradora-Geral Laurita Vaz narra, com pormenores, a espécie em julgamento:

"1. O advogado Elenus de Abreu e Silva impetrou habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em favor de Maurício Pacheco da Silva, objetivando a exclusão do nome do paciente da sentença condenatória da lavra do MM. Juiz de Direito da 3!! Vara Criminal da Comarca de São Gonçalo. Referida decisão culminou por condenar Maurício Pacheco da Silva, ora paciente, ou Mauro Pacheco da Silva, seu irmão gêmeo, a sete anos e seis meses de reclusão, além de multa, por roubo duplamente qualificado.

2. Na petição inicial esclareceu o impetrante o seguinte:

"1 - Em 30 de julho de 1994, seu irmão gêmeo, Mauro Pacheco da Silva, foi preso em flagrante, por policiais da 72!! DP, São Gonçalo, RJ, tendo na ocasião declinado ao Sr. Policial, chamar-se Maurício Pacheco da Silva, alegando tomar tal atitude, receoso de sofrer espancamentos por parte da polícia;

2 - Que o referido auto de prisão em flagrante, originou a Ação Penal n!! 11.061, onde o

Ministério Público na dúvida, denunciou Maurício ou Mauro, como incurso nas penas do art. 157, do Código Penal;

3 - 'fuI irregularidade foi denunciada às fls. 16, da referida ação penal, onde a defensora de Mauro, o verdadeiro acusado, comunica o fato ao Dr. Juiz de Plantão da Comarca, através de Habeas Corpus em 30.07.94;

4 - Esclarecido o fato de ter declinado o nome de seu irmão na ocasião da prisão, Mauro Pacheco da Silva, assumiu a responsabilidade da ação penal, digo assumiu a autoria do delito, como não poderia deixar de fazê-lo, em razão de estar devidamente preso e identificado datiloscopicamente, sendo este o entendimento do M.P., fls. 78/79 e 95, da ação penal citada;

5 - Apesar de todo esclarecimento, o MM. Dr. Juiz de Direito da 'Terceira Vara Criminal de São Gonçalo proferiu sentença, condenando Maurício Pacheco da Silva ou Mauro Pacheco da Silva, nas sanções do artigo 157, § 2!!, I e lI, do Código Penal, o que vem causando sério constrangimento ao paciente Maurício, pois consta na divisão de captura da polícia civil, mandado de prisão com seu nome e o nome de seu irmão gêmeo Mauro, que é o verdadeiro autor do delito." (fls. 02/03)


3. Com vista dos autos de habeas corpus, o Procurador de Justiça oficiante indicou a necessidade de diligências com o objetivo de esclarecer a identificação correta do condenado para julgamento da alegação do writ, diligências estas que foram determinadas pelo douto Juiz Relator do processo.

4. Ao julgar o pedido, porém, a Egrégia Corte entendeu, por maioria dos votos, em não conhecer o habeas corpus pelas razões que assim foram sintetizadas na ementa do julgado, in verbis:

Habeas corpus. Via inadequada para excluir um dos nomes usados pelo condenado, de seu irmão gêmeo. Não conhecimento do pedido.

Não é o Habeas Corpus o instrumento adequado para que se examine a possibilidade de ser excluído, de uma sentença, o nome do paciente, usado por seu irmão gêmeo quando preso.

Sabido que a identificação criminal é feita, basicamente, com apoio nas individuais datiloscópicas o que elimina o alegado constrangimento ilegal não demonstrado.

Pedido que não se conhece." (fls. 73)

5. Ficou vencido o douto Relator do habeas corpus que conhe-

cia e deferia a ordem, para "determinar a exclusão do nome do paciente da sentença condenatória em questão" (fls. 79/82).

6. Irresignado, interpõe o mesmo impetrante recurso de habeas corpus, pleiteando a concessão da ordem. Argumenta, em síntese, que uma vez provada a existência de ilegalidade, não poderia o Tribunal a quo simplesmente negar conhecimento ao habeas corpus. Argumenta que: "se Mauro Pacheco da Silva, agora recapturado, optar por não impetrar recurso de apelação, conformandose com a condenação imposta. O que se deverá ser feito em favor do paciente Maurício Pacheco da Silva, preso ilegalmente? Ora, se não é ele parte no processo criminal, não poderá apelar e, sem o recurso de apelação, como os Srs. Juízes Divergentes, preventos que estão, vislumbrariam o procedimento para conceder-lhe o alvará de soltura, pois o mérito concessivo do writ, apesar de não apreciado por eles é indiscutível, face à prova pericial colhida em sede de alçada" (fls. 88)." - fls. 99/102.

Relatei.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DANTA..S (Relator): Senhor Presidente, não há dúvida de que predomina na doutrina e na jurisprudência a orientação


de que o sumarismo do processo de habeas corpus não comporta o exame mais aprofundado dos fatos e de sua prova.

Não obstante esse óbice, vem ao caso acentuar que no próprio Tribunal se elasteceu o limite do processo de writ, ali resultando a prova feita ex officio, na induvidosa conclusão de que o autor do delito foi Mauro Pacheco da Silva, que no flagrante identificou-se como Maurício Pacheco da Silva, seu irmão gêmeo; dilação probatória, essa, que, a ter sido acionada pelo próprio juízo do habeas corpus, não tem como ser ignorada a favor de quem, não sendo parte no processo-crime, não tem recurso contra tamanho equívoco da sentença condenatória; e mais, preso se encontra pelo crime que deveras não cometeu, como preso agora se encontra o verdadeiro réu, seu irmão Mauro Pacheco da Silva.

Por isso que, a meu modo de entender, corretíssimo se mostra o voto vencido, conclusivo pela concessão da ordem, desde positivada, por diligência do próprio Tribunal, a falsa identidade que resultou injusto padecimento prisional do verdadeiro Maurício Pacheco da Silva. Da mesma maneira que o parecer agora favorável ao recurso, reporto-me aos excelentes fundamentos do referido voto, lavra do Juiz Luiz Leite, textual:

"Votei vencido, data venia da douta maioria, pelas seguintes razões:

Elenus de Abreu e Silva impetrou a presente ordem de habeas corpus em favor de Maurício Pacheco da Silva, postulando a exclusão de seu nome da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3~ Vara Criminal da comarca de São Gonçalo, Dr. Alcides da Fonseca Neto, nos autos da Ação Penal 11.061, que condenou Marcos Cândido e Mauricio Pacheco da Silva, o paciente, ou Mauro Pacheco da Silva, seu irmão gêmeo, por infração do art. 157, § 2!!, I e n, do Código Penal, a sete anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, e noventa diasmulta, ao menor valor unitário, postulando, ainda, que fosse recolhido o mandado de prisão, da mesma forma, ambiguamente, expedido, que lhe vem causando sérios constrangimentos ilegais, e, em conseqüência, fosse também expedido alvará de soltura.

No bojo dos autos, estão acostadas diversas peças dos autos da mencionada ação penal, entre estas: a - a denúncia, em que constam os dois nomes completos, do paciente e de seu irmão gêmeo; b - de uma petição de habeas corpus formulada por Mauro, dirigida ao Juízo de Plantão, em que alegou que dera o nome de seu irmão Maurício, por ocasião de sua prisão em flagrante; c -do interrogatório, em que o réu foi qualificado como Mauro Pacheco da Silva; e, d - da sentença, em que consta o nome de ambos, como sendo um réu com dois nomes,


e que foi condenado; e, ainda, está também juntado o laudo de perícia datiloscópica, cujo exame e elaboração foram determinados diretamente por esta Egrégia Câmara, sendo que o resultado deste positivou que Mauro e Maurício não são a mesma pessoa, e, ainda mais, que se tratam de irmãos gêmeos.

Deste molde, ao mais elementar cotejo dos documentos acostados, especialmente o laudo pericial, não resta dúvida alguma que o réu Mauro Pacheco da Silva, ao ser preso em flagrante declinou o seu nome como sendo Maurício, e tentou, durante a tramitação processual, esclarecer esta inverdade a respeito de seu nome correto, mas não conseguiu lograr êxito, posto que, ao sentenciar, o MM. a quo constou no decisum o nome de ambos, Mauro e Maurício.

Ora, como ficou claro nos autos que o criminoso é Mauro, e a permanência do nome de ambos na sentença, e inclusive a expedição de mandado de prisão contra Maurício Pacheco da Silva, configura, claramente, constrangimento ilegal contra este, que, em decorrência, pode ou poderá dar causa a sua prisão indevidamente; ou ainda, que pode ou poderá dar causa a que seu nome seja lançado incorretamente no rol dos culpados; ou, finalmente, entre outros prejuízos, inclusive expedição de fac, poderá ter o seu nome

constado como cumprindo pena por condenação, na Vep.

