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Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano VI – nº 32 – ABR-MAIo 2016

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DIRetoR eXeCUtIVoElton José Donato

GeRente eDItoRIAl e De ConsUltoRIAEliane Beltramini

CooRDenADoR eDItoRIAlCristiano Basaglia

eDItoRADenise Lopes dos Santos

Conselho eDItoRIAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColABoRADoRes DestA eDIção

ISSN 2236-3025

CoMItê téCnICoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Carlos Eduardo Araujo de AssisElói Martins Senhoras

Flavia Daniel ViannaIvan Barbosa Rigolin

Luciano Elias ReisLuís Alberto Thompson Flores LenzRicardo Ribas da Costa Berloffa

2011 © sÍntese

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 6, n. 32 (abr./maio 2016)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025

1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 32ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “ Cuidados na Aplicação da Instrução Norma-tiva nº 2, de 11 de Outubro de 2010 – SLTI/MPOG – Sicaf”, elaborado pela Advogada, Especialista em Direito Administrativo, integrante do nosso Comitê Técnico, Flavia Daniel Vianna, em parceria com o Advogado, Especialista em Direito Constitucional e em Direito Processual Civil, Professor de Direito Administrativo, Ricardo Ribas da Costa Berloffa.

Na Parte Geral, selecionamos três artigos, quais sejam: “Debates Jurídicos sobre a Ter-ceirização no Brasil”, elaborado pelo Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Ciências, Elói Martins Senhoras; “Possibilidade de Extensão do Benefício da Habilitação Fiscal à Habilitação Trabalhista em Processos Lici-tatórios”, elaborado pelo Especialista em Administração Pública Carlos Eduardo Araujo de Assis; e “Licitantes com Sócios em Comum em Uma Mesma Licitação: Possibilidade Ou Ilici-tude?”, elaborado pelo Advogado, Mestre em Direito Econômico, Especialista em Processo Civil e em Direito Administrativo, Luciano Elias Reis.

Ainda, na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judicial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das íntegras de interessan-tes acórdãos.

Na Parte Especial contamos com a Seção “Estudos Jurídicos”, em que temos a segun-da parte do artigo intitulado “O Que é Revisão Contratual? Comparação com o Reajuste e com a Repactuação”, elaborado pelo renomado Advogado, integrante do nosso Conselho Editorial, Ivan Barbosa Rigolin.

Já, na Parte Prática, temos um Parecer elaborado pelo Procurador de Justiça do Esta-do do Rio Grande do Sul Luís Alberto Thompson Flores Lenz, intitulado “É Inconstitucional a Pretensão de Restringir, de Forma Absoluta, a Participação de Empresas de Outras Cidades em Feira Livre Realizada em um Município – Cabe, Entretanto, Estabelecer Algumas Limita-ções, Que Respeitem o Princípio da Proporcionalidade e Não Aniquilem a Livre Iniciativa e o Direito à Competição, Concebidos em Nível Constitucional, em Benefício da População”.

Como não houve publicação de legislação pertinente à matéria deste periódico, no período de fechamento do mesmo, teremos apenas as Notícias no Período na Seção “Aconteceu”.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Eliane Beltramini

Gerente Editorial e de Consultoria

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SUMÁRIOSUMÁRIO

noRMAs eDItoRIAIs pARA enVIo De ARtIGos..............................................................................................................................................................................7

DestAqUe DA eDIção

Cuidados na Aplicação da Instrução Normativa nº 2, de 11 de Outubro de 2010 – SLTI/MPOG – Sicaf

Flavia Daniel Vianna e Ricardo Ribas da Costa Berloffa .........................................................................................................................................................................9

pARte GeRAl

Doutrinas

1. Debates Jurídicos sobre a Terceirização no Brasil

Elói Martins Senhoras .............................................................................................................................................................................................................................................21

2. Possibilidade de Extensão do Benefício da Habilitação Fiscal à Habilitação Trabalhista em Processos Licitatórios

Carlos Eduardo Araujo de Assis ........................................................................................................................................................................................................................31

3. Licitantes com Sócios em Comum em Uma Mesma Licitação: Possibilidade Ou Ilicitude?

Luciano Elias Reis .......................................................................................................................................................................................................................................................36

Jurisprudência Administrativa

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................41

2. Tribunal de Contas do Estado do Paraná ...................................................................................................................................................................................................55

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................59

Jurisprudência Judicial

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................................................................................................................................................................66

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .......................................................................................................................................................................................................77




6. Tribunal Regional Federal da 3ª Região .................................................................................................................................................................................................... 118




10. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais .................................................................................................................................................................................. 171

11. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ....................................................................................................................................................................... 179

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 194

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pARte espeCIAl

estudos Jurídicos1. O Que É Revisão Contratual? Comparação com o Reajuste e com a Repactuação – Segunda Parte

Ivan Barbosa Rigolin ............................................................................................................................................................................................................................................. 210

pARte pRÁtICA

parecer1. É Inconstitucional a Pretensão de Restringir, de Forma Absoluta, a Participação de Empresas de Outras Cidades em

Feira Livre Realizada em Um Município – Cabe, Entretanto, Estabelecer Algumas Limitações, Que Respeitem o Princípio da Proporcionalidade e Não Aniquilem a Livre Iniciativa e o Direito à Competição, Concebidos em Nível Constitucional, em Benefício da PopulaçãoLuís Alberto Thompson Flores Lenz............................................................................................................................................................................................................ 215

AConteCeU

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 219

ÍnDICe AlfABétICo e ReMIssIVo ............................................................................................................................................................................................................ 220

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomenda-rá ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de pro-por eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍN-TESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remunera-ção ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revi-sões gramaticais e à adequação dos artigos às nor-mas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RESUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do tex-to, as finalidades, os aspectos abordados e as con- clusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finali-zadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-

zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

14. Artigos curtos, entre 3 e 7 páginas, que tratem de forma dinâmica e concisa de assuntos relaciona-dos aos temas tratados na Revista, poderão ser publicados na seção “Em Poucas Palavras”, ob-servadas as demais regras aqui dispostas .

15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

16. As referências bibliográficas deverão ser apresen-tadas no final do texto, organizadas em ordem al-fabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Cuidados na Aplicação da Instrução Normativa nº 2, de 11 de Outubro de 2010 – SLTI/MPOG – Sicaf

FLAVIA DANIEL VIANNAAdvogada especialista e Instrutora na Área das licitações e Contratos Administrativos, pós-Gra-

duada em Direito Administrativo pela pontifícia Universidade Católica de são paulo (pUC/sp), Coordenadora técnica e Consultora Jurídica da Vianna & Consultores Associados ltda. Autora

de diversos livros e dezenas de artigos sobre licitações e Contratos Administrativos.

RICARDO RIBAS DA COSTA BERLOFFAAdvogado sócio do escritório Casquel e Ribas Advogados, especialista em Direito Constitucio-

nal pela escola superior de Direito Constitucional e em Direito processual Civil pela pontifícia Universidade Católica de são paulo (pUC/sp), professor de Direito Administrativo da escola

paulista de Direito (epD), professor de Direito Administrativo da empresa leX Cursos Jurídicos, ex-professor de Direito Administrativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, ex-professor

de Direito da Universidade Bandeirante de são paulo (Uniban), ex-secretário-executivo da Agência Reguladora de saneamento e energia do estado de são paulo (ARsesp). ex-Chefe de

Gabinete e ex-Assessor Jurídico da Comissão de serviços públicos de energia do estado de são paulo (Cspe). Autor dos livros Procedimento Sumaríssimo (Comentários à Lei nº 9.957/2000) e o Novo Enfoque Mundial das Relações Trabalhistas, Manual de Licitações Públicas – Uma Aborda-

gem Prática e sem Mistérios, A Nova Modalidade de Licitação: Pregão, A Modalidade de Licitação Pregão – Uma Análise dos Procedimentos dos Pregões Presencial e Eletrônico, Introdução ao Curso

de Teoria Geral do Estado e Ciências Políticas, Licitações com Micros e Pequenas Empresas. foi membro de Comissões permanentes e especiais de licitação e pregoeiro do estado de

são paulo.

sUMÁRIo: Introdução; I – Da não obrigatoriedade de inscrição no cadastro (regra); II – Dos níveis de cadastra-mento no Sicaf; III – Da suspensão do certame; IV – Da possibilidade de entrega no dia da sessão, de documen-tação vencida no Sicaf; V – Do descredenciamento do Sicaf – Artigo 7º da Lei nº 10.520/2002; VI – O Sicaf na jurisprudência.

INTRODUÇÃO

O registro cadastral constitui um con-junto de arquivos, um banco de dados, que documenta a situação jurídica, fiscal, técnica e financeira das empresas que par-ticipam de licitações. O registro cadastral é um cadastro genérico, não objetiva (e nem teria como) uma licitação específica.

Serve, na realidade, para a verificação da documentação genérica dos licitantes, de acordo com os arts. 27 e seguintes da Lei nº 8.666/1993, em relação aos documen-tos de habilitação, sendo de grande utilidade na habilitação jurídica e regularidade fiscal (tendo em vista que a qualificação técnica e econômico-financeira, apesar de poder ser parcialmente exigida no momento do ca-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – Destaque da Edição

dastro, dependerá, para a sua satisfação total, da licitação concreta, ou seja, do objeto que será efetivamente licitado). Portanto, o fato de o licitante estar inscrito em determinado regis-tro cadastral não significa a sua habilitação na futura licitação. É comum que mesmo o cadas-trado tenha que apresentar outros documentos pertinentes ao objeto da licitação específica para comprovar os requisitos exigidos no edital da licitação como condição de habilitação.

Quando o fornecedor faz a sua inscrição em registro cadastral, recebe o Certificado de Registro Cadastral (CRC), que irá, então, dis-pensar a documentação que já foi entregue no momento do cadastro e desde que estejam dentro do prazo de validade. O Certificado de Registro Cadastral tem validade de até 1 ano1. Entretanto, a validade do registro não se con-funde com o prazo de validade das certidões que vencem antes deste prazo e deverão ser renovadas dentro de sua respectiva data de va-lidade:

Lei nº 8.666/1993:

Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alte-rado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas para classificação cadastral.

Estabelece a Lei nº 8.666/1993 que o registro cadastral deverá ficar permanente-mente aberto a qualquer interessado que quei-ra nele se inscrever (§ 1º do art. 34) e que a Administração deverá, no mínimo uma vez ao ano, publicar, na Imprensa Oficial e em jornal diário, chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de no-vos interessados.

1 Após a validação do cadastro pela unidade cadastradora, o CRC tem validade de 1 ano. Passado um ano, o fornecedor deve comparecer à unidade cadastradora para a validação das informações. A partir do segundo ano e seguintes, a va-lidação é automática se o CNPJ ou CPF estiver vigente, de-vendo, contudo, o fornecedor sempre entregar as certidões atualizadas tão logo as anteriores encontrem-se vencidas.

Faculta-se, também, àquelas entidades que não possuam registros cadastrais a utiliza-rem o cadastro de outras entidades. Mas, neste caso, o edital deverá trazer expressamente tal possibilidade e indicar de quais entidades acei-tará o CRC.

SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFI-CADO DE FORNECEDORES (SICAF)

O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) foi instituído na Admi-nistração Federal, sendo o registro cadastral do Poder Executivo Federal mantido pelos ór-gãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG). É de uso obrigatório pelos órgãos e pelas entidades do SISG (ou seja, Administra-ção Federal direta, autárquica e fundacional). Quanto aos demais, o Sicaf poderá ser utiliza-do por qualquer órgão ou entidade pública de qualquer esfera governamental, gratuitamente, mediante adesão.

Em relação ao fornecedor que pretenda cadastrar-se no Sicaf, deverá primeiro efetuar um cadastramento pela própria Internet e, pos-teriormente, levar toda documentação necessá-ria em uma unidade cadastradora.

Conforme notícia veiculada no próprio site do “Compras Governamentais”:

O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf constitui o registro ca-dastral do Poder Executivo Federal e é man-tido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais – SISG (Decre-tos nº 1.094, de 23 de março de 1994, e nº 4.485, de 25 de novembro de 2002).

O cadastramento no Sicaf é realizado sem ônus, em qualquer Unidade Cadastradora – UASG localizada nas diversas Unidades da Federação e compreende os seguintes níveis:

I – Credenciamento;

II – Habilitação Jurídica;

III – Regularidade Fiscal Federal;

IV – Regularidade Fiscal Estadual/Municipal;

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 32 – Abr-Maio/2016 – Destaque da Edição

V – Qualificação Técnica; e

VI – Qualificação Econômico-Financeira.

O interessado deverá:

a) consultar o Manual do Fornecedor disponí-vel na opção Publicações/Manual;

b) o fornecedor que já possui login e senha do Comprasnet deverá utilizá-los para ini-ciar o cadastramento, na opção Acesso Restrito/Fornecedor;

c) o fornecedor que ainda não possui login e senha deverá obtê-los na opção Acesso Restrito/Fornecedor no link disponível “Cli-que aqui”;

d) acessar a Página Fornecedor e preencher os formulários eletrônicos relativos ao Cre-denciamento;

e) preencher os formulários eletrônicos refe-rentes aos demais níveis (opcional); e

f) validar o cadastramento em uma Unidade Cadastradora, mediante apresentação da documentação exigida para cada nível dis-ponível no Manual do Sicaf.

(Disponível em: <https://www3.comprasnet.gov.br/SICAFWeb/index.jsf>)

Atualmente, a Instrução Normativa nº 2, de 11 de outubro de 2010 (e as suas alterações posteriores), estabelece normas para o funcio-namento do Sicaf no âmbito do SISG. Apesar de muito esclarecedora, a instrução normativa deve ser interpretada em consonância com a le-gislação sobre licitações, sobretudo as normas gerais (diga-se, normas nacionais) estabeleci-das na Lei nº 8.666/1993, entre outras. Nes-se aspecto, a leitura de alguns artigos deve ser feita com ressalvas, sobretudo a depender da modalidade de licitação adotada.

O objetivo deste artigo é alertar o leitor quando da aplicação da IN 2/2010, para que as ilegalidades não sejam cometidas quando da sua leitura, isoladamente, pois a sua apli-cação jamais poderia desconsiderar o Estatuto

Nacional de Licitações (e as peculiaridades de cada modalidade existente).

I – DA NÃO OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO (REGRA)

Começamos salientando que, regra ge-ral, o cadastramento no Sicaf (ou qualquer ou-tro registro cadastral) é sempre uma faculdade do licitante, não obrigação. É por isso que o instrumento convocatório não pode exigir que o licitante seja cadastrado no Sicaf para parti-cipar de licitações, seja como condição de par-ticipação, seja como condição de habilitação.

Sobre esse assunto, o Tribunal de Contas da União possui entendimento pacífico pela Sú-mula nº 274: “É vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Uni-ficado de Fornecedores – Sicaf para efeito de habilitação em licitação”.

No mesmo sentido:

Licitante interessado em participar de licita-ções públicas não está obrigado a fazer re-gistro cadastral no órgão ou entidade que re-aliza procedimentos licitatórios. Apresentação de certificado de registro cadastral em substi-tuição a determinados documentos é faculda-de que a Lei de Licitações confere ao licitante. (Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4. ed., 2010, p. 449)

Porém, como toda regra, essa também não é absoluta. Existem exceções quando o cadastramento no Sicaf será necessário para que o licitante consiga participar do certame. É o caso do pregão eletrônico que ocorre pelo “Compras Governamentais” (antigo Compras-net) e da chamada “cotação eletrônica” insti-tuída pela Portaria nº 306, de 13 de dezembro de 2001, do Ministério do Planejamento, Or-çamento e Gestão, para compra direta em fun-ção do pequeno valor realizada com fulcro no art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. Para participar destes dois procedimentos que ocor-rem pelo “Compras Governamentais”, é neces-


sário que o fornecedor já encontre-se devida-mente cadastrado no “Compras Governamen-tais”, com login e senha de acesso; caso con-trário, sequer conseguirá participar do proce-dimento. E, para que consiga o cadastramento perante esse sistema, o fornecedor precisa estar cadastrado no Sicaf.

Sobre este aspecto, a Corte de Contas já manifestou o seu aval tendo em vista que esta é uma condição do próprio sistema “Compras Governamentais”:

Acórdão nº 7295/2013-Segunda Câmara

É legal a exigência de cadastramento e ha-bilitação dos licitantes no Sicaf como con-dição de participação nos pregões eletrôni-cos realizados por meio do Portal de Com-pras do Governo Federal (Comprasnet). (TC 026.849/2013-5, Relª Min. Ana Arraes, 26.11.2013; no mesmo sentido: TCU, Acór-dão nº 367/2010-Segunda Câmara – Re- lação)

Há, contudo, mais duas hipóteses. Trata-se de duas modalidades clássicas de li-citação: tomada de preços e convite. Em re-lação à modalidade tomada de preços, a Lei nº 8.666/1993 determina quem poderá partici-par desta modalidade:

Interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. (Art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666)

Portanto, poderão participar da licitação na modalidade tomada de preços dois univer-sos de licitantes:

1º) Aqueles devidamente cadastrados (no registro cadastral do órgão ou no re-gistro cadastral que o órgão utilizar, a exemplo do Sicaf, ou outro, desde que o instrumento convocatório ex-pressamente indique qual CRC será aceito para aquela licitação).

2º) Não cadastrados, desde que aten-dam a todas condições de cadastra-mento até 3 dias antes da data da sessão. Esse grupo divide-se em duas espécies: a) os não cadastrados, que, dentro do tríduo legal, promovam o seu devido cadastramento – ou seja, cadastram-se – no registro cadastral do órgão/entidade ou no registro ca-dastral que o órgão/entidade utilizar; b) os não cadastrados, que não que-rem cadastrar-se no órgão/entidade, nem no registro cadastral indicado, mas querem cadastrar-se unicamen-te para aquela tomada de preços específica. Observe que a lei admite claramente essa interpretação, uma vez que “atender as condições de cadastramento” é bem diferente de “cadastrar-se, obrigatoriamente”. Se a lei fosse admitir, unicamente cadas-trados, não teria previsto o segundo universo de licitantes (“devidamente cadastrados ou que atenderem a to-das as condições exigidas para ca-dastramento”). Essa segunda espécie de participantes deverá, então, levar até o órgão/entidade licitante toda a documentação exigida no edital para aquela licitação. O edital também deverá disciplinar se a documentação deverá ser entregue no setor de ca-dastramento ou, no caso de o órgão não possuir setor de cadastro, direta-mente no setor de licitação. Observe que, no caso de a documentação ser entregue no setor de licitações, con-tra o indeferimento da documentação a decisão será pela inabilitação da empresa, na data da sessão, sujeita a recurso contra inabilitação e, portan-to, com efeito suspensivo (art. 109, § 2º, da Lei nº 8.666) – diferente-mente do fornecedor que tenta obter o cadastramento no órgão, cujo inde-ferimento, no caso de documentação incompleta ou vencida, cabe recurso administrativo sem efeito suspensivo (art. 109, d, da Lei nº 8.666/1993).



Em relação ao convite, o universo dos proponentes divide-se em dois grupos:

1) Sujeitos convidados pela Administra-ção, estejam cadastrados ou não (nú-mero mínimo de 3); e

2) Sujeitos que já estejam cadastrados e, apesar de não terem sido con-vidados, manifestem a intenção de participar do certame até 24 horas antes da sessão. (art. 22, § 3º, Lei nº 8.666/1993)

Observe, contudo, que os fornecedores que não foram convidados e que não sejam cadastrados no órgão/entidade simplesmente não poderão participar do convite (a não ser que a Administração convide este proponente que apareça sem ter cadastro e sem ter sido convidado).

Portanto, para os “não convidados” na modalidade convite, também resta a restrição da necessidade de serem cadastrados caso queiram participar da licitação.

Essas são as exceções no caso da obriga-toriedade de cadastramento (no próprio registro cadastral do órgão/entidade ou no registro ca-dastral que o órgão/entidade utilizar, a exemplo do Sicaf).

Fora tais exceções, a regra é a proibição de exigência de cadastramento no Sicaf para a participação em licitações. Ainda, a própria IN 2/2010 traz previsão de que, nos casos em que for necessária a assinatura do instrumento de contrato e o adjudicatário não for cadas-trado no Sicaf, a Administração deverá fazer o cadastro, sem ônus para o fornecedor, com base na documentação de habilitação entre-gue na ocasião da licitação (art. 3º, § 2º, da IN 2/2010).

II – DOS NÍVEIS DE CADASTRAMENTO NO SICAF

O Sicaf possui níveis de cadastramento, que são os seguintes:

Nível I – Credenciamento;

Nível II – Habilitação Jurídica;

Nível III – Regularidade Fiscal Federal;

Nível IV – Regularidade Fiscal Estadual/Mu-nicipal;

Nível V – Qualificação Técnica; e

Nível VI – Qualificação Econômico-Finan-ceira.

O nível I (credenciamento) é o requisito obrigatório para que o fornecedor seja con-siderado cadastrado no Sicaf. Esse é o nível exigido dos fornecedores para entrarem em contato com o “Compras Governamentais” e solicitarem seu login e sua senha de acesso ao sistema. Portanto, com o nível I o fornecedor já consegue obter login e senha de acesso para participar dos pregões eletrônicos e da cota-ção eletrônica promovidos no site do “Compras Governamentais”.

É importante que o fornecedor, ao solici-tar o seu cadastramento no Sicaf, ainda que só para o nível I, solicite à unidade cadastradora que também valide o nível II, pois a documen-tação a ser entregue para o nível I é a mesma requisitada para o nível II. Assim, a unidade cadastradora deverá já cadastrar o fornecedor nos níveis I e II. O nível III em diante são inde-pendentes, e o fornecedor se cadastra se quiser, conforme a sua necessidade.

Entretanto, caso o fornecedor queira ob-ter o CRC (Certificado de Registro Cadastral) visando à participação em tomadas de preços de órgãos/entidades que façam uso do Sicaf, o CRC somente é emitido após a validação dos níveis I, II e III, devendo o fornecedor cadastrar--se até o nível III (este é o nível exigido, tam-bém, para regularizar os pagamentos).

O prazo que a unidade cadastradora possui para efetuar o cadastramento após a en-trega da documentação pelo fornecedor é de 3 dias úteis (art. 22, II, da IN 2/2010). Feito o ca-dastramento, a revalidação e a atualização de documentos no Sicaf serão consideradas prio-ritárias, tendo a unidade cadastradora o prazo


de 1 dia útil para efetuar a operação (art. 22, § 1º, da IN 2/2010).

Toda solicitação feita pelo fornecedor junto à unidade cadastradora deverá registrar o recebimento dos documentos e emitir um “Reci-bo de Solicitação de Serviço”, que será datado e assinado pelo servidor. No recibo irá constar qual alteração foi feita, a data e o nome do servidor responsável pela alteração.

III – DA SUSPENSÃO DO CERTAME

O art. 37 da IN 2, de 11 de outubro de 2010, possui previsão desastrosa. Vejamos:

Art. 37. Nos procedimentos licitatórios em que o fornecedor não estiver regular no Sicaf e comprovar, exclusivamente, mediante apresentação do formulário de Recibo de So-licitação de Serviço – RSS, a entrega da do-cumentação à sua unidade cadastradora, no prazo regulamentar, o responsável pela licita-ção suspenderá os trabalhos para proceder diligência, na forma estabelecida no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993.

Imagine, então, que em toda licitação na qual cada empresa inabilitada apresente o “Re-cibo de Solicitação de Serviço” a Comissão de Licitação ou o Pregoeiro tenha que suspender a sessão para aguardar o pronunciamento da unidade cadastradora? É óbvio que licitação al-guma andaria no Brasil.

O Recibo de Solicitação de Serviço não confirma, em hipótese alguma, que o docu-mento entregue pelo fornecedor à unidade cadastradora era o documento correto, hábil, dentro do prazo. Em outras palavras: entregar o Recibo à Comissão de Licitação ou ao Pregoei-ro no momento do certame não comprova ab-solutamente nada. Apenas o documento hábil, emitido por autoridade competente e dentro do seu prazo de validade, é capaz de comprovar que o fornecedor preencheu as condições para ser habilitado naquele certame. Ponto pacífico é que não é possível que a Administração habilite empresa que, ao invés de apresentar a docu-

mentação de habilitação exigida no instrumento convocatório, apresente protocolo de entrega ou recibo de solicitação de serviço. Entretanto, também não existe nenhuma razoabilidade em suspender todas as licitações na qual a empresa apresente este mesmo protocolo ou recibo, ao invés do documento hábil.

Sobre esse assunto, recomendamos que o instrumento convocatório estipule, a exem-plo de alguns editais da Procuradora-Geral da União, cláusula prevendo que não serão aceitos protocolos de entrega ou solicitação de documento em substituição aos documentos re-queridos no edital.

A única hipótese de suspensão do cer-tame visando a entrega de documentação é pela LC 123/2006, quando micro ou pequenas empresas apresentarem documentação de re-gularidade fiscal com algum defeito (prazo de validade vencido, rasurada, certidão positiva), quando lhe será concedido o prazo de 5 dias úteis prorrogáveis por igual período para entre-ga da documentação fiscal sanada.

Fora isso, não há que se falar em sus-pender a sessão mediante a entrega do recibo ou protocolo de solicitação do serviço. Com-plementando este item, vejamos a possibilidade de apresentar, na própria sessão, documento vencido ou irregular no Sicaf a seguir.

IV – DA POSSIBILIDADE DE ENTREGA NO DIA DA SES-SÃO, DE DOCUMENTAÇÃO VENCIDA NO SICAF

Outro dispositivo da IN 2 que terá dife-rencial na aplicação segundo a modalidade adotada é o disposto no inciso III do art. 43:

Art. 43. Os atos convocatórios devem conter cláusulas que assegurem o cumprimento das disposições contidas nesta norma, bem como as descritas nos incisos seguintes, de modo a explicitar que:

[...]

III – ao fornecedor inscrito no SICAF, cuja documentação relativa à regularidade fiscal



e trabalhista e à qualificação econômico--financeira encontrar-se vencida, no referido Sistema, será facultada a apresentação da documentação atualizada à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro, conforme o caso, no momento da habilitação; (Alterado pela Instrução Normativa nº 5, de 18 de junho de 2012)

[...].

Quando a modalidade de licitação for o pregão, presencial ou eletrônico, deve ser assegurado o direito de o licitante apresentar na data da habilitação o documento atualiza-do que conste como irregular/desatualizado no Sicaf. Sendo pregão presencial, a entrega é feita dentro do envelope fechado de documentação. No caso do pregão eletrônico, o envio é efe-tuado via sistema/e-mail/fax, conforme o instru-mento convocatório determinar e, se for o caso, posteriormente via correios no prazo estipulado pelo edital, em original ou cópia autenticada.

Também nas modalidades concorrência e convite o licitante poderá apresentar no dia da licitação o documento atualizado que encontre--se irregular ou vencido no Sicaf, mesmo por-que essas duas modalidades, diferentemente da tomada de preços, não impõe requisito tempo-ral (prazo) anterior à sessão para o atendimento aos requisitos de habilitação. A verificação da documentação é no dia da sessão, na data do certame, não existindo problema algum desde que o documento seja devidamente entregue, dentro do envelope de documentação-habilita-ção, devidamente fechado.

Já, na modalidade tomada de preços, a condução da questão toma rumos bem diferen-tes. Como vimos, o universo de participantes da tomada de preços são dois: os cadastrados e os não cadastrados que atenderem a todas as condições 3 dias antes da sessão.

No primeiro universo dos licitantes cadas-trados, deverá a Administração deixar o licitan-te entregar a documentação vencida do Sicaf desde que o vencimento tenha ocorrido dentro

do tríduo legal. Isso porque algumas certidões só podem ser extraídas da Internet exatamente no dia do vencimento da certidão anterior. Ou seja, apenas após expirado o prazo da certi-dão atual que é possível extrair nova certidão. Imagine que este fato ocorra dentro dos 3 dias antes da sessão: o licitante, com toda boa von-tade, ainda que leve o documento rapidamente à unidade cadastradora do Sicaf, esta terá 1 dia útil para proceder à atualização. Ou seja, se a tomada de preços está agendada para sexta--feira e a certidão tem validade até quinta-feira, somente na sexta-feira o licitante conseguirá ex-trair a nova certidão e dificilmente conseguiria que fosse atualizada no mesmo dia perante a unidade cadastradora.

Por isso, em relação aos fornecedores ca-dastrados, as certidões que vencerem no tríduo legal devem ser entregues dentro do envelope de habilitação e serem aceitas pela Comissão de Licitação na tomada de preços.

Já, para o segundo universo de licitan-tes, dos não cadastrados, estes necessariamen-te precisam atender a todas as condições de cadastramento dentro do prazo de até 3 dias antes da sessão. Portanto, se o licitante entre-ga no terceiro dia antes da tomada de preços documentação vencida (seja no setor de cadas-tro, seja no setor de licitações nos casos vistos supra), deve ser inabilitado. Porém, se entrega a documentação até o terceiro dia, dentro do prazo, a Administração também deverá aceitar a entrega da documentação vencida no Sicaf, desde que o vencimento tenha ocorrido dentro desses três dias anteriores à sessão, pelos mes-mos motivos supraexpostos.

É de extrema importância e necessário que o instrumento convocatório disponha ex-pressamente sobre todas essas hipóteses, con-forme o art. 43, III, da IN 2/2010, com res-salvas para a modalidade “tomada de preços”, uma vez que a Lei nº 8.666/1993 não trata expressamente dos detalhes estudados supra. Somente o instrumento convocatório poderá prever e diagnosticar antecipadamente esse de-


talhamento, para não existir problemas com os futuros licitantes.

V – DO DESCREDENCIAMENTO DO SICAF – ARTIGO 7º DA LEI Nº 10.520/2002

O art. 7º da Lei nº 10.520/2002, Lei do Pregão, dispõe:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar--se de modo inidôneo ou cometer fraude fis-cal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municí-pios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifo nosso)

Ocorre que até o momento esse descre-denciamento não existe. O que os órgãos/enti-dades que utilizam o Sicaf podem fazer é tornar o fornecedor como “inativo”. Portanto, é pos-sível que a situação do fornecedor passe para “inativo”, mas não é possível a sua exclusão no Sicaf. O único órgão que poderá efetuar a ex-clusão no Sicaf é o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, unicamente a pedido do fornecedor e desde que não exista penalidade imposta em vigor (pois, se existir, somente após o transcurso do prazo da sanção que será pos-sível a exclusão a pedido do fornecedor).

Foram estas as observações feitas sob a IN 2, de 11 de outubro de 2010, a respeito da regulamentação do Sicaf e alguns dispositivos que precisam de uma leitura mais atenta em conformidade com as normas nacionais sobre licitações. Como visto, os cuidados devem ser redobrados quando a modalidade a ser adota-da for a tomada de preços.

VI – O SICAF NA JURISPRUDÊNCIA

Uma primeira decisão de relevância que insta colacionar é a proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que reconheceu ser possível ao licitante substituir documenta-ção de habilitação invocando o seu registro no Sicaf quando o edital genericamente aceitar a substituição de documentação de habilitação pela apresentação de um cadastro prévio. Isto porque o Sicaf possui natureza e nada mais é do que um cadastro, na forma eletrônica do licitante. Neste sentido, não poderia ter a Ad-ministração impedido a habilitação do licitante alegando que aquele concorrente não apresen-tou a documentação de habilitação necessária:

PREGÃO ELETRÔNICO – INABILITAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO SICAF EM SUBSTITUIÇÃO À DOCUMENTAÇÃO OBRI-GATÓRIA – PREVISÃO NO EDITAL – POSSI-BILIDADE – CERTIDÃO QUE DETERMINA A PRESUNÇÃO DA NEGATIVA DE FALÊNCIA OU RECUPERAÇÃO JUDICIAL – MAIOR VANTAGEM PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚ-BLICA COM A HABILITAÇÃO DA RECOR-RENTE – REFORMA DA SENTENÇA PARA CONCEDER A ORDEM – Consoante o dis-posto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qual-quer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. A Lei de Licitações prevê a hipótese de substituição da documentação relativa à qualificação econômico-financeira por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que a... possibilidade de substituição esteja prevista no edital. Con-quanto ausentes indícios aparentes de que o pregoeiro tenha fugido às determinações do edital, parece que há violação a direito líquido e certo quando se observa que toda a legislação referente às licitações e aos cer-tificados emitidos pelo Sicaf referem que ne-cessariamente, para obtenção da inscrição e, consequentemente, da emissão da certidão, deve existir prova da qualificação financeira,



sendo que para tanto a prestadora de servi-ço deve sempre apresentar, junto ao órgão de cadastro, Certidão Negativa de Falência ou Recuperação Judicial. Também não pare-ce adequada a decisão ao princípio da bus-ca pela obtenção da maior vantagem para as contratações da Administração Pública – art. 3º da Lei 8.666/1993, uma vez que a proposta da impetrante foi quase 12% menor do que a proposta da empresa que a seguia no certame. Caso em que o art. 34, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, combinado com a previ-são do item 4.1.a do edital, autoriza a habi-litação da impetrante por meio da apresenta-ção de declaração expedida pelo Sicaf, cujo cadastro atualizado exige a apresentação de Certidão Negativa de Falência ou Recupe-ração Judicial para fins de comprovação da qualificação econômico-financeira. Inteligên-cia do normatizado pela Lei nº 8.666/1993, Decreto Federal nº 3.722, de 09.01.2001, Instrução Normativa nº 2, de 11.10.2010, do Ministério do Planejamento, Orçamen-to... (TJRS, Apelação Cível nº 70065337826, 22ª Câmara Cível, Relª Marilene Bonzanini, J. 06.07.2015)

Outra decisão relevante fora a proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao entender que a Administração não pode consi-derar o licitante inabilitado quando consta no sistema do Sicaf a menção de que está penden-te a publicação da renovação do cadastro do licitante no Sicaf. No caso, o licitante já havia apresentado a documentação necessária para a renovação de seu cadastro e o sistema do Sicaf ainda não havia sido atualizado, sem que o licitante possuísse qualquer poder de gestão sobre tal ato oficial:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – HABILITA-ÇÃO – CADASTRAMENTO E HABILITAÇÃO JUNTO AO SICAF DEFERIDO, PORÉM NÃO PUBLICADO – INABILITAÇÃO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – 1. A habilitação é a fase do procedimento de licitação onde é analisada a aptidão dos interessados. As-sim, antes mesmo de verificar a proposta,

avaliam-se as condições mínimas exigidas para que alguém possa participar do certa-me. Essas condições devem vir expressamente previstas no edital, em conformidade com a Constituição e com os arts. 27 a 32 da Lei nº 8.666/1993. 2. Devem ser observados essencialmente os princípios da legalidade, finalidade, impessoalidade, moralidade, pu-blicidade, igualdade, razoabilidade e pro-porcionalidade, entre outros. Nos termos da mencionada lei, devem ser apuradas a habi-litação jurídica, a qualificação técnica, a eco-nômico-financeira, e a regularidade fiscal. 3. Hipótese em que o prazo-limite para que os licitantes estivessem cadastrados e habilitados no Sicaf era o dia 23.03.2000. Nesta data, a impetrante se encontrava regularmente ca-dastrada e habilitada no Sicaf (o vencimen-to de seu registro deu-se em 25.03.2000). 4. A impetrante requereu a renovação de seu cadastramento junto ao Sicaf no dia 30.03.2000. A impetrada, todavia, ao con-sultar a situação da impetrante junto ao Sicaf no dia seguinte, ou seja, em 31.03.2000, constatou que a mesma figurava naquele cadastro como “fornecedor aguardando pu-blicação da renovação” (a publicação veio a ocorrer poucos dias depois, em 04.04.2000), e, diante disso, considerou a impetrante ina-bilitada para o certame. 5. Violação dos prin-cípios da razoabilidade e da proporcionali-dade. Desarrazoada e desproporcional – e conseqüentemente invalidável judicialmente – a conduta da impetrada que, embora sabe-dora de que somente faltava a publicação da renovação da impetrante, a inabilitou do pro-cedimento licitatório mencionado na inicial. 6. É que embora a lei confira ao administra-dor certa margem de discrição, não está o mesmo autorizado a agir a seu bel-prazer, manipulando regras de direito de modo a extrair-lhes efeitos não cogitados pela lei. No caso dos autos, configura forçada a interpre-tação de norma que resulte na conclusão de que a situação da impetrante estava irregular junto ao Sicaf somente porque o ato deferi-tório de seu cadastramento ainda não havia sido publicado. 7. Remessa oficial conhecida,


mas improvida. (TRF 3ª R., Remessa Ex Officio em Mandado de Segurança nº 218903, REOMS 12664/SP, 2000.61.00.012664-1)

Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região proferiu decisão de peso ao con-siderar ilegal o descadastramento do licitante do Sicaf quando este, mesmo com irregularida-des ao longo da execução contratual, acabou por cumprir o escopo contratado integralmente. Entendeu aquele egrégio Tribunal que, ante o cumprimento do contrato, mesmo com todos os percalços, seria desarrazoado e desproporcio-nal o descredenciamento do licitante do Sicaf:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – SISTEMA UNIFICADO DE FORNECEDORES – SICAF – DESCREDENCIAMENTO DE EMPRESA – SANÇÃO ADMINISTRATIVA EXCESSIVAMEN-TE GRAVOSA – RECURSO DESPROVIDO – Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, al-vejando decisão que, nos autos de medida cautelar inominada, deferiu a medida liminar vindicada na inicial, para suspender a apli-cação de sanção administrativa, consubstan-ciada no descredenciamento da autora no Sistema Unificado de Fornecedores – Sicaf –, até ulterior deliberação deste Juízo. Confor-me bem ressaltado pelo Juízo a quo, a impo-sição de penalidade mais grave, quando da existência de outra menos gravosa e suficien-te para se atender, ao menos em tese, ao fim que se destina, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade que impõe ao Poder Público a verificação da existência de meio menos gravoso para atingir os fins colimados pelo Administrador. Na espécie, o contrato administrativo, ainda que com falhas, foi efe-tivamente cumprido, o que torna a decisão de descredenciamento da empresa autora no Sicaf em sanção evidentemente despropor-cional à infração perpetrada pela contratada. Tal punição somente deve ser adotada se es-tiverem presentes plenos elementos de con-vicção no sentido de que a empresa não é idônea para contratar com a Administração Pública. (TRF 2ª R., Agravo de Instrumento nº 201102010169197)

Quanto à contagem do prazo de valida-de das sanções aplicadas aos licitantes e cadas-tradas no Sicaf, também se faz oportuno cotejar a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, independentemente do registro da sanção no Sicaf, a penalidade já produz os seus efeitos quando da publicação do ato deci-sório que aplica a sanção nos meios oficiais, ou seja, independentemente do registro da sanção no Sicaf:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SE-GURANÇA – LICITAÇÃO – PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO PELO PRAZO DE UM ANO – PENALIDADE IMPOSTA COM BASE NO ART. 7º DA LEI Nº 10.520/2002 – DETRAÇÃO – TERMO INICIAL – PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL OU REGISTRO NO SICAF – SUFICIÊNCIA DA DIVULGAÇÃO DOS ATOS NO ÓRGÃO OFICIAL DE IMPRENSA PARA PRODUÇÃO DE EFEITOS – SEGURANÇA CONCEDIDA – 1. Cinge-se a controvérsia em fixar o termo inicial para efeito de detração da penalidade prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002: se ele coincide com a publicação da decisão administrativa na imprensa oficial, ou com o registro das suas conclusões no banco de da-dos do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf. 2. Embora preveja a sanção, a lei ordinária silencia quanto o iní-cio do fluxo do prazo para a contagem da detração. Coube ao Decreto nº 5.450/2005, ao regulamentá-la, prever, em seus arts. 3º, § 2º, 25, § 1º, e 28, parágrafo único, que o credenciamento do licitante condiciona-se ao registro atualizado da sua situação cadastral no banco de dados do Sicaf. 3. Com efeito, se a União impõe uma penalidade por um órgão da sua própria estrutura, a presunção é a de que o próprio ente federado esteja ciente de que, a partir daquela publicação, foi aplicada à determinada empresa uma sanção administrativa. 4. Por conseguinte, se a publicação se deu em órgão da imprensa oficial, nos termos do que prevê o art. 37, caput, da Constituição Federal, seria contra-ditório e artificial se supor que, a partir dali, não haveria ciência do ente federal, e, con-



sequentemente, não seria capaz de dar iní-cio ao cômputo da detração. 5. A própria Lei nº 8.666/1993, em seu art. 6º, XIII, estabe-lece, como linha de princípio, que os atos re-lativos aos procedimentos licitatórios federais serão divulgados no Diário Oficial da União. 6. A conclusão de que o marco inicial da de-tração coincidiria com a inscrição no Sicaf é extraída de leitura sistemática do decreto re-gulamentador. A lei, todavia, ato normativo primário, nada explicitou sobre essa questão, o que se traduz, se não em violação, em vul-neração ao princípio da legalidade estrita. 7. Reconhecimento de tempo total suficiente para declarar cumprida a penalidade imposta à impetrante. 8. Segurança concedida. Agravo regimental prejudicado. (STJ, MS 20784/DF, 2014/0023577-4)

Importante pontuar, também, que, uma vez detectado erro da Administração contratan-te na aplicação da sanção cadastrada no Sicaf, nada impede, e, pelo contrário, por força do princípio da autotutela se exige, que a Admi-nistração atualize o Sicaf, retirando a sanção aposta em nome do contratado. Veja-se deci-são do Superior Tribunal Militar neste sentido:

EMENTA: FALSIDADE IDEOLÓGICA – INOB-SERVÂNCIA DE LEI, REGULAMENTO OU INS-TRUÇÃO – CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILE-GIADA – AQUISIÇÃO DE GÊNERO ALIMEN-TÍCIO (FILÉ DE PEIXE) – DIVERGÊNCIA NA QUANTIDADE E NA ESPÉCIE – COMPROVA-DA REGULARIDADE DA CARGA – AUSÊNCIA DE DOLO – RESTRIÇÃO DO FORNECEDOR NO CADASTRO SICAF – ANULAÇÃO DO ATO – PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – Pelas provas carreadas ao processo, constatou-se a ausência de dolo dos apelados em ludibriar a Administração Castrense, ao receber conteú-do licitado diverso do estabelecido em contra-to, no que concerne ao peso e à espécie. Lau-do pericial contábil que reconhece a ausência de prejuízo financeiro à organização militar. O lançamento de empresa no cadastro Si-caf, por descumprimento contratual, exige a observância de procedimento específico, no qual se assegura ao administrado o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do

art. 87 da Lei nº 8.666/1999. Nada obsta ao administrador, após a verificação do injusto lançamento, providenciar o levantamento da restrição, com base no princípio da autotute-la. Sentença absolutória que deve ser manti-da por seus jurídicos fundamentos. Despro vido o apelo ministerial. (Superior Tribunal Militar, Apelação nº 51-90.2009.7.07.0007/PE)

Por fim, cumpre trazer o entendimento majoritário das altas Cortes no sentido de que não pode a Administração suspender ou reter qualquer pagamento devido à contratante, que obviamente já executou a parcela contratual tendo obtido o seu recebimento definitivo, sob o argumento de irregularidade perante o ca-dastro do Sicaf:

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRA-TIVO – RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE PERANTE O SICAF – AU-SÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – 1. É firme a jurisprudência desta Corte e do Superior Tri-bunal de Justiça no sentido de que é ilegal a retenção de pagamento devido por parcela executada de contrato administrativo a for-necedor em situação de irregularidade fiscal, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (TRF 1ª R., AgRg--AC 235991220054013400)

ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DE PA-GAMENTO – SERVIÇOS REGULARMENTE CONTRATADOS E EFETIVAMENTE PRESTA-DOS – IRREGULARIDADE PERANTE O SICAF – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ENRI-QUECIMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRA-ÇÃO – 1. É ilegal a retenção de pagamento devido em função de serviços regularmente contratados e efetivamente prestados ao argu-mento de que a contratada está em situação irregular perante o Sicaf, por ausência de pre-visão legal e por configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. O art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto nº 3.722/2001 im-põe a consulta prévia ao Sicaf tão-somente para identificar eventual proibição de contra-tar com o Poder Público, nada dispondo acer-


ca da suspensão do pagamento de serviços regularmente contratados e prestados. 3. Re-messa oficial improvida. (TRF 1ª R., REOMS 26434/DF, 2004.34.00.026434-6)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRA-TO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE JUN-TO AO SICAF – IMPOSSIBILIDADE – Con-soante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já exe-cutados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriqueci-mento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo art. 87 da Lei nº 8.666/1993” (AgRg-AREsp 275744/BA). Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (TRF 2ª R., Ap-Reex 200851010282655/RJ)

Tanto é possível e devido o pagamento ao contratado que possui irregularidade junto ao Sicaf que o próprio Supremo Tribunal Fede-ral assim assentou:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRA-VO – ADMINISTRATIVO – IRREGULARIDADES JUNTO AO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES – SICAF – SERVIÇOS EXECUTADOS – RECEBIMENTO – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTO INFRA-CONSTITUCIONAL – OFENSA CONSTITU-CIONAL INDIRETA – AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (STF, ARE 751242/DF)

Percebe-se, então, que, em sendo o Sicaf um instrumento auxiliar de controle da situação jurídica, financeira, fiscal e técnica do licitan-te, não pode, por si só, dificultar a participação do licitante nos certames ou no recebimento dos preços dos contratos quando devidamen-te incluídos. Se, por um lado, não se discute a possibilidade legal de inativar a situação do licitante no Sicaf, por outro a jurisprudência supra sinaliza, de forma clara, que não pode ser o Sicaf utilizado como meio impeditivo de exercício dos direitos do licitante, que, inclusive, pode apresentar a sua documentação atuali-zada na própria sessão de licitação ou direta-mente ao órgão contratante (com as ressalvas previstas neste artigo), de forma a comprovar o seu atendimento à legislação de regência.

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PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

Debates Jurídicos sobre a Terceirização no Brasil

ELÓI MARTINS SENHORASprofessor da Universidade federal de Roraima (UfRR), especialista, Mestre, Doutor e pós-Doutor

em Ciências Jurídicas. outros trabalhos do autor podem ser encontrados em www.works.bepress.com/eloi.

ResUMo: O presente artigo discute o processo de terceirização, tomando como referência uma pesquisa jurídica de revisão e de natureza exploratória, cujo objetivo foi desenvolver uma análise da evolução da terceirização na Administração Pública no Brasil, com base em marcos doutrinários e normativos, a fim de demonstrar, a partir de uma lógica dedutiva, que a polêmica produzida por discursos contrários e a favor tem repercussão conflitante, mesmo quando canalizada pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do Supremo Tribunal Federal (STF), já que não existe uma legislação específica no País.

pAlAVRAs-ChAVe: Administração Pública; responsabilidade subsidiária; terceirização.

sUMÁRIo: Introdução; 1 Debates sobre a terceirização na Administração Pública; 2 Periodização contextual da terceirização na Administração Pública; 3 Marcos doutrinários e jurisprudenciais sobre a terceirização na Admi-nistração Pública brasileira; Últimas considerações; Referências.

INTRODUÇÃO

A terceirização é um processo admi-nistrativo que pode ser compreendido pela transferência de determinadas atividades--meio – de natureza periférica, acessória ou marginal em uma organização –, em bene-fício de um empreendedor autônomo ou ou-tra organização que seja especializada e as tenha como atividade-fim.

O processo de repasse de atividades secundárias a empresas terceiras, vulgar-mente conhecido pela denominação de ter-ceirização, se refere a um padrão de flexi-bilização organizacional, pública e privada, que busca aumentar a eficiência por meio de uma concentração ontológica àquelas atividades que compõem o núcleo estratégi-co de cada organização no contrato, já que determinadas atividades-meio para uma parte representam atividades-fim para outra parte.

A estratégia da terceirização faz parte de um grande movimento de flexibilização e desregulamentação do Direito do Trabalho no contexto de esgotamento do Estado key-nesiano, cuja lógica é não apenas abrandar a rígida regulação trabalhista, mas também otimizar ganhos de eficiência com base em uma perspectiva gerencial de aumento de produtividade e de redução de custos.

Embora as estratégias de terceirização tenham sido trazidas ao Brasil por empre-sas multinacionais, por meio da contratação de empresas de conservação e limpeza, foi justamente a Administração Pública que pri-meiro se utilizou de serviços terceirizados em razão do Decreto-Lei nº 200/1967, que tra-zia uma Reforma Administrativa e propiciava meio de contratação sem a necessidade de se realizar concursos para atividades não essenciais do Estado, mesmo a regulamen-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios22 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE GERAL – Doutrina

tação da terceirização tendo surgido apenas com a Lei nº 6.019/1974.

Mas é somente a partir da década de 1990 que a Administração Pública brasileira vai se utilizar de maneira sistemática da terceiriza-ção como um conceito basilar funcional para a nova reforma administrativa a fim de se buscar na colaboração com prestadores de serviços especializados, maior economia em recursos humanos e otimização do rendimento do tra-balho, momento em que surge uma série de polêmicas sobre o uso deste instituto pelo Poder Público (Souto, 2001).

Tomando como referência estas discus-sões, o objetivo da pesquisa é avaliar o signi-ficado teleológico e as polêmicas derivadas da implementação da estratégia de terceirização na Administração Pública, por meio de uma dis-cussão que foi estruturada em três recortes ba-silares, os quais se inter-relacionam, findando, como macro-objetivo, desenvolver um balanço sobre os marcos doutrinários e jurisdicionais para o caso brasileiro.

Na primeira seção, “Debates sobre a ter-ceirização na Administração Pública”, são ex-plorados marcos jurídico-conceituais e os prin-cipais debates entre especialistas e doutrinado-res a fim de mostrar a divisão existente a favor e contra a adoção da terceirização como meio de desverticalização de serviços e atividades ope-racionalizados pela máquina pública.

Na segunda seção, “Periodização con-textual da terceirização na Administração Públi-ca”, o artigo mostra, a partir de uma análise de longa duração, como a terceirização se difunde em diferentes tempos no sistema internacional até chegar ao Brasil em função de questões es-truturais de natureza exógena, relacionadas à difusão do paradigma neoliberal e às mudan-ças nos padrões de produção e trabalho.

Na terceira seção, “Marcos doutrinários e jurisprudenciais sobre a terceirização na Ad-ministração Pública brasileira”, delineamentos sobre licitude na terceirização na Administração

Pública e discussões doutrinárias sobre respon-sabilidade subsidiária são trazidos ao debate à luz dos principais marcos jurídicos sobre a ter-ceirização, regulamentada, apenas em 1974, como atividade temporária, até chegar à Sú-mula nº 331, com devidas revisões, do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Por fim, “Últimas considerações” à guisa de conclusão são trazidas como argumentos fi-nais, porém não menos importantes, pois tanto retomam conceitos e debates centrais discutidos ao longo do texto quanto prospectam o futuro da terceirização na Administração Pública com base em projetos de lei em tramitação no Con-gresso Nacional.

1 DEBATES SOBRE A TERCEIRIzAÇÃO NA ADMINIS-TRAÇÃO PúBLICA

No caso da crescente utilização da tercei-rização pela Administração Pública, verifica-se que ela tem sido alvo de polêmico debate entre especialistas e doutrinadores que se dividem a favor e contra a adoção desta prática contra-tual de desverticalização de serviços e ativida-des operacionalizados pela máquina pública lato sensu.

De um lado, a terceirização como política de eficiência da Administração Pública repre-senta um esforço de enxugamento do quadro de servidores pertencentes à máquina pública com o objetivo de reduzir os gastos estatais àquelas atividades consideradas estratégicas e de monopólio do Estado.

Segundo esta perspectiva minimalista so-bre o tamanho da máquina pública, existe uma interpretação positiva sobre a parceria entre as iniciativas pública e privada como uma opção de flexibilização trabalhista adequada às mu-danças existentes no mundo do trabalho e às necessidades de um Estado logístico que busca


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aumentar a eficiência da prestação dos serviços públicos1.

Em uma primeira perspectiva, alguns es-pecialistas argumentam que a previsão legal de utilização de contratos com empresas privadas deve se restringir àquelas atividades-meio, de natureza acessória ou complementar ao núcleo primário-estratégico da máquina pública, cuja execução é apenas colaborativa ao desenvolvi-mento das políticas públicas.

Em uma segunda perspectiva, outros es-pecialistas defendem que a terceirização não deve se restringir apenas às atividades-meio, pois os atuais marcos jurídicos tomam como re-ferência um critério absoluto de legalidade em um contexto no qual, crescentemente, se torna difícil distinguir atividades-meio de atividades--fim devido ao grau de complexidade das mes-mas e da mutabilidade das competências exi-gidas no trabalho (Diniz, 1999; Martins, 2003; Pastore, 2006).

De outro lado, a terceirização como po-lítica de privatização da Administração Pública trata-se de uma leitura existente entre especia-listas e doutrinadores que busca mostrar que a transferência de atividades não estratégicas ao funcionamento da máquina administrativa e ao desenvolvimento de políticas públicas para o setor privado acaba por convalidar uma lógica de privatização das relações de trabalho, que eventualmente reduz custos, mas não necessa-riamente aumenta a qualidade ou a eficiência produtiva.

Esta interpretação negativa sobre a ter-ceirização, em especial, na Administração Pú-blica, está respaldada pela análise fática dos variados casos em que empresas terceirizadas prestam atividades e serviços técnicos especia-lizados, embora com significativa deterioração das condições de trabalho dos empregados,

1 A defesa da terceirização na Administração Pública embasada em um paradigma liberal busca nesse processo uma forma flexível de desburocratização da máquina estatal que propicie ao Estado se concentrar naquelas atividades essenciais.

os quais, muitas vezes, eram, anteriormente, empregados como servidores públicos na exe-cução das mesmas funções (Di Pietro, 2006; Souto Maior, 2006; Pochmann, 2008).

A terceirização na Administração Pública se dinamizou como política de privatização em função de vícios pré-existentes no aparelho es-tatal, a fim de deter o crescimento desmesurado da máquina administrativa e de se burlar os li-mites de gastos com pessoal estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal, o que repercute em um desvirtuamento na prestação de trabalho, com efeitos negativos em termos de corrupção similares ao desenvolvimento de anéis burocrá-ticos por meio da contratação exacerbada de servidores comissionados2.

Destarte, os argumentos contra a tercei-rização identificam que esta prática tornou-se crescentemente suscetível à corrupção, parti-cularmente na Administração Pública, uma vez que são identificadas fraudes em licitações e concursos públicos, bem como estratégias de downsizing por parte de subcontratações que impactam na redução de postos de trabalho, no aumento da carga de trabalho e na perda de direitos para o trabalhador.

Não obstantes as diferentes interpreta-ções a favor e contra, observa-se que tanto no setor privado quanto no setor público a temá-tica dos contratos de terceirização é um tema amplamente debatido no mundo, em especial no Brasil, que não possui legislação específica, uma vez que há uma contraditória tendência promovida ela difusão de redes de produção e serviços em diversos países desenvolvidos e emergentes vis-à-vis aos questionamentos de deterioração dos condicionantes legais de tra-balho (Cortez, 2004).

2 A evolução da terceirização, acompanhada da contratação hipertrofiada de servidores comissionados, representa uma bula recorrente ao instituto do concurso público no País, descrevendo, nos casos de corrupção, a manutenção de um padrão descentralizado de relações viciadas que são marca-das pela subjetividade e a anéis burocráticos de natureza não meritocrática.


2 PERIODIzAÇÃO CONTExTUAL DA TERCEIRIzAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PúBLICA

A função teleológica da terceirização é al-cançar maior qualidade, produtividade e redu-ção de custos por meio do desenvolvimento de uma parceria que promova a concentração do contratante naquelas atividades e serviços que compõem seu objetivo final, evitando a disper-são em atividades de apoio, as quais passam a ser executadas pelas empresas terceirizadas.

Conforme Sekido (2010), a terceirização tem sido objeto de estudo há décadas, por dife-rentes correntes e ramos do conhecimento, mo-tivo pelo qual surgiram diferentes maneiras de classificá-la, quanto à forma (interna ou exter-na); ao estágio (inicial, intermediária ou avan-çada); ao objeto (serviços, materiais, equipa-mentos, atividades produtivas e tecnológicas), à finalidade (mão de obra, risco, parceria) e ao status (lítica ou ilícita).

[As atividades-meio mais suscetíveis de ter-ceirização no mundo] estão nas áreas de in-formática, organização e métodos, serviços jurídicos, relações públicas, recrutamento e seleção, treinamento e desenvolvimento, ad-ministração de cargos e salários, folha de pa-gamento, benefícios em geral, restaurante e alimentação, previdência privada, saúde, se-guro de vida e acidentes, transporte coletivo, limpeza e conservação, segurança, gráfica, correio externo, malote, frota de veículos, im-portação e exportação, auditoria de sistemas, marketing, pesquisa de mercado, propagan-da, projetos, laboratórios diversos e serviços domésticos. (Pastore, 2006, p. 5)

Esta forma de contratação denominada terceirização é uma tendência existente desde a década de 1950, mas que se manifestou, em diferentes países em distintas décadas, com os objetivos convergentes de otimizar determina-das atividades-meio, diminuir riscos e custos trabalhistas e previdenciários, bem como au-mentar a taxa de lucratividade.

