UniSALESIANO

Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium

Curso de Direito

Viviane Mayumi Resende Uenaka

RECONHECIMENTO DO DOLO EVENTUAL E DA CULPA CONSCIENTE NO

HOMICÍDIO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRÂNSITO

LINS – SP

2016

VIVIANE MAYUMI RESENDE UENAKA

RECONHECIMENTO DO DOLO EVENTUAL E DA CULPA CONSCIENTE NO

HOMICÍDIO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRÂNSITO

Monografia apresentada ao Curso de Direito do

UniSALESIANO, Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium, sob a orientação do

Professor Mestre Cláudio Thiago Matta como

um dos requisitos para obtenção do título de

bacharel em Direito.

LINS – SP

2016

Uenaka, Viviane Mayumi Resende.

Reconhecimento do dolo eventual e da culpa consciente no

homicídio decorrente de acidente de trânsito / Viviane Mayumi

Resende Uenaka. – – Lins, 2016.

53p. il. 31cm.

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium – UniSALESIANO, Lins-SP, para graduação em

Direito, 2016.

Orientadores: Claudio Thiago Matta; Juliano Napoleão Barros

1.Dolo Eventual. 2. Culpa Consciente. 3. Código de Trânsito

Brasileiro. I Título.

CDU 34

U25r

VIVIANE MAYUMI RESENDE UENAKA

Reconhecimento do Dolo Eventual e da Culpa Consciente no Homicídio decorrente

de acidente de trânsito

Monografia apresentada ao curso de Direito do UniSALESIANO, Centro Universitário

Católico Salesiano Auxilium, para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aprovada em: _____ / _____ / _______

Banca Examinadora:

Prof. Orientador: Me. Cláudio Thiago Matta

Titulação: Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes Soares da Rocha –

UNIVEM, Marília – SP.

Assinatura: _____________________________________

1º. Prof. Mestre Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff

Assinatura: _____________________________________

2º. Prof. Mestre Pedro Lima Marcheri

Assinatura: _____________________________________

À minha preciosa família e ao meu marido Marcelo,

por estarem ao meu lado em todos os momentos.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, por mais uma vez realizar um sonho na minha vida. Esse

curso tem muito significado para mim.

E a todos os meus queridos professores, que passaram por minha vida

acadêmica ao longo desses cinco anos.

RESUMO

O presente estudo tem como objetivo o reconhecimento do dolo eventual e da culpa

consciente no homicídio decorrente de acidente de trânsito, devido sua grande

importância para sociedade, pelo bem jurídico tutelado, e principalmente por sanar

as dúvidas quanto à aplicação desses institutos jurídicos. Cumpre dizer, que embora

exista uma linha tênue na interpretação entre esses dois institutos, a consequência

quanto a responsabilização é gigante. Primeiramente para dar embasamento ao

trabalho monográfico estuda-se a teoria do crime, bem como todos os seus

elementos caracterizantes. Na sequência, será explanado sobre o dolo e a culpa,

suas modalidades e com suas especificações. Além disso, haverá a distinção entre

dolo eventual e culpa consciente. Sucessivamente, será destacada a finalidade e

importância do Código de Trânsito Brasileiro e finalmente será demonstrado através

dos entendimentos atuais jurisprudenciais, o dolo eventual e a culpa consciente no

homicídio decorrente de acidente de trânsito quanto a sua aplicação no caso

concreto.

Palavras-chaves: Dolo eventual. Culpa consciente. Código de Trânsito Brasileiro.

ABSTRACT

This study has the objective of recognition of criminal intent and negligence in traffic

deaths, due to it’s great importance to society, as well as being taught, and

principally to resolve doubts in the application of these legal concepts. Although there

is a thin line dividing these two concepts, the consequences to assessing

responsibility is gigantic. Firstly, to give a foundation for this monographic work, crime

theory is studied as well as all it’s characterizing elements. Next, there will be an

explanation of criminal intent and negligence, it’s modalities and it’s specifications.

Further, there will be a distinction between criminal intent and negligence.

Subsequently the objective and importance to Brazilian Traffic Code will be

emphasized, and finally through the use of current legal understandings, criminal

intention and negligence in homicides from traffic accidents will be shown.

Keywords: Criminal intention. Criminal negligence. Code Traffic Brazilian.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 8

2 TEORIA DO CRIME ....................................................................................... 10

2.1 Fato típico 12

2.1.1 Conduta ......................................................................................................... 12

2.1.1.1 Elementos da conduta 13

2.1.1.2 Formas de conduta 13

2.1.1.3 Formas de exclusão de conduta 13

2.1.2 Nexo causal ................................................................................................... 15

2.1.3 Resultado ...................................................................................................... 18

2.1.4 Tipicidade ...................................................................................................... 19

2.2 Ilicitude e antijuricidade 21

2.3 Culpabilidade 24

2.3.1 Exclusão da culpabilidade ........................................................................... 26

3 DOLO E CULPA ............................................................................................. 29

3.1 Dolo 29

3.2 Culpa 33

3.3 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente 38

4 CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ......................................................... 41

4.1 Crime de Homicídio na Lei 9.503/97 e o reconhecimento do dolo

eventual e da culpa 42

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 50

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 52

8

1 INTRODUÇÃO

Assunto polêmico e corriqueiro, os acidentes de trânsito vêm crescendo cada

vez mais, não só no Brasil, mas no mundo todo. Esse fenômeno é decorrente da

chamada globalização, que teve seu marco histórico com a revolução industrial, e

como consequência dessa fase, resultou na expansão dos meios de comunicação e

de transportes.

Há quem diga que a violência no trânsito é fruto do individualismo e

irresponsabilidade do ser humano, que tem por natureza achar que está sempre

cheio de razão. No entanto, a sociedade acaba pagando o alto preço por atitudes de

certos indivíduos.

Na atualidade, as questões que envolvem os acidentes de trânsito,

principalmente os que abrangem vítimas fatais, tem a atenção voltada para o

Estado, que exerce a persecução penal, sendo que o Código de Trânsito Brasileiro

foi desenvolvido para essa finalidade, dentre outras, aplicando-se também

dependendo do caso o Código Penal.

No que se refere ao homicídio no trânsito, este, pode ser acarretado por

diversas situações, e circunstâncias, mas para os operadores do direito, no

momento de se apurar a punição devida do agente causador do fato, antes de

qualquer coisa, é imprescindível levar em consideração o elemento subjetivo do

agente, ou seja, trata-se da motivação, é nessa fase que entra a figura do dolo

eventual e a culpa consciente.

Neste ponto há uma divergência nas decisões jurisprudenciais, ou seja, os

próprios magistrados muitas das vezes enfrentam dificuldades para definir o que

realmente se passou com o agente no momento do fato. Neste momento, a

liberdade do indivíduo é o ponto crucial, pois, dependendo da decisão tomada pelo

jurista, esta implicará em determinada consequência.

Buscando aclarar esse tema tão complexo, o presente trabalho acadêmico

destacará quais são os argumentos que devem ser levados em conta na hora do

jurista decidir sobre quando ocorre culpa consciente ou o dolo eventual.

Outrossim, é possível perceber que os acidentes de trânsito surgem em

virtude do comportamento do ser humano que insiste em não contemplar o bom

senso, os bons costumes e principalmente a norma jurídica imposta.

Cumpre dizer, que o trabalho em questão foi realizado de pesquisa

9

puramente doutrinária e jurisprudencial, dividido em três capítulos de forma clara,

objetivando facilitar a compreensão do leitor.

Para tanto, o presente trabalho busca analisar o significado de crime, bem

como passar por seus diferentes aspectos, e elementos.

No segundo capítulo, trata do dolo e da culpa, a respeito de suas principais

teorias, assim como suas modalidades. Ainda nesse capítulo, é realizada a

diferenciação da culpa consciente e do dolo eventual.

No último capítulo será apresentada a importância do Código de Trânsito

Brasileiro, assim como o tratamento da modalidade de homicídio culposo previsto na

referida lei. Com escopo de dar maior concretude ao tema abordado, ao final,

mostra-se como os tribunais tem aplicado no caso concreto a previsão do dolo

eventual e da culpa consciente nos homicídios decorrentes de acidentes de trânsito.

Salienta-se que, o estudo não tem como propósito analisar de forma

específica os demais aspectos da Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997, mas tão

somente o artigo 302 que trata do homicídio culposo.

10

2 TEORIA DO CRIME

O direito penal é uma ciência dinâmica da área jurídica, pois vem se

aperfeiçoando com o tempo, uma vez que caminha lado a lado com a evolução da

sociedade.

Seu principal objetivo é tutelar os bens jurídicos, sobretudo a vida.

Infelizmente no momento em que se vive, o crime se tornou algo corriqueiro

no dia a dia das pessoas, visto que está presente diariamente nos noticiários, enfim,

em todos os meios de comunicação.

Entretanto, para compreensão do significado de crime, primeiramente é

preciso entender seus pressupostos, o que será compreendido no presente capítulo.

Existem três formas doutrinárias de conceituar o crime, a primeira é a respeito

do aspecto material, a segunda de acordo com o aspecto formal e, por fim, sob o

aspecto analítico.

De todos esses conceitos, o aspecto analítico se destaca em razão de trazer

consigo a controvérsia na doutrina a respeito de duas grandes correntes: bipartite e

tripartite. Essas correntes se divergem com relação aos elementos do crime, assunto

que será estudado adiante.

A seguir serão analisados os aspectos material, formal e analítico do crime.

Primeiramente, com relação ao aspecto material, os doutrinadores se

preocuparam substancialmente com o conceito de crime, a fim de explicá-lo

pormenorizado. Meio pelo qual nos permite extrair a diferença do que é crime e do

que não é crime.

Para Noronha (2009, p. 94) o aspecto material ou substancial diz que „‟crime é

a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei

penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois toda norma penal tem por

finalidade sua tutela‟‟.

Crime nada mais é do que todo fato humano intencional ou não, que lesa um

bem jurídico tutelado que busca uma resposta do Direito Penal. Para este aspecto

material é de suma relevância respeitar a dignidade da pessoa humana.

Finalidade do Estado é a consecução do bem coletivo. É a sua razão teleológica. Mas, para a efetivação, além da independência no exterior, há ele de manter a ordem no interior. Cabe-lhe, então, ditar as normas necessárias à harmonia e equilíbrio sociais. (NORONHA, 2009, p. 94)

11

Portanto, incumbe ao Estado zelar pela proteção e garantia dos bens jurídicos

da sociedade.

Já em relação ao aspecto formal, a definição de crime é exatamente aquela

que o legislador a define como tal, ou seja, o que está prescrito na própria lei

enquanto crime.

O conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana. (CAPEZ, 2015, p. 130)

Segundo o autor, o crime:

Versa, portanto, sobre a relação de contrariedade entre o fato e a lei penal. Tem-se, pois, que „delito é o fato a qual a ordem jurídica associa a pena como legitima consequência‟, „ação ou omissão, imputável ao seu autor, prevista e punida pela lei como uma sanção penal‟, ou, ainda, „todo fato humano proibido pela lei penal‟. (PRADO, 2004, p. 236)

Por exemplo, se o indivíduo incorrer no cometimento de um crime, leia-se

ação ou omissão do que está previsto em lei, lesionando desta forma algum bem

jurídico, este sofrerá uma sanção/pena. Razão pela qual gera muitas críticas por ferir

o princípio da dignidade humana.

Por fim, referente ao aspecto analítico, observa-se que é de certa forma uma

mescla do aspecto material com o aspecto formal. Ambos protegem o bem jurídico,

bem como a dignidade da pessoa humana. E toda ação ou omissão humana que for

lesiva poderá gerar uma sanção penal. Crime é considerado o que está previsto em

lei e terá consequentemente sua sanção.

Para o aspecto analítico crime é tudo isso, e também como já dito

anteriormente, existe a preocupação quanto aos elementos estruturais do crime,

pois são considerados pré-requisitos para construir a definição de crime.

Dentro desse aspecto, podemos extrair duas grandes visões divergentes da

doutrina para conceituar o crime.

