REABILITAO CRIMINAL

O art. 94 do Cdigo Penal fala o seguinte:

"A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado:

I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido;

II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado;

III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida."

Porm o art. 743 do Cdigo do Processo Penal prev:

"Art. 743 - A reabilitao ser requerida ao juiz da condenao, aps o decurso de 4 (quatro) ou 8 (oito) anos, pelo menos, conforme se trate de condenado primrio ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execuo da pena principal ou da medida de segurana detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo."

Existe, portanto, um conflito entre os dois dispositivos, sendo que na jurisprudncia tem prevalecido o prazo do art. 743, CPP. Portanto, para a reabilitao ser requerida, deve-se contar 4 anos aps o fim do cumprimento da pena.

2. Quanto tempo demora para ser avaliado???

R: Estamos no Brasil, meu amigo. A Justia cega, surda, muda, esclerosada e anda de bengala. Portanto, pode demorar 1 ms como 1 ano. No h como se prever isto.

3. Aps 5 anos a ficha fica limpa automaticamente ou mesmo apos 5 anos tenho que entrar com o pedido???

R: No. Somente atravs da reabilitao possvel assegurar o sigilo dos processos e eventuais condenaes contra algum. (art. 93, CP)

4. Quais os concursos, que mesmo apos a reabilitao, pode ser comprometidos?

Em tese, nenhum.

Na prtica, porm, quem teve algum tipo de condenao criminal, mesmo reabilitado, no conseguir efetivar-se no cargo de juiz de direito, por exemplo, policial, dentre outros ligados segurana pblica, j que os editais deste tipo de concurso deixam claro o impedimento para quem j tenha sofrido condenao criminal.

MODELO

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Criminal da Comarca de

Autos do Processo n

Nome completo do condenado, devidamente qualificado nos autos do processo de n em epgrafe, que tramitou perante esta respeitvel vara, por seu advogado signatrio (conforme procurao anexa - doc.n), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, requerer a sua REABILITAO, com fulcro nos artigos 93 e seguintes do Cdigo Penal, e 743 do Cdigo de Processo Penal, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas:

Dos Fatos

O Requerente foi processado e condenado por crime de especificar, conforme a certido do trnsito em julgado da r. sentena proferida por este juzo (doc.n).

No entanto, verifica-se que a pena que foi imposta ao Requerente extinguiu-se h cerca de 10 anos (dez) anos.

Do Direito

Conforme o art. 94, do CP: A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado: I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida.

No presente caso, verifica-se a presena dos requisitos acima mencionados.

A pena que foi imposta ao Requerente extinguiu-se h cerca de 10 anos (dez) anos. Durante este perodo, o Requerente ressarciu o dano causado pelo crime (doc.n).

No obstante, o Requerente manteve residncia e domiclio neste pas (doc.n), assim como sempre demonstrou comportamento pblico e privado.

Nesse sentido, citar doutrina e jurisprudncia.

Do Pedido

Ante o exposto, requer seja restituda a condio anterior condenao, apagando as anotaese sua folha de antecedente, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 94 do

CP, depois de ouvido o representante do Ministrio Pblico, determinado-se o disposto no art. 747, do CPP, como medida de justia.

Nesses Termos,Pede Deferimento.

Local, dia de ms de ano.

Assinatura do AdvogadoNome do AdvogadoOAB/UF n nmero da inscrio na OAB

1 Introduo

A escolha da temtica se deve ao mpeto de estudar e investigar a reabilitao criminal, suas bases, e o seu contexto em nvel de Brasil nos tempos atuais, sob a tica dos direitos humanos, uma vez que a temtica sempre se mostra atual devido ser um tema de interesse na sociedade moderna, a qual est assolada por tantos crimes e ex-apenados que pagaram por seus crimes, ansiosos por uma nova oportunidade.

O raciocnio e meditao sobre a temtica que se pretende introduzir decorre da preocupao atual da sociedade frente preservao dos direitos humanos e a busca pela igualdade social.

A reabilitao criminal deixa muitos populares temerosos com relao aplicabilidade das normas penais, e ao papel que o Poder Judicirio vem desempenhado nas ltimas dcadas em relao ao sistema penitencirio, inclusive pela promulgao da nova lei processual penal, recentssima, a n 12.403/2011, que traz alteraes relativas priso processual, fiana, liberdade provisria, demais medidas cautelares, alm de outras providncias.