Inicialmente, denominado como con-tratação de atividades e serviço de terceiros,

o processo de terceirização somente passou a adquirir esta denominação por meio da cons-trução legiferante da terminologia em vários países frente ao contexto de difusão desta ten-dência administrativa de desverticalização da produção.

Hoje, as atividades exercidas por presta-dores de serviços e autônomos têm sido popu-larmente conhecidas pelo jargão de “atividades terceirizadas”, uma vez que a difusão de pro-cessos de terceirização engendrada pelo modo de produção enxuta e pelas ondas de políticas neoliberais no mundo impulsionou o surgimen-to empresas terceirizadas por parte daquelas organizações que buscavam reduzir seus cus-tos e riscos operacionais de atividades que não pertenciam ao núcleo duro dos negócios.

Em primeiro lugar, a passagem do para-digma tecnocientífico da produção em massa para o paradigma da produção enxuta, contex-tualizada com a difusão de inovações significa-tivas em logística e em tecnologias de informa-ção e comunicação, acabou por ser funcional para o desenvolvimento de terceirizações.

Destarte, muitas atividades que antes eram endogenizadas nas organizações, pas-saram crescentemente por um movimento de outsorcing, o que refletiu na busca externa por empresas parceiras com a finalidade de dimi-nuir os custos de transação por meio de redes focalizadas na promoção de atividades-meio (Filadelfo, 2011).

Em segundo lugar, a passagem do para-digma keynesiano, marcado por políticas esta-tais intervencionistas, para um paradigma libe-ral, de Estado mínimo, impulsionou um boom de privatizações e terceirizações em razão da passagem de atividades enquadradas como não pertencentes ao core business para a ini-ciativa privada.

Há que se observar que a temática da ter-ceirização por parte da Administração Pública necessariamente incorre em uma hierarquiza-ção axiológica sobre o conteúdo e funções das políticas públicas, a qual incorre em um movi-



mento hermenêutico pendular entre minimalis-mo e maximalismo estatal ao longo do tempo que reflete os ciclos de predominância dos pa-radigmas liberal e intervencionista.

Internacionalmente, o ritmo da difusão dos processos de terceirização aconteceu assi-metricamente no espaço e no tempo por meio de ondas neoliberais, uma vez que, na déca-da de 1970, se difundiu com o surgimento do neoliberalismo nos Estados Unidos e Inglaterra, mas também no Chile; na década de 1980, no Leste Asiático, na década de 1990, com as re-formas na América Latina, e, a partir do final da década de 2000, na Europa.

No Brasil, a simultaneidade da difusão do neoliberalismo político com a entrada no paradigma da produção enxuta, com a aber-tura comercial, impactou em um ajuste econô-mico penoso que repercutiu em processos de redução do número de empregos com os en-xugamentos organizacionais (downsizing) que foram, parcialmente, compensados com a ten-dência de abertura de empregos em empresas terceirizadas.

3 MARCOS DOUTRINáRIOS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE A TERCEIRIzAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO Pú-BLICA BRASILEIRA

Quando se leva em conta a análise jurí-dica sobre o fenômeno da terceirização, faz-se necessária uma compreensão conceitual que se tornou consagrada na doutrina e na jurispru-dência sobre as atividades e as hierarquizações do empregador, a fim de mostrar a sua lega-lidade ou ilegalidade, quando contratada sob responsabilidade da Administração Pública.

De um lado, as atividades organizacio-nais, quando classificadas como atividades-fim (funções nucleares) e atividades-meio (funções auxiliares), demonstram as situações possíveis de contratação de autônomos e prestadores de serviços por parte da Administração Pública (Bonfiglioli, 2011).

A atividade-fim é aquela que demonstra qual a finalidade principal do negócio organi-zacional, podendo ser melhor compreendida quando lidos o contrato social, legislação ou regimento interno da organização, nos quais é possível visualizar o registro do objetivo social.

A atividade-meio, por sua vez, refere-se a toda ação acessória ou mesmo correlata, que tem natureza não finalística no negócio orga-nizacional, motivo pelo qual tem importância interna, embora seja suscetível de externaliza-ção por meio de contratos com prestadores de serviços e autônomos.

De outro lado, as hierarquizações organi-zacionais revelam os custos de transação entre endogenização e exogenização das atividades, os quais incorrem, necessariamente, em uma escolha compensatória (trade-off) para a exis-tência ou não de relações de pessoalidade e subordinação.

A escolha compensatória pode ser com-preendida pelo entendimento doutrinário e jurisprudencial que admite que determinada organização contrate outra organização pres-tadora de serviços caracterizados como ativida-des-meio, porém sem existir vínculos de pesso-alidade e subordinação direta.

Da perspectiva contrária, não ocorrendo terceirização da prestação dos serviços, persiste a funcionalidade dos institutos da pessoalidade – prestação de serviço que manifesta desde o contrato intuito personae –, e, da subordinação – dependência jurídica das ordens do empre-gador.

Tomando como referências as atividades e as hierarquias no processo de terceirização, observa-se que determinados conceitos e insti-tutos são limitadores na Administração Pública3

3 Diferentemente das pessoas jurídicas de direito privado, a quem é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, a Admi-nistração Pública submete-se ao princípio da legalidade, im-pondo aos servidores públicos agirem com discricionariedade estrita ao que estiver previsto em lei, motivo pelo qual enfrenta maiores restrições na contratação de serviços terceirizados (Silva, 2008).


com base no que é lícito ou ilícito, demonstran-do, assim, que a terceirização somente é admi-tida para atender a situações específicas e jus-tificadas em que haja tanto uma natureza não continuada quanto uma necessidade advinda de profissionais do órgão.

Segundo um prisma, é considerada líci-ta toda aquela terceirização que se caracteri-ze como atividade-meio, ou seja, aquela que venha a corroborar apenas para as atividades finais do serviço público, uma vez que possui uma natureza de suporte ou apoio às ativida-des principais, gerando a responsabilidade subsidiária do tomador por eventuais créditos do trabalhador não saldados pelo fornecedor dos serviços.

Segundo outro prisma, é considerado ilí-cito qualquer tipo de terceirização de atividade--fim na Administração Pública, já que esta se caracteriza por uma ação essencial, possuindo, assim, uma natureza nuclear para a prestação das políticas públicas, o que torna nulo o liame jurídico entre o trabalhador e o fornecedor de seus serviços, gerando vínculo empregatício di-retamente entre o trabalhador e o tomador de seus serviços (Hinz, 2005).

Nos processos de terceirização, cabe perguntar, tanto nos casos de licitude quanto de ilicitude, se haverá algum tipo de responsa-bilidade da Administração Pública4 para com o trabalhador, uma vez que entre ambos não há uma relação contratual direta, mas, antes, apenas uma relação que é intermediada pela organização prestadora dos serviços.

De um lado, interpreta-se que o processo de terceirização de serviços gera entre as par-tes diretamente envolvidas – tomadora e forne-cedora – uma série de direitos e obrigações,

4 Conforme Silva (2011), embora a Constituição Federal de 1988 traga, no art. 37, § 6º, a responsabilidade civil objetiva do Estado quanto às pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, a Lei nº 8.666, na contramão, criou um paradoxo na Administra-ção Pública ao promover a liberação deste de toda e qual-quer responsabilidade objetiva em face do inadimplemento das verbas trabalhistas, razão pela qual estas têm sido tra-dicionalmente trabalhadas pela ótica da responsabilidade subjetiva.

como em qualquer relação contratual, embora existam, também, responsabilidades subsidiá-rias entre a Administração Pública, como toma-dora de serviços para com o trabalhador.

Conforme Kich (2010), os tribunais brasi-leiros adotam, sistematicamente, a responsabi-lidade subsidiária às organizações contratantes, como premissa de garantia aos trabalhadores, nos casos de terceirização de serviços em que surjam lacunas de prestação nos haveres tra-balhistas por parte das empresas prestadoras, motivo pelo qual a Administração Pública e a maior parte das grandes, pequenas e médias empresas se preocupam em verificar nas em-presas contratadas se elas cumprem, em pri-meiro lugar, com os encargos trabalhistas, e, em segundo lugar, com as normas de saúde e segurança no trabalho.

Esta percepção sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública surge em um recente contexto, marcado por lenta evolu-ção5 dos marcos jurídicos brasileiros sobre o fe-nômeno da terceirização, o qual, inicialmente, passa a ser regulamentado, apenas, em 1974, como uma atividade temporária, até se tornar passível de prestação nos serviços públicos na década de 1990, por meio das Leis nºs 8.987 e 9.472, bem como da Súmula nº 331 do Tri-bunal Superior do Trabalho (TST).

O instituto da responsabilidade subsi-diária da Administração Pública aparece nas revisões textuais de 2000 e 2011 da Súmula nº 331 do TST com a previsão de que os entes públicos integrantes da administração direta e indireta respondem subsidiariamente ao traba-lhador quanto às obrigações trabalhistas, desde que tenham participado da relação processual

5 A identificação de uma lenta evolução dos marcos jurídicos sobre a terceirização no Brasil parte de uma compreensão his-tórica de que não existiu uma tendência de linearidade, mas, antes, incorreu em uma série de fricções e descontinuidades ao longo do tempo em relação às perspectivas legiferante e hermenêutica, haja vista que a desconstrução do paradigma cognitivo do intervencionismo nacional-realista pelo emer-gente paradigma do laissez faire neoliberal no país aconteceu em função da passagem de um regime ditatorial para demo-crático, na qual há, por conseguinte, uma clara ruptura dos próprios paradigmas econômicos, sociais e jurídicos.



e constem também do título executivo judicial, conforme Lei nº 8.666/1993.

De acordo com Martins (2003), a res-ponsabilidade subsidiária da Administração Pública, como contratante de empresas tercei-rizadas, vem a atender à necessidade de segu-rança das relações de trabalho com relação ao hipossuficiente, em razão de uma questão fática in eligendo, quando decorrente de culpa da empresa contratada, ou in vigilando, quan-do a própria Administração Pública apresentar um comportamento deficitário de má escolha ou fiscalização de seu parceiro.

Quadro 1 – Principais marcos jurídicos sobre a

terceirização no Brasil

1974 Lei nº 6.019Conhecida como lei do trabalho temporá-rio, regulamentou o fenômeno da terceiriza-ção como atividade temporária.

1983 Lei nº 7.102Regulamentou o trabalho de vigilância ban-cária a partir da identificação da terceiriza-ção como uma atividade permanente.

1993 Lei nº 8.666 Regulamentaram a terceirização na Admi-nistração Pública por meio do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

1995 Lei nº 8.987

1997 Lei nº 9.472

1986Súmula nº 256 do TST

Regulamentou a legalidade e ilegalidade dos contratos de serviços no Brasil. A Súmu-la nº 256 foi cancelada por ter sido revista e ampliada pela Súmula nº 331.

1993Súmula nº 331 do TST

Principal marco normativo do instituto da terceirização trabalhista no país, revista em 2000 e em 2011, com redação final em 31.05.2011.

2000

2011

Fonte: Elaboração própria. Baseada nos marcos legais supracitados.

De outro lado, existe uma leitura sobre a natureza do ato jurídico dos contratos de tercei-rização dos serviços que prevê a inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública em relação aos trabalhadores no caso de inadimplência, uma vez que as partes dire-tamente envolvidas na prestação e na contrata-ção teriam apenas direitos e obrigações entre si.

Com base nesta doutrina, surgiu a deci-são favorável do Supremo Tribunal Federal (STF) à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16/2010, que manifesta que os en-tes públicos não podem ser responsabilizados pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais

decorrentes da terceirização, o que repercutiu na formação de nova jurisprudência sobre o as-sunto (Sirtheau, 2011).

Em razão da jurisprudência do STF sobre o tema, surgiu uma nova redação da Súmula nº 331 do TST no ano de 2011, que manifes-tou não poder haver generalização dos casos no tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, motivo pelo qual se faz necessário investigar com rigor os casos de inadimplência do fornecedor de serviços em que a causa principal seja falha ou falta de fis-calização pelo órgão público contratante.

Box 1 – Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, for-mando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interpos-ta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Públi-ca direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade--meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordi-nação direta.

(Nova redação em 18.09.2000)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empre-gador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administra-ção direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públi-cas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

(Nova redação em 24.05.2011)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do em-pregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação pro-cessual e conste também do título executivo judicial.

(Itens V e VI, acrescentados em 24.05.2011)

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empre-gadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimple-mento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmen-te contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Fonte: TST (2011).

Compreende-se que a nova redação da Súmula nº 331 do TST, ao manter a respon-sabilidade subsidiária da Administração Pública nos processos de contratação de serviços tercei-


rizados, em condições específicas, acabou por contrariar a decisão do STF no julgamento da ADC 16/2010, favorável à constitucionalidade da Lei nº 8.666/1993, art. 70, § 1º, redigida in verbis:

A inadimplência do contratado, com referên-cia aos encargos trabalhistas, fiscais e comer-ciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou res-tringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Lei nº 8.666/1993, art. 70, § 1º)

A modificação da Súmula nº 331, ao procurar ajustar a jurisprudência do TST sobre a legalidade dos processos de terceirização na Administração Pública, em resposta à decisão na ADC 16 do STF, claramente desfavorável ao trabalhador, acabou por gerar uma situação de aparente conflito com a instância superior (juris-prudência contra legem), por justamente manter a responsabilidade pública da Administração, o que tenderá a levar a demandas judiciais em última instância do trabalhador a fim de obter um pronunciamento final do STF.

úLTIMAS CONSIDERAÇõES

Com base nestas discussões, a favor e contra a responsabilidade subsidiária da Ad-ministração Pública, chega-se ao entendimen-to sintético dos marcos da ADC 16/2010 e da Súmula nº 331/2011 de que o Poder Público lato sensu nem sempre responderá subsidiaria-mente no caso daquelas terceirizações, lícitas ou ilícitas, em que as empresas prestadoras não venham a quitar os haveres trabalhistas de seus empregados.

A partir destes marcos legais, identifica-se a positividade legal da exigência de comprova-ção fática nos casos problemáticos de terceiri-zação em que se reivindica responsabilidade da Administração Pública, uma vez que a subsidia-riedade trabalhista passa a não ser automáti-ca quando a empresa contratada – prestadora

serviços – vier a não cumprir suas obrigações trabalhistas com seus empregados.

Não é por acaso que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, por obri-gações trabalhistas geradas por inadimplência de empresas terceirizadas, seja o tema com maior número de processos sobrestados no TST, 45% do total existente em 2012, já que se trata do tema com maior repercussão por ter relevância geral de natureza multidimensional e que ultrapassa os interesses das partes envolvi-das (TST, 2012).

As influências dos ultrarrecentes marcos de jurisprudência superior no TST e no STF re-lacionados à terceirização na Administração Pública têm tido ampla repercussão sobre os Poderes Executivo e Legislativo, de maneira a se registrar a edição de instruções e acórdãos em-basando-se em decisões do Poder Judiciário.

No Poder Executivo, a discricionariedade de contratações terceirizadas na Administração Pública é disciplinada pelas Instruções Normati-vas nº 2 e nº 3 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), as quais objeti-vam criar tanto freios quanto multiplicadores do processo, conforme os marcos legais do Judici-ário e conveniência para o funcionamento da máquina pública.

De um lado, existem limitações a servi-ços e atividades consideradas auxiliares, porém necessárias à máquina pública para o desem-penho de suas funções quando a interrupção possa comprometer a continuidade das políti-cas públicas e cuja contratação deva estender--se por mais de um exercício financeiro.

De outro lado, a terceirização é reco-mendada no caso de serviços e atividades de apoio ao funcionamento dos entes públicos re-lacionados às áreas de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transporte, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomu-nicação e manutenção de prédios, equipamen-tos e instalações.



No Poder Legislativo, partindo-se da óti-ca do controle, o Tribunal de Contas da União (TCU) publicou o Acórdão nº 2132/2010, ba-seando-se nas orientações da Súmula nº 331 do TST, recomendando o fim dos contratos de mão de obra terceirizada nas empresas estatais ligadas ao governo federal, por meio de um processo meritocrático de concurso público que promova a substituição de servidores terceiriza-dos em atividades fim por servidores públicos6.

Ademais, observa-se a partir da ótica legiferante promovida por parlamentares que projetos de lei sobre terceirização foram apre-sentados tanto na Câmara quanto no Senado, demonstrando, assim, que as propostas do Po-der Legislativo são, muitas vezes, conflitantes, o que reflete os diferentes interesses sociais pre-sentes.

De um lado, há a apresentação do Pro-jeto de Lei do Senado nº 422/2012, que insti-tui normas relativas à natureza da contratação, controle, transparência, proteção ao trabalha-dor e vedação à ingerência em atos administra-tivos das empresas terceirizadas pela Adminis-tração Pública Federal, bem como o Projeto de Lei nº 6.662/2010, da mesma casa, que proíbe órgãos públicos de contratar terceirizados para exercer atribuições inerentes ao seu corpo fun-cional (TST, 2013).

De outro lado, estão os projetos que bus-cam regulamentar a terceirização, de número 4.330/2004, apresentado na Câmara dos De-putados, e número 087/2010, apresentado no Senado Federal, os quais têm em comum dois pontos defendidos pela CNI – a responsabili-dade subsidiária e a universalização da terceiri-zação, e abrangem, assim, qualquer atividade da empresa contratante e não apenas as ativi-dades-fim.

6 Cerca de 145 empresas públicas da administração indireta, sociedades de economia mista e subsidiárias sob a responsa-bilidade do MPOG apresentaram em novembro de 2012, se-gundo determinação do Tribunal de Contas da União (TCU), os planos de substituição gradual de servidores terceirizados em atividades-fim por concursados até 2016.

Conclui-se que, diante da falta de uma lei específica sobre a terceirização, os avanços jurisprudenciais do TST e STJ quanto à respon-sabilidade subsidiária da Administração Pú-blica nestes contratos repercutem na máquina pública brasileira, embora ainda persista uma urgente necessidade de se editar uma norma legal específica para regular a terceirização em razão da legalidade ou ilegalidade levar em conta a centralidade da definição de atividade--meio, que é excessivamente subjetiva em um contexto de crescente multiplicação, complexi-dade e interdependência de atividades.

REFERÊNCIAS

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Possibilidade de Extensão do Benefício da Habilitação Fiscal à Habilitação Trabalhista em Processos Licitatórios

CARLOS EDUARDO ARAUJO DE ASSISGraduado em Ciências navais pela escola naval, pós-Graduado em Administração pública pelo

Centro de Instrução Almirante Wandenkolk, Acadêmico do Curso de Direito da Universidade federal do Amazonas.

ResUMo: Este artigo tem o intuito de estabelecer entendimento sobre a possibilidade de se atribuir o benefício de habilitação fiscal concedido a micro e pequenas empresas à habilitação trabalhista, validada pela Certi-dão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), por ocasião da sua participação em processos licitatórios, do ponto de vista da forma como o art. 29 da Lei nº 8.666/1993 foi publicado inicialmente e alterado pela Lei nº 12.440/2011.

pAlAVRAs-ChAVe: Habilitação; fiscal; trabalhista; benefício; certidão.

sUMÁRIo: Introdução; 1 Amparo legal; 2 A CNDT recebendo o benefício de habilitação fiscal; Conclusão; Re-ferências.

INTRODUÇÃO

Tema que está longe de ser pacificado pela nossa doutrina, faz-se necessário verifi-car a possibilidade de que uma micro ou pe-quena empresa possa se utilizar do benefí-cio do prazo adicional para a regularização de habilitação fiscal no caso da sua CNDT (habilitação trabalhista) estar vencida.

1 AMPARO LEGAL

A ideia de diferenciação do tratamen-to oferecido aos licitantes por parte da Ad-ministração Pública é válida desde que pre-vista no nosso ordenamento jurídico.

No caso em estudo, o legislador achou por bem inserir na Constituição Fe-deral a possibilidade do tratamento diferen-ciado às micro e pequenas empresas, de

forma a possibilitar o seu crescimento, uma vez que essa categoria de empresas gera a maior parte dos empregos registrados no Brasil.

Em dois momentos distintos, a Cons-tituição Federal de 1988 estabelece as pos-sibilidades. No primeiro deles, assim prevê:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III – estabelecer normas gerais em maté-ria de legislação tributária, especialmente sobre:

[...]

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusi-ve regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e


§§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Emum segundo momento:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Fe-deral e os Municípios dispensarão às micro-empresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico di-ferenciado, visando a incentivá-las pela sim-plificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Essa diferenciação foi instituída no nos-so direito por ocasião da entrada em vigor da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu, entre muitas outras coisas, um regime de tribu-tação simplificado e benefícios para torná-las mais competitivas em licitações públicas.

Especificamente, no que tange às aquisições públicas, a Lei Complementar nº 123/2006, com recentes alterações promo-vidas pela Lei Complementar nº 147/2014, trouxe o seguinte benefício:

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprova-ção de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Art. 43. As microempresas e empresas de pe-queno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de com-provação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1º Havendo alguma restrição na comprova-ção da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do cer-tame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regulariza-ção da documentação, pagamento ou par-celamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Não nos parece muito difícil entender o benefício posto pela lei. Notadamente, a partir do momento em que ele é declarado vencedor, terá 5 dias úteis de prazo para regularizar a sua situação. Caso não consiga, poderá obter, a critério da Administração, mais 5 dias úteis.

Entretanto, uma coisa nos chama a aten-ção: o art. 42 se refere tão somente à regulari-dade fiscal, pelo menos literalmente.

No momento em que entrou em vigor, o dispositivo legal que tratava da regularida-de fiscal, art. 29 da Lei nº 8.666/1993, ainda não continha no seu texto a expressão “traba-lhista”, alteração esta introduzida no ano de 2011, quando publicada a Lei nº 12.440. Ela alterou o conteúdo dos arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/1993, fazendo, neste último, constar a exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT). Assim, tal habilitação, de fiscal, passou a ser chamada de fiscal e traba-lhista:

Art. 29. A documentação relativa à regula-ridade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Con-tribuintes (CGC);

II – prova de inscrição no cadastro de con-tribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, per-tinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III – prova de regularidade para com a Fazen-da Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa à Seguri-dade Social e ao Fundo de Garantia por Tem-po de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;

V – prova de inexistência de débitos inadim-plidos perante a Justiça do Trabalho, median-te a apresentação de certidão negativa, nos



termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

Percebemos, inicialmente, que, por oca-sião da Lei Complementar nº 123/2006, hou-ve um esforço do legislador de proteger todo o conteúdo do art. 29 da Lei nº 8.666/1993, conteúdo este que foi alterado pela Lei nº 12.440/2011.

Daí surge uma grande discussão: o be-nefício que trata o art. 42 da LC 123/2006 se estende à habilitação trabalhista, na forma da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas?

2 A CNDT RECEBENDO O BENEFÍCIO DE HABILITAÇÃO FISCAL

Devemos, então, com humildade, de-monstrar o nosso ponto de vista.

A Lei nº 12.440/2011 alterou a CLT e o texto da Lei nº 8.666/1993. Por ser extrema-mente pequena, passemos à transcrição do seu corpo:

Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte Título VII-A:

“TÍTULO VII-A

DA PROVA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBI-TOS TRABALHISTAS

Art. 642-A. É instituída a Certidão Negati-va de Débitos Trabalhistas (CNDT), expe-dida gratuita e eletronicamente, para com-provar a inexistência de débitos inadimpli-dos perante a Justiça do Trabalho.

§ 1º O interessado não obterá a certidão quando em seu nome constar:

I – o inadimplemento de obrigações es-tabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Jus-tiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorá-

rios, a custas, a emolumentos ou a reco-lhimentos determinados em lei; ou

II – o inadimplemento de obrigações de-correntes de execução de acordos firma-dos perante o Ministério Público do Traba-lho ou Comissão de Conciliação Prévia.

§ 2º Verificada a existência de débitos ga-rantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT.

§ 3º A CNDT certificará a empresa em re-lação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais.

§ 4º O prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua emissão.”

Art. 2º O inciso IV do art. 27 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 27.[...]

[...]

IV –regularidade fiscal e trabalhista;

[...]” (NR)

Art. 3º O art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com a se-guinte redação:

“Art. 29.A documentação relativa à regu-laridade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

[...]

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Traba-lho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, apro-vada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.” (NR)

Percebemos, então, que ela não faz refe-rência a tratamento diferenciado a ser concedi-


do às micro e pequenas empresas. É, por isso, silente quanto ao assunto.

Devemos, então, verificar qual o significa-do a ser atribuído ao dispositivo quando ocorre uma alteração de texto, o que poderá ser res-pondido pela Lei Complementar nº 95/1998, que trata da elaboração, a redação, a altera-ção e a consolidação das leis e estabelece nor-mas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

A alteração ocorrida no art. 29 da Lei nº 8.666/1993 é amparada pelo inciso III do art. 12 da LC 95/1998:

Art. 12. A alteração da lei será feita:

[...]

III – nos demais casos, por meio de substitui-ção, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:

a) revogado;

b) é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração de artigos e de uni-dades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo número do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos;

c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declara-do inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução suspensa pelo Senado Federal em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão “revogado”, “vetado”, “de-clarado inconstitucional, em controle con-centrado, pelo Supremo Tribunal Federal”, ou “execução suspensa pelo Senado Fede-ral, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal”;

[...].

Da análise da alínea b do inciso III do art. 12 da LC 95/1998 podemos perceber que se o conteúdo alterado no artigo (no nosso caso o art. 29 da Lei nº 8.666/1993) tivesse que receber tratamento diferente do original, a habilitação trabalhista deveria ser incluída no texto da Lei nº 8.666/1993 como art. 29-A, o que não ocorreu.

Esse entendimento nos parece razoável, ainda mais quando combinado com o art. 11 da LC 95/1998:

Art. 11. As disposições normativas serão redi-gidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

[...]

III – para a obtenção de ordem lógica:

[...]

b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;

[...].

Já a alínea b do inciso III do art. 11 de-termina regra que consolida o conteúdo do art. 29 a um único assunto, o que faz a habilita-ção trabalhista dever ser raciocinada da mesma forma que a habilitação fiscal.

CONCLUSÃO

Como se trata de assunto recente e que ainda não surgiram importantes e reiterados julgamentos sobre a matéria, não temos a pre-tensão de esgotar o assunto, mas somente a de apresentar o nosso ponto de vista.

Por constatação prática, percebemos que a grande maioria dos órgãos públicos que reali-zam as suas licitações adota uma interpretação literal do art. 42 da LC 123/2006, deixando de favorecer as licitantes que se encontram com a CNDT vencida.

Devemos ressaltar, também, que a LC 147/2014, que tem como proposta significa-



tivas alterações na LC 123/2006, foi silente quanto ao assunto em comento. Assim, uma grande oportunidade de pacificação da ques-tão foi perdida.

Tendo em vista o exercício de interpre-tação proposto, por meio de avaliação siste-mática no nosso ordenamento e levando em consideração a nova redação para a validação da habilitação fiscal e trabalhista, entendemos que deverá ser concedido o benefício de prazo para a regularização de CNDT vencida caso a licitante seja micro ou pequena empresa e seja declarada vencedora no certame. A interpreta-ção que a LC 95/1998 atribui ao reformado texto do art. 29 da Lei nº 8.666/1993 possibili-ta às micro e pequenas empresas esse benefício de 5 (cinco) dias úteis para a regularização da CNDT, inclusive com a possibilidade de amplia-ção do prazo para mais 5 (cinco) dias úteis.

Incluindo esses termos nos editais de lici-tação, as unidades gestoras certamente estarão atuando em benefício da competitividade nos certames e cumprindo com as suas determina-ções legais.

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Licitantes com Sócios em Comum em Uma Mesma Licitação: Possibilidade Ou Ilicitude?

LUCIANO ELIAS REIS

Advogado, sócio do escritório Reis, Correa e lippmann Advogados Associados, Mestre em Di-

reito econômico pela pUCpR, especialista em processo Civil e em Direito Administrativo, ambos

pelo Instituto de Direito Romeu felipe Bacellar, presidente da Comissão de Gestão pública e

Controle da Administração da ordem dos Advogados do Brasil – seção paraná, professor de

Direito Administrativo da UnICURItIBA, professor Convidado de Diversas Instituições de ensino

em Cursos de pós-Graduação. Autor das obras Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência

(2013) e Convênio administrativo: instrumento jurídico eficiente para o fomento e desenvolvimento

do Estado (2013). Autor de diversos artigos jurídicos e coautor com artigos publicados também

nas seguintes obras: Estado, Direito e Sociedade, Estudos dirigidos de gestão pública na América

Latina, Direito Administrativo Contemporâneo, Direito Público no Mercosul (2013). Co-coordena-

dor dos Anais do Prêmio 5 de junho 2011: Sustentabilidade na Administração Pública. Ministrante

de cursos e palestras na área de licitações públicas e contratos administrativos.

O assunto deste ensaio é a possibi-lidade de licitantes com sócios em comum participarem e disputarem uma mesma lici-tação.

O processo licitatório é um procedi-mento administrativo burocrático que tem por finalidade escolher a proposta mais van-tajosa para a Administração Pública a par-tir de uma disputa isonômica, competitiva e que busque o desenvolvimento nacional sustentável.

Nesta linha, os princípios da isono-mia, da competitividade e do desenvolvi-mento nacional sustentável constituem os pilares embasadores e finalísticos de uma licitação. Sobre este prisma, apreciar-se-á a legalidade ou não de participação de dois ou mais licitantes com sócios em comum em um mesmo certame.

A promoção do desenvolvimento nacional sustentável é um princípio rela-tivamente recente no art. 3º, caput, da Lei de Licitações, já que decorre da alteração advinda da Lei nº 12.349/2010. Apesar de inserido há pouco tempo na legislação de licitações, o dever de busca ao desenvolvi-mento nacional já estava determinado pelo sistema jurídico brasileiro, uma vez que a nossa Constituição da República estatui o “desenvolvimento nacional” como objetivo fundamental (art. 3º, II). E vale lembrar que licitações e contratos sustentáveis não são restritas ao viés ambiental, mas sim ao ideal de sustentabilidade perpassando pelas áre-as social, ambiental, cultural e econômica. Este princípio não será inicialmente macu-lado pela existência de sócios em comum.

Já o princípio da competitividade re-laciona-se à proposta mais vantajosa ao in-teresse público. Isso pode ou não, conforme



o objeto licitado, ser sinônimo de menor preço, porque, em certas hipóteses, será necessário avaliar aspectos diversos do preço para se sele-cionar a melhor oferta1. Por sua vez, o princípio da isonomia prevê, em linhas gerais, o trata-mento igualitário para os iguais e desigual para os desiguais na medida de suas desigualdades.

Os princípios da competitividade e da isonomia poderão ser questionados quanto a uma suposta violação ante a existência de lici-tantes com sócios comuns. Será que existe al-gum fator de diferença entre os licitantes que possuem sócios em comum e os demais? Há algum prejuízo à lisura e lhaneza da disputa? Prejudicará a busca da proposta mais vantajosa pela participação de licitantes com sócios em comum? Existe adequação entre a possível ex-clusão de tais licitantes e um suposto benefício à igualdade entre os demais na disputa?

Ora, estas são algumas perguntas que precisam ser enfrentadas para examinar a ile-galidade ou não na conduta dos licitantes que possuem sócios em comum. Em que pese os estudos acadêmicos e doutrinários sobre o tema, o Tribunal de Contas da União em 2011 e 2012 manifestou-se em alguns julgados con-trário à participação de empresas concorrentes com sócios em comum ou que possuam paren-tesco entre si2:

Contratações públicas: Licitação com a parti-cipação de empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo item prejudica a isonomia e a competitividade do certame [...]. Para ela, “se houver a existência de só-cios em comum de empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evi-dente prejuízo à isonomia e à competitivida-de da licitação”. Como consequência, ainda para unidade técnica, “é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja,

1 REIS, Luciano Elias. Convênio administrativo: instrumento ju-rídico eficiente para o fomento e desenvolvimento do Estado. Curitiba: Juruá, 2013. p. 129.

2 Todas as decisões colacionadas neste breve ensaio constam na obra Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência (Edi-tora Negócios Públicos, 2013).

reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, pre-juízo para a Administração”. Para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, seria recomendável, então, que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condu-ção dos procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das em-presas participantes dos certames, mediante alerta por intermédio do Comprasnet, a par-tir de modificações no sistema a serem feitas pela (omissis), o que foi sugerido pela unida-de técnica ao Relator, que acolheu a propos-ta, a qual foi referendada pelo Plenário. Pre-cedentes citados: Acórdãos nºs 1433/2010 e 2143/2007, ambos do Plenário.

(Informativo de Jurisprudência sobre Licita-ções e Contratos nº 70 do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1793/2011-Plená-rio, TC-011.643/2010-2, Rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011).

[...] determinação a um município no senti-do de que evite a participação de empresas com sócios em comum e/ou com relação de parentesco entre eles em licitações que en-volvam recursos federais repassados median-te convênio, acordo, contrato de repasse ou instrumentos congêneres, para evitar a afron-ta aos princípios insculpidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, em especial os da competiti-vidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa.

(Tribunal de Contas da União, item 9.10, TC-021.929/2010-6, Acórdão nº 2.809/2012-Plenário)

Em 2013, no Acórdão nº 526/2013-Ple-nário, o Tribunal de Contas da União enfrentou a questão um pouco diferente, recordando o Acórdão nº 297/2009-Plenário, porque delibe-rou que não existe qualquer impedimento pela legislação vigente que obstaculize ou determi-


ne o afastamento de licitantes com sócios em comum para competir em um mesmo certame. Contudo, analisando o caso à baila, verifica-se que a Corte de Contas compreendeu que este raciocínio não prevalece para casos de convi-te, dispensa de licitação, de relação entre os licitantes e o autor do projeto executivo nem se for para contratar uma empresa para fiscalizar serviço prestado pela outra.

A participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação não afronta a le-gislação vigente e somente merece ser consi-derada irregular quando puder alijar do cer-tame outros potenciais participantes, como nos casos de: a) convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) con-tratação de uma das empresas para fiscali-zar serviço prestado por outra [...]. O Relator anotou, a esse respeito, que “nem os regu-lamentos próprios das entidades nem a Lei nº 8.666/1993 vedam essa situação”. E mais: “A interpretação teleológica da legislação, es-pecialmente a do princípio da igualdade de condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de lici-tantes pertencentes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes”. Acrescentou que, de acordo com o precedente revelado pelo Acórdão nº 297/2009-Plenário, a parti-cipação simultânea de empresas que tenham sócios comuns em um mesmo certame confi-guraria irregularidade nos casos de: “a) con-vite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra”. [...] O Tribunal, então, em face de fa-lhas outras identificadas na auditoria decidiu efetuar recomendações e determinações aos (omissis) e (omissis), e deixou de expedir de-terminação corretiva acerca do quesito acima destacado, tendo em vista a informação de que a referida vedação não mais tem sido in-

serida em editais dessas entidades. Preceden-tes mencionados:

(Informativo de Jurisprudência sobre Licita-ções e Contratos nº 143 do Tribunal de Con-tas da União, Acórdão nº 526/2013-Plená-rio, TC 028.129/2012-1, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 13.03.2013)

As quatro situações indicadas que incli-nam para uma presunção de ilegalidade são apontadas justamente pelo fato de prejudicar a isonomia e a competitividade entre os licitantes.

A relação do autor do projeto executivo ou ainda do autor do projeto básico com o pos-sível executor é causa de impedimento taxada pelo art. 9º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Na mesma diretriz, a questão do enlace entre o executor e o possível fiscalizador também é invi-ável de acontecer sob pena de propiciar ou per-mitir um possível prejuízo ao interesse público.

Quanto à dispensa de licitação e os ca-sos de convite, aqui merece uma atenção maior. Parece-me que a ideia do julgador não foi de alijar os participantes com sócios ou parentes-co em comum em situações de dispensa ele-trônica (cotação eletrônica) em função do valor (arts. 24, I e II, da Lei de Licitações), até por-que nestes casos o raciocínio é o mesmo de um pregão eletrônico. Isto é, como o sistema é aberto e franqueado a qualquer interessado, bem como transparente (acessível a qualquer cidadão para fiscalização), não faria sentido obstaculizar a participação de licitantes já que não haveria em princípio margem para possível conluio. Não se afirma que é impossível o con-luio, até porque os golpistas não costumam ver barreiras para os seus objetivos ilícitos.

Ao que parece, a menção dos Ministros do Tribunal de Contas da União à dispensa de licitação foi para aqueles casos que são im-plementados por intermédio da pesquisa de mercado arrolada no processo administrativo e demais procedimentos de praxe, porém sem nenhuma sessão pública ou qualquer publici-dade para fins de controle durante a sua con-



fecção. Abre-se parêntese para alertar que a publicidade dos procedimentos de contratação direta, mais precisamente do termo de ratifi-cação se faz imprescindível nos termos da lei (art. 26), porém esta publicização ocorre como até derradeiro da dispensa, até porque o termo de ratificação é um ato de homologação e con-trole da autoridade superior.

Portanto, no intuito de evitar que “apa-reçam três ou quatro orçamentos arranjados” de empresas parceiras (com sócios ou parentes em comum) para concretizar uma dispensa, o Tribunal de Contas da União optou, correta-mente, por esta frenagem a possíveis arbítrios e desmandos.

Na mesma esteira de raciocínio é a ques-tão dos convites. O convite é uma modalidade de licitação mais célere, no entanto de publici-dade e formalismo mais fracos, pois não há a necessidade legal de publicação da carta-con-vite e o prazo de publicidade mais exíguo. Des-sa feita, como é factível, infelizmente ainda na realidade brasileira, desenvolver um convite em algum órgão ou entidade pública a partir da presença de “um” licitante que traga “três pro-postas” (“aquele que arranja mais duas propos-tas para acontecer o convite”), o Tribunal optou por impedir e considerar ilegal os convites com empresas com sócios em comum ou sócios de duas ou mais empresas que sejam parentes.

Sobre a questão dos convites, vide deci-são a seguir:

Em licitações sob a modalidade convite é irregular a participação de empresas com sócios em comum [...]. Nesse quadro, fo-ram consideradas lesivas à ordem jurídica a adjudicação e a homologação de certames licitatórios, na modalidade convite, para a prestação de serviços ou para a aquisição de bens por parte do (omissis), com menos de três propostas de preços válidas e indepen-dentes entre si. A ausência de independência das propostas, no ponto de vista do Relator, seria perceptível, ante a imbricada rede de re-lacionamentos, inclusive de parentescos fami-liares, entre representantes legais de empre-

sas participantes de licitações realizadas pelo (omissis), sob a modalidade convite. A esse respeito, o Relator consignou em seu voto a ocorrência de, senão má-fé, no mínimo grave omissão e falta de zelo por parte dos gesto-res responsáveis pelas contratações. Anotou, ainda, com base em decisões anteriores do Tribunal, entendimento no sentido de consi-derar “irregular a participação de empresas com sócios em comum quando da realização de convites”. Por conseguinte, votou pelo pro-vimento dos recursos de revisão intentados, e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis envolvidos, levando o fato em consideração para votar, ainda, pela irregularidade das contas cor-respondentes, sem prejuízo da aplicação de multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Pre-cedentes citados: Acórdãos nºs 161/1998-1ª Câmara e 297/2009 e 1.793/2009, ambos do Plenário.

(Informativo de Jurisprudência sobre Licita-ções e Contratos nº 74 do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 2003/2011-Plená-rio, TC-008.284/2005-9, Rel. Min. Augusto Nardes, 03.08.2011)

Em outro caso, o Tribunal de Contas da União alertou inclusive em uma licitação muni-cipal com verbas federais:

Orientação a um município no sentido de que, em licitações na modalidade convite que envolvam recursos federais, abstenha-se de permitir a participação de empresas que tenham sócios em comum ou em que haja relação de parentesco entre eles, por consti-tuir afronta aos princípios insculpidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, em especial os da competitividade, da isonomia, da impessoa-lidade, da moralidade e da probidade admi-nistrativa.

(Tribunal de Contas da União, item 9.10, TC-005.037/2009-7, Acórdão nº 1.047/2012-Plenário)

Para complementar, convém ainda en-fatizar que, independentemente do caso (se é


dispensa, convite, pregão, etc.), se a Adminis-tração Pública averiguar a existência de empre-sas concorrentes com sócios em comum ou que possuam parentesco entre si e que tais estão mancomunadas a fim de prejudicar a isono-mia, a competitividade e a lisura do certame a partir de algum indício ou prova material, é dever da Administração Pública tomar as de-vidas providências para afastá-las da disputa, dependendo do caso até anular a licitação, e deve também instaurar o devido processo ad-ministrativo sancionador visando à aplicação das penalidades administrativas, fora o encami-nhamento do processo administrativo sanciona-dor ao Ministério Público para constatação de possível crime.

Por exemplo, se em um pregão presen-cial ou eletrônico verifica-se a prática de mer-gulho ou de parede para o beneficiamento de licitantes mancomunados, não importa se eles possuem sócios ou parentes em comum ou não possuem qualquer vinculação tão evidenciado no corpo dos seus contratos sociais, é dever da Administração tomar as providências anterior-mente descritas para cessar imediatamente o ilícito praticado.

Este é um dever de cautela ínsito à atua-ção administrativa no dia a dia das licitações. Acerca do tema, o Tribunal de Contas da União já julgou:

Licitação de obra pública: Ainda que não haja vedação legal para a participação em concorrências de empresas com sócios em comum, a fraude à licitação, decorrente da frustração ao caráter competitivo e da quebra do sigilo das propostas, enseja a declaração de inidoneidade das empresas pertencentes a uma mesma pessoa [...]. Ao tratar do assunto, o Relator, em seu voto, destacou que, em re-cente deliberação, o Tribunal ratificou enten-dimento de que “não há vedação legal para a participação, em concorrências, de empresas com sócios em comum, devendo, entretanto, tal informação ser confrontada com outras no decorrer do processo licitatório”. Na espécie, ainda consoante o Relator, “constatou-se que

as empresas apresentaram propostas com coincidência de texto, aí incluídos incorreções textuais e valores grafados, sendo também muito próximos os preços por elas oferecidos, nos lotes VI e VIII, em que eram as únicas participantes, o que obviamente deveria ter chamado a atenção dos responsáveis pelo certame, ante o comprometimento da lisura do certame pela frustração ao caráter com-petitivo e o princípio do sigilo das propostas”. Além disso, para o Relator, “diante da con-figuração de fraude à licitação, afigura-me pertinente a declaração de inidoneidade das referidas empresas, conforme proposto pela unidade técnica”. Assim, diante dessa e de outras irregularidades, entendeu o Relator não merecerem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, razão pela qual votou por que lhes fosse apli-cada multa, no que foi acompanhado pelo Plenário, que também anuiu à proposta de declaração de inidoneidade das empresas participantes da fraude.

(Informativo de Jurisprudência sobre Licita-ções e Contratos nº 80 do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 2528/2011-Plenário, TC-010.428/2009-0, Rel. Min. José Jorge, 21.09.2011)

Portanto, estes são os breves comentários sobre o posicionamento específico do Tribunal de Contas da União quando ficar detectada a presença de licitantes com sócios em comum ou parentesco entre eles. Saudável lembrar que é conduta de cautela das Comissões de Licita-ção e dos Pregoeiros a conferência de todo o quadro social de todos os licitantes, a fim de constatar possíveis sócios em comum ou víncu-lo de parentesco entre eles. Com base nestas informações, deverão adotar a postura externa-da pelo Tribunal de Contas da União antes da abertura dos envelopes e possíveis julgamentos, bem como no caso de outras modalidades de-verão utilizar tal informação para aumentar o cuidado e o monitoramento com o fito de evitar comportamentos ilícitos no certame.

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PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas da União

3040Grupo II – Classe VII – Plenário

TC 030.324/2014-9

Natureza: Representação

Representante: Horus Telecomunicações Ltda.

Interessada: Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda.

Responsáveis: Bruno Luis Cunha (empregado da Caixa), Marcelo de Oliveira Romeu (empregado da Caixa), José Marcelo Pereira Diniz (empregado da Caixa) e Alan Pena Tosta da Silva (Coordenador de Filial)

Unidade: Caixa Econômica Federal

SUMáRIO

REPRESENTAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE CABEAMENTO ES-TRUTURADO – AUSÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO DA ANATEL – APROVAÇÃO DE SOLUÇÃO TECNOLÓGICA VEDADA NO EDITAL – CONHECIMENTO – AUDIÊNCIA – ACOLHIMENTO DAS RAzõES DE JUSTIFICA-TIVA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO PONTO – REJEIÇÃO DAS DEMAIS RAzõES, SEM APLICAÇÃO DE MULTA – PROCEDÊNCIA PARCIAL – CIÊNCIA.

RELATÓRIOTrata-se de representação da empre-

sa Horus Telecomunicações Ltda., em razão de indícios de irregularidades no Pregão Eletrônico nº 62/7066-2014-Gilog/BR, da Caixa Econômica Federal, no valor de R$ 14.594.918,20, cujo objeto era o for-necimento, a instalação, a certificação e a manutenção de cabeamento estruturado óptico e metálico nas instalações do Centro Tecnológico da Caixa (CTC).

2. A representante apontou as seguin-tes irregularidades:

– grande parte dos produtos ofertados pela empresa vencedora do certame, Connectcom Teleinformática Comércio

e Serviços Ltda., não atende às exigên-cias previstas no edital da licitação, bem como não possui “a certificação neces-sária preceituada na legislação brasilei-ra, qual seja, a Resolução nº 242/2000, da Anatel”; e

– o Patch Panel Inteligente CAT.6A, ofere-cido pela mesma empresa, estaria des-conforme ao subitem 5.14.5 do Termo de Referência, que prevê a não aceita-ção de “sistemas que façam o monito-ramento através de sensores mecânicos ou ópticos”.

3. Por meio do despacho de peça 10, indeferi a medida cautelar pleiteada e auto-rizei a realização das oitivas da Caixa e da

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios42 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

tipos de cabos e conectores, o que depende do projeto.

10. Quanto à aceitação de solução diversa da especificada no item 5.14.5 do Termo de Referência do certame, item ‘b’ da oitiva, no qual a Caixa alega ser adequada aos objeti-vos da contratação e que a especificação in-serta no instrumento convocatório não aten-deria ao objetivo definido no subitem 1.1.3 do edital, quanto ao estabelecimento de uma infraestrutura compatível com diversos equi-pamentos (flexibilidade), pois representaria solução proprietária de uma única empresa fabricante, cumpre consignar que:

a) o edital é a lei interna da licitação, fixa as condições para participação dos licitantes e deve conter, obrigatoriamente, as especi-ficações suficientes e necessárias à carac-terização do objeto pretendido;

b) em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as exigências editalícias devem ser cumpridas integral-mente, ressalvadas as consideradas ilegais;

c) conforme estipulam o art. 20 do Decreto nº 5.450/2005 e o art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993: ‘qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instru-mento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestiona-velmente, a alteração não afetar a formu-lação das propostas’;

d) no caso analisado, após a constatação de que a especificação constante do item 5.14.5 do Termo de Referência (peça 16, p. 57), além de ser desnecessária ao per-feito cumprimento do objeto pretendido, uma vez que a Caixa alega que ‘[...] a au-sência de pino extra de gerenciamento e a utilização de sensores mecânicos ou ópti-cos não ocasionou impacto na qualidade/segurança/disponibilidade do gerencia-mento da solução’ (peça 26, p. 5) restrin-gia a competitividade do certame, por se tratar de solução de propriedade de uma única empresa fabricante, deveria ter sido promovida a alteração e republicação do

Connectcom – empresa vencedora do certame – e de diligência junto à Anatel.

4. A Anatel informou que cabos de fibra óptica para telecomunicações e conectores óp-ticos são passíveis de homologação pela Agên-cia, nos termos da Resolução nº 299/2002. Já os painéis e distribuidores internos ópticos não necessitam de homologação.

5. A Caixa informou que o processo de homologação das amostras foi realizado a partir da verificação da conformidade dos ma-teriais com as exigências editalícias e das cer-tificações Anatel de todos os componentes do cabeamento. O banco apresentou ainda cópias dos certificados de homologação da Anatel para os cabos e conectores de fibra óptica e UTP (cabea mento metálico).

6. Na instrução de peça 30, parcialmente transcrita a seguir, a Secretaria de Controle Ex-terno de Aquisições Logísticas (Selog) examinou as oitivas e a diligência:

“8. Primeiramente, quanto ao item ‘a.1’ da oitiva, em que se questionou o atendimento ao item 8.2 do edital, mediante consulta ao link http://sistemas.anatel.gov.br/sgch, infor-mado pela Anatel (peça 18), em sua resposta ao Ofício nº 2887/2014-TCU/Selog (peça 11), atestou-se a correspondência dos núme-ros informados pela Caixa aos certificados de homologação dos produtos fabricados pela empresa Commscope Cabos do Brasil Ltda. e fornecidos pela empresa Connectcom Te-leinformática Comércio e Serviços Ltda., res-tando, portanto, afastada a irregularidade referida no item 7.2 desta instrução.

9. Cumpre destacar que, conforme informado pela Anatel, cabos e fibras óticas para teleco-municações e conectores ópticos são passíveis de homologação pela agência. Já os painéis e distribuidores internos ópticos, atual mente, não necessitam de homologação da agência. A Anatel não homologa, também, produtos pelos tipos de aplicações: fan-out, patch cord ou ‘tronco’, visto que estas aplicações podem ser atingidas pela combinação entre variados


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instrumento convocatório, nos termos do art. 21, § 4º, da lei de licitações. A exclusão da vedação/restrição imposta no item refe-rido, no sentido de que não seriam aceitos sistemas que fizessem o monitoramento através de sensores mecânicos ou ópticos, afetaria a formulação de propostas pelos licitantes, além de, provavelmente, acarre-tar a ampliação do número de licitantes;

e) a informação apresentada pela Caixa, durante o certame, em resposta a ques-tionamento formulado por licitante acerca da questão, não afastaria a irregularidade consubstanciada no desrespeito aos prin-cípios da vinculação ao instrumento con-vocatório, da isonomia e da publicidade, pela aceitação de objeto em desacordo com especificação contida no edital. Con-forme peça 26, p. 5, a manifestação da Caixa sobre o questionamento indicava, expressamente, que as normas aplicáveis seriam as contidas no edital, não permitin-do que o interessado em participar da lici-tação concluísse que não seria observada na análise da solução ofertada a exigência contida no item 5.14.5;

f) a equipe técnica designada pela Caixa (peça 16, p. 151), Srs. Bruno Luis Cunha, Marcelo de Oliveira Romeu e José Marce-lo Pereira Diniz, aprovou e homologou as amostras apresentadas pela Connectcom, inobstante a solução apresentada estar desconforme à exigência editalícia constan-te do item 5.14.5 do Termo de Referência do Edital;

g) como demonstra o documento juntado à peça 29, a irregularidade caracterizada nos autos fora apontada anteriormente em recurso apresentado pela empresa Rede-com Empreendimentos Ltda. Em que pese a irregularidade ter sido alertada e motiva-da nova análise (peça 29, p. 10, item 6.1), o parecer emitido, na análise do mérito do recurso, subscrito pelos Srs. Bruno Luis Cunha e Alan Pena Tosta da Silva, não a abordou, concluindo pelo não provimento desse (peça 29, p. 12);

h) os argumentos apresentados pela empresa Connectcom não afastam a irregularidade, ante a aceitação de sistema de monitora-mento em desconformidade com o subitem 5.14.5 do termo de referência do edital.

11. Ante o exposto, verifica-se que os argu-mentos apresentados pela Caixa não têm o condão de afastar a irregularidade con-substanciada na aceitação de proposta em desacordo com as especificações constantes do item 5.14.5 do Termo de Referência do Edital, com infração ao disposto no art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 e em desrespeito aos princípios básicos da vinculação ao ins-trumento convocatório, da isonomia e da pu-blicidade, referidos no art. 3º da referida lei. Assim, propõe-se a realização de audiência dos seguintes responsáveis:

I – Sr. Bruno Luis Cunha (CPF XXXX): mem-bro da comissão responsável pela apro-vação das amostras apresentadas pela empresa declarada vencedora do Pregão Eletrônico nº 062/7066-2014, que acei-tou o item ‘Patch Panel Inteligente CAT.6A’ em desconformidade ao subitem 5.14.5 do Termo de Referência, e signatário do parecer técnico que indeferiu o recurso apresentado pela empresa Redecom Em-preendimentos Ltda., que contestava a aceitação de solução cuja especificação não atenderia ao referido dispositivo do edital;

II – Srs. Marcelo de Oliveira Romeu (CPF XXXX) e José Marcelo Pereira Diniz (CPF XXXX): membros da comissão responsável pela aprovação das amostras apresenta-das pela empresa declarada vencedora do Pregão Eletrônico nº 062/7066-2014, que aceitou o item ‘Patch Panel Inteligente CAT.6ªA’ em desconformidade ao subitem 5.14.5 do Termo de Referência;

III – Sr. Alan Pena Tosta da Silva (CPF XXXX): signatário do parecer técnico que indeferiu o recurso apresentado pela em-presa Redecom Empreendimentos Ltda., que contestava a aceitação de solução


cuja especificação não atenderia ao refe-rido dispositivo do edital.”

7. As razões de justificativa foram exami-nadas na instrução à peça 58:

“13. Devidamente notificados, foram apre-sentadas as razões de justificativa, de forma conjunta, dos funcionários da Caixa Econô-mica Federal: Bruno Luis Cunha, Marcelo de Oliveira Romeu, João Marcelo Pereira Diniz e Alan Pena Tosta da Silva (peças 48/51).

[...]

15. Em suas razões de justificativa, quanto à compatibilidade do produto ofertado pela empresa declarada vencedora e a exigência contida no item 5.14.5 do Termo de Referên-cia, afirmam, sem apresentar qualquer do-cumentação comprobatória, que verificaram com exatidão, após o cadastramento das por-tas em base de dados da solução, que o siste-ma contratado alarma quaisquer interrupções e alterações de estado de conexão no am-biente, sem utilização de sensores mecânicos ou ópticos. Desta forma, o produto atenderia às especificações do edital, em especial ao item 5.14.5.

16. Adicionalmente, quanto à questão da exi-gência do pino extra, mencionada na instru-ção anterior desta unidade técnica, informam que o assunto foi esclarecido, tanto no ques-tionamento citado no Ofício nº 0023-2014/Sucot de 11.12.2014, quanto em resposta a outro questionamento, contido no Portal de Compras Caixa, do dia 21.05.2014 e trans-crito a seguir:

Questionamento: ‘Cabos de manobra (“Patch Cords”) gerenciáveis que desti-nam-se à ligação dos componentes pas-sivos (patch panel gerenciável) da rede, formados por cabos de pares trançados tipo U/UTP ou F/UTP categoria 6A, equi-pados, em ambas as extremidades, com conectores padrão RJ-45 – categoria 6A de 08 pinos e pino extra para gerencia-mento. Entendemos que a CEF não acei-tará Patch Cords proprietários que não atendam as normas locais e internacionais

ABNT14565, ANSI/TIA 568-C e que o sistema de gerenciamento deve funcionar com patch cords que atendam a normas ANSI/TIA/EIA 942, está correto nosso en-tendimento? Entendemos que o objetivo da CEF é que o Sistema de Cabeamento seja gerenciável e não com detalhes espe-cíficos de um produto ou outro, portanto entendemos que desde que o sistema seja gerenciável não é necessário que o Patch Cord tenha um pino adicional. Está corre-to nosso entendimento?’

Resposta Caixa: ‘O entendimento está correto.’

17. Desta forma, alegam que a resposta pos-sui caráter vinculante ao edital, e que, caso houvesse republicação do edital, eliminando o pino extra de gerenciamento, empresas que fornecem equipamentos com essa solução fi-cariam de fora do certame, o que reduziria o caráter competitivo. Complementa ainda que o grande número de participantes (quinze) é uma prova de que não houve restrições à iso-nomia do certame.

18. Os responsáveis chamados em audiência enviaram esclarecimentos adicionais (peça 55). Neste esclarecimento, informam que o patch panel Gerenciável CAT 6A é item que possui baixa representatividade em relação aos montantes financeiros envolvidos na lici-tação. O valor deste item é de R$ 78.999,40 o que representa 0,55% do total da contra-tação (R$ 14.356.111,19) e o valor deste item é inferior à diferença entre as propostas da primeira e da melhor empresa que ofere-ce solução com pino extra de gerenciamento (R$ 193.800,00). Diante de tal fato, os res-ponsáveis concluem que tal item não foi ca-paz de afetar a competitividade do certame, diante da baixa materialidade deste item.