A primeira concepção doutrinária sobre a teoria do crime é a Bipartite, que é

formada pelos elementos estruturais: fato típico e antijurídico (ou ilícito). Essa teoria

é a adotada por Capez (2015, p. 132).

A segunda concepção doutrinária sobre a teoria do crime é a Tripartite, que

12

engloba os elementos: fato típico, antijurídico e culpabilidade. O doutrinador

Bitencourt (2010, p. 250-251) adotou essa teoria, além de ser considerada a

majoritária.

Segundo Noronha (2009, p. 94) „‟conceituamos analiticamente o crime como

sendo um fato típico, antijurídico e culpável, seguindo o entendimento majoritário‟‟.

Levando em consideração tal visão, a seguir serão estudadas as

características que compõem o fato típico, antijurídico e culpável, como forma

facilitadora de interpretação de condutas delituosas.

2.1 Fato típico

Conforme Capez (2015, p. 132) o conceito de fato típico „‟é o fato material que

se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal‟‟.

Neste sentido, o doutrinador supracitado completa dizendo ainda que „‟fato material

é aquele que existe independente de se enquadrar ou não ao modelo descritivo

legal. A tipicidade é, portanto, irrelevante para a existência do fato material‟‟

(CAPEZ, 2015, p. 132).

De acordo com Jesus (2010, p. 266) os pressupostos do fato típico são quatro

elementos essenciais, tais quais: „‟Conduta (ação ou omissão, dolosa ou culposa,

cumpre lembrar que o dolo e a culpa serão abordados no próximo capítulo);

resultado, nexo causa e tipicidade‟‟. Portanto, na falta de um desses elementos do

fato típico, o fato passa a ser atípico.

2.1.1 Conduta

Pode-se extrair da obra de Capez (2015, p. 132-152) o conceito de conduta:

„‟conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária dirigida a uma

finalidade‟‟. O mesmo também define de forma simples as teorias da conduta.

A partir do momento que os pensamentos são exteriorizados na forma de

conduta é totalmente passível de aprovação ou reprovação pelo ordenamento

jurídico, tudo dependerá da vontade e da finalidade.

A conduta pode ser dividida em uma ação ou omissão, a ação é aquela

conduta também chamada de positiva, e a omissão advém de um não fazer o que

deveria, ou seja, uma conduta negativa.

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Cumpre lembrar, que ainda existem as condutas dolosas e as condutas

culposas. Condutas dolosas são aquelas em que o agente tem a intenção de

praticar a conduta e atingir o resultado.

Por outro lado, as condutas culposas são aquelas em que o agente praticou a

conduta, muito embora não quisesse atingir o resultado.

A respeito do dolo e da culpa, ambos serão tratados mais adiante.

Ressalta-se ainda, quando a conduta resultar de força maior ou caso fortuito,

nestes casos a conduta não será punível.

2.1.1.1 Elementos da conduta

Para Capez (2015, p. 156) existem quatro elementos da conduta, que serão

listados a seguir: „‟vontade; finalidade; exteriorização: (inexiste enquanto

enclausurada na mente); e consciência‟‟.

Como já visto anteriormente, esses elementos são essenciais e estão

interligados para que possa punir determinada conduta, caso esteja prevista em lei.

2.1.1.2 Formas de conduta

A conduta em regra pode ser classificada em: ação ou omissão, culposa ou

dolosa. A modalidade culposa e dolosa serão objetos de estudo do próximo capítulo.

Entende-se por ação a conduta que teve um comportamento positivo, ou seja,

o fazer algo. Em contra partida, entende-se por omissão o comportamento negativo,

leia-se o não fazer algo que deveria de ter sido feito.

Capez (2015, p. 158) ‟‟Formas de conduta: ação e omissão: ação:

comportamento positivo, movimentação corpórea, facere; Omissão: comportamento

negativo, abstenção de movimento, non facere‟‟.

Já a omissão pode ser própria ou imprópria de acordo com o autor:

Tipifica-se o crime omissivo quando o agente não faz o que pode e deve fazer, que lhe é juridicamente ordenado. Portanto, o crime omisso consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazê-lo. O crime omissivo divide-se em omissivo próprio e omissivo improprio. Os primeiros são crimes de mera conduta, como, por exemplo, a omissão de socorro, aos quais não se atribui resultado algum, enquanto os segundos, os omissivos impróprios, são crimes de resultado [...].

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Os crimes omissivos próprios são obrigatoriamente previstos em tipos penais específicos, em obediência ao princípio da reserva legal, dos quais são exemplos característicos os previstos nos arts. 135, 244, 269 etc. Os crimes omissivos impróprios, por usa vez, como crimes de resultado, não tem uma tipologia específica, inserindo-se na tipificação comum dos crimes de resultado, como o homicídio, a lesão corporal etc. Na verdade nesses crimes não há uma causalidade fática mas jurídica, onde o omitente, devendo e podendo não impede o resultado. Os crimes omissivos próprios ou puros, enfatizando, consistem numa desobediência a uma norma mandamental, norma esta que determina a prática de uma conduta, que não é realizada. Há portanto, a omissão de um dever de agir imposto normativamente, quando possível cumpri-lo sem risco pessoal. Nos crimes omissivos basta a obtenção, é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consuma. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo representar somente o seu exaurimento, pois responderá pelo resultado quem lhe deu causa [...] Exemplo típico é a omissão de socorro. (BITENCOURT, 2010, p. 278-279)

Em síntese, tanto a ação, quanto a omissão (própria e imprópria) na seara

jurídica são levadas em consideração, portanto, é de suma importância saber

diferenciá-las.

2.1.1.3 Formas de exclusão de conduta

O direito explica algumas formas de exclusão de conduta, como o caso

fortuito ou força maior, coação física irresistível, e estado de inconsciência. Como já

dito anteriormente, para se realizar uma conduta deve haver vontade.

Definição de caso fortuito e força maior:

É aquilo que se mostra imprevisível, quando não inevitável; é o que chega sem ser esperado e por força estranha a vontade do homem, que não o pode impedir. Exemplo: incêndio provocado pelo cigarro derrubado do cinzeiro por um golpe de ar inesperado. Força maior: trata-se de um evento externo ao agente, tornando inevitável o acontecimento. O exemplo mais comum é a coação física. Excluem o dolo e a culpa e, consequentemente, a conduta. Não há, portanto, crime. (CAPEZ, 2015, p. 162)

Já para a coação física irresistível a vontade do agente também não

prevalece, uma vez que uma força física externa o impede de expressar qualquer

tipo de vontade. Recaindo sobre ele então uma força absoluta. Um empurrão, por

exemplo, exclui a conduta.

No caso do estado de inconsciência, como o próprio nome já diz, não há

consciência dos atos, da própria conduta, uma vez que tudo que se fizer, será de

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forma inconsciente. Aqui não existe a vontade do agente.

Por essas razões acimas destacadas, todas excluem a conduta, cada um por

seu motivo peculiar, retirando a conduta, não houve vontade e consequentemente

não houve fato típico. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 91–96)

Na sequência o presente trabalho versará sobre o nexo causal, o segundo

pressuposto do fato típico.

2.1.2 Nexo causal

A relação de causalidade ou nexo causal diz respeito ao elo que une a

conduta do agente e o resultado por ele gerado. Definição de nexo causal nas

palavras do autor:

Relação física de causa e efeito a ligar a conduta ao resultado naturalístico, pelo qual se pode dizer que a conduta produziu o resultado. Ex.: se eu ponho a mão no fogo, ela vai queimar, logo há um nexo causal físico entre a conduta de colocar a mão no fogo e o resultado mão queimada. (CAPEZ, 2015, p. 203)

Nesse passo, MIRABETE; FABBRINI (2010, p. 96) contemplam:

O conceito de causa não é jurídico, mas da natureza; é a conexão, a ligação que existe numa sucessão de acontecimentos que pode ser entendida pelo homem. Causar, como ensinam os léxicos, é motivar, originar, produzir fenômeno natural que independe de definição.

Na ceara jurídica, existem algumas teorias que versam sobre a relação de

causalidade, visto que é um dos elementos estruturais do fato típico.

Como bem acentuam os autores:

Para estabelecer, porém, o que se deve entender por causa em sentido jurídico penal, várias teorias foram elaboradas: a da causalidade adequada (causa é a condição mais adequada para produzir o resultado); a da eficiência (é a condição mais eficaz na produção do evento); a da relevância jurídica (é tudo que concorre para o evento ajustado à figura penal ou adequado ao tipo) etc. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 96–98)

No entanto, a Teoria da equivalência dos antecedentes ou das condições foi à

teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro, segundo a qual diz que todas as

condutas antecedentes, tanto ação quanto omissão se tiver produzido o resultado,

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então esta terá dado causa. Em síntese, considera-se causa as condutas anteriores

ao resultado.

Por este motivo, o presente trabalho contempla a Teoria da equivalência dos

antecedentes ou das condições, muito embora haja outras teorias.

Na concepção de CAPEZ (2015, p. 203):

Teoria adotada pelo Código Penal, art.13: conditio sine qua non ou equivalência dos antecedentes. Todos os antecedentes causais se equivalem, de modo que não existe causa mais ou menos importante, tampouco diferença entre causa e concausa. Tudo o que concorrer de qualquer forma para a eclosão do resultado é considerado sua causa. Assim, para saber se uma conduta foi causa de um resultado naturalístico, basta suprimi-la hipoteticamente, isto é, fingir que ela não foi praticada, apagá-la, eliminá-la; se isto fizer com que o resultado desapareça, é porque essa conduta foi sua causa (critério da eliminação hipotética). Ex.: se os pais não tivessem se encontrado naquela noite infeliz, não teria nascido a besta que praticou aquele crime horrendo; logo, os pais são uma das causas do crime cometido pelo filho. Sem eles, o filho não existiria e, assim, não praticaria crime algum. Isto não é justo, nem injusto, isto simplesmente é! Tal conclusão é consequência de o legislador ter adotado uma teoria que rege o nexo causal, inspirada na lei física da causa e do efeito. Trata-se de mera constatação. Deste modo se estabelece a causalidade entre nós.

Apesar de essa teoria ser adotada pelo Código Penal, tal teoria é alvo de

muitas críticas, pois faz regresso ao infinito e a causalidade hipotética. Além do

mais, pode incriminar condutas que não contribuíram para o crime.

Isto colocado, com a finalidade de saber se realmente a conduta foi causa do

resultado que foi criado o critério da eliminação hipotética de Tyrén ou procedimento

hipotético de eliminação, que busca hipoteticamente cada causa da cadeia causal

do crime para verificar se o seu resultado persistirá nas mesmas

circunstâncias. Caso não persista, a conduta não é causa do crime, do contrário,

será. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 96–97)

Por fim, a doutrina traz a teoria da causalidade adequada, neste momento

além da conduta, dolo e culpa também serão analisados. O criador dessa teoria foi o

filósofo Von Kries.

Referindo-se a essa teoria, observa que:

[...] Só é considerada causa a condição idônea à produção do resultado. [...] em outras palavras, ainda que contribuindo de qualquer modo para a produção do resultado, um fato pode não ser considerado sua causa quando, isoladamente, não tiver idoneidade para tanto. São necessários, portanto: contribuição efetiva e idoneidade individual mínima. (CAPEZ, 2015, p. 176)

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Ademais, o autor completa dizendo:

Não se pode falar em nexo causal entre os pais e o crime cometido pelo filho, pois, muito embora seja verdade que sem aqueles não existira este e, sem ele, não haveria o crime que cometeu, é forçoso reconhecer que a conduta dos pais, gerando o autor do crime, isoladamente não teria idoneidade mínima par provocar o delito cometido. Não basta, portanto, ter contribuído de qualquer modo, sendo necessário que haja uma contribuição minimamente eficaz. (CAPEZ, 2015, p.177)

Apesar da teoria da equivalência dos antecedentes causais ser a escolhida

pelo Código Penal vigente, a teoria da causalidade adequada é mais prudente ao

analisar a causa real que levou a produção do resultado.