Sero demonstrados os fatores imprescindveis ressocializao dos apenados, mostrando que a sociedade to responsvel quanto vtima, fazendo o devido debate sobre a ressocializao e a incluso dos ex-apenados ao convvio social e humano. Necessrio a criao de condi estruturais para que a reabilitao no seja apenas um papel riscado, mas que cumpra sua funo social de ressocializao e efetivao de direitos.

Assim sendo, a reabilitao criminal no pode ser apenas um benefcio social ou jurdico, e sim um meio de garantia de humanidade, reintegrando em sociedade os condenados que cumpriram suas penas, para que possam ser considerados seres humanos dignos de considerao e respeito.

2. Sistema penitencirio brasileiro

O Brasil em seu sistema penitencirio adota a progressividade da execuo da pena, a qual pode ser cumprida em trs espcies de regime, quais sejam, fechado, semi-aberto e aberto. O apenado passa do regime mais severo para outro mais brando, no sendo admitido o chamado salto do regime fechado para o regime aberto. Para a progresso de regime so necessrios alguns requisitos, so eles o bom comportamento carcerrio e que o apenado tenha cumprido 1/6 (um sexto) de sua pena.

A priso, ao contrrio do que ela , deveria representar um aparelho disciplinar em que os apenados se veriam isolados da sociedade como forma de repensar seus atos amorais e ilegais. No entanto, a priso representa uma relao de hierarquia de uns em detrimento de outros, onde os primeiros vigiam, reprimem, isolam, enquanto estes submetem-se a todo tipo de tratamento desumano em consequncia de sua m conduta.

O sistema penitencirio brasileiro, ao invs de ressocializar, acaba por condenar ainda mais o indivduo para alm de sua condenao, renegando o seu direito a uma nova oportunidade na sociedade aps cumprida a sua pena.

Certo que na penitenciria h projetos para reduzir a pena do condenado, no entanto, apesar de serem importantes instrumentos para garantir dignidade ao apenado, ainda no capaz de, por si s, garantir sua ressocializao, eis que de carter mais social que jurdico.

3. Reabilitao criminal e seu carter ressocializador

Reabilitao Criminal um benefcio jurdico criado com o intuito de restituir o condenado ao seu status quo ante, ou seja, para sua situao anterior condenao, retirando de sua ficha de antecedentes criminais as anotaes negativas nela apostas.

O Cdigo Penal assim prev acerca do instituto da reabilitao:

Cdigo Penal

Art. 93 - A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenao.

Pargrafo nico - A reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao, previstos nArt. 92 deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.

Como se observa da transcrio do artigo, a reabilitao criminal, alm de garantir o sigilo dos antecedentes criminais daquele que cumpriu sua pena, tambm tem o condo de suspender alguns efeitos secundrios da condenao.

O instituto da reabilitao criminal produz efeitos positivos em favor da ressocializao do indivduo que cumpriu sua pena, so eles: o sigilo sobre os registros criminais referentes ao processo e a condenao, e a suspenso dos efeitos extrapenais especficos.

Com relao ao sigilo dos registros, cumpre dizer que esse efeito obtido aps o cumprimento ou extino da pena, como bem traz o artigo 202 da Lei de Execues Penais.

"LEI N 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984.

Art. 202 - Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infraoenal ou outros casos expressos em lei.

Como o nome bem expressa, trata-se de sigilo de informaes, uma vez que sendo para fins de instruo em processo pela prtica de nova infrao penal, os registros criminais sero utilizados. O que ocorre a no divulgao desses dados, para que aquele que deseja reconstruir sua vida, deixando para traz o passado de crimes, possua o direito a ressocializao e a dignidade.

No que diz respeito suspenso dos efeitos extrapenais do artigo 92 do CP, cumpre dizer que nos termos do pargrafo nico do artigo mencionado, continua sendo vedado ao beneficirio da reabilitao criminal, a reintegrao em cargo, funo pblica ou mandado el

ivo, nos termos do inciso I do artigo 92 do CP, bem como continua sendo vedada a titularidade do ptrio poder, tutela ou curatela, nos termos do inciso II do mesmo diploma legal.

"Cdigo Penal

Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:

I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

(...) omissis

O artigo mencionado no significa que o instituto da reabilitao criminal impede que o beneficirio desse instituto goze do direito de exercer cargo, funo pblica ou mandado eletivo; ou o seu ptrio-poder. O que esse artigo veda que o beneficirio da reabilitao criminal possa ser conduzido ao cargo, funo pblica ou mandado eletivo, anteriormente ocupado, ou possua o pater poder em relao ao filho contra o qual praticou um crime.