Destarte, se o Juízo da condenação não providenciou a identificação correta do réu, e de seu respectivo nome nos autos da ação principal, condenando também Maurício como se fosse Mauro, usando dois nomes, para um só e mesmo réu, data venia, entendo que o habeas corpus é via adequada para corrigir-se tal erro, constado na sentença do MM. Juiz, e livrar-se Maurício do constrangimento ilegal, a que está submetido.

Ex positis.

Por estas razões, permissa venia da douta maioria, votei vencido, para, conceder o writ, em favor de Maurício Pacheco da Silva, e, conseqüentemente, determinar a exclusão do nome do paciente da sentença condenatória em questão, e que a respeito providencie o Juízo da condenação, inclusive nos atos decorrentes; a expedição de alvará de soltura, em favor do mesmo, se por aI não estiver preso; bem como o recolhimento do mandado de prisão em que conste o seu nome, expedido nos autos da ação respectiva." - fls. 79/82

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para conceder a ordem, na forma do citado voto, isto é, para determinar a exclusão do nome do pa-


ciente da sentença condenatória em questão, e que a respeito providencie o Juízo da Condenação, inclusive nos atos decorrentes; a expedição de alvará de soltura, em favor do

mesmo, se por aI não estiver preso; bem como o recolhimento do mandado de prisão em que conste o seu nome, expedido nos autos da ação respectiva" - fls. 82.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N~ 4.548 - SC

(Registro n~ 94.0019756-0)

Relator: O Sr. Ministro Cid Flaquer Scartezzini Recorrente: Helena Spricigo Advogados: Luís Cláudio Fritzen e outros Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Impetrado: Secretário de Educação, Cultura e Desporto do Estado de San-

ta Catarina Recorrido: Estado de Santa Catarina Advogados: Francisco Guilherme Laske e outros

EMENTA: Administrativo e Constitucional - Servidor público -Direito de greve - Desconto dos dias de paralisação. - Inexistindo lei complementar disciplinando o direito de greve dos servidores públicos, o desconto dos dias paralisados não constitui ilegalidade, cumprindo ao servidor faltante justificar sua ausência perante a Administração. - Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Assis 'Ib-

ledo e José Dantas. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Edson Vidigal.



Publicado no DJ de 26-02-96. Republicado no DJ de 18-03-96.

R Sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (85): 299-348, setembro 1996. 319

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FLAQUER SCARTEZZINI: Helena Spricigo interpõe recurso ordinário ao v. acórdão de fls. 55/76, que denegou segurança impetrada objetivando a reposição das parcelas descontadas de seu vencimento, a título de faltas, em conseqüência de movimento grevista deflagrado pelos servidores públicos estaduais.

Sustenta a recorrente a legalidade do direito de greve do servidor público, sendo inadmissível o desconto dos dias de paralisação. Ademais, para tal desconto, cumpria a apuração efetiva de falta porventura cometida (fls. 79/89).

Nesta Superior Instância, o Ministério Público Federal opina pelo improvimento do recurso (fls. 106/ 114).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO FLAQUER SCARTEZZINI (Relator): Sr. Presidente, entendeu o v. acórdão recorrido que o exercício de greve no serviço público depende de lei complementar, razão por que é legítimo o desconto dos dias paralisados.

Incensurável, a meu ver, a r. decisão objurgada.

O direito de greve do servidor público não é absoluto e nem auto-aplicável. Seu exercício depende de lei complementar que deverá ser edita-

da para regulá-lo, conforme dispõe o art. 37, VII, da Constituição Federal.

Por outro lado, não compete à Administração a pretendida apuração das faltas cometidas. Ao contrário, o dever de assiduidade é exigência legal, cabendo ao servidor justificar suas ausências ao serviço.

N este sentido, é a jurisprudência da '!brma, verbis:

"Recurso em mandado de segurança - Direito de greve - Funcionário público.

- Questionável, ante a falta de regulamentação dos artigos 9~ e 37, VII, da Constituição Federal, o direito de greve dos funcionários públicos, fica o poder público com o direito de descontar os dias parados, quando não devidamente justificada a falta.

- Precedentes jurisprudenciais.

- Recurso improvido." (RMS 2.686-3/SC, ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJ de 02.08.93)

"Constitucional. Servidor público. Direito de greve. Descontos nos vencimentos. Mandado de segurança. Recurso.

1. A greve de servidor público continuará ilegal enquanto não for editada lei complementar determinada pela Constituição Federal, art. 37, VII.

2. Cabe ao servidor justificar perante a Administração a ausência anotada nos dias de greve.


3. Abonar faltas de servidor público nos dias de greve significa reconhecer a legalidade da greve.

4. Recurso conhecido, mas improvido." (RMS 2.705/SC, ReI. Min. Edson Vidigal, DJ de 13.09.93)

"Administrativo e Constitucional. Funcionário público. Direito de greve. - Faltas ao serviço. Legitimidade do desconto mandado proceder, tanto porque o direito de greve pende da regulamentação complementar prevista no art. 37, VII, da C.F., como porque, em última hipótese, a legalizarem-se tais faltas, cumpria ao servidor justificálas perante a Administração." (RMS 4.588-9/SC, ReI. Min. José Dantas, DJ de 19.06.95)

"Constitucional e Administrativo. Funcionário. Direito de greve pendente de legislação complementar. Descontos de faltas.

1. Ao funcionário público, a Constituição defere o exercício de direito de greve, "nos termos e nos limites definidos em lei complementar."

2. A toda relação de trabalho é ínsito o dever de assiduidade, inclusive de parte do funcionário público, podendo a Administração descontar dos vencimentos os dias não trabalhados em que o servidor permaneceu em greve, constituindo ônus dele provar eventuais erros quanto às faltas e aos valores descontados.

3. Inexistência de direito líquido e certo.

4. Recurso conhecido, mas desprovido." (RMS 4.637-0/SC, ReI. Min. Jesus Costa Lima, DJ de 07.08.95)

Desta forma, inexistindo lei complementar disciplinando o direito de greve dos servidores públicos, o desconto dos dias não trabalhados é legítimo, cumprindo ao servidor faltante justificar sua ausência ao serviço perante a Administração.

Com estas considerações, nego provimento ao recurso.

É como voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N~ 5.990 - PB

(Registro n~ 95.0033985-4)

Relator: O Sr. Ministro Assis Toledo

Recorrentes: Fernando Firmino de Macedo e outros Impetrado: Presidente do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba Advogado: Dr. Joacil de Britto Pereira

R. Sup. 'frib. Just., Brasília, a. 8, (85): 299-348, setembro 1996. 321

EMENTA: Mandado de segurança. Ato do Tribunal de Contas do Estado. Reajuste de remuneração de Vice-Prefeito e Vereadores, concedido para vigorar na mesma legislatura.

Inconstitucionalidade, ante o que dispõe o art. 29, V, da Constituição Federal. Decisão do Tribunal de Contas determinando a responsabilização dos beneficiados, bem como a restituição das importâncias recebidas aos cofres municipais.

Legalidade dessa decisão, que não ultrapassa os limites de competência do Tribunal de Contas (Súmula 347-STF).

Decisão do Tribunal de Justiça considerando correta a orientação do Tribunal de Contas do Estado, negando a segurança em favor do vice-prefeito e vereadores.

Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Thrma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Votaram com o Relator os Ministros José Dantas, Cid Flaquer Scartezzini e Edson Vidigal.


Ministro ASSIS TOLEDO, Presidente e Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ASSIS TOLEDO: Fernando Firmino de Macedo e outros impetraram mandado de segurança contra ato do Tribunal de

Contas do Estado da Paraíba, indicando como autoridade coatora o seu Presidente. Insurgem-se contra acórdão que considerou irregulares as despesas com as remunerações dos impetrantes quando vereadores e vice-prefeito do Município de Cabedelo, determinando que os respectivos valores, se não recolhidos voluntariamente aos cofres do Município em 60 dias, contados da publicação da decisão, fossem cobrados pela Prefeitura ou pelo Ministério Público.

A segurança foi denegada em acórdão assim ementado:

"Mandado de segurança - Prestação de contas do Município Apreciação pelo Tribunal de Contas do Estado - Constatação de despesas "a maior" - Gastos irregulares com aumento de remuneração do vice-prefeito e vereadores - Autorização de reajustes efe-


tivados no mesmo exerClClO Inadmissibilidade - Exegese do art. 29 da CF - Direito líquido e certo inexistente.

Tribunal de Contas - Apreciação da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público - Admissibilidade - Aplicação da Súmula 347 do STF.

