Revista de Direito Público #36

Carta do EditorEntre os dias 28 e 30 de outubro de 2010, aconteceu, na Capital Fede-

ral, o XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitucional. Mais de oitocentos congressistas tiveram a oportunidade de travar contato com as reflexões de mais de sessenta palestrantes que se dedicaram a explorar o tema Constituição e Desenvolvimento.

O Congresso teve como coordenador científico o Ministro do STF Gilmar Mendes, com quem o evento foi inaugurado e se encerrou, renovando o êxito das outras doze edições desses encontros provomidos pelo IDP – Instituto Bra-siliense de Direito Público, que já marcam o calendário cultural de Brasília no segundo semestre de cada ano.

Temas como as perspectivas de concretização dos direito fundamentais sociais, o ativismo judicial, o papel institucional das agências reguladoras para o desenvolvimento, os desafios postos ao federalismo, a necessidade de reforma institucional e fiscal, o papel da jurisdição constitucional para o desenvolvi-mento jurídico, político e social do País, os horizontes de uma reforma eleitoral, como conciliar a necessidade de segurança com os postulados constitucionais de garantia no âmbito criminal e os encontros e desencontros das pautas de-senvolvimentista e de proteção do meio ambiente – tudo isso foi objeto de pal-pitantes conferências e debates de profissionais do direito de renome no Brasil e no exterior. Os palestrantes trouxeram a sua experiência haurida na atuação política, como nas apresentações de parlamentares da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, colhida dos Tribunais Superiores, como se ouviu das ex-posições de Ministros do STF, do STJ, do TST, do TSE e do TCU, bem como apresentaram o ângulo do advogado, como na exposição do Advogado-Geral da União e de advogados particulares de intensa vida acadêmica, como Sergio Bermudes. Expoentes de universidades sul-africana, alemã e francesa deram a nota internacional aos debates. Diversos professores universitários, que marcam de modo mais influente a doutrina nacional, também foram ouvidos neste que foi, reconhecidamente, o melhor Congresso já realizado em Brasília pelo IDP.

Neste número da nossa Revista, oferecemos ao assinante, que não pôde estar presente, algumas das versões escritas das palestras proferidas. Espero que todos apreciem!

Paulo Gustavo Gonet BrancoEditor-Chefe

Sumário

Assunto EspecialCONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO: PROPOSTA E PERSPECTIVAS PARA UM NOVO HORIZONTE

DOUTRINAS

1. O Sistema Tributário na Constituição e Eventual ReformaIves Gandra da Silva Martins ......................................................................7

2. A Desconstrução do Mito da Raça e a Inconstitucionalidade de Cotas Raciais no BrasilRoberta Fragoso Menezes Kaufmann ........................................................18

3. Juízo de Adequação dos Critérios Legais de Concessão do Benefício de Prestação Continuada na Jurisdição Constitucional e as Contribuições da Análise Econômica do DireitoCarolina Scherer Bicca .............................................................................55

4. Inquietude versus Passivismo: os Novos Desafios dos Juristas Diante da Expansão do Poder JudicialAlvaro Luis de Araujo Ciarlini ..................................................................88

5. Ações Afirmativas – Estado e CidadaniaJulia Maurmann Ximenes .......................................................................106

JURISPRUDÊNCIA

1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................114

2. Ementário ................................................................................................123

Parte GeralDOUTRINA

1. O Princípio da Publicidade no Processo Penal, Liberdade de Imprensa e a Televisão: uma Análise TransdisciplinarBernardo Montalvão Varjão de Azevêdo ................................................128

JURISPRUDÊNCIA

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................178





EMENTÁRIO

1. Administrativo ........................................................................................203

2. Ambiental ..............................................................................................207

3. Constitucional ........................................................................................2084. Previdenciário ........................................................................................2105. Processo Civil e Civil ..............................................................................2146. Processo Penal e Penal ...........................................................................2237. Trabalhista .............................................................................................231

Clipping Jurídico ..............................................................................................237

Resenha Legislativa ..........................................................................................240

Bibliografia Complementar .................................................................................243

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................244

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................248

Assunto Especial – Doutrina

Constituição e Desenvolvimento: Proposta e Perspectivas para um Novo Horizonte

O Sistema Tributário na Constituição e Eventual Reforma

IVES GANDRA DA SILVA MARTINSProfessor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO, do CIEE/O Estado de São Paulo e das Escolas de Comando e Estado Maior do Exército – Eceme e Superior de Guerra – ESG, Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomércio/SP, Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU.