Importante mencionar que o instituto da reabilitao criminal no tem o condo de apagar a reincidncia, mas sim de garantir seu sigilo, de modo a possibilitar quele que praticou um crime e cumpriu sua pena, o direito a reinsero em sociedade.

A reabilitao tem o intuito de ressocializar e esta tem como objetivo o direito humanizao do perodo de transio da vida condicionada na instituio carcerria, ao direito a a nova vida em paz com a sociedade. Desse modo, aquele que delinquiu e cumpriu sua pena, passa a ser o centro de reflexo sobre a tica dos direitos humanos.

Conceituar o que seriam os direitos humanos no tarefa simples, no entanto, comum ouvir que so aqueles prprios da pessoa humana, direitos os quais nenhum ser humano pode ser privado, sob pena de violao de sua honra, qualidade subjetiva por excelncia.

A concepo atual de direitos humanos est estabelecida no mais importante documento jurdico em matria de direitos humanos, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, assinada em Paris no ano de 1948, onde elenca os direitos nsitos a todos os seres humanos.

Assim sendo, os direitos humanos so um conjunto mnimo de direitos que possibilitam ao ser humano viver em sociedade com dignidade. Os direitos humanos equivalem s necessidades fundamentais da pessoa humana, resguardados pelo princpio de que todos so iguais perante a lei, no podendo haver distino de nenhuma modalidade entre os brasileiros[[i]]. A todos os seres humanos de ser garantido o respeito devido, em igualdade de condies, sem preferncia, com exceo aos casos de pessoas em condies de vulnerabilidade que, per si, necessitam de condies especiais.

Todo ser humano detentor de direitos, alguns inerentes a simples condio de ser humano, os quais no podem ser violados, cabendo lei regular atitudes discriminatrias, garantido s pessoas a preservao de seus direitos fundamentais, em especial, a dign

idade da pessoa humana.

Aos que cometerem crimes, condenados com sentena transitada em julgado, que j tenha transcorrido 2 (dois) anos da data da extino da pena, nos termos do artigo 94 do CP, direito o benefcio da reabilitao criminal, desde que preenchidos todos os requisitos necessrios sua concesso.

Dessa forma, a reabilitao criminal vista no presente trabalho como medida de ressocializao no que diz respeito proteo contra as informaes negativas do beneficirio, facitando seu reingresso ao convvio social.

4. O princpio da dignidade da pessoa humana na reabilitao criminal

Dignidade humana uma qualidade inerente ao ser humano, decorrente do simples fato de existir, fazendo parte de uma caracterstica natural do prprio homem. A dignidade da pessoa humana princpio fundamental irrenuncivel e inalienvel.

O homem credor de um mnimo de direitos, os quais independem de qualquer critrio, com exceo do simples fato de possuir condio humana, tendo sob seu domnio caractersticas atribudas apenas ao seres humanos.

Segundo Pena Jnior (2008, p. 10), a dignidade da pessoa humana to importante que, mesmo aquele que a desconhece, merece t-la preservada. Desse modo, a admisso como verdadeiro de que a dignidade essencial a todos os seres humanos, pressupe, de alguma maneira, que todos os outros direitos consagrados ao homem na Declarao Universal dos Direitos Humanos possam decorrer da dignidade humana e a ela devem observar.

Seguindo essa linha, de se concluir que o s fato de ser pessoa humana suficiente para que se possua dignidade, base dos valores morais de uma sociedade.

O princpio da dignidade da pessoa humana est consubstanciado na Constituio Federal do Brasil, idealizada sob a rubrica de um Estado Democrtico de Direito. A Carta Poltica estabelece a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, verbis:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;

II- a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo poltico.

O princpio da dignidade da pessoa humana orienta os demais princpios elencados na Constituio Federal Brasileira e implica inferir que o Estado existe em funo do indivduo e no propriamente as pessoas existem em funo do Estado. O ponto de convergncia principal deixa de ser o Estado e se transmuda para a pessoa humana.

O doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60) diz que a dignidade da pessoa humana uma qualidade intrnseca do homem, carecedora de normas legais para sua preservao, nos seguintes termos:

a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sent

ido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Assim sendo, o princpio da dignidade da pessoa humana inerente ao ser humano. O ato de discriminar outrem, por si s, fere esse princpio, tendo em vista que todos so iguais perante a lei, no devendo haver distino ou tentativa de imposio de um grupo sobre outro ou de uma pessoa sobre outra, menos ainda por seus antecedentes criminais.