19. A Caixa Econômica Federal informou, por meio do Ofício nº 005/2015 – Sucot, de 15 de abril de 2015 (peça 52), em resposta à diligência realizada (peça 39), que o contrato se encontra em pleno vigor, sendo que o es-copo contratual está sendo executado dentro do cronograma definido pela Caixa.



Análise

20. Tendo a questão da certificação da Anatel sido superada na instrução anterior, cabe analisar as razões de justificativa apre-sentadas em relação ao possível descumpri-mento do item 5.14.5 do edital, transcrito a seguir:

‘5.14.5 Os painéis inteligentes deverão ter cada porta cadastrada numa base de dados e ter seu estado de conexão com outra porta monitorado continuamente. Não serão aceitos sistemas que façam a monitoramento através de sensores mecâ-nicos ou ópticos.’

21. Para complementar a análise, cabe trans-crever as respostas pretéritas enviadas pela Caixa Econômica Federal. Conforme consta no Ofício nº 08-1237/2014/GI Logística/BR, de 12 de dezembro de 2014 (peça 16, p. 4):

‘Após análise de todos os pontos supraci-tados, ficou comprovado que a ausência de pino extra de gerenciamento e possível utilização de sensores mecânicos ou ópti-cos não ocasionou impacto na qualidade/segurança/disponibilidade do gerencia-mento da solução.’

22. Resposta semelhante foi apresentada no Ofício nº 23/2014/Sucot, de 11 de dezem-bro de 2014 (peça 26, p. 5)

‘5.7 Após análise do produto ofertado sob os aspectos relacionados no subitem 5.1 acima, ficou comprovado que a ausência do pino extra de gerenciamento e a utili-zação de sensores mecânicos ou ópticos não ocasionou impacto na qualidade/se-gurança/disponibilidade do gerenciamen-to da solução.’

23. Das duas respostas acima, depreende--se que o equipamento ofertado pelo licitante vencedor apresenta sensores mecânicos ou ópticos, o que vai de encontro ao preconiza-do no edital. Porém, mesmo sendo contrário ao edital, a Caixa considerou que os equipa-mentos atendiam à demanda.

24. Há uma incoerência entre os esclareci-mentos prestados pela Caixa anteriormente e as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, pois estes assim se manifestam:

‘[...] 6. Em atendimento ao edital em des-taque, a equipe responsável pelo certame, ora justificantes, verificou com exatidão que, após o cadastramento das portas em base de dados da solução, o sistema alar-ma quaisquer interrupções e alterações de estado de conexão no ambiente, sem uti-lização de sensores mecânicos ou ópticos (peça 48, p. 3).’

25. Ou seja, as amostras avaliadas que, a princípio, não estavam de acordo com as exi-gências do edital, agora estariam.

26. No intuito de dirimir essa dúvida, foi fei-to contato telefônico com a empresa Dimen-sional Brasil, distribuidora dos produtos da Commscope no Brasil. Em contato com um técnico da empresa, ele informou que o pro-duto Imvision (produto ofertado pela licitante vencedora) não trabalha com pino extra de gerenciamento e sim com sensores. O técni-co informou, ainda, que não existem soluções híbridas disponíveis no mercado, ou seja, ou o equipamento faz o gerenciamento via pino extra ou faz o gerenciamento via sensores, e não há equipamentos com os dois tipos de solução. Tais informações foram revalidadas em contato via e-mail com a empresa Dimen-sional (peça 56).

27. Além disso, no edital da licitação, nas es-pecificações sobre ponto de rede, os cabos de manobra (patch cords) estão especifica-dos para terem nove pinos (oito pinos + pino extra para gerenciamento), o que demonstra que as especificações do edital direcionavam para contratação de um patch panel com tec-nologia com pino extra, conforme reproduzi-do abaixo (peça 1, p. 80):

‘3.7.7.4 Cabos de manobra (patch cords) gerenciáveis que destinam-se à ligação dos componentes passivos (patch panel gerenciável) da rede, formados por ca-bos de pares trançados tipo U/UTP ou F/UTP categoria 6A, equipados, em ambas


as extremidades, com conectores padrão RJ-45 – categoria 6A de 08 pinos e pino extra para gerenciamento.’

28. Constata-se, portanto, que o produto ofertado pela empresa declarada vencedo-ra não atendia ao item 5.14.5 do termo de referência. Os responsáveis alegam que a resposta à solicitação de esclarecimento te-ria ‘modificado’ o edital, no sentido de que a CEF não aceitaria patch cords proprietá-rios. No entanto, conforme mencionado na instrução anterior (peça 30), a informação apresentada pela Caixa durante o certame, em resposta a questionamento formulado por licitante acerca da questão, não afasta a ir-regularidade consubstanciada no desrespeito aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia e da publicidade. Se a especificação do item 5.14.5 poderia restringir a competitividade do certame, como relatado pela Caixa (peça 26, p. 5), não de-veria ter sido aceita a amostra avaliada. E se tal item comprometeu a clareza do edital, deveriam ter sido promovidas a alteração e a republicação do instrumento convocatório.

29. Diante de tais fatos, ao analisar as razões de justificativa, concluímos que os responsá-veis não afastaram as irregularidades indica-das nos ofícios de audiência (peças 48/51).

30. Em relação à baixa materialidade do equipamento em questão, levantada pela Caixa (peça 55), há que se considerar que tal fato não exclui a existência das irregularida-des cometidas.

CONCLUSÃO

31. As razões de justificativa não foram capa-zes de trazer fatos novos e justificar as deci-sões tomadas pelos responsáveis em descon-formidade com o art. 3º da lei de licitações. O fato é que a equipe da Caixa, ainda que alertada pela representante sobre o não aten-dimento da solução ofertada pela licitante ao estabelecido no edital, homologou e aceitou produtos em desconformidade com o edital da licitação.

32. Cumpre salientar, ainda, que, ao apre-sentar as razões de justificativa, os responsá-veis informaram que os equipamentos cum-prem o item 5.14.5 do edital sem trazer ne-nhum elemento comprobatório. Esta unidade técnica entrou em contato, via telefone e por e-mail, com empresa distribuidora no Brasil dos equipamentos ofertados e essa informou que o patch panel se utiliza de sensor óptico infravermelho (peça 56).

33. Diante dos fatos, propõe-se a rejeição das razões de justificativa dos responsáveis e aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992.

Ao analisar a representação por completo, verifica-se que esta foi parcialmente proce-dente, pois apenas uma das duas alegações feitas mostrou-se procedente. Em sua primeira alegação, de que os equipamentos ofertados pela vencedora não atenderiam à certificação da Anatel, verificou-se que esses possuem certificação e que essas foram apresentadas à Caixa, conforme regras da licitação. A segun-da alegação sobre a desconformidade entre as especificações do patch panel exigidas no edital com as especificações do equipamento ofertado, verificou-se que a representação é procedente.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

34. Ante todo o exposto, submetem-se os au-tos à consideração superior, propondo:

a) conhecer da presente representação, nos termos dos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcial-mente procedente;

b) rejeitar as razões de justificativa apre-sentadas pelos senhores Bruno Luis Cunha (CPF XXXX), Marcelo de Oliveira Romeu (CPF XXXX), José Marcelo Pereira Diniz (CPF XXXX), e Alan Pena Tosta da Silva (CPF XXXX), em relação aos pontos que ensejaram a chamada em audiência do responsável (confor-me assinalados nos Ofícios nºs 0307,



309 e 310/2015-TCU/Selog, de 11.03.2015, e 0320/2015-TCU/Se-log, de 12.03.2015);

c) aplicar ao senhor Bruno Luis Cunha (CPF XXXX), membro da comis-são responsável pela aprovação das amostras do Pregão Eletrônico nº 062/7066-2014-Gilog/BR e signa-tário do parecer técnico pelo indefe-rimento do recurso apresentado pela empresa Redecom Empreendimentos Ltda., a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regi-mento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acór-dão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

d) aplicar aos senhores Marcelo de Oliveira Romeu (CPF XXXX) e José Marce-lo Pereira Diniz (CPF XXXX), membros da comissão responsável pela aprovação das amostras apresentadas pela empre-sa declarada vencedora do Pregão Ele-trônico nº 062/7066-2014-Gilog/BR, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regi-mento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acór-dão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

e) aplicar ao senhor Alan Pena Tosta da Silva (CPF XXXX), signatário do parecer técnico que concluiu pelo indeferimen-to do recurso apresentado pela empre-sa Redecom Empreendimentos Ltda., a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação,

para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regi-mento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acór-dão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

f) autorizar, desde já, caso venha a ser so-licitado, o parcelamento da dívida em até trinta e seis parcelas mensais, nos termos do art. 217 do RI/TCU, com a incidência sobre cada parcela dos de-vidos encargos legais até o efetivo pa-gamento, esclarecendo que a falta de pagamento de qualquer parcela impor-tará no vencimento antecipado do saldo devedor (§ 2º do art. 217 do RI/TCU);

g) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida caso não atendida a notificação e não seja pos-sível o desconto determinado;

h) comunicar o que vier a ser decidido à Caixa Econômica Federal e à represen-tante.”

8. Os dirigentes da Selog se puseram de acordo com a proposta de encaminhamento.

9. Ante a natureza da matéria e os novos elementos trazidos pela Caixa (peças 62 e 65), solicitei a manifestação da Sefti (despacho de peça 66), que se pronunciou por meio de ins-trução de peça 67, aprovada por seus dirigen-tes e transcrita, em parte, a seguir:

“9. Em cumprimento ao Despacho do Minis-tro-Relator (peça 66), os autos foram remeti-dos à Sefti para análise e manifestação sobre novos elementos trazidos pela Caixa e pelos responsáveis nas peças 62 e 65.

Elementos da peça 62

10. Na peça 62, os Srs. Alan Pena Tosta da Silva, Bruno Luis Cunha, José Marcelo Pereira Diniz e Marcelo de Oliveira Romeu apresen-taram Razões de Justificativa Complementa-


res. Essas justificativas exploram três pontos básicos:

a) que o edital não necessitava ser republica-do em função do contido na parte final do § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993;

b) que um esclarecimento às dúvidas respon-didas em fase anterior à formulação das propostas supriria a republicação; e

c) que aceitar propostas com base na respos-ta às dúvidas sanadas anteriormente à fase de formulação, em vez de no edital pura-mente, ampliou a concorrência.

11. Analisando o ponto ‘a’ acima, percebe--se que os gestores fizeram uma interpretação extensiva da legislação, usando o seguinte ra-ciocínio:

12. O item 5.14.5 do Termo de Referência (peça 1, p. 107) diz que:

5.14.5. Os painéis inteligentes deverão ter cada porta cadastrada numa base de dados e ter seu estado de conexão com outra porta monitorado continuamente. Não serão aceitos sistemas que façam o monitoramento através de sensores mecâ-nicos ou ópticos. (grifou-se)

13. Na fase de esclarecimentos, que é an-terior à formulação das propostas, a Caixa respondeu a seguinte dúvida:

DÚVIDA: Entendemos que a CEF não aceitará Patch Cords proprietários que não atendam as normas locais e inter-nacionais ABNT 4565, ANSI/TIA 568-C e que o Sistema de gerenciamento deve funcionar com patch cords que atendam a normas ANSI/TIA/EIA 942, está correto nosso entendimento? Entendemos que o objetivo da CEF é que o Sistema de Cabe-amento seja Gerenciável e não com deta-lhes específicos de um produto ou outro, portanto entendemos que desde que o sistema seja gerenciável não é necessário que o Patch Cord tenha um pino adicional, está correto nosso entendimento?

RESPOSTA: Caixa. As normas a serem se-guidas estão contidas no edital. A solução

a ser aplicada não depende de forma exclu-siva de um ou outro fabricante. (grifou-se)

14. Nesse ponto, cabe tecer alguns esclare-cimentos. Primeiramente, vale lembrar que o padrão de cabo para rede de computadores, chamado RJ45, utiliza um cabo com oito fios, cujas conexões são comumente chamadas de pinos. Cabe ressaltar, também, que, cada vez mais, as organizações têm tido necessidade de monitorar sua rede computacional, para assegurar qualidade de serviço aos usuários. Nesse sentido, para viabilizar o monitoramen-to dessas redes, os fabricantes desenvolveram diversas tecnologias. Uma dessas necessita de um pino adicional para fazer esse moni-toramento, de modo que o conector utilizado possui, ao todo, nove pinos. A tecnologia do fabricante Furukawa, ofertada por, pelo me-nos, cinco dos quinze participantes da licita-ção (peça 50, p. 5-6), implementa a solução de gerenciamento com o pino adicional.

15. Outras tecnologias, no entanto, utilizam sensores mecânicos ou ópticos (inicialmente vedados nesse Pregão pela parte final do item 5.14.5 do TR), como é o caso da fabricante Commscope, cujo produto foi ofertado por três dos quinze participantes, inclusive pela empresa vencedora do certame. Vale ressal-tar, por fim, que, segundo o levantamento da peça 50, houve uma empresa participante que ofereceu produtos de ambos os fabrican-tes e três empresas das quais não se tem tal informação.

16. Feita essa ressalva, e retornando ao ra-ciocínio utilizado pela Caixa, vemos que o § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993, em sua parte final, diz:

Lei nº 8.666/1993, art. 21, § 4º Qual-quer modificação no edital exige divulga-ção pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmen-te estabelecido, exceto quando, inquestio-navelmente, a alteração não afetar a for-mulação das propostas. (grifou-se)

17. Caso se aceite a argumentação de que o esclarecimento à dúvida prestado de ma-neira pública e antes da fase de formulação



de propostas não afeta a formulação dessas mesmas propostas, valendo-se da exceção contida na parte final do § 4º do art. 21, o edital não necessitaria ser republicado, o que não pode ser aceito.

18. O ponto ‘b’ é uma consequência imedia-ta da conclusão do anterior. Eles alegam que, considerando que as empresas concorrentes são todas do ramo, elas teriam entendido que a exigência que se fazia de fato era de que uma certa funcionalidade deveria ser en-tregue.

19. Nesse sentido, a parte final da resposta dizia que ‘solução a ser aplicada não depen-de de forma exclusiva de um ou outro fabri-cante’ (grifou-se). Esse trecho leva à conclu-são de que a solução de pino adicional não era a única aceitável, já que apenas um fabri-cante (Furukawa) oferece essa tecnologia. E, de fato, houve propostas oferecendo os dois tipos de solução: com e sem o pino adicional. Como já aduzido anteriormente, tomando o levantamento da peça 50, páginas 5 e 6, e considerando que a solução da fabricante Furukawa é de nove pinos, é possível perce-ber que, pelo menos, cinco empresas apre-sentaram tecnologia com nono pino e três empresas apresentaram tecnologia que utiliza sensores mecânicos ou ópticos.

20. O ponto ‘c’ vem a reboque das conclu-sões trazidas pelos pontos ‘a’ e ‘b’: o número de empresas que participou da concorrên-cia foi superior ao de uma outra concorrên-cia tomada como parâmetro de compara-ção. No pregão utilizado como parâmetro (211/7066-2011-Gilog/BR), houve 21 cre-denciamentos e oito propostas comerciais, enquanto no objeto da representação hou-ve uma quantidade maior: 27 credenciados e quinze propostas comerciais. Na visão da Caixa, portanto, fica demonstrado que houve ampliação da concorrência, com as empre-sas entendendo que não apenas a solução com pino adicional seria aceita, mas qual-quer solução que suprisse as necessidades da Caixa, como de fato aconteceu, com propos-tas contendo as duas soluções.

Elementos da peça 65

21. Na peça 65, a Caixa, através de seu ad-vogado, oferece Memoriais de Julgamento, também em nome dos Srs. Alan Pena Tosta da Silva, Bruno Luis Cunha, José Marcelo Perei-ra Diniz e Marcelo de Oliveira Romeu, sobre dois pontos:

a) a desnecessidade de republicação do edi-tal por interpretação extensiva do § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993; e

b) a ampliação da concorrência usan-do como paradigma o Pregão nº 211/7066-2011-Gilog/BR, o que evi-dencia o acerto em não fazer a republica-ção, pois as empresas entenderam o que se pedia.

22. Ou seja, os argumentos trazidos para sustentar os pontos ‘a’ e ‘b’ da peça 65 são os mesmos apresentados para os pontos ‘a’, ‘b’ e ‘c’ da peça 62.

Análise

23. Vê-se que toda a celeuma se concentra na interpretação que se dá ao § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993, que abaixo se trans-creve, in verbis:

‘§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas’ (grifou-se).

24. O parágrafo permite duas leituras de seu texto. Uma de sua primeira parte: ‘Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabeleci-do...’; outra, de sua segunda parte, a parte final: ‘...exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das pro-postas’.

25. É nesse ponto que reside todo o ques-tionamento apresentado pela empresa Horus. Se admitirmos que a modificação da Caixa,


quando prestou esclarecimentos à dúvida acerca da tecnologia que estava sendo ad-quirida, se amolda à primeira parte do § 4º, então não poderiam ser acolhidas as razões de justificativas dos gestores responsáveis. Caso se admita, por outro lado, que a dita modificação interpretativa se encaixe à se-gunda parte do dispositivo, então as razões poderiam ser acolhidas.

26. Numa primeira leitura, pode-se fazer uma subsunção estrita do fato à norma e concluir que o edital é explícito naquilo que se pede, conforme o item 5.14.5 do seu anexo I, o Ter-mo de Referência.

27. Nesse caso as razões não poderiam ser acolhidas, pois a empresa vencedora apre-sentou solução diversa daquela que pede o edital.

28. Numa leitura mais apurada, poder-se-ia aceitar a interpretação extensiva feita pela Caixa, colando o fato à segunda parte do § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993 e aceitar os argumentos de que ‘inquestionavelmente’ a modificação interpretativa – que equivale a interpretar um texto diferentemente do que está escrito, sem alterá-lo – do edital não afe-tou a formulação das propostas, por ter sido realizada antes da formulação, e que houve empresas cujas propostas não apresentavam o pino adicional. Nesse caso, a solução apre-sentada pela empresa vencedora estaria de acordo com a interpretação extensiva que se deu ao edital e, excepcionalmente, as razões poderiam ser acolhidas.

29. De fato, não se deve acolher a tese de que os esclarecimentos prestados às dúvidas das empresas interessadas tenham o condão de alterar os termos do edital, retirando a efi-cácia das exigências contidas no instrumento convocatório. Caso houvesse uma modifi-cação de interpretação por parte do órgão promotor da licitação, o edital teria que ser republicado, com fundamento art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, já que, no caso, a modificação teria afetado inegavelmente a formulação das propostas.

30. Entretanto, com as devidas vênias à Se-log, sugere-se a não aplicação da multa, por quatro motivos, a saber:

a) considerando os princípios que re-gem a licitação e a sua finalidade, es-tampados no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, percebe-se que a Cai-xa, ao final, tomou atitude que resultou em benefícios para a administração, ampliando a concorrência e produzin-do um preço menor para a aquisição final da solução;

b) não há indícios de má-fé;

c) houve, pelo menos, cinco empresas que participaram da licitação oferecendo propostas com tecnologias com pino adicional e, pelo menos, três empre-sas cujas propostas apresentaram tec-nologias com sensores mecânicos ou ópticos;

d) a proposta vencedora não utiliza a tecnologia proprietária do pino adi-cional e tem preço 17,76% menor (R$ 14.596.200,00) que a do pri-meiro colocado com essa tecnologia (R$ 17.750.000,00), que ficou em quinto lugar na classificação final.

31. É bom lembrar, entretanto, que a trans-parência (inserta no princípio da publicidade) deve ter observância estrita dentro da Admi-nistração Pública. Por isso, não aplicar multa neste caso específico é um ato excepcional, de modo que a Caixa deve ser alertada acer-ca da necessidade de republicar o edital em face de alterações supervenientes, bem como da necessidade de seguir estritamente os ter-mos do instrumento convocatório quando da avaliação de amostras e do recebimento de produtos.

CONCLUSÃO

32. Considerando que:

a) a conduta dos responsáveis, apesar de não ter seguido estritamente o dis-posto na Lei nº 8.666/1993, acabou ampliando a concorrência, permitindo



um maior número de propostas com ofertas de tecnologias diversas;

b) o valor da proposta ofertada pela em-presa vencedora, cuja tecnologia uti-liza sensores mecânicos ou ópticos, é 17,76% menor que a melhor colocada com tecnologia de pino adicional, que ficou em quinto lugar;

c) houve empresas concorrentes ofertando as duas tecnologias;

d) a finalidade de uma licitação é adquirir a solução mais vantajosa para as ne-cessidades da administração;

e) o cronograma de implantação enviado previa o término da implantação para o final do primeiro semestre do 2015 (peça 53), sendo que esta instrução data já do final do segundo semestre de 2015;

f) não se percebem indícios de má-fé por parte dos responsáveis.

33. Conclui-se pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelos gestores e pela não aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, con-siderando as circunstâncias atenuantes dis-postas acima.

34. Por fim, considera-se oportuna a proposi-ção de ciência à Caixa, com vistas a prevenir ocorrências similares no futuro.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

35. Ante o exposto, considerando que a re-presentação já fora conhecida e já teve seu mérito analisado anteriormente, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

35.1 rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos gestores;

35.2 não aplicar, excepcionalmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992;

35.3 dar ciência à Caixa Econômica Fe-deral sobre as seguintes impropriedades/falhas, para que sejam adotadas medidas

internas com vistas à prevenção da ocor-rência de outras semelhantes:

35.3.1 ausência de republicação do edi-tal, diante da constatação de que seriam aceitos produtos com especificação dife-rente daquela constante do instrumento convocatório, identificada no Pregão Ele-trônico nº 062/7066-2014-Gilog/BR, em afronta ao disposto no § 4º, art. 21, da Lei nº 8.666/1993, já que o esclarecimento de dúvidas dos participantes durante o processo licitatório não tem o condão de suprir a necessidade de republicação; e

35.3.2 aprovação, em licitações, de amostras em desconformidade com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório, identificada no Pregão Ele-trônico nº 062/7066-2014-Gilog/BR, o que afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no ca-put do art. 3º da Lei nº 8.666/1993.”

É o relatório.

VOTOTrata-se de representação da empresa

Horus Telecomunicações Ltda., em razão de in-dícios de irregularidades no Pregão Eletrônico nº 62/7066-2014-Gilog/BR, da Caixa Econô-mica Federal, no valor de R$ 14.594.918,20, cujo objeto era o fornecimento, a instalação, a certificação e a manutenção de cabeamento estruturado óptico e metálico nas instalações do Centro Tecnológico da Caixa (CTC).

2. A representante alegou, em síntese, que:

– grande parte dos produtos ofertados pela empresa vencedora do certame, Connec-tcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda., não atende às exigências previstas no edital da licitação, bem como não pos-sui “a certificação necessária preceituada na legislação brasileira, qual seja, a Resolução nº 242/2000, da Anatel”; e


– o Patch Panel Inteligente CAT.6A, oferecido pela mesma empresa, estaria desconforme ao subitem 5.14.5 do Termo de Referência, que prevê a não aceitação de “sistemas que façam o monitoramento através de sensores mecânicos ou ópticos”.

3. Após as oitivas da Caixa e da Con-nectcom – empresa vencedora do certame – e de diligência à Anatel, o primeiro ponto restou superado. O segundo foi motivo de audiência de alguns gestores.

4. A Selog, na instrução de peça 58, propõe a aplicação de multa do art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992. Diante da apresentação de elementos adicionais pela Caixa, solicitei a manifestação da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti). Apesar de concordar, em essência, com as conclusões da Selog, a Sefti, diante das circunstâncias do caso em exame, propõe rejeitar as razões de justifi-cativa dos responsáveis mas sem a aplicação de multa.

5. Estão certas as unidades técnicas quan-do apontam impropriedade no ato da Caixa em aceitar solução que não atendeu o disposto no instrumento convocatório.

6. O item 5.14.5 do Termo de Referência (Anexo I do Edital) dispõe:

“5.14.5 Os painéis inteligentes deverão ter cada porta cadastrada numa base de dados e ter seu estado de conexão com outra porta monitorado continuamente. Não serão acei-tos sistemas que façam o monitoramento atra-vés de sensores mecânicos ou ópticos.”

7. Com efeito, a Caixa, ao inserir esse dispositivo no edital, optou, inicialmente, por não aceitar sistemas com monitoramento por meio de sensores mecânicos ou óticos. Apenas para contextualizar, reproduzo trecho da instru-ção da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação:

“14. Nesse ponto, cabe tecer alguns esclare-cimentos. Primeiramente, vale lembrar que o

padrão de cabo para rede de computadores, chamado RJ45, utiliza um cabo com oito fios, cujas conexões são comumente chamadas de pinos. Cabe ressaltar, também, que, cada vez mais, as organizações têm tido necessidade de monitorar sua rede computacional, para assegurar qualidade de serviço aos usuários. Nesse sentido, para viabilizar o monitoramen-to dessas redes, os fabricantes desenvolveram diversas tecnologias. Uma dessas necessita de um pino adicional para fazer esse moni-toramento, de modo que o conector utilizado possui, ao todo, nove pinos. A tecnologia do fabricante Furukawa, ofertada por, pelo me-nos, cinco dos quinze participantes da licita-ção (peça 50, p. 5-6), implementa a solução de gerenciamento com o pino adicional.

15. Outras tecnologias, no entanto, utilizam sensores mecânicos ou ópticos (inicialmente vedados nesse Pregão pela parte final do item 5.14.5 do TR), como é o caso da fabricante Commscope, cujo produto foi ofertado por três dos quinze participantes, inclusive pela empresa vencedora do certame. Vale ressal-tar, por fim, que, segundo o levantamento da peça 50, houve uma empresa participante que ofereceu produtos de ambos os fabrican-tes e três empresas das quais não se tem tal informação.”

8. Ocorre que a comissão técnica encar-regada de examinar as amostras da licitante vencedora afastou a vedação de tais sistemas ao aceitar a solução apresentada pela Connec-tcom, por entender ser desnecessária ao per-feito funcionamento do objeto pretendido. De acordo com a área técnica da Caixa, “a ausên-cia de pino extra de gerenciamento e possível utilização de sensores mecânicos ou óticos não ocasionam impacto na qualidade/segurança/disponibilidade do gerenciamento da solução” (peça 16, p. 4).

9. A decisão violou, portanto, o art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, que dispõe:

“§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicial-



mente estabelecido, exceto quando, inques-tionavelmente, a alteração não afetar a for-mulação das propostas.”

10. A Caixa considerou ser desnecessá-ria a republicação do edital, sem a exigência do item 5.14.5 do termo de referência, visto ter respondido questionamento de licitante duran-te o certame, informando que a solução a ser aplicada não dependeria “de forma exclusiva de um ou outro fabricante”.

11. Ainda que o objeto ofertado pudes-se ser mais vantajoso e atendesse os objetivos finais da contratação, não poderia o banco ter relegado exigência por ele mesmo imposta. A Caixa, ao perceber que a vedação não fazia sentido, deveria ter republicado o edital, nos termos do art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993. A simples resposta a questionamento de licitan-te não é suficiente, ainda que anterior à fase de formulação de proposta. É que a decisão tomada pela Caixa pode ter afastado, em tese, outras empresas aptas a apresentar sistemas de monitoramento por meio de sensores mecâni-cos ou ópticos.

12. Ocorre que várias circunstâncias a envolver a situação tratada nestes autos me le-vam a concordar com a proposição da Sefti, no sentido de não apenar os responsáveis.

13. Primeiro, apesar de formalmente a Lei de Licitações ter sido violada, a decisão tomada pela Caixa acabou por conferir maior competi-tividade ao certame, na medida em que evitou que a solução contratada fosse exclusiva de um único fabricante. Com efeito, o pregão contou com a participação de 27 credenciados e 15 propostas comerciais (peça 62, p. 4 e peça 50, pp. 5-6), sendo que o melhor preço ficou abai-xo do orçamento da Caixa (R$ 14.596.200,00, peça 50, p. 5, contra R$ 28.258.595,32 – peça 62, p. 9).

14. Ademais, a proposta vencedora não utiliza a tecnologia do pino adicional, que era a permitida inicialmente pelo edital, mas apresen-tou um preço 17,7% abaixo da melhor propos-

ta com essa tecnologia, ao final classificada em quinto lugar. Sendo assim, a alteração da regra prevista no edital acabou por proporcionar à Caixa a aquisição da proposta mais vantajosa.

15. Por último, não há indícios de má--fé na condução do procedimento licitatório em exame.

16. Sendo assim, proponho rejeitar as ra-zões de justificativa dos responsáveis, sem aplica-ção de multa, com a expedição de ciência à em-presa acerca das impropriedades verificadas no Pregão Eletrônico nº 62/7066-2014-Gilog/BR.

Sendo assim, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto a este Co-legiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 9 de março de 2016.

José Múcio Monteiro Relator

ACÓRDÃO Nº 548/2016-TCU-PLENáRIO1. Processo nº TC 030.324/2014-9

2. Grupo II, Classe VII – Representação

3. Representante/Interessada/Responsáveis:

3.1 Representante: Horus Telecomunicações Ltda. (CNPJ XXXX)

3.2 Interessada: Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda. (CNPJ XXXX)

3.3 Responsáveis: Bruno Luis Cunha (em-pregado da Caixa, CPF XXXX), Marcelo de Oliveira Romeu (empregado da Caixa, CPF XXXX), José Marcelo Pereira Diniz (emprega-do da Caixa, CPF XXXX) e Alan Pena Tosta da Silva (Coordenador de Filial, CPF XXXX)

4. Unidade: Caixa Econômica Federal

5. Relator: Ministro José Múcio Monteiro

6. Representante do Ministério Público: não atuou


7. Unidades Técnicas: Selog e Sefti

8. Advogados constituídos nos autos: Guilherme Lopes Mair (OAB 32.261/DF), Eugenia Costeski Crosati (OAB 24.512/DF), Cássio Hildebrand Pires da Cunha (OAB 25.831/DF) e Lívia Marques Rodrigues (OAB 44.418/DF)

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes au-tos de representação da empresa Horus Te-lecomunicações Ltda., em razão de indí-cios de irregularidades no Pregão Eletrônico nº 62/7066-2014-Gilog/BR, da Caixa Econô-mica Federal, cujo objeto era o fornecimento, a instalação, a certificação e a manutenção de cabeamento estruturado óptico e metálico nas instalações do Centro Tecnológico da Caixa (CTC).

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 43 da Lei nº 8.443/1992, e nos arts. 237, inciso VII, e 250 do Regimento Interno do TCU, em:

9.1 conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2 rejeitar as razões de justificativa apre-sentadas por Bruno Luis Cunha, Marcelo de Oliveira Romeu, José Marcelo Pereira Diniz e Alan Pena Tosta da Silva, dispensando-se, ex-cepcionalmente, a aplicação de multa;

9.3 dar ciência à Caixa Econômica Federal sobre as seguintes impropriedades, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção da ocorrência de outras seme-lhantes:

9.3.1 ausência de republicação do edi-tal, diante da constatação de que seriam aceitos produtos com especificação dife-rente daquela constante do instrumento convocatório, identificada no Pregão Ele-trônico nº 062/7066-2014-Gilog/BR, em afronta ao disposto no § 4º, art. 21, da Lei nº 8.666/1993, já que o esclarecimento de dúvidas dos participantes durante o

processo licitatório não tem o condão de suprir a necessidade de republicação; e

9.3.2 aprovação, em licitações, de amos-tras em desconformidade com os requisi-tos estabelecidos no instrumento convo-catório, identificada no Pregão Eletrônico nº 062/7066-2014-Gilog/BR, o que afronta o princípio da vinculação ao ins-trumento convocatório, previsto no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/1993;

9.4 dar ciência deste acórdão, assim como do relatório e do voto que o fundamentam, à Caixa Econômica Federal e à representante.

10. Ata nº 7/2016 – Plenário.

11. Data da Sessão: 09.03.2016 – Or-dinária

12. Código eletrônico para localiza-ção na página do TCU na Internet: AC-0548--07/16-P

13. Especificação do quorum:

13.1 Ministros presentes: Aroldo Cedraz (Presidente), Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro (Relator) e Vi-tal do Rêgo

13.2 Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa

13.3 Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira

(Assinado eletronicamente) Aroldo Cedraz Presidente

(Assinado eletronicamente) José Múcio Monteiro Relator

Fui presente:

(Assinado eletronicamente) Paulo Soares Bugarin Procurador-Geral

55

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas do Estado do Paraná

3041Tipo do Recurso: Processo nº 413015/14

Relator(a): Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral

Data de Publicação: 07.03.2016

Processo nº: 413015/14

Assunto: Representação da Lei nº 8.666/1993

Entidade: Município de Araucária

Interessado: Center Med Comércio e Assistência Técnica Médico-Hospitalar Ltda. – ME, Erci Kwiatkowski, Município de Araucária, Olizandro Jose Ferreira

Advogado/Procurador: Andre Paolo Cella, Andréia Aparecida Zowtyi Tanaka, Carlos Andre Amorim Lemos, Fabio Augusto Odppis, Felipe Furtado Ferreira, Francisco da Cunha e Silva Neto, Giovanny Vitorio Baratto Cocicov, Glaucio Baduy Galize, Jordao Violin, Osvaldo Jose Woytovetch Brasil, Ruth Lomonaco Guidoti Kasecker, Swellen Yano da Silva

Relator: Conselheiro Corregedor-Geral Jose Durval Mattos do Amaral

Acórdão nº 563/2016 – Tribunal Pleno

Representação da Lei nº 8.666/1993. Licitação. Tomada de preços. Objeto. Presta-ção de serviço de manutenção preventiva, corretiva e instalação de equipamentos médico-hospitalares em geral. Insurgências relativas à habilitação de outras empre-sas: a) Cadastro prévio de licitantes; b) registro junto ao Crea; c) licença sanitária; d) atestado de visita técnica. Suposta violação aos princípios da impessoalidade, iso-nomia e vinculação ao instrumento convocatório. Inocorrência. Pela improcedência.

1 RELATÓRIOTratam os autos de Representação1

com pedido cautelar encaminhada a esta Corte de Contas pela microempresa Center Med Comércio e Assistência Técnica Médico Hospitalar Ltda. em razão de supostas irre-gularidades perpetradas na Tomada de Pre-ços nº 002/2014, lançada pelo Município de Araucária, que teve por objeto a

“[...] contratação de empresa especializa-da para prestação de serviço de manuten-

1 Com fulcro no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

ção preventiva, corretiva e instalação de equipamentos médico-hospitalares, odon-tológicos, fisioterápicos, fonoaudiológi-cos, laboratoriais das Unidades de saúde da Secretaria de Saúde do Município de Araucária e equipamentos analíticos da Vigilância em Saúde, com fornecimento total de peças e materiais pelo prazo de 12 (doze) meses” (peça nº 2, fl. 33).

Aduz a requerente que a Comissão de Licitação descumpriu o item 7.2.1.22 do

2 “7.2.1.2 Certificado de Registro Cadastral da Prefeitura do Município de Araucária dentro do prazo de validade e


Edital ao habilitar as empresas GMB Comércio e Assistência Técnica e Calibração Ltda. e MAJ LAB – Comércio e Manutenção de Equipamen-tos para Laboratório Ltda. por não ter a primeira efetuado cadastro prévio e a segunda tê-lo feito intempestivamente, em afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Relatou que houve descumprimento ao item 7.2.3.63 do edital, visto que a vistoria rea-lizada pelas mesmas empresas acima mencio-nadas não foram assinadas pelo Coordenador do serviço ou Diretor do Departamento de ln-fraestrutura.

Ainda, em relação à empresa MAJ LAB – Comércio e Manutenção de Equipamentos para Laboratório Ltda., afirmou que o item 7.2.3.34 do Edital foi descumprido, uma vez que a certi-dão de registro junto ao Crea apresentada es-taria desatualizada e sem validade.

Por fim, alegou que a licença sanitária apresentada pela empresa MAJ LAB – Comér-cio e Manutenção de Equipamentos para Labo-ratório Ltda. não corresponde ao seu ramo de atividade.

O Corregedor-Geral à época, Conse-lheiro Ivan Lelis Bonilha, para melhor subsidiar o juízo de admissibilidade do feito, determinou a intimação do Município de Araucária para es-clarecimento dos fatos noticiados e apresenta-

no ramo pertinente ao objeto. No caso de não possuir o CRC os interessados deverão atender todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do rece-bimento das propostas.”

3 “7.2.3.6 ATESTADO DE VISITA TÉCNICA – a licitante deve-rá realizar vistoria aos equipamentos de todos os serviços e unidades de Saúde até 03 (três) dias úteis antes da data de abertura dos envelopes. Deverá ser apresentada a Declaração de Vistoria contida no Anexo III, assinada pelo Coordenador do serviço ou Diretor do Departamento de lnfraestrutura, de-vendo as assinaturas estarem identificadas com nome legível.”

4 “Certidão de registro da empresa no Conselho Regional de En-genharia e Arquitetura (Crea), e do Responsável Técnico, den-tro de seu prazo de validade. As empresas que não possuem Registro no Crea no Estado do Paraná deverão apresentar Certidão de Registro de Pessoa Jurídica do Crea do seu estado e, no caso de sagrar-se vencedora do certame, deverá apre-sentar, quando da assinatura do contrato, visto do Crea/PR para execução dos serviços.”

ção de cópia integral do processo licitatório em pauta, incluindo-se os documentos alusivos ao cadastramento prévio (Despacho nº 806/2014 – GCG, peça nº 4).

Em resposta acostada à peça 16, o Mu-nicípio, em síntese, aduziu: 1) não há irregulari-dades no processo licitatório; 2) foram respeita-dos os princípios da isonomia, impessoalidade e da vinculação ao instrumento convocatório; 3) “[...] restou devidamente comprovado e ates-tado pela Comissão de Licitação a regularidade da habilitação das empresas participantes, em consonância com a orientação de que nas lici-tações devem ser dispensados rigorismos inúteis e formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados, tudo isso visando assegurar o princípio da ampla competitividade e obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração”; 4) os servidores que assi-naram os atestados de visita técnica atuam na área objeto da licitação e gozam de fé públi-ca para atestar que as empresas realizaram a devida vistoria; 5) no que tange ao registro da empresa MAJ LAB no Crea, “[...] a pertinência da solicitação de tal registro, se faz face à espe-cificidade do objeto da licitação, o qual requer para a fiel execução, o acompanhamento por profissionais habilitados e registrados junto ao Crea”, o que de fato se constatou; 6) a licença sanitária da empresa MAJ LAB é válida, visto que “[...] a manutenção de equipamento que é objeto desta contratação está contemplada no documento, pois a Vigilância Sanitária utiliza o CNAE (Código Nacional de Atividade Econô-mica) para estabelecer o ramo de atividade, ou seja, ramo de atividade que consta na Licença Sanitária está resumido e não detalhado como consta o contrato social”.

Por meio do Despacho nº 1937/2014-GCG (peça nº 22), a Representação foi parcial-mente recebida pelo então Corregedor-Geral, Conselheiro Ivan Lelis Bonilha.

Na mesma oportunidade foi determinada a citação do Município de Araucária e seu re-presentante legal, Sr. Olizandro José Ferreira, e



do Sr. Erci Kwiatkowski, Presidente da Comissão de Licitação da Secretaria de Saúde e signatário do edital, para apresentação de defesa.

O Município de Araucária (peça nº 33) repetiu o teor da defesa apresentada anterior-mente à peça 16.

O Sr. Erci Kwiatkowski, por sua vez, apre-sentou suas razões de contraditório à peça 41. Não houve inovação substantiva em relação aos argumentos anteriormente apresentados pela municipalidade.

A Diretoria de Contas Municipais, Ins-trução nº 2769/2015 – DCM (peça nº 42), opinou pela improcedência da Representação, concluindo que o certame transcorreu à luz dos princípios que regem a Administração Pública e de acordo com o que determina a Constituição Federal e a Lei Geral de Licitações.

Na mesma senda, o Ministério Pú-blico junto ao Tribunal de Contas (Parecer nº 8.956/2015, peça nº 43) corroborou in-tegralmente o opinativo da DCM pela im-procedência da Representação, uma vez que “[...] o procedimento licitatório formalmen-te atendeu ao trâmite estabelecido pela Lei nº 8.666/1993”.

É o relatório.

2 FUNDAMENTAÇÃOCompulsando os autos, é possível consta-

tar que a Tomada de Preços nº 002/2014 aten-deu plenamente ao que dispõe o regime jurídico aplicável aos processos de contratação pública. Verifica-se, da mesma forma, que a finalidade da licitação foi atingida, alcançada a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, sem que tenha ocorrido violação aos princípios da impessoalidade, isonomia e vinculação ao instrumento convocatório. Nota-se que os atos adotados pela Comissão de Licitação garanti-ram a ampla competitividade do certame e ao mesmo tempo afastaram rigorismos excessivos, prejudiciais ao interesse público.

O presente expediente não merece pros-perar, assistindo razão à Diretoria de Contas Municipais e ao Ministério Público junto a este Tribunal de Contas.

No tocante ao mérito propriamente dito, valendo-se dos apontamentos tecidos pela uni-dade técnica5 como razões de decidir, constata--se que as insurgências manifestadas pela re-querente não se sustentam:

a) Cadastro Prévio de Licitantes – “[...] não houve qualquer irregularidade no cadastro das licitantes, pois as que não possuíam cadastro prévio foram cadastradas no pra-zo e forma previstos no art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, hipótese esta também prevista no item 7.2.1.2, do Edital”.

b) Registro junto ao Crea – “Às fls. 87, verifi-ca-se Certidão de Registro de Pessoa Jurí-dica da empresa MAJ LAB perante o Crea/PR, registrada em 17.07.1996, constando ali objeto social compatível com o licitado, não havendo assimetria em tal objeto em relação ao contido na Cláusula 1ª, da 16ª alteração contratual de fls. 89-91 ou com a certidão simplificada de fl. 93 (peça 2). [...] Não se observou também vício quanto à certidão de registro da licitante junto ao Crea e não havia dúvida sobre o cumpri-mento do requisito editalício [...]”.

c) Licença sanitária – “A licença sanitária da empresa MAJ LAB se encontra à fl. 98, constando atividade econômica de forma resumida, válida até 15.09.2015. [...] o ramo de atividade constante da licença é consentâneo com seu objeto social”.

d) Atestado de visita técnica – “[...] os licitan-tes vistoriaram 38 Unidades de Saúde e grande parte delas foi acompanhada pelos Coordenadores e Diretores, estando corre-to/razoável o entendimento do Sr. Prefeito e do Presidente da Comissão de Licitação de que o objetivo da vistoria é permitir que os licitantes tenham a compreensão cor-reta da dimensão dos serviços a prestar e

5 Constantes da Instrução nº 2769/2015 – DCM.


assim possam fazer propostas exequíveis e que levem em conta os quantitativos, as condições dos equipamentos, os locais de instalação, ou seja, tenham acesso pleno a toda a logística de prestação de serviços. Assim, não se mostra viciado o certame cujo atestado não foi firmado pelo Coor-denador ou pelo Diretor, pois a vistoria se traduz no procedimento de transparência e franqueamento das instalações e dados ao licitante para que possa bem elaborar sua proposta e posteriormente executar o con-trato, sem necessidade de aditivos contra-tuais motivados por desconhecimento do volume de serviços a executar e materiais a fornecer”.

3 DISPOSITIVODiante de todo o exposto, Voto pelo co-

nhecimento e pela Improcedência da presente Representação, nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da decisão, determino o encerramento do processo e o en-caminhamento dos autos à Diretoria de Proto-colo para a adoção das providências cabíveis.

Vistos, relatados e discutidos, Acordam os Membros do Tribunal Pleno do Tribunal de Con-

tas do Estado do Paraná, nos termos do voto do Relator, Corregedor-Geral Jose Durval Mattos do Amaral, por unanimidade, em: I – Conhecer e julgar Improcedente a presente Representa-ção, nos termos da fundamentação; II – Deter-minar o encerramento do processo e o enca-minhamento dos autos à Diretoria de Protocolo para a adoção das providências cabíveis, após o trânsito em julgado da decisão.

Votaram, nos termos acima, os Con-selheiros Nestor Baptista, Artagão de Mattos Leão, Fernando Augusto Mello Guimarães, Jose Durval Mattos do Amaral, Fabio de Souza Camargo e Ivens Zschoerper Linhares.

Presente o Procurador do Ministério Públi-co junto ao Tribunal de Contas Flávio de Azam-buja Berti.

Sala das Sessões, 18 de fevereiro de 2016 – Sessão nº 5.

Jose Durval Mattos do Amaral Conselheiro Corregedor-Geral

Ivan Lelis Bonilha Presidente

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PARTE GERAL – Ementário AdministrativoPARTE GERAL – Ementário Administrativo

3042 – Contrato administrativo – execução – irregulari-dade – incapacidade operacional da contrata-da – fraude à licitação – indícios

“Tomada de contas especial decorrente de conversão de relatório de auditoria, determinada pelo Acórdão nº 165/2013-TCU-Plenário. Irregularidades na execução de contrato de repasse, em razão da incapacidade ope-racional da empresa contratada e indícios de fraude na licitação. Citação. Alegações de defesa insuficientes para demonstrar a execução da obra pela empresa contrata-da. Acolhimentos das justificativas quanto aos indícios de fraude à licitação. Contas de alguns responsáveis irregu-lares. Débito. Multa. Declaração de inidoneidade da em-presa contratada.” (TCU – TCont.Esp. 007.113/2013-7 – (663/2016) – Plen. – Rel. Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti – J. 23.03.2016)

3043 – Convênio – aplicação de recursos – ausência – prestação de contas – ausência

“Tomada de contas especial. Convênio celebrado entre a Secretaria de Estado das Cidades, Desenvolvimento Re-gional Sustentável e Infraestrutura – Secid e o Município de Dom Pedro/MA. Exercício financeiro 2007. Não apli-cação dos recursos repassados à entidade. Ausência de prestação de contas. Conversão do processo. Julgamento irregular. Tomada de contas especial. Imputação de débito e aplicação de multa.” (TCEMA – Proc. 5434/2011 – Rel. Cons. Edmar Serra Cutrim – DE 01.04.2016 – p. 11)

3044 – Convênio – aplicação de recursos – execução parcial da obra – dano ao erário – irregulari-dade

“Tomada de contas especial. Análise quanto à execução de convênio. Irregularidades na aplicação dos recursos do convênio. Execução parcial da obra. Prática de atos de gestão ilegítimos, antieconômicos, infração à norma constitucional e dano ao Erário. Julgamento pela irregu-laridade. Aplicação de multa ao convenente. Afastada a responsabilidade solidária do concedente. Publicação. En-vio ao cartório de contas.” (TCETO – TCont. 4759/2014 – (178/2016) – 1ª C. – Rel. Cons. Severiano José Costan-drade de Aguiar – DJe 15.03.2016 – p. 25)

3045 – Convênio – aplicação de recursos – não com-provação – atos antieconômicos – dano ao erá-rio – responsabilidade solidária – afastamento

“Tomada de contas especial. Análise quanto à execução de convênio. Irregularidades na aplicação dos recursos referentes à 1ª parcela do convênio. Execução parcial da obra. Não comprovação da aplicação dos recursos do convênio. Prática de atos de gestão ilegítimos, antieconô-

micos, infração à norma constitucional e dano ao Erário. Julgamento pela irregularidade. Aplicação de multa ao convenente. Afastada a responsabilidade solidária do con-cedente. Publicação. Envio ao cartório de contas.” (TCETO – TCont. 3594/2014 – (212/2016) – 1ª C. – Rel. Cons. Severiano José Costandrade de Aguiar – DJe 22.03.2016 – p. 17)

3046 – Convênio – contratação de sociedade de facha-da – ausência de nexo causal entre os recursos e as obras – irregularidades

“Representação do TCE/PB. Conversão em tomada de contas especial. Convênio EP 2.662/2006. Perfuração de poços artesianos. Contratação de sociedade de fachada pelo município de Tenório/PB. Ausência de nexo causal en-tre os recursos repassados e as obras realizadas. Contas ir-regulares. Débito. Multa. Recurso de reconsideração inter-posto pelo ex-prefeito. Alegações insuficientes para alterar a deliberação recorrida. Conhecimento e negativa de pro-vimento.” (TCU – Proc. 000.957/2014-3 – (2044/2016) – 1ª C. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 22.03.2016)

3047 – Convênio – desvio de recursos – irregularidade – débito e multa – aplicação

“Recurso de reconsideração interposto contra decisão pro-latada em processo de tomada de contas especial. Con-vênio firmado com o Fundo Nacional de Saúde. Constru-ção de unidade de saúde. Desvio de recursos. Fraude à licitação. Irregularidade das contas. Débito. Multa. Co-nhecimento. Argumentos insuficientes para desconstituir a deliberação atacada. Negado provimento. Ciência.” (TCU – Proc. 001.646/2014-1 – (2133/2016) – 1ª C. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 29.03.2016)

3048 – Convênio – objeto – execução em desconformi-dade com o plano de trabalho – falecimento do responsável – citação do espólio – cabimento

“Tomada de contas especial. Convênio. Execução do ob-jeto em desconformidade com o plano de trabalho. Faleci-mento do ex-prefeito. Citação do espólio do responsável. Revelia. Execução do objeto em desacordo com o plano de trabalho. Afastamento do débito. Arquivamento por fal-ta de pressuposto de desenvolvimento do processo.” (TCU – TCont.Esp. 022.709/2014-2 – (4203/2016) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 29.03.2016)

3049 – Convênio – prejuízos causados ao erário – apu-ração de responsabilidade

“Tomada de Contas Especial – TCE. Apuração de res-ponsabilidades pelo prejuízo causado ao Erário resultan-te de irregularidades verificadas na prestação de contas

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios60 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

alusiva ao Convênio nº 29/1999, firmado entre a então Fundação do Serviço Social – FSS/DF e a creche Fernanda Guimarães C. Amaral, referente aos meses de fevereiro, março e abril de 2008. Citação. Defesas apresentadas. Contas jul-gadas regulares. Quitação plena aos responsáveis.” (TCDF – Proc. 32.147/2010 – (85/2016) – Rel. Cons. Inácio Magalhães Filho – DOE 21.03.2016 – p. 41)

3050 – Convênio – prestação de contas – omissão – débito e multa – aplicação

“Tomada de contas especial. Convênio. Omissão no dever de prestar contas. Citação. Revelia. Contas irregulares. Dé-bito. Multa. A ausência de prestação de contas dos recursos federais recebidos constitui irregularidade gravíssima e faz presumir o desvio dos recursos repassados, gravados com fi-nalidade específica de interesse coletivo.” (TCU – TCont.Esp. 001.857/2015-0 – (1949/2016) – 1ª C. – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – J. 15.03.2016)

3051 – Convênio – recursos – boa e regular aplicação – comprovação – ausência – débito e multa – imposição

“Tomada de contas especial. Programa Brasil alfabetizado. Omissão no dever de prestar contas. Citação. Revelia. Contas irregulares. Débito. Multa. 1. Julgam-se irregulares as contas e em débito o responsável, com aplicação de multa, em função da não comprovação da boa e regular aplicação de recursos federais recebidos no âmbito do Programa Brasil alfabetiza-do, decorrente da omissão no dever de prestar contas. 2. O ônus de comprovar a regularidade da integral aplicação dos recursos públicos ao objeto do convênio compete ao gestor, por meio de documentação idônea, que demonstre, de forma efetiva, os gastos efetuados e o nexo de causalidade entre as despesas realizadas e a verba federal recebida. 3. Nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443/1992, o responsável que não atende à citação deste tribunal deve ser considerado revel, dando-se prosseguimento ao processo.” (TCU – TCont.Esp. 001.393/2015-4 – (4183/2016) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. Marcos Bemquerer Costa – J. 29.03.2016)

3052 – Dispensa de licitação – irregularidade – multa – aplicação

“Exame do Contrato nº 79/2009 celebrado entre a Secreta-ria de Estado de Educação do Distrito Federal e a Fundação Roberto Marinho, mediante dispensa de licitação. Constatação de irregularidades. Aplicação de multa. Recolhimento do valor da multa aplicada. Quitação ao responsável.” (TCDF – Proc. 12.421/10 – (112/2016) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 31.03.2016 – p. 26)

3053 – fraude à licitação – relação de parentesco entre os sócios e os gestores municipais – contratação irre-gular

“Representação. Indícios de fraude à licitação. Contratação irregular. Relações de parentesco entre os sócios da unidade

hospitalar contratada e os gestores municipais. Diligência e audiência. Reiteração da diligência. Não atendimento da dili-gência. Revelia. Aplicação de multa pelo não atendimento da diligência do relator. Determinação. Fixação de prazo. Alerta. Ciência. Prosseguimento do feito.” (TCU – RP 000.569/2014-3 – (4190/2016) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 29.03.2016)

Destaque editorial sÍntese

Do voto do Relator destacamos:

“[...] As irregularidades apontadas pela representante envolvem o Procedimento Licitatório nº 12.26.003/2011 e podem ser, em sín-tese, assim apresentadas:

a) existência de parentesco entre a prefeita municipal, a secretária municipal de Saúde e a secretária municipal de Administração com os sócios da Casa de Saúde e Maternidade Santo Antônio, contra-tada para a prestação de serviços médicos ’aos munícipes carentes do município’, configurando fraude ao procedimento licitatório e afronta aos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoali-dade e da moralidade;

b) restrição do certame à participação exclusiva de unidades clínicas e hospitalares do próprio município e de Juazeiro do Norte/CE, enquanto existiriam outros municípios, como, por exem-plo, o de Barbalha/CE, com reconhecida qualidade na prestação dos referidos serviços; e

c) prorrogação irregular do contrato firmado, tendo em vista o pré-vio conhecimento da ilicitude.

4. No âmbito da unidade técnica, em caráter preliminar, foi rea-lizada diligência junto à prefeita municipal, Sra. Analeda Neves Sampaio (gestões: 2011-2012 e 2013-2016), para o encaminha-mento da documentação relativa ao referido procedimento li-citatório e também com relação ao Certame nº 127/2013, para a devida análise das falhas noticiadas.

5. Na sequência, tendo em vista o encaminhamento apenas par-cial da documentação solicitada, mesmo após duas reiterações do pedido, foi realizada a audiência da responsável tanto pelo não atendimento da diligência quanto pela relação de parentesco já confirmada nos autos.

6. Conforme constatado nos autos, a responsável deixou transcor-rer in albis o prazo regimental, sem apresentar as razões de justifi-cativa, o que, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, importa na condição de revel perante esta Corte de Contas e autoriza o prosseguimento normal do feito.

7. Desse modo, a unidade técnica propôs a procedência parcial da presente representação, com a aplicação de multa à Sra. Analeda Neves Sampaio, nos termos dos incisos II e IV, do art. 268, do Regi-mento Interno deste Tribunal, tendo em vista o não atendimento à diligência do Relator e a irregularidade concernente à confirmação de grau de parentesco com os sócios do hospital contratado.

8. De início, registro a minha concordância com a aplicação da mul-ta apenas em relação ao não atendimento à diligência efetivada nos autos, vez que, mesmo após as duas reiterações, não foi enca-minhada a parte expressiva dos documentos solicitados.

9. Nesse ponto, esclareço que o argumento no sentido de que os documentos integrais relativos ao Procedimento Licitatório nº 12.26.003/2011 não foram encontrados não pode ser aceito como justificativa para a nova prorrogação de prazo, ante o lon-go tempo transcorrido desde a solicitação inicial, qual seja, o de 7 meses, considerando, ainda, que não houve alteração dos gestores


Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

municipais, não subsistindo a suposta dificuldade no acesso aos documentos relativos à gestão.

10. De todo modo, em que pese a confirmação da proximidade das relações entre a prefeita municipal e os secretários municipais com os sócios da entidade hospitalar privada (marido, sogra e cunhada), a ausência dos referidos documentos impede o aprofundamento do exame em relação à possível existência de fraude, envolvendo, inclusive, as outras duas licitantes.

11. Lembro que a unidade técnica propôs considerar regular a contratação da referida unidade hospitalar em procedimento de inexigibilidade ocorrido em 2013 para a prestação de serviços aos usuários do SUS, ante o fato de ela ser a única unidade hospitalar credenciada junto ao município, mesmo após as duas tentativas para obtenção de novos credenciados, e também de não haver questionamentos pelo Denasus sobre a capacidade da entidade e a pertinência dos pagamentos efetivados.

12. Desse modo, além da aplicação da multa prevista no art. 58, inciso IV, da Lei nº 8.443, de 1992, e no art. 268, inciso IV do RITCU, deve ser determinado à responsável que, na qualidade de gestora municipal (gestão 2013-2016), encaminhe a este Tribu-nal a documentação integral relativa ao Procedimento Licitatório nº 12.26.003/2011, incluindo os esclarecimentos quanto ao impe-dimento de participação no certame de unidades clínicas e hos-pitalares de outros municípios próximos, a exemplo do município de Barbalha/CE, sem prejuízo de autorizar a realização de inspeção pela unidade técnica. E, em acréscimo, a aludida gestora deve ser alertada de que o descumprimento da presente decisão do Tribu-nal ou mesmo a reincidência nesse descumprimento pode ensejar a aplicação de novas penalidades legais. [...]”

