Resumos T iob · a prerrogativa concedida pelo art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, o...

Resumos TRibuTáRios iob

ISSQN

ReteR ou Não ReteR

Volume X

sumário

1. Análise dinâmicA dA regrA de retençãO .......................... 13

1.1. Identificação do serviço na lista da lei......................................... 13

1.2. Verificar para onde recolher o Imposto ....................................... 14

1.3. Responsabilidade pelo recolhimento ........................................... 15

2. O surgimentO em breve relAtO .............................................. 19

2.1. História ........................................................................................ 19

2.2. Cronologia legislativa .................................................................. 21

3. cOnceitO de serviçO ................................................................... 23

3.1. Do imposto .................................................................................. 23

3.2. Do serviço .................................................................................... 25

4. legislAçãO básicA ........................................................................ 29

4.1. Constituição Federal ................................................................... 29

4.2. Lei Complementar ....................................................................... 30

5. FAtO gerAdOr .................................................................................. 35

5.1. Incidência .................................................................................... 36

5.2. Não incidência ............................................................................. 39

10 Robson Rocha Brasil

6. cOntribuinte .................................................................................. 43

6.1. Contribuinte ................................................................................ 43

6.2. Responsável ................................................................................. 43

7. bAse de cálculO ............................................................................ 45

7.1. Valor tributável ............................................................................ 46

7.2. Deduções ..................................................................................... 46

7.3. Exclusões ..................................................................................... 48

7.4. Regimes Especiais ........................................................................ 49

8. AlíquOtA ........................................................................................... 51

8.1. Máxima ........................................................................................ 51

8.2. Mínima ........................................................................................ 52

9. lOcAl de incidênciA pArA recOlhimentO .......................... 53

9.1. Regra geral ................................................................................... 56

9.2. Exceções ...................................................................................... 57

9.2.1. Prestações que terão o seu imposto devido para o local da execução do serviço .................................................... 57

9.2.2. Prestações que terão o seu imposto devido para o local do estabelecimento tomador/contratante ........................ 59

10. cAdAstrO de prestAdOres de serviçOs de OutrO mu-nicípiO (cpOm) ................................................................................. 61

10.1. Objeto .......................................................................................... 61

10.2. Exceções ...................................................................................... 64

11. simples nAciOnAl .......................................................................... 65

11.1. Recolhimento unificado .............................................................. 65

11.2. Retenção no próprio município .................................................. 68

11.3 Retenção para outro município ................................................... 70

11.4. Falta de Cadastro de Prestadores em Outro Município (CPOM) 72

Resumos Tributários IOB • ISSQN - Reter ou não reter - Volume X 11

12. legislAções básicAs principAis............................................... 79

12.1. Constituição Federal ................................................................... 79

12.2. Lei Complementar nº 116/2003 .................................................. 81

12.3. Lei Complementar nº 123/2006 .................................................. 100

12.4. Resolução CGSN nº 94/2011 ....................................................... 109

13. reFerênciAs bibliOgráFicAs ..................................................... 117

1. análise dinâmica da RegRa de Retenção

Os três passos que veremos neste tópico é basicamente o que resu-me o propósito deste livro: orientar o profissional de como analisar de forma bem objetiva qual legislação municipal deve observar para cumprir ou não sua obrigação quando tomador/contratante de serviço tributável pelo ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

O ponto inicial é que o contribuinte do ISSQN é o prestador de ser-viços, porém, foi permitido aos municípios e ao Distrito Federal atribuir à terceira pessoa, vinculada ao fato gerador, a responsabilidade pelo seu recolhimento.

Para melhor elucidar o processo, vamos analisar os 3 passos iniciais com os seguintes elementos como exemplo:

• prestadordeserviçoéinscritonoMunicípiodeGuarulhos;

• oserviçoprestadofoiodetransportedeumbairrodeSãoPaulopara outro bairro dentro de São Paulo, a denominada prestação intramunicipal;

• o tomador/contratante é umapessoa jurídica estabelecida emSão Paulo.

1.1. IDEntIfICAçãO DO SERvIçO nA LIStA DA LEI

Quando falamos de contratação de serviço, para efeitos da legisla-ção, há necessidade de sermos o mais específico possível, pois, do contrá-rio, não temos como cumprir de forma correta as obrigações.