A sociedade ao recriminar aquele que saiu da priso, vendo-o como uma m-pessoa e no lhe oportunizando direitos, pratica conduta mais cruel do que os castigos impostos pela condenao.

Os direitos fundamentais so os direitos do homem, os quais esto efetivamente tutelados pelo Estado, atravs de seus preceitos constitucionais. Desse modo, os direitos fundamentais so reconhecidos e consagrados pelo Estado, devendo ser garantidos por meio de medidas eficazes ao combate a discriminao. Esses direitos consubstanciam-se nos direitos vigentes de uma sociedade democrtica que prima pela ordem jurdica da nao.

A reabilitao criminal um direito que deve ser respeitado e garantido. A ressocializao, por sua vez, acontece gradativamente, a medida em que a sociedade oportuniza direitos queles que desejam recomear suas vidas.

Desse modo, o princpio da dignidade da pessoa humana o respaldo para que aqueles que cometeram e pagaram por seus crimes possuam uma nova chance, sendo vistos como cidados e no como ex-presidirios.

5. O papel da sociedade na luta pelos direitos humanos dos ex-apenados

A sociedade exerce importante papel na luta pela igualdade social, eis que a lei, sozinha, no tem o condo de extirpar o preconceito. Quando se luta pelos direitos humanos, pensa-se e atua-se integralmente, tendo uma viso global da realidade em que vivemos (DORNELLES, 1989, p. 59).

O Brasil, infelizmente, um pas de grandes desigualdades. Com relao aos ex-apenados no diferente. Estes, ao sarem das prises, necessitam reconstruir suas vidas, com trabalho, fruto de dignidade, no entanto, muitas vezes, a sociedade tem negado esse direito, fechando as portas.

Alteraes nessa condio de desigualdade so fundamentais, porm, devem partir da prpria sociedade, aliada polticas pblicas de apoio aos ex-apenados. Necessrio a criao de condieestruturais para viabilizar a ressocializao do preso.

Infelizmente, as prises no tem carter ressocializador, sendo essa tarefa de difcil execuo, dada a superlotao das prises, a falta de recursos financeiros, e a prpria estrutura do poder pblico em relao aos apenados. O Poder Executivo no possui o aparelhamento necessrio para executar a Lei de Execues Penais.

Denise de Roure (1998, p. 15) assim se manifesta em relao a ressocializao nas prises:

falar em reabilitao quase o mesmo que falar em fantasia, pois hoje fato comprovado que as penitencirias em vez de recuperar os presos os tornam piores e menos propensos a se reintegrarem ao meio social.

Uma vez que o Poder Pblico no tem o poder de agir sozinho em favor dos ex-apenados no que diz respeito a sua ressocializao, cabe sociedade agir. O primeiro passo de

ixar a viso preconceituosa de que o condenado no pode ser um bom cidado. preciso, assim como o instituto da reabilitao criminal, apagar o passado criminoso do ex-apenado, no devendo ser colocado sobre este um rtulo de m-ndole.

Ademais, necessrio mobilizao social no sentido de oferecer ao ex-apenado uma oportunidade de trabalho.

Fundamental a valorizao da pessoa como ser humano, desenvolvendo uma poltica social de conscientizao, de modo a incutir na sociedade o respeito mtuo, acreditando que o ser humano capaz de regenerar-se, sob pena de abalar a segurana nacional.

6. Consideraes finais

A Constituio Federal brasileira atual trouxe consigo muitos dispositivos em prol da igualdade, da no discriminao, da preservao dos direitos humanos, este ltimo, previsto no artigo 1 do mencionado diploma legal como sendo um direito fundamental.

Os direitos fundamentais so inerentes ao homem por sua condio de humano, sendo a dignidade da pessoa humana um princpio fundamental que no se pode renunciar ou vender.

A discriminao em relao quele que j foi preso fere os direitos humanos medida que, comparando este com o cidado que jamais foi submetido a priso, os primeiros so vistos em situao de inferioridade.

A reabilitao criminal um importante instrumento para ressocializao dos ex-apenados, no entanto, importante mencionar que o sistema penitencirio brasileiro necessita, imediatamente, de uma reestruturao voltada para a humanizao.