2.1.2.1 Nexo normativo

Para o nexo normativo não basta somente à configuração do nexo causal, ou

seja, o simples resultado naturalístico para a existência do fato típico, doravante, se

faz necessário à configuração na conduta do agente.

No ponto de vista de CAPEZ (2015, p. 174):

Nexo normativo: para a existência do fato típico, no entanto, não basta a mera configuração do nexo causal. É insuficiente para tanto aferir apenas a existência de um elo físico entre a ação e resultado. De acordo com a interpretação do art. 19 do CP, é imprescindível que o agente tenha concorrido com dolo ou culpa (quando admitida), uma vez que sem um ou outro não haveria fato típico. Convém lembrar que o art. 18 do Estatuto Repressivo prevê a existência somente de crimes dolosos e culposos, desconhecendo algum que seja cometido sem um desses elementos. Voltando ao exemplo acima, o motorista deu causa à morte da criança, mas não cometeu homicídio, pois este tipo penal somente conhece as formas dolosa e culposa razão pela qual o fato é considerado atípico. À vista do exposto, para a existência do fato típico são necessários: o nexo causal físico, concreto, e o nexo normativo, que depende da verificação de dolo ou culpa.

Conclui-se, que nexo normativo é a verificação da vontade na ação ou na

omissão (conduta) que deu causa ao resultado, a ação do agente deve ter

importância para o resultado e deve-se, também, analisar a presença de dolo ou

culpa agregado à conduta.

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2.1.3 Resultado

O resultado é a consequência de uma conduta humana voluntária, lembrando

sempre que essa conduta pode ser uma ação ou omissão.

Na opinião de Capez (2015, p. 173) „‟Resultado é a modificação no mundo

exterior provocada pela conduta‟‟.

Para Damásio (2010, p. 283) „‟Resultado é a modificação do mundo exterior

provocada pelo comportamento voluntário‟‟.

Doravante, Damásio (2010, p. 283) complementa seu raciocínio com o

seguinte exemplo: „‟No caso do homicídio, temos o comportamento (ação de desferir

facadas, p. ex.) e a modificação do mundo exterior, que constitui o resultado (morte

da vítima)‟‟.

Tal resultado pode trazer consigo alterações significativas no mundo exterior.

Nesse passo, existem duas teorias sobre a natureza do resultado, tais quais:

a teoria jurídica também conhecida como normativa, e a teoria naturalística.

O resultado faz parte da estrutura da teoria do crime, por isso a seguir serão

analisadas as teorias supramencionadas.

A teoria naturalística, na visão de DAMÁSIO (2010, p. 284):

Segundo a concepção naturalística, resultado é a modificação do mundo externo causada por um comportamento humano. O conceito resulta da relação entre a conduta e a modificação, prescindindo-se de sua análise em face da norma jurídica.

Nesse passo, outro autor complementa:

Resultado é a modificação provocada no mundo exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a conjunção carnal no estupro, a morte no homicídio, a ofensa à integridade corporal nas lesões etc.). Nem todo crime possui resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais que não produzem qualquer alteração no mundo natural. De acordo com esse resultado, as infrações penais classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta. Crime material é aquele cuja consumação só ocorre com produção do resultado naturalístico, como o homicídio, que só se consuma com a morte. Crime formal é aquele em que o resultado naturalístico é até possível, mas irrelevante, uma vez que a consumação se opera antes e independentemente de sua produção. É o caso, por exemplo, da extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), a qual se consuma no momento em que a vítima é sequestrada, sendo indiferente o recebimento ou não no resgate. Os tipos que descrevem crimes formais são denominados „‟tipos incongruentes‟‟, uma vez que há um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (quer receber o resgate) e a exigência típica (o tipo se contenta com a mera realização do sequestro com essa finalidade).

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Deste modo, o sujeito ativo pretende mais do que a lei exige, sendo tal incongruência denominada tipicidade incongruente. Crime de mera conduta é aquele que não admite em hipótese alguma resultado naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo concreto (atenção: no crime formal, o resultado naturalístico é irrelevante, embora possível; no de mera conduta, não existe tal possibilidade). (CAPEZ, 2015, p. 173)

Diante dessas considerações, percebe-se que Capez possui uma visão mais

criteriosa a respeito da teoria naturalista, pois de fato, conforme o próprio

doutrinador afirma, nem todo crime possui resultado naturalístico, nem todo crime

produz alteração no mundo natural, ou seja, pode haver crime mesmo sem

resultado, pois o crime pode ser formal, material ou de mera conduta.

A teoria jurídica ou normativa, na concepção de MIRABETE; FABBRINI

(2010, p. 96):

Assim, resultado deve ser entendido como lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal. Como todos os crimes ocasionam lesão ou não, ao menos, perigo ao bem jurídico tutelado, harmonizam-se os dispositivos legais.

DAMÁSIO (2010, p. 284) ainda acrescenta:

De acordo com a concepção jurídica (ou normativa), o resultado da conduta é a lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal (afetação jurídica). Entendem os seus seguidores que delito sem evento constituiria conduta irrelevante para o Direito Penal, pois o que tem importância é a lesão jurídica, e não qualquer consequência natural da ação. Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, concede-se primazia ao resultado jurídico e não material.

Ao contrário da teoria naturalística supramencionada, a teoria normativa ou

jurídica afirma que sempre vai existir um crime e um resultado, e esse resultado é a

lesão ao bem jurídico, ou seja, lesou o bem ou colocou-o a perigo de lesão, gera o

resultado. De modo simplista, se não há resultado, não há crime.

2.1.4 Tipicidade

Por fim, trataremos da tipicidade, último elemento que faz parte da estrutura

do fato típico, vale lembrar que esses elementos são cumulativos, ou seja, todos

devem estar presentes para que se caracterize.

A tipicidade nada mais é do que a relação de um acontecimento/fato concreto

20

e um tipo penal. Surge quando o fato se encaixa perfeitamente a uma tipificação

penal. Todo crime é expressamente descrito pela lei.

Dessa forma, se o agente praticou a conduta que está descrita como crime,

logo este praticou o crime.

Desta forma, os autores explicam:

Como último elemento do fato típico tem-se a tipicidade, que é a correspondência exata, adequação perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrição condita na lei. Como o tipo penal é composto não só de elementos objetivos, mas também de elementos normativos e subjetivos, é indispensável para a existência da tipicidade que não só o fato, objetivamente considerado, mas também sua antijuricidade e os elementos subjetivos se subsumam a ele. Há tipicidade no homicídio se o agente pratica a conduta de „matar alguém‟ (elementos objetivos), mas só há violação de segredo profissional se a revelação ocorrer „sem justa causa‟ (elemento normativo), e somente haverá assédio sexual se constrangimento por praticado „com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual‟ (elemento subjetivo). Só existe fato típico quando o fato natural estiver também preenchido pelo tipo sujeito. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 100)

E para o doutrinador CAPEZ (2015, p. 207):

É a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante na lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante na lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.

Por outro lado, existe também a atipicidade segundo MIRABETE; FABBRINI

(2010, p.100):

A atipicidade é a ausência de tipicidade. Diz-se que pode ser total (absoluta), como, por exemplo, no exercer o meretrício, ou específica, quando inexistente um elemento objetivo que caracteriza determinado crime, como, por exemplo, não ser recém-nascida a vítima morta pela mãe (em se tratando de infanticídio) ou quando falta um elemento normativo do tipo (existência de justa causa para a prática das condutas descritas nos arts. 151, 153, 154 etc.) A distinção parece desnecessária. Ou o fato preenche todas as características de um tipo, ocorrendo tipicidade, ou não o faz, sendo atípico.

Em determinadas hipóteses, há a possibilidade de exclusão da tipicidade.

Isto só é possível por meio do Princípio da insignificância ou bagatela. Como os

autores mostram a seguir:

21

Sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurídico relevante preocupa-se a doutrina em estabelecer um principio para excluir do direito penal certas lesões insignificantes. Claus Roxin propôs o chamado principio da insignificância que permite na maioria dos tipos excluir, em princípio, os danos de pouca importância. Não há crime de dano ou furto quando a coisa alheia não tem qualquer significação para o proprietário da coisa; não existe contrabando na posso de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido que não cause lesão de certa expressão para o fisco; [...].

A excludente da tipicidade (do injusto) pelo principio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está incerta na lei brasileira, mas é aceita por analogia, ou interpretação interativa, desde que não contra legem [...]. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 103-104)

Então, pode-se dizer que tipicidade é a adequação da conduta a um tipo, e o

tipo penal é o próprio artigo da lei.

2.2 Ilicitude e antijuricidade

Em regra, toda conduta ilícita é antijurídica. Seja por ação ou omissão. Tudo o

que vai contra o ordenamento jurídico é um ilícito, tanto na esfera penal, quanto na

civil, e assim por diante.

Entretanto, a doutrina traz certa divergência sobre os termos: ilicitude e

antijuricidade, a respeito do que seria o mais adequado.

Na visão de CAPEZ (2015, p. 290):

A doutrina costuma utilizar-se do termo „antijuricidade‟ como sinônimo de ilicitude. Seu emprego, contudo, é improprio, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão Rechtwidrigkeit (contrariedade ao direito). Além disso, a Parte Geral do Código Penal, acertadamente, adotou o termo „ilicitude‟, quando, por exemplo, no art. 21, fala de „‟erro sobre a ilicitude do fato‟‟, e no, art. 23, de „causas de exclusão de ilicitude‟.

Para BITENCOURT (2010, p. 346-347):

A reforma penal de 1984, seguindo a orientação de Assis Toledo, adotou a terminologia ilicitude, abandonando a tradicional, antijuricidade, que o Código Penal de 1940 utilizava, de resto consagrada na maioria dos países europeus, com exceção de Portugal. Assis Toledo, na sua argumentação, segue o magistério de Carnelutti, que apontava como equívoco chamar de „‟antijurídico‟‟ uma criação do Direito, o delito, que é essencialmente jurídico [...]. No entanto, mesmo conhecendo a preferência da atual redação de nosso Código Penal e ainda reconhecendo a relevância dos argumentos do Ministro Assis Toledo, preferimos manter a utilização da expressão

22

antijuricidade, que se mantém atualizada nas principais dogmáticas europeias. E a invocação constante que fazemos da doutrina estrangeira, por outro lado, nos recomenda essa preferência terminológica.

O presente estudo adotará as duas expressões.

Desta forma, pode-se extrair da obra de Damásio apud Santoro (2010, p. 398)

o conceito de antijuricidade: „‟é a contradição do fato, eventualmente adequado ao

modelo legal, com a ordem jurídica, constituindo lesão de um interesse protegido‟‟.

Um conceito de ilicitude no entendimento de Capez (2015, p. 288) „‟é a

contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão

típicas tornam-se ilícitas‟‟.

Todo fato típico como já visto exaustivamente acima é antijurídico. A partir

desse instituto jurídico, também podemos extrair algumas exceções, tais quais as

cláusulas excludentes de ilicitude, que por sua vez serão abordadas na sequência.

Assim, CAPEZ (2015, p. 289) entende:

Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilícito é, antes de mais nada, típico. Se não fosse, nem existiria preocupação em aferir sua ilicitude. No entanto, pode suceder que um fato típico não seja necessariamente ilícito, ante a concorrência de causas excludentes. É o caso do homicídio praticado em legitima defesa. O fato é típico, mas não ilícito, daí resultando que não há crime.

Em se tratando de cláusulas excludentes de ilicitude, quatro modalidades são

as que merecem destaque. Capez (2015, p. 292-293): „‟estado de necessidade;

legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal; e exercício regular de direito‟‟.

Apresenta-se primeiramente o ‘Estado de Necessidade‟:

Como foi dito anteriormente, é uma excludente de ilicitude, onde há dois ou

mais bens jurídicos tutelados. A lei nº 7209, de 11 de julho de 1984, em seu artigo

24 do atual Código Penal, bem explica esse conceito.

Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

A lei exige certos requisitos que serão citados abaixo para que configure o

estado de necessidade. De acordo com Capez (2015, p. 295-299): „‟a perigo deve

ser eminente, atual; o perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio; o perigo não

pode ter sido causado voluntariamente pelo agente; razoabilidade do sacrifício‟‟.