Sendo assim, o primeiro passo é identificar qual o item da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 que corresponde à prestação em ques-tão. Por exemplo: contratação de um serviço de transporte, realizado nos limites territoriais do município de São Paulo.

Na referida lista, este serviço consta no item nº 16.01 (serviço de transporte de natureza municipal).

Naturalmente que só verificar este item não conclui o primeiro pas-so. Neste momento, o tomador/contratante deve observar quanto à regu-laridade fiscal do prestador de serviços.

Esta regularidade consiste basicamente em consultar nos devidos órgãos competentes se este se encontra inscrito, no mínimo no que tange ao CNPJ ou CPF e, consequentemente, quanto à inscrição municipal no local do seu estabelecimento, e se exigida também pelo município do to-mador, e se contempla entre os serviços cadastrados nesta inscrição o item para execução do serviço ora contratado. Pois o prestador de serviços deve estar regulamentado para o serviço realizado.

Feita a devida verificação cadastral, ainda quanto à identificação do item, iremos observar se este prestador emitiu o devido documento fiscal, quando exigido, ou outro documento autorizado pela legislação munici-pal em questão.

Concluído este passo, que compreende à identificação do item e à regularidade do prestador, daremos então o segundo passo.

1.2. vERIfICAR PARA OnDE RECOLhER O ImPOStO

Neste segundo passo, uma vez identificado o item que correspon-de à prestação em questão, neste nosso exemplo, item 16.01 (serviço de natureza municipal), devemos observar, na mesma Lei Complementar nº 116/2003, qual município será o detentor do crédito tributário, isto é, para qual local (município) devemos recolher o imposto.

A regra geral, contida no art. 3º da referida LC, quanto ao local do recolhimento do imposto, é a de que o município detentor do crédito será o do local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.


No entanto, este mesmo dispositivo possui exceções, onde algumas prestações terão o seu ISS devido para o local da execução e outros para o local do tomador/contratante do serviço, conforme constar nos incisos do citado artigo.

Sendo assim, com a prestação que utilizamos como exemplo, item 16.01 (prestação de serviço de transporte de natureza municipal), temos no art. 3º, inciso XIX, que o imposto será devido para o Município onde está sendo executado o transporte.

Com isso, concluímos o segundo passo, e até este momento já iden-tificamos o item do serviço (16.01) e sabemos que o ISS será devido para o local onde foi prestado.

Este art. 3º é tão somente para identificarmos o local para o qual se deve recolher o imposto, mas não define quem deve fazê-lo, o responsável pelo recolhimento será definido pela legislação específica municipal.

Uma questão muito importante para esse passo da localização do município detentor do crédito tributário é, antes de considerar re-colhimento para o local indicado no art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, observar se o município do próprio tomador/contratante não tem uma legislação específica quanto à exigência de um cadastrado jun-to a sua prefeitura dos prestadores de serviços estabelecidos fora deste município, que emitam notas fiscais para tomadores/contratantes. Ge-ralmente, este cadastro é denominado de CPOM (Cadastro de Prestador de Outro Município).

O próximo passo é observar na legislação do município detentor do crédito, local onde foi realizado o transporte, quem será o responsável pelo recolhimento do ISSQN devido pelo contribuinte, que é o prestador de serviços.

1.3. RESPOnSABILIDADE PELO RECOLhImEntO

O contribuinte é o prestador do serviço de transporte, porém, a Lei Complementar, em seu art. 6º permitiu que os municípios atribuíssem à terceira pessoa, tomadora ou intermediária do serviço, a responsabilidade para reter e recolher o imposto devido por este prestador.


Verificamos nos “passos” anteriores que o item correspondente ao serviço é o 16.01 e que o imposto será devido para o município em que foi prestado;logo,édevidoparaoMunicípiodeSãoPaulo.

Sendo assim, devemos agora verificar na legislação do Município de São Paulo quem será o responsável para recolher o imposto devido por este transportador que executou o serviço dentro deste município e está estabelecido em outro.

Como as obrigações deverão ser determinadas por lei e, utilizando a prerrogativa concedida pelo art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, o Município de São Paulo editou a Lei nº 13.701/2003 e, em seu art. 9º, elencou os casos de retenção e quem será o responsável pelo recolhimento.