As pesquisas bibliogrficas auxiliaram na realizao deste trabalho de anlise e crtica ao sistema penitencirio brasileiro, e principalmente, ao papel que a sociedade exerce na ressocializao do condenado que cumpriu sua pena. No fornecer meios para garantir cidadania queles que saem das prises, estimula, ainda mais, a violncia e a discriminao.

A igualdade depende de um maior esclarecimento da populao, a educao a base de uma sociedade organizada.

Assim sendo, as aes do Poder Pblico no so capazes de, sozinhas, promover uma mudana na sociedade, no entanto, com a difuso da igualdade social e dos direitos humanos, a viso da sociedade se amplia, bem como as geraes futuras nascem com um novo olhar, de cunho positivo.

Referncias bibliogrficas:BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. vol. I. 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008.CUNHA, Paulo Ferreira da. Res publica: Ensaios constitucionais. Coimbra: Almedina, 1998.FARIAS JNIOR, Joo. Manual de Criminologia. 3. ed. Curitiba: Juru, 2005.PENA JNIOR, Moacir Csar. Direito das pessoas e das famlias: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008.NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2010.ROURE, Denise de. Panorama dos Processos de Reabilitao de presos. Revista CONSULEX. Ano III, n 20, Ago. 1998.SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. Notas:

[[i]] O princpio da igualdade extrado da Constituio Federal Brasileira em seu artigo 5, caput, e diz: - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:(...)

Direito fundamental prescrio e inconstitucionalidade da Lei n. 12.234/2010

Superadas as fases da vingana divina e privada, compete ao Estado, por meio de lei, definir os crimes e cominar as respectivas sanes penais. Para este conjunto de normas foi adotada a nomenclatura Direito Penal Positivo (direito penal objetivo). E em nosso sistema jurdico, esta tarefa foi entregue de modo privativo Unio (artigo 22, inciso I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil).

Ao ser criado determinado crime, o Estado impe uma norma, consistente em que todos se abstenham de praticar a conduta descriminada pelo tipo penal. Caso algum pratique a conduta proibida estar violada a norma penal, surgindo para o Estado o chamado direito de punir ou ius puniendi (direito penal subjetivo).

Embora no haja consenso doutrinrio acerca desta construo proposta, trazemos baila o magistrio de Giuseppe Bettiol:

Se no momento em que o Estado estatui a norma encontramo-nos no campo da exteriorizao do poder soberano, no se pode dizer que o Estado em momento ulterior se apresente nas vestes de ente soberano: ento ele, ao lado do indivduo, portador de interesses que a norma penal tutela. Poder-se-, entretanto dizer que exista um direito subjetivo do Estado omisso do crime, a que corresponda uma obrigao por parte do indivduo de abster-se de todo comportamento que comprometa o interesse protegido? A resposta no pode ser seno positiva, porque na situao concreta existe tanto o referido interesse, quanto o poder reconhecido vontade do titular de exigir de todos o respeito ao interesse tutelado (BETTIOL, G. Direito Penal. trad. Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v. 1, p. 235).

Em verdade, violada a norma penal nasce para o Estado uma pretenso, denominada de pretenso punitiva. E seguindo a regra geral do Direito, esta pretenso punitiva deve ser exercitada e satisfeita judicialmente no prazo determinado legalmente, sob pena de no mais poder ser exercida. Em regra, o Estado no dispe de prazos indeterminados para exercer a sua pretenso punitiva, devendo se submeter queles fixados pela lei penal.

Caso o Estado no exera a pretenso punitiva no prazo previsto em lei, estar ocorrida a prescrio, fato que levar extino da punibilidade do agente (artigo 107, inciso IV, do Cdigo Penal), ou seja, acarretar a impossibilidade de aplicao de pena ao autor. Logo, conclui-se que, a prescrio um fenmeno jurdico que ataca a pretenso do Estado em punir o criminoso, mas no o direito de ao penal pblica, que abstrato, incondicionado e imprescritvel.

Talvez o principal fundamento da prescrio seja o transcurso do tempo. Definido como um fato jurdico, o tempo acarreta importantes consequncias no Direito Penal. No mundo fenomnico o tempo costuma ser implacvel. Tem o condo de apagar da memria das pessoas humanas os mais lamentveis acontecimentos, e no plano jurdico no poderia ser de forma distinta.