23

Na intenção de facilitar a compreensão, seguem alguns exemplos de acordo

com Damásio (2010, p. 414-415): „‟Violação de domicílio para acudir vítimas de

crime ou desastre; Subtração de alimentos para salvar alguém de morte por

inanição; Subtração de salva-vidas de um disputante em caso de naufrágio‟‟.

Encerrada as considerações dessa excludente acima referida, agora

apresenta-se a ‘Legítima Defesa‟.

Também é uma excludente de ilicitude, porém, não existe a ameaça de dois

ou mais bens jurídicos.

O artigo 25 do Código penal vigente traz um conceito sobre a legítima defesa.

„‟Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. ‟‟

Assim, com o estado de necessidade, a legítima defesa também possuiu

certos requisitos a serem cumpridos. Damásio (2010, p. 427) São eles: agressão

eminente e injusta; a direito próprio ou de terceiro; uso moderado dos meios

necessários; inevitabilidade da agressão‟'.

Importante dizer que tanto na legitima defesa quanto no estado de

necessidade no momento de sua ocorrência não pode haver o excesso, pois este

descaracterizaria a excludente.

O excesso para ambos os casos trata-se quando há o envolvimento de dolo

ou culpa, quando a reação esperada ultrapassar o que um homem médio teria.

(DAMÁSIO, 2010, p. 434-438).

Por fim, abaixo o exemplo de CAPEZ (2015, p. 304):

Defende-se legitimamente a vítima de sequestro, embora já esteja privada da liberdade há algum tempo, pois existe agressão enquanto durar a situação. Para ser admitida, a repulsa deve ser imediata, isto é, logo após ou durante a agressão atual.

Terceira excludente de ilicitude: ‘Estrito Cumprimento do Dever Legal‟.

A título de curiosidade esta excludente encontra-se prevista no artigo 23

inciso III do CP.

Da frase estrito cumprimento do dever legal pode ser extraído dois

entendimentos. Primeiro a respeito do dever legal, o dever legal é simplesmente

cumprir o que a lei manda.

A respeito do estrito cumprimento é que a lei impõe certo limite para que se

24

cumpra sua ordem.

Ademais, o agente em estrito cumprimento do dever legal deve saber que

está praticando a conduta devido a uma imposição penal, caso contrário, pode

também configurar excesso, ou algo nesse sentido, podendo transformar sua

conduta ora correta em um ilícito penal.

DAMÁSIO (2015, p. 310) conceitua e exemplifica o estrito cumprimento do

dever legal.

Causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Exemplo: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial.

Finalmente, a última causa excludente de ilicitude: „Exercício Regular de um

Direito‟.

Também com respaldo jurídico no artigo 23, III do CP.

Esse direito pode ser exercido por qualquer cidadão em que se encontre

defendendo seu direito, é também a forma mais ampla das excludentes de ilicitude.

Uma definição nas sábias palavras do professor Guilherme de Souza Nucci:

É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Se alguém exercita um direito, previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico, não pode ser punido, como se praticasse um delito. (NUCCI, 2014, p. 231)

Mostra-se os exemplos trazidos por Damásio (2010, p. 442): „‟Prisão em

flagrante realizada por um particular; Liberdade de censura prevista no art. 142 do

CP; Direito de retenção permitido pelo CC; Direito de correção do pai em relação ao

filho‟‟.

Para finalizar este capítulo, passa-se a analisar o último elemento que

constitui a estrutura do crime, a culpabilidade, de acordo com a corrente tripartite.

2.3 Culpabilidade

De acordo com conceituação de PRADO (2007, p. 408)

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e

25

ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria.

Semelhantemente, para Mirabete e Fabbrini (2010, p. 182): „‟a culpabilidade

é, assim, a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica‟‟.

Nesses termos, Capez (2015, p. 317) completa o conceito dizendo: „‟A

culpabilidade é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém

culpado pela prática de uma infração penal‟‟.

Primeiramente, para entendermos a culpabilidade faz-se necessário

conhecer quais são seus elementos, de acordo com Capez (2015, p. 326) são:

imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

No caso da imputabilidade, DAMÁSIO (2010, p. 513) assim a conceitua:

Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.

Da mesma forma, MIRABETE; FABBRINI (2010, p. 183):

Em primeiro lugar, é preciso estabelecer se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita ter consciência e vontade dentro do que se denomina autodeterminação, ou seja, se tem ele a capacidade de entender, diante de suas condições psíquicas, a antijuridicidade de sua conduta e de adequar essa conduta à sua compreensão. A essa capacidade psíquica denomina-se imputabilidade. Esta é, portanto, a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se segundo esse entendimento.

Na sequência, parte-se para o conceito de potencial consciência da ilicitude

segundo CAPEZ (2015, p. 345):

A fim de se evitarem abusos, o legislador erigiu como requisito da culpabilidade não o conhecimento do caráter injusto do fato, mas a possibilidade de que o agente tenha esse conhecimento no momento da ação ou omissão. Trata-se da potencial consciência da ilicitude. Desta forma, o que importa é investigar se o sujeito, ao praticar o crime, tinha a possibilidade de saber que fazia algo errado ou injusto, de acordo com o meio social que o cerca, as tradições e costumes locais, sua formação cultural, seu nível intelectual, resistência emocional e psíquica e inúmeros outros fatores.

Semelhantemente, MIRABETE; FABBRINI (2010, p. 183) assim o explicam:

26

É indispensável, para o juízo de reprovação, que o sujeito possa conhecer, mediante algum esforço, de consciência, a antijuridicidade de sua conduta. É imprescindível apurar se o sujeito poderia estruturar, em lugar da vontade antijurídica da ação praticada, outra conforme o direito, ou seja, se conhecia a ilicitude o fato ou se podia reconhecê-la. Só assim há falta ao dever imposto pelo ordenamento jurídico. Essa condição intelectual é chamada possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato (ou da ilicitude do fato).

Ademais, fala-se de exigibilidade da conduta diversa, que de acordo com

CAPEZ (2015, p. 347):

Consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma.

Por fim, o agente fará jus à culpabilidade caso ele se enquadre em algum

desses elementos supramencionados.

Esse é, inclusive, o posicionamento dos autores:

Assim, só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade); se estava em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta (possibilidade de conhecimento da ilicitude); se era possível exigir, nas circunstâncias, conduta diferente daquela do agente (exigibilidade de conduta diversa). São esses, portanto, os elementos da culpabilidade. (MIRABETE E FABBRINI, 2010, p. 184)

2.3.1 Exclusão da culpabilidade

Surgem então as situações em que há a possibilidade da exclusão da

culpabilidade, ou seja, eventos que permitem anular a culpabilidade de um

determinado agente em uma determinada infração penal. Como bem leciona

MIRABETE; FABBRINI (2010, p. 184):

Foi visto que a lei prevê a inexistência de crime quando ocorre uma causa que exclui a antijuricidade. Existente a antijuricidade do fato típico, ocorre crime. É necessário, porém, para se impor pena, que se verifique se há culpabilidade, ou seja, se existem os elementos que compõem a reprovabilidade da conduta. Inexistente um deles, não há culpabilidade, condição indeclinável para a imposição da pena.

O Código Penal prevê causas que excluem a culpabilidade pela ausência de

27

um de seus elementos, ficando o sujeito isento de pena, ainda que tenha praticado

um fato típico e antijurídico.

Como bem sintetizam MIRABETE e FABBRINI (2010, p. 184):

A respeito da inimputabilidade do sujeito, temos: Doença mental,

desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado (art. 26).

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18

anos (art. 27): „‟Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,

ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial‟‟.

A lei nº 7209, de 11 de julho de 1984, versa sobre a embriaguez fortuita

completa (art. 28, parágrafo 1º):

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A outra forma de ausência de culpabilidade é com relação à inexistência da

possibilidade de conhecimento do ilícito. Veja-se: Erro inevitável sobre a ilicitude do

fato (art. 21): „‟O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do

fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um

terço‟‟.

Erro inevitável a respeito do fato que configuraria uma descriminamente –

descriminantes putativas, como bem explica a lei nº 7209, de 11 de julho de 1984,

em seu artigo 20, parágrafo 1º:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (art.

28

22, segunda parte). „‟Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em

estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é

punível o autor da coação ou da ordem‟‟.

E para concluir, a exclusão da culpabilidade de acordo com a inexigibilidade

de conduta diversa na coação moral irresistível, a lei nº 7209, de 11 de julho de

1984, em seu artigo 22, primeira parte: „‟Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação

irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior

hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem‟‟.

Encerra-se, portanto, o primeiro capítulo sobre a teoria do crime, no próximo

capítulo ainda para dar embasamento ao presente estudo, será abordado o dolo e a

culpa, na sequência, a diferenciação do dolo eventual e da culpa consciente.

29

3 DOLO E CULPA

Como já visto no capítulo anterior, o dolo, assim como a culpa, fazem parte da

conduta, que por sua vez faz parte do fato típico, que consequentemente é um dos

elementos que caracterizam o crime.

Neste capítulo, será dado enfoque ao dolo e a culpa, a respeito de suas

principais teorias, bem como suas modalidades. Pois, a partir disso, que o presente

estudo cumprirá sua finalidade de demonstrar a diferenciação da culpa consciente e

o dolo eventual no campo prático, como os tribunais, no que tange o crime de

homicídio no trânsito, assunto este que será estudado adiante.

3.1 Dolo

Nesse passo, o dolo será o primeiro instituto a ser estudado. Em síntese,

alguém age dolosamente quando quer cometer um delito ou assume o risco de

cometê-lo.

De acordo com Greco (2006, p. 193) dolo é “a vontade e consciência dirigidas

a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador”.

Para NORONHA (2009, p. 134):

Mas o dolo não se exaure na vontade e representação do evento. Não basta o agente querer praticar o fato típico, é necessário também ter conhecimento de sua ilicitude. Dolo é vontade e representação do resultado, mas, igualmente, é ciência de oposição ao dever ético-jurídico; é ação no sentido ilícito.

O nosso Código Penal em seu artigo 18, inciso I, também traz uma definição

de dolo ao dizer que crime doloso ocorre „‟quando o agente quis o resultado ou

assumiu o risco de produzi-lo‟‟.

Dessa forma, pode-se extrair que o dolo é um elemento subjetivo do agente,

logo, dolo é, para o Direito Penal, a vontade do agente em querer cometer um ato

vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, objetivando a ofensa a um bem jurídico

penalmente tutelado ou, na ausência do querer, o assumir o risco de produzir a

referida ofensa.

Mirabete e Fabbrini (2010, p. 126) dizem que „‟são elementos do dolo,

portanto, a consciência (conhecimento do fato – que constitui a ação típica) e a

30

vontade (elemento volitivo de realizar esse fato).

Para melhor elucidação NORONHA (2009, p. 135) traz o seguinte exemplo:

Para o ladrão saber que furtar é delito, não necessita cientificar-se de que o fato está definido no art. 155 do Código Penal. Conhecimento da Antijuridicidade é a ciência de se opor à ordem jurídica, é a convicção de incorrer no juízo de reprovação social. É por nascermos e vivermos em sociedade que cedo adquirimos essa consciência de agir no sentido ilícito ou permitido. Em regra, o crime, antes de se achar definido em lei, já é, para nós, ato nocivo e contrário aos interesses individual e coletivo. Há leis porque existem crimes.

A partir de agora, será tratado a respeito das principais teorias do dolo. Que

serão expostas logo abaixo.

A doutrina destaca três teorias, tais quais: a teoria da vontade, a da

representação e a do assentimento.

Contemplaremos, portanto, os conceitos de tais teorias, segundo MIRABETE;

FABBRINI (2010, p. 125-126) que as explicam de forma clara e objetiva:

Para a teoria da vontade, age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente. É necessário para sua existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente a pratique voluntariamente.

Então, pode-se extrair desse conceito que houve a previsão do resultado

aliada a vontade de produzi-lo.