Vejamos o que a legislação municipal traz sobre a retenção, especifi-camente quanto ao serviço contratado, no exemplo, item 16.01:

“Art. 9º São responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qual-quer Natureza - ISS, desde que estabelecidos no Município de São Paulo, de-vendo reter na fonte o seu valor:

I - (...)

II - as pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e os condomínios edilícios residenciais ou comerciais, quando tomarem ou intermediarem os serviços:

a) (...)

b) descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.11, 7.15, 7.17 e 16.01 da lista do “caput” do art. 1º, a eles prestados dentro do território do Município de São Paulo por prestadores de serviços estabelecidos fora do Município de São Paulo;”

Como pudemos analisar na transcrição do dispositivo acima, a pes-soa jurídica, estabelecida no município de São Paulo, que tomar/contratar um serviço de transporte, a ela prestado dentro do território deste Muni-cípio e, sendo o prestador estabelecido fora deste, caberá ao contratante a responsabilidade de retenção e recolhimento do ISS.

Um ponto importante a observar é que há duas ações: reter o im-posto do prestador primeira ação e recolher este aos cofres públicos como segunda ação, assim como o § 1º do art. 6º da Lei Complementar


nº 116/2003, o § 4º do art. 9º da Lei Municipal nº 13.701/2003, o toma-dor/contratante, responsável pelo recolhimento do ISS, estará obrigado a fazê-lo, integralmente, inclusive multa e acréscimos legais, independen-temente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. Vejam o referido § 4º do art. 9º:

“§ 4º Independentemente da retenção do imposto na fonte a que se referem o “caput” e o § 3º, fica o responsável tributário obrigado a recolher o imposto integral, multa e demais acréscimos legais, na conformidade da legislação, eximida, neste caso, a responsabilidade do prestador de serviços.”

Logo, podemos trazer o dispositivo acima para um ditado popular: “Pagou errado, paga duas vezes!” Pois, se não reteve do prestador, pagou para este o valor total do serviço, sem deduzir a parcela do ISS que deve recolher à Prefeitura. Essa omissão da retenção não afastará o fisco de co-brar do tomador/contratante o imposto que este deveria recolher para ela.

Concluído os 3 (três) passos acima, onde identificou o item refe-rente ao serviço contratado, observou para onde deve recolher o imposto, sendo este o local da execução e, na legislação do município credor, veri-ficou quem será responsável para recolher, os próximos passos para fina-lização do processo de retenção é checar as questões operacionais como:

• alíquotaaplicável;

• basedecálculo;

• formaderecolhimento.

Esta é a dinâmica de como analisar a legislação de qualquer municí-pio, desde que observados principalmente os artigos 3º e 4º da Lei Com-plementar nº 116/2003 que define para qual local recolher.

A partir desse ponto, passaremos a conhecer um pouco mais sobre este imposto, para que tenhamos informações que nos auxilie na interpre-tação da legislação municipal. Afinal, haverá circunstâncias em que o im-posto será devido para município diverso do estabelecimento do tomador contratante e a legislação daquele possa não dispor na linguagem deste, embora trazendo as mesma obrigações.

2. o suRgimento em bReve Relato

2.1. hIStóRIA

Dos primórdios da civilização de que se tem conhecimento, foi pos-sível observar indícios de que na época dos Faraós, no Egito, eram co-brados tributos de alguns serviços e diferente não foi com os romanos de épocas longínquas a cobrança de impostos, seja sobre serviços ou merca-dorias, tendo como base a renda auferida pela atividade exercida, isentan-do o clérigo e os trabalhadores manuais.

Mais tarde, já avançado no século XX, pretendeu-se aprimorar tais tributos, introduzindo, dentre outras mudanças, o princípio da não cumulatividade, onde se compensava o imposto anteriormente pago, com o próximo a recolher, havendo assim o ônus tão somente sobre a parcela acrescida. Curioso é observar que este princípio permeou inclusive sobre o imposto sobre serviços de forma generalizada. Hoje o ISS não tem essa característica de subtração do anteriormente recolhido, como ocorre niti-damente com o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Presta-ção de Serviço de Transporte Intermunicipal e Interestadual e Serviços de Comunicação) e o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados).