Tribunal de Contas - Apreciação das contas municipais - Extrapolação do prazo de 01 (um) ano a teor do § 72 do art. 13 da Constituição Estadual - Inocorrência - Lapso temporal inexistente por decisão liminar do STF - Denegação da ordem.

- Uma vez constatado o gasto irregular de verba pública municipal com o aumento das remunerações de vice-prefeito e vereadores efetivado através de decreto e resolução emanada pela Câmara dos Vereadores no mesmo exercício financeiro, cumpre o ressarcimento do gasto irregular ao erário público, pela exegese do art. 29 da Constituição Federal.

- Admissível é a apreciação das leis e atos do Poder Público pelo Tribunal de Contas do Estado, pela aplicação da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal.

- O prazo máximo de 01 (um) ano para a apreciação das contas dos municípios, determinada no § 72 do art. 13 da Constituição do Estado da Paraíba, fora suspenso por força de liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, tornando plenamente admissível a extrapolação daquele lapso temporal." (Fls. 56/57).

Embargos de declaração rejeitados (fls. 71/72).

Irresignados, interpõem os impetrantes recurso ordinário. Nas razõ~s que, diga-se de passagem, não estão assinadas, alega-se o seguinte:

a) os atos normativos municipais, que fixaram a remuneração dos impetrantes, não podem ser acoimados de inconstitucionais, em face da doutrina trazida à colação;

b) na ausência de decisão judicial a respeito, falecia ao Tribunal de Contas do Estado competência para declarar a inconstitucionalidade de preceito das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado da Paraíba; caber-lhe-ia apenas verificar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos contábeis, financeiros, etc.;

c) o Tribunal deixou de incluir, entre os responsáveis, Manoel Ferreira da Silva e José Gomes da Silva, também vereadores do Município de Cabedelo em 1990, afrontando, assim, o princípio da isonomia.

Concluem o pedido desta forma:

"A Constituição afiança aos recorrentes o direito de não se submeterem à determinação ilegal e, conseqüentemente, inválida do Tribunal de Contas. No entanto, o Tribunal de Justiça da Paraíba não considerou tão relevante argumento da impetração, apesar da provocação feita nos embargos declaratórios. Eles poderiam, inclusive, pedir a anulação do Acór-


dão do TJPB, que se absteve de examinar o referido fundamento apresentado como causa de pedir. Mas, por meio de embargos de declaração, pleitearam a integração do decisório. E a Corte Estadual manteve-se silente. Por isso, perseguem, desde logo, a reforma da decisão, com o deferimento do mandado de segurança. É a solução mais correta. O ST J pode decidir o mérito em favor de quem aproveitaria a declaração de nulidade (arts. 249, § 22, 560 e 561, do CPC).

Os recorrentes têm direito de não cumprir um ato nulo. Não podem ser privados de seus bens (dinheiro da restituição das importâncias recebidas) sem o devido processo legal, que pressupõe, no caso concreto, a existência de uma decisão válida e eficaz do Tribunal de Contas, o que não acontece por força do vício (afronta à isonomia) contido em sua deliberação. O TCE não podia tratá-los de forma diferenciada em relação aos Vereadores Manoel Ferreira da Silva e José Gomes da Silva, não alcançados pela decisão, embora se encontrassem na mesma situação. Se agiu assim, desrespeitou os preceitos da Constituição Federal (art. 52, caput, e seu inciso LIV).

Ante o exposto, invocando os suplementos dos eminentes Ministros, esperam o provimento do recurso, concedendo-se o mandado de segurança, para anular o ato do Tribunal de Contas da Pa-

raíba. Os apelantes trabalharam como representantes do povo de Cabedelo. A decisão declaratória de inconstitucionalidade, da Corte de Contas ou do órgão jurisdicional, no caso concreto, não pode, de forma alguma, retroagir, transformando em ilícitos, ilegais ou irregulares, os pagamentos feitos no passado. Eles receberam os valores de suas remunerações de boafé, com amparo em regras legais que gozavam de presunção de constitucionalidade e validade ao tempo. Não seria justo manter a decisão que pretende lhes obrigar a devolver de uma só vez, com infringência do inciso lI, do artigo 52, da Constituição Federal, parcelas corrigidas de remunerações recebidas anteriormente." (Fls. 83).

Oferecidas contra-razões (fls. 88/94), subiram os autos e, nesta instância, manifestou-se a douta Subprocuradoria Geral da República, em parecer do Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ASSIS TOLEDO (Relator): A Constituição Federal, em seu art. 29, V, não deixa dúvida sobre a exigência de fixação da remuneração de prefeito, vice-prefeito e vereadores, em cada legislatura, para vigorar na legislatura subseqüente.


Padece, pois, de inconstitucionalidade o ato legislativo que tenha por objeto fixar dita remuneração para vigorar na mesma legislatura.

Por outro lado, a Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal reconhece ao Tribunal de Contas a possibilidade de, no exercício de suas atribuições, "apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público".

Bem apreciou, portanto, a matéria destes autos o parecer da douta Subprocuradoria Geral da República, do qual destaco este tópico central:

"5. O recurso, ao que penso, não deve ser provido. É incontroverso que as remunerações do Prefeito e Vice-Prefeito e a dos vereadores foram majoradas com respaldo no Decreto Legislativo n~ 06/89 e na Resolução n~ 09/89, editados na vigência da respectiva legislatura e, portanto, em desconformidade com o disposto no art. 29, inciso V da Constituição Federal. As remunerações reajustadas haviam sido legitimamente estabelecidas pelo Decreto Legislativo n~ 16/88 e pela Resolução n~ 15/88, atos normativos regularmente expedidos ao final da legislatura anterior e passíveis de alteração somente para a legislatura seguinte.

6. A alegação de que o art. 67, parágrafo único, letra b, do ADCT da Constituição do Estado da Paraíba, autorizou o reajustamento da remuneração de Prefeitos, Vi-

ce-Prefeitos e Vereadores no curso da legislatura, a rigor, não poderia sequer ser conhecida, visto que se trata de direito estadual não comprovado nos autos. Mas, mesmo admitido o seu conteúdo e a vigência, a referida norma nenhuma influência tem quanto ao sucesso da pretensão recursal. É que se trata, à evidência, de norma editada em flagrante contradição ao que dispõe o art. 29, inciso V da Constituição Federal, de modo que não legitima as normas municipais nela apoiadas.

7. Improcede também a alegação de que o Tribunal de Contas não pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. O texto da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal afasta qualquer dúvida que pudesse existir a respeito.

8. O argumento no sentido de que o ato questionado viola o disposto no § 7~ do art. 13 da Constituição da Paraíba foi rejeitado corretamente pelo Tribunal a quo, ao lembrar que a referida norma teve a sua vigência suspensa em face da liminar concedida na ADln n~ 215-5 do STF.

9. A alegação de ofensa ao princípio da isonomia, data venia, não tem o menor fundamento. Se, eventualmente, o ato impugnado deixou de abranger todas as pessoas que se encontravam na situação noticiada, a solução que se impõe não é a da invalidação do ato, como querem os recorren-


tes, mas a de exigir-se que a autoridade também responsabilizeos. A eventual omissão da autoridade impetrada, no ponto indicado, não tem qualquer influência no que se refere à validade do ato questionado em relação aos recorrentes.

10. A pretensão dos recorrentes no sentido de ficarem desobrigados da restituição dos valores recebidos de boa-fé é matéria que não foi submetida ao Tribunal a quo e que, por isso, sob pena de supressão de uma instância, não pode ser apreciada originariamente nessa Corte. Ademais, na hipótese dos autos, os autores do ato normativo ilegítimo que possibilitou a majoração questionada, foram os próprios recorrentes, circunstância suficiente para indicar que a hipótese não se identifica com outras em que se tem atribuído proteção à boa-fé.

Assim sendo, o parecer é no sentido do desprovimento do recurso." (Fls. 104/105).

Não vejo, pois, o que reparar no acórdão recorrido, cujo voto condutor, da lavra do ilustre Desembargador Marcos Antônio Souto Maior, bem apreciou a matéria, nestes termos:

"Segundo pode se verificar nos autos, a irregularidade atacada na presente impetração, se verificou quando da fixação das remunerações dos impetrantes, autorizada dentro do mesmo ano legislativo.

Vê-se ainda dos autos que o pagamento "a maior" se deu por força do Decreto Legislativo 06/89 e da Resolução 09/89 da Câmara Municipal de Cabedelo, onde atualizava as remunerações do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Vereadores para a mesma legislatura.