Elencando os possveis fundamentos da prescrio, Sebastian Soler enxerga que:

La prescripcin tiene, tericamente, diversos fundamentos: el simple transcurso del tiempo, la desaparicin de los rastros y efectos del delito, la presuncin de buena conducta, el olvido social del hecho, etc. En nuestro derecho vemos funcionar como base del sistema un doble motivo: el transcurso del tiempo y la conducta observada por el sujeto (SOLER, S. Derecho Penal Argentino. 10 ed., Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992, p. 541).

A prescrio definida por BASILEU GARCIA como a renncia do Estado a punir a infrao, em face do decurso do tempo (GARCIA, B. Instituies de Direito Penal. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II, p. 368), pode ser conceituada como a perda da pretenso punitiva estatal, diante do transcurso de determinado lapso temporal fixado em lei. A prescrio nada mais do que um decurso de tempo legalmente qualificado.

Embora, modernamente, a doutrina entenda que a prescrio ataca a pretenso, h quem sustente ainda que a prescrio atacaria a ao ou execuo da pena, a depender da hiptese. At smo no direito comparado verificamos que este posicionamento ainda persiste:

O Cdigo Penal Alemo expressamente se refere a prescrio da ao e a prescrio da execuo. Esta expresso prescrio da execuo da pena mais precisa, mais correta, porquanto o qurealmente acontece com o decurso do tempo, depois de prolatada uma sentena condenatria, no uma prescrio de pena, mas sim da parte do Estado, uma prescrio extintiva do direito de executar a pena imposta (Cdigo Penal alemo: direito comparado. trad. Lauro de Almeida. 1 ed. So Paulo: Ed. Universidade de So Paulo, 1974, p. 39).

Conforme afirmado, em geral, o Estado no dispe de prazos indeterminados para o exerccio da pretenso punitiva, ou seja, a prescritibilidade dos crimes a regra. Se a prescrio a regra, quais seriam as excees? A Constituio Federal de 1988 elencou duas hipteses excepcionais de imprescritibilidade penal em seu artigo 5: a prtica do racismo (inciso XLII); e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (inciso XLIV).

Em que pese a gravidade em abstrato destas condutas, nada justifica a criao destas excees regra da prescritibilidade dos crimes em geral. Estas previses em nada, ou em muito pouco, contribuem para a soluo da impunidade. Alm disso, abre-se a possibilidade de um indesejvel casusmo penal. Quais seriam os critrios utilizados pelo legislador para eleger figuras penais imprescritveis?

Neste compasso, EUGENIO RAL ZAFFARONI critica os casos de imprescritibilidade penal sob o fundamento de que:

No existe na listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento jurdico e ao consenso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade, mxime se atentarmos que as expectativas comunitrias de reafirmao da validade da ordem jurdica no perduram indefinidamente (ZAFFARONI, E. R. Manual de Direito Penal brasileiro. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 645).

Crticas parte, a partir destas previses constitucionais, restou possvel inferir das normas uma nova garantia que refora a noo de prescritibilidade. Os dois casos de imprescritibilidade penal foram tratados no rol do artigo 5, da Constituio Federal, justamente aquele destinado a assegurar os direitos e garantias fundamentais do cidado. Se somente estas duas modalidades delitivas so imprescritveis, a contrario sensu, os demais crimes so prescritveis. A Constituio Federal ao criar hipteses de figuras penais imprescritveis, assegurou, ainda que implicitamente, a prescritibilidade dos crimes em geral ou o direito prescrio.

Portanto, o direito prescrio foi reconhecido como um dos direitos fundamentais, fazendo parte do rol das chamadas clusulas ptreas. Sendo assim, nem mesmo o Poder Con

stituinte Reformador ou Derivado, poder validamente deliberar sobre proposta de emenda constitucional tendente a abolir o direito prescrio (artigo 60, pargrafo quarto, inciso IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil).

Desta previso constitucional, denota-se que, a vedao imposta desde a deliberao, momento logicamente anterior edio da emenda constitucional. Alm disso, a Constituio Federal fala em proposta de emenda tendente a abolir, o que importa em dizer, no ser necessrio que a proposta vise abolir o direito fundamental prescrio, bastando que tenda a aboli-lo.

Caso ocorra proposta de emenda Constituio tendente a abolir o direito prescrio, possel que os legitimados possam se socorrer da via judicial adequada perante o Supremo Tribunal Federal, com vistas a impedir que o Parlamento edite uma norma contaminada pelo vcio da inconstitucionalidade.