No continente europeu, basicamente o berço da civilização, foi onde ocorreram diversos refinos na legislação, tendo a França como precursora de tal movimento que se alastrou aos demais territórios. Um pouco mais de meados do século XX surgiu então uma linguagem mais objetiva sobre a cobrança de tributos, abrangendo produtores, comerciantes e prestado-res de serviços. Onde dividia-se em transmissão de bens matéria e bens imaterial. Tendo como fato gerador aos produtores e comerciantes a trans-missão de bens fisicamente (materiais, entenda-se também mercadorias)


comumente chamada também de obrigação de dar e, aos prestadores de serviço como fato gerador, a transmissão de direito ou obrigação de fazer, quando o bem não era físico (imaterial, ex. um direito ou título que o represente ou o uso de uma ideia ou a feitura de um imovel), e a ideia era cobrar tão somente sobre o valor acrescido.”

Todavia, tudo isso foi história e não parou por aí, mas ficará a cargo de historiadores e pesquisadores, inclusive do direito à oportunidade de se aprimorarem mais sobre o tema e quando julgarem necessário para amparar suas teses.

No Brasil, esta evolução influenciou diretamente em nosso corpo legislativo, principalmente porque nos anos 30 já ocorriam disputas fis-cais, porém, entre os entes tributantes e, assim, como lacunas na norma permitiam, os Estados criavam impostos sobre transações e nestas eram elencados diversos serviços, uma vez que expressamente cabia aos Muni-cípios apenas o imposto sobre diversão pública.

Depois da segunda metade dos anos 40, o imposto sobre indústrias e profissões passou para o Município, restando aos Estados o que expres-samente não foi designado aos outros entes (união e municípios).

Diversas outras normas foram promulgadas e ora alterava aqueles em vigor ora simplesmente as revogavam, vigorando o novo texto edita-do, até chegarmos àquela que parecia ser a norma definitiva, o Decreto--lei nº 406/1968.

Embora a Constituição do Brasil de 1967 deliberasse quanto à per-missão dos Municípios legislar sobre serviços definidos em Lei Comple-mentar, no final de 1968, havia um recesso parlamentar, cabendo assim ao Presidente da República legislar sobre matérias diversas e o Decreto-lei nº 406/1968 foi editado com força de lei complementar.

E este Decreto-lei prevaleceu, com alguns ajustes no decorrer do tem-po, até que, em 1º agosto de 2003, o Presidente da República, depois da apre-ciação dos vetos, promulgou a Lei Complementar nº 116/2003, revogando parcialmente o referido Decreto-lei e deliberando os serviços que incidiram o Imposto Sobre Serviços (ISS) e outras providências, tais como Município detentor do crédito, incidência na importação e não tributação na exporta-ção de serviços, norma esta que prevalece em vigor até os dias de hoje.


2.2. CROnOLOGIA LEGISLAtIvA

Enquanto vigorou a Constituição Federal de 1946 – Havia auto-nomia dos entes tributantes (União, Estados e Municípios), porém por meio de um sistema de base jurídica, com critérios nominalístico-jurídi-co, onde, inicialmente, os municípios recebiam impostos somente sobre diversão pública e, o imposto sobre indústrias e profissões, atingindo o exercício de atividades mais lucrativas, posteriormente adicionado. Era um sistema autônomo de cada ente (União, Estados e Municípios) com um critério tão somente por denominação jurídica para tributar, não con-sideradooseuefeitoeconômico.Ex.Impostodasvendaseconsignações;Imposto da indústria e profissões e etc.

Com a Emenda Constitucional nº 18/1965, além de trazer um siste-ma tributário uno e nacional, consagrando uma discriminação de rendas tributárias, e como sustentáculo a nomenclatura econômica em relação aos impostos, esta emenda atribuiu ao Município a competência tributá-ria em relação ao ISS, desde que não atingisse a competência tributária dos outros entes (União e Estados), cabendo à lei complementar estabe-lecer critérios para distinguir as atividades relativas a “serviços de qual-quer natureza” das entendidas como “operações relativas à circulação de mercadorias”.