Com efeito, o art. 29 da Constituição Federal de 1988 impõe que a remuneração do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Vereadores deverá ser "fixada pela Câmara Municipal em cada legislatura, para a subseqüente, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 150, lI, 153, III e 153, § 2 9, 1" (grifo).

Não restam dúvidas de que o Decreto Legislativo 06/89 e a Resolução 09/89 afrontam norma constitucional federal contida no art. 29, inciso V.

A argüição de incompetência do Tribunal de Contas do Estado para apreciar a constitucionalidade de leis, igualmente não prospera.

Da exegese dos arts. 71 e 75 da Carta Política Nacional e do art. 71 da Constituição do Estado, inclui, entre outras atribuições, o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis pelo erário público e, em casos de ilegalidades ou irregularidades das referidas contas, as aplicações das sanções previstas.

No mais, o art. 67, parágrafo único, letra b da C.E. não se aplica à espécie, eis que afronta literalmente o art. 29 da C.F.


Por último, a decisão do TCE, ora impugnada, não afrontou o § 7'!. do art. 13 da C.E., que fixa o prazo para de um ano a apreciação das contas dos municípios, uma vez que tal parágrafo fora impugnado pela Procuradoria Geral do Estado que, com a interposição de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade intentada no Supremo Tribunal Federal e distribuída sob o n'!. 215-5, obteve da Corte Maior, liminar suspendendo as expressões findo o qual, não havendo manifestação, entenderse-á como recomendada a aprovação.

Finalmente, a argüição de incompetência do TCE para apreciar a constitucionalidade de leis, restou afastada com a edição da

Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal que reconhece tallegitimidade quando afirma que:

"O Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público."

Diante de tais fundamentos e, em perfeita harmonia com a douta Procuradoria de Justiça, reconhecendo a inexistência de direito líquido e certo dos impetrantes a ser corrigido, denego a ordem impetrada." (Fls. 57/58).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N'!. 30.947 - MS

(Registro n'!. 92.0033775-9)


Recorrente: Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul Recorrido: Aparecido Vanderley da Silva (réu preso) Advogado: Paulo Dias Guimarães

EMENTA: Penal. Júri. Homicídio privilegiado-qualificado. Possibilidade.

1. Não há incompatibilidade na coexistência de circunstâncias que qualificam o homicídio e as que o tornam privilegiado. 2. Pode o júri reconhecer concomitantemente que o réu agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, e que empregou um meio que dificultou ou impossibilitou sua defesa. 3. Recurso Especial provido.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Ministro-Relator. Votaram com o Relator, os Srs. Ministros Assis Toledo, José Dantas e Cid Flaquer Scartezzini.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL: Não tendo mais o que beber, a garrafa de cachaça vazia, Aparecido e Tranquilino tiveram uma idéia -que tal água com álcool? Aparecida, temendo briga, repreendeu Aparecido, seu namorado. O qual não gostou e a agrediu. Tranquilino, avô da moça, reagiu.

Pronto, houve briga, os dois correndo, um atrás do outro, em volta da casa, Aparecido com uma enxada na mão e Tranquilino com uma faca.

Resultou da perseguição que Aparecido bateu com a enxada na cabeça de Tranquilino, o qual, por sua vez, riscou com a faca o pescoço de Aparecido. Apartada a briga, os dois, muito bêbados, foram dormir.

A morte chegaria àquela casa no dia seguinte, por volta do meio-dia, encontrando Tranquilino deitado num sofá. Foram duas facadas; Aparecido, agente da morte, foi para o banco dos Reús.

Preso em flagrante, denunciado por homicídio (art. 121, § 2!!, II e IV), Aparecido foi acusado de ter agido por motivo fútil e de forma que impossibilitou a defesa da vítima. O Tribunal do Júri, afirmou, unanimemente, a materialidade e a autoria.

Afastada a tese de legítima defesa putativa, o Júri reconheceu que Aparecido agiu sob domínio de violenta emoção, prejudicando-se, assim, o quesito sobre a futilidade dos motivos. Foi, ainda, reconhecida a qualificadora da surpresa.

Decidiu o Conselho de Sentença que Aparecido cometeu homicídio qualificado-privilegiado (CP, art. 121, § 2!!, IV, c/c § I!!), concretizando a pena em 10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão a ser cumprida em regime fechado.

Apelou pedindo a anulação do julgamento ante a incompatibilidade entre o homicídio privilegiado e o reconhecimento de circunstância qualificadora, a fim de que fosse novamente julgado pelo Júri popular.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul anulou o julgamento por entender incompatíveis as circunstâncias. O Acórdão foi assim ementado:

"Apelação criminal - Júri - Homicídio privilegiado e qualificado


- Incompatibilidade - Nulidade decretada - Provida.

O móvel do homicídio privilegiado é inconciliável com a qualificadora da surpresa, que requer premeditação a respeito do modo ou meio de execução, razão pela qual anula-se o julgamento por incompatibilidade de quesitos."

A Procuradoria de Justiça interpôs, então, Recurso Especial alegando divergência jurisprudencial, CF, art. 105, In, c. Trouxe para confronto decisões do próprio TJMS, do TJPR, TJMG, TJRJ, TJSC, TJSP, todos admitindo a figura do homicídio privilegiado-qualificado.

Sem contra-razões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso "porque não há contradição entre o aspecto objetivo - maneira de praticar o delito - com o estado emocional do réu (dado subjetivo)".

Relatei.

VOTO

O SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL (Relator): Senhor Presidente, a decisão recorrida entendeu que há incompatibilidade entre a coexistência de circunstâncias que qualificam o homicídio e as circunstâncias que o tornam privilegiado.

O dissídio jurisprudencial está bem demonstrado, pois o recorrente colacionou julgados de diversos tri-

bunais que sustentam o entendimento de que é possível a concorrência entre circunstâncias qualificativas e circunstâncias privilegiadoras, tese contrária à que prevaleceu na decisão proferida no Acórdão recorrido.

Estamos, sem dúvida, diante de questão controvertida. A interpretação trazida nos paradigmas é, a meu ver, a que melhor se afina com a boa doutrina e com a jurisprudência predominante neste Tribunal.

Do nosso sempre atual Aníbal Bruno:

"Circunstâncias privilegiadoras podem concorrer com as qualificativas. As causas de privilégios são subjetivas. Motivo de relevante valor social ou moral, ou violenta emoção justificada pela provocação da vítima. Não podem concorrer com as circunstâncias qualificativas de caráter subjetivo que logicamente as contradizem, mas admitem concurso com qualificadoras objetivas, predominante sobre elas, e atenuando ou anulando os seus efeitos penais." (pág. 127, Direito Penal, Tomo 42, Forense, Rio, 1972, Aníbal Bruno).

Nesse mesmo pensamento, Heleno Fragoso:

"Todavia, em relação às circunstâncias objetivas, que dizem respeito aos meios ou modos de execução (art. 121, § 22, n2.0. In e IV) podem haver concurso com as circunstâncias que autorizam a diminuição de pena (art. 121, § 12)

R. sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (85): 299-348, setembro 1996. 329

as quais deverão prevalecer, pois são preponderantes" (pág. 59, Lições de Direito Penal, vol. II, José Bushatsky Editor, São Paulo, 1976).

É nesse sentido que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça, merecendo destaque a decisão proferida no REsp n. 3.082-PR, 6~ 'furma, Relator o Min. Carlos Thibau, D.J., 15/04/91, com a seguinte ementa:

"Penal. Processual Penal.

Homicídio ao mesmo tempo privilegiado e qualificado.

Compatibilidade das duas modalidades: a) "o réu cometeu o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima" (CP, art. 121, § 1°), e b) "o crime foi praticado de maneira a tornar difícil ou impossível a defesa da vítima" (CP, art. 121, § 22, IV).

Irrelevância da ordem de colocação dos respectivos quesitos, para serem respondidos pelo conselho de sentença.

Negativa de vigência aos arts. 121, §§ 12 e 22, IV, do Código Penal e 564, IH, k e parágrafo único do Código de Processo Penal.

Recurso especial improvido."

Por oportuno, transcrevo trecho do voto-vogal proferido pelo Min. Vicente Cernicchiaro:

"C .. ) O argumento fundamental dos que sustentam a incompatibilidade é mera razão de ordem to-

pográfica. Quer dizer, se o legislador quisesse tornar compatível teria colocado o § 22 no § 12 e antecedido o que é qualificadora no § 12• O que me parece, data venia, fundamental, é a substância das circunstâncias.

Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas. Assim, nada impede que haja conduta à traição, à emboscada, não obstante estar o agente impelido por motivo de relevante valor social ou moral. O ''logo após" não significa ato contínuo. Por isso, também comungo da possibilidade."