3054 – Inexigibilidade de licitação – aquisição de equipa-mento médico – existência de outras empresas que fornecem o produto – irregularidade

“Representação. Aquisição de equipamento médico por inexi-gibilidade de licitação. Existência de outras empresas capazes de fornecer o produto. Audiência. Justificativas insuficientes. Revelia de um dos responsáveis. Multa. Ciência.” (TCU – RP 003.424/2014-6 – (1950/2016) – 1ª C. – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – J. 15.03.2016)

3055 – Inexigibilidade de licitação – contratação de artista – empresário com direito de exclusividade – legali-dade

“Tomada de contas extraordinária. Contratação por inexigibili-dade de licitação da dupla profissional do setor artístico através de empresário diverso daquele regularmente encarregado da carreira dos artistas, mas de posse de contrato de direito de exclusividade para negociação da data desejada pela Munici-palidade. Inocorrência de contratação irregular. Economia de valores. Inobservância de formalidades legais da Lei Federal nº 8.666/1993. Procedência da Tomada de Contas Extraordi-nária. Regularidade com ressalvas e recomendações aos res-ponsáveis elencados. Encaminhamento à Diretoria de Execu-ções e à Diretoria de Protocolo.” (TCEPR – Proc. 581624/2015 – (429/2016) – Rel. Cons. Artagão de Mattos Leão – DJe 04.03.2016 – p. 17)

3056 – Inexigibilidade de licitação – contratação de conta-dor – contabilidade geral do município – valor da contratação dentro do praticado no mercado – au-sência de comprovação

“Tomada de contas especial. Inexigibilidade de licitação. Con-tratação de contador para a realização da contabilidade geral do município e do fundo municipal de saúde, elaboração do balanço consolidado 2011, LOA-PPA e LDO 2012. Ausência dos pressupostos do art. 25, II para contratação direta. Não comprovação que o valor contratado está dentro dos pra-ticados no mercado. Contratação no ano anterior por valor bem abaixo do atual. Preço praticado pela contratada no ano anterior atualizado por índice de preços que não alcança o atual valor. Caracterização de ilegalidade e antieconomicida-de. Prejuízo ao Erário público. Responsabilidade da empresa contratada afastada. Ausência de comprovação de que tenha participado ou contribuído para o sobrepreço. Serviços exe-cutados conforme a proposta apresentada. Irregularidade. Débito. Multa. Determinações.” (TCETO – Proc. 5503/2012 – (141/2016) – 1ª C. – Relª Consª Doris de Miranda Coutinho – DJe 08.03.2016 – p. 1)

transcrição editorial sÍntese

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”

3057 – licitação – edital – cláusulas restritivas – multa – aplicação

“Representação. Indícios de irregularidades em licitação des-tinada à contratação de empresa para construção de casas populares e pavimentação de ruas. Inserção de cláusulas res-tritivas no edital. Audiência dos responsáveis. Revelia de alguns deles. Rejeição parcial das razões de justificativa. Procedência da representação. Multa. Embargos de declaração. Conhe-cimento. Inexistência dos vícios alegados. Rejeição.” (TCU – Proc. 009.586/2011-3 – (2148/2016) – 1ª C. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 29.03.2016)

3058 – licitação – inabilitação indevida de participante – multa ao prefeito – aplicação – cabimento

“Representação, com pedido de medida cautelar. Contratação de empresa para execução de obras e serviços de construção de creche no município de Igaci/AL. Recursos do FNDE. Ina-bilitação indevida de licitante por não se enquadrar como Em-presa de Pequeno Porte – EPP. Risco de ilegalidade na Tomada de Preços nº 08/2015, que originou o Contrato nº 124/2016. Não atendimento à diligência do tribunal. Multa ao prefeito. Presença dos pressupostos para a concessão de medida caute-lar. Suspensão da execução do contrato. Oitivas. Diligência.” (TCU – RP 035.019/2015-8 – (549/2016) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 09.03.2016)


3059 – licitação – inexigibilidade – exclusividade do forne-cedor – comprovação – ausência

“Recurso de revista. Prestação de contas de transferência volun-tária. Exercícios de 2008/2011. Irregularidade das contas em razão de: i) ausência de extratos bancários da conta corrente; e (ii) ausência de comprovante de exclusividade para os proce-dimentos de inexigibilidade de licitação. Diretoria de Análise de Transferências opina pela manutenção da irregularidade das contas em razão da ausência de demonstração da exclusivida-de do fornecedor no Procedimento nº 419/2011, sanando-se os demais itens. Ministério Público de contas pelo provimen-to do recurso, afastando-se as sanções aplicadas. Acompa-nhando parcialmente a manifestação do Ministério Público de Contas para fins de considerar as contas em análise regulares com ressalva, afastando-se as sanções impostas no Acórdão nº 1.007/14-Segunda Câmara, à exceção da multa do art. 87, I, a, da Lei Complementar Estadual nº 113/2005, em razão do atraso na sua apresentação.” (TCEPR – Proc. 251345/2014 – (1146/2016) – Rel. Cons. Artagão de Mattos Leão – DJe 01.04.2016 – p. 10)


Do voto do relator destacamos:

“[...] Visando demonstrar a exclusividade no fornecimento do pro-duto pela empresa Eletrospitalar, a ora recorrente junta aos autos nova certidão emitida pelo Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico do Distrito Federal – Simeb (peça 133, fl. 06) atestando que ‘o Simeb não tem conhecimento de outra empresa em sua base que fabrique equipamento similar, constan-do assim somente a empresa Eletrospitalar como fabricante da Mesa Refrigerada para Arbovírus Eletrospitalar EL0821’.

Diante dessa nova certidão, esta unidade técnica entende que a recorrente logrou êxito em demonstrar a exclusividade no forneci-mento do produto pela empresa Eletrospitalar.

Em que pese referida certidão ter sido emitida apenas em 22 de dezembro de 2014, ao passo em que a inexigibilidade do procedi-mento licitatório ocorreu no ano de 2008, opina-se pelo reconhe-cimento da regularidade do item, tendo em vista a comprovação da exclusividade [...]

[...] No tocante aos processos de inexigibilidade nºs 421/11 e 1144/10 alega a recorrente que juntou aos autos nova declaração (peça 133, fl.20) demonstrando a exclusividade dos produtos ad-quiridos.

A supramencionada declaração atesta que a empresa associada QIAgen Biotecnologia Brasil, inscrita no CNPJ 01.334.250/0001-20 é importadora exclusiva em todo o território nacional dos produ-tos QIAamp Viral RNA Mini Kit (250) e QIAquick PCR Purification Kit (250) fabricados pela empresa QIAgen NV.

O documento não atesta que a empresa QIAgen é fornecedora exclusiva do produto ‘QLAamp Viral Mini Kit e QLA Quicke’ do pro-duto “QLAamp Viral Mini Kit e QLA Quick’.

Diante desse novo documento, esta unidade técnica entende que a recorrente logrou êxito em demonstrar a exclusividade no for-necimento do produto pela empresa QIAgen Biotecnologia Brasil.

Em que pese referida certidão ter sido emitida apenas em 09 de dezembro de 2014, ao passo em que as inexigibilidades dos proce-dimentos licitatórios ocorreram nos anos de 2010 e 2011, opina-se pelo reconhecimento da regularidade do item, tendo em vista a comprovação da exclusividade.

Melhor razão assiste, contudo, ao Ministério Público de Contas, quanto ao processo de inexigibilidade nº 419/2011, para aquisição de ‘Enzima AmpliTag Gold DNA Polymerase’.

Isso porque, diante da documentação apresentada demonstrou-se que a enzima adquirida foi a que apresentou melhores resultados laboratoriais, se tratando da ‘única específica para ampliação do vírus RNA disponível no mercado à época da execução do proje-to’, restando demonstrado que, em detrimento de todos os outros bens existentes no mercado era aquele produto em específico, qual seja, a Amplitaq Gold® DNA Polymerase, que a entidade ne-cessitava.

Tal aquisição se utilizou, portanto, de critérios técnicos, visando ao atendimento do princípio da economicidade, eis que, confor-me justificativa do professor Titular do Departamento de Zoologia da Universidade Federal do Paraná, Dr. Mario Antônio Navarro da Silva[3]: ‘as demais enzimas não eram específicas para DNA, as disponíveis no mercado apresentavam índice de aproveitamento inferior a 40%, ou seja, em enzimas com previsão de realização de 200 reações, aproximadamente 80 iriam detectar fragmentos de DNA’, de modo que as 120 amostras não detectadas deveriam pas-sar por novo teste para confirmar-se o resultado, implicando em mais gastos.

Nesta esteira, importante ressaltar a lição de Marçal Justen Filho[4], segundo o qual ‘é possível a contratação de fornecedores exclu-sivos ou a preferência por certas marcas, desde que essa seja a solução mais adequada para satisfazer as necessidades coletivas’. O que não se admite é a opção arbitrária, destinada a beneficiar determinado fornecedor ou fabricante, o que restou afastado nos presentes autos.

Além disso, tem-se que a declaração da Associação Comercial de São Paulo, constante à peça 142 (p. 18), atesta que a empresa Life Tecnologies Brasil Comércio e Indústria de Produtos para Biotecno-logia Ltda. é representante exclusiva para vender os produtos da empresa Life Technologies Corporation, incluindo as suas marcas (Invitrogen, Applied Biosystems, Gibco, Molecular Probes, Novex, Taq Man, Ambion e Ion Torrent) e os respectivos produtos.

Tal documento deve ser entendido como válido para a aferição da exclusividade, eis que a parte final do dispositivo art. 25, I da Lei nº 8666/1993[5], ao referir-se a ‘entidades equivalentes’ não res-tringe à apresentação de atestado fornecido por sindicatos, fe-derações ou confederações patronais, admitindo a apresentação de documento emitido por entidades semelhantes, nos termos exatos da norma.

Como bem salienta Marçal Justen Filho, tal dispositivo deve ser in-terpretado como indicando ‘instituições dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado privado. A inviabilidade de competição pode ser evidenciada através de documentação emi-tida por instituição confiável e idônea, ainda que não integrante no Registro do Comércio e sem natureza sindical’[6].

Ademais, como bem apontou o Ministério Público de Contas, o va-lor gasto com a aquisição deste produto ficou abaixo do patamar estabelecido pelo art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993[7] (R$ 7.961,29), para dispensa de licitação, demonstrando-se que houve atendi-mento do princípio da economicidade na compra, de modo que também pode se considerar sanada a irregularidade atinente ao processo de inexigibilidade nº 419/2011.

Considerando-se ainda a juntada aos autos de comprovante de re-colhimento da multa prevista no art. 87, I, a, da Lei Complementar Estadual nº 113/2005 (peça nº 115), em razão do atraso injustifica-do na apresentação das contas, não se constituindo em matéria objeto de recurso, deixo de abordar a questão.

Tendo em vista que saneamento das irregularidades se deu em grau de Recurso, compreendo que as contas em análise devem ser consideradas regulares com ressalva, diante do contido no Acór-



dão nº 1.386/08-Tribunal Pleno (Uniformização de Jurisprudência nº 08), in verbis:

‘Observada a regularização de impropriedade sanável, as contas deverão ser julgadas.

4.1. Regulares com ressalva quando o saneamento houver ocorrido antes da decisão de primeiro grau;

4.2. Regulares com ressalva quando o saneamento houver ocorrido entre o julgamento de primeiro grau e o de segundo grau;

4.3. Irregulares quando o saneamento houver ocorrido na fase de execução de decisão (neste caso, dependendo do cumprimento da decisão, é possível que seja dada quitação de obrigações).’

Diante do exposto, acompanhando parcialmente a manifestação do Ministério Público de Contas, em Parecer nº 15.373/2015, Voto, pelo provimento do Recurso de Revista, reformando-se o Acórdão nº 1.007/14-Segunda Câmara, para fins de julgar as contas em aná-lise regulares com ressalvas[8], afastando-se as sanções aplicadas na referida decisão, a exceção da multa prevista no art. 87, I, a, da Lei Complementar Estadual nº 113/2005 (item II), em razão do atra-so na apresentação das contas. [...]”

3060 – pregão – contratação de serviços advocatícios – ile-galidade

“Recurso. Pedido de reconsideração em processo que analisou a contratação de serviços advocatícios através de licitação na modalidade pregão e julgou ilegal o procedimento, aplicando multas aos responsáveis. Recurso conhecido e provido parcial-mente para manter o julgamento pela ilegalidade do procedi-mento e revogar as multas aplicadas aos recorrentes.” (TCETO – Proc. 12.744/2015 – (180/2016) – TP – Rel. Cons. André Luiz de Matos Gonçalves – DJe 22.03.2016 – p. 5)


Colacionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:

“REPRESENTAÇÃO DA LEI Nº 8.666/1993 – PREGÃO PRESENCIAL – Contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços ad-vocatícios para execução de ações de usucapião. Projeto de regu-larização fundiária. Serviços prestados em benefício da população. Possibilidade de terceirização de serviços jurídicos que não com-preendem as atividades finalísticas do ente público. Inadequação da modalidade pregão para a contratação de serviços jurídicos. Serviços que não se caracterizam como comuns. Procedência par-cial, sem aplicação de sanção. Expedição de recomendação. (TCEPR – Proc. 379824/2012 – (7785/2014) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 16.12.2014 – p. 15)” (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 227000021809. Acesso em 12 abr. 2016)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURAN-ÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO/MENOR PREÇO – CON-TRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO – SER-VIÇO TÉCNICO DE NATUREZA INTELECTUAL – LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE – AGRAVO RETIDO PREJUDICADO – Legitimidade da Impetrante para figurar no polo ativo do presente mandamus, em defesa dos advogados que atuam na Seção do Espírito Santo. Preliminar rejeitada. O tipo licitatório ‘pregão eletrônico’ é utilizado para realizar contratos administrativos de bens e serviço comuns, independentemente do valor estimado. Lei nº 10.520/2002. Inca-bível o processo licitatório, na modalidade ‘pregão eletrônico’, do tipo menor preço, quando se trata do fornecimento de bens ou serviços que necessitem de aferição técnica, já que na modalidade em questão somente será considerado o valor da menor proposta. Para a contratação de serviços de advocacia pela Administração Pública, por tratar-se de serviço técnico de natureza nitidamente

intelectual, deve-se aferir o ‘conhecimento teórico’ do contratado e sua ‘habilidade pessoal’, que, por sua vez, está relacionada com ‘potenciais personalíssimos’, o que se mostra inviável em uma li-citação do tipo menor preço, sob pena de violação aos princípios do interesse público e da moralidade administrativa. Prejudicado, pela perda do objeto, o agravo interposto em face da decisão que deferiu a liminar. Apelação desprovida. Agravo retido prejudicado. Sentença mantida. (TRF 2ª R. – AMS 2007.50.01.013129-4 – 6ª T.Esp. – Rel. Frederico Gueiros – DJe 22.07.2011 – p. 128)” (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 108000069393. Acesso em 12 abr. 2016)

3061 – pregão – microempresas e empresas de pequeno porte – valor estimado superior a R$ 80.000,00 – exigência mínima de participantes – previsão legal – ausência

“Exame prévio de edital. Registro de preços para fornecimento de pneus. Licitação exclusiva às microempresas e empresas de pequeno porte para 32 dos 36 itens em disputa. Impossibili-dade. Valor estimado do certame superior a R$ 80.000,00. Exigência da ao menos 03 mes ou EPPs à sessão pública, sob pena de se declarar fracassado o pregão. Previsão sem am-paro legal. Necessidade de retificação do instrumento con-vocatório. Impugnações parcialmente procedentes.” (TCESP – Proc. 007745.989.15-2 – Rel. Edgard Camargo Rodrigues – J. 24.02.2016)

3062 – pregão presencial – prestação de serviços de ma-nutenção predial – qualificação técnico-profissional – restrição ao caráter competitivo – inocorrência

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Pregão presencial. Re-gistro de preços. Prestação de serviços de manutenção predial. Qualificação técnico-operacional. Suposta afronta ao disposto no art. 30, § 1º, I, da Lei de Licitações. Restrição à competiti-vidade. Inocorrência. Pela improcedência. I – É lícita a exigên-cia de quantitativo mínimo por atestados, quando necessário à demonstração da capacidade técnico-operacional, devendo os mesmos se limitar ao mínimo hábil a garantir a execução do objeto da licitação, não se aceitando exigências excessivas, como em percentual superior a 50% do quantitativo a se exe-cutar. II – Pela improcedência.” (TCEPR – Proc. 868322/2014 – (1161/2016) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 28.03.2016 – p. 11)

Comentário editorial sÍntese

Acerca da qualificação técnica, assim ensina Marçal Justen Filho:

“2) Conceito de ‘qualificação técnica’

A expressão ‘qualificação técnica’ tem grande amplitude de signifi-cado. Em termos sumários, consiste no domínio de conhecimentos e habilidades teóricas e práticas do objeto a ser contratado. Isso abrange, inclusive, a situação de regularidade em face de organis-mos encarregados de regular determinada profissão. Na ordena-ção procedimental tradicional, essa qualificação técnica deverá ser investigada em fase anterior ao exame das propostas e não se pode sequer admitir a formulação de proposta por parte de quem não dispuser de condições técnicas de executar a prestação.

3) Complexidade do conceito de qualificação técnica


O conceito de qualificação técnica é complexo e variável, refle-tindo a heterogeneidade dos objetos licitados. Cada espécie de contratação pressupõe diferentes habilidades ou conhecimentos técnicos. É implausível imaginar algum caso em que a qualificação técnica seria irrelevante para a Administração. Quando muito, po-deria imaginar-se que o objeto é suficientemente simples para ser executado por qualquer profissional de uma certa área. Por exem-plo, suponha-se que a Administração necessite contratar serviços de marcenaria muito simples. A qualificação técnica poderá restrin-gir-se à comprovação da titularidade da profissão de marceneiro, mas é óbvio que não poderia ser contratada pessoa de qualquer habilidade nesse setor.

Como decorrência, a determinação dos requisitos de qualificação técnica far-se-á caso a caso, em face das circunstâncias e peculia-ridades das necessidades que o Estado deve realizar. Caberá à Ad-ministração, na fase interna antecedente à própria elaboração do ato convocatório, avaliar os requisitos necessários, restringindo-se ao estritamente indispensável a assegurar um mínimo de segu-rança quanto à idoneidade dos licitantes.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 405)

3063 – prestação de contas – procedimento licitatório – dis-pensa – prática rotineira – irregularidades

“Prestação de contas de ordenador. Irregularidades em pro-cedimentos licitatórios. Inexigibilidade de licitação. Prática rotineira de violação aos princípios básicos que regem a li-citação pública. Irregularidades apuradas são de natureza grave. Julgar irregulares. Aplicar multa. Recomendações.” (TCETO – PCont 2613/2014 – (175/2016) – 1ª C. – Rel. Cons. Severiano José Costandrade de Aguiar – DJe 15.03.2016 – p. 22)

3064 – Representação – licitação – contratação de empresa para reforma de prédio – detalhamento do orça-mento – custo unitário – ausência – suspensão cau-telar – cabimento

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Licitação para a con-tratação de empresa para realização de manutenção/reforma no prédio e estacionamento da câmara municipal. Ausência de detalhamento do orçamento (composição dos custos unitários, BDI). Recebimento da representação e suspensão cautelar.” (TCEPR – Proc. 166434/2016 – (1163/2016) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 28.03.2016 – p. 13)

3065 – tomada de contas especial – compatibilidade de preços – verificação – ausência – modalidade licita-tória – inadequada

“Tomada de contas especial. Conversão de auditoria. I – Pro-grama Brasil Alfabetizado – PBA/2011. Inexecução. II – Pro-grama Nacional de Alimentação Escolar – PNAE/2011-2012. Modalidade licitatória inadequada. Inexistência de processo de dispensa de licitação. Ausência de verificação da compatibili-dade dos preços com os referenciais do programa de aquisição de alimentos. Não celebração de contratos. Pagamentos sem liquidação da despesa. Descumprimento do percentual míni-mo de aquisições de gêneros alimentícios. Não contratação de

nutricionista. III – Recursos do SUS. Realização de pagamentos sem autorização do secretário municipal. IV – Bloco de finan-ciamento da assistência farmacêutica. Falta de comprovação do recebimento e distribuição de medicamentos adquiridos. Não aplicação do valor mínimo por habitante devido pelo mu-nicípio. Inobservância da relação nacional de medicamentos. V – Bloco de financiamento da atenção básica. Ausência de comprovação da destinação dos recursos. Aquisição de com-bustível em quantidade superior à capacidade de consumo dos veículos da secretaria. Desvio de recursos da conta específica para o caixa geral do município. VI – Bloco de financiamento da vigilância em saúde. Falta de identificação da destinação dos recursos. Ausência de licitação. Direcionamento de con-vite. VII – Bloco de financiamento da gestão do SUS. Paga-mento por serviços não prestados. Simulação. VIII – Convênios e contratos de repasse. Ausência de elementos essenciais em editais de licitação. Cobrança de preços exorbitantes para for-necimento dos instrumentos convocatórios. Ausência de publi-cação de avisos na imprensa. Exigência indevida de requisitos para habilitação jurídica, fiscal, financeira e técnica. Restrição ao caráter competitivo. Ausência de detalhamento da composi-ção de itens unitários de serviço e de critérios de aceitabilidade de preço. Inobservância do prazo mínimo legal entre a publi-cação do aviso e a realização da sessão inaugural da licita-ção. Não publicação de extrato resumido de termo aditivo na imprensa oficial. Ausência de vinculação ao instrumento con-vocatório. Alteração injustificada do preço global. Pagamentos sem liquidação de despesa. Autorização de mobilização de equipamento e pessoal anterior à celebração de contrato. Não comprovação do pagamento de garantia pecuniária. Prorro-gação de contrato extinto. Rejeição das alegações de defesa e razões de justificativa. Contas irregulares. Débito. Multa. Jul-gam-se irregulares as contas quando comprovada a prática de ato de gestão ilegal ou infração à norma legal ou regulamen-tar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, e quando verificada a ocorrência de dano ao Erário, a teor do disposto no art. 16, inciso III, alíneas b e c, da Lei nº 8.443/1992, sem prejuízo da aplicação das multas previstas nos arts. 57 e 58, inciso I, do referido diploma legal.” (TCU – TCont.Esp. 015.743/2014-4 – Rel. Min. Subst. Marcos Bemquerer Costa – J. 29.03.2016)


“Art. 16. As contas serão julgadas:

I – regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exa-tidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;

II – regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;

III – irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocor-rências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou in-fração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, finan-ceira, orçamentária, operacional ou patrimonial;



c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antie-conômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

§ 1º O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de rein-cidência no descumprimento de determinação de que o respon-sável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas.

§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular; e

b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prá-tica do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o co-metimento do dano apurado.

§ 3º Verificada a ocorrência prevista no parágrafo anterior deste artigo, o Tribunal providenciará a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis.”

3066 – tomada de contas especial – convênio – aplicação dos recursos – comprovação – ausência

“Tomada de contas especial. Convênio. Omissão da prestação de contas de parcela dos recursos transferidos. Não comprova-

ção da boa e regular aplicação dos correspondentes recursos. Revelia. Irregularidade, débito e multa. Afastamento da respon-sabilidade dos gestores pela liberação de parcelas financeiras na avença. Exclusão da relação processual de alguns respon-sáveis e regularidade com ressalva das contas dos demais.” (TCU – TCont.Esp. 029.416/2013-2 – (4180/2016) – 2ª C. – Rel. Min. Vital do Rêgo – J. 29.03.2016)

3067 – tomada de preços – prestação de serviços de ma-nutenção preventiva – habilitação – insurgência – violação de princípios constitucionais – observância

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Licitação. Tomada de preços. Objeto. Prestação de serviço de manutenção preven-tiva, corretiva e instalação de equipamentos médico-hospita-lares em geral. Insurgências relativas à habilitação de outras empresas: a) cadastro prévio de licitantes; b) registro junto ao Crea; c) licença sanitária; d) atestado de visita técnica. Suposta violação aos princípios da impessoalidade, isonomia e vincu-lação ao instrumento convocatório. Inocorrência. Pela impro-cedência.” (TCEPR – Proc. 413015/2014 – (563/2016) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 07.03.2016 – p. 6)

PARTE GERAL – Jurisprudência JudicialPARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

66

Superior Tribunal de Justiça

3068AgRg-AgRg no Recurso Especial nº 1.288.585 – RJ (2011/0253769-2)

Relator: Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região)

Agravante: João Luiz Pinto da Nóbrega

Advogado: Carlos Alberto Carlos Gonçalves e outro(s)

Agravado: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

Interes.: Dayse Nogueira Monassa

Advogado: Fábio Medina Osório

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO – ART. 25 DA LEI Nº 8.666/1993 – ExCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGU-RADA – INCIDÊNCIA DO ART. 10 DA LIA – CARACTERIzAÇÃO DO DANO IN RE IPSA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS AFASTADA – CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROIBIÇÃO DE ENRI-QUECIMENTO ILÍCITO – PERSISTÊNCIA DAS SANÇõES TÍPICAS DA IMPROBIDADE – LITIGÂNCIA DE Má-FÉ – DESCARACTERIzAÇÃO – SúMULA Nº 7/STJ

1. A contratação direta de serviços de advocacia deve estar vinculada à notória especialização do prestador do serviço e à singularidade do objeto contratado (hi-póteses incomuns e anômalos), caracterizando a inviabilidade de competição (Lei nº 8.666/1993 – arts. 25, II e 13, V), avaliada por um juízo de razoabilidade, o que não ocorre quando se trata de advogado recém-formado, sem experiência profissional.

2. A contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, con-forme entendimento adotado por esta Corte.

3. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente pres-tados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público.

4. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilida-


Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

de de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma propos-ta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei nº 8.429/1992 – art. 10, VIII).

5. As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à economicidade da contratação, à igualdade dos licitantes, à impessoalidade e à moralidade, entre outros princípios constantes do art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

6. A alteração das conclusões a que chegou a Corte de origem, no sentido de que ficou caracterizada a litigância de má-fé, exigiria reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial a teor da Súmula nº 7 do STJ.

7. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em que são partes as acima indicadas, acor-dam os Ministros da Primeira Turma do Supe-rior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Mi-nistro Relator.

Prestou esclarecimentos sobre matéria de fato o Dr. João Luiz Pinto da Nobrega, pela par-te: Agravante: João Luiz Pinto da Nóbrega.

Brasília, 16 de fevereiro de 2016 (data do Julgamento).

Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região)

Relator

RELATÓRIOExmo. Sr. Ministro Olindo Menezes

(Desembargador Convocado do TRF 1ª Re-gião) (Relator): João Luiz Pinto da Nóbrega interpôs recurso especial contra acórdão do TJ/RJ, que negou provimento à sua apelação (fls. 1.124/1.131).

Além da divergência jurisprudencial, a in-surgência está fundada na violação dos arts. 10 e 21, I, da Lei nº 8.429/1992; 13, V, e 25, II,

da Lei nº 8.666/1993; 40, II, do CPC c/c 7º, XV e XVI, da Lei nº 8.906/1994; e 17 e 535 do CPC.

Não admitido o recurso na origem (fls. 1.669/1.691), sobreveio agravo de instru-mento, ao qual o Ministro Hamilton Carvalhido deu provimento, determinando a subida dos autos principais, para melhor exame do recurso (Ag 1.394.338/RJ – fls. 1.768/1.771).

Distribuído o recurso especial ao Mi-nistro Francisco Falcão, foi proferida deci-são monocrática negando-lhe seguimento (fls. 1.788/1.794). Interposto agravo regimen-tal o (então) relator reconsiderou a decisão an-terior e proferiu uma nova decisão, para dar parcial provimento ao recurso especial e des-constituir a decisão na parte em que determina-ra a restituição de valores ao erário, mantendo em tudo mais o acórdão recorrido.

A decisão, naquilo que se faz necessário à sua compreensão, ostenta a seguinte funda-mentação:

Compulsando os autos, verifico que a peti-ção de recurso especial foi protocolizada em 28.05.2010, antes, portanto, do trânsito em julgado da decisão mencionada. Se esta é a primeira oportunidade que tem o agravante de falar nos autos após o fato que noticia, mostra-se tempestiva a argumentação, pelo que há de ser considerada.

Observo que a decisão conexa ao presente feito foi assim ementada:

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios68 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EM-BARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OMISSÃO – EXIS-TÊNCIA – NULIDADE DE CONTRATO FIR-MADO SEM LICITAÇÃO – DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS – VEDAÇÃO AO ENRIQUE-CIMENTO INDEVIDO

1. “Havendo a prestação do serviço, ain-da que decorrente de contratação ilegal, a condenação em ressarci mento do dano é considerada indevida, sob pena de enri-quecimento ilícito da Administração Pública (REsp 728.341/SP).” (REsp 1.184.973/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., in DJe 21.10.2010)

Como se vê, de fato, esta Corte entendeu que no caso em epígrafe, tendo havido prestação de serviços, a restituição dos valores recebi-dos mostra-se indevida.

Em se tratando de coisa julgada material, não há como, no caso em apreço, considerar de-vida a restituição, mediante a conclusão de que o serviço não teria sido prestado.

Esta Corte tem sólida jurisprudência no sen-tido de que uma vez tendo sido prestado o serviço, a restituição dos valores recebidos importaria em enriquecimento ilícito da Admi-nistração. Por todos os precedentes, veja-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/1992 – DANO AO ERÁRIO – PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO – LI-VRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ – CONTRADITA – NÃO ACOLHI-MENTO – TESTEMUNHA – IMPEDIMEN-TO NÃO DEMONSTRADO – DEFESA PRÉVIA – PREJUÍZO – NÃO DEMONS-TRAÇÃO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – NULIDADE RELATIVA – PRECLUSÃO – QUANTIA PAGA A TÍTULO DE PRESTA-ÇÃO DE SERVIÇOS – DEVOLUÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS INDEVIDA – ENRI-

QUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRA-ÇÃO PÚBLICA – RECURSOS PARCIAL-MENTE PROVIDOS

1. O magistrado pode, com base no livre convencimento motivado, indeferir a pro-dução de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regu-lar andamento do processo.

2. É correta a decisão do magistrado que não acolhe a contradita quando não de-monstrado o fato impeditivo da oitiva da testemunha.

Ademais, a pretensão da defesa na decla-ração de impedimento implica, necessa-riamente, revolvimento de material fático--probatório, procedimento vedado, nos termos da Súmula nº 7/STJ.

3. Não há falar em nulidade do processo quando não demonstrado nenhum preju-ízo em decorrência da inobservância da defesa prévia estabelecida no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992. Aplicável, no caso, o princípio do pas de nullité sans grief.

4. Da interpretação sistemática da Lei nº 8.429/1992, especialmente do art. 17, § 10, que prevê a interposição de agravo de instrumento contra decisão que rece-be a petição inicial, infere-se que even-tual nulidade pela ausência da notificação prévia do réu (art. 17, § 7º) será relativa, precluindo caso não arguida na primeira oportunidade.

5. “Havendo a prestação do serviço, ain-da que decorrente de contratação ilegal, a condenação em ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enri-quecimento ilícito da Administração Públi-ca” (REsp 728.341/SP).

6. Recursos especiais parcialmente provi-dos tão somente para excluir da condena-ção a obrigação de devolver ao Erário o valor referente à contraprestação de ser-viços.

(REsp 1184973/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., J. 16.09.2010, DJe 21.10.2010)



Se é assim, sob pena de prolação de deci-são conflitante com outra transitada em jul-gado, o presente agravo deve ser provido no particular, com a reconsideração da decisão agravada.

Isto posto, dou provimento ao agravo regi-mental, para reconsiderar a decisão agra-vada e, nos termos do art. 551, § 1º-A, dar parcial provimento ao recurso especial e des-constituir a decisão que reconheceu a obriga-toriedade de restituição de valores ao Erário, mantendo em tudo mais o acórdão recorrido (fls. 1.856/1.858).

Contra essa nova decisão também foi interposto agravo regimental, sob a tese de que, afastada ao ressarcimento pela ausência de prejuízo, também não devem subsistir as demais condenações – suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público, ambas por cinco anos –, pois a para a incidência do art. 10 da Lei nº 8.429/1992 (atos que importem prejuízo ao Erário), o dano ao Erário figura como condição essencial para a configuração do tipo e para aplicação das respectivas penas descritas no art. 12.

No desdobramento dessa tese, e no que lhe é essencial, são deste teor as razões do re-curso:

Destarte, em que pese irretocável a r. Decisão ora agravada no que tange ao afastamento da condenação pela ausência de prejuízo firmada pela Corte, ela também deveria ter decidido por afastar as demais condenações juridicamente decorrentes, pois uma vez não existindo prejuízo ao erário, não há improbi-dade por prejuízo (art. 10, LIA); e não se con-figurando o respectivo tipo, não há como se manter quaisquer que sejam as condenações que dele decorrem.

Por isso a interposição do presente Agravo Regimental: a fim de que o Nobre Relator possa reconsiderar a manutenção das demais condenações, já aplicou o posicionamento firmado pela Corte, a qual afastou o suposto prejuízo alegado pelo Ministério Público no caso concreto.

[...]

Dessa forma, respeitosamente, merece ser revista a compreensão frente ao efetivo po-sicionamento desta C. Turma sobre o fato e sobre a matéria, na medida em que restou decidido inexistir dano no caso, e os moti-vos dessa conclusão foram a verificação de que “contraprestação pelos serviços presta-dos não desbordou dos limites do razoável”, julgamento esse que repercute na presente ação de improbidade ajuizada com fulcro ex-clusivo no art. 10 da LIA, não levando a outra conclusão senão sua extinção, com o conse-quente afastamento das penas, inclusive a de ressarcimento.

[...]

Em ação de improbidade administrativa fun-dada exclusivamente no art. 10 da Lei de re-gência (atos que importem prejuízo ao Erário), as penalidades legais fixadas – seja a conde-nação ao ressarcimento de valores, como as penas não pecuniárias, tais como a proibição de contratar com o Poder Público, e a perda de direitos políticos – possuem como funda-mento material e premissa lógica a existência de prejuízo ao Erário.

Para incidência do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, o dano ao Erário é condição essencial para a configuração do tipo e para aplicação das penas descritas no art. 12, por-que o art. 10 alcança atos que importem pre-juízo ao erário. Ao dispor do art. 10 o legisla-dor buscou coibir atos que sejam prejudiciais aos cofres públicos. Por esta razão, a ausência do prejuízo ao Erário afasta o ressarcimento e impossibilita a imposição das penas descritas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

[...]

E assim, na medida em que o fato concreto não se subsume ao tipo previsto na Lei que rege a Improbidade Administrativa, no qual se fundou a ação, outra conclusão não há como se chegar senão a extinção do proces-so e consequente afastamento das conde-nações.

[...]


Dentre outras violações legais, o Recurso Es-pecial demonstra fundamentalmente que o art. 10 da Lei nº 8.429/1992 restou infrin-gido pelo acórdão recorrido, uma vez que tal dispositivo exige como requisito para sua configuração a existência efetiva de prejuí-zo ao Erário, não este podendo ser presu-mido, o que fez a Corte a quo. Com isso, também estaria violado o art. 21, I, da Lei nº 8.429/1992, frente à afirmada ausência de dano ao Erário e o consequente descabi-mento do ressarcimento.

[...]

Ainda, também se demonstrou que haveria violação ao art. 40, II, do CPC c/c 7º, XV, da Lei nº 8.906/1994 e 17 do CPC, no tocante à punição indevida que restou imputada ao advogado por exercer seu direito de pedido de vista.

[...]

Além disso, o Recurso Especial também foi in-terposto com base na alínea c, demonstrando em cotejo analítico, dentre outros, que o e. STF se posicionou no sentido de que não há dolo na dispensa de licitação para contrata-ção direta de serviços de advocacia, sendo certo que o acórdão recorrido afirma que a dispensa do procedimento licitatório nesse caso “por si só” já implica em improbidade administrativa – análise objetiva do ato de im-probidade.

[...]

Mesmo em que pese o fato superveniente à interposição do presente Recurso Especial (julgamento definitivo do fato desta deman-da – REsp 1055031), que traz repercussão inegável a este processo, cujos efeitos ape-nas parcialmente reconheceu o nobre Rela-tor, certo é, ainda, que a decisão monocráti-ca agravada deixa de enfrentar os efeitos da inexistência de prejuízo para a imposição da condenação com base no art. 10 da LIA.

Ou seja: o Recurso Especial admitido ape-nas julgou a condenação de ressarcimento de valores, afastando-o. Contudo, não há qualquer fundamentação que justifique a ma-

nutenção do acórdão recorrido nos demais termos.

Por isso, também merece conhecimento e provimento o presente Agravo Regimental, para que a respeitável decisão contenha os fundamentos que levaram o d. Julgador a manter as condenações impostas no acórdão recorrido diante da ausência de prejuízo ao Erário, apreciando e julgando os fundamen-tos recursais apresentados em atenção ao disposto no art. 93, IX, da CRFB/1988, oca-sião que permitirá, inclusive, sua reconsidera-ção quanto à existência da improbidade e o afastamento das suas decorrências, medida que se impõe (fls. 1.882/1.891).

Requer a reconsideração da decisão questionada, ou a apreciação da matéria pelo Colegiado.

É o relatório.

VOTOExmo. Sr. Ministro Olindo Menezes (De-

sembargador Convocado do TRF 1ª Região) (Relator): Cuida-se, na origem, da ação de im-probidade administrativa da autoria do MP/RJ, em face de Dayse Nogueira Monassa e João Luiz Pinto da Nóbrega, pela prática de ato de improbidade administrativa.

A imputação consiste na contratação, sem processo licitatório (Lei nº 8.429/1992 – art. 10, VIII), do escritório de advocacia Nó-brega Direito Empresarial, representado pelo segundo réu, sócio cotista, que (supostamen-te) foi beneficiado diretamente pelo contrato (fl. 04 e-STJ). Os serviços deveriam se presta-dos à CLIN – Companhia de Limpeza Niterói.

A sentença acolheu o pedido condenan-do Dayse Nogueira Monassa e João Luiz Pinto da Nóbrega, nos seguintes termos:

Pelo exposto julgo procedente o pedido for-mulado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro na presente Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa para conde-nar os réus, Dayse Nogueira Monassa e João



Luiz Pinto da Nóbrega, nas penas do art. 10, VIII c/c art. 12 da Lei nº 8.429/1992, inciso II, por terem firmado contrato de prestação de serviços, sem a devida licitação pública, em prejuízo ao Erário e em consequência, jul-go extinto o feito com julgamento do mérito, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Considerando as circunstâncias dos fatos comprovados nos autos e o grau de culpa-bilidade de cada um dos réus passo a fi-xar as penas na forma do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992.

Em relação à 1ª ré Dayse Nogueira Monassa:

Tendo em vista sua qualidade de Diretora Presidente da Empresa Pública, portanto, autoridade pública, e como tal, adstrita ao cumprimento e à defesa dos valores e princí-pios constitucionais fundamentais da adminis-tração pública, quais sejam, da legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficiên cia administrativa, que foram dolosa-mente violados com a contratação menciona-da na inicial, efetivada sem o procedimento licitatório estatuído no inciso 37 XXI do CRFB;

Suspendo seus direitos políticos por 8 anos, proibindo-a de contratar com o Poder Público pelo mesmo período.

Condeno-a a restituir aos cofres públi-cos o valor integral do dano qual seja R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) o valor do contrato mencionado na inicial, pago ao 2º réu, e o valor dos honorários de êxito cor-respondente a 20% (vinte por cento) do valor total das causas, que segundo a inicial, eram de R$ 16.906.908,25 (dezesseis milhões, no-vecentos e seis mil, novecentos e oito reais e vinte e cinco centavos) repassados ao 2º durante a vigência do contrato ilegalmente firmado a serem revertidos a CLIN – Compa-nhia de Limpeza Niterói.

Em relação ao 2º réu João Luiz Pinto da Nóbrega:

Tendo em vista a comprovação de que o réu é advogado que embora recém formado e sem experiência profissional, tinha conhecimento

jurídico suficiente para avaliar as consequên-cias de sua conduta, não tendo no curso do processo alegado a seu favor qualquer cir-cunstância que afastasse sua culpabilidade nos fatos narrados na inicial cuja gravidade é incontestável, e que causou enorme prejuízo ao Erário público.

Suspendo seus direitos políticos por 5 anos, proibindo-o de contratar com o Poder Público pelo mesmo período.

Condeno-o a restituir aos cofres públicos, de forma solidária, o valor integral do dano qual seja R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) o valor do contrato mencionado na inicial e o valor de correspondente aos ônus sucum-benciais que lhe foram repassados durante a vigência do contrato ilegalmente firmado a serem revertidos para CLIN – Companhia de Limpeza Niterói.

Condeno os réus ao pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios em 10% do valor da condenação revertidos ao Fundo Especial do Ministério Público do Esta-do do Rio de Janeiro (fls. 660/661).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento a ambas as ape-lações apresentadas, em acórdão assim emen-tado:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – EXCEÇÃO NECESSÁRIA QUANDO NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE COMPARAÇÃO EN-TRE OS COMPETIDORES, TENDO EM VIS-TA QUE UM DOS CONTENDORES REÚNE QUALIDADES TAIS QUE O TORNAM ÚNI-CO, EXCLUSIVO – AUSÊNCIA DE COM-PROVAÇÃO – PROCEDÊNCIA – INCON-FORMISMOS PUGNAM PELA REFORMA DO JULGADO – DA LEITURA DAS PROVAS DOS AUTOS, RESTOU EVIDENCIADO QUE OS APELANTES LESARAM O ERÁRIO PÚBLICO – VERIFICA-SE QUE NÃO FORAM RESPEI-TADOS OS LIMITES IMPOSTOS PELA CARTA MAGNA – DEVEM SER IMPOSTAS AOS RÉUS AS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, INCI-SO II, DA LEI Nº 8.429/1992 – PUNIÇÃO DE


ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO E COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONA-LIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – PRELIMINARES REJEITADAS – CONHECI-MENTO E DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS (FL. 1.125)

Seguiram-se embargos de declaração (fls. 1.137/1.138, 1.149/1.157 e 1.159/1.173), os quais foram rejeitados (fls. 1.177/1.181).

Ambas as partes interpuseram recurso especial (fls. 1.184/1.288 e 1.498/1.545), não admitidos (fls. 1.669/1.691). Segundo já relatado, João Luiz Pinto da Nóbrega inter-pôs agravo de instrumento (Ag 1.394.338/RJ) ao qual o Ministro Hamilton Carvalhido deu provimento, determinando a subida dos au-tos principais, para melhor exame do recurso (fls. 1.768/1.771).

De início, o Ministro Francisco Falcão (então relator) negou seguimento ao recur-so especial, mas, no âmbito de agravo regi-mental, reconsiderou a decisão, pela seguinte motivação:

Nas razões recursais, o agravante aduz a su-perveniência de fato relevante, qual seja, o trânsito em julgado, em 03.06.2011, de de-cisão desta Corte Superior que, relativamen-te ao mesmo fato, atestou a inexistência de obrigação de restituir os valores recebidos, em feito onde figurava como ré a sociedade de advogados da qual faz parte o agravante (REsp 1.055.031).

Reputa, então, que se foi afastada a conde-nação à devolução dos valores em relação à sociedade de advogados, também deveria sê-la em relação a si, pois, repita-se, o fato seria o mesmo.

[...]

Em se tratando de coisa julgada material, não há como, no caso em apreço, considerar de-vida a restituição, mediante a conclusão de que o serviço não teria sido prestado.

Esta Corte tem sólida jurisprudência no sen-tido de que uma vez tendo sido prestado o serviço, a restituição dos valores recebidos importaria em enriquecimento ilícito da Admi-nistração. Por todos os precedentes, veja-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/1992 – DANO AO ERÁRIO – PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO – LI-VRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ – CONTRADITA – NÃO ACOLHI-MENTO – TESTEMUNHA – IMPEDIMEN-TO NÃO DEMONSTRADO – DEFESA PRÉVIA – PREJUÍZO – NÃO DEMONS-TRAÇÃO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – NULIDADE RELATIVA – PRECLUSÃO – QUANTIA PAGA A TÍTULO DE PRESTA-ÇÃO DE SERVIÇOS – DEVOLUÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS INDEVIDA – ENRI-QUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRA-ÇÃO PÚBLICA – RECURSOS PARCIAL-MENTE PROVIDOS

1. O magistrado pode, com base no livre convencimento motivado, indeferir a pro-dução de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regu-lar andamento do processo.

2. É correta a decisão do magistrado que não acolhe a contradita quando não de-monstrado o fato impeditivo da oitiva da testemunha.

Ademais, a pretensão da defesa na decla-ração de impedimento implica, necessa-riamente, revolvimento de material fático--probatório, procedimento vedado, nos termos da Súmula nº 7/STJ.

3. Não há falar em nulidade do processo quando não demonstrado nenhum preju-ízo em decorrência da inobservância da defesa prévia estabelecida no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992. Aplicável, no caso, o princípio do pas de nullité sans grief.



4. Da interpretação sistemática da Lei nº 8.429/1992, especialmente do art. 17, § 10, que prevê a interposição de agravo de instrumento contra decisão que rece-be a petição inicial, infere-se que eventual nulidade pela ausência da notificação prévia do réu (art. 17, § 7º) será relativa, precluindo caso não arguida na primeira oportunidade.

5. “Havendo a prestação do serviço, ain-da que decorrente de contratação ilegal, a condenação em ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enri-quecimento ilícito da Administração Públi-ca” (REsp 728.341/SP).

6. Recursos especiais parcialmente provi-dos tão somente para excluir da condena-ção a obrigação de devolver ao Erário o valor referente à contraprestação de ser-viços.

(REsp 1184973/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., J. 16.09.2010, DJe 21.10.2010)

Se é assim, sob pena de prolação de decisão conflitante com a outra transitada em julga-do, o presente agravo deve ser provido no particular, com a reconsideração da decisão agravada (fls. 1.856/1.857).

Nesse cenário, a questão que remanesce consiste em saber se, afastada a obrigação de ressarcimento do dano, pela empresa de ad-vogados e pelo recorrente, devem subsistir (ou não) as demais sanções típicas da improbidade de suspensão dos direitos políticos da proibição de contratar com o poder público, ambas pelo prazo de cinco anos.

A resposta é positiva. A dispensa do res-sarcimento, pelo fato de os serviços terem sido prestados, não afasta a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vanta-josa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei nº 8.429/1992 – art. 10, VIII).

As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à economici-dade da contratação, à igualdade dos licitan-tes, a impessoalidade e a moralidade, entre outros princípios constantes do art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

O entendimento adotado por esta Corte é o de que, embora a condenação em ressarci-mento seja considerada indevida, por ter havi-do a prestação do serviço, a dispensa indevida de licitação não deixa de ocasionar o chama-do dano in re ipsa, decorrente da supressão do procedimento licitatório para contratar direta-mente serviços de advocacia, sem contudo de-monstrar a singularidade do objeto contratado e a notória especialização.

Se a licitação tivesse sido instaurada o Poder Público teria (eventualmente) melhores condições de selecionar uma proposta mais vantajosa, além de garantir o princípio da igualdade em relação a todos aqueles que com ele quisessem contratar.

Nesse sentido, e com as devidas mudan-ças, sirvam de ilustração os seguintes preceden-tes desta Corte, entre outros:

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA – FRAUDE À LICITAÇÃO – PRO-JETO PEDAGÓGICO DE INFORMÁTICA – COMPRA E VENDA ENCOBERTA – DISSÍ-DIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVA-DO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL AFASTADA EM PRECEDENTE ANÁLOGO NA ESFERA PENAL – ALÍNEA A – DISPOSITIVOS QUE NÃO INFIRMAM O ACÓRDÃO RE-CORRIDO – SÚMULA Nº 284/STJ – DIVER-GÊNCIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE COMPLE-MENTAÇÃO – SÚMULA Nº 7/STJ – DANO AO ERÁRIO IN RE IPSA – ELEMENTO SUBJE-TIVO – SÚMULA Nº 284/STF

[...]

5. A fraude à licitação tem como consequên-cia o chamado dano in re ipsa, reconhecido em julgados que bem se amoldam à espé-cie (REsp 1.280.321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T.,DJe 09.03.2012;


REsp 1.190.189, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 10.09.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., DJ 12.08.1994).

6. Em relação ao elemento subjetivo, o Re-curso Especial limita-se a afirmar:

“para que haja condenação por ato de impro-bidade é necessário que exista prova da má-fé dos recorrentes, pois, d.m.v., não comete en-riquecimento ilícito o agente público que, por ação ou omissão, não cometeu conduta ilícita com dolo ou culpa grave e nem obteve acrés-cimo de bens ou valores no seu patrimônio em detrimento do Erário público”. A natureza descritiva, sem correlação com o conteúdo da demanda ou do acórdão recorrido e sem indicação de dispositivo violado, recomenda a aplicação da Súmula nº 284/STF.

7. Agravo Regimental não provido (AgRg--EDcl-REsp 178.852/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.05.2013)

RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL DE IM-PROBIDADE – INDEVIDA DISPENSA DE LICI-TAÇÃO – DANO AO ERÁRIO – RESSARCI-MENTO – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINIS-TÉRIO PÚBLICO – CARACTERIZAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA CONTRATADA – PRO-VA DO PREJUÍZO – DANO IN RE IPSA – NE-CESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, INACUMULATIVIDADE DE PENAS E IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUI-ÇÃO INTEGRAL DO QUE FOI RECEBIDO CARENTES DE PREQUESTIONAMENTO – DISCUSSÃO DOS TEMAS NO VOTO VENCI-DO – SÚMULA Nº 320/STJ

1. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública de improbidade para pleitear, também, o ressarcimento do erário. Súmula nº 329/STJ e Precedentes.

2. Evidenciado no acórdão recorrido, à luz das circunstâncias fático-processuais descri-tas pelo Tribunal de origem, a culpa por parte da empresa contratada sem licitação, cabe a condenação com base no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 e a aplicação das penalida-

des previstas no art. 12, II, do mesmo diplo-ma. Precedentes.

3. A indevida dispensa de licitação, por im-pedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, des-cabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Se-gunda Turma.

4. Carecem de prequestionamento dos temas jurídicos relativos às alegações de necessi-dade de prévio procedimento administrativo, de inacumulatividade de determinadas penas e de impossibilidade de restituição integral de todos os valores recebidos, incidindo, no caso, a Súmula nº 320/STJ.

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 817.921/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 06.12.2012).

O fato de considerar indevida a restitui-ção, mediante a conclusão de que o serviço fora prestado, não desqualifica a infração in-serida no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992 como dispensa indevida de licitação.

A contratação direta de serviços de ad-vocacia deve estar vinculada à notória especia-lização do prestador do serviço e à singulari-dade do objeto contratado (hipóteses incomuns e anômalos), caracterizando a inviabilidade de competição (Lei nº 8.666/1993 – arts. 25, II e 13, V), avaliada por um juízo de razoabilidade, o que não ocorre quando se trata de advogado recém-formado, sem experiência profissional.

A contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não ca-racterizada situação de inexigibilidade de li-citação, gera (repita-se) lesividade ao Erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendi-mento adotado por esta Corte.

A propósito, consta expressa e objetiva-mente do acórdão de origem agora em revisão:



Como devidamente comprovado nos autos e como consta do julgado, a empresa pública contava com setor jurídico, composto de ad-vogados admitidos mediante aprovação em concurso público de provas e títulos, sendo, assim, plenamente capacitados a defender a empresa em juízo, especialmente em matéria empresarial, administrativa e tributária.

Segundo o cenário probatório trazido aos au-tos, a cópia da carteira funcional de João Luiz Pinto da Nóbrega, principal beneficiário do contrato, demonstrou ser recém-formado – colou grau em 29.09.2000, só tendo obtido seu registro funcional, após se submeter a três exames da OAB/RJ, em 23.03.2001 (fl. 143), data da emissão de sua habilitação, portanto, exatamente 12 dias antes de data em que fir-mou o contrato de prestação de serviços com a empresa pública à época dirigida por Dayse Nogueira Monassa.

Portanto, inexiste qualquer razão plausível que justifique a contratação de escritório de advocacia terceirizado, cuja especialização sequer restou comprovada nos autos, a afas-tar a alegada inexigibilidade de licitação.

Desta forma, oportuno se torna evidenciar que não foi respeitada a norma prevista no art. 25 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licita-ções), que afirma ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.

Os documentos acostados aos autos de-monstram que realmente ocorreu o fato que desencadeou adequadamente a propositura da presente ação civil pública.

Conduta que atenta contra os princípios da administração pública, a violar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e le-aldade (fl. 1.129).

O ato praticado está corretamente con-figurado como o ato de improbidade admi-nistrativa estampado no art. 10, caput e inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992. Embora excluída a condenação ao ressarcimento dos valores re-cebidos, por implicar enriquecimento ilícito, a contratação diretamente dos serviços de advo-

cacia, com dispensa de licitação, sem demons-tração da singularidade do objeto contratado e a notória especialização, fere o dever de o ad-ministrador público agir conforme os preceitos legais aplicáveis ao caso, cabendo aos julga-dores impor as sanções descritas na lei.

No que se refere à suposta divergência jurisprudencial, a parte recorrente deixou de proceder ao necessário cotejo analítico entre os arestos confrontados, com o escopo de de-monstrar que os casos partiram de situações fáticas e jurídicas idênticas e adotaram conclu-sões discrepantes.

Por fim, quanto à alegada “punição in-devida que restou imputada ao advogado por exercer seu direito de pedido de vista” (fl. 1.890), o acórdão recorrido assim se mani-festou a respeito da questão:

Por oportuno, identifico o comportamen-to do segundo réu, como induvidosamente comprometedor da litigância de má fé, por-quanto, na véspera do julgamento deste re-curso (16.03.2010), por seu novo advogado, Dr. Sylvio Mário de Lossio Brasil, apresenta um pedido, contudo indeferido por este Relator, de vista dos autos por 30 dias e de adiamento da assentada ao pretexto de recebimento de outorga de substabelecimento da então ad-vogada constituída, patrono este que, no dia seguinte, substabelece ao Dr. Carlos Alberto Carlos Gonçalves, o qual se presta a requerer ajuntada do novo instrumento e a formular o mesmo pedido de vista por 30 (trinta) dias, quando já iniciada a sessão de julgamentos, exatamente nesta data (V. protocolo), atitudes fortes e amplamente caracterizadoras de má fé, tentativa de protelar a solução do feito e dificultar a prestação jurisdicional (fl. 1.131).

Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem (no ponto), de modo a acolher a tese do recorrente, demanda (ria) reexame do acervo fático-probatório dos autos, atraindo o enunciado sumular 7/STJ.


Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental. Mantida a decisão agra-vada.

É o voto.

VOTO-VENCIDO (MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)

1. Senhor Presidente, pelo que pude ob-servar, em outros termos, não houve lesão.

2. Penso que, neste caso, dada a sua especificidade – sem transformar isso em uma regra geral, nem em uma teoria e muito menos em uma doutrina de decisões de improbidade –, torna-se incongruente aplicar-se a sanção por improbidade do art. 10, em uma situação que se reconheceu que não há o que devolver, porque não houve lesão.

3. Pelo exposto, peço vênia a V. Exa. para prover o Agravo Regimental e dar provimento ao Recurso Especial.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2011/0253769-2

Processo Eletrônico AgRg-AgRg-REsp 1.288.585/RJ

Números Origem: 1079237 107923720028190002 20020020105402 201013515994

Em Mesa Julgado: 16.02.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Olindo Menezes (De-sembargador Convocado do TRF 1ª Região)

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Bonifácio Borges de Andrada

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃORecorrente: João Luiz Pinto da Nóbrega


Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro



Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Atos Administrativos – Impro-bidade Administrativa

AGRAVO REGIMENTALAgravante: João Luiz Pinto da Nóbrega


Agravado: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro



SUSTENTAÇÃO ORALPrestou esclarecimentos sobre matéria de fato o Dr. João Luiz Pinto da Nobrega, pela parte: Agra-vante: João Luiz Pinto da Nóbrega.