SUMÁRIO: 1 O sistema anterior; 2 O Código Tributário Nacional; 3 A evolução do projeto sobre o sistema tributário na constituinte; 4 O sistema atual; 5 O sistema que propus; 6 Justificativa; 7 A reforma tributária atual.

1 O SISTEMA ANTERIOR

O Direito Tributário brasileiro principiou a ganhar consistência sistêmica a partir da Emenda Constitucional nº 18/1965. Anteriormente, apesar de já ter se desenvolvido, com razoável densidade, a técnica impositiva no concernente a alguns tributos, o certo é que faltava arcabouço capaz de harmonizar as diver-sas tendências, aspirações e necessidades dos diversos entes com competência para tributar.

Os conflitos se sucediam, as formas tributárias eram utilizadas com im-perfeições notórias, as garantias se diluíam em casuísmos surgidos da melancó-lica vocação da Federação brasileira em transformar os governantes em criado-res de despesas úteis e inúteis a serem – apenas após sua projeção – cobertas pelas receitas fiscais.

Nessa linha de raciocínio, os abusos e ilegalidades geravam choques contínuos, com soluções penosas, quando não se consagrava o arbítrio e a im-punidade, pelas poucas forças dos contribuintes em enfrentar os Erários, le-vando suas divergências às barras dos tribunais. Os pagadores de tributos, sem fôlego ou recursos para as grandes discussões judiciais, recolhiam o injusto, incentivando ainda mais o espocar de ilegalidades por parte dos governos, visto que poucos eram os que discutiam. Por outro lado, a própria lentidão da justiça dificultava aos poderes impositivos a cobrança judicial dos tributos legais em atraso ou sonegados, criando-se área de permanente e generalizada insatisfa-ção. A tudo se acrescia o fato de que, à falta de um sistema constitucional tribu-tário, os problemas se multiplicavam para contínuo desassossego entre fiscais



A Desconstrução do Mito da Raça e a Inconstitucionalidade de Cotas Raciais no Brasil

ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANNProcuradora do Distrito Federal, Mestre em Direito pela Universidade de Brasília – UnB, MBA em Direito Público pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Professora de Direito Constitucional da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e da Escola da Magistratura do Distri-to Federal. Autora do livro Ações Afirmativas à Brasileira: Necessidade ou Mito? Uma Análise Histórico-Jurídico-Comparativa do Negro nos EUA e no Brasil (Porto Alegre, 2007).

RESUMO: A partir de um estudo interdisciplinar, examina-se se existe uma real necessidade de adotar políticas afirmativas no Brasil baseadas na raça, ou se, do contrário, essa discussão nos é estranha e decorre do deslumbramento quanto ao modelo norte-americano, ignorando-se, muitas vezes, as diferenças estruturais entre o país que inspirou a criação das políticas para negros – EUA – e aquele em que se busca aplicá-las – Brasil. Nos EUA, a discriminação foi imposta pelo próprio governo, de modo que a criação dos programas afirmativos foi uma resposta para a segregação institucionalizada. Analisa-se também a inconstitucionalidade dos “Tribunais Raciais”, implementados atualmente em al-gumas universidades brasileiras, que são de composição secreta e que, com base em critérios sigilo-sos, objetivam identificar quem é negro. Estuda-se, ainda, a importância do mito da democracia racial brasileiro, que teve o mérito de fundar a identidade nacional, com valores que independem da cor da pele. O trabalho conclui que em uma sociedade como a brasileira, em que a pobreza se confunde com a negritude, a instituição de medidas nas quais a cor da pele seja o único fator levado em consideração não irá alcançar o intuito desejado. Pretender tão somente copiar o modelo utilizado alhures é se furtar à análise efetiva da origem dos problemas raciais. Diante deste panorama, a eficácia da assimilação de programas formulados por outros países seria, quando muito, relativa e poderia originar medidas apenas simbólicas. Acatar pacificamente propostas de ações afirmativas poderia trazer consequên-cias desastrosas, acirrando os conflitos raciais no Brasil, ao invés de combatê-los.

PALAVRAS-CHAVE: Ações afirmativas; raças; cotas raciais; negro; racismo; tribunal racial; mito da democracia racial; princípio da proporcionalidade.

ABSTRACT: From an interdisciplinary study, the necessity of affirmative actions based on race is examined, or if, in contrary, the discussion is alien to the Brazilian reality and based solely on the fascination of the results achieved in the North American model, thus ignoring structural differences between the country responsible for creating such race policies – USA – and the country seeking the implementation of these actions – Brazil. In the USA, racial prejudice was a government imposed policy and the adoption of affirmative programs was a response to institutional segregation. Also, the unconstitutionality of “Racial Tribunals”, composed by secretly chosen members adopting confi-dential criteria to determine who is black, adopted in some of the Brazilian universities is construed.