No mesmo sentido o REsp n. 4.408-RJ, 6~ 'furma, reI. o Min. Costa Leite, D.J. 25/05/92, assim ementado:

"Penal. Homicídio privilegiadoqualificado.

Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a qualificadora da surpresa."

Na verdade, nada impede que o homicídio seja ao mesmo tempo qualificado e privilegiado, desde que a qualificadora tenha natureza objetiva.

No caso dos autos, a situação é idêntica à dos Acórdãos supracita-


dos. O Júri reconheceu concomitantemente que o réu agiu dominado por violenta emoção em seguida à injusta provocação da vítima, e empregou um meio que impossibilitou sua defesa.

Equivocou-se, ao meu ver, o Acórdão recorrido, ao anular o julgamen-

to, pois perfeitamente possível, neste caso, o reconhecimento do homicídio "privilegiado-qualificado".

Portanto, conheço do recurso e lhe dou provimento, para restaurar a decisão proferida pelo Tribunal do Júri.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N~ 72.248 - SP

(Registro n~ 95.0041283-7)


Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Recorrido: Ademilson Ferreira Bernardes

Advogado: Dr. Maurício Bernardino de Oliveira

EMENTA: Criminal. Aplicação da pena. Suspensão condicional.

- Maus antecedentes. Como tal se classificam, com empeço da suspensão condicional da pena, outros procedimentos penais em curso contra o réu.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do




recurso e dar-lhe parcial provimen- RELATÓRIO to, nos termos do voto do Ministro-Relator. Votaram com o Relator os O SR. MINISTRO JOSÉ DANTAS: Ministros Cid Flaquer Scartezzini, A espécie resulta esclarecida pelo r. Edson Vidigal e Assis lbledo. despacho de admissão do recurso es-


pecial, lavra do Juiz Hélio de Freitas, do seguinte teor:

"Ademilson Ferreira Bernardes foi condenado, pelo MM. Juízo da E. Primeira Vara Judicial da Comarca de Lorena, a 2 anos de reclusão e ao pagamento de 10 diasmulta, por infringência ao art. 155, § 4~, IV, do Código Penal, concedido o sursis pelo prazo de 2 anos.

Inconformado, recorreu o representante do Ministério Público tendo a E. Sexta Câmara deste 'Ihbunal, sem discrepância de votos, negado provimento ao apelo.

Com apoio no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, interpõe a douta Procuradoria Geral de Justiça recurso especial. Alega, em síntese, que o ven. acórdão atacado, ao negar provimento ao apelo ministerial, negou vigência aos arts. 59 e 77, lI, ambos do Código Penal, e divergiu de julgados de outros tribunais.

Não foram oferecidas contra-razões.

Não ocorre a alegada afronta aos dispositivos infraconstitucionais invocados.

N a manutenção da dosimetria da pena e da concessão do sursis, o ven. acórdão levou em consideração as circunstâncias relativas aos antecedentes do recorrido.

O ven. aresto seguiu orientação jurisprudencial, que interpreta os mencionados dispositivos legais à

vista do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5~, LVII, da Constituição Federal), entendendo que processos em andamento não configuram maus antecedentes. Na linha, portanto, dessa interpretação, o recorrido foi considerado como não portador de antecedentes criminais.

Conseqüentemente, o ven. julgado hostilizado deu razoável interpretação aos artigos de lei supostamente afrontados, de sorte que é de aplicar-se à espécie o enunciado da Súmula n~ 400 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

O dissenso jurisprudencial, também invocado no reclamo, porém, está configurado.

A divergência verifica-se com relação ao último julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, trazido à colação nas razões do recurso, onde se reconhecia que a existência de outros procedimentos contra o réu importaria em inexistência de bons antecedentes. Os demais venerandos julgados ofertados como paradigmas não fazem referência expressa a essa questão, de maneira que não serviriam para confronto.

O ven. aresto recorrido, como se viu atrás, adotou tese oposta, deixando, inclusive, anotada a existência de divergência jurisprudencial sobre o assunto, com menção a julgados em sentido contrário dos Colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça." - fls. 123/24.


Nesta instância, o parecer do Subprocurador-Geral Edinaldo de Holanda é favorável ao recurso, nestes termos:

"Limita-se o atual recurso ao entendimento no sentido da implicação, como maus antecedentes, da existência de processos criminais em curso, não definitivamente julgados.

A diferença fundamental entre antecedentes e reincidência é objeto de pacificado entendimento do Colendo Supremo Tribunal e desse Egrégio Tribunal, dispensando até mesmo a invocação jurisprudencial." - fls. 130/31.

Relatei.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DANTAS (Relator): Senhor Presidente, verifique-se que o conhecimento do recurso se impõe, na forma mesmo como o v. acórdão se pôs em confessado conflito com a tranqüila orientação do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal, orientação, essa, assim confrontada pelo recorrente:

"Por outro lado, também ocorre dissídio jurisprudencial a respeito de tema semelhante, qual seja, o conceito de maus antecedentes, que não necessariamente implica em condenação anterior.

Assim é que o Supremo Tribunal Federal, em incontáveis oportunidades decidiu:

Número: 68.602

Tipo de Processo: Habeas Corpus

Relator: Sepúlveda Pertence

Data da Decisão: 25/06/1991

Unidade da Federação: Distrito Federal

Primeira 'furma

Publicado no DJ, em 30-08-91, página 11.636

Publicado na RTJ, vo1. 00137-01, página 00264

Ementa:

- Pena. Critérios legais de individualização. Momento adequado a ponderação da dupla qualificação do fato e dos maus antecedentes de réu primário. Fixada irrecorrivelmente a pena-base no mínimo legal cominado ao homicídio qualificado, não obstante a duplicidade das qualificadoras reconhecidas pelo júri e os maus antecedentes do réu, embora primário, afirmados pelo juiz, não podem mais essas circunstâncias judiciais, que se devem ponderar na graduação da pena-base, servir de fundamento de sua exasperação na fase subseqüente do processo de individualização.

Decisão:

Votação: unânime. Resultado: deferido.


334

Número: 70.280


Relator: Paulo Brossard


Unidade da Federação: São Paulo

Segunda 'furma


Ementa:

. Habeas corpus. Nulidades. Inépcia da denúncia. Pena-base acima do mínimo legal e sem fundamentação e afirmação de reincidência. Conduta do paciente e do co-réu suficientemente descritas e individualizadas na denúncia para caracterizar o crime de extorsão, semelhante ao de roubo. Com a prolação da sentença, a fase da denúncia fica ultrapassada e não mais sujeita a declaração de nulidade. A revisão de pena aplicada dentro dos limites legais e fundamentada em cada fase não pode ser revista em sede de habeas corpus. O paciente é tecnicamente primário e a circunstância agravante da reincidência não integrou o cálculo da pena. Foi considerado primário, mas de maus antecedentes, que são coisas distintas. Habeas corpus conhecido, mas indeferido.

Decisão:

Votação: unânime. Resultado: indeferido.

Número: 69.731


Relator: Paulo Brossard



Segunda 'furma


Ementa:

Habeas corpus. Pena. Critério legal de fixação. Transparência do agravamento. A decisão condenatória, ao fixar a pena, deve ser clara, de modo a transparecer se o agravamento, nela imposto, deu-se pela existência de circunstância legal (reincidência) ou de circunstância judicial (maus antecedentes). Ordem deferida parcialmente para anular a decisão na parte em que dosou a pena.

Decisão:

Votação: unânime. Resultado: deferido em parte.

E não é só, o Superior Tribunal de Justiça também conceitua diferentemente da Douta 6~ Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo os maus antecedentes:

Número 2.327


R. sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (85): 299-348, setembro 1996.

Relator: Jesus Costa Lima

Data da Decisão: 02-03-1994

Unidade da Federação: Paraná

'furma: 05

Publicado no DJ, em 14-03-94 , página 04.527

Ementa:

Processual Penal. Direito de apelar em liberdade. Antecedentes. Por maus antecedentes não se consideram apenas as condenações criminais, porém o comportamento social, profissional e familiar; a conduta anterior e o procedimento do réu posterior ao delito a que responde. É o que antecede relacionado com o agir posterior do paciente. É a vida do réu e não mero aspecto dela e que não se confunde com primariedade. Para poder apelar em liberdade a lei exige que o réu tenha bons antecedentes e além disso, seja primário. Fal: tando qualquer um desses requisitos, conforme se extrai do acórdão e não se prova o contrário, o paciente não pode apelar solto.