Já para teoria da representação, a vontade é deixada de lado, para a

caracterização do dolo.

Para a teoria da representação, o dolo é a simples previsão do resultado. Embora não se negue a existência da vontade na ação, o que importa para essa posição é a consciência de que a conduta provocará o resultado. Argumenta-se, contudo, que a simples previsão o resultado, sem a vontade efetivamente exercida na ação, nada representa e que, além disso, quem tem vontade de causar o resultado evidentemente tem a representação deste. Nesses termos, a representação já está prevista na teoria da vontade. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 125-126)

A partir desse conceito, entende-se que o dolo existe com a mera

representação ou previsão do resultado, não sendo necessário o elemento da

vontade (volitivo), essa teoria não foi adotada no Brasil.

Para a teoria do assentimento (ou do consentimento) faz parte do dolo a

31

previsão do resultado a que o agente adere, não sendo necessário que ele o queira. Para a teoria em apreço, portanto, existe dolo simplesmente quando o agente consente em causar o resultado ao praticar a conduta. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 125)

Esse conceito diz que haverá o dolo quando o agente prevê ou aceita o

resultado, e ainda assume o risco.

Em uma análise ao Código Penal, percebe-se que as teorias adotadas são: a

da vontade e a do assentimento, confirmadas por Mirabete e Fabbrini (2010, p. 126),

„‟o código penal brasileiro adotou a teria da vontade quanto ao dolo direto e a teria

do assentimento ao conceituar o dolo eventual‟‟.

Prosseguindo com o estudo, neste momento serão abordadas as

modalidades de dolo. A doutrina enumera diversas espécies de dolo, que são

justificadas de acordo com BITENCOURT (2010, p. 317):

O surgimento das diferentes espécies de dolo é ocasionado pela necessidade de a vontade consciente abranger o objetivo pretendido pelo agente, o meio utilizado, a relação de causalidade, bem como o resultado.

Desta forma, seguem as espécies de dolo: Dolo direto ou determinado, no

entender de NORONHA (2009, p. 136):

Existe ele quando o evento corresponde à vontade do sujeito ativo. É o que diz o Código em ser art. 18, I: „‟...quando o agente quis o resultado‟‟. Exemplo: um indivíduo quer matar outro, desfecha-lhe um tiro e prostra-o sem vida.

No mesmo sentido, Mirabete e Fabbrini (2010, p. 130) de forma objetiva

explicam: „‟o agente quer determinado resultado, como a morte da vítima, por

exemplo, o homicídio‟‟.

Sendo assim, é possível extrair dos conceitos ora citados que é aquele que

ocorre quando existe a vontade consciente de praticar uma conduta com intuito de

se alcançar o resultado esperado.

Dolo indireto ou indeterminado (eventual ou alternativo), segundo Mirabete e

Fabbrini (2010, p. 130): „‟O conteúdo do dolo não é preciso, definido. Neste caso,

poderá existir o dolo alternativo, em que o agente quer, entre dois ou mais

resultados (matar ou ferir, por exemplo), qualquer deles, ou o dolo Eventual‟‟.

Na visão de DELMANTO, et al (2007, p. 78):

32

O dolo é indireto quando a vontade do agente não visa a um resultado preciso e determinado, não obstante saiba que sua conduta pode causar resultados. Compreende duas formas: a. dolo eventual, quando o agente, conscientemente, admite e aceita o risco de produzir o resultado; b. dolo alternativo, quando a vontade do agente visa a um outro resultado (exemplo: matar ou ferir).

No entendimento de Capez (2015, p. 221): „‟o agente não quer diretamente o

resultado, mas aceita a possiblidade de produzi-lo (dolo eventual), ou ainda se

importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo).

Então, a partir dos conceitos supramencionado do dolo indireto ou

indeterminado, podem-se extrair mais duas outras espécies, o dolo eventual

(vontade consciente de praticar uma conduta assumindo o risco de alcançar um

resultado previsto, em relação ao qual se é indiferente) e o dolo alternativo (vontade

consciente de praticar uma conduta para alcançar qualquer um dos resultados

previstos).

Dolo de dano e de perigo, segundo Noronha (2009, p. 137) „‟fala-se ainda em

dolo de dano e de perigo. No primeiro, o que se quer é um dano, a lesão efetiva a

um bem; e, no segundo, somente um perigo‟‟.

Para Capez (2015, p. 222) dolo de dano é a „‟vontade de produzir uma lesão

efetiva a um bem jurídico (CP, arts. 121, 155 etc.). E a respeito do dolo de perigo é

„‟mera vontade de expor o bem a um perigo de lesão (CP, arts. 132, 133 etc.).

Diante dessas explicações, compreende-se que o dolo de dano é a vontade

consciente de praticar uma conduta para causar um dano a um bem jurídico

tutelado. Por sua vez o dolo de perigo é a vontade consciente de praticar uma

conduta para causar um perigo de dano a um bem jurídico tutelado.

Dolo genérico e específico, de acordo com Noronha (2009, p. 137): „‟Autores

numerosos distinguem dolo genérico e específico. O primeiro reside na vontade de

realizar o tipo descrito na lei. Quanto ao segundo, é considerado como um fim

especial e próprio do delito‟‟.

No entendimento de Capez (2015, p. 223) o dolo genérico é a „‟vontade de

realizar conduta sem um fim especial, ou seja, a mera vontade de praticar o núcleo

da ação típica (o verbo do tipo), em qualquer finalidade especifica‟‟. E o dolo

específico é a „‟vontade de realizar conduta visando a um fim especial previsto no

tipo‟‟.

Dolo geral ou erro sucessivo, para Mirabete; Fabbrini (2010, p. 130), „‟existe

33

este nos casos em que o agente, supondo ter conseguido o resultado pretendido,

pratica nova ação que, esta sim, vem a resultar no evento‟‟.

Um exemplo que a obra de MIRABETE; FABBRINI (2010, p. 130) traz:

A vítima de golpes de faca em tentativo de homicídio que é atirada ao mar pelo agente, na suposição de já tê-lo eliminado, causando-lhe a morte por afogamento. Responderá ele por homicídio doloso consumado em decorrência do denominado dolo geral quando, tecnicamente, haveria tentativa de homicídio seguida de homicídio culposo.

Dolo de primeiro e de segundo grau, de acordo com CAPEZ (2015, p. 224):

O de primeiro grau consiste na vontade de produzir as consequências primarias do delito, ou seja, o resultado típico inicialmente visado, ao passo que o de segundo grau abrange os efeitos colaterais da pratica delituosa, ou seja, as suas consequências secundárias, que não são desejadas originalmente, mas acabam sendo provocadas porque indestacáveis do primeiro evento. No dolo de segundo grau, portanto, o autor não pretende produzir o resultado, mas se dá conta de que não pode chegar à meta traçada em causar tais efeitos acessórios.

Veja o exemplo trazido por CAPEZ (2015, p. 224) para elucidar essa questão:

Querendo obter fraudulentamente o prêmio do seguro (dolo de primeiro grau), o sujeito dinamita um barco em alto-mar, entretanto, acaba por tirar a vida de todos os seus tripulantes, resultado pretendido apenas porque inevitável para o desiderato criminoso (dolo de segundo grau). Em regra, essa modalidade consistirá em dolo eventual (não quer, mas também não se importa se vai ou não ocorrer). Responde por ambos os delitos, em concurso a título de dolo.

Desse conceito e exemplo podemos entender que o dolo de primeiro grau é

sinônimo de dolo direto. Trata-se da vontade consciente de praticar uma conduta

para alcançar um resultado pretendido. E o dolo de segundo grau é a vontade

consciente de aceitar a produção de outro resultado que é consequência inevitável

da conduta que se pratica para alcançar o resultado principal. O dolo de segundo

grau refere-se a um resultado não diretamente pretendido, mas tido como certo e

necessário.

Na sequência será explanado sobre a culpa, suas modalidades e espécies.

3.2 Culpa

O Código Penal é claro em seu artigo 18, inciso II ao declarar que crime

34

culposo ocorre „‟quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,

negligência ou imperícia‟‟.

Em regra, na seara penal o dolo figura como elemento subjetivo do crime, no

que diz respeito ao parágrafo único do art. 18 do CP, devido a isso os tipos culposos

precisam obrigatoriamente de previsão legal expressa, caso contrário não podem

ser classificados como tal.

De acordo com o autor, culpa:

É o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, em o qual não se sabe se ela está ou não presente. Com efeito, os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos, portanto, neles não se descreve em que consiste o comportamento culposo. O tipo limita-se a dizer: „se o crime é culposo, a pena será de...‟, não descrevendo como seria a conduta culposa. A culpa, portanto, não está descrita, nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo. (CAPEZ, 2015, p. 225)

Já no entendimento de NORONHA (2009, p. 140):

Para nós, diz-se o crime culposo quando o agente, deixando de empregar a atenção ou diligência de que era capaz em face das circunstâncias, não previu o caráter delituoso de sua ação ou resultado desta, ou tendo-o previsto, supôs levianamente que não se realizaria; bem como quando quis o resultado, militando, em inescusável erro de fato.

Neste sentido Bitencourt explica (2010, p. 328): „‟Culpa é a inobservância do

dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não

querido, mas objetivamente previsível‟‟.

Por fim, ensina MIRABETE; FABBRINI (2010, p. 132):

Tem-se conceituado na doutrina o crime culposo como a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia com a devida atenção, ser evitado.

Neste momento, é interessante mencionar os elementos da culpa, e de

acordo com Capez (2015, p. 226) são: conduta (sempre voluntária), resultado

involuntário, nexo causal, tipicidade, e previsibilidade objetiva.

A respeito da conduta, de acordo com TELES (1998, p. 166):

Só interessa ao Direito Penal as condutas voluntárias. Por isso, para que haja culpa, a conduta, positiva ou negativa, deve ser voluntária e dirigida a determinada finalidade. [...] Se não for voluntária, não haverá conduta, mas

35

ausência de conduta e o fato não será típico. Logo, não será crime.

Já o resultado involuntário é aquele não desejado e não assumido pelo

agente, senão haveria dolo. O nexo causal é o elo entre a conduta e o resultado. A

tipicidade é o fato hipotético previsto como crime, e por fim a previsibilidade objetiva

é a possibilidade de perceber o perigo. (CAPEZ, 2015, p. 226–228)

A culpa é dividida em três modalidades. São elas: imprudência, negligência e

imperícia.

Para Delmanto, et. al. (2007, p. 80): „‟a. imprudência (prática de ato perigoso);

b. negligência (falta de preocupação); c. imperícia (falta de aptidão técnica, teórica

ou prática)‟‟.

Nesse passo, os autores conceituam e exemplificam as três modalidades:

A imprudência é uma atitude em que agente atua com precipitação, inconsideração, com afoiteza, em cautelas, não usando de seus poderes inibidores. Exemplo: manejar ou limpar arma carregada próxima a outras pessoas; caçar em local de excursões; dirigir sem óculos quando há defeito na visão, fatigado, com sono, em velocidade incompatível com o local e as condições atmosféricas etc. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p.136)

Em outras palavras, imprudente é a pessoa que não toma os cuidados que

uma pessoa normal tomaria. Com relação aos crimes de trânsito essa modalidade

culposa tem um papel relevantíssimo, tendo em vista que grande parte dos delitos

praticados na condução de veículo automotor resulta do agir imprudente do

condutor, o que pode ocorrer, por exemplo, quando este imprime velocidade

superior a máxima permitida para a via.

A negligência é inércia psíquica a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental. Exemplo: não colocar avisos junto a valetas abertas para um reparo na via publica: não deixar freado automóvel quando estacionado: deixar substância tóxica ao alcance de crianças etc. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p.136)

Negligência é quando aquele que deveria tomar conta para que uma situação

não aconteça, não presta a devida atenção e a deixa acontecer. Nessa perspectiva

consiste a diferenciação entre a imprudência, considerada como um agir positivo do

agente e a negligência como um não fazer, ou seja, um não desempenho mesmo

quando necessário agir.