Neste sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal:

Proposta de emenda CF Instituio da pena de morte mediante prvia consulta plebiscitria Limitao material explcita do poder reformador do Congresso Nacional. Inexistncia de controle preventivo abstrato (em tese) no direito brasileiro (ADI 466, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-1991, Plenrio, DJ de 10-5-1991).

A partir das disposies constitucionais analisadas, torna-se possvel concluir que, se no possvel a edio de emenda Constituio tendente a abolir o direito prescrio, c maior razo, o legislador ordinrio est impedido de elaborar uma norma neste sentido. Porm, no o que de fato ocorreu. A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110, do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, praticamente aboliu de nosso sistema jurdico-penal uma das modalidades de prescrio da pretenso punitiva, a denominada prescrio retroativa.

Fruto de uma criao genuinamente jurisprudencial, aps calorosos debates sobre a matria, que importaram em avanos e retrocessos, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a prescrio retroativa pela edio da Smula 146, que diz: a prescrio da ao penal regulala pena concretizada, quando no h recurso da acusao.

A prescrio retroativa pode ser definada como a modalidade de prescrio da pretenso punitiva que determina a recontagem dos prazos anteriores sentena penal com trnsito em julgado para a acusao, sendo regulada pela pena concretamente aplicada, e tendo como marco inicial a publicao da sentena penal condenatria.

Nelson Hungria tratou didaticamente do tema, ao dizer que:

O parg. nico do artigo [110] sanciona uma exceo regra constante do art. 109. Dispe-se neste, como vimos, que o perodo de prescrio da ao se regula pela pena cominada, em abstrato, ao delito. Este critrio vigora desde a data do crime, quando o prazo comea a correr, na forma do art. 111, at a data em que passa em julgado a sentena final, quando a prescrio a da condenao, regulada, j agora, pela pena imposta na sentena, como firmado no corpo do art. 110. De modo que, enquanto a sentena no se torne definitiva, a base para o clculo da prescrio ser a pena abstrata. Mas a esta regra abre-se a exceo declarada no pargrafo: se da sentena condenatria somente tiver havido recurso do ru, a base para o calculo da prescrio a pena concretizada na mesma sentena, e no mais a pena prevista em lei (HUNGRIA, N. Comentrios ao Cdigo Penal. 5 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977, v. 4, p. 366-367).

No podemos perder de vista que esta criao tem como pano de fundo uma poltica criminal menos repressora dos direitos e garantias fundamentais do cidado. Na verdade, a jurisprudncia buscou solucionar o problema dos presos com pena prescrita. A prescrio da pretenso punitiva, que antes da sentena penal condenatria calculada pelo mximo em abstrato da pena cominada ao crime, passa a ser regulada pela pena fixada na sentena ou acrdo, com trnsito em julgado para a acusao.

Seguindo esta linha de raciocnio, Juarez Cirino dos Santos de posicionou no sentido de que:

O enunciado da lei lgico: afinal, causas interruptivas da prescrio s podem existir em prazos que fluem no fluxo do tempo real isto , para o futuro , nunca em processos mentais retrospectivos baseados no fluxo do tempo imaginrio isto , para o passado, em direo contrria do tempo. No obstante a clareza do texto legal, a posio repressiva dominante na literatura e na jurisprudncia penal brasileira ainda prevalece: ignora a lei, mantendo na priso milhares de condenados com pena prescrita, segundo a prescrio retroativa do art. 110, 2, CP (SANTOS, J. C. Direito Penal. 2 ed., Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 682).

Com a Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, promovida pela Lei n 7.209, de 11.7.1984, o pargrafo primeiro do artigo 110 tinha a seguinte redao: "a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". Ademais, o pargrafo segundo do artigo 110 estabelecia que: a prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.

As antigas disposies dos pargrafos do artigo 110 admitiam que o magistrado reconhecesse a prescrio da pretenso punitiva retroativa dentro do lapso temporal marcado entre os termos da data do fato e o do recebimento da denncia ou queixa. Este regramento estava em harmonia com o princpio da durao razovel do processo, atualmente elevado clusula ptrea (artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil).

A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, alm de revogar o pargrafo segundo do artigo 110 do Cdigo Penal, deu nova redao ao pargrafo primeiro. Com o advento desta lei, o mencionado dispositivo passou a ter a seguinte redao: "a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa".