Decisão: por unanimidade, denegar a ordem. Número: 2.222 Tipo de Processo: Recurso Ordinário Relator: Jesus Costa Lima Data da Decisão: 21-09-1992 Ano do Processo: 92 Unidade da Federação: Distrito Federal

'furma: 05


Ementa:

Processual Penal. Direito de apelar em liberdade. Antecedentes. Princípio da presunção de inocência. 1. "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência" (Súmula 09-ST J). 2. O condenado pode apelar em liberdade, se a sentença O' considerou primário e com bons antecedentes, os dois requisitos devem estar reunidos. O paciente foi condenado porque participou de assalto a mão armada e responde a outro inquérito por roubo. Ainda que seja primário, pela sua vida anterior, como assinalado na sentença, tem maus antecedentes. 3. A prisão cautelar, em casos tais, tem por fim assegurar o próprio resultado do processo, com o cumprimento da pena. Evitando que o condenado venha a evadir-se. 4. Recurso desprovido.

Decisão: por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Número: 1.744

Tipo de Processo: Recurso Ordinário

Relator: Carlos Thibau


Ano do Processo: 92

Unidade da Federação: Rio Grande do Sul


336

'llirma: 06


Ementa:

Processual Penal. Apelação criminal. Direito de recorrer em liberdade (art. 594 do CPP). I -Inaplicabilidade deste benefício a quem, mesmo tecnicamente primário, não possua bons antecedentes, assim reconhecidos na condenação, porque um dos efeitos da sentença condenatória recorrível é o de ser o réu preso (CPP, art. 393, 1). II - Recurso improvido.

Decisão: Por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Número: 1.992


Relator: José Dantas


Ano do Processo: 92

Unidade da Federação: Rio de Janeiro

'llirma: 05


Publicado na RSTJ, voI. 00040, página 00086

Ementa:

Processual Penal. Sentença condenatória. Apelação. Prisão obrigatória. Habeas corpus. Ordem bem denegada, na ori-

gem, conforme a indicação dos maus antecedentes do réu, reconhecidos em face do art. 594 do CPP, regra, essa, não afetada pela explicitação constitucional do princípio do estado de inocência.

Decisão: por unanimidade, negar provimento ao recursO.

Número: 19.926

Tipo de Processo: Recurso Especial

Relator: José Cândido de Carvalho Filho


Ano do Processo: 92

Unidade da Federação: Minas Gerais

'llirma: 06


Ementa:

Recurso especial. Direito de apelar em liberdade. Art. 594 do CPP. Não pode ser concedido o privilégio da lei processual ao sentenciado que, embora tecnicamente primário, tem contra si o reconhecimento expresso de antecedentes penais, e atual condição de réu em outras ações em curso perante o mesmo juízo, todas relativas a fraude contra o INSS. Diga-se ainda que a determinação do seu recolhimento, para apelar, não ofende a Garantia Constitucional da Presunção de Inocência. Súmula n. 09/ ST J. Recurso conhecido e provido.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (85): 299-348, setembro 1996.

Decisão: por unanimidade, conhecer do recurso pelas letras a e c do permissivo constitucional, e lhe dar provimento para reformar a decisão recorrida, fazendo prevalecer a sentença de Primeiro Grau.

Número: 3.114


Relator: Edson Vidigal


Ano do Processo: 93


Turma: 05

Publicado no DJ, em 22-11-93, pagina 24.967

Ementa:

Penal. Processual. Réu primário mas sem bons antecedentes. Habeas corpus. Recurso. 1. Primariedade e boa antecedência são pressupostos distintos. Para fazer jus ao benefício do CPP, art. 594 é preciso que o sentenciado nunca tenha sido condenado e também que não tenha registros desabonadores. 2. No caso destes autos, a impetração reconhece a existência de outros procedimentos contra o réu, o que por si afirma a inexistência de bons antecedentes. 3. Recurso conhecido mas improvido.

Decisão: por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Inegável o paralelismo entre as hipóteses confrontadas: enquanto

a 6:'; Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo entende que somente terá maus antecedentes o réu que foi condenado por sentença transitada em julgado, os Colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça afirmam exatamente o contrário, ou seja, "por maus antecedentes não se consideram apenas as condenações criminais, porém o comportamento social, profissional e familiar; a conduta anterior e o procedimento do réu posterior ao delito a que responde. É o que antecede relacionado com o agir posterior do paciente e a vida do réu e não mero aspecto dela e que não se confunde com primariedade" (acórdão citado, ST J, 5:'; Turma, ReI. Min. Jesus Costa Lima, j. 02/03/94, DJ 14/03/94, pág. 4.527)" - fls. 111/18

Conhecendo-se do recurso, forçoso, no caso, é dar-lhe provimento, na medida recomendada pelo reconhecimento da sentença quanto aos antecedentes que devia ter qualificado, para efeito do art. 59 do Cód. Penal.

Ao descer a tal aplicação, começo por relembrar que, apesar dos pesares, trata-se de réu primário, recémentrado na maioridade civil, sem qualificação mais grave do delito do que o concurso de pessoas, pelo que me parece de boa política manter a condenação naquele mínimo da pena cominada pelo art. 155, § 42, IV, do Cód. Penal, isto é, dois anos de reclusão e multa fixada, também mantido o cumprimento em regime


aberto. Entretanto, a anotação dos antecedentes desabonadores vem em compulsivo impedimento à suspensão da pena, único ponto em que re-

formo a sentença, ficando assim cassado o sursis.

Para tanto é que conheço do recurso e o provejo parcialmente.

RECURSO ESPECIAL N2 72.319 - SP

(Registro n2 95.0041845-2)

Relator: O Sr. Ministro Assis Toledo

Recorrente: Justiça Pública

Recorrido: Joel dos Reis

Advogados: Drs. José Emmanuel Burle Filho e outros, e Roberto Dahas de Carvalho e outros

EMENTA: Penal. Crime continuado. Prescrição. Termo inicial.

Com a reforma penal de 84, o termo inicial da prescrição, no crime continuado, é considerado em relação a cada delito componente, isoladamente, não mais contando-se do dia em que cessa a continuação.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Ministro-Relator. Votaram de acordo os Ministros J 0-

sé Dantas, Cid Flaquer Scartezzini e Edson Vidigal.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ASSIS TOLEDO: Joel dos Reis foi condenado à pena de três anos e dez meses de reclusão e ao pagamento de vinte e oito dias-multa pela prática dos crimes dos arts. 171, caput (quatorze vezes), c/c art. 71, e 297, caput, c/c art. 69, todos do Código Penal.


A Sexta Câmara Criminal de Férias de Janeiro/95 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento parcial ao apelo da defesa, para absolver o acusado do crime do art. 297, caput, do CP, mantendo a condenação e as penas pelos estelionatos continuados. De ofício, julgou extinta a sua punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em acórdão que assim aprecia a matéria:

"De qualquer forma, ficou mais do que evidenciado que a finalidade da adulteração do documento era sua utilização na consecução dos estelionatos.

Destarte, se acertada foi a condenação do recorrente pelos delitos de estelionatos, com o reconhecimento da continuidade delitiva, com o acréscimo no grau máximo pelo grande número de infrações, o mesmo não ocorreu em relação ao crime de falsificação doculllental. O falso, todavia, deve ser absorvido pelos estelionatos.

De acordo com o enunciado na Súmula n 2 17 do Col. Superior Tribunal de Justiça, "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é de ser por este absorvido".

Conforme anotado no r. parecer da d. Procuradoria de Justiça, "esse posicionamento da Colenda Corte não se restringe apenas a preenchimento e assinaturas falsas lançadas quando da emissão

espúria de cheques, mas sim a toda e qualquer modalidade de falso documental empregado como instrumento, único ou conjunto, para selar e obtenção de vantagem ilícita, em sede de crime de estelionato" .

Nessa conformidade, pela absorção do falso referente a adulteração do documento de identidade pelo crime-fim que era o estelionato, fica o réu condenado por essa infração em continuidade delituosa, às penas de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e multa de dezesseis (16) dias-multa, no limite mínimo.

É de se decretar, no entanto, a extinção da punibilidade em relação a essas infrações.

Efetivamente, os estelionatos foram praticados entre 11 de janeiro e 31 de março de 1988.

O início do prazo prescricional para todos os fatos integrantes do crime continuado é o dia da prática do primeiro ato, porque o instituto existe em benefício e não em desfavor do réu.

Reforçando esse entendimento, há o fato de haver o Código Penal de 1984 abandonado a regra estabelecida no artigo 111, c do diploma anterior, segundo a qual o prazo prescricional somente se iniciava no dia em que cessasse a continuação.

Não se pode olvidar, outrossim, que o artigo 119 do Código Penal


vigente veio a consagrar a orientação do Col. Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na Súmula n!! 497, no sentido de que o acréscimo decorrente da continuação não interfere no lapso prescricional.