36

A imperícia é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber. Exemplos: não saber dirigir o veículo, não estar habilitado para uma cirurgia que exija conhecimentos apurados etc. a imperícia pressupõe sempre a qualidade de habilitação legal para a arte (motorista armador, por exemplo) ou profissão (motorista profissional, médico, engenheiro, etc.) havendo inabilidade para o desempenho da atividade fora da profissão (motorista sem carta de habilitação, médico não diplomado etc.), a culpa é imputada ao agente por imprudência ou negligência, conforme o caso. São imprudentes o motorista não habilitado legalmente que não sabe dirigir, o curandeiro que pratica intervenção cirúrgica. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 136)

E, por fim, imperícia é quando alguém que deveria dominar uma técnica não

a domina. A diferença entre a negligência e a imperícia consiste no conhecimento

profissional. O agente negligente tem conhecimento técnico-profissional, mas deixa

de praticar por desleixo. Enquanto que o imperito desconhece as técnicas

necessárias à execução da tarefa e, em consequência dessa carência de

habilidades técnicas, vem a causar o evento típico.

Ainda neste contexto, de acordo com Bitencourt (2010, p. 336–337):

Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in committendo). Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação do agente. Imprudente é, por exemplo, o motorista que, embriagado, viaja dirigindo seu veículo automotor, com visível diminuição de seus reflexos e acentuada liberação de seus freios inibitórios. Na imprudência há visível falta de atenção, o agir descuidado não observa o dever objetivo da cautela devida que as circunstâncias fáticas exigem. Negligência é a displicência no agir, a falta de preocupação, a indiferença, do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo). É não fazer o que deveria ser feito antes da ação descuidada. Negligente será, por exemplo, o motorista de ônibus que trafegar com as portas do coletivo abertas, causando a queda e morte de um passageiro. Nessa hipótese, o condutor omitiu a cautela de fechar as portas antes de movimentar o coletivo, causando o resultado morte não desejado. Imperícia é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício. A inabilidade para o desempenho de determinada atividade fora do campo profissional ou técnico tem sido considerada, pela jurisprudência brasileira, na modalidade de culpa imprudente ou negligente, conforme o caso, mas não como imperícia. (BITENCOURT, 2010, p. 336-337)

Estas são, portanto, as modalidades do fato típico culposo. A seguir serão

estudadas as espécies de culpa. A doutrina traz algumas espécies de culpa, o

Código Penal foi omisso nesse sentido.

Culpa consciente ou com previsão - ocorre quando o agente prevê o

37

resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo evitá-lo de alguma forma.

Segundo CAPEZ (2015, p. 229):

É aquela em que o agente prevê o resultado, embora não o aceite. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender que a evitará e que sua habilidade impedirá o evento lesivo previsto.

Nesse sentido, MIRABETE; FABBRINI, conceituam e exemplificam (2010, p.

137):

A culpa consciente ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que não ocorrerá. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitará, que sua habilidade impedirá o evento lesivo que esta dentro de sua previsão. Exemplo clássico dessa espécie de culpa é o do caçador que, avistando um companheiro próximo ao animal que deseja abater, confia em sua condição de perito atirador para não atingi-lo quando disparar, causando, ao final, lesões ou morte da vítima ao desfechar o tiro.

No entender de NORONHA (2009, p. 140):

Na culpa consciente ou com previsão (culpa ex lascívia), o sujeito ativo prevê o resultado, porém espera que não se efetive. Avizinha-se bastante do dolo eventual, mas nem por isso constitui modalidade mais grave do que aquela. É certo que variam as opiniões, mas estamos que a culpa consciente nem sempre traduz maior periculosidade ou desajuste da pessoal. Um homem previdente pode, após madura reflexão, praticar um ato do qual antevê o resultado, contando com que, devido à sua cautela, este não sobrevirá, o que, entretanto, não impede que se verifique. Não necessita de maior corretivo do que o estabanado, o desatento, o imprudente que pratica o mesmo ato, sem que nem por um momento perceba a consequência funesta.

Segundo o entendimento de BITENCOURT (2010, p. 338–339):

Há culpa consciente, também chamada culpa com previsão, quando jo agente age, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, previsível, mas confia convictamente que ele não ocorrerá. Quando o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este não se verifique, estar-se-á diante e culpa consciente e não de dolo eventual. Na culpa consciente, pontificava Assis Toledo, o agente não quer o resultado nem assume deliberadamente o risco de produzi-lo. A despeito de sabê-lo possível, acredita piamente que pode evitá-lo, o que só não consegue por erro de cálculo ou por erro na execução. No entanto, como bem destaca Juarez Tavares, na análise dessa espécie de culpa, deve-se agir com cautela, pois a simples previsão do resultado não significa, por si só, que o agente age com culpa consciente, pois, mais que a previsão, o que a caracteriza efetivamente é a consciência acerca da lesão ao dever de

38

cuidado. Como o dever de cuidado é um elemento da culpa, o desconhecimento da existência, in concreto, desse dever pode descaracterizá-la, sob pena da ocorrência de uma espécie de responsabilidade penal objetiva. Em outros termos, nada impede que possa ocorrer erro de proibição, quando o agente se equivocar a respeito da existência, ou dos limites, do dever objetivo de cuidado.

É notório que existe uma linha tênue entre culpa consciente e dolo eventual,

devido a essa complexidade que no próximo tópico serão abordadas as diferenças

entre esses dois institutos jurídicos. Por isso a importância de se destacar a

diferença entre esses dois conceitos, que são muitos utilizados na prática e,

sobretudo relacionados aos acidentes de trânsito.

Culpa inconsciente ou sem representação, no entender de Fabbrini e

Mirabete (2010, p. 137): „‟A culpa inconsciente existe quando o agente não prevê o

resultado que é previsível. Não há no agente o conhecimento efetivo do perigo que

sua conduta provoca para o bem jurídico alheio.‟‟

Por isso, Capez (2015, p. 229) diz que „‟é a culpa sem previsão, em que o

agente não prevê o que era previsível‟‟

Neste sentido, salienta Bitencourt (2010, p. 339):

A ação sem previsão do resultado previsível constitui a chamada culpa inconsciente, culpa ex ignorantia. No dizer de Hungria, „‟previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum‟‟.

Conclui-se, portanto, que na culpa inconsciente, o agente não prevê o

resultado, que, entretanto, era objetiva e subjetivamente previsível.

Culpa própria - Cabe ainda mencionar essa modalidade, Fabbrini e Mirabete

(2010, p. 137) ensinam: „‟ [...] a culpa própria, em que o agente não quer o resultado

nem assume o risco de produzi-lo [..] ‟‟

Delmanto, et. al. (2007, p. 80) complementa dizendo: „‟Culpa própria [...] o

sujeito não prevê o resultado nem assume o risco de provocá-lo‟‟.

Para esse estudo, a modalidade mais importante é da culpa consciente, por

isso, a seguir o trabalho versará sobre a diferença do dolo eventual e da culpa

consciente.

3.3 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente

Como dito anteriormente, em tese esses dois conceitos estão muito próximos,

39

todavia na prática, suas consequências são muito diferentes, pois trazem

responsabilidades diferentes.

Nos casos em que envolvem acidentes de trânsito, por exemplo, é comum

existir divergências de posicionamentos, ou seja, os institutos ora mencionados são

aplicados de acordo com o caso concreto, não existe uma regra, muito embora seu

exercício exija cautela.

Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 340–341) é brilhante em explicar essa

diferenciação de forma clara e objetiva.

Os limites fronteiriços entre dolo eventual e culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito. Há entre ambos um traço comum: a previsão do resultado proibido. Mas, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado, e, na esperança convicta de que este não ocorrerá, avalia mal e age. Na hipótese de dolo eventual, a importância negativa da previsão do resultado é, para o agente, menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Por isso, entre desistir da ação ou praticá-la, mesmo correndo o risco da produção do resultado, opta pela segunda alternativa valorando sobremodo sua conduta. Já, na culpa consciente, o valor negativo do resultado possível é, para o agente, mais forte do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Por isso, se estivesse convencido de que o resultado poderia ocorrer, sem dúvida, desistiria da ação. Não estando convencido dessa possibilidade, calcula mal e age. Como afirmava Paul Logoz, no dolo eventual, o agente decide agir por egoísmo, a qualquer custo, enquanto na culpa consciente o faz por leviandade, por não ter refletido suficientemente.

Neste mesmo sentido, embora no campo prático, leciona Delmanto, et. al.

(2007, p. 81):

Se o agente não deu seu assentimento último ao resultado, não agiu com dolo eventual, mas com culpa consciente (TJSP, RT 607/275, 548/300). Se não assumiu o ressico de produzir o resultado, mas tão-só agiu com negligência, houve culpa e não dolo eventual (TFR RCr 990, DJU 28.8.86, p. 15005). „‟Não basta que o agente tenha procedido de tal forma a assumir o risco de produzir o resultado. Com efeito, assume o risco de atropelar alguém o motorista eu dirige o veículo em velocidade excessiva, ou sem que os breques estejam funcionando normalmente. E não haveria como se sustentar nessas hipóteses o dolo eventual. Este exige também o consentimento no resultado, o que não corre na culpa consciente‟‟. (TACrSP, RT 429/426). Não basta a assunção do risco, sendo necessário o elemento volitivo representado pelo consentimento do agente, quanto, ao resultado que se produziu conforme sua representação (TJSE RT 784/709).

Diante do exposto, as duas referências marcantes para diferenciação desses

institutos jurídicos, são: a consciência e a vontade do agente. Haja vista que o traço

40

comum é de que ambos conseguem fazer a previsão do resultado proibido.

Para o dolo eventual, a respeito da consciência, o agente prevê o resultado; já

com relação à vontade, o agente não quer, mas assume o risco.

Em outras palavras, o dolo eventual é quando o agente simplesmente assume

o risco de produzir o resultado, não se importando com o resultado que poderia

acontecer, como por exemplo, a morte da vítima.

Então, no dolo eventual o agente não abre mão de renunciar a ação, inclusive

concorda com surgimento do resultado, assumindo o risco de produzi-lo.

No que se refere à culpa consciente, acerca da consciência, o agente também

prevê o resultado; agora a respeito da vontade, o agente não quer, mas assume o

risco e pensa poder evitar.

Ou seja, na culpa consciente o agente repulsa a hipótese de acontecer o

resultado, e espera veemente de que este não ocorrerá, prevê mal e age.

É de se contemplar que a distinção teórica entre os institutos não apresenta

maiores dificuldades.

Ademais, para constatação do dolo eventual ou da culpa consciente, antes

demais nada, deve-se verificar os elementos concretos e bem delineados a cerca do

agente, como já dito exaustivamente, mormente no que diz respeito à parte volitiva.

O campo das dúvidas reside em saber se, no caso concreto, o agente

preocupou-se ou não com o resultado lesivo, mesmo porque essa circunstância

encontra-se na mente do agente. Desse ponto, é inevitável que se realize uma

rigorosa investigação volitiva dos elementos probatórios no caso concreto.

Por fim, no capítulo subsequente, ao tratar do Código de Trânsito Brasileiro

com enfoque no homicídio, serão elucidados alguns julgados dos tribunais no que

concerne a decisões envolvendo o dolo eventual e a culpa consciente nos acidentes

de trânsito.

41

4 CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

Em razão da globalização, do desenvolvimento tecnológico, surgiram vários

perigos, um deles origina-se no trânsito, no caso o acidente de trânsito.

O atual Código de Trânsito Brasileiro foi instituído pela Lei nº 9.503, de 23 de

setembro de 1997. Cuja finalidade da referida lei, segundo Nucci (2014, p. 826) „‟é a

proteção da segurança viária. Preceitua o art. 1. § 2º: O trânsito, em condições

seguras, um direito de todos. O artigo 28 menciona que o motorista deve dirigir

levando em conta a segurança pública‟‟.

É notório que essa lei busca a paz no trânsito, disponibilizando normas a

serem seguidas, de forma a tornar a vias terrestres mais seguras, diminuindo o

número de acidentes, através de uma punição mais rigorosa. No entanto, a

realidade é bem diferente.