Juízo de Adequação dos Critérios Legais de Concessão do Benefício de Prestação Continuada na Jurisdição Constitucional e as Contribuições da Análise Econômica do Direito

CAROLINA SCHERER BICCAProcuradora Federal, atualmente exercendo o cargo de Procuradora-Chefe do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.

RESUMO: O presente ensaio objetiva analisar em que medida o Supremo Tribunal Federal pode avan-çar na interpretação da Lei Orgânica da Assistência Social, tendo em vista os desígnios da política assistencial do Estado e a adoção de um Estado Democrático de Direito, bem como de que forma a análise econômica do direito pode contribuir com tal propósito.

PALAVRAS-CHAVE: Juízo de adequação; Lei Orgânica da Assistência Social; benefício de prestação continuada; jurisdição constitucional; Estado Democrático de Direito; análise econômica do direito.

ABSTRACT: The present essay views to analyze how the Supreme Court can advance in the inter-pretation of Organic Law of Social Assistance according to the aims of the social welfare policy of the State and the option for a Democratic State of Law as well as to explain the ways in which the Economic Analysis of Law can contribute to this purpose.

KEYWORDS: Constitucional Appreciation of Law; Organic Law of Social Assistance; benefit of conti-nued assistance; constitucional jurisdiction; Democratic State of Law; economical analysis of Law.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da assistência social; 2 Do Benefício de Prestação Continuada – BPC; 3 O juízo de adequação do critério objetivo de renda do BPC estipulado pelo legislador por delegação do constituinte na jurisdição constitucional; 4 A legitimação do Poder Judiciário na análise/controle/cor-reção da legislação face ao Estado Democrático de Direito; 5 Considerações gerais sobre a análise econômica do Direito; 6 Análise crítica das decisões do Supremo Tribunal Federal acerca do BPC e os aspectos da análise econômica do Direito que podem ser levados em conta nas suas decisões; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOO presente estudo tem por meta analisar em que medida o Supremo

Tribunal Federal pode avançar na interpretação da Lei Orgânica da Assistência



Inquietude versus Passivismo: os Novos Desafios dos Juristas Diante da Expansão do Poder Judicial

ALVARO LUIS DE ARAUJO CIARLINIMestre em Filosofia e Doutor em Direito pela Universidade de Brasília, Professor do Programa de Mestrado Acadêmico em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.

Nos dias de hoje, ninguém mais duvida, no cenário jurídico global, da importância das questões que envolvem a judicialização da política. Trata-se de fenômeno que certamente demandará de todos a necessária atualização do conceito de “controle normativo”1 exercido pelo Poder Judiciário nos sistemas democráticos. Isto certamente provocará a necessidade de revisão crítica de alguns dos fundamentos teóricos que orientam o agir judicial2.

Essa problematização tem solicitado aos juristas a adoção de novos po-sicionamentos acerca de princípios já há muito consolidados em nossa cultura jurídica e política, como ocorre com os dogmas da separação de poderes e a expectativa acerca da neutralidade política dos órgãos jurisdicionais3.

A partir da observação da expansão do poder judicial em âmbito global, pode-se notar que tal difusão desse poder é causa e efeito de um crescente ativismo judicial que tem origem na progressiva mobilização política das socie-dades ocidentais4.

Não é segredo que a chamada “judicialização da política” decorre de efeito análogo ao observado no fenômeno da “politização da justiça”. A análise desse tema diz respeito às peculiaridades alusivas à participação do Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas.

Não se há de olvidar que a política pode ser judicializada na medida em que passe a se valer de métodos tipicamente jurídicos na solução de suas de-mandas de cunho político, o que se mostra possível em duas situações distintas:

1 CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luis Werneck (Org.). Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: Iuperj/Faperj, 2002. p. 17/42.

2 Idem, ibidem.

3 Idem, ibidem.

4 Idem, ibidem.



Ações Afirmativas – Estado e Cidadania

JULIA MAURMANN XIMENESAdvogada, Mestre em Direito e Doutora em Sociologia Política, Professora da Especialização e do Mestrado em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Pro-fessora Colaboradora do Curso de Aperfeiçoamento das Carreiras de Gestão Pública Federal da Escola Nacional de Administração Pública – Enap, Professora Colaboradora do Curso de Formação para a carreira da Magistratura do Instituto Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.