Começa a estrutura do ISS, delineando o modelo de tributação vi-gente nos dias atuais, embora ainda era permitido tão somente que os Municípios tributassem sobre os “resíduos” que não eram alcançados pela legislação dos demais Entes.

Surge assim uma definição mais efetiva do Imposto Sobre Serviços (ISS), que seria então o fornecimento de trabalho, não de “serviço”, pois este seria valorizado como um bem imaterial, recaindo o imposto sobre uma prestação de serviços, ou melhor, transferência onerosa deste bem (imaterial) a terceiro, não mais apenas sobre a atividade. Nesta mesma linha, os tribunais têm afirmado que não se presta serviços a si mesmo, logo, o transporte de pessoas ou bens para si próprio ou uma imobiliária, que constrói um imóvel para si, não está prestando serviços.

Conclui-se assim, como elemento básico para tudo que viria poste-riormente que o fato gerador será a prestação onerosa de serviços defini-dos em Lei-Complementar à terceiros.”


E foram publicando normas, ampliando a lista de serviços, esten-dendo a competência legislativa dos Municípios cada vez mais, definindo várias outras hipóteses de incidência do Imposto.

Já em 1967, com a nova Constituição Federal, ficaram consagrados novos critérios tributários, porém, ratificando a competência dos Municí-pios para tributar o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, não com-preendido na competência da União e dos Estados, todavia, serviços estes definidos em lei complementar. Eis que, então em 1968 foi editado o já cita-do Decreto-lei nº 406 que, dentre outras regulamentações, trouxe a lista de serviços que, sendo executados a título oneroso, terão a incidência do ISS.

Um fato curioso foi que a Constituição Federal de 1967, em seu art. 25, II, permitiu que lei complementar definisse a lista de serviços tributá-veis pelo ISS, não mais critérios para distinguir as atividades submetidas ao ICM ou ao ISS, como constava na Emenda Constitucional nº 18/1965.

Outro ponto relevante da história, e referenciado anteriormente, é que, naquela época de 1968, o Congresso Nacional estava em recesso, o que permitiu que o Presidente da República, Arthur da Costa e Silva, tives-se maior liberdade para legislar, nos limites da Constituição e, com funda-mentos no §1º do art. 2º do Ato Institucional nº 5, foi editado o já citado Decreto-lei nº 406/1968, recepcionado com força de Lei Complementar.”

Este Decreto-lei inicialmente teve apenas 29 itens em sua lista, como atividades tributáveis pelo ISS e, entre os anos de 1969 e 1999, a lista foi ampliada, chegando a 101 prestações de serviços sujeitas ao imposto.

Embora o Decreto-lei nº 406/1968, este vigorou até agosto de 2003 no que tange ao ISS, pois, com a promulgação da Lei Complementar nº 116 neste mesmo ano, seus efeitos quanto ao imposto municipal cessa-ram. Mesmo com a publicação da Constituição Federal, em 1988, o De-creto-lei permaneceu em vigor, pois o novo texto da Carta Magna não afetou suas diretrizes substancialmente, apenas ajustou alguns quanto aos tributos em geral e, quanto ao ISS, veremos se houve, em tópico específico mais adiante.

3. conceito de seRviço

3.1. DO ImPOStO

Em nosso sistema tributário nacional, que é o conjunto de princí-pios e normas unificadas em torno da ideia de tributo, temos no art. 3º do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, que tributo é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituído em lei e cobra-da mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Portanto, temos que só são tributos aquelas obrigações de pagar, em dinheiro, impostas pela lei, devidas pelo contribuinte ou responsável.

Sendo ele pecuniário, nada impede e, em sendo aceito pelo credor, que certos bens, incluídos o trabalho humano, não possam ser entregues ou ar-restados como quitação, total ou parcial deste imposto. Como exemplo, po-demos citar a dação em pagamento, onde um débito foi contraído e, poste-riormente, proposta a entrega de um bem para sua quitação ou amenização.

No conceito de tributo, implicitamente contém que este não se constitui sanção de ato ilícito. A prática de um ato ilícito, em princípio, implica a aplicação de uma penalidade (multa, por exemplo), podendo inclusive incorrer na cobrança do imposto, se este não for recolhido nos termos da lei, porém, esta não é uma sanção, é apenas a regularização do ato infracional (não recolhimento); já amulta é a penalidade (sanção)pelo não cumprimento, no caso, do recolhimento daquele (imposto).