Os dados fornecidos pelo Ministério da Saúde – Agência da Saúde – são

alarmantes a respeito dos acidentes de trânsitos no Brasil, já são a segunda maior

causa de morte entre os jovens.

Estamos vivenciando uma epidemia de mortes no trânsito. Em especial, observamos um cenário preocupante entre os jovens. Com altas taxas de mortalidade nessa faixa etária, estamos comprometendo o futuro e o desenvolvimento de uma geração. Esse é um compromisso deve envolver diferentes setores que lidem com a educação, fiscalização, adequação dos equipamentos e a qualidade no atendimento de saúde”, afirma o ministro da Saúde do Brasil, Arthur Chioro. A taxa de mortalidade brasileira por acidentes de trânsito é de 22,5 por 100 mil habitantes, o que coloca o Brasil na segunda posição no ranking entre os países do Mercosul, segundo dados do Informe sobre segurança no trânsito na Região das Américas, publicado pela OPAS em 2015. No primeiro lugar está a Venezuela, com taxa de mortalidade de 37,2 e, em seguida, o Uruguai e Paraguai com 21,5 e 21,4 mortes a cada 100 mil habitantes, respectivamente. Os atuais índices demonstram que o número de vítimas na região por acidentes de trânsito vem crescendo a cada ano. Comparando com os dados de 2009, o Brasil passou de uma taxa de 18,3 óbitos por 100 mil habitantes para os atuais 22,5, saindo da quarta para a segunda posição no ranking. Venezuela também apresentou crescimento expressivo, sua taxa quase dobrou no período, passando de 21,8 mortes por 100 mil habitantes, em 2009, para 37,2 em 2015. (PAULA, 2015, p. 1)

Embora o Código de Trânsito Brasileiro se preocupe em disciplinar e proteger

diversos bens jurídicos, o presente trabalho irá se concentrar no homicídio causado

no trânsito (art. 302, do CTB).

Diante do exposto, no próximo tópico, será analisada a persecução penal em

42

relação ao delito de homicídio no trânsito.

4.1 Crime de Homicídio na Lei 9.503/97 e o reconhecimento do dolo eventual

e da culpa

Primeiramente, para facilitar a compreensão do tema, faz-se necessário

conceituar crime de trânsito, que segundo Nucci (2014, p. 826):

É a denominação dada aos delitos cometidos na direção de veículos automotores, desde que sejam de perigo- abstrato ou concreto- bem como de dano, desde que o elemento subjetivo constitua culpa. Não se admite a nomenclatura de crime de trânsito para o crime de dano, cometido com dolo. Portanto, aquele que utiliza seu veículo para, propositadamente, atropelar e matar seu inimigo comete homicídio- e não simples crime de trânsito.

Ainda neste contexto, cumpre lembrar que a maioria dos tipos penais da lei

9.503/97 é constituída por delitos de perigo, variando entre abstrato e concreto.

No que se refere aos crimes de perigo concreto, existe necessidade da prova

efetiva da probabilidade de dano que advém da conduta, e no caso de perigo

abstrato, existe a probabilidade de ocorrência do dano, sendo esta apenas

presumida pelo legislador.

Segundo Nucci (2014, p. 286):

Constitui-se delito de perigo abstrato a figura típica penal cuja probabilidade de ocorrência do dano (perigo) é presumida pelo legislador, independendo de prova no caso concreto. Exemplo: entregar à direção de veículo automotor a pessoa não habilitada (art. 310) é crime de perigo abstrato. Basta a prova da conduta e presume-se o perigo. Por outro lado, considera-se crime de perigo concreto a figura típica que, fazendo previsão da conduta, exige prova da efetiva probabilidade de dano a bem jurídico tutelado. Exemplo: dirigir veículo automotor sem estar devidamente habilitado, gerando perigo de dano (art.309). É indispensável que a acusação, além de descrever na denúncia ou queixa a conduta (dirigir o veículo), faça menção à concreta possibilidade de dano (invadindo a contramão ou subindo na calçada e quase atingindo pedestres, por exemplo).

O homicídio praticado na direção de veículo automotor está previsto na

modalidade culposa no Código de Trânsito, mais precisamente em seu artigo 302:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

43

Os crimes culposos, antigamente, não tinham tanta relevância, tendo em

vista que não era muito habitual. Mas com o passar o tempo, eles foram se

consubstanciando até se tornarem indispensáveis em certos casos.

Outro ponto relevante, no que tange o artigo 302, do CTB é que o bem

jurídico tutelado é a incolumidade pública, a segurança da coletividade,

diferentemente do artigo 121 do Código Penal cujo bem jurídico tutelado é a vida.

Em regra, a lei 9.503/97 prevê o homicídio na forma culposa, tal lei, não tem

previsão a respeito do homicídio doloso, todavia, quando surge o elemento dolo,

ainda que na modalidade eventual, razão pela qual, utiliza-se o Código Penal para

se aplicar a sanção prevista no artigo 121. „‟Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão,

de seis a vinte anos‟‟.

Destaca-se ainda que a competência para o julgamento dos crimes dolosos

contra a vida incumbe ao Tribunal do Júri, segundo artigo 5º, XXXVIII, alínea „‟d‟‟, da

Constituição Federal/88.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Inicia-se, então, uma discussão tanto doutrinária quanto jurisprudencial em

relação da ocorrência do dolo eventual e da culpa consciente envolvendo acidentes

de trânsito.

Sobre a discussão, o Tribunal do Estado de São Paulo, manifestou-se:

O Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo posiciona-se: Os limites entre dolo eventual e a culpa consciente são definidos através da concreção do direito, pois é certo que em ambos os eventos é previsto, só que no primeiro ocorre à adesão da vontade ao mesmo, por via da assunção do risco de ocorrência do resultado e na culpa consciente não. (TACRIM – SP – AC- Rel. Fortes Barbosa – JUTACRIM 82/374) 340 (STOCCO; FRANCO, 2002, p. 921)

Assim para restar caracterizado o homicídio culposo previsto no CTB é

necessário que aconteça uma das modalidades culposas - imprudência, negligência

ou imperícia, além de se levar em conta as particularidades do caso concreto.

Mas em regra, o crime culposo decorre da inobservância do dever de cuidado

44

objetivo, conforme ilustram os julgados do STJ e STF, respectivamente, a seguir.

PENAL. HOMICÍDIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. PRESUNÇÃO SIMPLÓRIA DE DOLO EVENTUAL. IMPOSSIBILIDADE SEM MAIORES DEMONSTRAÇÕES QUE LEVEM A CONCLUIR PELO ELEMENTO VOLITIVO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER A DECISÃO DO JUÍZO SINGULAR. 1 - Não descritos na denúncia elementos que demonstrem o dolo, ainda que na forma eventual, não se pode ter por escorreito o acórdão que encampa acusação nesses moldes deduzida. 2 - A embriaguez, por si só, sem outros elementos do caso concreto, não pode induzir à presunção, pura e simples, de que houve intenção de matar, notadamente se, como na espécie, o acórdão concluiu que, na dúvida, submete-se o paciente ao Júri, quando, em realidade, apresenta-se de maior segurança a aferição técnica da prova pelo magistrado da tênue linha que separa a culpa consciente do dolo eventual. 3 - Impetração não conhecida, mas concedida a ordem de ofício para restabelecer a decisão de primeiro grau que desclassificou a conduta para homicídio culposo de trânsito. (STJ - HC: 328426 SP 2015/0153353-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Publicação: DJ 03/08/2015)

No caso em tela, consta que o paciente foi denunciado por homicídio doloso

(dolo eventual) uma vez que assumiu o risco de produzir o resultado, e matou a

vítima durante acidente de trânsito. Consta ainda que o acusado encontrava-se

embriagado (voluntária), e após manobra proibida colidiu com a vítima que estava

trafegando normalmente de motocicleta. Por força do impacto a vítima veio a falecer.

A acusação pugnou pela condenação do acusado nos moldes do artigo 121,

caput, do Código Penal, e consequentemente a pronúncia, alegando que o acusado

assumiu o risco de provocar a morte da vítima uma vez que dirigiu embriagado

(conforme laudo pericial), e efetuou manobra proibida. A defesa por sua vez pugnou

pela impronúncia e desclassificação (culpa consciente) do delito imputado. Pelo Juiz

de primeiro grau, foi decidido pela desclassificação, embora haja materialidade

(laudo necroscópico), é necessário verificar a presença do „’animus necandi‟‟ ou

seja, a vontade de matar. Portanto, as provas reunidas não levaram a entender que

o acusado tinha a intenção de matar. Ademais, o simples fato de conduzir um

veículo embriagado não significa que o acusado assumiu o risco do resultado.

No presente caso, mostra-se o descuido do acusado, ao realizar a conversão

de forma errada, mas não se observa o dolo eventual. Não restou comprovado que o

acusado assumiu o risco de expor a vida da vítima. Ressalta-se que não foi houve o

dever de cuidado imposto de forma objetivo ao acusado, houve descuido pelo

acusado, e não menosprezo pela vida da vítima. Dessa forma, o magistrado

entendeu por desclassificar o delito para o artigo 302 do CTB, na modalidade

45

culposa, uma vez que não há que se falar em „’animus necandi‟‟.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, entendeu

conforme o Juízo de primeiro grau, não ficou demonstrado suficiente elemento

volitivo, não há dolo eventual, mas culpa consciente. Inclusive, já houve decisões

nesse sentido, que a embriaguez por si só, não é motivo suficiente para concluir dolo

eventual em homicídio de trânsito.

A seguir, será apontada outra decisão jurisprudencial do crime culposo.

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: 'A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. (STF - HC: 107801 SP, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 06/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011)

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O julgado acima expõe o caso em que o acusado embriagado e na direção de

veículo automotor acabou atropelando a vítima que veio a óbito. O Juízo de primeira

instância pronunciou o acusado, alegando dolo, devido seu estado de embriaguez.

A defesa, por sua vez, recorreu para as outras instâncias, sempre alegando a

responsabilização a título de culpa consciente, dizendo que o acusado não anuiu

com o risco de ocorrência do resultado morte e nem o aceitou, não havendo que se

falar em dolo eventual, mas, em última análise, teria sido imprudente ao conduzir

seu veículo em suposto estado de embriaguez, agindo, assim, com culpa

consciente, o qual acreditando em sua habilidade e capacidade de dirigir, jamais

imaginou que o fato típico pudesse ocorrer, e não dolo, ainda que eventual, como a

acusação afirma. Todas as tentativas restaram infrutíferas.

Por fim, a defesa recorreu para a última instância, o STF. Após uma análise

minuciosa da conduta do acusado, até porque há muita discussão na doutrina

acerca do dolo eventual e da culpa consciente, analisando tudo que consta dos

autos, o STF decidiu que não se pode atribuir automaticamente o dolo quando se

trata de homicídio de trânsito decorrente de embriaguez. Inclusive não reconheceu

a presença do „’animus necandi‟‟ na pessoa do acusado.

Diante do exposto, o ministro Luiz Fux desclassificou o crime de homicídio

doloso para homicídio culposo previsto no artigo 302 do CTB, deixando claro que

não houve fato novo, mas uma revaloração dos fatos postos. Torna-se imprescindível a análise pormenorizada do caso concreto para

saber qual instituto deve ser aplicado. Os próprios juristas divergem entre sim, de

fato é um assunto complexo.

Observa-se que é pacífica a responsabilidade culposa nos crimes de trânsito,

a grande problemática surge quando se cogita a responsabilidade dolosa do agente.