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Primeira Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de-cisão:

A Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Tribunal Regional Federal da 1ª Região

3069Agravo de Instrumento nº 0058820-90.2013.4.01.0000/BA (d)

Processo Orig.: 0000504-63.2013.4.01.3305

Relator: Desembargador Federal Kassio Nunes Marques

Agravante: Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT

Procurador: Michelle Miranda Perez

Agravado: Astafran – Associação de Transportes Rodoviários do Médio São Francisco – Casa Nova

Advogado: Sergio Marconi Chianca Bessa

Advogado: Maria Elizabeth de Assis

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRANSPORTE RODOVIáRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS – ExPLORAÇÃO DE LINHA DE FORMA IRREGULAR – ANTT – NECESSIDADE DE AUTORIzAÇÃO – ART. 13 DA LEI Nº 10.233/2001 ALTERADO PELO ART. 3º, V, E DA LEI Nº 12.996/2014 – DISPENSA DE LICITAÇÃO – ARTS. 47-A, 47-B E 47-C DA LEI Nº 10.233/2001 – CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO PODER PúBLICO

1. A concessão, pela via judicial, de um serviço que sequer chegou a ser indeferido pela Administração ressai, a toda evidência, inviável. Ademais, os critérios para outor-ga de linhas estão vinculados à conveniência e oportunidade do Poder Concedente, não cabendo ao Poder Judiciário se substituir à autoridade administrativa, principal-mente no que concerne ao seu mérito.

2. A autorização ou não da continuidade da prestação dos serviços compete à ANTT, que instituirá condições, diretrizes, aspectos operacionais, regras de operação e au-torizará ou não a prestação, por parte da agravada, de serviço de transporte inte-restadual de passageiros sem submetê-la ao regular procedimento licitatório. Assim, não cabe ao Poder Judiciário – à míngua do regular processo licitatório ou do es-tabelecimento dos necessários critérios para a delegação sob a nova modalidade (autorização) – autorizar precariamente a exploração do serviço público em questão.

3. Mesmo com o advento da Lei nº 12.996/2014, remanesce a prerrogativa da Administração de condicionar a concessão das autorizações de transporte ao atendi-mento dos critérios discricionários que lhe são próprios.

4. Agravo de instrumento a que se dá provimento para suspender a decisão recorrida.


ACÓRDÃODecide a Turma, por unanimidade, dar

provimento ao agravo de instrumento, nos ter-mos do voto do relator.

Sexta Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 28 de março de 2016.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator

RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento com

pedido de efeito suspensivo interposto pela Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT contra decisão proferida pelo MM. Juí- zo da Vara Única da Subseção Judiciária de Juazeiro/BA que, nos autos da Ação Ordiná-ria nº 0000504-63.2013.4.01.3305, ajuizada pela Associação de Transportadores Rodoviário Alternativos e Complementares de Passageiros do Médio São Francisco – Astafran, deferiu par-cialmente a tutela antecipada para determinar que, até que o certame em questão seja reali-zado e concluído, as requeridas abstenham-se de notificar, autuar, multar e apreender veículos dos associados da Astafran, limitando esta obri-gação de não fazer apenas às irregularidades fundadas na ausência de concessão ou per-missão regular e previamente licitada de trans-porte interestadual de passageiros entre Casa Nova/BA a Juazeiro/BA a Casa Nova/BA, via Petrolina/PE, o que não impede que a ANTT, ou os demais órgãos de fiscalização rodoviária fe-deral, assim procedam quanto a qualquer outra irregularidade decorrente de exigências legais diversas, sobretudo as de ordem técnicas e rela-cionadas com a segurança do serviço prestado.

Irresignada, argumenta a agravante a ine-xistência de qualquer ato abusivo ou ilegal por parte da Agência, haja vista que sua atuação está afinada com os princípios norteadores da atuação da Administração Pública. Afinal, a exi-gência de licitação para operação dos serviços de transporte interestadual de passageiros tem status constitucional. A decisão ora agravada,

ao elidir tal obrigatoriedade, vai de encontro ao ordenamento constitucional e a jurisprudência dominante de nossos Tribunais.

Aduz ainda, que o perigo de lesão de ir-reparável está nos possíveis prejuízos que po-dem ser acarretados pela operação de empresa clandestina, que não é e nunca foi autorizada a operar a referida linha. Havendo evidente prejuízo aos consumidores que se utilizam dos serviços prestados pela Agravada e às demais empresas que atuam regularmente no setor. Es-clarece que, ainda que não haja linha que li-gue especificamente os municípios em questão, outras empresas interestaduais e intermunicipais regulares atuam nos diversos trechos e seccio-namentos, permitindo o transporte dos usuários por meio de baldeações.

Sustenta também, que de acordo com o art. 21, inciso XII, alínea e, da Carta Magna, compete à União explorar, diretamente ou me-diante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, não restando dúvidas de que o serviço em tela é público e, como tal, só poderá ser outorgado por meio de licitação pública, que neste caso deverá ser feito pela modalidade da concorrência, obser-vados os princípios administrativos, conforme determina o art. 175 da Carta Magna.

Por fim, ressalta a não ausência de omis-são do Poder Público, visto que não se trata de inércia administrativa. Ao contrário. Após diver-sos estudos, entendeu a Administração não ser o caso de incluir a linha em questão no Plano de Outorgas do Ministério dos Transportes, haja vista a sua inviabilidade econômico-financeira. Ademais, os critérios para outorga de linhas es-tão vinculados à conveniência e oportunidade do Poder Concedente, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se à autoridade adminis-trativa, principalmente no que concerne ao seu mérito. Assim, esta ANTT pugna pela reforma da decisão ora agravada.



Devidamente intimada para oferecer res-posta ao agravo, a parte agravada quedou-se inerte.

É o relatório.

VOTOEm diversos feitos que cuida de maté-

ria similar à presente, acompanhei o entendi-mento do Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian no sentido de que, “diante da omis-são da ANTT na realização do devido procedi-mento licitatório, não se revela lesivo à ordem pública as decisões judiciais que autorizam a exploração do transporte interestadual de pas-sageiros independentemente do cumprimento do requisito do art. 175 da CF, na esteira do entendimento adotado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos da Suspensão de Tu-tela Antecipada nº 357/DF, de relatoria inicial do eminente Ministro Gilmar Mendes”. Parte superior do formulário

Todavia, vejo razões para alterar o enten-dimento esposado acima.

Inicialmente, necessário destacar que a empresa autora não detém qualquer auto-rização, seja na forma de permissão ou de-legação, para operar o transporte rodoviário interesta dual de passageiros nos serviços entre Casa Nova/BA x Juazeiro/BA x Casa Nova, via Petrolina/PE, o que, por si só, evidencia a prática irregular da empresa nesses alegados anos de operação, agindo em desacordo com as normas vigentes, em especial quanto a Lei nº 10.233/2001, e ao atual Regulamento de Transporte Interestadual e Internacional de Pas-sageiros, qual seja, o Decreto nº 2.521, de 20 de março de 1998.

Embora a Autora, ora agravada, afirme que não há linha regular de transporte intermu-nicipal de passageiros entre essas duas cidades, todavia, no tocante ao transporte interestadual, objeto da presente demanda, assevera que a população de Casa Nova é contemplada com duas linhas de longa distância (Juazeiro/BA

x São Raimundo Nonato/PI e São Paulo/SP x Canto do Buriti/BA), o que autoriza afirmar, à míngua de prova em contrário, que os muni-cípios estão integrados. Mesmo que assim não fosse, nem a Constituição nem lei obrigam que haja linha direta entre todos os Municípios bra-sileiros.

O ideal seria que todos os municípios do Brasil estivessem interligados diretamente. Con-tudo, sabe-se que isso não é possível em um país com dimensões continentais, sendo acei-tável que as pessoas residentes em municípios menores dirijam-se aos maiores, por meio de linhas intermunicipais, e tomem a linha interes-tadual.

De fato, os critérios para outorga de li-nhas estão vinculados à conveniência e opor-tunidade do Poder Concedente, não cabendo, portanto, ao Poder Judiciário substituir-se à au-toridade administrativa, principalmente, no que concerne ao seu mérito. Se assim não for, es-tará o Judiciário invadindo o espaço reservado por lei ao administrador público, que, melhor do que ninguém, pode decidir em cada caso concreto a melhor opção para o usuário, à vis-ta das citadas razões de conveniência e oportu-nidade. Neste sentido, o citado Professor Hely Lopes Meirelles, in Curso de Direito Administra-tivo. 16. ed., p. 602/3, ensina que:

“A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao con-trole da legalidade do ato impugnado. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse esta-ria emitindo pronunciamento de administra-ção, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conve-niências do governo ou elementos técnicos, refoge do âmbito do poder judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita.”

Salienta-se ainda, que a autoridade judi-cial, ao legitimar, de forma precária, uma prá-


tica ilegal e irregular, não avalia a capacidade da empresa requerente em operar o serviço de transporte, o que envolve a própria segurança e higidez física dos passageiros. Isso porque, quando da outorga pelo poder concedente de um serviço regular, são avaliados aspectos téc-nicos, econômicos e jurídicos da empresa, de modo a atestar que a empresa interessada pos-sui condições de operar o serviço (art. 20 da Lei nº 10.233/2001). A Agência, como órgão regulador do setor, detém o conhecimento téc-nico que permite este tipo de aferição.

Diante do novo marco legal do regime de delegação dos serviços de transporte ter-restre coletivo interestadual e internacional de passageiros para autorização, o procedimento licitatório que vigeu até pouco tempo atrás não encontra mais amparo nas normas em vigor, tendo, por consequência, a necessidade de sua revogação por perda superveniente de interesse público.

Assim, tendo por base o posiciona-mento jurídico assentado pela Procuradoria Federal junto à ANTT nos autos do Processo nº 50500.155823/2013-31 (Nota nº 1.951-1.6.3.7/2014/PF-ANTT/PGF/AGU), a Direto-ria da ANTT, por meio da Resolução nº 4.355, publicada no DOU de 10.07.2014, revo-gou a licitação regida pelo Edital de Licitação nº 1/2013.

Ocorre que o art. 3º da Lei nº 12.996/2014 alterou o art. 14, III, j, da Lei nº 10.233/2001 para determinar que o trans-porte rodoviário de passageiros seja delegado por meio de autorização, nestes termos:

Art. 14. Ressalvado o disposto em legislação específica, o disposto no art. 13 aplica-se conforme as seguintes diretrizes: (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2013)

[...]

III – depende de autorização:

[...]

j) transporte rodoviário coletivo regular inte-restadual e internacional de passageiros, que terá regulamentação específica expedida pela ANTT; (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014)

A opção do Poder Público pela autoriza-ção modifica totalmente o quadro do transporte interestadual de passageiros, visto que, a par-tir da alteração legislativa, esse serviço público não mais se enquadra na necessidade de lici-tação.

De fato, o art. 37, XXI, da Constituição prevê como ressalva à licitação os “casos espe-cificados na legislação”.

A hipótese de que trata os autos passou a se enquadrar na ressalva constitucional, por es-tar estabelecido em lei que o transporte coletivo interestadual de passageiros deve ser outorga-do mediante autorização, independentemente de licitação.

De acordo com as informações trazidas pela Ré em seu agravo, os atos normativos in-fralegais estão sendo revistos, a fim de adequá--los à alteração legislativa promovida pela Lei nº 12.996/2014.

O pedido para que a parte autora conti-nue prestando o serviço de transporte interesta-dual de passageiros não procede, visto que não compete ao Poder Judiciário substituir o méri-to da Administração Pública e, no lugar desta, conceder autorizações.

Deveras, a autorização, no sentido ora empregado, caracteriza-se por ser um ato ad-ministrativo unilateral, precário e discricionário.

Nessa conformidade, confira-se a lição de Maria Sylvia Di Pietro:

“Pode-se, portanto, definir a autorização ad-ministrativa, em sentido amplo, como o ato administrativo unilateral, discricionário e pre-cário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso), ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público), ou o desem-penho de atividade material, ou a prática de



ato que, sem esse consentimento, seriam le-galmente proibidos (autorização como ato de polícia).”

Por isso, e tendo em vista que é atribuição exclusiva da ANTT implementar políticas para regular a prestação de serviços de transpor-tes (art. 20 da Lei nº 10.233/2001 – abaixo transcrito) e analisar a presença dos requisitos técnicos pertinentes, não compete ao Poder Ju-diciário imiscuir-se em tal mister, sob pena de indevida invasão do mérito administrativo e de ofensa ao princípio da separação entre os po-deres:

Art. 20. São objetivos das Agências Nacio-nais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário:

I – implementar, em suas respectivas esfe-ras de atuação, as políticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, pelo Ministério dos Transportes e pela Secretaria de Portos da Presidência da República, em suas respectivas áreas de com-petência, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos nesta Lei; (Redação dada pela Medida Provisória nº 595, de 2012)

II – regular ou supervisionar, em suas respec-tivas esferas e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da in-fraestrutura de transportes, exercidas por ter-ceiros, com vistas a:

a) garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de efici-ência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas;

b) harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autoriza-das e arrendatárias, e de entidades dele-gadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem com-petição imperfeita ou infração da ordem econômica.

Por meio de sua Resolução nº 4.355, de 09 de julho de 2014, a ANTT resolveu revogar, por perda superveniente do interesse público, e por não encontrar amparo nas normas atual-mente em vigor, o procedimento licitatório regi-do pelo Edital de Licitação nº 1/2013 (Propass Brasil), assim fundamentando sua decisão:

[...].

Considerando o disposto no art. 13, inciso V, alínea e da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, alterada pela Lei nº 12.996, de 18 de junho de 2014,

Considerando o disposto no art. 49 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e

Considerando o disposto no art. 50, inciso VII da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, resolve:

Art. 1º Revogar, por perda superveniente do interesse público, e por não encontrar ampa-ro nas normas atualmente em vigor, o proce-dimento licitatório regido pelo Edital de Lici-tação nº 1/2013.

[...]

A Lei nº 12.996/2014, responsável por alterar a Lei nº 10.233/2001, incluiu neste úl-timo diploma legal norma no sentido de que a exploração do serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros passaria a ocor-rer por meio de autorização, que, por sua vez, dispensa a realização de prévia licitação, con-soante disposições abaixo:

Art. 13 da Lei nº 10.233/2001:

Art. 13. Ressalvado o disposto em legislação específica, as outorgas a que se refere o inci-so I do caput do art. 12 serão realizadas sob a forma de:

[...].

V – autorização, quando se tratar de:

[...].

e) prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual e internacio-


nal de passageiros desvinculados da explo-ração da infraestrutura.

Art. 14 da Lei nº 10.233/2001:

Art. 14. Ressalvado o disposto em legis-lação específica, o disposto no art. 13 aplica-se conforme as seguintes diretrizes:

[...].

III – depende de autorização:

[...].

j) transporte rodoviário coletivo regular interestadual e internacional de passagei-ros, que terá regulamentação específica expedida pela ANTT;

[...].

§ 1º As outorgas de concessão ou permis-são serão sempre precedidas de licitação, conforme prescreve o art. 175 da Consti-tuição Federal.

Art. 43 da Lei nº 10.233/2001:

Art. 43. A autorização, ressalvado o dis-posto em legislação específica, será ou-torgada segundo as diretrizes estabeleci-das nos arts. 13 e 14 e apresenta as se-guintes características:

I – independe de licitação;

[...].

Amparado em tais fundamentos, e con-siderando, ainda, que, consoante o art. 5º da Lei nº 12.996/2014, “a ANTT deverá extinguir as autorizações especiais vigentes para os ser-viços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, no prazo de até 1 (um) ano, contado da publicação desta Lei, po-dendo esse prazo ser prorrogado, a critério do Ministério do Estado dos Transportes, mediante proposta da ANTT”, bem como que referida lei foi publicada no DOU de 20.06.2014, entendo seja mais prudente dar provimento ao pedido formulado pela agravante, determinando se à agência reguladora que continue a impedir a prestação dos serviços de transporte interesta-dual de passageiros no trecho pretendido até que realizado o processo seletivo público cor-

respondente na forma dos arts. 47-A a 47-C da Lei nº 10.233/2001, que assim dispõem:

Art. 47-A. Em função das características de cada mercado, a ANTT poderá estabelecer condições específicas para a outorga de au-torização para o serviço regular de transpor-te rodoviário interestadual e internacional de passageiros. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014)

Art. 47-B. Não haverá limite para o núme-ro de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e inter-nacional de passageiros, salvo no caso de inviabilidade operacional. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014)

Parágrafo único. Na hipótese do caput, a ANTT poderá realizar processo seletivo pú-blico para outorga da autorização, observa-dos os princípios da legalidade, impessoali-dade, moralidade, publicidade e eficiência, na forma do regulamento. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014)

Art. 47-C. A ANTT poderá intervir no mercado de serviços regulares de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, com o objetivo de cessar abuso de direito ou infração contra a ordem econômica, inclusive com o estabelecimento de obrigações especí-ficas para a autorização, sem prejuízo do dis-posto no art. 31. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014)

A concessão, pela via judicial, de um ser-viço que sequer chegou a ser indeferido pela Administração ressai, a toda evidência, inviável. Ademais, os critérios para outorga de linhas es-tão vinculados à conveniência e oportunidade do Poder Concedente, não cabendo ao Poder Judiciário se substituir à autoridade adminis-trativa, principalmente no que concerne ao seu mérito.

A autorização ou não da continuidade da prestação dos serviços compete à ANTT, que instituirá condições, diretrizes, aspectos ope-racionais, regras de operação e autorizará ou não a prestação, por parte da agravante, de



serviço de transporte interestadual de passagei-ros sem submetê-la ao regular procedimento licitatório. Assim, não cabe ao Poder Judiciário – à míngua do regular processo licitatório ou do estabelecimento dos necessários critérios para a delegação sob a nova modalidade (autoriza-ção) – autorizar precariamente a exploração do serviço público em questão.

Mesmo com o advento da Lei nº 12.996/2014, remanesce a prerrogativa da Administração de condicionar a concessão das autorizações de transporte ao atendimento dos critérios discricionários que lhe são próprios.

A mais recente jurisprudência firmada a respeito do tema assentou entendimento de que o Poder Judiciário não pode pretender suprir a omissão do Poder Executivo, de modo a auto-rizar o funcionamento de serviços de transpor-

te de passageiros, sob pena de desorganizar o modelo político da divisão de tarefas pelos Poderes, seja para a exploração do serviço por empresa ainda não legitimada pela respectiva agência reguladora, seja para a prorrogação das concessões/permissões já concedidas pelo Poder Público competente.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento ao agra-vo de instrumento para suspender a decisão re-corrida.

É como voto.

Oficiem-se o Juízo de base e a ANTT.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator


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3070Apelação Cível/Reexame Necessário – Turma Espec. III – Administrativo e Cível

Nº CNJ: 0002563-07.2014.4.02.5101 (2014.51.01.002563-4)

Relator: Desembargadora Federal Salete Maccalóz

Apelante: Lapa Terceirizações e Planejamento Ltda.

Advogado: Daniela Resende Fernandes

Parte Ré: Fiocruz – Fundação Oswaldo Cruz e outro

Procurador: Procurador Federal e outro

Origem: 04ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00025630720144025101)

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO – PREGÃO ELETRÔNICO – VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FIM LUCRATIVO

Compatibilidade entre o objeto do certame e o objeto social da associação impetrante. Improvimento.

Não se vislumbra na hipótese causa ensejadora de exclusão da impetrante do Pre-gão nº 085/2013 da Dirac – Fiocruz, porquanto não há qualquer dispositivo na Lei nº 8.666/1993 que vede a participação de associações civis sem fins lucrativos em processos licitatórios, acrescentando-se que a própria autoridade coatora em suas informações ponderou não haver qualquer óbice dessa natureza nas regras editalícias.

A associação impetrante é uma entidade civil sem fins lucrativos, tendo sido constituída com o fito de empreender a assistência social, tendo, outrossim, como objetivo esti-mular o aprimoramento da Administração Pública,através da promoção do desenvol-vimento institucional e tecnológico dos diferentes níveis de governo, com fomentação do setor terceirizado, por meio do fornecimento de mão de obra, especializada ou não, e gestão de pessoas, visando a redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego (art. 170, incisos VII e VIII da CF/1988) com a melhoria do serviço público, bem como a proteção dos direitos dos trabalhadores, havendo, pois, compatibilidade entre o objeto social da impetrante e o objeto do certame licitatório.

A impetrante deu cumprimento ao item 9.13 do edital, demonstrando ter capacidade técnica para cumprir o objeto da licitação, eis que apresentou para tal desiderato di-versas certidões e atestados emitidos por vários órgãos públicos.

Remessa necessária improvida.



ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos em

que são partes as acima indicadas:

Decidem os membros da 6ª Turma Especiali-zada do Tribunal Regional Federal da 2ª Re-gião, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, na forma do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, ____ de _________________ de 2016 (data do Julga-mento).

Salete Maria Polita Maccalóz Desembargadora Federal

Cuida-se de remessa oficial interposta em face da sentença de fls. 305/313 proferida nos autos deste mandado de segurança impe-trado pela Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e Trabalhador – Abradecont con-tra ato da Pregoeira Sonali da Silva Mota Res-ponsável Pela Condução do Pregão Eletrônico nº 085/2013 da Dirac – Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), objetivando assegurar sua habi-litação no certame em destaque.

Aduz a impetrante, como causa de pedir, em resumo, que: (1) cadastrou proposta no Pre-gão Eletrônico nº 085/2013 da Dirac – Fiocruz, tendo obtido a segunda colocação, acrescen-tando-se que a primeira colocada no certame foi posteriormente desclassificada; (2) por conta a eliminação da primeira colocada veio a ser convocada, sendo que, após admissão da pro-posta, restou inabilitada, porquanto no enten-dimento da impetrada, a natureza jurídica da associação impetrante é incompatível com o objeto da licitação, ou seja, pelo simples fato de ser uma associação civil sem fins lucrativos; (3) a autoridade impetrada entende também que a impetrante descumpriu o subitem 9.13 do edital, onde consta que o atestado de capa-cidade técnica deve se referir à atividade eco-nômica principal cadastrada na Receita Federal do Brasil, sendo que, atualmente, administra na unidade licitada (Dirac) prestação de serviços terceirizados com quantitativo superior ao exi-

gido; (4) sua inabilitação no pregão é ilegal e inconstitucional, porque tem finalidade correla-ta à licitação, tendo comprovado qualificação técnico-operacional, através da apresentação dos diversos atestados de capacidade técnica; (5) não se admite vedação genérica de entida-des sem fins lucrativos nos certames licitatórios.

A sentença de fls. 305/313 concedeu par-cialmente a segurança para determinar à impe-trada a habilitação da impetrante na licitação, e, inexistindo melhor proposta, declare a impe-trante vencedora da licitação, preservando-se o procedimento definido na lei e as prerrogativas do pregoeiro, ao fundamento de que não existe na Lei nº 8.666/1993 vedação quanto à par-ticipação de sociedades sem fins lucrativos em certame licitatório, sendo que onde a lei não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Lapa Terceirizações e Planejamento Ltda. apresentou recurso de apelação (fls. 316/336) pleiteando: (1) o reconhecimento de litiscon-sórcio passivo necessário em seu favor, por ser participante e arrematante do processo licita-tório nº 85/2013; (2) a anulação de todos os atos decisórios proferidos nestes autos; (3) a in-timação da impetrante para regularizar o feito, nos moldes do art. 47 do CPC.

Às fls. 344, despacho recebendo o recur-so de apelação no efeito devolutivo.

A Fiocruz manifestou-se às fls. 345/349, informando não ter interesse em apresentar re-curso contra o provimento de mérito.

A Abradecont, às fls. 352/353, ofertou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença.

Às fls. 354, despacho, tornando sem efeito o provimento judicial de fl. 344, tendo em vista que os documentos de fls. 324/330 apenas no-ticiam o recebimento da documentação da em-presa Lapa Terceirizações e Planejamento Ltda., sem qualquer informação de sua habilitação, tampouco de ter sido vencedora no certame.


Às fls. 426, despacho, indeferindo o pe-dido de fls. 316/336 de inclusão da empresa Lapa Terceirizações e Planejamento Ltda. no polo passivo do presente feito, na qualidade de litisconsorte passiva necessária.

Às fls. 429, a secretaria do juízo de 1º grau certificou que não foi juntada cópia de eventual agravo de instrumento, atacando a r. decisão de fl. 426, no prazo previsto no art. 526 do CPC.

Foram os autos remetidos para este Tribu-nal, onde, oficiando, o Ministério Público Fede-ral exarou parecer, às fls. 435/441, opinando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Salete Maccalóz Relatora

Conheço da remessa oficial, eis que pre-sentes os requisitos de admissibilidade.

A matéria devolvida a este Tribunal visa perquirir se a inabilitação do impetrante do Pre-gão Eletrônico nº 085/2013 da Dirac – Fiocruz foi legítima.

Não se vislumbra na hipótese causa en-sejadora de exclusão da impetrante do certame em destaque, porquanto não há qualquer dis-positivo na Lei nº 8.666/1993 que vede a parti-cipação de associações civis sem fins lucrativos em processos licitatórios, acrescentando-se que a própria autoridade coatora em peça de defe-sa asseverou não haver qualquer óbice de tal natureza, nas regras editalícias. Neste sentido, convém reproduzir o noticiado pela autoridade coatora em suas informações (fl. 387), verbis:

“Pode-se observar que em momento algum a Fiocruz proibiu a participação das associa-ções civis. Ao contrário, a única proibição contida em edital é com relação a participa-ção de cooperativas, por força do termo de conciliação judicial existente entre o MPT e

a União que por certo já é um assunto supe-rado.”

Nem há de se cogitar que o objeto social consignado no estatuto social da associação impetrante não seja compatível com o objeto do certame, senão vejamos.

A impetrante é uma entidade civil sem fins lucrativos, tendo sido constituída com o fito de empreender a assistência social, tendo, outros-sim, como objetivo a promoção da integração ao mercado de trabalho (fl. 40). Sobre os obje-tivos da associação impetrante, urge reproduzir o disposto no item XXI do art. 4º do seu estatuto:

“XXI – estimular o aprimoramento da Admi-nistração Pública, através da promoção do desenvolvimento institucional e tecnológico dos diferentes níveis de governo, com fo-mentação do setor terceirizado, por meio do fornecimento de mão de obra, especializada ou não, e gestão de pessoas, visando a redu-ção das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego (art. 170, incisos VII e VIII da CF/1988) com a melhoria do serviço público, bem como a proteção dos direitos dos trabalhadores;”.

O § 1º do art. 4º do referido estatuto prevê como essas atividades de promoção e in-tegração ao mercado de trabalho poderão ser realizadas (fl. 42).

Conclui-se, pois, que o objeto a ser con-tratado, a terceirização de mão de obra, é com-patível com o objeto social da impetrante.

Outrossim, no tocante à habilitação téc-nica, a impetrante cumpriu as exigências edita-lícia.

Confira-se o disposto nos itens 9.12 e 9.13 do edital:

“9.12 A licitante deverá apresentar um ou mais atestados de capacidade técnica em nome da empresa licitante, comprovando o desempenho de atividade pertinente e com-patível em característica, quantidade e prazo



com o objeto da licitação, nas conformida-des do Projeto Básico, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devi-damente registrado no Conselho Regional de Administração (CRA).

9.13 O(s) atestado(s) deverá(ão) comprovar:

a) Prestação de serviços de operação de ele-vadores, com mão de obra residente pelo período de 12 meses consecutivos, de forma plenamente satisfatória, demons-trando ainda que a licitante administra ou administrou serviços terceirizados com, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do nú-mero de empregados que serão necessá-rios para suprir os postos contratados em decorrência desta licitação;

b) O(s) atestado(s) de capacidade técnica deverá(ão) se referir a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal especificada no contrato social registrado na junta comercial competente, bem como no cadastro de pessoas jurídi-cas da Receita Federal do Brasil – RFB.”

Como bem observou o juízo de 1º grau, na sentença, a impetrante apresentou certidões/atestados: da Diretoria do Foro da 1ª Circuns-crição Judiciária da Justiça Militar – 23 (vinte e três) empregados (fl. 184), da Caixa de Cons-truções de Casas para o Pessoal da Marinha – 70 (setenta) empregados (fl. 187), da Assem-bleia Legislativa do Rio de Janeiro – 131 (cento e trinta e um) empregados (fl. 194), da Câmara Municipal do Rio de Janeiro – 27 (vinte e sete) empregados (fl. 196), do Museu de Astronomia e Ciências Afins (Mast) – 16 (dezesseis) empre-gados (fl. 197), e, da própria Diretoria de Ad-ministração dos Campus – Dirac (por mais de três anos), da Fundação Oswaldo Cruz – 111 (cento e onze) empregados (fl. 190), que reali-za a licitação, tendo ainda, acrescentado que o Pregão nº 085/2013 requer a ocupação de 92 postos (fls. 129) (97 empregados), sendo que as certidões/atestados da impetrante compro-vam que presta/prestou satisfatoriamente ser-viços terceirizados com, no mínimo, 58 (treze) empregados (50% do número de empregados

que serão necessários para suprir os postos contratados em decorrência da licitação), dan-do-se cumprimento, pois, ao disposto no item 9.13 do edital.

As licitações destinam-se sempre a buscar a proposta mais vantajosa para administração e de acordo como art. 3º da Lei nº 8.666/1993, objetivam garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, sem se descurar da economicidade e do melhor interesse da admi-nistração pública.

Não se mostra consentânea com os prin-cípios que norteiam o processo licitatório, a exclusão da licitante com base em exigências inúteis ou desarrazoadas. A licitação tem por objetivo primordial escolher a proposta mais vantajosa à administração. Neste compasso, confira-se o magistério de Jessé Torres Pereira Jr. verbis:

“Selecionar a proposta mais vantajosa é, a um só tempo, o fim de interesse público que se quer alcançar em toda licitação (sentido amplo) e o resultado que se busca em cada licitação (sentido estrito).

Licitação que não instigue a competição, para dela surtir a proposta mais vantajosa, descumpre sua finalidade legal e institucio-nal, impondo-se à autoridade competente invalidá-la por vício de ilegalidade [...]”1

Outrossim, Hely Lopes Meirelles adverte que o princípio do procedimento formal “não significa que a administração deva ser forma-lista a ponto de fazer exigências inúteis ou des-necessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou inabilitar licitantes, ou desclas-sificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na pro-posta, desde que tais omissões ou irregularida-

1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 53.


des sejam irrelevantes e não causem prejuízos à administração ou aos concorrentes”2.

À vista do exposto, resta evidente que o ato impugnado não se harmoniza com o pos-tulado da razoabilidade, não prestigiando o in-teresse público, por deixar de optar pela melhor proposta.

2 Licitação e contrato administrativo. 10. ed. RT, 1991. p. 25.

Mediante tais considerações, nego provi-mento à remessa oficial, mantendo inalteradas as conclusões da r. sentença.

É como voto.

Salete Maccalóz Relatora

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3071Agravo Regimental em Suspensão de Liminar ou Antecipação de Tutela nº 0022422-90.2013.4.03.0000/SP

2013.03.00.022422-8/SP

Relator: Desembargador Federal Presidente

Requerente: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT

Advogado: SP190058 Maria Candida Martins Alponti

Requerido(a): Juízo Federal da 26ª Vara São Paulo Sec. Jud./SP

Juízo Federal da 12ª Vara São Paulo Sec. Jud./SP

Desembargador Federal Andre Nabarrete – Quarta Turma

Desembargador Federal Mairan Maia – Sexta Turma

Desembargadora Federal Cecilia Marcondes – Terceira Turma

Desembargadora Federal Diva Malerbi – Quarta Turma

Juízo Federal da 6ª Vara São Paulo Sec. Jud./SP

Interessado(a): CS Tabor Prestação de Serviços Ltda. e outros(as)

Advogado: SP228034 Fabio Springmann Bechara e outros(as)

Interessado(a): Sicchieri Sicchieri e Cia. Ltda. – ME Passos e Trinca Ltda.

Interessado(a): Arco Verde Atendimento e Contato Ltda.


Interessado(a): Atao Balabanian Serviços Postais Ltda. – ME

Interessado(a): World Star Serviços Postais Ltda. – EPP

Advogado: SP228034 Fabio Springmann Bechara

Interessado(a): Luiz Sergio Arantes Postagem


Interessado(a): Dubon Coml. Varejista Franquia e Serviços Ltda. – EPP Logicial Informática e Automação Ltda.

Agravada: Decisão de folhas

Nº Orig.: 00206936720104036100 26ª Vr. São Paulo/SP

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL – ECT – CONTRATOS DE FRANQUIA POSTAL, SEM LICITAÇÃO – POSTERGA-ÇÃO – SUSPENSÃO DE SEGURANÇA – VáRIAS DEMANDAS ORIGINáRIAS – PEDIDOS PREJUDICA-DOS EM PARTE – AGRAVO IMPROVIDO


1. Ausência do requisito da grave lesão à ordem pública. Não houve criação de nova situa-ção jurídica, mas sim de manutenção da anterior.

2. A grave lesão à ordem econômica não foi caracterizada. Os valores dispendidos pela Ad-ministração correspondem à contraprestação do serviço realizado pelas franqueadas.

3. Pedido de suspensão prejudicado em relação a alguns dos feitos originários.

4. Agravo regimental improvido, quanto ao feito nº 0020693-67.2010.4.03.6100.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são

partes as acima indicadas, decide o Órgão Es-pecial, por unanimidade, julgar prejudicado em parte o pedido de suspensão e negar provimen-to ao agravo regimental, nos termos do relató-rio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 16 de fevereiro de 2016.

Fabio Prieto Presidente

RELATÓRIOTrata-se de agravo interposto pela Em-

presa Brasileira de Correios e Telégrafos (fls. 1267/1271 – vol. 5) contra a decisão pre-sidencial que negou seguimento a alguns pe-didos e indeferiu a suspensão em relação aos demais.

A agravante apenas resume alguns dos argumentos apresentados no pedido de sus-pensão, quanto à presença dos requisitos de lesão à ordem pública e econômica.

Alguns dos agravados apresentaram resposta (fls. 576/635, 669/713, 714/758 e 796/1263).

É o relatório.

VOTOA Presidência do TRF3 analisou integral-

mente as alegações da requerente, ECT, agora reiteradas, em parte, no agravo regimental.

É ler a decisão do então Presidente, o De-sembargador Federal Newton De Lucca:

“Trata-se de pedido de suspensão formu-lado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT com o objetivo de sustar a eficácia das tutelas antecipadas e sen-tenças proferidas nos autos dos processos nºs 0020693-67.2010.4.03.6100, 00177 85-66.2012.4.03.6100, 0014545-69.2012. 4.03.6100, 0014449-54.2012.4.03.6100, 0016133-14.2012.4.03.6100, 0013845-93.2012.4.03.6100, 0020787-15.2010.4. 03.6100, 0003733-32.2012.4.03.6111 e 0013093-24.2012.4.03.6100.

Alega o requerente que ‘todos os decisórios guerreados permitem que os contratos de franquia postal firmados sem licitação te-nham sua vigência postergada após o termo final estabelecido pela Lei nº 11.668/2008 e pelo Decreto nº 6.639/2008’” (fl. 11).

Em relação aos fundamentos do pedido de suspensão aduz, primeiramente, “que os decisórios impugnados estão prorrogando um contrato nulo, pois, a ausência de prévio proce-dimento licitatório enseja a nulidade do contra-to firmado” (fl. 22). Sustenta a legalidade da Lei nº 11.668/2008 e do Decreto nº 6.639/2008 (fls. 21/33), afirmando que as decisões ataca-das ignoram “o princípio da obrigatoriedade da licitação no âmbito da administração públi-ca” (fl. 26) e “ofendem o art. 37, inciso XXI e art. 175, ambos da Constituição Federal, pois, perpetuam a vigência dos contratos de franquia postal firmados sem prévio procedimento licita-tório” (fl. 33).



Entende haver risco de grave lesão à or-dem pública. Explica existir plano de contingên-cia que evitará prejuízo à prestação dos serviços postais, sendo que já foram efetuados gastos em equipamento e em mobiliário para a execu-ção do referido plano (fl. 34). Argumenta que, não obstante o plano de contingência, a ECT “poderia assumir a prestação do serviço postal de qualquer agência de Correios, independen-temente do modelo (ACF ou AGF), a qualquer momento, tendo em vista os critérios de opor-tunidade e conveniência que regem os atos administrativos discricionários” (fl. 34). Asse-vera não competir ao Poder Judiciário interferir na discricionariedade dos atos administrativos (fls. 34/35), nem “postergar a vigência de um contrato repudiado pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal” (fl. 37).

Também alega haver risco de grave le-são à economia pública, na medida em que, em âmbito nacional, “o patrimônio público está sendo lesado mensalmente na importância, aproximada, de R$ 27 milhões, em virtude das decisões judiciais que impediram que a ECT assumisse as agências em 30 de setembro de 2012” (fl. 38).

Às fls. 155/156, determinei a emenda da peça inaugural, providência atendida pelo requerente (petição de fls. 165/168, acompa-nhada dos documentos de fls. 169/574).

A autora da ação originária nº 0013845-93.2012.4.03.6100, World Star Serviços Postais Ltda., apresentou manifestação às fls. 576/635. Preliminarmente, alegou a ilegiti-midade ativa da ECT para manejar o presente incidente, sustentando que “a instalação e ope-ração de Agências Franqueadas na condição de terceirizadas não faz parte do papel institu-cional dos Correios” (fl. 577), de modo que a ECT não teria legitimidade “para pleitear a sus-pensão extraordinária de qualquer decisão que lhe seja desfavorável no campo alheio à entre-ga de correspondência” (fl. 578). Aduz, ainda, inexistir interesse de agir em relação ao Proces-so nº 0013845-93.2012.4.03.6100, em razão de ter sido informada de que será inaugurada

a nova empresa licitada para a localidade em que operava a interessada da ação originária. No mérito, alega que o sistema de franquias já vem sendo utilizado há quase duas décadas (fl. 587) e que a transição do modelo contratual ACF para AGF consiste em “processo delicado, moroso, que implica diversas fases” (fl. 588), exigindo obras, implantação de novo software e treinamento de funcionários (fl. 588), de modo que a interrupção abrupta do contrato de fran-quia poderia ter ocasionado prejuízos e demis-são de funcionários (fl. 588). Aduz que o Decre-to nº 6.639/2008 é inconstitucional (fl. 618). Assevera que a prorrogação dos contratos de franquia só é buscada até a inauguração de nova agência – e não “eternamente” – (fl. 619), que o plano de contingência poderia acarretar a perda de clientes fidelizados (fl. 620) e que não há “nenhum documento contábil apto a demonstrar uma ‘suposta lesão à economia pú-blica’” (fl. 622).

As interessadas Arco Verde Atendimento e Contato Ltda., CS Thabor Prestação de Servi-ços Ltda., e Luiz Sergio Arantes Postagem apre-sentaram petição a fls. 637/638, requerendo a concessão do prazo previsto no art. 4º, § 2º, da Lei nº 8.437/1992, para oferecimento de ma-nifestação sobre o pedido de suspensão.

Após, Arco Verde Atendimento e Contato Ltda. (fls. 669/713) e CS Thabor Prestação de Serviços Ltda. (fls. 714/758), manifestaram-se a respeito do pedido de suspensão, pretendendo que o mesmo fosse rejeitado com base em fun-damentos semelhantes aos expostos por World Star Serviços Postais Ltda. às fls. 576/635. Contudo, diferentemente da interessada World Star Serviços Postais Ltda., Arco Verde Atendi-mento e Contato Ltda. e CS Thabor Prestação de Serviços Ltda. alegaram que foram vence-doras das licitações abertas em relação às suas respectivas regiões (concorrências públicas nºs 4062/2011 e 4054/2011 – fl. 678 e fl. 723), fato que também contribuiria para tor-nar injustificável o deferimento do pedido de suspensão em relação aos seus processos de Origem.


É o breve relatório.

Inicialmente, rejeito a preliminar de ilegi-timidade ativa. Entendo que o objeto das ações originárias – que lida com contratos de franquia em que há a transferência do exercício da ativi-dade postal a particulares – guarda clara rela-ção com a própria organização e prestação do serviço postal, o qual é desempenhado com ex-clusividade pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Assim, parece-me inegável que a ECT, ao discutir em juízo a legalidade dos contratos de franquia, persegue interesses primários da instituição, não objetivando, por-tanto, a tutela de mero interesse pecuniário.

Superada a questão da legitimidade para a apresentação do incidente, passo ao exame das particularidades dos processos originários.

a) Incompetência desta E. Corte para o julgamento do pedido de suspensão relacionado ao processo de origem nº 0003733-32.2012.4.03.6111 (Dubon Comercial Varejista Franquia e Serviços Ltda.)

Primeiramente, entendo haver óbice intransponível ao julgamento do pedido de suspensão relativo ao processo nº 0003733-32.2012.4.03.6111, uma vez que, como já decidido pelo E. Órgão Especial deste Tribunal, “A jurisprudência dos Tribunais Superiores é cla-ra e abundamentente orientada no sentido de que compete ao E. Supremo Tribunal Federal – em causas de natureza constitucional – ou ao E. Superior Tribunal de Justiça – nos demais fei-tos – o julgamento do incidente de suspensão que ataca a tutela antecipada ou efeito suspen-sivo ativo concedido por decisão monocrática de Desembargador, em agravo de instrumento” (SLAT 0016546-91.2012.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Newton de Lucca, v.u., J. 09.01.2013, DJ 15.01.2013). Neste sentido, também já se de-cidiu nas Instâncias Superiores:

“1. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA – Liminar deferida em agravo de instrumento. Necessi-dade de exaurimento de instância. Inexigibili-dade. Agravo regimental improvido. Liminar

concedida em agravo de instrumento inau-gura competência do Presidente do Supremo Tribunal Federal para julgamento de suspen-são de segurança relativa às questões consti-tucionais.

[...]”

(STF, AgR-SS 4.265, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, v.u., J. 09.12.2010, DJ 11.02.2011, grifos meus)

“1. Trata-se de pedido de suspensão de se-gurança, formulado pela Câmara Munici-pal de Uberaba/MG, contra decisão pro-ferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.0701.11.004800-9/002, em trâmite no Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Na origem, José Antônio Fernandes Cardo-so impetrou a segurança, para ser empos-sado no cargo de Vereador do Município de Uberaba, pois seria o primeiro suplente do mesmo partido de outro edil, que renunciou ao mandato. A liminar e a ordem foram con-cedidas, sob fundamento de que o mandato pertenceria aos partidos políticos.

A Câmara Municipal opôs embargos de de-claração, nos quais informara que, poucos dias depois da sentença, esta Suprema Corte teria julgado a questão, no sentido de per-tencerem às coligações as vagas abertas. O juízo de primeiro grau acolheu os embargos, ‘[...] emprestando-lhes efeito infringente (ou modificativo), para o fito de revogar a limi-nar então concedida e, no mérito, pela falta de direito líquido e certo, julgar improcedente o pedido de ingresso e denegar a segurança pleiteada’.

Foi interposta apelação por José Antônio Fernandes Cardoso, recebida apenas sob efeito devolutivo. Após interposição de agra-vo de instrumento, o relator no Tribunal de Justiça mineiro atribuiu, ‘[...] excepcional-mente, efeito suspensivo ao recurso de apela-ção interposto pelo ora agravante, especial-mente porque, tal como afirmado quando da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 1.0701.11.004800-9/001, entendo que a vaga decorrente de renúncia do parlamen-



tar, como no presente caso, pertence ao seu partido e não à coligação que este integrou’.

[...]

2. É caso de suspensão.

[...]

3. Ante o exposto, defiro o pedido, para suspender a execução da decisão profe-rida nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.0701.11.004800-9/002, até o trânsi-to em julgado ou ulterior deliberação desta Corte.”

(SS 4.401/MG, Presidência – decisão mono-crática, Rel. Min. Cezar Peluso, J. 15.06.2011, DJ 21.06.2011, grifos meus)

Ainda: STJ, AgRg-SLS 1.706, Órgão Espe-cial, Rel. Min. Felix Fischer, v.u., J. 17.04.2003, DJ 06.05.2013.

Logo, considerando-se que o contra-to de franquia da empresa Dubon Comercial Varejista Franquia e Serviços Ltda. está sendo mantido por força de decisão monocrática que atribuiu parcial efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento nº 0008050-39.2013.4.03.0000, entendo não competir a esta E. Corte, mas sim às Instâncias Superiores, a apreciação do inci-dente de suspensão contra a decisão prolatada nos autos nº 0003733-32.2012.4.03.6111.

Isto posto, nego seguimento ao pedido de suspensão da sentença proferida nos autos do processo nº 0003733-32.2012.4.03.6111, em razão da incompetência deste E. Tribunal para o julgamento da medida.

b) Ausência de interesse processual em relação aos pedidos de suspensão das decisões proferidas nos processos nºs 0017785-66.2012.4.03.6100 (Sicchieri, Sicchieri & Cia. Ltda.), 0014545-69.2012.4.03.6100 (Passos & Trinca Ltda.) e 0013845-93.2012.4.03.6100 (World Star Serviços Postais Ltda.)

Entendo, ainda, ser inviável o exame do pedido de suspensão relativamente aos pro-cessos nºs 0017785-66.2012.4.03.6100, 0014545-69.2012.4.03.6100 e 0013845-93.2012.4.03.6100, por ausência de interesse processual.

Em relação ao processo nº 0013845-93.2012.4.03.6100, a petição de fls. 576/623 apresentada pela interessada World Star Servi-ços Postais Ltda., assim como a cópia do tele-grama enviado à empresa – no qual é noticia-da a licitação da “AGF Santa Terezinha”, a ser inaugurada em 27.09.2013 (fl. 634) –, com-provam que houve o encerramento do contrato de franquia postal, tornando inútil, portanto, a suspensão da decisão de primeiro grau.

No tocante ao processo nº 0017785-66.2012.4.03.6100 (Sicchieri, Sicchieri & Cia. Ltda.), verifica-se que a sentença proferida jul-gou procedente a ação para “reconhecer o di-reito da autora de permanecer em atividade até 30.09.2013 ou até que nova agência franque-ada entre em funcionamento, o que ocorrer pri-meiro” (fl. 248). Logo, uma vez atingida a data mencionada na decisão (30.09.2013), é de se concluir que a sentença referida já exauriu seus efeitos, não mais subsistindo comando judicial a ser suspenso.

Finalmente, também não há interesse na suspensão da tutela antecipada concedida no processo nº 0014545-69.2012.4.03.6100 (Passos & Trinca Ltda.). Isso porque o autor da ação originária, ao requerer a suspensão da ação individual, passou a ser beneficiado pelas decisões proferidas na ação coletiva – entre as quais, a que antecipa os efeitos da tutela. Não vejo, contudo, como poderia o demandante valer-se da antecipação de tutela deferida na ação coletiva e, ao mesmo tempo, usufruir da tutela antecipada concedida na demanda indi-vidual.

Assim, não há razão para sustentar-se que a tutela antecipada concedida na ação individual nº 0014545-69.2012.4.03.6100 permanece vigente, de forma que cabe à ECT


provocar o Juízo de primeiro grau, para que se pronuncie expressamente se a antecipação de tutela ainda permanece eficaz ou não.

Assim, sem manifestação expressa do Juí-zo de primeiro grau a respeito, entendo não estar demonstrado que a tutela antecipada concedida no processo individual manteve sua eficácia, não havendo, portanto, prova de que o incidente de suspensão será útil à ECT.

Por estes motivos, deixo de conhecer do pedido de suspensão em relação aos pro-cessos nºs 0017785-66.2012.4.03.6100, 0014545-69.2012.4.03.6100 e 0013845-93.2012.4.03.6100.

c) Mérito do pedido de suspensão em relação aos demais processos

Atendidos os requisitos de admissibilida-de em relação aos demais processos que com-põem o presente incidente, passo a julgar o mérito do pedido de suspensão.

Em síntese, sustenta o requerente que: a) as decisões atacadas são juridicamente in-corretas; b) há grave risco à ordem pública; e c) há grave risco à economia pública.

Primeiramente, não há como acolher o pedido de suspensão com base nas razões de direito invocadas pelo requerente às fls. 21/33, ao buscar demonstrar a desconformidade das decisões atacadas com a legislação e com a Constituição Federal, tendo em vista que o inci-dente de contracautela consiste em instrumento exclusivamente destinado à análise da presença dos requisitos do art. 4º da Lei nº 8.437/1992 – grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas –, “não se prestando a medida ao exame da legalidade ou constitucio-nalidade das decisões judiciais” (STJ, AgRg-SS 1.891, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, J. 18.11.2009, v.u., DJe 17.12.2009). Sobre o tema, destaco o seguinte precedente:

“AGRAVO REGIMENTAL – SUSPENSÃO DE LIMINAR DEFERIDA – AÇÃO DE DESAPRO-PRIAÇÃO – IMISSÃO DE POSSE AO INCRA – REINTEGRAÇÃO CONCEDIDA AOS PRO-

PRIETÁRIOS – OFENSA À SEGURANÇA PÚ-BLICA – LESÃO À ORDEM JURÍDICA – IN-VIABILIDADE

[...] ‘A expedita via da suspensão de seguran-ça não é própria para a apreciação de lesão à ordem jurídica. É inadmissível, ante a sis-temática de distribuição de competências do Judiciário brasileiro, a Presidência arvorar-se em instância revisora das decisões emanadas dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regio-nais Federais’ (AgRg-SS 1.302/PA, Rel. Min. Nilson Naves).

Agravo não provido.”

(AgRg-SLS 782, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro, v.u., J. 05.12.2007, DJ 11.02.2008, grifos meus)

Outrossim, entendo que não se encon-tram configurados os riscos de grave lesão à ordem e à economia públicas. Ao analisar o pedido formulado nos autos da SLAT 0029284-14.2012.4.03.0000 – feito este em tudo seme-lhante ao que ora se apresenta – tive oportuni-dade de consignar:

“No mérito, a hipótese é de indeferimento do pedido de suspensão.

A decisão que antecipou os efeitos da tute-la – correta ou não, análise incabível nesta sede – não causa risco grave à ordem pública ou ao exercício da atividade administrativa, tendo em vista que o decisum não criou para a Administração Pública nenhuma situação nova, mas apenas preservou o status quo ante, mantendo um modelo de execução dos serviços postais que já vinha sendo utilizado há décadas.

Ora, se a própria Administração Pública criou um sistema de prestação do serviço postal em parceria com o particular, e dele se utilizou por anos sem entender que havia riscos para o interesse público, tenho que não poderia a ECT, no presente momento, alegar que o modelo por ela mesmo incentivado traz riscos à ordem pública ou à ordem administrativa.



Por outro lado, tenho que a suspensão da tu-tela antecipada deferida configura situação de periculum in mora inverso. Não obstante a existência do plano de contingência da ECT, e ainda que se diga não existir a possibilidade de um ‘apagão postal’, é certo que a elimina-ção das agências franqueadas poderia trazer riscos à continuidade do serviço público, com razoável probabilidade de declínio da qua-lidade da atividade pública desempenhada, assim como de redução do acesso da po-pulação às unidades prestadoras do serviço postal, especialmente em regiões que só são atendidas por agências franqueadas. Note-se que a ECT, em sua manifestação, menciona que ‘a proposta do plano de contingência é criar estruturas provisórias e simplificadas, até a recomposição da rede de atendimento nos padrões estabelecidos pela Empresa’ (fl. 18). Não há como olvidar que a aplicação do pla-no de contingência causaria prejuízo ao pa-drão de atendimento atualmente propiciado pelas agências franqueadas.

Além disso, a extinção das agências franque-adas ocasionaria, para o Estado, o dispên-dio de recursos para a execução do plano de contingência, com a necessidade de locação de imóveis, criação da estrutura física e con-tratação de funcionários temporários, o que aparenta ser, de certa forma, dispensável, tendo em vista que as unidades franqueadas já se encontram organizadas estruturalmente para manter a execução dos serviços postais até que sejam realizados os procedimentos de licitação.

É inegável que a regularização dos contratos de franquia celebrados sem licitação é neces-sária, como pontuado de há muito pelo Tribu-nal de Contas da União, para evitar favore-cimentos indevidos. Entretanto, este processo de transição deve ser realizado com o menor impacto social possível. Observa-se, atual-mente, que as licitações estão gradualmente sendo realizadas pela ECT. Contudo, nos lo-cais onde a licitação ainda não foi realizada, ou não foi bem sucedida, o recomendável é que o atendimento à população seja mantido temporariamente pelas franqueadas.

Necessário recordar, ainda, em juízo míni-mo de delibação, que a Lei nº 11.668/2008 estipulou prazo para que fossem realizados os processos de licitação – 30 de setembro de 2012 – data que, em relação a muitas agências franqueadas, não veio a ser cum-prida pela ECT. Assim, a suspensão da tutela antecipada poderia conduzir a uma situação na qual agências franqueadas que criaram toda uma estrutura para prestar o serviço postal, realizaram investimentos, contrataram e treinaram funcionários, seriam obrigadas a encerrar suas atividades e a demitir pessoas empregadas, sem que nem mesmo tivessem a oportunidade de participar de licitação para que pudessem regularizar sua situação, com vistas a continuar a prestação dos serviços. Além disso, a Lei nº 11.668/2008 determi-na que haja ‘a manutenção e expansão da rede de Agências dos Correios Franqueadas’ (art. 6º, inc. III), exigência incompatível com a aplicação de um plano de contingência que resultaria no fechamento de unidades da rede postal.

Outrossim, a suspensão da tutela antecipada poderia ser causa de sérios distúrbios no futu-ro, tendo em vista que, em caso de procedên-cia da ação originária, as agências franquea-das encerradas no início do processo teriam de ser reestruturadas e reabertas, sendo me-nor o tumulto a ser enfrentado caso as uni-dades sejam mantidas em funcionamento, e extintas apenas na hipótese de improcedência da demanda.

Também não se sustenta o argumento de que a ECT não estaria obrigada a manter os con-tratos de franquia postal. Isto porque, como se observa na correspondência enviada às agências franqueadas (fls. 164/171), o mo-tivo do ato administrativo que determinou o fechamento das unidades foi a existência dos Decretos nºs 6.639/2008 e 6.805/2009, e da Lei nº 11.668/2008, normas que estão sendo questionadas judicialmente na ação originária. Assim, o objetivo do decisum que concedeu a antecipação de tutela não foi o de restringir o poder de decisão da ECT en-quanto entidade da Administração, mas sim o


de exercer o regular controle judicial de lega-lidade em relação ao ato administrativo que, motivado no Decreto nº 6.639/2008, impôs a extinção de agências franqueadas antes da conclusão dos processos de licitação.

Outrossim, entendo que também improcede a alegação de risco à ordem econômica. Pri-meiramente, não houve a juntada aos autos de documento hábil a comprovar os valores pagos a título de comissão pela ECT. Além disso, ainda que seja elevado o valor repas-sado às franqueadas a título de comissão, tal pagamento não pode ser reputado simples-mente como um prejuízo para a Administra-ção Pública, na medida em que a quantia está sendo desembolsada como contrapres-tação pelos serviços prestados pelas agências contratadas.

Cabe reiterar, ainda, que o pagamento de comissão às franqueadas vem sendo feito há anos sem que, durante esse período, a Admi-nistração tenha visto em tais despesas algum risco excepcional ao Erário, nada justificando que agora, no presente incidente, seja acolhi-do o argumento de que o patrimônio estatal esteja sendo onerado de forma grave ou des-proporcional.”

(SLAT 0029284-14.2012.4.03.0000, J. 28.112012, DJ 03.12.2012)

Penso que os fundamentos ora trans-critos aplicam-se perfeitamente ao caso sub judice, motivo pelo qual indefiro o pedido de suspensão formulado, uma vez não caracteriza-dos os requisitos previstos no art. 4º da Lei nº 8.437/1992.

Quanto ao argumento apresentado por Arco Verde Atendimento e Contato Ltda. e CS Thabor Prestação de Serviços Ltda., ao aduzir que teriam se sagrado vencedoras nas licita-ções abertas para suas regiões, observo que o mesmo não pode ser acolhido, tendo em visto a ausência de prova do alegado.

Por fim, considerando-se que a presente decisão é no sentido de negar parcial seguimen-to ao pedido de suspensão em relação a de-

terminados processos e indeferi-lo em relação aos remanescentes, julgo prejudicado o reque-rimento de prazo formulado às fls. 637/638, ressaltando que, caso interposto recurso contra a presente decisão, será devidamente concedi-da oportunidade aos autores da ação originária para que se manifestem, em respeito ao princí-pio do contraditório.

Ante o exposto, nego seguimento ao pedido de suspensão em relação aos pro-cessos nºs 0003733-32.2012.4.03.6111 (Dubon Comercial Varejista Franquia e Ser-viços Ltda.), 0017785-66.2012.4.03.6100 (Sicchieri, Sicchieri & Cia. Ltda.), 0014545-69.2012.4.03.6100 (Passos & Trinca Ltda.) e 0013845-93.2012.4.03.6100 (World Star Serviços Postais Ltda.) e, indefiro o pedido de suspensão em relação aos processos nºs 0020693-67.2010.4.03.6100, 0014449-54.2012.4.03.6100, 0016133-14.2012.4.03. 6100, 0020787-15.2010.4.03.6100, e 0013- 093-24.2012.4.03.6100. Decorrido in albis o prazo recursal, promova-se a respectiva baixa. Comunique-se. Int. Dê-se ciência ao MPF”.