Ser instituído por lei, é condição fundamenta, expressamente exigi-da na definição do tributo, sem a qual o contribuinte não estará obrigado


a recolhê-lo. Nenhuma outra forma de sua imposição é aceita, ainda que por contrato ou vontade unilateral das partes. Estes vêm somente reforçar as exigências da lei, não criar tributos.

Tributo terá sua cobrança mediante atividade administrativa plena-mente vinculada, o que não implicará, via de regra, o exercício de apreen-são subjetiva do agente fiscal, pois a lei traz os elementos para o ato pró-prio desse, que é o chamado “lançamento” do tributo e, assim, os demais atos discricionários ficam excluídos destas leis, sub-rogando esses pro-cedimentos decorrentes de seu não cumprimento aos outros campos do Direito.

Na nossa Constituição Federal vigente, porém, não necessariamente atual, contempla cinco modalidades tributárias:

• impostos,taxasecontribuiçõesdemelhoria(art.145);

• empréstimoscompulsórios(art.148);

• contribuiçõessociais(art.149).

Logo, tributo é a expressão generalizada, e a espécie que tratamos nesta obra, o ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), en-tra na categoria de impostos, uma vez que este foi inserido em nosso or-denamento jurídico, pela Emenda Constitucional nº 18/1965, no capítulo de impostos sobre circulação e produção.

Embora muitos municípios, em suas legislações, utilizem esta sigla, “ISSQN”, por completo, a expressão mais comum, adotada pelo costume de uso, é a sua abreviação, simplesmente “ISS” (Imposto Sobre Serviços).

Reconhecido como um imposto municipal, devemos atentar que esta qualificação é tão somente em relação à competência do ente tri-butante, isto é, não podemos nos referir a ele como um imposto sobre serviço municipal, pois esta o qualificaria como imposto sobre os serviços prestados pelo município.

Este ISS, Imposto Sobre Serviços, diante da explanação acima, po-demos definir que é uma prestação pecuniária exigida dos particulares, pessoas físicas ou jurídicas, em caráter definitivo, por autoridade com-petente, tendo sua arrecadação a finalidade de atender às necessidades


públicas. Serão exigidos independentemente de qualquer contraprestação estatal, razão pela qual são denominados tributos não vinculados, pois sua instituição não foi para realização de qualquer atividade em favor do contribuinte.

3.2. DO SERvIçO

Várias são as normas com definições de “serviços” e, numa análise desta compilação de conceitos, podemos concluir que serviço é conceito amplo, decorrente da ideia de bem imaterial (incorpóreo) na etapa de cir-culação econômica, sendo este entregue como fornecimento de trabalho a terceiro, executados com ou sem envolvimento/utilização de equipamen-tos, máquinas ou veículos, bem como na forma de cessão de um direito (bem intelectual, como um programa de computador ou patente de um invento industrial).

Mantendo sempre as limitações da Constituição Federal que deter-mina em seu art. 156, inciso III, que os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão instituir impostos sobre serviços de qualquer natu-reza, porém, desde que definidos em lei complementar. Logo, somente os serviços constantes dessa lei poderão incorrer no ISS.

Dentre as demais legislações que tratam desse conceito, e que dis-correm de forma mais ampla sobre serviço propriamente dito, não sob o aspecto tributário, que vincula as partes, prestador e contratante, pode-mos citar o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078/1990, que em seu art. 3º, § 2º, estabeleceu que:

“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, na-cional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, im-portação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou presta-ção de serviços.

§ 1º (...).

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e secu-ritária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”


Este conceito de serviço do CDC, bem como os demais contidos em nosso ordenamento legislativo, são jurídicos, permitindo a adequação em cada campo do direito, quando provocado.

Para o ISS, presta-se serviço quando se cede um bem imaterial de conteúdo econômico a terceiro, usuário final. Na já revogada lista de ser-viços, constante do anteriormente citado Decreto-lei nº 406/1968, alguns itens desta lista ficavam evidentes este conceito, onde afirma que será tributável pelo ISS o serviço prestado à usuário final, como era o caso do item 47:

“47. Beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, acondi-cionamento e operações similares, de objetos não destinados à comercializa-ção ou industrialização.”