Significa que, sendo por ficção jurídica, os demais crimes de que resulta o acréscimo punitivo, que não interfere na prescrição, continuação do primeiro, o dies a quo para a contagem do prazo é mesmo aquele em que esse delito foi praticado.

A prescrição, então, no caso, verifica-se em quatro anos, de acordo com o disposto nos artigos 109, V, 110, §§ I!! e 2!! e 119 do Código Penal.

Lapso temporal superior a quatro anos fluiu entre a data do primeiro crime, 11/01/1988 e a do recebimento da denúncia em 09/03/1992, fls. 159.

Nessa conformidade, provendose parcialmente o apelo defensivo, tem-se como absorvido o crime do falso pelos estelionatos em continuidade, mantendo-se as penas impostas a esse título e, em seguida, de ofício, julga-se extinta a punibilidade do réu apelante pela prescrição da pretensão punitiva, retroativamente." (Fls. 273/ 275)

Inconformada, a Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo interpôs recurso especial, apoiado na alínea c do permissivo constitu-

cional, sustentando divergência jurisprudencial com dois acórdãos do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.

Admitida a irresignação, nesta instância a douta Subprocuradoria Geral da República, em parecer da lavra do Dr. Edinaldo de Holanda Borges, opina pelo não conhecimento, ou, se conhecido, pelo provimento.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ASSIS TOLEDO (Relator): O acórdão considerou o início do prazo para todos os fatos integrantes do crime continuado o dia da prática do primeiro ato delituoso.

Tal orientação diverge dos dois acórdãos paradigmas trazidos à colação, conforme se pode observar de suas ementas:

"Crime continuado - Prescrição da pretensão punitiva - Prazo que corre independentemente em cada delito - Inteligência do art. 119 da Lei 7.209/84.

A nova Parte Geral do Código Penal, instituída pela Lei 7.209/ 84, deixou de tratar de forma especial o crime continuado quanto à prescrição; o seu art. 111, lI, c, estabelece que a prescrição corre: "nos crimes permanentes do dia em que cessou a atividade criminosa", omitindo a referência ao crime


continuado. A mudança, em relação à parte geral anterior, foi fundada em razões de liberalidade criminal, fazendo com que a prescrição corra independentemente em cada crime. O novo texto legal ficou em consonância com o princípio introduzido no art. 119, segundo o qual, no concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá isoladamente sobre a pena de cada um." (AP 743.051/6, 7'!: C., Rel. Juiz Luiz Ambra, RT 696/359).

"Prescrição - Crime continuado - Incidência, isoladamente com relação a cada um dos crimes e a partir de sua data e não a partir da cessação da continuação - Inteligência do art. 111, II, letra c, da Lei n. 7.209, de 1984.

100 - O prazo de prescrição no crime continuado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não mais terá como termo inicial a data em que cessou a continuação (CP, art. 111, letra c). Adotou o Projeto, nesse passo, orientação mais liberal, em consonância com o princípio introduzido em seu art. 119, segundo o qual, no concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá isoladamente sobre a pena de cada um." (AP 411.081/0, 11'!: C., ReI. Juiz Sidnei Beneti, LEX 84/193).

Demonstrada a divergência, conheço do recurso.

A respeito do tema da prescrição nos crimes continuados, o Ministro

Ibrahim Abi-Ackel assim salientou na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal:

"102. O prazo de prescrição no crime continuado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não mais terá como termo inicial a data em que cessou a continuação (Código Penal, art. 111, c).

103. Adotou o Projeto, nesse passo, orientação mais liberal, em consonância com o princípio introduzido em seu art. 119, segundo o qual, no concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá isoladamente sobre a pena de cada um. Poderá ocorrer a prescrição do primeiro crime antes da prescrição do último a ele interligado pela continuação. A jurisprudência do Supremo llibunal Federal orienta-se nesse sentido, tanto que não considera o acréscimo decorrente da continuação para cálculo do prazo prescricional (Súmula 497)."

Como se vê, com a reforma penal de 84, a prescrição no crime continuado passou a ser considerada em relação a cada delito componente, isoladamente, e não mais do dia em que cessa a continuação.

Na hipótese dos autos, os crimes foram praticados entre 11 de janeiro e 31 de março de 1988. A denúncia foi recebida em 09/03/92. Assim sendo, somente os crimes praticados até o dia 09/03/88 foram alcançados pela prescrição. Não estão, pois,


prescritos, os crimes praticados em 12/03/88, 15/03/88, 26/03/88 e 31/03/88 (fls. 215).

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido na parte que declarou extinta a punibilidade dos crimes praticados após 09/03/88 e condenar o acusado pela prática do crime do art. 171, caput (quatro vezes), c/c art. 71, do CP.

Passo, pois, à dosimetria da pena.

Mantenho a pena-base fixada na sentença condenatória, pelos seus próprios fundamentos, para cada um

dos quatro estelionatos, em um ano de reclusão e dez dias-multa, equivalente cada dia-multa a um trinta avos do salário mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a continuidade delitiva, aplico somente uma delas acrescida de 1/3 (um terço) tendo em vista a redução do número de delitos (quatro), tornando-a definitiva em um ano e quatro meses de reclusão e quatorze dias-multa.

A pena deverá ser cumprida no regime aberto (art. 33, § 22, c, do CP).

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N2 74.009 - RS

(Registro n2 95.0045121-2)


Recorrente: João Rodrigues de Farias

Advogados: Drs. Shirley Silva Caetano e outro

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS

Advogados: Drs. João Amantino Moreira Boeira e outros

EMENTA: Processual Civil. Prova. Livre convencimento do juiz.

- Aplicação do princípio. Não há dizer ofendido o art. 436 do CPC, se a preferência pelos danos periciais foram cumpridamente justificados pelo acórdão, em demorado confronto com outros dados de prova constantes dos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta 'furma do Superior 'fribunal

de Justiça, na conformidade dos vo

tos e das notas taquigráficas a se

guir, por unanimidade, não conhecer

do recurso. Votaram com o Relator


os Ministros Cid Flaquer Scartezzini, Edson Vidigal e Assis 'lbledo.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DANTAS: A controvérsia recursal se basta bem esclarecida pelo r. despacho de admissão, lavra do Juiz Gilson Dipp, deste teor:

"Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no artigo 105, IIl, a, da Constituição Federal, contra acórdão das Turmas reunidas desta Corte que entendeu que "o laudo pericial, peça técnica fundamental para a aferição da capacidade laborativa do demandante só, excepcionalmente, pode ter as suas conclusões afastadas pela sentença, em hipótese em que o conjunto probatório tenha elementos de convicção capazes de infirmar o diagnóstico do vistor judicial, o que, no caso vertente, não se verificou" (fi. 202).

Alega o recorrente negativa de vigência ao artigo 436 do CPC, que consagra o princípio da livre convicção do juiz, o qual não está restrito aos laudos periciais, podendo formar a sua convicção com base em outros elementos constantes dos autos.

Inicialmente, penso que a questão não diz respeito a reexame de prova. A discussão está na valoração da prova pelo juiz, ou seja, se está ele adstrito ao laudo pericial ou não. Pelo laudo pericial, o autor da ação não estaria incapacitado e, portanto, não teria direito à aposentadoria por invalidez. Outros elementos constantes dos autos, contudo, estariam demonstrando que, efetivamente, o autor está inválido e, por isso, é titular do direito à aposentadoria referida.

Vê-se, assim que, como salientado, a matéria é de direito, não de fato, não incidindo na espécie a Súmula n!! 7 do STJ.

O art. 436 do CPC, literalmente, dispõe que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos".

O Superior 'Ihbunal de Justiça já decidiu que "na livre apreciação da prova, o julgador não se acha adstrito aos laudos periciais, podendo, para seu juízo, valer-se de outros elementos de prova existente nos autos, inclusive de pareceres técnicos e dados oficiais sobre o tema objeto da prova, tanto mais quando, como no caso, adota conclusões de um dos laudos, com adaptações determinadas por dados científicos que se acham nos autos" (STJ - 3~ Turma, Ag 27.011-RS-AgReg, reI. Min. Dias 'llindade, j. 28-11-92, DJU 23/11/92, pág. 21.887).


Dessarte, dentro desse contexto, o acórdão hostilizado teria negado vigência ao artigo 436 do CPC." - fls. 215.

Relatei.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DANTAS (Relator): Senhor Presidente, verifica-se que o recurso se embasa na alegação de ofensa ao art. 436 do CPC, segundo o qual, pelo princípio da livre convicção, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo convencer-se por outros elementos ou fatos provados nos autos.