O pedido de suspensão, em relação a alguns dos feitos originários está prejudicado:

– Processo nº 0016133-14.2012.4. 03.6100 – houve extensão de liminar do STF (STA 685 – fls. 1284/1291);

– Processo nº 0014545-69.2012.4. 03.6100 – o feito foi arquivado em 1º grau, em 08 de maio de 2015;

– Processo nº 0013845-93.2012.4. 03.6100 – houve prolação de sen-tença extintiva do processo, sem re-solução de mérito, com remessa para publicação em 16 de junho de 2015;

– Processo nº 0020787-15.2010.4. 03.6100 – houve prolação de sen-tença homologatória de acordo, com remessa para publicação em 02 de dezembro de 2014;

– Processo nº 0014449-54.2012.4. 03.6100 – a apelação foi julgada na



3ª Turma desta Corte, em 17 de julho de 2014;

– Processos nºs 0017785-66.2012.4. 03.6100 e 0003733-32.2012.4. 03.6111 – o pedido de suspensão não foi conhecido e, no recurso interposto, a recorrente não apresentou impugna-ção específica quanto ao tema;

– Processo nº 0013093-24.2012.4. 03.6100 – o pedido de suspensão diz respeito ao recebimento da ape-

lação somente no efeito devolutivo (fl. 04).

Por estes fundamentos, julgo prejudi-cado o pedido de suspensão em relação aos feitos mencionados e, quanto ao Processo nº 0020693-67.2010.4.03.6100, nego provi-mento ao agravo.

É o voto.

Fabio Prieto Presidente


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3072Apelação Cível nº 0013602-61.2008.4.03.6110/SP

2008.61.10.013602-3/SP

Relator: Desembargador Federal Carlos Muta

Apelante: Jose Carlos Prévide e outro(a) Eliana Aparecida Batista

Advogado: SP031446 Edward Gabriel Acuio Simeira e outro(a)

Apelante: Aldemar Negoceki

Advogado: SP334222 Leticia Sampaio e outro(a)

Apelante: Lazaro Jose Piunti

Advogado: SP061471 Jose Roberto Manesco e outro(a)

Apelado(a): Ministério Público Federal

Procurador: Osvaldo dos Santos Heitor Junior e outro(a)

Apelado(a): União Federal

Advogado: SP000019 Tércio Issami Tokano

Apelado(a): Município da Estância Turística de Itu/SP

Advogado: SP349848A Giovanni Silva de Araujo e outro(a)

Interessado(a): Sueli Terezinha de Souza Lima

Nº Orig.: 00136026120084036110 1ª Vr. Sorocaba/SP

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PúBLICA – IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA – AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAúDE – MUNICÍPIO DE ITU – LICITAÇÃO FRAUDA-DA E DIRECIONADA – “MáFIA DOS SANGUESSUGAS” – PRESCRIÇÃO – MATERIALIDADE E SUBJETI-VIDADE – PENALIDADES APLICADAS – RECURSOS DESPROVIDOS

1. Caso em que ajuizada, pelo Ministério Público Federal, ação civil pública de im-probidade administrativa contra o então Prefeito e membros da Comissão Permanente de Licitação do Município de Itu/SP, para apuração de irregularidades na aquisição de uma unidade móvel de saúde, através de grupo organizado, que ficou conhecido como ”Máfia dos Sanguessugas”.

2. Rejeitado o requerimento de desentranhamento da auditoria realizada pela Denasus, pois a natureza do procedimento, por óbvio, não permite a efetivação do contraditório simultâneo à própria realização. Ademais, instruindo a petição inicial, o documento foi



submetido ao crivo do contraditório e ampla defesa judiciais, sob os quais o apelante não logrou desconstituir as constatações apuradas.

3. Relevante, na espécie, não é a data em que a licitação se tornou conhecida, mas sim a data em que a fraude licitatória praticada se tornou conhecida, o que, especificamente em relação ao Município de Itu, ocorreu em 2006, com a atuação fiscalizadora da CGU. Assim, tendo sido a ação proposta em 16.10.2008, não há falar-se em decurso do prazo prescri-cional. Ainda que assim não fosse, como bem observou a sentença, os próprios réus susten-taram, em alegações finais, que suas funções na comissão de licitação cessaram somente em 31.12.2004, com o término daquela legislatura municipal, inexistindo, assim, prescrição para o ajuizamento da presente ação.

4. Conforme jurisprudência pacífica da Corte Superior, não se cogita de prescrição intercor-rente nas ações de improbidade administrativa, por ausência de previsão no art. 23 da Lei nº 8.429/1992.

5. Restou comprovado nos autos que, conforme modus operandi já confessado em outro procedimento, o referido grupo organizado atuou, desde a origem, na licitação promovida através do Convite nº 02/2003 do Município de Itu, já que a liberação das verbas federais foi solicitada diretamente por parlamentar relacionado nas apurações encetadas, seguindo-se o certame pela modalidade mais restritiva, da qual participaram apenas empresas também in-tegrantes da organização, em flagrante violação aos mais comezinhos princípios da licitação, como os da legalidade, isonomia, impessoalidade e ampla competitividade.

6. A verba decorrente da emenda parlamentar e o respectivo empenho foram solicitados diretamente pelo Deputado Federal ao Ministério da Saúde, com documentos assinados pelo Prefeito, que, somente depois disso, alterou a composição da Comissão Permanente de Licitação do Município, que recebeu ordens direta do Chefe de Gabinete do Prefeito acerca de quais empresas deveriam ser convidadas para o referido certame, cujo objeto restou adju-dicado à empresa integrante do esquema, base em ”parecer jurídico exarado pela Secretaria Municipal de Justiça” jamais apresentado.

7. Os membros da Comissão de Licitação do Convite nº 02/2003 do Município de Itu, eram funcionários públicos municipais, que trabalhavam, à época, no Setor de Compras do Mu-nicípio, donde se conclui que detinham o conhecimento necessário para o desempenho da função a que designados.

8. A requisição de material que deu origem à licitação em questão, teve respaldo em ”docu-mento manuscrito [no qual] não consta data nem assinaturas do requisitante e do Secretário Municipal de Saúde”. O edital do Convite nº 02/2003 foi direcionado especificamente às empresas integrantes do grupo organizado, sem prova de sua afixação em local público, contrariando a regra do art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/1993. A Comissão Licitante de Itu, Município do Estado de São Paulo, convidou para o referido certame empresas sediadas nos Estados do Rio de Janeiro, Paraná, Minas Gerais e Mato Grosso, sem demonstração de qualquer pesquisa acerca da existência de empresa com objeto social assemelhado na própria praça da licitação, para observância do art. 22, § 6º, da Lei nº 8.666/1993. Tam-bém não houve comprovação da realização de qualquer pesquisa de preço do bem licitado, valendo considerar que, apesar de aprovada a liberação do repasse pelo Ministério da Saú-de e firmado o respectivo convênio para aquisição do objeto pelo delimitado valor total de R$ 57.600,00, a Comissão de Licitação, sem qualquer justificativa, aceitou e processou as propostas apresentadas, todas de R$ 70 mil ou mais. Ainda, ignoraram os membros da Co-


missão de Licitação que duas das propostas apresentadas sequer indicaram o ano de fabri-cação/modelo do veículo licitado – que segundo o instrumento convocatório não poderia ser inferior a 1996 –, limitando-se a reproduzir o modelo de proposta comercial anexa ao edital, com acréscimo tão somente da marca e do valor do bem. Apesar de constar do edital as con-dições de pagamento do objeto licitado (“verba do Governo Federal contra-apresentação, e contrapartida da Prefeitura após 50 dias da entrega” – item 3.3.4, fl. 1.752 do apenso), a empresa vencedora apresentou proposta, da qual constou o pagamento dos exatos R$ 48 mil na entrega do veículo, revelando seu prévio conhecimento acerca do repasse federal. A despeito de tudo isso, os membros da Comissão de Licitação prosseguiram no exame das propostas, declarando a vencedora do certame, o que redundou na adjudicação do objeto licitado a tal empresa.

9. Restou configurado o manifesto desprezo a princípios e regras legais, bem como a diver-sas inadequações do procedimento licitatório, permitindo concluir pela atuação consciente dos apelantes, com vistas a garantir, desde o início, a realização de um certame voltado a beneficiar exclusivamente os integrantes da ”Máfia dos Sanguessugas”. A propósito, o dolo dos apelantes já restou reconhecido em sentença penal condenatória pelos mesmos fatos, pendente de trânsito em julgado (Ação Penal nº 0014432-27.2008.4.03.6110).

10. Como se tratam de atos ímprobos descritos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, não se perquire de auferimento de vantagem pessoal pelos apelantes. Já o enriquecimento ilícito da empresa vencedora do certame é incontestável, assim como das demais pessoas físicas e jurídicas integrantes do grupo, conforme confessado, em depoimento, pelo próprio mentor do esquema, ao descrever o modus operandi da organização.

11. Em se tratando de valores públicos despendidos em razão de licitação fraudulenta e, portanto, nula, o prejuízo ao Erário é evidente. Ademais, o edital do certame previu a entrega imediata do bem (item 3.3.6), a adjudicação do objeto licitado ocorreu em 31.01.2003, o repasse federal foi feito somente em 03.06.2003, e a entrega do veículo ocorreu somente em agosto/2003, em desacordo com a descrição do edital, no entanto, ensejando substitui-ção em janeiro/2004. Todavia, em verificação in loco, realizada em 08.03.2004, a Divisão de Convênios e Gestão, do Ministério da Saúde em São Paulo, apurou que até aquela data o veículo ainda não estava em uso, em nítido prejuízo da população, o que foi confirmado também pela testemunha Janaina Lemos de Oliveira, ouvida em 21.09.2012, que afirmou que, em razão de problemas mecânicos, o veículo ficou parado, abandonado no prédio da Prefeitura.

12. A existência do dano ao Erário é inquestionável e resultante do fato de ter sido fraudada a licitação, permitindo combinação de preços e seleção da proposta vencedora pelos próprios interessados dentro do esquema de dirigismo licitatório. O valor de tal dano equivale ao indevidamente desembolsado, pois a fraude na disputa licitatória torna nula a aquisição e o dispêndio patrimonial, cujo valor haveria, assim, de ser devolvido à Administração, municipal como federal, além do que a própria necessidade e utilidade do bem restaram descaracteri-zadas, seja em razão dos vícios e defeitos do objeto licitado que, não obstante, foi aceito pela Administração, prejudicando a sua própria utilização, tanto que, logo depois, foi abandono, por falta de condições de uso, conforme apurado por depoimento judicial, o que permite, facilmente, apurar o montante do dano produzido ao Erário, não se tratando, pois, de preju-ízo de ”insignificante monta”, pois qualquer que seja a lesão produzida o ressarcimento deve ser integralmente assegurado em favor da Administração e da coletividade. Quanto à multa civil, foi fixada, de forma ponderada e justificada, em valor equivalente ao dano ao erário,



de sorte a garantir tanto o caráter punitivo, como preventivo da sanção, dada a gravidade da conduta perpetrada pelos agentes públicos no exercício da função, malversando recursos públicos de tal natureza.

13. A gravidade da conduta, materializada por simulação de processo licitatório, forjando concorrência inexistente, para locupletar e favorecer grupo organização, com atuação em todo o país, mediante desvio de verbas públicas destinadas à saúde, que atende à população mais carente e gravemente exposta a riscos sociais, autoriza, ademais, a aplicação das de-mais sanções, na forma como foram impostas e, inclusive, cumulativamente, de acordo com a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

14. Apelações desprovidas.


partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimen-to às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Carlos Muta Desembargador Federal

RELATÓRIOTrata-se de apelações, em ação civil pú-

blica de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal contra Lázaro José Piunti, à época Prefeito do Município de Itu/SP, e José Carlos Prévide, Aldemar Negoceki e Eliana Aparecida Batista, presidente, secre-tário e membro da comissão municipal de li-citação, respectivamente, pela prática de atos ímprobos descritos nos arts. 10, caput, VIII, IX, XI e XII, e 11, caput e I, da Lei nº 8.429/1992.

Narrou o parquet que fiscalização da Controladoria-Geral da União revelou a exis-tência de uma organização criminosa que, en-tre 2000 e 2006, conseguiu formalizar mais de 1.452 convênios entre o Fundo Nacional da Saúde, do Ministério da Saúde, e, aproxi-madamente, 600 Municípios, comercializando emendas parlamentares individuais ou gené-

ricas, fraudando licitações e superfaturando a compra de ambulâncias ou equipamentos hos-pitalares, para o desvio de verbas públicas.

Segundo o MPF, a organização crimi-nosa, que ficou conhecida como ”Máfia dos Sanguessugas”, era comandada pelos empre-sários Darci José Vedoin e Luiz Antônio Trevisan Vedoin, proprietários das empresas fornecedo-ras dos equipamentos e/ou unidades móveis de saúde objeto das licitações fraudulentas, e con-tava com a participação de deputados, senado-res, prefeitos, e respectivos assessores e demais servidores.

O objeto da presente ação restringe-se ao Convênio nº 3296/2002, firmado entre o Ministério da Saúde e o Município de Itu/SP, para a aquisição de uma unidade móvel de saúde, no valor total de R$ 74.765,29. Os re-cursos federais, que corresponderam a R$ 48 mil, foram destinados a partir da Emenda Par-lamentar (Genérica) nº 36170011, de autoria do Deputado Federal Rubeneuton Oliveira Lima – ”parlamentar com atuação destacada no ‘Es-quema das Ambulâncias’” –, que deu origem ao Processo nº 25000.079769/2002-51 junto ao Ministério da Saúde. No âmbito municipal, foi emitida a Carta Convite nº 02/2003.

Ainda conforme a inicial, o certame foi realizado com diversas irregularidades, que comprovam ter sido operado através do cita-do esquema fraudulento: (1) o pedido inicial de compra resume-se a um documento manuscri-to, apócrifo e sem data; (2) não foi realizada


qualquer pesquisa de preço; (3) a reserva de emprenho foi feita no valor exato do repasse do convênio, sem considerar o valor de contrapar-tida do Município; (4) não houve publicação ou divulgação do edital; (5) existem divergências entre o plano de trabalho apresentado ao Mi-nistério da Saúde e o edital, quanto a caracte-rísticas do bem; (6) apenas empresas integran-tes do grupo – Klass Comércio e Representação Ltda., Vedovel Comércio de Representações Ltda., Leal Máquinas Ltda. – Comércio e Repre-sentações, e Esteves & Anjos Ltda. – ME – parti-ciparam da licitação, direcionada para a Klass sagrar-se vencedora; (7) embora localizado a menos de 100 Km da capital paulista, com am-pla gama de possíveis fornecedores do bem lici-tado, o Município de Itu/SP direcionou o certa-me a empresas do Rio de Janeiro, Mato Grosso, Minas Gerais e Paraná; (8) sem os habituais defeitos no preenchimento de documentos de uma licitação, o protocolo e as propostas das empresas parecem ter sido preenchidos pela própria Prefeitura, apresentando, inclusive, erro no endereço da Vedovel e da Esteves & Anjos, o que não ocorreria se preenchido pelas próprias empresas; (9) as propostas foram apresentadas sem identificação dos signatários, apresentan-do apenas assinaturas e carimbo das empre-sas, com divergência quanto ao representante da Leal Máquinas; (10) todas as propostas fo-ram idênticas, com exceção da Klass, quanto ao valor e marca do veículo e definição da forma de pagamento – R$ 48 mil na entrega do bem e os R$ 22 mil restantes após 50 dias, revelando que já tinha conhecimento do valor de repassado pelo Ministério da Saúde; (11) o objeto social da Esteves & Anjos não é compa-tível com o objeto da licitação; (12) a valida-de da certidão de regularidade da Klass expi-rou na mesma data do certame (21.02.2003); (13) consta da ata de julgamento que nenhu-ma das empresas participantes tinha represen-tante, sem qualquer informação, no entanto, a respeito de como os envelopes chegaram à comissão; (14) os documentos de habilitação e proposta não foram rubricados pela comissão, ao contrário do que constou em ata; (15) o Pre-

feito respalda a homologação do procedimen-to em parecer jurídico da Secretaria Municipal de Justiça, não localizado nos respectivos au-tos; (16) a homologação e conclusão da licita-ção, com a adjudicação do objeto, ocorreu em 31.01.2003, quatro meses antes da liberação dos recursos do convênio, em 05.06.2003; (17) a solicitação de empenho à empresa vencedora mantém os dados do veículo conforme o edi-tal, e não conforme a proposta apresentada; (18) apesar de constar do edital que a entre-ga do objeto devia ser imediata (item 3.3.6), o veículo foi entregue somente em agosto/2003, pago e substituído em janeiro/2004; (19) não é possível aferir a data da nota fiscal da Klass; e (20) a vigência do convênio foi prorrogada até 28.11.2004.

Nesse contexto, sustentou o MPF que o Prefeito Lázaro José Piunti ”foi o responsável pela formalização e execução do convênio [...] sendo inafastável a conclusão da sua partici-pação direta na empreitada fraudulenta, até porque a sua conivência era conditio sine qua non para a concretização das fraudes relata-das”; José Carlos Prévide, como presidente da comissão de licitação exerceu “função estraté-gica para a tomada de decisões imprescindíveis à montagem fraudulenta do certame”; Aldemar Negoceki e Eliana Aparecida Batista, enquanto secretário e membro, respectivamente, da co-missão de licitação, foram ”responsáveis pela formalização e julgamento da Carta Convite nº 02/2003”, todos conjunta e conscientemen-te voltados a fraudar a licitação, em prejuízo da Administração Pública municipal e federal.

Requereu, assim, a condenação dos re-queridos (i) ao pagamento de multa civil cor-respondente ao valor do dano, acrescido de juros e correção monetária; (ii) à suspen-são dos direitos políticos por oito a dez anos; (iii) à proibição de contratar com o Poder Públi-co e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário ou presidente, por dez anos; e (iv) à perda da função pública.



A inicial foi instruída com 4 volu-mes do Procedimento Administrativo MPF nº 1.34.016.000335/2006-19 (apensos).

A liminar foi parcialmente deferida para determinar o arrolamento de bens dos réus, com exceção de depósitos bancários e aplica-ções financeiras (fls. 25/7).

Foi deferido o ingresso da União e do Município de Itu no feito, como litisconsortes ativos (fl. 87).

Foram ofertadas defesas preliminares (fls. 122/33, 135/6 e 138/49). Contra o re-cebimento da inicial (fl. 151), foi interposto agravo de instrumento (fls. 163/80), a que dado provimento (fls. 210/6). Apresentadas novas defesas preliminares (fls. 234/9 e 240), a inicial foi, fundamentadamente, recebida (fls. 274/80), sendo interposto agravo de instru-mento (fls. 288/302), a que negado seguimen-to (fls. 500/8).

Os réus contestaram (fls. 218/31, 327 e 341/59), e houve réplicas (fls. 363/8, 371/3 e 380).

Foram juntadas DIRPFS dos requeridos (fls. 422/78 e apenso) e colhidos os depoi-mentos de Antonio Carlos Bertagnolli Júnior (fls. 652/3), João Lima (fls. 654/5), Edson Carlos Guarnieri (fls. 656/7), Janaina Lemos de Oliveira e Américo Tinoco Filho (fls. 784/5 e mídia a fl. 786).

As partes elaboraram alegações finais (fls. 790/2, 795/800, 809/13; 815/6 e 829/44).

A sentença julgou procedente o pedi-do, condenando os réus às seguintes sanções: ”a) ressarcimento integral, considerando a res-ponsabilidade passiva solidária, do valor do dano causado à União, que, para a data desta sentença, totaliza R$ 168.451,71 e ao Muni-cípio de Itu, que, para a data desta sentença, soma R$ 31.585,95; b) pagamento de multa civil, devida na íntegra por cada um dos de-mandados, ao Município de Itu e à União, no

valor equivalente ao do ressarcimento do dano (mencionado no item ”a” supra); c) suspensão dos seus direitos políticos por 07 (sete) anos; d) proibição de contratar com o poder públi-co pelo prazo de 05 (cinco) anos; e) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 05 (cinco) anos; f) perda da função pública, utilizada para a consecução dos fatos aqui tra-tados”, sendo que ”os valores acima deverão sofrer os acréscimos legais, até o efetivo paga-mento, observados os critérios da Resolução nº 134/2010 do CJF”. A sucumbência foi assim fixada: ”de maneira solidária, no pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o va-lor atribuído à causa (fl. 22) e que deverão ser atualizados, quando do pagamento, e rateados na seguinte proporção: 50% para a parte auto-ra, 25% para a União e 25% para o Município de Itu”. Foi determinada a indisponibilidade de bens dos réus, no valor de R$ 253.237,66 para cada (“R$ 200.037,66 da multa; R$ 50.000,00 do dano e R$ 3.200,00 dos honorários”) – (fls. 845/72 e 880/v).

Foram acostados documentos relati-vos ao Bacen-Jud, Dirpfs e Renajud dos réus (fls. 876/8 e 881/98).

Apelaram José Carlos Prévide, Aldemar Negoceki e Eliana Aparecida Batista, alegan-do, em suma, que: (1) as imputações foram genéricas, sem delimitação das condutas pra-ticadas; (2) o bem foi efetivamente adquirido pelo Município, conforme a melhor oferta den-tro dos padrões de valor do mercado – sequer impugnado pelo MPF –, inexistindo prejuízo ao erário; (3) foram exigidos os documentos neces-sários e analisadas as propostas, escolhida a mais vantajosa; (4) não há prova de auferimen-to de vantagem pessoal decorrente da licitação, tampouco dolo; (5) não há testemunhas pre-senciais do fato; (6) são pessoas idôneas, que nunca participaram de qualquer tipo de fraude, conforme prova oral produzida; (7) não podem ser responsabilizados, pois ”o art. 9º da Lei nº 8.429/1992 estatui que cabe única e exclu-


sivamente ao Prefeito a responsabilidade pela fixação dos critérios e recebimento dos valores junto aos Ministérios Governamentais, não pos-suindo o presidente, o secretário ou o membro da comissão qualquer participação, seja a que título ou pretexto for, quanto a tais critérios”; (8) seguiram “ipsis litteris os parâmetros legais e os mandamentos da administração, na pessoa do Prefeito da época dos fatos”, procedendo a um julgamento objetivo, sem espaço para a in-tenção fraudulenta, já que ”os arts. 3º e 45 da Lei nº 8.666/1993 regulamentam que o julgamen-to das propostas/convites é vinculado ao critério fixado pela administração, no caso o Prefeito”; (9) houve estrita observância dos arts. 22, III, § 3º, e 122, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, agin-do no estrito cumprimento da lei no exercício do cargo que ocupavam dentro da comissão de licitação; (10) a imputação foi respaldada ”em uma frágil auditoria feita pela Denasus de forma unilateral e sem o crivo do contraditó-rio e da ampla defesa, contendo uma série de informações que não condizem com os atos praticados pelos apelantes” e que retratam, na verdade, meros erros formais, que não redun-dam na nulidade do procedimento licitatório; (11) não tinham conhecimento da suposta li-gação do Convite nº 02/2003 com a ”Máfia dos Sanguessugas”, pois foram nomeados para compor a Comissão permanente de Licitação (v. Portaria nº 447/2002); (12) os membros da co-missão cadastraram e convidaram as empresas indicadas pelo Chefe de Gabinete do Prefeito; (13) foi realizada pesquisa de preço do bem, considerando-se o valor já deferido no convê-nio com o Ministério da Saúde e o teto para a modalidade convite; (14) inexiste qualquer do-cumento com referência ao Deputado Neuton Lima; (15) “conforme certidão emitida no verso de fl. 02 do edital da carta convite”, houve a devida publicação do ato; (16) “conforme in-formado pelo departamento de compras, caso houvesse uma pequena alteração na descrição do produto, desde que não trouxesse prejuízo à administração pública, poderia ser considerado para a finalidade a que se prestou”; (17) a diver-gência da assinatura da proposta com o contra-

to social da empresa não inviabiliza a abertura da proposta, que pode ter sido assinada por um funcionário encarregado, não necessariamente o sócio; (18) a cláusula sexta do contrato so-cial da Esteves & Anjos guarda relação com o objeto licitado; (19) os envelopes de propostas foram entregues no Departamento de Compras do Município, nas condições e prazos estipula-dos na licitação; (20) a abertura das propostas ocorreu em 21.01.2003 e a homologação em 31.01.2003, expirando a validade da certidão de regularidade fiscal da Klass em 21.02.2003; (21) houve acordo entre a Prefeitura e a empre-sa vencedora quanto ao prazo de entrega do veículo, em razão de defeitos encontrados em vistoria, ensejando sua substituição; e (22) as demais irregularidades apontadas no procedi-mento licitatório não decorreram dos atos pra-ticados pela comissão de licitação (fls. 955/88 e 1.013/56).

Na apelação ofertada por José Car-los Prévide e Eliana Aparecida Batista ainda constou que: (23) o prazo prescricional do 3art. 23 da Lei nº 8.429/1992 tem início a partir da data em que o fato se tornou conhe-cido, sem marcos suspensivos ou interruptivos, contando, portando, da assinatura do edital em 03.09.2002, e findando em 03.09.2007; (24) ocorreu prescrição intercorrente, ajuizada a ação em 16.01.2008, a sentença foi publicada somente em 19.12.2013; (25) a condenação em todas as sanções previstas na lei revela-se excessiva, com violação aos princípios da pro-porcionalidade e razoabilidade; (26) ainda que tivesse ocorrido prejuízo ao erário, teria sido de “insignificante monta”, não justificando a perda da função pública, nem a “pesada” multa; e (27) “o humilde padrão de vida dos apelantes diz mais de sua hombridade do que qualquer acusação mal fundamentada e feita num con-texto em que os órgãos de fiscalização da so-ciedade se postam comodamente atrás de suas mesas, ao invés de buscar as verdadeiras mo-tivações que subjazem nos casos que lhes são levados”.



Na apelação de Aldemar Negoceki tam-bém constou que: (28) a auditoria da Denasus ocorreu à revelia dos requeridos, sendo, por-tanto, nula e devendo ser desentranhada dos autos; (29) todos os membros da comissão “eram funcionários concursados de outros se-tores da administração, tendo sido chamados para comissão de licitação por ordem do refe-rido ex-alcaide, não tendo, por óbvio, maiores conhecimentos técnicos legais”, inclusive “tal-vez por se tratarem de pessoas de poucas le-tras que o Sr. Prefeito, que por sinal é advogado militante, os tenha nomeado para tal mister”; (30) ”se houve alguém que efetivamente co-nhecia o deputado envolvido no escândalo dos sanguessugas era o corréu Lázaro Piunti, que inclusive o apoiou em uma das eleições, sendo evidente que os funcionários de baixo escalão, como os [demais] réus, não tinham e nem po-deriam ter maiores contatos com os envolvidos no referido esquema”; e (31) todos os membros da comissão de licitação jamais foram con-denados em qualquer ação, o que demonstra sua índole, diferentemente do ex-Prefeito, que encontra-se inclusive inelegível.

Apelou Lázaro Piunti, alegando, em suma, que: (1) a acusação e a condenação “re-pousam” na teoria da responsabilidade objetiva – inaplicável para as hipóteses tratadas pela Lei de Improbidade Administrativa –, respaldadas na mera condição de Prefeito, sem qualquer comprovação efetiva de prática destinada a um fim específico; (2) não foi apontada a prática de qualquer ato seu no processo licitatório, pois de fato não houve qualquer participação nas supostas irregularidades; (3) o “peso” dado às declarações dos demais réus deve ser reconsi-derado, sobretudo em razão da própria posição que ocupam no feito; (4) é improvável que o Prefeito de uma cidade com mais de 150 mil habitantes consiga se envolver em todos os atos praticados pela Administração Pública – “a má--fé na atuação administrativa nunca se presu-me”; (5) conforme entendimento da Corte Su-perior, a devolução do valor gasto na aquisição de um bem efetivamente entregue implica enri-quecimento sem causa da Administração, não

se sustentando a condenação pecuniária, ainda apuradas falhas no respectivo procedimento; e (6) não houve comprovação de dano ao erário a sustentar a condenação pelo art. 10 da Lei nº 8.429/1992 (fls. 1.057/71).

Com contrarrazões (fls. 1.122/37, 1.140, e 1.183/90), subiram os autos a esta Corte, opinando a Procuradoria Regional da Repúbli-ca pela manutenção da sentença.

É o relatório.

À revisão.


VOTOSenhores Desembargadores, trata-se de

ação civil pública por improbidade administra-tiva para apuração de irregularidades na aqui-sição de uma unidade móvel de saúde pelo Município de Itu/SP, através de grupo organi-zado, que ficou conhecido como “Máfia dos Sanguessugas”.

Conforme afirmado pelo MPF, refe-rido grupo era liderado pelos empresários Darci José Vedoin e Luiz Antônio Trevisan Vedoin, cujos depoimentos nos Procedimen-tos Especiais nºs 2006.36.00.007573-6 e 2006.36.00.007594-5, da Seção Judiciária de Mato Grosso, revelaram o modus operandi da organização:

“[...]

Que no ano de 1993 foi constituída, a em-presa Planam, com o objetivo de prestar ser-viços de consultoria e assessoria aos municí-pios do Estado de Mato Grosso; que em ra-zão desses serviços prestados aos municípios, o interrogando tomou conhecimento acerca das dificuldades sofridas pelos municípios do Estado para aquisição de unidades móveis de saúde; [fl. 971 do apenso]

[...]


Que entre os anos de 2002/2003, o interro-gando constituiu a empresa Klass; que pelo fato da Santa Maria já ter realizado diversas vendas e encontrar-se com problemas de re-gularidade fiscal, o interrogando pede nova-mente à acusada Maria Loedir e a sua irmã, Rita, para emprestarem o nome para a cons-tituição da nova empresa; que mais ou me-nos um ano depois da constituição da Klass, a finalidade social da Planam é alterada para passar a comercializar unidades móveis;

[...]

Que a empresa Vedovel foi constituída, tam-bém, com a finalidade de dar cobertura nas licitações; que foi a pedido do interrogando que as acusadas Alessandra e Helen empres-taram os nomes para a constituição da em-presa; que a Vedovel nunca chegou a fazer nenhuma venda; que a empresa Vedovel ape-nas participou de licitações;

[...]

Que com relação à empresa Leal Máquinas, pertencente ao acusado Aristóteles, o interro-gando esclarece que foi realizado um acordo entre o interrogando e Aristóteles; que nesse acordo as empresas do interrogando dariam cobertura para a empresa de Aristóteles, em Minas Gerais; que por outro lado a empresa de Aristóteles daria cobertura para as em-presas do interrogando nos Estados de Mato Grosso, Rondônia e Pará; que a cobertura consistia, basicamente, no fato de a empre-sa emprestar o seu nome para participar do processo licitatório, sendo que, de fato, não participaria da licitação; [fl. 972 do apenso]

[...]

Que a empresa Esteves e Anjos, no Rio de Janeiro, também foi utilizada para dar cober-tura em vários processos de licitação; que foi o representante da Planam no Rio de Janeiro, Nilton Simões, quem apresentou o proprie-tário dessa empresa ao interrogando; que o interrogando não se recorda do nome do proprietário; que a empresa encontra-se no nome da esposa com quem o interrogando fez contato; que em troca desse favor, o inter-

rogando colocou a empresa Esteves e Anjos em contato com o município de São Gonçalo; que a empresa chegou a efetuar uma venda no município; [fl. 974 do apenso]

[...]

Que na empresa Planam Darci era responsá-vel pelos contatos políticos em Brasília; que normalmente, seguia para Brasília na segun-da-feira e retornando apenas na quinta-feira; que Darci era quem realizava os primeiros contatos com os parlamentares, com o fim de conseguir emendas para a aquisição de uni-dades móveis de saúde e equipamentos mé-dico-hospitalares; que a acusada Alessandra dava expediente na empresa Planam; que era responsável pelo contato com fornecedores, documentação dos veículos, pagamentos re-alizados a pedido do interrogando e recebia prefeitos na sede, quando a acusada Maria Estela não estava no escritório; que a acusa-da Alessandra não era responsável pela par-te de licitações; que a acusada Maria Estela, funcionária da empresa Planam, era respon-sável pelo acompanhamento dos processos licitatórios; que a acusada, até 2003/2004, preparava as propostas das cartas convites das empresas que iriam participar das licita-ções; [fls. 974/5 do apenso]

[...]

Que os pagamentos maiores, aos fornecedo-res, parlamentares, prefeitos e servidores, se davam sob a orientação direta do interrogan-do; [fl. 975 do apenso]

[...]

Que o procedimento de direcionamento das licitações pode ser dividido, basicamente, em três fases; que uma primeira fase consis-tia na obtenção de emendas parlamentares destinadas à saúde, para fins de aquisição de unidades móveis de saúde e de equipamen-tos médico-hospitalares; que normalmente, era pedido aos parlamentares que fizessem emendas genéricas, isto é, sem a definição da entidade beneficiada com os recursos; que a não definição da entidade beneficia-da facilitava os contatos nos municípios e nas



entidades; que normalmente, os recursos das emendas eram direcionados para entidades nas quais se tinha maiores facilidades no di-recionamento da licitação;

[...]

Que muitas vezes o parlamentar, por uma questão de comodidade, chegava a repas-sar a senha necessária para a indicação de entidades beneficiadas; que com a mesma senha, era possível ao grupo acompanhar a execução das emendas e, inclusive, se neces-sário, alterar as entidades beneficiadas; que com essa senha, também era possível fazer o remanejamento de valores; que todos os par-lamentares tinham conhecimento do futuro direcionamento do processo licitatório; que normalmente, os parlamentares cobravam cerca de 10% sobre o valor das emendas; que teve parlamentar que chegou a cobrar 15%; que normalmente, 2% ou 3% eram pa-gos quando da realização da emenda, outros 2% ou 3% quando do empenho, e o restante quando do pagamento do município à em-presa; que essa regra tinha algumas varia-ções, dependendo do parlamentar; [fl. 984 do apenso]

[...]

Que a segunda fase, do longo processo de direcionamento das licitações, consistia na elaboração dos pré-projetos e projetos junto ao Ministério da Saúde, para a celebração dos convênios; que até o ano de 2004, o procedimento não estava informatizado, nem existia a fase do pré-projeto; que o projeto era elaborado em meio físico, sendo que a assinatura dos prefeitos normalmente era co-lhida nos gabinetes dos parlamentares ou nos escritórios de parlamentares nos Estados; que os projetos e os convênios eram assinados na presença dos parlamentares; que nessa opor-tunidade, o parlamentar e o prefeito aprovei-tavam para acertar os detalhes do processo de licitação;

[...]

Que o objeto a ser licitado, muitas das vezes, era definido de acordo com a necessidade da

entidade ou através dos valores das próprias emendas, de acordo com a necessidade do parlamentar no direcionamento dos recursos; [fl. 985 do apenso]

[...]

Que os municípios e as entidades beneficia-das com os recursos federais, após se ca-dastrarem, recebem uma senha, com a qual acessam o sistema do Ministério da Saúde para a elaboração do pré-projeto e do proje-to a ser objeto de convênio; que com a mes-ma senha é possível o acompanhamento do processo no Ministério da Saúde; que essas senhas eram repassadas ao interrogando pe-los gabinetes dos parlamentares, pelos pró-prios municípios, pelos Dicons dos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, pela acusa-da Maria da Penha Lino, e pela Associação Mato-Grossense dos Municípios – AMM; que com essas senhas era que o interrogando e seus funcionários elaboravam, em nome dos municípios e entidades, os pré-projetos e pro-jetos; [fl. 1.113 do apenso]

[...]

Que normalmente, os projetos para aquisi-ção de unidades móveis eram aprovados sem a emissão de parecer técnico apontando irre-gularidade;

[...]

Que a terceira fase do procedimento se re-feria propriamente ao processo de licitação; Queridos pais, nas hipóteses em que a licita-ção se dava na modalidade de carta convite, o grupo repassava às entidades beneficiadas, sejam elas municípios ou instituições não go-vernamentais, o nome das empresas que de-veriam receber as cartas convites; [fl. 986 do apenso]

[...]

Que pelo fato da homologação da licitação, empenho e pagamento estar a cargo dos pre-feitos, sem exceção, os prefeitos sabiam das circunstâncias em que a licitação iria ocorrer;

[...]


Que as cartas convites sempre eram expe-didas para as empresas ligadas ao grupo; [fl. 987 do apenso]

[...]

Que apesar de servidores e prefeitos não te-rem recebido nenhuma vantagem, os prefei-tos tinham conhecimento de que se tratavam de licitações direcionadas; [fl. 990 do apenso]

[...]

Que com relação ao diálogo de índice 864770, o interrogando esclareceu que o diálogo se realiza com a assessora parlamen-tar Izildinha Alarcon Linares, conhecida por Dina, chefe de gabinete do deputado Nilton Lima; [fl. 1.016 do apenso]

[...]

Que com relação ao Deputado Neuton Lima, respondeu às perguntas que se seguiram; que conheceu o parlamentar através do deputado Ricarte de Freitas, no final do ano de 2002, em razão de ambos pertencerem à mesma sigla partidária; que o parlamentar já havia apresentado as suas emendas para o exer-cício de 2003; que dentre essas emendas, havia algumas para a aquisição de unidades móveis de saúde, conforme planilha de fls. 58 do avulso I; [fls. 1.047 do apenso]

[...]

Que com o parlamentar foi acordado o pa-gamento de 10%, a título de comissão, so-bre os recursos destinados na área da saúde, para aquisição de unidades móveis de saúde e equipamentos médico-hospitalares; que o próprio deputado, uma vez tendo apresenta-do emenda para o exercício de 2003, fez con-tato com os prefeitos para acertar os detalhes sobre o direcionamento das licitações; [mídia digital ‘CGU – Ambulâncias 2’, interrogatório 1 de Darci José Vedoin]

[...]” – grifamos.

Também as degravações realizadas no bojo das investigações da referida organização revelaram a preocupação dos envolvidos com o

sucesso do engodo: “mas tem que explicar para o cara, que vai que o cara abre uma licitação normal, e não explica para o presidente da co-missão de licitação como é que tem que atuar, aí o cara vende o edital para meio mundo, e aí, nós vamos fazer como?” (grifamos – v. Relató-rio dos trabalhos da CPMI “das Ambulâncias”, fl. 31 do apenso).

Especificamente quanto ao caso dos au-tos, consta que, em junho/2002, o Deputado Federal Neuton Lima, autor da Emenda Ge-nérica nº 36170011 (emenda ao orçamen-to/2002) – objeto de investigação pela Comis-são Parlamentar Mista de Inquérito, na chama-da CPMI “das Ambulâncias” (fl. 14 do apenso) –, solicitou diretamente ao Ministro da Saúde o empenho do respectivo valor (R$ 60 mil) para a aquisição de unidade móvel de saúde pelo Mu-nicípio de Itu/SP, conforme documentação por ele mesmo encaminhada (fls. 91/2 do apenso).

Aprovada a proposta municipal encami-nhada pelo parlamentar (fls. 102/3 do apen-so), foi firmado o Convênio nº 3296/2002 entre a União, através do Ministério da Saúde, e a Prefeitura Municipal de Itu/SP (fls. 107/14 do apenso), realizando-se procedimento lici-tatório na modalidade Convite nº 02/2003, para o qual convidadas apenas as empresas Esteves & Anjos Ltda. – ME, Vedovel Comércio e Representações Ltda., Leal Máquinas Ltda. – Comércio e Representações, e Klass Comér-cio e Representações Ltda. (fls. 1.756/71 do apenso), sagrando-se vencedora esta última (fls. 1.810/3 do apenso).

Inexiste, pois, dúvida de que o referi-do grupo organizado atuou, desde a origem, na licitação, promovida através do Convite nº 02/2003 do Município de Itu, já que a li-beração das verbas federais foi solicitada dire-tamente por parlamentar relacionado nas apu-rações encetadas, seguindo-se o certame pela modalidade mais restritiva, da qual participa-ram apenas empresas também integrantes da organização comandada por Luiz Antônio Tre-visan Vedoin, em flagrante violação aos mais



comezinhos princípios da licitação, como os da legalidade, isonomia, impessoalidade e da am-pla competitividade.

A partir desse contexto, o MPF postulou a responsabilização de Lázaro José Piunti, à época Prefeito Municipal, José Carlos Prévide, Aldemar Negoceki e Eliana Aparecida Batista, presidente, secretário e membro da comissão permanente de licitação do Município, respecti-vamente, por improbidade administrativa, con-sistente na participação e conivência consciente com a prática da fraude no referido certame, com expressa violação às regras de licitação e, consequentemente, nítido prejuízo ao Erário. Para tanto, o Parquet descreveu minuciosamen-te as irregularidades constatadas no referido procedimento licitatório, bem como nas res-pectivas etapas prévias e posteriores, apontan-do individualmente a conduta de cada um dos apelantes.

Preliminarmente, rejeita-se o requerimen-to de Aldemar Negoceki para desentranhamen-to da auditoria realizada pela Denasus, pois a natureza do procedimento, por óbvio, não per-mite a efetivação do contraditório simultâneo à própria realização. Ademais, instruindo a peti-ção inicial, o documento foi submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa judiciais, sob os quais o apelante não logrou desconsti-tuir as constatações apuradas.

Ainda, em preliminar, defendem José Carlos e Eliana Aparecida que o prazo do art. 23 da Lei nº 8.429/1992 tem início a partir da as-sinatura do edital da licitação, em 03.09.2002. No entanto, o relevante, na espécie, não é a data em que a licitação se tornou conhecida, mas sim a data em que a fraude licitatória pra-ticada se tornou conhecida, o que, especifica-mente em relação ao Município de Itu, ocor-reu em 2006, com a atuação fiscalizadora da CGU (fls. 360/6 do apenso). Assim, tendo sido a ação proposta em 16.10.2008, não há falar--se em decurso do prazo prescricional.

Ainda que assim não fosse, como bem observou a sentença, os próprios réus susten-

taram, em alegações finais, que suas funções na comissão de licitação cessaram somente em 31.12.2004, com o término do mandato do Prefeito Municipal Lázaro Piunti (fl. 835), inexis-tindo, assim, prescrição para o ajuizamento da presente ação.

Tampouco se cogita de prescrição inter-corrente nas ações de improbidade administra-tiva, conforme entendimento pacífico da Corte Superior:

REsp 1.289.993, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 26.09.2013: “ADMINISTRATIVO E PRO-CESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DES-VIO DE DINHEIRO – ART. 23, I E II, DA LEI Nº 8.429/1992 – PRESCRIÇÃO INTERCOR-RENTE – NÃO OCORRÊNCIA – ELEMENTO SUBJETIVO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIO-NAMENTO – SÚMULA Nº 282/STF – PARTI-CIPAÇÃO NO ATO ÍMPROBO – ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS – SÚMULA Nº 7/STJ – COMINAÇÃO DAS SANÇÕES – CUMULA-ÇÃO – POSSIBILIDADE – DOSIMETRIA – ART. 12 DA LIA – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDA-DE E PROPORCIONALIDADE – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS – 1. O art. 23 da Lei nº 8.429/1992, que regula o prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa, não possui comando a permitir a aplicação da prescri-ção intercorrente nos casos de sentença pro-feridas há mais de 5 (cinco) anos do ajuiza-mento ou do ato citatório na demanda. Pre-cedente. 2. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, por falta de prequestionamento (Súmula nº 282/STJ). 3. Inviável a modifica-ção das premissas fáticas estabelecidas pela instância ordinária, referente à participação da recorrente na consecução e proveito do ato ímprobo, por demandar o reexame de provas (Súmula nº 7/STJ). 4. Cada inciso do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 traz uma plura-lidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado em concur-so de agentes. Precedentes do STJ. 5. Não


havendo violação aos princípios da razoabili-dade e proporcionalidade, modificar o quan-titativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reaprecia-ção dos fatos e provas, obstado nesta instân-cia especial (Súmula nº 7/STJ). 6. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude das circunstâncias fáticas e do direito apli-cado nos acórdãos recorrido e paradigmas, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea c do permissivo cons-titucional. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.” (g.n.)

REsp 1.218.050, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20.09.2013: ”ADMINISTRA-TIVO – IRREGULARIDADE DE REPRESENTA-ÇÃO PROCESSUAL – IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO POSTERIOR – SÚMULA Nº 115/STJ – IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA – EXPEDIÇÃO DE CARTEIRAS NACIO-NAIS DE HABILITAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS LEGAIS – INEXIS-TÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORREN-TE – NÃO CONFIGURADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11 E 12 DA LEI Nº 8.429/1992 – PROPORCIONALIDADE DA PENA – DISSÍ-DIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURA-DO – AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS ACÓRDÃOS – 1. Nos termos do Enunciado nº 115 da Súmula do STJ, é ine-xistente, na instância especial, o recurso in-terposto por Advogado sem procuração nos autos. Na hipótese, não foi localizado nos autos instrumento procuratório em que os recorrentes José Edilson Negreiros, Manoel Cipriano de Araújo e Manoel do Nascimento Negreiros conferem poderes aos subscritores do Recurso Especial. 2. A Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que não se aplica a regra do art. 37 do CPC na instância superior, sendo incabível a juntada posterior de substabelecimento ou qualquer diligência para suprir a falta de procuração (AgRg-Ag 1.325.722/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 03.02.2011). 3. Todavia, a irregularida-de de representação processual de alguns re-correntes, por se tratar de litisconsórcio passi-vo, não impede a análise do Recurso Especial e a extensão de seus efeitos a todos, uma vez

que o recurso interposto por um dos litiscon-sortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos seus interesses, conforme art. 509 do Diploma Processual Civil. 4. Da leitura do art. 23 da Lei nº 8.429/1992 não se pode constatar a possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente nas Ações de Impro-bidade Administrativa, uma vez que o aludido comando legal somente se refere a prescrição quinquenal para ajuizamento da ação, con-tados do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança. 5. Ainda que se admitisse a tese de prescrição intercorrente, o transcurso de prazo superior a 5 anos, entre a data de propositura da ação e a data da sentença, não é suficiente para caracterizá-la, sendo necessária a demonstra-ção de inércia da parte autora. 6. O Tribunal de origem se manifestou expressa e minucio-samente sobre a existência de dolo específi-co dos recorrentes em fraudar a emissão de carteiras nacionais de habilitação, com intui-to de favorecimento eleitoral de candidato, apontando, inclusive, provas produzidas nos autos, inexistindo, portanto, a apontada ofen-sa ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992. 7. Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/1992, nos casos de condenação por prática de ato de improbidade administrativa, na fixação das penas, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. 8. In casu, considerando a gravidade das condutas e a extensão do dano, foram impostas aos acusados as seguintes penalidades: perda de função pública; suspensão dos direitos políti-cos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil no valor equivalente a 30 (trinta) vezes o valor da remuneração percebida pelos agentes públicos, ao tempo do fato, corrigida monetariamente, em relação a cada um dos Requeridos; e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incen-tivos fiscais ou creditícios, direta ou indireta-mente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. A aludida condena-ção foi mantida pelo Tribunal. 9. As sanções



foram determinadas de forma fundamentada e razoável, amparadas no conjunto fático--probatório dos autos e nas peculiaridades do caso, não havendo que se falar, portanto, em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 10. Recurso Especial a que se nega provimento.” (g.n.)

Quanto ao mérito propriamente dito, constatado, conforme já exposto, que a solici-tação da verba destinava-se à licitação direcio-nada, é inquestionável a prática de ato ímprobo pelo então prefeito Municipal Lázaro Piunti.

Com efeito, conforme depoimento do próprio mentor do esquema, Luiz Antônio Trevisan Vedoin, “pelo fato da homologação da licitação, empenho e pagamento estar a car-go dos prefeitos, sem exceção, os prefeitos sa-biam das circunstâncias em que a licitação iria ocorrer” (grifamos – fl. 987 do apenso), mesmo quando não recebiam nenhuma vantagem por isso, “os prefeitos tinham conhecimento de que se tratavam de licitações direcionadas” (fl. 990 do apenso).

Realmente, outra não é conclusão decor-rente da documentação acostada aos autos.

A solicitação parlamentar de empenho do valor da Emenda Genérica nº 36170011 dire-tamente ao Ministro da Saúde, em junho/2002, foi instruída com plano de trabalho para a aqui-sição da unidade móvel de saúde pelo Muni-cípio de Itu, documento assinado pelo Prefeito Lázaro Piunti, que – como todos os demais do-cumentos por ele encaminhados ao Ministério da Saúde (fls. 118/21) – sequer apresentava a respectiva data (fls. 90/9 do apenso). Tal cons-tatação encontra respaldo no depoimento de Luiz Antônio Trevisan Vedoin: “o interrogando e seus funcionários elaboravam, em nome dos municípios e entidades, os pré-projetos e proje-tos” (fl. 1.113 do apenso), “o projeto era ela-borado em meio físico, sendo que a assinatura dos prefeitos normalmente era colhida nos ga-binetes dos parlamentares ou nos escritórios de parlamentares nos Estados” (fl. 985 do apen-

so), sem se atentar sequer para a aposição de data no campo em branco do documento.

Gestor Municipal desde 01.01.2001 (fl. 323 do apenso), somente em 03.09.2002 o Prefeito Lázaro Piunti alterou a composição da Comissão Permanente de Licitação do Municí-pio, designando os corréus José Carlos Prévide, Aldemar Negoceki e Eliana Aparecida Batista, e demais suplentes (fl. 1.746 do apenso), para garantir o sucesso no direcionamento do cer-tame.

Conforme afirmado pelos próprios cor-réus, o Chefe de Gabinete do Prefeito, em função de confiança de Lázaro Piunti, indicou à Comissão de Licitação as empresas a que deveria ser direcionado o referido certame, si-tuação essa corriqueira, conforme declarado pela testemunha Janaina Lemos de Oliveira (fls. 784/6), e que vai ao encontro do afirmado por Luiz Antônio Trevisan Vedoin: “nas hipóteses em que a licitação se dava na modalidade de carta convite, o grupo repassava às entidades beneficiadas, sejam elas municípios ou institui-ções não governamentais, o nome das empre-sas que deveriam receber as cartas convites” (fl. 986 do apenso), “as cartas convites sempre eram expedidas para as empresas ligadas ao grupo” (fl. 987 do apenso).

Tendo participado do certame apenas as empresas integrantes do esquema e declarada a vencedora pela Comissão de Licitação, o en-tão Prefeito Lázaro Piunti homologou a licitação e adjudicou o respectivo objeto, com base em “parecer jurídico exarado pela Secretaria Muni-cipal de Justiça” jamais apresentado (fl. 1.813 do apenso).

Restam igualmente configuradas as im-probidades administrativas praticadas por José Carlos Prévide, Aldemar Negoceki e Eliana Aparecida Batista, enquanto membros da Co-missão de Licitação do Município de Itu na épo-ca do Convite nº 02/2003.

Com efeito, conforme declarado pela testemunha Américo Tinoco Filho (fls. 784/6),


referidos corréus, funcionários públicos munici-pais, trabalhavam, à época, no Setor de Com-pras do Município de Itu, donde se conclui que detinham o conhecimento necessário para o desempenho da função a que designados para composição da Comissão de Licitação.

No entanto, o Relatório da Auditoria nº 4593, realizada pela CGU e Denasus, em setembro/2006, aponta como “impropriedade do processo licitatório”, o fato de a requisição de material impressa com data de 06.01.2003 estar respaldada em “documento manuscrito [no qual] não consta data nem assinaturas do requisitante e do Secretário Municipal de Saú-de” (fls. 571 e 1.747/9 do apenso).

Segundo a testemunha Janaina Lemos de Oliveira, Aldemar Negoceki era o diretor do departamento, à época, sendo constantemente chamado pelo Chefe de Gabinete para a indi-cação das empresas participantes dos certames (fls. 784/6).

E aqui não foi diferente. O edital do Con-vite nº 02/2003 foi direcionado especificamen-te às empresas integrantes do grupo organiza-do, sem prova de sua afixação em local públi-co, contrariando a regra do art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 “Convite é a modalidade de li-citação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convo-catório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifes-tarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” – grifamos).

Saliente-se que a Comissão Licitante de Itu, Município do Estado de São Paulo, convi-dou para o referido certame as empresas Es-teves & Anjos Ltda. – ME, Vedovel Comércio e Representações Ltda., Leal Máquinas Ltda. – Comércio e Representações, e Klass Comércio e Representações Ltda., sediadas nos Estados do Rio de Janeiro, Paraná, Minas Gerais e Mato

Grosso (fls. 1.751/71 do apenso), sem demons-tração de qualquer pesquisa acerca da existên-cia de empresa com objeto social assemelhado na própria praça da licitação, para observância do art. 22, § 6º, da Lei nº 8.666/1993 (“Na hi-pótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mí-nimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas lici-tações”).

Além da total violação a tais regras le-gais, não há comprovação da realização de qualquer pesquisa de preço do bem licitado, valendo considerar que, apesar de aprovada a liberação do repasse pelo Ministério da Saú-de e firmado o respectivo convênio para aqui-sição do objeto pelo delimitado valor total de R$ 57.600,00, dos quais R$ 48 mil correspon-deriam à verba federal (fls. 103/14 do apen-so), a Comissão de Licitação, sem qualquer justificativa, aceitou e processou as propos-tas apresentadas, todas de R$ 70 mil ou mais (fls. 1.803/9).

Ainda, ignoraram os membros da Comis-são de Licitação que as propostas apresentadas pelas empresas Esteves & Anjos, Vedovel e Leal Máquinas sequer indicaram o ano de fabrica-ção/modelo do veículo licitado – que segundo o instrumento convocatório não poderia ser inferior a 1996 –, limitando-se a reproduzir o modelo de proposta comercial anexa ao edital, com acréscimo tão somente da marca e do va-lor do bem (fls. 1.803/6 e 1.808/9 do apenso).

Surpreende, ainda, que, apesar de cons-tar do edital as condições de pagamento do ob-jeto licitado (“verba do Governo Federal con-tra-apresentação, e contrapartida da Prefeitura após 50 dias da entrega” – item 3.3.4, fl. 1.752 do apenso), a empresa Klass apresentou pro-posta, da qual constou o pagamento dos exatos R$ 48 mil na entrega do veículo, revelando seu prévio conhecimento acerca do repasse federal.



A despeito disso, os membros da Comis-são de Licitação prosseguiram no exame das propostas, declarando a Klass como vencedora do certame, o que redundou na adjudicação do objeto licitado a tal empresa (fls. 1.810 e 1.813 do apenso).

Como se observa, todos os apelantes desprezaram nitidamente princípios e regras legais, bem como diversas inadequações do procedimento licitatório, permitindo concluir que assim agiram, de forma consciente, para garantir, desde o início, a realização de um cer-tame voltado a beneficiar exclusivamente os in-tegrantes da “Máfia dos Sanguessugas”.

A propósito, o dolo dos apelantes já restou reconhecido em sentença penal con-denatória pelos mesmos fatos, pendente de trânsito em julgado (Ação Penal nº 0014432-27.2008.4.03.6110).

Com isso, restaram devidamente confi-guradas as condutas imputadas pelo Parquet, assim descritas na Lei nº 8.429/1992:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade admi-nistrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que en-seje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de des-pesas não autorizadas em lei ou regulamento;

[...]

XI – liberar verba pública sem a estrita ob-servância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregu-lar;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

[...]

Art. 11. Constitui ato de improbidade ad-ministrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às ins-tituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;”

Como se tratam de atos ímprobos des-critos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, não se perquire de auferimento de vantagem pessoal pelos apelantes. Já o enriquecimento ilícito da empresa vencedora do certame é in-contestável, assim como das demais pessoas fí-sicas e jurídicas integrantes do grupo, conforme confessado, em depoimento, pelo próprio men-tor do esquema Luiz Antônio Trevisan Vedoin, ao descrever o modus operandi da organização (v. último volume do apenso).

Em se tratando de valores públicos des-pendidos em razão de licitação fraudulenta e, portanto, nula, o prejuízo ao erário é evidente (fls. 229/35 do apenso).

Nesse sentido, o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

REsp 1.473.542, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 05.12.2014: ”RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATI-VA – Celebração de 21 (vinte e um) contratos administrativos, sem licitação, entre municí-pio e sociedade de economia mista integrante da administração pública indireta que não foi criada com o fim específico de prestar servi-ços ao ente público. Prejuízo ao erário reco-nhecido pelo tribunal a quo porque frustra-da a busca da proposta mais vantajosa. Ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429, de 1992, re-conhecido. Recurso especial parcialmente co-nhecido e, nesta parte, provido para reduzir as penas de multa e de suspensão dos direitos políticos.” (g.n.)