Logo abaixo, será analisado outro posicionamento jurisprudencial, agora a

respeito do dolo eventual.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO COMETIDO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). PRETENSÃO DE DISCUTIR A CARACTERIZAÇÃO DO DOLO EVENTUAL. WRIT LIMITADO À COGNIÇÃO SUMÁRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ESCOLHIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - No caso do crime de homicídio praticado mediante condução de veículo automotor, a materialidade do delito é verificada com a lesão causada à vítima, seguido do resultado morte, pouco importando em que situação de embriaguez preordenada esteja o agente. O mesmo ocorre com o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 2.º, do Código Penal). O dolo ou

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culpa, nesses casos, pode ser aferido por outros meios de prova que não, necessariamente, o exame de embriaguez. II - A análise a respeito da caracterização ou não do dolo eventual, no crime de homicídio ocorrido na condução de veículo automotor (art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro) é inviável em sede de habeas corpus, por ser remédio constitucional de cognição sumária. Precedentes. III - Agravo Regimental Improvido. (STJ - AgRg no HC: 236140 SP 2012/0051956-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 08/10/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2013)

No caso exposto, o acusado foi pronunciado pela prática de homicídio doloso

na direção de veículo automotor, consta da denúncia que o acusado embriagou-se

voluntariamente e assumiu a direção de veículo longo e pesado, um caminhão do

tipo cegonha, passou a trafegar em rodovia em alta velocidade e de maneira a

causa perigo os ocupantes dos veículos que ocupavam a mesma via, invadiu a

contramão de direção e colidiu com aquele em que se encontravam as quatro

vítimas, causando a morte de três delas, e lesões gravíssimas na que sobreviveu.

Pela defesa foi pugnada a impronúncia, bem como a absolvição por não

restar comprado o dolo eventual, nem a culpa consciente. Diante da fragilidade dos

elementos probatórios, levaram a conclusão dos juristas do STJ que o acusado agiu

com „‟animus necandi‟‟.

Ademais, a exclusão do julgamento pelo Tribunal do Júri somente pode

ocorrer quando não existir absolutamente nenhum indício da presença do dolo de

matar, seja direto ou eventual.

Dessa forma, a decisão do magistrado de primeira instância manteve-se, pois

nesse caso existiram indícios, por menor que sejam, de „‟animus necandi‟‟, pois

nesse caso leva-se em conta o Princípio do In Dubio Pro Societate. Para efeitos de

pronúncia, o Princípio do In Dubio Pro Societat, prevalece apenas na fase de

sumário de culpa, ou seja, para pronúncia do acusado.

A hipótese de culpa consciente neste caso ficou completamente afastada,

porque surgindo o mínimo que seja de dúvida a cerca do elemento subjetivo do

agente, no caso o dolo, a situação resolve-se em favor da sociedade.

Nesse mesmo sentido, tem-se o julgado do STF:

PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. QUALIFICADORAS E APLICAÇÃO DA LEI 12.971/2014. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DUPLA SUPRESSÃO INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO NO PROCESSAMENTO DA AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADO. 1. A imputação de homicídio doloso na direção de veículo automotor supõe a presença de evidências da

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assunção do resultado danoso por parte do agente. A especial dificuldade na tipificação desses delitos se deve aos estreitos limites conceituais que interligam os institutos do dolo eventual e da culpa consciente. 2. No caso, tanto a inicial acusatória quanto o recebimento da denúncia demonstram que a imputação criminosa atribuída ao paciente não resultou de aplicação indiscriminada do dolo eventual, conferindo-lhe inadequada elasticidade, mas decorreu das circunstâncias especiais do caso, notadamente a aparente indiferença para com o resultado lesivo. 3. Antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias acerca da adequação legal do narrado na inicial, além de exigir investigação fática sobre o elemento volitivo, implicaria evidente distorção do modelo constitucional de competências. 4. O conhecimento dos pedidos de exclusão de qualificadora e de aplicação de novel legislação por esta Corte implicaria dupla supressão de instância, pois as matérias sequer foram apreciadas pelo Tribunal de origem, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 5. Inexiste situação configuradora de violação ao princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXIII, da CF), apta a caracterizar constrangimento ilegal ao recorrente. 6. Habeas corpus denegado. (STF - HC: 127774 MS - MATO GROSSO DO SUL 0001636-87.2015.1.00.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 01/12/2015, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 01-02-2016)

O caso em tela versa sobre um acidente de trânsito, onde o acusado foi

denunciado pela suposta prática de um crime de homicídio qualificado e um

tentado, ambos com dolo eventual, em razão de acidente causado na condução de

veículo automotor após a ingestão de bebida alcóolica. A combativa defesa, por

sua vez, buscou a desclassificação do crime doloso, para modalidade culposa,

alegando que não existe modalidade de dolo eventual no trânsito.

Entretanto, analisando detalhadamente as circunstâncias fáticas, o acusado

além de estar embriagado estava também em alta velocidade, houve testemunha

que presenciou os fatos e viu o acusado andar em „‟zigue-zague‟‟ como o veículo,

inclusive fechou o veículo conduzido pela testemunha.

Em alta velocidade o acusado adentrou a cidade e perdeu o controle do

carro, acabando por entrar na pista contrária e chocar com o bar, atingindo

consequentemente as vítimas sentadas na calçada.

Cumpre destacar que a pista estava em boas condições de tráfego, e não foi

constatada nenhuma marca de frenagem. O acusado ainda aumentou o volume do

som, desceu da camioneta e ascendeu um cigarro. Olhou para as vítimas e foi

indiferente, mesmo sendo médico, o denunciado não prestou socorro.

Dentro da referida camioneta ainda foram encontrados dois litros de bebida

alcóolicas.

Por fim, restou evidenciado o dolo eventual, ao analisar os fatos que consta

dos autos, em que o agente assumiu o risco de produzir o resultado morte.

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De acordo com a interpretação do magistrado, houve a presença do „‟animus

necandi‟‟, cumpre frisar que a constatação do „‟animus necandi‟‟ não se deu

somente pelo estado de embriaguez que o agente se encontrava, mas por todo

conjunto probatório apresentado no processo em questão.

Primeiramente, percebe-se que, o legislador preferiu prever o homicídio

culposo como a regra nos homicídios de trânsito, e o dolo eventual como a

exceção.

Haja vista essas explanações sobre o entendimento de dolo eventual e

culpa consciente, esse assunto sempre suscitará discussões, o que se faz

explicável diante de sua complexidade. Levar em consideração o fator subjetivo do

agente no momento do cometimento do crime não é tarefa fácil, requer muita

destreza do magistrado.

Dessa forma nasceu a problemática da aplicação da figura do dolo eventual

e da culpa consciente nos casos acima citados, visto que existe uma grande

diferença que motiva a aplicação de um ou de outro.

Nesse contexto, vale a pena salientar que, essa questão suscitada ainda é

temerária e traz insegurança jurídica para os acusados e também para a própria

sociedade, por trazerem decisões controvertidas.

É certo que quando se tratar de dolo eventual, a punição para o acusado

será mais severa do que a punição relacionada com a culpa consciente, não se

pode desde já, imputar a pena mais gravosa por se tratar de homicídio, pois,

havendo dúvidas, deve se utilizar de uns dos princípios que norteiam o direito

penal o „‟in dubio pro reo‟‟, ou seja, havendo dúvidas, se resolve a favor do réu.

É evidente a complexidade do assunto, são vários fatores envolvidos, e é

quase impossível adentrar na esfera cognitiva do acusado para saber se o mesmo

era indiferente ao resultado.

Por isso, que somente o caso concreto e o conjunto probatório, poderão

dizer o que realmente aconteceu, juntamente com a convicção do magistrado, ou

seja, este deve se basear em elementos objetivos para diferenciar a culpa

consciente do dolo eventual. Não há que se falar em corrente majoritária, se é mais

utilizado o dolo eventual ou a culpa consciente nos homicídios de trânsito, pois,

diante de todo trabalho e pesquisa, nota-se que as instâncias superiores analisam

tão somente a situação fática e o conjunto probatório.

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CONCLUSÃO

A priori, foi realizado um estudo sobre a teoria do crime, sobre o que vem a

ser o crime, e seus elementos. Conclui-se, que o aspecto analítico de crime se

destaca e foi o adotado no presente estudo, bem como a teoria tripartite, que

consiste em fato típico, antijurídico e culpável.

Posteriormente, foram analisados os elementos subjetivos do dolo e da culpa

no direito penal, dando ênfase ao dolo eventual e culpa consciente, pois são os

objetos de estudo. Diante da dificuldade de se perceber o aspecto volitivo do agente

é que deve se levar em conta todo o conjunto probatório, ou seja, os elementos

objetivos do caso concreto.

No último capítulo, que trata do reconhecimento da culpa consciente ou do

dolo eventual nos homicídios originados no trânsito. Sobre tal assunto, são várias as

considerações finais.

O presente trabalho não tem por objetivo a pretensão de esgotar o assunto

em questão, mas tão somente verificar os elementos que caracterizam dolo eventual

e culpa consciente referente ao homicídio no trânsito, uma vez que, com toda

certeza é um dos grandes males da sociedade, haja vista que está entre as maiores

causas de mortes no Brasil e no mundo.

Ao passo que os automóveis são considerados meios modernos e

facilitadores da vida humana, no que diz respeito à locomoção, ao mesmo tempo

podem representar verdadeiro perigo para aqueles que não sabem utilizá-los da

forma correta. Partindo desta premissa, que foi desenvolvido o Código de Trânsito

Brasileiro, através da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Essa lei surgiu

através do clamor social por mais segurança no trânsito.

A referida lei trata de diversos delitos, inclusive, os na modalidade culposa. O

estudo em questão versou apenas com relação ao artigo 302 do Código de Trânsito

Brasileiro (CTB), ou seja, sobre a modalidade de homicídio culposo no trânsito. É

certo que quando envolve comoção social, por exemplo, o homicídio decorrente de

acidente de trânsito, a população em sua maioria espera do Estado justiça,

expressando sua vontade de forma que o indivíduo seja punido da maneira mais

severa possível.

No entanto, é exatamente neste momento que surgem várias dúvidas a

respeito da sanção correta que o magistrado aplicará ao acusado. Entra em cena a

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figura do dolo eventual e da culpa consciente. É complexo o trabalho de diferenciar

essas modalidades supracitadas, devido ao elemento subjetivo do agente. Isso traz

uma carga negativa para seara do direito, pois surge a insegurança jurídica. Muito

embora, em tese não seja difícil conceituar os institutos do dolo eventual e da culpa

consciente, no campo prático, exige profunda dedicação e atenção do magistrado.

Entende-se por dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o

resultado, não se importando com o mesmo. Já a culpa consciente acontece quando

o agente prevendo o resultado possui a convicção de que o evitará, em face da sua

perícia ou boa sorte. Tanto no dolo eventual quanto na culpa consciente o elemento

previsão existe, pois o agente conseguir antever o resultado, porém, no dolo

eventual o agente anui como resultado lesivo, e na culpa consciente, embora

também haja previsão do resultado, o agente acredita que realmente não ocorrerá.

Ao considerar um desses institutos, este impactará diretamente na vida e na

liberdade do acusado. No caso do homicídio de trânsito, se o entendimento for de

dolo eventual a pena de reclusão varia de 06 a 20 anos de acordo com o art.121 do

Código Penal, mas se o entendimento for de culpa consciente a pena de detenção

pode ir até 04 anos conforme o art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro. A linha

entre esses institutos é tênue, mas as consequências muito diferentes.

Cumpre dizer, que o assunto exige profunda análise dos fatos, das provas e

do próprio acusado. Na prática, são comuns as divergências dos tribunais sobre a

problemática.

Difícil à situação do acusado de ficar a própria sorte diante dessa indecisão

jurídica. Observa-se que, diante de toda pesquisa realizada neste estudo, ficou claro

que não existe corrente dominante acerca do tema, a própria jurisprudência do STF

e do STJ explica que tudo dependerá do caso concreto e dos elementos objetivos

que determinarão a ocorrência dessas figuras, pois como ficou claro, nem a

embriaguez, nem manobras perigosas, nem a alta velocidade por si só, são

elementos incisivos para caracterização do dolo eventual.

Pelo exposto, percebe-se que a orientação dos Tribunais Superiores é que

somente no caso concreto e com os elementos probatórios poderemos aferir a

ocorrência de dolo eventual ou culpa consciente no homicídio decorrente de

acidentes de trânsito. Importante ressaltar a importância das políticas públicas e da

educação no trânsito, com a ajuda da sociedade, a fim de diminuir as mortes no

trânsito.

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