Na parte final da descrição do item acima, constava a expressão “de objetos não destinados à comercialização ou industrialização”, logo, só seria fato gerador do ISS quando destinado ao usuário final.

Neste mesmo sentido, o fisco do Estado de São Paulo, por exemplo, já se manifestou de forma expressa quando deu caráter normativo à Res-posta da Consultoria Tributária nº 541/2003, ao editar a Decisão Norma-tiva CAT, a de nº 04/2003. Vejamos o trecho em questão:

“5. O recondicionamento de embalagem, efetuado pela Consulente, não se in-sere no campo de incidência do ISS (subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03) porque ainda não se completou o ciclo de cir-culação da mercadoria (tambor), ou seja, a Consulente não presta um serviço constante na citada Lista para usuário final e sim realiza industrialização por conta de terceiro, na previsão da alínea “e” do inciso I do artigo 4º do RICMS/00 e nos artigos 402 e seguintes desse regulamento, estes, tendo como regra matriz o Convênio AE-15/74, com a alteração dos Convênios ICM-35/82 e ICMS-34/90, e os artigos 42 e 43 do Convênio SINIEF de 15/12/70.”

Essa manifestação do Estado de São Paulo se fez necessária para esclarecer que tal definição do ISS, quanto ser serviço prestado a usuário final, no entendimento deste Estado, não teria sido alterado com a pu-blicação da Lei Complementar nº 116/2003 e sua nova redação dada em


sua lista de incidência do ISS a um item que corresponde ao antigo e já transcrito item 47, sendo esta nova referência o item 14.05 da lista atual, com a seguinte redação:

“14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, bene-ficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.”

Este tem sido um dos itens que até hoje causam controvérsias, pois, se antes se excluíam da incidência do imposto o beneficiamento e outros serviços de produtos quando destinados a comercialização e industriali-zação e, hoje, o correspondente item da lista atual generaliza como fato gerador a prestação desses serviços sobre quaisquer objetos, não mais tra-zendo qualquer exceção e, seria por comum interpretarmos que incidirá o ISS tão somente a realização destes serviços, independente do produto ser destinado ao uso do tomador/contratante.

Bem, este é somente mais um dos vários tópicos de nosso sistema legislativo tributário que fomenta as guerras fiscais entre os diversos entes tributantes.

O Estado de São Paulo, por exemplo, reivindica sua parcela diferen-ciando a industrialização do serviço, apoiando-se nos elementos criadores do tributo, conforme a decisão normativa antes mencionada.

Por fim, podemos concluir, até que a corrente doutrinária que alega o contrário seja majoritária, que além de ser prestado ao usuário final, este imposto tem em sua essência um conteúdo econômico, pois de ou-tra forma no direito privado não se encontra elementos suficientes que possam refiná-lo para sua finalidade pecuniária e, para tributação do lSS, deve constar na lista de fatos geradores, definida em lei complementar por expressa disposição constitucional.

4. legislação básica

4.1. COnStItuIçãO fEDERAL

Na parte inicial deste livro, a qual vimos um resumo da parte histó-rica do surgimento do ISSQN, já abordamos a questão cronológica até a Constituição Federal de 1988. Neste tópico, então, veremos o princípio fundamental do nosso processo legislativo.

A Constituição Federal, em seu art. 156, III, atribuiu a competência aos Municípios e ao Distrito Federal para instituir impostos sobre serviço de qualquer natureza, porém, definidos em lei complementar.

Coadunando com o dispositivo acima, consta ainda na Constitui-ção, em seu art. 146, III, “a”, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre de-finição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Diante do disposto acima, podemos, então, citar alguns princípios que asseguram a ordem legislativa, como o Princípio da Legalidade, que consiste em exigir que haja uma lei determinando obrigações, sejam elas principais ou acessórias, ou enquanto contribuinte ou responsável pela retenção e recolhimento do ISS por exemplo. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Este prin-cípio consta no art. 5º, II da Constituição Federal de 1988:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviola-

Resumos T iob · a prerrogativa concedida pelo art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, o...

Documents

Transcript of Resumos T iob · a prerrogativa concedida pelo art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, o...