REsp 1.376.524, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 09.09.2014: ”ADMINISTRATI-VO E PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/1992 – DANO IN RE IPSA – SOCIEDADE EMPRESÁRIA CON-TRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CO-NHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM – RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA – POSSIBILIDA-DE, POR FORÇA DOS ARTS. 3º E 5º DA LEI Nº 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC – DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PRE-QUESTIONADOS – SÚMULA Nº 211 DO STJ – 1. Em observância aos princípios da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) e objetivando que a solução do litígio seja alcançada da for-ma mais célere possível (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), deve-se considerar que a sociedade empresária recorre na qualida-de de terceira prejudicada, mormente por-que, no caso, ela compõe o polo passivo da ação de improbidade por ter-se beneficiado de contratação procedida por meio de dis-pensa, indevida, de licitação, o que denota o nexo de interdependência entre o seu in-teresse de intervir e a relação jurídica que foi submetida à apreciação judicial. 2. ‘Em regra, é a parte sucumbente quem tem legi-timidade para recorrer. O art. 499, § 1º, do CPC, contudo, assegura ao terceiro prejudi-cado a possibilidade de interpor recurso de determinada decisão, desde que ela afete, direta ou indiretamente, uma relação jurídica de que seja titular’ (REsp 1319626/MG, Relª Min. Nancy Andrighi, 3ª T., J. 26.02.2013, DJe 05.03.2013). 3. O recurso especial não merece conhecimento, à luz da Súmula nº 211 do STJ, em razão da ausência de prequestio-namento dos arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º e 9º da Lei nº 8.429/1992. 4. A pretensão conde-natória do Ministério Público foi manifestada com o ajuizamento da ação de improbidade, no prazo de 5 anos previsto no art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992. Não há, pois, como con-cluir pela ocorrência da prescrição da preten-são condenatória. 5. É que, na melhor inter-pretação do art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992, tem-se que a pretensão condenatória, nas

ações civis públicas por ato de improbidade, tem o curso da prescrição interrompido com o mero ajuizamento da ação dentro do pra-zo de cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. 6. Assim, à luz do prin-cípio da especialidade (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – DL 4.657/1942) e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o aco-lhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da actio nata, já tem o con-dão de interrompê-la. 7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, ’o pre-juízo ao Erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a le-sividade apta a ensejar a nulidade e o ressar-cimento ao Erário, é in re ipsa, na medida em que o poder público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor pro-posta (no caso, em razão do fracionamento e consequente não realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contra-tação)’ (REsp 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 06.03.2012, DJe 09.03.2012). 8. Quanto à alegação de ine-xistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa fé, o recurso não merece prosperar, à luz dos entendimentos das Súmulas nºs 7 e 211 do STJ. 9. A ausência de menção do Tribunal de origem, quanto à intenção da sociedade empresária recorrente ou sua participação na conduta ilícita, não tem o condão de induzir à conclusão de que não pode ser apenada pela Lei de Improbidade, a qual, aliás, é clara ao estabelecer que ‘as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbida-de ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta’ (art. 3º); e que, ‘ocorren-do lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do



dano’ (art. 5º). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.” (g.n.)

Ademais, o edital do certame previu a en-trega imediata do bem (item 3.3.6 – fl. 1.753 do apenso), a adjudicação do objeto licitado ocorreu em 31.01.2003, o repasse federal foi feito somente em 03.06.2003 (fl. 142 do apen-so), e a entrega do veículo ocorreu somente em agosto/2003, em desacordo com a descrição do edital, no entanto, ensejando substituição em janeiro/2004 (fl. 236 do apenso). Todavia, em verificação in loco, realizada em 08.03.2004, a Divisão de Convênios e Gestão, do Ministério da Saúde em São Paulo, apurou que até aquela data o veículo ainda não estava em uso, em nítido prejuízo da população (fls. 139/56 do apenso), o que foi confirmado também pela tes-temunha Janaina Lemos de Oliveira, ouvida em 21.09.2012, que afirmou que, por problemas mecânicos, o veículo ficou parado, abandona-do no prédio da Prefeitura (fls. 784/6).

Em tais hipóteses, a Lei nº 8.429/1992 prevê a aplicação das seguintes penalidades:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na le-gislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes co-minações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravi-dade do fato:

[...]

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento in-tegral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se con-correr esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por inter-médio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”

Na espécie, a sentença fixou “a) ressar-cimento integral, considerando a responsa-bilidade passiva solidária, do valor do dano causado à União, que, para a data desta sen-tença, totaliza R$ 168.451,71 e ao Município de Itu, que, para a data desta sentença, soma R$ 31.585,95; b) pagamento de multa civil, de-vida na íntegra por cada um dos demandados, ao Município de Itu e à União, no valor equiva-lente ao do ressarcimento do dano (menciona-do no item ‘a’ supra); c) suspensão dos seus di-reitos políticos por 07 (sete) anos; d) proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 05 (cinco) anos; e) proibição de receber bene-fícios ou incentivos fiscais ou creditícios, dire-ta ou indiretamente, pelo prazo de 05 (cinco) anos; f) perda da função pública, utilizada para a consecução dos fatos aqui tratados” (fl. 870).

Com relação às sanções impostas, ale-garam os apelantes que houve excesso na co-minação de todas as penalidades legalmente previstas, ofendendo os princípios da propor-cionalidade e razoabilidade; não tendo sido comprovado o dano ao erário, nem sendo jus-tificável, para os servidores, a perda da função pública nem a pesada multa imposta; aduzindo o então Prefeito que a devolução do valor gasto na aquisição de bem efetivamente entregue à Administração acarreta o enriquecimento inde-vido do Poder Público.

A existência do dano ao Erário é inques-tionável e resultante do fato de ter sido fraudada a licitação, permitindo combinação de preços e seleção da proposta vencedora pelos próprios interessados dentro do esquema de dirigismo licitatório. O valor de tal dano equivale ao in-devidamente desembolsado, pois a fraude na disputa licitatória torna nula a aquisição e o dis-pêndio patrimonial, cujo valor haveria, assim, de ser devolvido à Administração, municipal como federal, além do que a própria necessida-de e utilidade do bem restaram descaracteriza-das, seja em razão dos vícios e defeitos do ob-jeto licitado que, não obstante, foi aceito pela Administração, prejudicando a sua própria uti-lização, tanto que, logo depois, foi abandono,


por falta de condições de uso, conforme apu-rado por depoimento judicial, o que permite, facilmente, apurar o montante do dano produ-zido ao erário, não se tratando, pois, de prejuí-zo de “insignificante monta”, pois qualquer que seja a lesão produzida o ressarcimento deve ser integralmente assegurado em favor da Adminis-tração e da coletividade. Quanto à multa civil, foi fixada, de forma ponderada e justificada, em valor equivalente ao dano ao Erário, de sorte a garantir tanto o caráter punitivo, como preven-tivo da sanção, dada a gravidade da conduta perpetrada pelos agentes públicos no exercício da função, malversando recursos públicos de tal natureza.

A gravidade da conduta, materializada por simulação de processo licitatório, forjando concorrência inexistente, para locupletar e fa-vorecer grupo organização, com atuação em todo o país, mediante desvio de verbas públi-cas destinadas à saúde, que atende à popula-ção mais carente e gravemente exposta a riscos sociais, autoriza, ademais, a aplicação das de-mais sanções, na forma como foram impostas e, inclusive, cumulativamente, de acordo com a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, dentre outros, os seguintes julgados:

REsp 1.298.417, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 22.11.2013: “ADMINISTRATIVO E PRO-CESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PERCEP-ÇÃO DE REMUNERAÇÃO SEM CONTRA-PRESTAÇÃO – ‘FUNCIONÁRIO FANTASMA’ – APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS – COMPATIBILIDA-DE COM O DECRETO-LEI Nº 201/1967 – ART. 10 DA LEI Nº 8.429/1992 – CONFIGU-RAÇÃO DE DOLO GENÉRICO – ELEMENTO SUBJETIVO – COMINAÇÃO DAS SANÇÕES – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – DOSI-METRIA – ART. 12 DA LIA – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – 1. Não há qualquer an-tinomia entre o Decreto-Lei nº 201/1967 e a

Lei nº 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julga-mento pela via judicial, pela prática do mes-mo fato. Precedentes. 2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fun-dadas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). 3. Cada inciso do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido pratica-do em concurso de agentes. Precedentes do STJ. 4. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modi-ficar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, ense-ja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula nº 7/STJ). 5. Recurso especial não provido.”

AGAREsp 327.405, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 30.08.2013: “ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – SIMULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – CONFIGURADO O ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRETEN-SÃO DE REEXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – DIVERGÊNCIA JURISPRUDEN-CIAL NÃO CONHECIDA – CUMULAÇÃO DE PENALIDADES – POSSIBILIDADE – 1. Não cabe falar em ofensa aos arts. 156, 458, inci-sos II e III, e 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão co-locada nos autos. 2. A Corte de origem, com amparo nos elementos de convicção dos au-tos, expressamente, assentou que ficou confi-gurado o ato de improbidade administrativa, decorrente de conduta violadora de princípios da Administração Pública. 3. Assim, insusce-tível de revisão, nesta via recursal, o referido entendimento por demandar incursão no con-texto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos do Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte de Justiça. 4. A



incidência da referida súmula impede o exa-me de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apre-sentados e os fundamentos do acórdão, ten-do em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. 5. Quanto à cumulação de penali-dades, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as cominações previstas no art. 12, caput, podem ser aplicadas isolada

ou cumulativamente, de acordo com a gravi-dade do fato. Agravo regimental improvido.”

Ante o exposto, nego provimento às ape-lações.

É como voto.



118


3073Apelação Cível nº 0000696-88.2007.4.03.6105/SP

2007.61.05.000696-0/SP

Relatora: Desembargadora Federal Consuelo Yoshida

Apelante: Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero

Advogado: SP167755 Luis Marcelo Batista da Silva e outro(a)

Apelado(a): Universo System Segurança e Vigilância Ltda.

Advogado: SP203842A Noemi de Oliveira Seravalli

Parte Ré: Concreta Serviços de Vigilância Ltda.

Advogado: SP187891 Murilo Jose da Luz Alvarez e outro(a)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – PRELIMINARES AFASTADAS – EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUáRIA (INFRAERO) – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – CON-TRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DESCONSTITUIÇÃO DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO – IRREGULARIDADES – COMPROVAÇÃO – ATO ATENTATÓRIO AO ExERCÍCIO DA JURISDIÇÃO – MULTA – CABIMENTO – HONORáRIOS ADVOCATÍCIOS

1. Preliminarmente, não assiste razão à apelada quando requer, em sede de contrarra-zões, o não conhecimento da apelação em virtude de inépcia, haja vista que da nar-ração dos fatos não decorreria logicamente a conclusão, uma vez que, muito embora, conforme alega a apelada, a apelante repise os mesmos termos de sua contestação, já devidamente rebatidos pelo r. Juízo de origem, dos fatos expostos decorre de forma lógica e objetiva a conclusão.

2. No que se refere à preliminar de nulidade absoluta do processo em razão da não intervenção da União Federal no polo passivo da demanda, tendo em vista que a In-fraero, empresa pública federal, possui personalidade jurídica própria, não há neces-sidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, fato este corroborado pelo art. 5º da Lei nº 9.469/1997, que explicita a facultatividade da intervenção da União nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, empresas públicas federais.

3. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), ao dispor sobre a vigência das leis, enuncia no § 1º de seu art. 2º que a lei posterior revoga a ante-rior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, tendo havido, portanto, revogação do art. 10 da Lei nº 5.862/1972, segundo o qual a União intervirá obriga-toriamente, em todas as causas em que for parte a Infraero.



4. Não prospera a alegação da apelante de nulidade da r. sentença em razão de já ter havi-do, em momento anterior, prolação e publicação de sentença, cuja modificação só poderia ser realizada nas hipóteses do art. 463 do CPC, uma vez que a alegada sentença anterior-mente proferida e cancelada era, na verdade, a prolatada, em 27.06.2007, nos autos do Incidente de Impugnação ao Valor da Causa promovido pela empresa Concreta Serviços de Vigilância Ltda., se dando o cancelamento, in casu, tão somente em razão de sua inserção, erroneamente, no andamento da presente demanda principal.

5. Inexistiu violação dos princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade, haja vista que a apelante tomou plena ciência, na data de 19 de junho de 2007, dos documentos até então acostados ao processo.

6. Sem razão a apelante quando aduz ausência de litisconsórcio passivo necessário da em-presa vencedora do certame em tempo hábil, tendo em vista não ter a Infraero legitimidade para alegar prejuízo de terceira parte, além de ser perfeitamente possível a concessão da tutela antecipada antes da citação da parte, que, no caso concreto, exerceu plenamente o seu direito de defesa e nada aduziu nesse sentido.

7. Inexiste falta de interesse de agir por perda do objeto e ofensa ao art. 462 do CPC, em razão da conclusão da licitação, com celebração do contrato, quando do cumprimento da decisão do pedido de tutela antecipada, porquanto a celebração do contrato não impede o prosseguimento da análise do procedimento licitatório, tanto que o § 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993 é expresso ao dispor que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

8. Não houve, da mesma forma, julgamento extra petita quando da apreciação do pedido de tutela antecipada, haja vista que a nulidade do procedimento licitatório (pregão) induz à do contrato dele decorrente.

9. Não assiste razão à apelante quanto à alegada inadequação da causa de pedir em razão de os fatos terem disso incorretamente descritos na inicial, uma vez que tal alegação de inép-cia deveria ter sido apresentada na contestação, sob pena de preclusão, não havendo como ser discutida tão somente agora em sede de apelação.

10. Não houve ofensa ao princípio da continuidade do serviço público, corolário da ideia de serviço adequado, mesmo porque o art. 24, IV da Lei nº 8.666/1993 permite a dispensa da licitação nos casos de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situa-ção que possa comprometer a segurança de pessoas, serviços, equipamentos e outros bens. Além disso, não restou comprovada a existência de qualquer prejuízo, no caso dos autos.

11. O edital foi expresso ao determinar o quantitativo de empregados a serem utilizados na execução do serviço licitado, in casu, 172, já considerada a reserva técnica, não havendo espaço para o argumento de que a indicação de um número menor de funcionários seria mera irregularidade, havendo clara violação dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

12. Entre os deveres de todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, está o de cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final, nos termos do art. 14, V do CPC.

13. Muito embora a Infraero tenha sido cientificada da decisão proferida em sede de limi-nar em 16.02.2007, determinando a suspensão do leilão aos licitantes, foi tão somente em 18.07.2007 que o Superintendente daquela empresa pública observou o que lhe havia sido


determinado, tendo sido legítima, destarte, a aplicação da multa processual no importe de 20% sobre o valor atribuído à causa, nos moldes do parágrafo único do art. 14 do CPC.

14. À míngua de impugnação e diante da inexistência de remessa oficial, mantida a con-denação das rés ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, no importe de 10% sobre o valor da causa.

15. Apelação improvida.


partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente jul-gado.


Paulo Sarno Juiz Federal Convocado

RELATÓRIOO Excelentíssimo Senhor Juiz Federal

Convocado Paulo Sarno (Relator):

Trata-se de apelação em ação de rito ordinário, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Universo System Segurança e Vi-gilância Ltda. em face da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), objeti-vando anular o Pregão Eletrônico nº 015KPAD-3/SBKP/2006, cujo objeto era a contratação de serviços de vigilância armada e desarmada para o Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, bem como todos os atos ad-ministrativos correlatos, alegando, em breve síntese, irregularidade na fase interna da licita-ção; vícios na condução do processo licitatório; inobservância de princípios legais que regulam o processo licitatório, bem como o não aten-dimento do objetivo da licitação, qual seja, a apresentação da proposta mais vantajosa para a Administração segundo o critério menor pre-ço, aduzindo, ainda, que a empresa vencedora,

Concreta Serviços de Vigilância Ltda., embora estivesse com a situação irregular perante o INSS, foi contratada pela Administração.

Foi atribuído à causa, após aditamento, em 30.01.2007, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), correspondente hoje ao montante de R$ 334.159,34 (trezentos e trin-ta e quatro mil cento e cinquenta e nove reais e trinta e quatro centavos), segundo planilha de atualização disponível na intranet deste Tri-bunal.

O pedido de tutela antecipada foi defe-rido, tendo a Infraero interposto neste E. Tribu-nal o Agravo de Instrumento nº 2007.03.00. 015962-5/SP, pleiteando a concessão de efeito suspensivo, o que foi indeferido.

O r. Juízo de origem determinou a ci-tação da empresa Concreta Serviços de Vigi-lância Ltda., que apresentou contestação às fls. 1177/1183.

O Ministério Público opinou pela proce-dência da demanda.

O r. Juízo a quo julgou procedente o pe-dido, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I do CPC c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, para anular o Pregão Eletrônico nº 015/KPAD-3/SBKP/2006 e desconstituir a adjudicação do objeto da lici-tação à empresa Concreta Serviços de Vigilân-cia Ltda. e quaisquer atos relativos à formaliza-ção do contrato, mantendo suspenso o pregão até o trânsito em julgado da decisão judicial e condenando a Infraero e a empresa Concreta Serviços de Vigilância Ltda., cada qual, ao pa-gamento de honorários advocatícios, arbitra-



dos em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, aplicando à Infraero, com base no art. 14, V e parágrafo único do CPC, multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição, no per-centual de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), correspondente a 20% (vinte por cento) do va-lor da causa, e cominando multa diária, com base no art. 461, § 4º, do CPC, no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais) à União, em caso de descumprimento das determinações da sen-tença pela Infraero.

A Infraero opôs embargos de declaração, sob a alegação de ocorrência de omissão, os quais foram parcialmente acolhidos, para inte-grar a fundamentação da sentença para decla-rar a inexistência de litisconsórcio passivo ne-cessário entre a Infraero e a União Federal.

Apelou a Infraero, pleiteando a reforma da r. sentença, alegando, preliminarmente, nu-lidade absoluta do processo, desde o início, em razão da não intervenção da União no polo passivo, nos termos do art. 5º, LIV da Constitui-ção e do art. 47 do CPC; nulidade da r. senten-ça, haja vista ter havido, em momento anterior, prolação e publicação de sentença, cuja modifi-cação só poderia ser realizada nas hipóteses do art. 463 do CPC; ofensa aos princípios do con-traditório, ampla defesa e publicidade, em ra-zão de não ter sido intimada da juntada de do-cumentos novos (fls. 1041/1048, 1095/1066 e 1145/1157); ausência de litisconsórcio passivo necessário da empresa vencedora do certame em tempo hábil; falta de interesse de agir por perda do objeto e ofensa ao art. 462 do CPC; julgamento extra petita quando da apreciação do pedido de tutela antecipada; inadequação da causa de pedir; ofensa ao princípio da con-tinuidade do serviço público; ser dever da Ad-ministração, na licitação do tipo menor preço, optar pela proposta mais vantajosa, sendo uma mera irregularidade a incorreção na planilha do número de empregados; inexistência de qualquer ato atentatório ao exercício da juris-dição e ser necessário prévio contraditório para configuração de ato atentatório.

Em suas contrarrazões, a parte autora Universo System Segurança e Vigilância Ltda., aduziu, preliminarmente, ser inepta a apelação, pleiteando, ainda, o desentranhamento dos documentos de fls. 1565/1658, ante a impos-sibilidade de sua juntada na fase recursal ou, subsidiariamente, a sua desconsideração.

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal, na qualida-de de custos legis, requereu a intimação das partes para que se manifestem acerca de inte-resse no prosseguimento da demanda.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 33, VIII do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.


VOTOO Excelentíssimo Senhor Juiz Federal

Convocado Paulo Sarno (Relator):

A apelação não deve prosperar.

Inicialmente, indefiro o pedido do Minis-tério Público Federal, na qualidade de custos legis, para que o julgamento seja convertido em diligências, com intimação das partes para manifestação acerca de interesse no prosse-guimento da demanda, uma vez que o Pregão Eletrônico nº 015/KPAD-3/SBKP/2006 foi tão somente suspenso até o trânsito em julgado da decisão judicial, tendo havido, inclusive, con-denação da Infraero à multa por ato atentató-rio ao exercício da jurisdição, no montante de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), com base no art. 14, V e parágrafo único do CPC, fatos estes que demonstram, insofismavelmente, o interesse no julgamento da presente demanda.

Por outro lado, cumpre ressaltar que a relação jurídica existente entre as partes liti-gantes advém de contrato administrativo, de natureza pública, submetido às regras das Leis


nºs 8.666/1993 e 10.520/2002 e do Decreto nº 5.450/2005, por meio do qual a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) contra-tou a empresa Concreta Serviços de Vigilância Ltda. para a prestação de serviços de vigilância armada e desarmada para o Aeroporto Interna-cional de Viracopos em Campinas/SP.

Portanto, tratando-se de matéria de na-tureza administrativa, é de ser reconhecida a competência das Turmas da E. 2ª Seção para o julgamento do feito, conforme dispõe o art. 10, § 2º do Regimento Interno desta Casa, in verbis:

Art. 10. A competência das seções e das res-pectivas turmas, que as integram, é fixada em função da matéria e da natureza da relação jurídica litigiosa.

§ 1º À Primeira Seção cabe processar e julgar os feitos relativos:

[...]

II – à matéria de direito privado, dentre ou-tras: [...]

§ 2º À Segunda Seção cabe processar e jul-gar os feitos relativos ao direito público, res-salvados os que se incluem na competência da Primeira e Terceira Seções [...].

Preliminarmente, não assiste razão à ape-lada quando requer, em sede de contrarrazões o não conhecimento da apelação em virtude de inépcia, haja vista que da narração dos fatos não decorreria logicamente a conclusão.

Ora, muito embora, conforme alega a apelada, a apelante repise os mesmos termos de sua contestação, já devidamente rebatidos pelo r. Juízo de origem, dos fatos expostos de-corre de forma lógica e objetiva a conclusão.

Passo, assim, à análise da preliminar de nulidade absoluta do processo em razão da não intervenção da União Federal no polo pas-sivo da demanda.

De acordo com o art. 47 do Código de Processo Civil:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quan-do, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

No presente caso, contudo, tendo em vis-ta que a Infraero, empresa pública federal res-ponsável pela prestação dos serviços públicos de infraestrutura aeroportuária, cuja criação foi autorizada pela Lei nº 5.862/1972, possui personalidade jurídica própria, não há neces-sidade de formação de litisconsórcio passivo necessário.

Ademais, o próprio art. 5º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, explicita a facultatividade da intervenção do ente público federal, nos seguintes termos:

Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, au-tarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. (Grifei)

Nota-se, assim, ter havido revogação do art. 10 da Lei nº 5.862, de 12 de dezembro de 1972, segundo o qual a União intervirá obri-gatoriamente, em todas as causas em que for parte a Infraero.

Com efeito, a Lei de Introdução às Nor-mas do Direito Brasileiro (LINDB), ao dispor sobre a vigência das leis, enuncia no § 1º de seu art. 2º que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule intei-ramente a matéria de que tratava a lei anterior. (Grifei)

Diante dos meios de revogação elenca-dos, conclui-se que art. 10 da Lei nº 5.862/1972 foi revogado pelo art. 5º da Lei nº 9.469/1997, por ter a mesma hierarquia e ser este posterior.

Nesse mesmo sentido, trago à colação os seguintes precedentes do E. STJ e desta C. Corte:



PROCESSUAL CIVIL – INFRAERO – INTER-VENÇÃO DA UNIÃO – LEI Nº 5.862/1972

1. Nos termos do art. 2º da Lei nº 8.197/1991, a intervenção da União nos feitos de interes-se das entidades da administração indireta é meramente facultativa.

2. Ainda que não tenha havido expressa re-vogação, a nova lei, editada após o advento da CF/1988, se mostra incompatível com a intervenção obrigatória da União nas causas em que for parte a Infraero, nos termos do art. 10 da Lei nº 5.862, de 12.12.1972, ten-do em vista a diretriz constitucional.

3. Interpretação sistemática da lei, em confor-midade com a Constituição Federal.

4. Recursos especiais improvidos.

(STJ, REsp 85.042/BA, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 12.05.2005, DJ 20.06.2005, p. 176)

ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO REGRESSIVA DEDUZIDA EM FACE DA INFRAERO – UNIÃO FEDERAL – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – NÃO CONFIGURAÇÃO – DENUNCIA-ÇÃO DA LIDE – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO – COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO – NU-LIDADE SANADA – DENUNCIAÇÃO SUCES-SIVA – HIPÓTESE LEGAL NÃO CONFIGURA-DA – DIREITO DE REGRESSO – SUB-ROGA-ÇÃO – COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO – INDISPENSABILIDADE – DOCUMENTO JUNTADO NA FASE RECURSAL – IMPRESTA-BILIDADE – LIDES SECUNDÁRIAS PREJUDI-CADAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

1. O fato de empresa pública federal figurar no polo passivo da demanda não implica a formação de litisconsórcio passivo necessário com a União Federal, haja vista a existência de personalidade jurídica, patrimônio e recei-tas distintas, ex vi do art. 5º, II, do Decreto-Lei nº 200/1967 e do art. 173, § 1º, II, da CF.

[...]

(TRF 3ª R., AC 0006878-95.2004.4.03.6105, Relª Desª Fed. Mairan Maia, 6ª T., J. 30.04.2015, e-DJF3 08.05.2015)

AÇÃO DE RESSARCIMENTO – AGRAVO RETIDO – PRELIMINARES – NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFE-SA – PRESCRIÇÃO – INTERVENÇÃO OBRI-GATÓRIA DA UNIÃO – FALTA DE INTERES-SE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – EXTRAVIO DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DAS PRECAUÇÕES NE-CESSÁRIAS – DEVIDA A REPARAÇÃO PRE-TENDIDA PELA AUTORA – VERBA HONO-RÁRIA – MAJORAÇÃO – PRELIMINARES RE-JEITADAS – AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO INTERPOSTOS PELA RÉ DESPROVIDOS – PROVIDO O APELO DA PARTE AUTORA

[...]

7. A Lei nº 8.197/1991, em seu art. 2º, prevê que a intervenção da União nos feitos de inte-resse das entidades da administração indireta é facultativa.

8. A jurisprudência já se consolidou no sentido que a intervenção “obrigatória” da União nos feitos em que a Infraero é parte, nos moldes previstos no art. 10, da Lei nº 5.862/1972, não a transforma em litisconsorte necessário. Isto porque, tendo em vista a ausência de li-gação ao fato objeto da demanda, nestas hi-póteses, o decidido pelo Poder Judiciário não atingirá a União Federal, razão pela qual a previsão anteriormente mencionada somente confere à União o direito de atuar no feito como assistente simples, não havendo que se falar, por conseguinte, em anulação de atos processuais em decorrência da ausência de intervenção.

[...]

15. Provido o apelo da parte autora.

(TRF 3ª R., AC 0000261-22.2004.4.03.6105, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, 1ª T., J. 21.05.2013, e-DJF3 29.05.2013)


Igualmente, não deve prosperar a alega-ção da apelante de nulidade da r. sentença em razão de já ter havido, em momento anterior, prolação e publicação de sentença, cuja modi-ficação só poderia ser realizada nas hipóteses do art. 463 do CPC.

Ora, de uma singela análise dos autos, nota-se que a alegada sentença anteriormen-te proferida e cancelada era, na verdade, a prolatada, em 27.06.2007, nos autos do In-cidente de Impugnação ao Valor da Causa nº 0004883-42.2007.4.03.6105, promovido pela empresa Concreta Serviços de Vigilância Ltda. (fls. 1345/1346).

O cancelamento, in casu, se deu tão so-mente em razão de sua inserção, erroneamente, no andamento da presente demanda principal.

Também não prospera a alegada ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade, em razão de não ter sido a apelan-te intimada da juntada de documentos novos (fls. 1041/1048, 1095/1066 e 1145/1157).

O princípio do devido processo legal se erige como um valor caro à democracia e in-dispensável à própria existência de um Estado de Direito.

No plano constitucional, foi consagrado como um direito fundamental, nos termos do inciso LV do art. 5º da Lei Maior, in verbis:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

No presente caso, entretanto, inexistiu violação dos princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade, haja vista que a apelante tomou plena ciência, na data de 19 de junho de 2007, dos documentos até então acostados ao processo.

A questão, inclusive, restou bem escla-recida pelo r. Juízo de origem, nos seguintes termos:

Esta alegação assume o caráter protelatório. Com efeito. Vê-se que os vícios de intimações articulados pela Infraero-embargante foram devidamente apreciados às fls. 1371/1373 e 1374/1376, restando as decisões proferi-das irrecorridas pela embargante (fl. 1377), sendo que a embargante rearticula novamen-te com a existência de supostos vícios, olvi-dando que retirou em carga o processo em 19.06.2007 (fl. 1330), tendo tomado total ciência dos documentos até então juntados aos autos, fato que foi registrado na decisão de fls. 1374/1376 que, como já consignei, restou irrecorrida.

Nesse passo, sobre estar preclusa qualquer alegação, vê-se que os vícios foram sanados ao longo do processo, não assistindo razão à embargante.

Também sem razão a apelante quando aduz ausência de litisconsórcio passivo neces-sário da empresa vencedora do certame em tempo hábil, tendo em vista não ter a Infrae-ro legitimidade para alegar prejuízo de terceira parte, no caso, a empresa Concreta Serviços de Vigilância Ltda., além de ser perfeitamente pos-sível a concessão da tutela antecipada antes da citação da parte, que, no caso concreto, exer-ceu plenamente o seu direito de defesa e nada aduziu nesse sentido.

Inexiste, outrossim, falta de interesse de agir por perda do objeto e ofensa ao art. 462 do CPC, em razão da conclusão da licitação, com celebração do contrato, quando do cum-primento da decisão do pedido de tutela ante-cipada.

Ora, a celebração do contrato não im-pede o prosseguimento da análise do procedi-mento licitatório, tanto que o § 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993 é expresso ao dispor que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

Nesse mesmo sentido, o seguinte prece-dente do E. STJ:



ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – LICITAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – ANULA-ÇÃO – POSSIBILIDADE

[...]

3. A possibilidade de anulação do procedi-mento licitatório após celebrado o contrato administrativo não suscita maiores dúvidas, porquanto a própria Lei nº 8.666/1993 dis-põe que a nulidade do procedimento licitató-rio induz à do contrato dele decorrente.

[...]

6. Recursos conhecidos, porém, desprovidos.

(STJ, REsp 447.814/SP, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., J. 17.12.2002, DJ 10.03.2003, p. 112)

Não houve, da mesma forma, julgamen-to extra petita quando da apreciação do pedido de tutela antecipada, haja vista que a nulidade do procedimento licitatório (pregão) induz à do contrato dele decorrente.

Não assiste razão à apelante quanto à alegada inadequação da causa de pedir em razão de os fatos terem sido incorretamente descritos na inicial, uma vez que tal alegação de inépcia deveria ter sido apresentada na con-testação, sob pena de preclusão, não havendo como ser discutida tão somente agora em sede de apelação.

Nesse sentido, o seguinte precedente do E. STJ:

PROCESSO PENAL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – ATENTADO VIO-LENTO AO PUDOR – INÉPCIA DA DENÚN-CIA – PRECLUSÃO – DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO PRECISA DA DATA

1. O recorrente alegou a inépcia da denún-cia apenas em sede de apelação. Ocorre que esta Corte tem posicionamento jurispruden-cial no sentido de que com a superveniên-cia de sentença condenatória fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia (AgRg-REsp 1.325.081/SC, Min. Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 21.02.2014).

[...]

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg-REsp 1.342.236/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 25.08.2015, DJe 15.09.2015)

Não houve ofensa ao princípio da conti-nuidade do serviço público, corolário da ideia de serviço adequado, mesmo porque o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993 permite a dispensa da licitação nos casos de emergência, quando ca-racterizada urgência de atendimento de situa- ção que possa comprometer a segurança de pessoas, serviços, equipamentos e outros bens.

Além disso, não restou comprovada a existência de qualquer prejuízo, no caso dos autos.

Por sua vez, o edital foi expresso ao de-terminar o quantitativo de empregados a serem utilizados na execução do serviço licitado, in casu, 172 (cento e setenta e dois), já considera-da a reserva técnica (fls. 185/187), não haven-do espaço para o argumento de que a indica-ção de um número menor de funcionários seria mera irregularidade, devendo a Administração, na licitação do tipo menor preço, optar sempre pela proposta mais vantajosa.

Ora, a contratação da empresa Concreta Serviços de Vigilância Ltda., cuja proposta es-tabelecia um quantitativo de 161 (cento e ses-senta e um) empregados (fls. 216/219) viola, além do princípio da isonomia, os princípios da impessoalidade, da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Acerca de tais princípios, aduz Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Quando a Administração estabelece, no edi-tal ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essen-ciais do futuro contrato, os interessados apre-sentarão suas propostas com base nesses ele-mentos; ora, se for aceita proposta ou cele-brado contrato com desrespeito às condições


previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do Edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresenta-da por outro licitante que os desrespeitou.

(Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 381)

Entre os deveres de todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, está o de cumprir com exatidão os provimentos man-damentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipa-tória ou final, nos termos do art. 14, V do Códi-go de Processo Civil.

Nesse passo, dispõe o parágrafo único do aludido dispositivo:

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatu-tos da OAB, a violação do disposto no inci-so V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e proces-suais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a mul-ta será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.

Acerca do ato atentatório ao exercício da jurisdição, colho os ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in verbis:

A norma introduziu no Brasil o instituto do contempt of court. Deixar de cumprir os pro-vimentos judiciais ou criar embaraço à sua efetivação, descumprindo o dever estatuído no CPC, art. 14, V, constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição (contempt of court). Essa infração pode ensejar reprimenda nas esferas cível, penal, administrativa e proces-sual, além da multa fixada nos próprios autos onde ocorreu o contempt, valorada segundo

a gravidade da infração em montante não superior a vinte por cento do valor da cau-sa. Pode-se definir o contempt of court como sendo “a prática de qualquer ato que tenda a ofender um juiz ou tribunal na administração da justiça, ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem” (Grinover, Abuso do processo e resis-tência às ordens judiciais: o contempt of court, in Grinover, Marcha, p. 62/69, especialmen-te p. 68) [...]

(Código de Processo Civil Comentado e Le-gislação Extravagante. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010. p. 221)

No caso concreto, muito embora a Infra-ero tenha sido cientificada da decisão proferida em sede de liminar em 16 de fevereiro de 2007, determinando a suspensão do leilão aos licitan-tes (fls. 1055 e 1057), foi tão somente em 18 de junho de 2007 que o Superintendente daquela empresa pública observou o que lhe havia sido determinado (fls. 1174 e 1341/1342), tendo sido legítima, destarte, a aplicação da multa processual no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos moldes do parágrafo único do art. 14 do CPC.

Nesse mesmo sentido, o seguinte prece-dente do E. STJ:

PROCESSO CIVIL – ACIDENTE AÉREO – AN-TECIPAÇÃO DE TUTELA – FUNDAMENTA-ÇÃO SUCINTA – ADMISSIBILIDADE – OMIS-SÕES – INEXISTÊNCIA – POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO – FALTA DE PREQUESTIONA-MENTO – CONTEMPT OF COURT – RECUR-SO DESACOLHIDO

[...]

IV – A protelação do cumprimento de deci-sões manifestamente razoáveis e bem lança-das estão a justificar a introdução, em nosso ordenamento jurídico, de instrumentos mais eficazes, a exemplo do contempt of court da Common Law.

(STJ, REsp 235.978/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., J. 07.11.2000, DJ 11.12.2000, p. 209)



Ademais, como bem destacado pelo r. Juízo de origem:

Não aproveita a sofismática argumentação de seu patrono de que os atos praticados não vedaram a ordem judicial, porque esta se cin-gia a proibir a prática de atos administrativos e não à execução de contrato. Com efeito. A conformação de que violou conscientemente a ordem judicial se verifica facilmente ao se constatar que recorreu da liminar proferida, tendo sido desprovido o recurso.

Por fim, à míngua de impugnação e dian-te da inexistência de remessa oficial, mantenho

a condenação das rés ao pagamento de hono-rários advocatícios em favor da parte autora, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em face de todo o exposto, nego provi-mento à apelação, devendo ser mantida a r. sentença recorrida pelos seus próprios e jurídi-cos fundamentos.

É como voto.



128


3074Apelação/Reexame Necessário nº 5060702-33.2014.4.04.7000/PR

Relator: Des. Federal Fernando Quadros da Silva

Apelante: Município de Fazenda Rio Grande/PR União – Advocacia-Geral da União

Apelado: os mesmos

MPF: Ministério Público Federal

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – RECURSO ADESIVO – AÇÃO DESCONSTITUTIVA DE ATO ADMINISTRATIVO – CONTRATAÇÃO DE ARTISTA – PROMOÇÃO DE SHOWS – INExIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – CONTRATO DE ExCLUSIVIDADE – CONVÊNIO – IRREGULARIDADE – RESSARCIMENTO – INSCRIÇÃO DE MUNICÍPIO NOS CADASTROS SIAFI/CAUC/CADIN

1. Embora tenha respeitado o prazo previsto no art. 500, inciso I, do CPC, o recurso adesivo não merece conhecimento, porquanto não pode ser utilizado como substituti-vo de recurso que não foi interposto.

2. A administração do Município de Fazenda Rio Grande/PR era sabedora de antemão das datas nas quais o evento em tela seria realizado. Todavia, apenas em 08.04.2010 protocolou a proposta do convênio. O convênio foi assinado entre aquele ente e o Ministério do Turismo em 21.06.2010 e o evento realizado nos dias 24, 25, 26 e 27.06.2010. O exíguo prazo para a contratação dos artistas – fato que impediu até mesmo uma cotação prévia de preços no mercado e certamente influenciou no preço da contratação – dependeu – e muito – do planejamento e organização do ente mu-nicipal.

3. A exclusividade elucidada no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 pressupõe uma relação contratual duradoura, e não algo pontual, destinado à apresentação em um único evento. Nesse viés, o empresário em comento agiu como mero intermediário pelo fato de as declarações de exclusividade das duplas serem somente destinadas a apresentações específicas, com datas marcadas, conforme claramente se pode cons-tatar em referidas declarações.

4. A presença de intermediários, como regra, inflaciona o valor do bem ou serviço. Essa prática carece de credibilidade e enseja a prática de atos negociais escusos, incompatíveis com a transparência e lisura indispensáveis na aplicação de recursos públicos.



5. Evidenciado que a pretensão da parte autora encontra obstáculo intransponível no prin-cípio pacta sunt servanda, violando o que estabelece o art. 6º, da LICC e o que prevê o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que protegem o ato jurídico perfeito, porquanto o próprio convênio firmado pelo Município Autor, anexo ao Processo Administrativo (Evento 1, OUT8), em sua Cláusula Terceira – Item II, alínea “oo”, é expresso sobre a necessidade do contrato de exclusividade.

6. Mostram-se hígida a decisão administrativa e seus reflexos, devendo ser julgados improce-dentes os pedidos vertidos na inicial.

7. Determinada a inversão do ônus da sucumbência.


partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do re-curso adesivo da parte autora e dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016.

Des. Federal Fernando Quadros da Silva Relator

RELATÓRIOCuidam os autos de apelação cível in-

terposta pela União e recurso adesivo interpos-to pelo Município de Fazenda Rio Grande/PR contra a sentença que julgou procedente o pe-dido de desconstituição de ato do Ministério do Turismo, que reprovou as contas do Convênio nº 737606/2010 – que tinha por objetivo in-centivar o turismo local, executando projeto denominado “Festa do Paraná” –, determinou a devolução de R$ 202.741,84 e inscreveu o Município autor no Sistema Integrado de Admi-nistração Financeira do Governo Federal e no Cadastro Informativo de créditos não quitados de órgãos e entidades federais e condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, os quais fixou em cinco mil reais, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. Cus-tas ex lege. (Evento 27 – SENTENÇA1)

Irresignada, a União argumenta que a sentença reconheceu expressamente a ilicitude formal cometida pelo autor relativa à contrata-ção de artistas sem licitação e que a ausência de dano material ao Erário não afasta o dever de restituir o valor relativo à glosa das despe-sas apresentadas pelo Município. Argumenta que houve uso de empresário intermediário que não apresentou contrato de exclusividade artís-tica, mas apenas declarações conferindo exclu-sividade apenas para o dia correspondente à apresentação dos artistas e restritas à localida-de do evento. Aduz que houve afronta ao dis-posto no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993, o que causou a reprovação das contas e inscrição do município no Siafi/Cauca/Cadin. Refere que a Controladoria-Geral da União enviou ofício ao Ministério do Turismo asseverando que a empresa contratada pelo Município de Fazenda Rio Grande sem licitação realizou intermedia-ção pontual de contratos entre os artistas e a Prefeitura e que os valores pagos estavam aci-ma do valor de mercado (Evento 32 – APELA-ÇÃO1).

Em suas razões recursais (Evento 42 – RECADESI1), o Município de Fazenda Rio Grande/PR requer que a apelação da União seja recebida apenas no efeito devolutivo, visto que a sentença teria confirmado a antecipação dos efeitos da tutela.

Apresentadas as contrarrazões do Muni-cípio de Fazenda Rio Grande/PR (Evento 41 – CONTRAZP1) e manifestação da União (Evento 45 – PET1), subiram os autos também por força da remessa oficial.


O Ministério Público Federal opina pelo provimento da apelação interposta pela União, bem como pelo não conhecimento do recurso adesivo interposto pela parte autora.

É o relatório.


VOTOA controvérsia foi muito bem solvida no

parecer exarado pelo douto representante do Ministério Público Federal, Dr. Fábio Bento Alves, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis (evento 4 – PARECER1):

“No evento 3 do processo originário, o juízo a quo deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar à ré que re-tirasse a inscrição do Município de Fazenda Rio Grande do cadastro Siafi/Cauc/Cadin em razão do convênio noticiado nos autos, até ulterior deliberação.

Contra tal decisão, a União interpôs o agravo de instrumento nº 5060702-33.2014.404.7000, ao qual essa Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, deu provimento, por entender que, não tendo sido tomadas as providências necessárias à apuração dos eventuais responsáveis pela malversação das verbas na forma como apontada pelo Minis-tério do Turismo e o ressarcimento ao erário público, não há como afastar a razoabilidade da restrição do repasse de verbas federais ao Município.

Agora, em seu recurso adesivo (Evento 42 do processo originário), o Município de Fazenda Rio Grande insurge-se contra o seguinte tre-cho da sentença:

Em homenagem aos princípios da instrumen-talidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas nos efeitos devolutivo e suspensivo, salvo no caso de intempestividade

ou ausência de preparo, que serão oportuna-mente certificados pela Secretaria.

É evidente que a aplicação dos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual se deu no sentido de antecipar o despacho de recebimento das apelações que viessem a ser interpostas.

Se a parte autora interpretou como confirma-ção da tutela antecipada deferida e concluiu que, conforme dispõe o art. 520, VII do Có-digo de Processo Civil, seria caso de recebi-mento da apelação da União apenas no efei-to devolutivo, cabia a ela opor embargos de declaração ou interpor agravo de instrumen-to, dentro dos prazos previstos nos seguintes artigos do CPC:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; [...]

Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição diri-gida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo (Original sem grifo).

Art. 522. Das decisões interlocutórias ca-berá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apela-ção é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento (Original sem grifo).

Ocorre que o Município de Fazenda Rio Grande foi intimado da sentença em 25.05.2015 (Evento 30 do processo ori-ginário) e interpôs sua inconformidade em 25.08.2015 (Evento 42 do processo originá-rio). Embora tenha respeitado o prazo previs-to no art. 500, inciso I, do CPC, o recurso adesivo não merece conhecimento, porquan-to não pode ser utilizado como substitutivo de recurso que não foi interposto.



No mérito, a sentença merece reforma.

Discute-se, no presente feito, a legalidade da inscrição do Município de Fazenda Rio Gran-de/PR no Siafi/Cauca/Cadin, considerando que a parte autora alegou que a glosa dos valores do Convênio nº 737606/2010 não está pautada na lei.

O Convênio nº 737606/2010 foi firmado com o Ministério do Turismo com o objetivo de incentivar o turismo local, executando pro-jeto denominado ‘Festa do Paraná’. A União destinou trezentos mil reais para a consecu-ção e a festa foi realizada entre 24 e 27de junho de 2010.

Na prestação de contas, o Ministério do Tu-rismo constatou a contratação de artistas sem licitação, determinou a devolução de R$ 202.741,84 e inscreveu o autor no Siste-ma Integrado de Administração Financeira do Governo Federal e no Cadastro Informativo de créditos não quitados de órgãos e entida-des federais.

A Lei nº 8.666/1993 permite a contratação de artistas nas seguintes situações:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[...]

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

No caso dos autos, houve uso de intermedi-ário que não apresentou contrato de exclusi-vidade, o que causou a reprovação das con-tas e inscrição do município no Siafi/Cauca/Cadin.

Por empresário exclusivo deve-se entender a figura do representante ou agente, ou seja, aquele que se obriga a, autonomamente, de forma habitual e não eventual, promover, me-diante retribuição, a realização de certos ne-gócios, por conta do representado. A Admi-nistração Pública, ao contratar artista através

de empresário exclusivo, deve exigir o con-trato de exclusividade artística. É através dele que a Administração Pública tomará conheci-mento acerca da remuneração cobrada pelo empresário, se o mesmo é exclusivo do artista e se atua em seu âmbito territorial, bem como se o contrato é vigente.

No evento 1, OUT29, p. 05 – processo origi-nário –, consta nota técnica nº 1359/2012/DRTES/DR/SFC/CGU-PR, emitida a partir de denúncia de irregularidades envolvendo a execução do Convênio nº 768/2010 (Sincov 737606) firmado entre o Ministério do Turis-mo e a Prefeitura Municipal de Fazenda Rio Grande/PR. Em tal documento, a Controla-doria-Geral da União registrou que a empre-sa Anderson Lourenço Franchetti realmente não representa, pelo menos, 3 dos 5 artistas contratados para a ‘Festa do Paraná’, a sa-ber: Inimigos da HP, Grupo Tradição e Ga-rotos de Ouro, conforme quadro sinótico de outras apresentações dos músicos. O sobre-preço também está referido por cotejo com outras apresentações – evento 1, OUT29, p. 07.

Assim, a Controladoria-Geral da União en-viou ofício ao Ministério do Turismo asseve-rando que a empresa contratada pelo Muni-cípio de Fazenda Rio Grande sem licitação realizou intermediação pontual de contratos entre os artistas e a Prefeitura e que os valores pagos estavam acima do mercado (Evento 1, OUT29, p. 03, do processo originário).

Com efeito, no Evento 1 – OUT 40, do pro-cesso originário, estão as declarações de ex-clusividade da dupla Álvaro e Daniel, Jeann e Júlio, Inimigos da HP, Garotos de Ouro, Grupo Tradição, todas firmadas em maio de 2010, conferindo exclusividade apenas para o dia correspondente à apresentação dos ar-tistas e restritas à localidade do evento.

Enfim, da enorme quantidade de documen-tos juntada aos autos, depreende-se que a não aprovação das contas encontra-se so-bejamente fundamentada, visto que o ente Municipal (aqui autor) não se desincumbiu de provar o requisito necessário para a con-


tratação por inexigibilidade de licitação, pois efetivamente os contratos relativos aos shows não foram firmados com os próprios artistas, nem com seu empresário exclusivo.

Não se olvide, por oportuno, que a contrata-ção direta é para o artista. No caso do em-presário, sua intermediação é aceita, desde que seja comprovado se tratar do empresário exclusivo do artista a ser contratado.

Desta forma, como bem referido pela União em suas razões recursais, não cabe aqui a discussão acerca da justiça do ato adminis-trativo, mas tão só de seus aspectos legais, fazendo mister a efetiva comprovação pela parte autora de que citado ato extrapolou os limites impostos pelo ordenamento pátrio, o que não ocorreu.

Sublinhe-se que a irregularidade constata-da no Convênio nº 737606/2010 é obje-to do procedimento investigatório criminal nº 1.25.000.002291/2011-15, instaurado pelo Ministério Público Federal e instruído com informações da prestação de contas (Evento 1, OUT49, pp.14 e 22, processo ori-ginário).

Neste contexto, os argumentos mencionados na sentença acerca da morosidade da União para assinatura do convênio e da importância da festa para a alegria da cidade não são suficientes para afastar a ilicitude praticada pelos gestores do Município autor.

Deve, portanto, prosperar a irresignação da União.

Em face do exposto, a Procuradoria Regional da República, por seu agente com ofício nes-tes autos eletrônicos, opina pelo provimen-to da apelação interposta pela União, bem como pelo não conhecimento do recurso adesivo interposto pela parte autora.”

Ainda que se considere que a contrata-ção de show artístico de profissional consagra-do pela crítica especializada ou pela opinião pública inviabilizasse a competição, é certo que a contratação, nesse caso, deveria ocorrer di-retamente ou por meio do empresário exclusi-

vo, tal qual estabelecido no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1990.

A intenção do legislador, pelo que se nota, foi viabilizar a contratação direta do ar-tista em razão do caráter personalíssimo de seu trabalho, desde que atendidos os requisitos le-gais, de sorte que a figura do empresário exclu-sivo não se confunde com o mero intermediá-rio na medida em que este detém a exclusivi-dade limitada a apenas determinados dias ou eventos.

Acerca dos fatos, o Município autor in-forma na petição inicial (evento 1 – INIC1, fl. 8) que:

“A realização de eventos através de convênios com o Ministério do Turismo está baseada em cadastros previamente realizados no portal Siconv, no caso em comento, a proposta foi protocolizada em 08.04.2010, momento em que o ente público teve que apresentar a data de realização do evento, não havendo pos-sibilidade de flexibilização da proposta com base em eventuais variações de preços dos artistas. O Município respeitou o cronograma previamente aprovado pelo concedente e so-mente após esta aprovação realizou contra-tações.” (grifei)

Denota-se que a administração do Mu-nicípio de Fazenda Rio Grande/PR era sabedo-ra de antemão das datas nas quais o evento em tela seria realizado. Todavia, apenas em 08.04.2010 protocolou a proposta do con-vênio. O convênio foi assinado entre aquele ente e o Ministério do Turismo em 21.06.2010 e o evento realizado nos dias 24, 25, 26 e 27.06.2010. O exíguo prazo para a contrata-ção dos artistas – fato que impediu até mesmo uma cotação prévia de preços no mercado e certamente influenciou no preço da contratação – dependeu – e muito – do planejamento e or-ganização do ente municipal.

No caso verifica-se que alguns princí-pios constitucionais foram enfraquecidos, em especial o da impessoalidade e da economici-dade, pois favorece a empresa que está inter-



mediando a contratação das atrações artísticas e se esta fosse feita, nos termos do inciso III, do art. 25, da Lei nº 8.666/1993, diretamente com o artista ou com seu empresário exclusivo de fato, conforme entendimento firmado pelo TCU no Acórdão nº 96/2008-Plenário (evento 1 – OUT4, fl. 10), poderia gerar uma economia substancial.

No evento 1, OUT39, p. 07, extrato do contrato nº 040/2010 – ID1874, entre o Muni-cípio e Anderson Lourenço Franchetti, cujo obje-to é a contratação de espetáculos musicais com bandas e cantores, para realização da 1ª Festa do Paraná, na modalidade de inexigibilidade de licitação (21/2010), no valor de duzentos e quarenta mil reais, firmado em 24.06.2010. O inteiro teor está no evento 1, OUT39, p. 09, seguido pelas declarações de exclusividade da dupla Álvaro e Daniel, Jeann e Júlio, Inimigos da HP, Garotos de Ouro, Grupo Tradição, to-das firmadas em maio de 2010.

Ora, a exclusividade elucidada no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 pressupõe uma relação contratual duradoura, e não algo pontual, destinado à apresentação em um único evento. Nesse viés, o empresário em comento agiu como mero intermediário pelo fato de as declarações de exclusividade das duplas serem somente destinadas a apresentações específi-cas, com datas marcadas, conforme claramen-te se pode constatar em referidas declarações.

A respeito do tema, colaciono o seguinte julgado:

“ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO – DE FRAUDE A PROCEDIMEN-TO LICITATÓRIO – CAUSA DE INEXIGIBILI-DADE NÃO CONFIGURADA – CONTRA-TAÇÃO DE BANDAS PARA O SÃO JOÃO DO MUNICÍPIO DE AREIA BRANCA/SE – IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAÇÃO DO DANO – CONDUTA ÍMPROBA DE-SENQUADRADA NO ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.249/1992 – INFRINGÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRESENÇA DE DOLO POR PARTE DOS DE-

MANDADOS – DESNECESSIDADE DE COM-PROVAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DANO – PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ – 1. Apelação interposta pelo Ministério Públi-co Federal em face de sentença responsável por julgar improcedente a ação civil pública de improbidade administrativa proposta pelo ora apelante em face de Jose Augusto dos Santos e outro, com base na suposta ilegali-dade da contratação, por inexigibilidade de licitação, de shows para o ‘São João de Paz e Amor’ no município de Areia Branca/SE, incidindo-se, pois, na hipótese prevista no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, com a consequente aplicação das penalidades previstas no art. 12, inciso II ou, subsidiaria-mente, inciso III da referida lei. 2. Relatório emitido pela Controladoria Geral da União concluiu que a contratação efetuada por ine-xigibilidade de licitação da empresa Central Propaganda & Produções Artísticas Ltda. para a promoção de shows para o ‘São João de Paz e Amor’ no município de Areia Branca/SE não se sustenta, tendo em vista que as car-tas de exclusividade acostadas ao certame se referiam a apenas aquele evento específico e não a exclusividade do artista ou de seu empresário para lidar com a Administração Pública, em termos genéricos, como exclusivo representante. 3. Patente é a ilegalidade no procedimento de inexigibilidade da licitação, vez que a exclusividade elucidada no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 pressu-põe uma relação contratual duradoura, e não algo pontual, destinado à apresentação em um único evento. Neste viés, a empresa em comento agiu como mera intermediária, pelo fato de as cartas de exclusividade das bandas serem somente destinadas a apresentações específicas, com datas marcadas. 4. Ade-mais, restou também descumprido o requisito da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública, vez que, pela análise das propagandas das bandas contratadas, depreende-se que se tratam de bandas de pe-queno porte, cujo estilo musical não lhes são peculiar e nem foram por elas criado, poden-do ser perfeitamente apresentado por outras. Neste viés, plenamente possível a concorrên-


cia, de modo que possibilitaria à Administra-ção Pública a contratação pelo menor preço. 5. Entretanto, para fins de incidência do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, mister é a efetiva comprovação do dano patrimonial aos cofres públicos, e não a mera violação de qualquer um de seus incisos. Precedente: AgRg-AREsp 374.913/BA, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., J. 27.03.2014, DJe 11.04.2014 [...]” (TRF 5ª R., AC 00025793320124058500, 3ª T., Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho, DJe – Data: 19.08.2014) (g.n.)

De fato, a presença de intermediários, como regra, inflaciona o valor do bem ou servi-ço. Essa prática carece de credibilidade e enseja a prática de atos negociais escusos, incompatí-veis com a transparência e lisura indispensáveis na aplicação de recursos públicos.

Outrossim, o próprio convênio firmado pelo Município Autor, anexo ao Processo Ad-ministrativo (Evento 1, OUT8), em sua Cláusula Terceira – Item II, alínea “oo”, é expresso sobre a necessidade do contrato de exclusividade, in-clusive, fazendo ressalva da sua diferenciação da autorização (“carta”) de exclusividade, con-forme lá se lê:

“CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES DOS PARTÍCIPES

[...]

II – Compete ao convenente:

[...]

oo) apresentar na prestação de contas, quan-do da contratação de artistas, consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilida-de prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, atualizada, por meio de intermediários ou representantes, cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartó-rio, sob pena de glosa dos valores envolvidos. Ressalta-se que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusivi-dade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita

à localidade do evento, conforme dispõe o Acórdão nº 96/2008-Plenário do TCU;”

Resta evidenciado que a pretensão da parte autora encontra obstáculo intransponível no princípio pacta sunt servanda, violando o que estabelece o art. 6º, da LICC e o que prevê o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que protegem o ato jurídico perfeito.

Logo, mostram-se hígida a decisão admi-nistrativa e seus reflexos, devendo ser julgados improcedentes os pedidos vertidos na inicial.

Determino a inversão do ônus da sucum-bência.

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso adesivo da parte autora e dar provimento à apelação da União e à remes-sa oficial.


ExTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24.02.2016

Apelação/Reexame Necessário nº 5060702-33.2014.4.04.7000/PR

Origem: PR 50607023320144047000


Presidente: Marga Inge Barth Tessler

Procurador: Dr(a). Paulo Gilberto Cogo Leivas

Apelante: Município de Fazenda Rio Grande/PR União – Advocacia-Geral da União

Apelado: Os Mesmos


Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24.02.2016, na sequência 567, disponibilizada no DE de 12.02.2016, da qual foi intimado(a) União – Advocacia-Geral da



União, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de- cisão:

A turma, por unanimidade, decidiu não co-nhecer do recurso adesivo da parte autora e dar provimento à apelação da união e à re-messa oficial.