Ressalte-se que, nesse ponto, ao preferir as conclusões do laudo oficial, em confronto com outros elementos de igual peso médico-profissional, o v. acórdão não o fez com-

pulsoriamente, mas sim, fê-lo com a mais franca discussão e valoração dos dados periciais oficiais, conforme debate que se estendeu da via apelatória até a dos embargos infringentes; significa dizer, valorou-os pela indicação da sua maior credibilidade técnica, com a mais minudente descrição dos exames de apoio informativo do padecimento do autor, em perfectibilidade tal, que levou à reforma da sentença.

Donde a conclusão de que, ao invés da irrogada ofensa àquele dispositivo de agasalho de princípio do livre convencimento, na verdade, o v. acórdão deu-lhe fiel aplicação ao se estender em demorada justificativa de sua preferência pelo laudo pericial contestado.

Pelo exposto, não conheço do recurso.

RECURSO ESPECIAL N~ 75.793 - SP

(Registro n~ 95.0049730-1)

Relator: O Sr. Ministro Assis Ibledo

Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Recorrido: José Aparecido Vieira das Neves

Advogado: Dr. Vicente Ângelo Bacciotti

EMENTA: Processual Penal. Recurso do Ministério Público. Prazo. Termo inicial.

Havendo divergência de datas entre a certidão genérica do Cartório, referente à intimação da sentença ao Promotor, e a data do "ciente", na própria sentença, aposto pelo representante do Minis-


tério Público, prevalece esta última. Em matéria de recurso, na dúvida, decide-se em favor da sua admissibilidade, em conseqüência do princípio da pluralidade dos graus de jurisdição.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Ministro-Relator. Votaram de acordo os Ministros J 0-

sé Dantas, Cid Flaquer Scartezzini e Edson Vidigal.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ASSIS TOLEDO: José Aparecido Vieira das Neves foi denunciado pela prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, restando absolvido pelo juízo de 1~

grau.

A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, conheceu da apelação do Ministério Público e, no mérito, por votação unânime, deu-lhe provimento para condenar o acusado à pena de três

anos de reclusão e multa, pela prática do crime do art. 12, caput, da Lei 6.368/76.

Inconformado, o acusado ingressou com embargos infringentes e de nulidade, que foram acolhidos, por maioria de votos, em acórdão que assim aprecia a matéria:

"De fato, a certidão de fls. 141 dá conta que os autos foram com vistas à Doutora Promotora de Justiça em 17 de outubro e devolvidos apenas no dia 25 do mesmo mês, anotado como ciência da destinatária, por ela própria, o dia 21 de outubro, cf. fls. 127. E, como bem observou o Eminente Desembargador Relator, inegável que os autos estiveram em poder da d. Promotora durante todo esse tempo, até porque nenhum ato mais foi praticado até o dia 25 de outubro. Uma petição, protocolada em 18, só foi juntada no dia 25.

Portanto, a questão é saber se o prazo recursal deve ser contado a partir do dia em que o processo foi remetido para ciência do órgão do Ministério Público, dia 17 de outubro, ou a partir daquela data que Sua Excelência anotou na última folha da r. sentença como a de sua efetiva ciência, ou seja, dia 21 de outubro.


Entende-se, com o Eminente Desembargador Relator da apelação, que a parte não pode tomar ciência da decisão quando quiser, mas sim no dia em que os autos lhe forem encaminhados.

O artigo 390 do Código de Processo Penal estabelece que, dentro de três dias após a publicação, o escrivão dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público. Acrescenta-se que é justamente a partir desse instante que o prazo para recurso começa a ser contado.

No caso dos autos, de acordo com a certidão de fls. 141, vê-se que a Dra. Promotora de Justiça recebeu o processo, para ciência da decisão no dia 17 de outubro, e a certidão em questão tem fé pública, só infirmada por cabal prova em contrário.

Sem dúvida, esse é o dia que deve marcar o início do prazo recursal para o órgão da acusação.

Argumentação de que a contagem somente iniciar-se-ia com a aposição do "ciente" e "assinatura" pelo representante do Ministério Público, além de exclusivista, viola o contraditório, porque assim não ocorre com a defesa.

Não se pode, realmente, deixar ao arbítrio do Ministério Público a determinação do momento de dar-se por intimado, até porque, nenhum preceito legal exige, nas intimações do parquet, a averbação de ciente, devendo prevalecer, isto sim, por imperativo de lei, a

data certificada pelo oficial do cartório como a da efetiva intimação.

Lembra Basileu Garcia comentando o artigo 390 do CPP, reportando-se a Espínola Filho que louva o preceito: " ... pela circunstância de que porá termo ao abuso de alguns representantes do Ministério Público, que protelavam o ciente para apresentarem recurso, às vezes, meses depois do seu conhecimento, de fato, da sentença" (Basileu Garcia, Comentários ao Código de Processo Penal, Forense, 1945, V. III/556).

Em seu Código de Processo Penal Comentado, Damásio E. de Jesus refere que a moderna orientação da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é exatamente nesse sentido, ou seja: "A intimação do promotor, conforme assentado no RE 105.178, se realiza no momento em que, inequivocamente, o membro do parquet recebe do escrivão, para ciência, a decisão de seu interesse - e não no instante em que se dispõe à leitura do texto. É intimado, pois, na data em que recebe os autos para o conhecimento da sentença. Dessa forma, a não ser diante de prova firme em contrário, ostenta plena valia a certidão do funcionário com fé pública que atesta haver realizado o ato" (RE Crim. 107.717, ReI. Min. Francisco Rezek).


Ante o exposto, acolhem-se os presentes embargos e, em conseqüência, não se conhece do recurso interposto pela acusação por extemporâneo." (Fls. 190/192).

Daí o recurso especial interposto pela Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, apoiado na alínea c do permissivo constitucional, sustentando divergência jurisprudencial com diversos acórdãos do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.

Admitida a irresignação, nesta instância a douta Subprocuradoria Geral da República, em parecer da lavra da Dra. Julieta E. Fajardo Cavalcanti de Albuquerque, opina pelo provimento.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ASSIS TOLEDO (Relator): O acórdão entendeu que o prazo recursal deve ser contado a partir do dia em que o processo foi remetido para a ciência do órgão do Ministério Público, e não da data em que seu representante apôs o seu "ciente" na sentença.

'Ihl orientação diverge frontalmente dos acórdãos paradigmas, conforme se pode observar do julgamento do REsp 7.411-SP, de que fui relator, citado no recurso especial, com esta ementa:

"Processual Penal. Recurso do Ministério Público. Prazo. 'Iérmo inicial.

Havendo divergência de datas entre a certidão genérica do Cartório, referente à intimação da sentença ao Promotor, e a data do "ciente", na própria sentença, aposto pelo representante do Ministério Público, prevalece esta última. Em matéria de recurso, na dúvida, decide-se em favor da sua admissibilidade, em conseqüência do princípio da pluralidade dos graus de jurisdição.

Recurso conhecido e provido."

Demonstrada a divergência, conheço do recurso.

A matéria já é conhecida desta Corte, consoante diversos precedentes (REsp 8.677-RJ, DJ 15/04/91, ReI. Min. Assis Toledo; REsp 7.954-SP, DJ 06/05/91, ReI. Min. José Dantas; REsp 34.288-PR, DJ 27/09/93, ReI. Min. Flaquer Scartezzini; REsp 33.122-RJ, DJ 20/09/93, ReI. Min. Assis Toledo; REsp 35.294-MG, DJ 07/02/94, ReI. Min. Pedro Acioli). Tem-se decidido que a intimação do Ministério Público é pessoal, e somente após a aposição do ciente do seu representante legal é que começa a fluir o prazo recursal.

Na hipótese dos autos, a certidão de fls. 141, consignando que os autos foram apresentados à Promotora de Justiça no dia 17/10/91, não deve prevalecer sobre o "ciente" do próprio punho do representante do Ministério Público, datada de 21/10/91. Tendo sido interposta a apelação no


dia 25/10/91 (fls. 134), tempestivo é o recurso.

Havendo dúvida a respeito da data da ciência, deve-se decidir em favor da admissibilidade do recurso para não pôr em risco a integridade do princípio da pluralidade dos graus de jurisdição.

Ante o exposto, conheço do recurso pela divergência e dou-lhe provimento para cassar o acórdão dos embargos infringentes, restabelecendo o acórdão que apreciou a apelação do Ministério Público.

É o voto.


QUINTA TURMA - stj.jus.br · HABEAS CORPUS N~ 4.033 - CE (Registro n~ 95.0056324-0) Relator: O Sr....

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