No contexto do tema do XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitu-cional, Constituição e Desenvolvimento, o painel de hoje sobre Ações Afirmati-vas e Política de Cotas provoca reflexões sobre o papel do Estado na efetivação do Texto Constitucional de 1988.

Uma das questões atreladas ao debate é o caráter político atribuído aos Textos Constitucionais após a Segunda Guerra Mundial. Esse caráter político implica na percepção do Texto Constitucional como uma ordem integradora, que expressa valores e princípios, ressaltando-se o seu caráter dinâmico e a aproximação com a realidade sociopolítica dos Estados.

No âmbito do Estado Brasileiro, a Constituição Federal de 1988 decorre de um forte apelo popular por cidadania e limitação aos desmandos do Estado no período anterior, inovando no tocante ao papel da Constituição e suas rela-ções com a Política.

O debate travado entre os principais atores envolvidos no desenho ins-titucional do Estado brasileiro, à época, ilumina a preocupação com a legiti-mação material da Constituição e com a defesa da mudança da realidade pelo Direito. A esta percepção de Constituição deu-se o nome de Constituição Diri-gente (Bercovici, 2003).

Portanto, o Texto Constitucional de 1988 e seu caráter dirigente, que não apenas representa a estrutura do Estado como também um programa para o futuro, justifica o debate sobre questões sociais no Brasil hoje. “Ao fornecer linhas de atuação para a política, sem substituí-la, destaca a interdependência entre Estado e sociedade: a Constituição Dirigente é uma Constituição estatal e social” (Bercovici, 2003, p. 118).

Isso acarretou uma ingênua crença no poder de transformação da reali-dade apenas com os dispositivos constitucionais. A mera previsão constitucio-

Parte Geral – Doutrina

O Princípio da Publicidade no Processo Penal, Liberdade de Imprensa e a Televisão: uma Análise Transdisciplinar

BERNARDO MONTALVÃO VARJÃO DE AZEVÊDOMestre em Direito Público pela UFBA – Universidade Federal da Bahia (Linha de Limites do Discurso com a dissertação: O ato de decisão judicial – Uma irracionalidade disfarçada), Pós- -Graduado em Ciências Criminais pela Fundação Faculdade de Direito vinculada ao Progra-ma de Pós-Graduação da UFBA, Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador – UCSAL, Professor de Direito Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, Professor de Pro-cesso Penal da Universidade Católica do Salvador – UCSAL, Professor Convidado da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia – FESMIP, Analista Previdenciário da Procura-doria Federal Especializada do INSS. Autor do livro: A Importância dos Atos de Comunicação para o Processo Penal Brasileiro: o Esboço de uma Teoria Geral e uma Análise Descritiva. Área de dedicação e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual Penal, Hermenêutica Jurídica e Filosofia do Direito.

Submissão: 03.06.2010Parecer 1: 17.06.2010Parecer 2: 23.06.2010Decisão Editorial: 23.06.2010

RESUMO: A publicidade é valor caro à democracia. A publicidade é redimensionada na sociedade pós-moderna contemporânea. A publicidade cria uma realidade virtual mais real do que a real. A publicidade invade os lares e redesenha, por meio da tecnologia, a sociedade fluida, heterogênea, complexa, paradoxal e consumerista atual. A publicidade é amplificada pelas ondas do rádio, artificia-lizada por meio dos sinais da televisão e “globalizada” por meio da Internet, a qual insere o homem no ciberespaço, cria a aparência de inclusão para o excluído; constrói, destrói e reconstrói o significado de democracia; transforma o homem em produto descartável.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da publicidade; liberdade de imprensa; processo penal; análise transdis-ciplinar; sociedade contemporânea.

ABSTRACT: Publicity is an expensive value to democracy. Advertising is scaled in the contemporary post-modern society. Advertising creates a virtual reality more real than the real one. Advertising invades homes and designs in different ways, through technology, the fluid, heterogeneous, complex, contradictory and consumption actual society. Advertising is amplified by the radio waves, artificali-zed by signals of television and globalized through the Internet, which puts man in cyberspace, crea-tes the appearance of inclusion to the excluded; constructs, destroys and reconstructs the meaning of democracy; transforms man in disposable product.

KEYWORDS: Principle of publicity; freedom of the press; criminal procedure; transdisciplinar analysis; contemporary society.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O princípio da publicidade e sua relação com a liberdade de imprensa; 2 O princípio da publicidade na sociedade contemporânea: uma análise transdisciplinar; 2.1 O princípio

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