Com o advento desta lei, o legislador pretendeu que o magistrado no mais reconhecesse a prescrio da pretenso punitiva retroativa dentro do lapso temporal marcado entre os termos da data do fato e o do recebimento da denncia ou queixa. Em primeiro lugar, ressalta-se que a nova lei, em sendo menos benfica ao ru, somente pode ser aplicada a fatos posteriores data de sua publicao, por prestgio ao magno princpio da irretroatividade da lei penal (artigos 5, inciso XL, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, e 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal).

A doutrina penal de cunho garantista vem tecendo severas crticas a esta mudana legislativa. Na verdade, esta lei no est em harmonia com os postulados do Estado Democrtico de Direito e do Direito Penal Constitucional. Ao vedar a possibilidade de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa em termo anterior ao do recebimento da denncia ou queixa, restou configurado um verdadeiro retrocesso legislativo. Alm disso, a nova disposio penal incompatvel com o princpio constitucional da durao razovel do processo.

Compartilhando deste entendimento, colacionamos as crticas formuladas por Cezar Roberto Bitencourt:

Embora a Lei n. 12.234/2010 no tenha suprimido o instituto da prescrio de nosso ordenamento jurdico, ao excluir a prescrio em data anterior ao recebimento da denncia, afronta os princpios do no retrocesso ou da proporcionalidade e da durao razovel do processo. A violao aos direitos fundamentais do cidado limitando-os, suprimindo-os ou excluindo-os , a pretexto de combater a impunidade, muito mais relevante que possveis efeitos positivos que por ventura possam ser atingidos (BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 16 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2011, v. 1, p. 818).

Ao lado destes preciosos argumentos, inegavelmente a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, ao vedar a possibilidade de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa em termo anterior ao do recebimento da denncia ou queixa, feriu de morte esta modalidade de prescrio, pelo que restringiu em muito a viabilidade de ocorrncia da espcie.

E ao praticamente eliminar as possibilidades de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa, foroso concluir que a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, tende a abolir a prescritibilidade dos crimes em geral, ou direito prescrio, qualificado implicitamente pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil como um dos direitos fundamentais dos cidados.

Conclui-se que, a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, a pretexto de combater a impunidade criminal, violou os direitos fundamentais prescrio e da durao razovel do processo, alm de representar indesejvel retrocesso legislativo, sendo assim considerada materialmente inconstitucional. Os respeitosos argumentos que sustentam a edio de leis penais desta ndole parecem ser frgeis, ou at mesmo dbeis, se comparado ao atual panorama criminal que nossa sociedade est enfrentando. Nada justifica o sacrifcio de uma garantia fundamental dos cidados, nem mesmo a tentativa sem sucesso de combater a famigerada impunidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BETTIOL, G. Direito Penal. trad. Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v. 1.

BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 16 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2011, v. 1.

GARCIA, B. Instituies de Direito Penal. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II.

HUNGRIA, N. Comentrios ao Cdigo Penal. 5 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977, v. 4.

SANTOS, J. C. Direito Penal. 2 ed., Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007.

SOLER, S. Derecho Penal Argentino. 10 ed., Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992.

ZAFFARONI, E. R. Manual de Direito Penal brasileiro. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1.

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2 VARA CRIMINAL COMARCA DE CAMPO BELO/MG

JOS DAS COUVES, j qualificado nos autos da ao penal que lhe foi movido pela Justia Pblica, processo n.........., que encontra-se arquivado na e que teve seu regular processamento perante essa Vara Criminal, vem, respeitosamente, requerer

REABILITAO CRIMINAL com fundamento nos artigos 93 e seguintes do Cdigo Penal, combinados com os artigos 743 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos que se seguem: 1) A pena aplicada ao Requerente foi de 2 (dois) anos, e j transitou em julgado, conforme se comprova com a inclusa certido do julgado. 2) Durante esse perodo de cumprimento da pena, o Requerente sempre manteve sua residncia e domiclio no pas. 3) Mantm emprego fixo, com CTPS assinada, j h 3 (trs) anos. 4) A prpria empresa empregadora reconhece o excelente carter e a correta postura do peticionrio. 5) Quanto ao dano causado vtima, tem-se que esse j foi totalmente ressarcido. 6) Diante de todo o acima exposto, requer que, aps a oitiva do Ilustre representante do Ministrio Pblico, lhe seja concedida a reabilitao. Nestes termos,pede deferimento. Campo Belo, 12 de janeiro de 2006. ...........................Advogado (nome)OAB/..... n................