Relator Acórdão: Des. Fed. Fernando Quadros da Silva

Votante(s): Des. Federal Fernando Quadros da Silva Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira

José Oli Ferraz Oliveira Secretário de Turma


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3075Apelação Cível nº 5018802-61.2014.4.04.7003/PR


Apelante: Alecio Scramin

Advogado: Lauro Goerll Filho

Apelante: Darci José Vedoin Klass Comércio e Representação Ltda. Luiz Antônio Trevisan Vedoin

Advogado: Patrick Sharon dos Santos

Apelante: Luiz Carlos Marsola Norberto Martins Quental


Apelado: União – Advocacia-Geral da União

Interessado: Dacia Sarah Fonesi Pinto

Advogado: Glaucio Miaki

Interessado: Lealmaq. – Leal Máquinas Limitada

Interessado: Maria Aparecida Fonesi Pinto



Interessado: Nubia Daisy Fonesi Pinto


EMENTA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONFIGURAÇÃO – PREFEITURA MUNICIPAL – “MáFIA DAS AMBULÂNCIAS” – LICITAÇÃO FRAUDULENTA – CARTA-CONVITE – SUPERFATURAMENTO – EN-RIQUECIMENTO ILÍCITO – DANO AO ERáRIO – DANO IN RE IPSA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO – SANÇÃO – PROPORCIONALIDADE – PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICITáRIA

1. Não configurada a preliminar de falta de interesse de agir, posto que a Lei nº 8.429/1992 não limita a configuração do ato de improbidade em face da ocor-rência de dano de natureza econômica, financeira ou patrimonial, sendo o principal objetivo da lei prestigiar a moralidade administrativa.

2. Consoante o art. 37, § 4º, da CRFB, “os atos de improbidade administrativa impor-tarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilida-



de dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

3. Em regulamentação ao dispositivo constitucional, a Lei nº 8.429, de 02 de julho de 1992, definiu os atos caracterizadores de improbidade administrativa, especificando-os em três ca-tegorias diversas, de acordo com os níveis gradativos de gravidade da conduta e de ofensa ao patrimônio público: atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao Erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

4. De acordo com o art. 9º da Lei em referência, “constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade [...]”. Por sua vez, o art. 10 do destacado texto legal expressa que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei [...]”. Completando o ciclo de conceituações, a Lei nº 8.429/1992, em seu art. 11, giza que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições [...]”.

5. Havendo a comprovação em juízo da existência de fraude em procedimento licitatório (Carta Convite), com direcionamento da adjudicação e aquisição superfaturada de bem mó-vel (Unidade Móvel de Saúde) por ente municipal (através de seu gestor, de servidor público responsável pela comissão de licitação e de terceiros beneficiários), acarretando prejuízo ao Erário, necessária se apresenta a incidência da normatização de repressão aos atos configu-radores de improbidade administrativa.

6. O modus operandi adotado na municipalidade auditada é em tudo semelhante ao verifica-do em diversos outros entes municipais brasileiros que participaram do esquema fraudulento de licitações da “Máfia das Ambulâncias”, existindo, portanto, elementos suficientes para demonstrar a presença do dolo nas condutas dos réus, que, de forma livre e espontânea, anuíram com as condutas impugnadas e desconsideraram os princípios da legalidade, da publicidade, da isonomia e da impessoalidade – que devem nortear a atuação da Adminis-tração Pública na condução de suas relações com os particulares.

7. O dolo reclamado para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, mais pre-cisamente da lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, é um dolo genérico, consistente na vontade de praticar o ato descrito na norma, dispensando o dolo específico.

8. A responsabilidade pela condução da Administração Pública municipal é do Chefe do Poder Executivo, não tendo agido com o zelo necessário, deve, assim, o Ex-Prefeito responder pelo ressarcimento do prejuízo ao Erário e ofensa aos princípios da administração pública (arts. 10, V e VIII e 11, caput e incisos I e V, ambos da Lei nº 8.429/1992). Persiste também a responsabilidade do Presidente da Comissão de Licitação, de acordo com a conduta apu-rada.

9. Afastada a responsabilidade do membro da comissão de licitação, isso porque não de-monstrada a ciência do ilícito ou a efetiva participação para fraudar o processo licitatório, não se admitindo a modalidade culposa nos casos de violação ao art. 11, considerando que a atuação do servidor era pautada pela subordinação às determinações do presidente da comissão.


10. Responsabilidade dos sócios e empresas integrantes do esquema fraudulento, de acordo com arts. 9º, XI, 10, V e VIII e 11, caput e incisos I e V, todos da Lei nº 8.429/1992.

11. A delação premiada na esfera penal não tem o condão de vincular o julgador da ação de improbidade, de caráter civil, ante a independência entre os juízos. No mais, os elementos destes autos são suficientes, por si só, para caracterização das condutas aqui investigadas. Precedente do STJ.

12. As penas devem ser fixadas de modo adequado (compatíveis com o fim visado, qual seja, reprimenda a uma atuação administrativa desleal), necessário (haja vista inexistir meio menos gravoso para atingir o objetivo legal, que é a busca do respeito incondicional aos princípios da Administração Pública e a recomposição ao Erário) e proporcional em sentido estrito, devendo ser aptas a garantir a exemplaridade da punição (observando paralelismo com o montante do dano causado).

13. Inexiste inconstitucionalidade material das multas aplicadas, posto que a previsão consti-tucional expressa no art. 37, § 4º, limita-se a indicar um conteúdo mínimo, ou seja, descreve as sanções que obrigatoriamente devem ser reproduzidas pela legislação ordinária, o que não importa em qualquer modo de limitação ao poder discricionário do legislador de prever outras cominações, em homenagem ao ideal de repressão à desonestidade e o fim maior de preservação do interesse público que justificaram a edição da Lei nº 8.429/1992.


partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Re-gião, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação dos réus Norberto Martins Quental, Alécio Scramin e Luiz Carlos Marsola e negar provimento à apelação dos réus Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Darci José Vedoin e Klass Co-mércio e Representação Ltda., nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de março de 2016.


RELATÓRIOTrata-se de ação civil pública por ato

de improbidade administrativa ajuizada pela União contra Norberto Martins Quental, Darci José Vedoin, Luiz Antonio Trevisan Vedoin, Klass Comércio e Representação Ltda., Lealmaq – Leal Máquinas Ltda., Alécio Scramin, Luiz Carlos Marsola e João Pereira pinto objetivan-

do a condenação dos requeridos pela prática de atos ímprobos descritos na inicial.

Narrou que os demandados, através de procedimento licitatório fraudulento, causaram prejuízo ao Erário mediante superfaturamento da aquisição de Unidade Móvel de Saúde.

Referiu que, nos autos da “Operação Sanguessuga”, desencadeada pela Polícia Fe-deral, fora descortinado complexo esquema de alienação de ambulâncias a pessoas jurídicas de direito público, com fornecimento de pro-duto licitado em preço superior ao de mercado (superfaturamento).

Destacou que o Requerido Norberto Martins Quintal, na condição de Prefeito do Município de São Manoel do Paraná/PR, e o demandado Alécio Scramin, que presidia a Comissão Municipal de Licitação, bem como os demais membros da comissão, causaram dano ao Erário e infringiram princípios da Ad-ministração Pública ao adquirirem (com recur-sos parcialmente obtidos mediante Convênio firmado com a União, por meio do Ministério da Saúde e do Fundo Nacional de Saúde) Uni-dade Móvel de Saúde, em valores superiores



ao de mercado, da empresa Klass Comércio e Representação, cujos sócios eram os articu-ladores do esquema fraudulento, razão pela qual postulou a condenação dos agentes, dos beneficiados e das pessoas jurídicas de direito privado nas penas constantes do art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

Admitida a inicial, contestado e instruído o feito, sobreveio sentença (Evento 5, SENT118, origem), nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo parcialmente proceden-tes os pedidos para o fim de reconhecer a prática pelos réus de atos de improbidade ad-ministrativa previstos arts. 9º, XI, 10 (incisos V e VIII) e 11, caput e incisos I e V, ambos da Lei nº 8.429/1992 e condená-los, às sanções previstas no art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/1992, nos seguintes termos, con-forme fundamentação acima:

a) Darci José Vedoin e Luiz Antonio Trevisan Vedoin: suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar do trânsito em julgado desta sentença; proi-bição de contratar com o Poder Público municipal, estadual e federal ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou credi-tícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por 10 (dez) anos, a partir do trânsito em julgado; e multa civil no valor de R$ 8.856,00 (oito mil, oitocen-tos e cinquenta e seis reais) para cada um, a ser revertida em favor da União;

b) Klass Comércio e Representação Ltda. e Lealmaq – Leal Máquinas Ltda., ao paga-mento, cada uma, de multa civil no impor-te de R$ 8.856,00 (oito mil, oitocentos e cinquenta e seis reais), a ser revertida à União; bem como proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermé-dio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;

c) Norberto Martins Quental, Alécio Scramin e Luiz Carlos Marsola: a pena de perda

da função pública e suspensão dos direi-tos políticos por 8 (oito) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença; proibi-ção de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ain-da que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos; e multa civil no montante de R$ 5.904,00 (cinco mil, novecentos e qua-tro reais), para cada um, a ser revertida em favor da União;

d) Núbia Daisy Fonesi Pinto, Dácia Sarah Fonesi e Maria Aparecida Fonesi Pinto, herdeiras de João Pereira Pinto, ao res-sarcimento integral do dano causado ao patrimônio da União e à multa civil no montante de R$ 5.904,00 (cinco mil, no-vecentos e quatro reais), a ser revertida em favor da União, até o limite do valor da herança recebida.

Condeno todos os réus, ainda, solidariamen-te, a ressarcirem a União da importância de R$ 2.952,17 (dois mil, novecentos e cinquen-ta e dois reais e dezessete centavos), posi-cionada em 14.08.2002, corrigida moneta-riamente pelo INPC e acrescida de juros de mora de 6% ao ano, até a entrada em vigor do Novo Código Civil, 11.01.2003. A partir de então, na forma de seu art. 406, atualiza-ção e juros de mora pela Taxa Selic, ou outro índice que vier a substituí-la.

As multas fixadas deverão ser corrigidas pelos índices oficiais de remuneração básica apli-cados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, des-de a data da prolação desta sentença até o efetivo pagamento.

Sucumbentes em maior parte, condeno cada um dos réus Darci José Vedoin, Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Klass Comércio e Represen-tação Ltda. e Lealmaq – Leal Máquinas Ltda., Norberto Martins Quental, Alécio Scramin e Luiz Carlos Marsola ao pagamento de hono-rários advocatícios em favor da União Federal no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).


Também sucumbentes em maior parte, con-deno as rés Núbia Daisy Fonesi Pinto, Dácia Sarah Fonesi e Maria Aparecida Fonesi Pinto, ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União Federal no valor total de R$ 1.000,00 (mil reais).

Os honorários advocatícios serão atua-lizados monetariamente pelo IPCA-e a partir desta data. Juros de mora na forma do art. 406 do novo Código civil, a partir do trânsito em julgado. Enquanto o índice ali mencionado for a taxa Selic, sua incidência afasta a correção monetária no respectivo período.

Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Darci José Vedoin e Klass Comércio e Representação Ltda. apelam. Em suas razões, sustentam hipótese de falta interesse de agir por falta de legitimidade ativa, alegação que não preclui. Afirmam que os apelantes não são os agentes públicos pre-vistos na lei, bem como não obtiveram acrés-cimo patrimonial, não estando demonstrado o superfaturamento. No mérito, argumentam que as provas e declarações dos autos não demons-traram o enriquecimento ilícito dos réus, sen-do que houve a execução do contrato, logo, não há que se falar em ato ímprobo. Destacam que os preços eram determinados e aprovados pelo próprio Ministério da Saúde, não devendo prevalecer a sentença fundamentada em indí-cios e presunções, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Invocam o princí-pio da proporcionalidade na fixação da pena, devendo ser considerada a delação premiada. Pugnam pelo reconhecimento da inconstitucio-nalidade da multa aplicada, eis que o art. 37, § 4º, da CF estabelece penas taxativas para o ato de improbidade administrativa. Requerem seja afastada a pena de multa ou reduzida, ante a excessividade do valor imposto. Postulam pela concessão da AJG.

Norberto Martins Quental, Alécio Scramin e Luiz Carlos Marsola também apelam. Prelimi-narmente, sustentam a falta de justa causa para a ação, posto que a divisão do valor do super-faturamento indicado entre os réus não resul-

ta em quantia expressiva, bem como não está comprovado o dolo de causar prejuízo ao Erá-rio. No mérito, referem que não tinham como ter conhecimento das ilicitudes cometidas pelas empresas indicadas à época, não se podendo concluir que houve irregularidade apenas por-que as empresas envolvidas em esquema de fraudes participaram do certame. Aduzem que a apresentação de apenas 2 propostas válidas não prejudica, nem invalida a continuidade do procedimento. Ressaltam que a Prefeitura pre-cisava do veículo, o qual foi efetivamente uti-lizado. Defendem que se deve levar em conta que houve a aprovação da prestação de contas referente ao Convênio nº 906/2002 no Tribu-nal de Contas, demonstrando que a licitação foi limpa, transparente e sem qualquer tipo de fraude. Alegam que o valor repassado pela União é inferior ao preço de uma unidade mó-vel de saúde, tendo que o Município arcar com o restante. Requerem, assim, a reforma da sen-tença, afastando a acusação de dano ao Erário e enriquecimento ilícito.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal Regional Federal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos (Evento 4).

É o relatório.

Peço dia.


VOTOOs recursos devem ser conhecidos, pois

preenchidos os requisitos de admissibilidade.

PRELIMINARES

Falta de interesse de agir

Luiz Antônio Trevisan Vedoin e outros ale-gam falta de interesse de agir, ocorre que a Lei nº 8.429/1992 não limita a configuração do



ato de improbidade em face da ocorrência de dano de natureza econômica, financeira ou pa-trimonial, posto que o principal objetivo da lei é prestigiar a moralidade administrativa. Justa-mente porque a petição inicial veicula pedido subsidiário, nas penas por violação aos princí-pios da administração pública, sendo a caracte-rização da conduta objeto de exame no mérito.

No mais, de acordo com Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de Processo Civil Comentado. 10. ed. São Pau-lo: RT, 2007. p. 504):

“Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático.”

Na espécie, ambos os requisitos estão presentes: a necessidade de ajuizamento da de-manda resta evidenciada através da impugna-ção aos pedidos ofertados pelos demandados (a denotar a pretensão resistida); o resultado prático é decorrência do ressarcimento ao Erá-rio e da recomposição da moralidade adminis-trativa.

Destarte, não há que se falar em des-respeito às condições da ação, não havendo como afastar a legitimidade ou interesse de agir da União, inexistente ofensa ao contraditório.

Falta de justa causa

Preliminar que se confunde com o mérito, será com ele examinada.

MÉRITO

De plano, importa destacar que, con-soante o art. 37, § 4º, da CRFB, “os atos de improbidade administrativa importarão a sus-pensão dos direitos políticos, a perda da fun-ção pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal ca-bível”.

Em regulamentação ao dispositivo cons-titucional, a Lei nº 8.429, de 02 de julho de 1992, definiu os atos caracterizadores de im-probidade administrativa, especificando-os em três categorias diversas, de acordo com os ní-veis gradativos de gravidade da conduta e de ofensa ao patrimônio público: atos que impor-tam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao Erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

De acordo com o art. 9º da Lei em refe-rência, “constitui ato de improbidade adminis-trativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevi-da em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade [...]”.

Por sua vez, o art. 10 do destacado texto legal expressa que “constitui ato de improbi-dade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropria-ção, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei [...]”.

Completando o ciclo de conceituações, a Lei nº 8.429/1992, em seu art. 11, giza que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administra-ção pública qualquer ação ou omissão que vio-le os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições [...]”.

No caso dos autos, segundo entendo, existem provas substanciais acerca da prática de ato de improbidade administrativa em de-corrência do fraudulento procedimento licitató-rio instaurado para a aquisição, pelo Município de São Manoel do Paraná/PR, de Unidade Mó-vel de Saúde, em desprestígio à proteção dos bens públicos.

Eis a síntese fática exposta na origem:

Especificamente o Município de São Manoel do Paraná/PR, a partir de uma Emenda Or-çamentária Individual de autoria do faleci-do Deputado Federal José Carlos Martinez


(fl. 74), celebrou o Convênio nº 906/2002 com a União Federal/Ministério da Saúde/Fundo Nacional de Saúde, para a aquisição de uma unidade móvel de saúde, tipo Van, com todas as características e equipamentos discriminados no Plano de Trabalho, compe-tindo à União/Concedente o repasse ao Mu-nicípio da quantia de R$ 64.000,00 (sessenta e quatro mil reais), obrigando-se o Município a uma contrapartida de R$ 12.800,00, con-forme Cláusula Terceira do mesmo Convênio. Para a efetivação da compra, o Município promoveu licitação na modalidade de Carta--Convite, sob nº 14/2002.

Segundo a União Federal, a licitação ocorreu irregularmente, em resumo, pelos seguintes motivos:

1) as empresas participantes do certame inte-gravam uma mesma estrutura criada para fraudar os cofres públicos da União e do Município;

2) o convênio foi firmado com valor diferente daquele previsto no Plano de Trabalho e no Parecer Técnico, com objetivo de dire-cionar a licitação para a modalidade Con-vite;

3) a Comissão Municipal de Licitação do Mu-nicípio de São Manoel do Paraná/PR não fez orçamento estimativo e nem realizou pesquisa de preços para fornecer parâme-tro adequado de preço;

4) das três empresas convidadas, uma foi inabilitada, o que resultou na existência de apenas duas propostas válidas, motivo pelo qual deveria ter sido repetido o pro-cedimento, conforme § 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993;

5) o veículo está sem utilização desde 15.10.2005, por ter se envolvido em aci-dente de trânsito, o que revelaria a desne-cessidade do bem;

6) houve superfaturamento, pagando-se uma diferença a maior do que o preço de mer-cado, à época, de R$ 3.736,64, equiva-lente a 5,15% do valor do bem adquirido.

A Auditoria nº 5001 do Ministério da Saúde (Evento 5 – Anexos PET3, e seguintes), após exame minucioso de todas as circunstân-cias que envolveram a formalização da Carta--Convite nº 014/2002 e posterior convênio com a Prefeitura Municipal de São Manoel do Paraná/PR concluiu que: a) o convênio foi fir-mado com valor distinto do previsto no Plano de Trabalho e no Parecer Técnico; b) retirada do edital por empresas envolvidas ao esquema de fraudes na compra de ambulâncias; c) ausência de três propostas válidas; d) ausência de orça-mento estimativo e de comprovação de realiza-ção de pesquisa de preços; e) identificado pre-juízo ao Erário, considerando a participação do Ministério da Saúde, no valor de R$ 2.952,17; f) prejuízo para o Município de R$ 784,47; g) o veículo encontrava-se estacionado na garagem da Prefeitura, sem utilização, devido ao envolvi-mento em acidente de trânsito, com indício de prejuízo social.

A prestação de contas do Município re-lativa ao convênio acabou por ser aprovada, porquanto restrita aos aspectos financeiros da contratação.

Conforme casos semelhantes já deci-didos nesta Corte, o Plano de Trabalho inicial indicado pela Prefeitura alcançava o montante de R$ 80.000,00, com uma contrapartida de mais R$ 16.000,00, totalizando R$ 96.000,00. Após, este valor foi readequado para o total de R$ 76.800,00 (R$ 64.000,00 do Ministério e R$ 12.800,00 de contrapartida – Evento 5 – Anexos PET3, fl. 44). Ocorre que todas es-tas estimativas feitas pela municipalidade não acompanharam qualquer comparativo de pre-ços, a fim de que fosse possível compatibilizar a realidade dos valores propostos.

As empresas que participaram do cer-tame Klass Comércio e Representação Ltda., Vedovel Comércio e Representações Ltda. e Lealmaq – Leal Máquinas Ltda. são suspeitas de integrarem a denominada “máfia das am-bulâncias”. A empresa declarada vencedora, Klass Comércio e Representação Ltda., tem



sócios em comum com a empresa Planam (a qual liderava a máfia das ambulâncias), já ten-do sido alvo de inúmeros julgados desta Cor-te, inclusive na esfera penal, na qual restou comprovado o atuar ilícito da família Vedoin, proprietária das empresas de fachada criadas para direcionamento das licitações (TRF 4ª R., ACr 0001072-26.2008.404.7006, 7ª T., Relª Salise Monteiro Sanchotene, DE 07.08.2014; TRF 4ª R., AC 5013715-83.2012.404.7201, 3ª T., Relª p/ Ac. Vânia Hack de Almeida, junta-do aos autos em 12.08.2013).

Apenas duas empresas convidadas foram consideradas habilitadas, assim, não foram apresentadas três propostas válidas, inexistindo justificativa expressa para a não repetição do convite, em desacordo com a legislação vigen-te (art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei nº 8.666/1993). Os casos examinados pelos Tribunais de Con-tas, citados pelos apelantes, inclusive, indicam que houve o atendimento ao disposto no § 7º, o que não ocorreu no caso, posto que não foi justificado o prosseguimento do certame sem o número mínimo de licitantes.

Observa-se, ainda, que os convites foram retirados sem a indicação da data ou sequer a identificação da pessoa que assinou o termo (Evento 5 – Anexos PET4 fls. 78 e 95; Anexos PET5 fl. 2).

Destaco que não pode ser dispensada a necessidade de afixação da carta convite no quadro de avisos da prefeitura, o que não prescinde da necessidade de comprovação nos autos do processo licitatório, não podendo ser suprida pela declaração escrita à mão por pes-soa que não integra a comissão de licitação, to-talmente estranha aos autos (Evento 5 – Anexos PET4, fl. 11). Tal ato fazia-se necessário para conferir oportunidade a outras empresas par-ticiparem do certame em igualdade de condi-ções. Tenho, assim, por violado o princípio da publicidade.

Portanto, não é possível identificar a for-ma de publicidade dada ao certame.

A falta de publicidade da licitação fere o disposto na Lei nº 8.666/1993, art. 22, § 3º, verbis:

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais ca-dastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antece-dência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Portanto, há nos autos uma série de ele-mentos que comprovam o direcionamento do certame, o próprio réu, Luiz Antônio Trevisan Vedoin, em seu depoimento na esfera penal, admite que o direcionamento ocorria mediante repasse dos nomes das empresas que deveriam receber as cartas convites ao municípios benefi-ciados pelas emendas parlamentares, inclusive, com a ciência de todos os Prefeitos Municipais envolvidos no esquema.

Não se está dizendo que o simples fato de ter sido sagrada vencedora empresa parti-cipante do esquema fraudulento importa na condenação dos réus, mas o atuar da Adminis-tração, que violou princípios da administração, descumprindo com elementos imprescindíveis para a regularidade do certame, como a pes-quisa prévia de preços e publicação do edital. Nesse sentido, recente precedente da Turma:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI Nº 8.429/1992 – CONVÊNIO ENTRE UNIÃO E MUNICÍPIO – AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE – IRREGULARIDADES – MÁFIA DAS AMBULÂNCIAS – RESTRIÇÃO DA COMPE-TITIVIDADE – AUSÊNCIA DE PESQUISA PRÉ-VIA DE PREÇOS – DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO – CONDUTA CULPOSA – PRIN-CÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RE-PRIMENDAS DA LEI Nº 8.429/1992 – RES-SARCIMENTO INTEGRAL E SOLIDÁRIO DO DANO – 1. No que tange ao Município de


Guamiranga/PR, integrou a licitação o mesmo núcleo empresarial (grupo de empresas) cons-tituído pelos integrantes da família Vedoin. Ademais, houve a atuação costumeira com comprovado direcionamento da licitação. O modus operandi descrito e comprovado é o mesmo que vinha sendo utilizado nos casos da “máfia das ambulâncias”. A execução do plano fora realizada com êxito. 2. Segundo o relatório da Auditoria nº 4831 CGU/MS, houve direcionamento da licitação pois, no caso concreto, o edital fora retirado apenas pelas empresas do esquema de fraude. Foram habilitadas apenas três empresas: Vedovel Com. Rep. Ltda., Klass Com. Rep. Ltda. e Lealmaq – Leal Máquinas Ltda., sagrando-se vencedora a empresa Klass Comércio e Re-presentação Ltda. 3. Verificada, portanto, no caso dos autos, a prática de ato de improbi-dade administrativa pois, sem a participação dos agentes públicos, ao menos por omissão, e grave violação aos princípios da Administra-ção Pública, o esquema fraudulento não teria êxito. 4. Os réus, agentes públicos, participa-ram do esquema de fraude na medida em que direcionaram o encaminhamento da licitação fraudando os princípios da competitividade e da eficiência. 5. Devem ser aplicadas aos réus as reprimendas da Lei nº 8.429/1992. 6. Devem ser aplicadas aos réus do Núcleo Empresarial: Darci José Vedoin, Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Klass Comércio e Repre-sentação Ltda., visto que reconhecido o dolo em suas condutas, as reprimendas da Lei nº 8.429/1992, art. 12, III. Quanto à mul-ta civil, fixo no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para cada um dos réus. Conde-no, ainda, os réus referidos, ao ressarcimen-to integral do dano, nos termos do pedido. 7. Quanto aos réus vinculados à Adminis-tração Municipal de Guamiranga/PR, João Orestes Fenker e João Izail Gomes Rodrigues, que agiram com culpa grave ao permitir e ade-rir a um simulacro de licitação, por entender suficiente à reprimenda do ilícito, condeno ao pagamento de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada um dos réus, deixando de condená-los à perda de direitos políticos e cargos públicos, em atenção ao princípio da

proporcionalidade, e ao grau de atuação em concreto. Condeno-os ainda ao ressarcimen-to integral do valor do dano. (TRF 4ª R., Ap--Reex 5004182-26.2014.404.7009, 3ª T., Relª p/ Ac. Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 08.10.2015) (grifei)

No caso, não há como negar que o ca-ráter competitivo da licitação foi frustrado pela existência de vínculos ou ajustes entre as 3 empresas participantes do procedimento, com violação, ainda, aos princípios da legalidade e moralidade, posto que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio da isono-mia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvi-mento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princí-pios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento obje-tivo e dos que lhes são correlatos. Houve, por-tanto, o direcionamento da licitação e a lesão ao princípio da ampla concorrência, igualdade, moralidade e impessoalidade.

Com relação à apuração do prejuízo ao Erário, seguindo a linha adotada em preceden-tes da Corte, entendo que a auditoria realizada pela Secretaria de Gestão Estratégica e Parti-cipação, vinculada à Controladoria-Geral da União goza de fé pública, conferindo elemen-tos suficientemente hábeis para demonstrar o superfaturamento, especialmente porque hou-ve violação ao rito legal ao não realizarem a pesquisa prévia de preços, impossibilitando o comparativo, não podendo os réus valerem-se de sua própria omissão.

No mais, os réus não lograram êxito em demonstrar a incorreção do valor proposto por meio de documentos hábeis, não se admitin-do as meras alegações lançadas. No caso, não há indicativo de que a pesquisa realizada pela CGU tenha adotado parâmetro equivocado, conforme exposto na origem, ainda que o valor



do prejuízo apontado na conclusão da Audito-ria (R$ 2.952,17) não seja elevado.

No que se refere à alegação dos réus, agentes públicos, no sentido de que a divisão do valor do superfaturamento indicado entre os réus não resulta em quantia expressiva, bem como não está comprovado o dolo de causar prejuízo ao Erário, observa-se que o julgador a quo não imputou aos apelantes a conduta de enriquecimento ilícito, inexistindo razão para apuração do prejuízo pela divisão dos valores apurados, sendo que o ato de improbidade que causa lesão ao Erário admite a forma culpo-sa, não se fazendo necessário o dolo de causar prejuízo. Ou seja, basta a culpa grave caracte-rizada, posto que sem a participação dos agen-tes públicos a fraude não teria êxito.

Por sua vez, a análise técnica (Parecer nº 1.307/2002, Anexos PET3, fl. 42) fora reali-zada antes da redução pelo Ministério da Saú-de do valor constante no Plano de Trabalho, in-dicando que não havia fundamento de validade nas quantias previstas.

Sobre o superfaturamento e a adoção dos valores indicados pela CGU, recentes de-cisões da Turma:

ADMINISTRATIVO – LEI Nº 8.429/1992 – LEI Nº 8.666/1993 – IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA – CASO DA MÁFIA DAS AMBU-LÂNCIAS – MUNICÍPIO DE TAQUARA/RS – FRACIONAMENTO DO OBJETO DA LICI-TAÇÃO – ADOÇÃO DE MODALIDADE DE LICITAÇÃO PARA FAVORECER DETERMINA-DAS EMPRESAS – CONJUNTO PROBATÓ-RIO QUE ATESTA IRREGULARIDADES NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS – PREJUÍZOS AO ERÁRIO – SUBSUNÇÃO AO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – ATOS QUE TAMBÉM SE ENQUADRAM NO DISPOSTO NO ART. 10 DO REFERIDO DIPLOMA – IMPOSSIBI-LIDADE DE EXCLUIR A RESPONSABILIDADE DIRETA DO ENTÃO PREFEITO MUNICI-PAL – CONCLUSÃO QUE NÃO SE APLI-CA AOS COMPONENTES DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. (TRF 4ª R., AC 5032253-32.2014.404.7108, 3ª T., Rel. p/ Ac. Carlos

Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 11.06.2015)

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE – CON-VÊNIO COM A UNIÃO PARA COMPRA DE AMBULÂNCIA PARA MUNICÍPIO – LICI-TAÇÃO – IRREGULARIDADES – SUPERFA-TURAMENTO – COMPROVAÇÃO – PRES-CRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PRO-VIMENTO DO RECURSO DA UNIÃO – 1. Apelação provida. (TRF 4ª R., AC 5004721-86.2014.404.7010, 3ª T., Rel. p/ Ac. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 05.06.2015)

Em reforço, adoto a fundamentação externada pela Juíza Federal Vânia Hack de Almeida no voto-condutor proferido em caso análogo (Apelação Cível nº 5013715-83.2012.404.7201), in verbis:

“Pedi vista para melhor exame da situação fá-tica dos autos, e, analisados detidamente os elementos constituintes do acervo probatório, verifico haver indícios suficientemente convin-centes para divergir do Eminente Relator e dar provimento ao apelo da União para reconhe-cer a prática de improbidade administrativa pelos réus.

Conforme sintetizou o relator, o ente federal, em sua razões recursais (Evento 2, APELA-ÇÃO), sustenta que os atos narrados na exor-dial impõem a incidência das penalizações constantes da Lei de Combate à Improbidade Administrativa. Salienta que estão devida-mente comprovados nos autos (a) a falta de autorização para a abertura do procedimento licitatório; (b) a falta de indicação do obje-to; (c) a ausência de previsão orçamentária; (d) a inexistência de pesquisa prévia de preços; (e) a verificação da entrega de produto com modelo anterior ao previsto na norma interna do certame; (f) a ligação da licitante vence-dora com a ‘máfia das ambulâncias’; (g) o superfaturamento de cerca de R$ 10.000,00. Requer a integral reforma da sentença, com a condenação dos requeridos nas penas descri-tas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992.


Da ausência de pesquisa prévia de preços e restrição da competitividade.

Aponta a União que o processo licitatório ocorreu sem a devida consulta prévia de pre-ços de mercado do objeto a ser adquirido ou o orçamento estimado em planilhas de quan-titativos e preços unitários, conforme prescre-vem o art. 15, incisos III e IV, art. 40, § 2º combinado com o art. 43, inciso IV todos da Lei nº 8.666/1993.

Os requeridos alegam que a ausência do le-vantamento de preços não trouxe danos ao Erário e que o pedido de compra endereçado ao Ministério da Saúde foi precedido por uma estimativa de valor de mercado das unidades móveis. Apontam a análise técnica deste Mi-nistério, a qual considerou adequado o valor e autorizou a liberação da verba. O magis-trado, acolhendo a manifestação do Ministé-rio Público Federal, admite que tal exigência legal não foi observada, entretanto atribui e justifica a omissão à alegada falta de clareza da lei no que diz respeito à forma de docu-mentação desse levantamento de preços. O relator, por sua vez, reconhece a existência de meros vícios procedimentais em licitação, os quais embora possam acarretar punição administrativa, não servem, isoladamente, à configuração de improbidade administrativa por parte do Gestor Público e de servidores integrantes da respectiva Comissão.

Chamam-me a atenção, contudo, alguns do-cumentos anteriores à abertura da licitação. O ofício de nº 139/SAG firmado pelo Prefeito Marco Antônio Tebaldi (fl. 64 evento 3 – Ane-xos PET3) e enviado ao Ministério da Saúde, objetivando a celebração de Convênio no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em favor da Prefeitura Municipal de Joinville para a aquisição de uma unidade móvel de saúde, carece de um embasamento de cálculo. Pela falta de documentos que comprovem a pes-quisa prévia de preços (embora os réus ates-tem a sua existência) parece-me aleatório o montante de R$ 100 mil reais estimado, sem qualquer comprovação de orçamento que justifique o pedido no valor especificado.

Verifico, da mesma forma, que a solicitação de liberação dos recursos acompanhada do Plano de Trabalho da Prefeitura Municipal de Joinville (fl. 65 e ss. do evento3 – Anexos PET3), bem como a emenda ao Orçamento geral da União/2002 de nº 34750001 de autoria do Deputado Federal Vicente Caro-preso, parlamentar que integrou posteriormente a lista da Controladoria-Geral da União de supostos envolvidos na ‘Máfia das Ambulâncias’, em razão da quantidade de emendas que beneficiaram a Planam, não traz qualquer demonstrativo que fundamente o pleito de R$ 100.000,00 (cem mil reais). (vide www12.senado.gov.br/noticias/materias/ 2006/07/26/cgu-divulga-lista-dos-parlamen-tares-que-mais-apresentaram-emendas-que--beneficiaram-planam)

A análise técnica da Secretaria de Ges-tão de investimento em saúde do Ministério da Saúde considerou adequado o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Pergunta-se: adequado em relação à que? Qual o parâ-metro utilizado para balizar a adequação do preço proposto pela empresa vencedora?

Da mesma forma observo que o edital na mo-dalidade tomada de preços de nº 043/2002, cuja abertura se deu em 20 de janeiro de 2003, não está em conformidade com os preceitos da Lei de licitações, vez que não traz em anexo o orçamento estimado em pla-nilhas de quantitativos e preços unitários. A imprescindível consulta de orçamentos tam-pouco foi apresentada como parte integrante do processo administrativo de abertura do certame. Tal omissão coloca em questão a própria existência de uma pesquisa prévia de preços, a qual possibilitaria balizar uma esti-mativa, à época, dos preços de mercado do bem a ser licitado.

Parece-me curioso, por outro lado, que os réus, embora participantes ativos no processo de licitação ora contestado, não tenham apre-sentado qualquer prova em relação à efetiva pesquisa de preços prévia, a ser anexada ao edital. A sentença, adotando lógica inversa, parece entregar ao ente público a responsabi-lidade de demonstrar que a violação do pro-



cedimento de licitação relativa à ausência de pesquisa prévia de preços realmente trouxe prejuízos ao Erário, olvidando-se que a omis-são em si afeta a essência precípua do pró-prio procedimento licitatório, cuja finalidade é otimizar o investimento de recursos públicos, que balizado pelos princípios da eficiência e da economicidade, deve atender o interesse público.

Assim alega a União a existência de super-faturamento à monta de R$ 10.293,34 (dez mil duzentos e noventa e três reais e trinta e quatro centavos) na medida em que o preço estimado, segundo Comparativo dos preços da auditoria nº 4364 da Controladoria-Geral da União (fl. 48 do evento 3 – Anexo PET3), aponta como valor de mercado do veículo R$ 72.631,97. Contudo, o valor global pago pelo município à empresa supostamente ven-cedora do certame é de R$ 82.925,31. Au-sente a pesquisa prévia de preços, no entan-to, dificulta-se a apuração do valor devido, à época.

Ao contrário da sentença, entendo que tal auditoria realizada pela Secretaria de Gestão Estratégica e Participação, vinculada à Con-troladoria-Geral da União goza de fé pública e, portanto, não compartilho do entendimento do magistrado no sentido de que a prova im-portante e cabal acerca do superfaturamento não restou feita. Tal entendimento ameniza a responsabilidade dos réus que, enquanto ad-ministradores, violaram o rito legal e não rea-lizaram a pesquisa prévia de preços.

A par dessa irregularidade, atento para o fato de que a competitividade do certame pode ter sido prejudicada em decorrência de extremo rigor formal adotado, neste caso, pela comis-são de licitação, a qual desclassificou uma das empresas concorrentes, a Iveco Fiat Brasil Ltda. (fl. 341 Anexos PET9), por ausência de registro atualizado na entidade profissional competente, ainda que justificada a omissão em recurso da proponente (fl. 319 – Anexos PET9). Reputo importante tal situação – que excluiu a licitante cuja oferta foi a mais baixa – justamente pelo fato de tanto os requeri-dos como o Ministério Público em primeiro

grau e os julgadores em primeira e segunda instância terem desqualificados as irregulari-dades a meros vícios formais e, contudo, não atentarem para o fato de que a proposta mais interessante à Administração Pública foi des-classificada por motivos formais, que outrora não foram observados.

A empresa Iveco Fiat Brasil Ltda. apresen-tou proposta para fornecimento de veículo tipo ambulância no valor de R$ 67.153,00 (sessenta e sete mil, cento e cinquenta e três reais) – fl. 300 Anexos PET9. A comissão de licitação julgou-a inabilitada em razão da apresentação do registro no Crea/MG venci-do, alegando que o Município não pode des-cumprir as exigências do edital. Insatisfeita, a concorrente protocolou um recurso, no qual alega que o registro não foi atualizado por problemas de organização do Conselho, jun-tando cópias do procedimento de atualização e pagamento junto ao Crea/MG, datado de 16.12.2002 (fl. 355 – Anexos PET9). O re-curso não prosperou, mantendo-se inabilita-da a licitante Iveco (fl. 342 – Anexos PET9).

Não estou aqui defendendo o desrespeito aos procedimentos legais previstos na Lei de licitação, a qual tem por objetivo garantir os princípios basilares da Administração Pública, insculpidos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 3º desta Lei. Antes o contrário, o que me chamou atenção foi a seletividade no pro-ceder daqueles administradores, os quais ora ignoraram elementos imprescindíveis para regularidade do certame, como a confecção de pesquisa de orçamento prévia à abertu-ra da licitação – a qual tem como finalidade balizar as ofertas das empresas concorrentes a – e ora demonstraram extrema atenção aos requisitos de habilitação, especificamen-te da documentação relativa à qualificação técnica.

Tal seletividade, do meu ponto de vista, feriu os princípios da impessoalidade, da igualda-de e da legalidade, vez que, utilizados crité-rios de formalidade diferenciados ao longo do procedimento, permitiu que restasse no certame apenas a empresa Klass Comércio e Representações Ltda., que tem sócios co-


muns a empresa Planam, a qual liderava a máfia das ambulâncias. O pressuposto da competitividade, elemento indispensável nas compras, alienações e locações no âmbi-to dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, também restou abalado.

Das demais irregularidades

A União, em suas razões recursais, aponta outras irregularidades no processo licitatório, as quais foram todas ignoradas pela comis-são de licitação e pelo prefeito municipal que homologou o certame.

A entrega de veículo com especificação ano/modelo inferior à previsão nas especificações do edital de licitação e da proposta de preços entregue pela empresa vencedora, por exem-plo, não parece ter afetado a regularidade do processo no julgamento dos administradores.

É sabido que as tabelas de preços de veícu-los sofrem reajustes anuais, os quais cons-tantemente são acompanhados de variação no modelo. Significa dizer que o modelo da viatura que foi entregue, do ano 2002, pode não conter as mesmas especificações, aces-sórios e capacidades e, seguramente, não tem o mesmo preço de mercado de um veícu-lo de 2003, o qual estava previsto em edital e de fato foi pago o preço correspondente.

Anoto, por oportuno, que o fato de a presta-ção de contas fornecida pela Prefeitura Mu-nicipal de Joinville ter recebido parecer favo-rável à aprovação pela Secretaria Executiva do Ministério da Saúde (fl. 185 do evento 3 – Anexos PET4), não subentende a conformi-dade dos procedimentos adotados ao longo do processo de licitação, mas tão somente o aspecto contábil do certame e da aplicação dos recursos públicos.

Assim, verifico mais uma vez que de forma deliberada e seletiva a lei de licitação e os princípios da Administração pública foram violados. Os réus não agiram em conformi-dade ao edital e acabaram por causar lesão ao Erário e, o que é mais preocupante, atua-ram com descaso em relação à qualidade do

serviço público prestado à população, que é a própria patrocinadora do seu direito à saúde.

Outro ponto que me chama atenção nos do-cumentos juntados aos autos é a vistoria in loco realizada pela Secretaria Executiva do Ministério da Saúde às fls. 156 e ss. do even-to 3 – Anexos PET4. Conforme observaram os examinadores, em agosto de 2003, a unida-de e os equipamentos não estão sendo utili-zados de acordo com os objetivos propostos no Plano de Trabalho aprovado. E seguem: ‘o veículo, até o momento, não está servindo aos objetivos propostos no Convênio, tendo em vista que o Município fez a aquisição da Unidade Móvel, todavia essa necessita da documentação e liberação junto aos órgãos competentes para a devida legalização. [...] A unidade móvel ainda não está emplacada junto ao Departamento de Trânsito’.

Em abril de 2002, a justificativa da proposi-ção constante no Plano de Trabalho enviado ao Ministério da Saúde para a aquisição de unidade móvel de saúde estava assim redi-gida:

O Município de Joinville é extremamente ca-rente uma vez que a administração munici-pal por mais esforço que vem fazendo não consegue fazer maiores investimentos na Saúde, que é um setor bastante deficiente. O município presta atendimento básico de saú-de, e em alguns casos os pacientes tem que ser transferidos para outros centros de saúde. Através da aquisição de uma unidade móvel de saúde melhorará substancialmente o aten-dimento a clientela carente. Dessa forma não será necessário à população se deslocar até o posto de atendimento, pois, os profissionais da saúde irão dar atendimento na comunida-de, oferecendo tratamento médico com maior comodidade e qualidade nos serviços presta-dos aos munícipes.

Ora, se a aquisição da unidade móvel de saúde se mostrava urgente para prestação do serviço de saúde básica no município, o que justificaria que o administrado não movesse esforços para colocá-la em funcionamento o



quanto antes? Os trâmites burocráticos não justificam a saúde pública, ‘extremamente carente’ esperar quatro meses, entre a aqui-sição e a vistoria, para poder contar com o bem, cuja deficiência embasou o Plano de Trabalho.

Aqui mais uma vez, parece-me que os réus não estiveram orientados para atender a su-premacia do interesse público, indo de en-contro aos interesses da Administração, espe-cialmente ao princípio da eficiência, insculpi-do no art. 37 da Constituição Federal.

Vale transcrever, por fim, trecho do relatório final da Comissão Parlamentar mista de In-quérito das ambulâncias, o qual traz algumas informações relativas à atuação da empresa Klass nas licitações fraudadas:

Darci disse que com o passar do tempo a Planam passou a ter problemas na entrega das unidades móveis, haja vista que nem to-das as transformações feitas pelas empresas de Silvestre Domanski possuíam exatamente as características do bem licitado, ademais dos constantes atrasos na entrega. Por essa razão, a partir do ano de 2000 a Planam pas-sou transformar diretamente os veículos em unidades móveis, e a revendê-los adotando a mesma sistemática de direcionamento das licitações que era adotada pelas empresas do Grupo Domanski. Foi nesse contexto, segun-do Darci Vedoin, que foram constituídas as empresas Santa Maria, Klass e Enir Rodrigues de Jesus – EPP.

A CGU verificou, também, que havia a pre-sença do mesmo grupo de empresas, reve-zando-se entre si, na tarefa de contratar com o Poder Público, e beneficiando-se de recur-sos originados de emendas parlamentares. Evidenciou-se, a partir daí, que as fraudes na licitação e outras irregularidades não se limitavam ao estado de Rondônia, e que as empresas Santa Maria Comércio e Repre-sentações Ltda., Comercial Rodrigues, Leal Máquinas Ltda., Klass Comércio e Represen-tações, Planam Comércio e Representação Ltda., Manoel Vilela de Medeiros, Francisco Canindé, Vedovel, etc., também participavam

de licitações em outras unidades da federa-ção, agregando e repetindo um método li-near de atuação para o direcionamento das contratações e práticas de superfaturamento de preços.

[...]

Segundo consta na denúncia oferecida pelo Ministério Público, o trabalho integrado dos órgãos resultou na identificação inicial da base empresarial do denominado grupo Pla-nam que manipulou as seguintes empresas: Adilvan Comércio e Distribuição Ltda.; Cabi-xi Veículos Ltda.; Comercial Rodrigues Ltda. (Enir Rodrigues de Jesus – EPP); Delta Veícu-los Especiais; Esteves & Anjos Ltda.; Francisco Canindé da Silva – ME (Comercial São Fran-cisco); Frontal indústria e Comércio de Móveis Hospitalares Ltda.; Ideal Veículos Ltda.; Klass Comércio e Representação Ltda.; Lealmaq – Leal Máquinas Ltda.; Medlab Comércio de Equip. Méd. Hosp. Ltda.; N.V. Rio Comércio e Serviços Ltda.; Nacional Comércio de Ma-teriais Hospitalares Ltda.; Planam Veículos Especiais de Saúde; Politec Comércio e Ser-viços Ltda.; (SM) Santa Maria Comércio e Re-presentação Ltda.; Sinal Verde Turismo Ltda. Torino Comercial de Veículos Ltda.; e Vedovel Comércio e Representações Ltda.

Ainda que o escândalo da máfia das ambu-lâncias apenas tenha se tornado público após a aquisição da unidade móvel pelo Município de Joinville, como observou o magistrado, não se pode olvidar que ele existia e estava em plena operação desde 2002 e que a for-ma de se articular era justamente entrando em contato com os prefeitos das cidades, os quais se encarregavam por direcionar a licita-ção, conforme se evidenciou nos depoimen-tos dos próprios sócios da Planam e da Klass em ação penal de nº 2006.36.00.007594-5, juntado pela autora aos autos.

O Ministério Público Federal (evento 4 – PAREC_MPF1), por sua vez, opina pelo pro-vimento do recurso de apelação da União, uma vez que estaria evidente ‘o envolvimento dos réus na prática de uma fraude ao proces-so licitatório’:


Não se pode olvidar a independência existen-te entre as esferas criminal e administrativa, sendo que nesta última, no que tange às infra-ções de improbidade administrativa, as con-dutas desde que causem prejuízos ao Erário, são, por si só, suficientes para dar causa à responsabilização dos agentes, uma vez que o bem jurídico protegido é o patrimônio pú-blico, e não a liberdade do agente, que fica adstrita à seara criminal.

No presente caso, é evidente o envolvimento dos réus na prática de uma fraude ao proces-so licitatório, tendo como objetivo realizar lici-tação diversa daquela estipulada pela legis-lação vigente e direcionando o certame para beneficiar empresas que também já haviam anuído à fraude. Assim sendo, o prejuízo ao Erário restou patente, devendo os réus res-ponderem pelas condutas ímprobas pratica-das deliberadamente.

[...]

Os agentes ao causarem dano ao Erário, agiram no mínimo culposamente. Era dever daqueles agentes que conduziram a licitação o conhecimento da legislação de regência das licitações. Agindo contrariamente à Lei nº 8.666/1993 agiram no mínimo com im-perícia, faltando com o dever de cuidado exi-gido de todo aquele agente público condutor de procedimentos licitatórios com o Erário público.

Cumpre destacar que a empresa Klass Co-mércio e Representação Ltda. foi sistematica-mente utilizada dentro do esquema da ‘Máfia das Ambulâncias’. Igualmente deve ser le-vado em conta que esses recursos públicos foram disponibilizados para fins de serem desviados através dessas vendas massivas de ambulâncias superfaturadas em licitações fraudadas que culminavam com a efetiva perpetração dos crimes junto aos municípios. Recursos esses que poderiam ter sido carrea-dos para outros setores da saúde, ao invés de terem sido destinados para uma viciada aqui-sição em massa por parte dos municípios e

Oscips com o único propósito de servir como pretexto para os desvios de recursos e para os ganhos fáceis da quadrilha que se aliava e foi auxiliada pelos maus administradores pú-blicos. Portanto, as consequências dos fatos e dos atos praticados pelos réus não podem ser considerados como meras irregularida-des, que não tinham finalidade alguma, uma vez que a compra de equipamentos superfa-turados, em licitações viciadas, e que sequer foram utilizados constituem-se sim em dano grave ao Erário federal.

Posto o escorço das condutas ilícitas tomadas pelos ora apelados e vislumbrando, ademais, amparo legal e jurisprudencial, urge que a sentença seja reformada em seu inteiro teor.

De acordo com a valoração do magistrado a quo e com o Eminente relator as condu-tas descritas foram apenas irregularidades que talvez apenas comprovem a ineficiência gestora dos réus, sem indicar qualquer liga-ção subjetiva com o ‘escândalo das sangues-sugas’.

No meu entender, contudo, o conjunto das irregularidades e a atuação seletiva quanto à observação de critérios editalícios apontam para a atuação ímproba dos réus, que no in-tuito de fraudar a licitação, atuaram repetida e deliberadamente em desconformidade ao edital, em clara violação às normas que re-gem a Administração Pública.

Não bastasse a intenção de fraudar e violar os princípios da Administração Pública o que por si só admitiria a condenação pelo art. 11 da Lei de Improbidade administrativa, a conduta fraudulenta executada ou, ao menos, anuí-da pelos réus trouxe prejuízos ao Erário. O conluio contribuiu, ainda, para enriquecer ili-citamente, às custas da população brasileira, empresários e agentes públicos ímprobos que utilizam-se indevidamente de seu capital po-lítico, econômico e social para perpetuarem tais posições de dominação e reproduzir um modelo cuja sobrevivência exige a concentra-ção de recursos, tal como ocorrido.



Do envolvimento dos réus e da capitulação da conduta

No caso em apreço, evidencia-se, pois, ir-regularidades que somadas e sopesadas ao contexto das fraudes esmiuçadas e tornadas públicas pela Polícia Federal e relatadas pela CPMI das ambulâncias, denotam a verda-deira má-fé na atuação dos réus, seja como prefeito municipal, ordenador e responsável pela homologação e adjudicação do certa-me, seja como integrantes da Comissão de Licitação, a quem incumbia, nos moldes do art. 6º, inciso XVI, da Lei nº 8.666/1993, ‘re-ceber, examinar e julgar todos os documen-tos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes’, alertando as autoridades competentes acerca das possíveis irregularidades e fraudes.

Em suma, ao contrário do entendimento dos julgadores, tenho que a intencionalidade de burla dos preceitos e princípios concorrenciais evidencia-se por todo o contexto em que in-seridas as condutas ora reputadas ímprobas.

É que, segundo Marçal Justen Filho (in Cur-so de Direito Administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 985), há ‘um dever de diligência especial a recair sobre o servidor público. Não pode ele invocar a au-sência de conhecimento especializado ou a ignorância quanto às exigências legais para legitimar condutas lesivas. Todo aquele que assume cargo ou função pública se subordina a um dever geral de eficiência. A infração a esse dever não pode ser neutralizada median-te a pura e simples invocação da boa-fé’.

O modus operandi adotado no Município é semelhante ao verificado em diversos outros entes municipais brasileiros que participa-ram do esquema fraudulento de licitações da ‘Máfia das Ambulâncias’, existindo, portanto, elementos suficientes para demonstrar a pre-sença do dolo nas condutas dos réus, que de forma livre e espontânea, anuíram com as condutas impugnadas e desconsideraram os princípios da legalidade, da isonomia e da impessoalidade que devem nortear a atuação

da Administração Pública na condução de suas relações com os particulares.

O dolo reclamado para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, mais precisa-mente da lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, é um dolo genérico, consistente na vontade de praticar o ato descrito na norma, dispensando o dolo específico (AgRg-REsp 1100213/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 02.12.2010, DJe 14.12.2010).

Assim, conquanto até se possa dizer que, na esfera penal, dependendo das circunstâncias, um conjunto de indícios não seria suficiente para embasar uma condenação do agente, o mesmo entendimento não prevalece no âm-bito administrativo. Evidenciadas a fraude ao processo licitatório ocorrido no Município de Joinville na aquisição de unidade móvel de saúde e as violações à supremacia do inte-resse público e aos princípios constitucionais da legalidade, eficácia, moralidade, impes-soalidade e probidade, devem ser enquadra-dos os réus pela prática dos atos de impro-bidade administrativa capitulados no art. 10, V e VIII e no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, devendo ser aplicadas as penalidade previstas no art. 12, incisos II e III da mesma lei.

Condeno, assim, os réus ao ressarcimento integral do dano ao Erário, pago de forma solidária e a perda da função pública e dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao pa-trimônio, se existentes. Fixo, ademais, a multa civil no valor de duas vezes a remuneração, percebida à época, para cada um dos réus, além de proibi-los de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídi-ca da qual sejam sócios ou sócias majoritá-rios/as, nos termos do art. 12, II e III da Lei nº 8.429/1992.

Anoto, por fim, que deixo de cominar a sus-pensão dos direitos políticos, por ser a mais drástica das penalidades, com respaldo em


precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no qual se lê:

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DA CORTE EXCELSA – DOSIMETRIA DAS SANÇÕES APLICADAS POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ

1. A aplicação das penalidades previs-tas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 exi-ge que o magistrado considere, no caso concreto, ‘a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obti-do pelo agente’, (conforme previsão ex-pressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não. (Precedente: AgRg-REsp 1242939/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., julgado em 24.05.2011, DJe 30.05.2011)

2. A sanção de suspensão dos direitos políticos é a mais drástica das penali-dades estabelecidas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, devendo ser aplicada tão somente em casos graves. (Prece-dente: AgRg-AREsp 11.146/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., julgado em 16.08.2011, DJe 22.08.2011)

3. ‘A condenação foi devidamente moti-vada e se encontra dentro dos limites do art. 12 da Lei nº 8.429/1992, estando dosada segundo a avaliação razoável do Tribunal de origem. Portanto, não merece reforma em Recurso Especial, ante o óbi-ce da Súmula nº 7/STJ.’ (Precedente: REsp 1173845/MG, Rel. Min. Herman Benja-min, 2ª T., Julgado em 08.06.2010, DJe 27.04.2011)

Agravo regimental improvido.

(AgRg-REsp 1223798/PR, Min. Humberto Martins, (1130) DJe 19.04.2012)

No mesmo sentido: REsp 1055644/GO, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Jul-gado em 21.05.2009, DJe 01.06.2009; REsp 1097757/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 01.09.2009, DJe 18.09.2009; REsp 875425/RJ, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., Julgado em 09.12.2008, DJe 11.02.2009.

À luz do art. 18 da Lei nº 7.347/1985, dei-xo de condenar os réus ao pagamento das despesas e honorários advocatícios. Tal dis-positivo beneficia o autor da ação civil pú-blica, qualquer que seja sua natureza, isto é, privada ou estatal (STJ, AgRg-Ag 842768/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11.11.2009). Por simetria, a jurisprudência tem entendido que não cabe, da mesma for-ma, a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, quando este é vencedor na ação civil pública:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PRO-CESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINIS-TÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR

1. Na ação civil pública movida pelo Mi-nistério Público, a questão da verba ho-norária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei nº 7.347/1985.

2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condena-ção do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é ca-bível na hipótese de comprovada e inequí-voca má-fé do Parquet.

3. Dentro de absoluta simetria de trata-mento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o parquet be-neficiar-se de honorários, quando for ven-cedor na ação civil pública. Precedentes.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp 895530/PR, 1ª S., Relª Min. Eliana Calmon, DJ 18.12.2009)

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso de apelação da União.

É o voto.”



Aliás, em hipóteses similares, esta Tercei-ra Turma prestigiou o entendimento aqui espo-sado, consoante ementas que colaciono:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CON-FIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA – “MÁFIA DAS AMBULÂNCIAS” – LICITAÇÃO FRAUDULENTA – SUPERFATU-RAMENTO – DANO AO ERÁRIO – SANÇÃO – PROPORCIONALIDADE – PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICITÁRIA – 1. Consoante o art. 37, § 4º, da CRFB, ”os atos de impro-bidade administrativa importarão a suspen-são dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e grada-ção previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” 2. Em regulamentação ao dispositivo constitucional, a Lei nº 8.429, de 02 de julho de 1992, definiu os atos carac-terizadores de improbidade administrativa, especificando-os em três categorias diversas, de acordo com os níveis gradativos de gravi-dade da conduta e de ofensa ao patrimônio público: atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao Erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. 3. De acordo com o art. 9º da Lei em referência, ”constitui ato de improbidade administrativa importando en-riquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, empre-go ou atividade [...]”. Por sua vez, o art. 10 do destacado texto legal expressa que ”constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patri-monial, desvio, apropriação, malbaratamen-to ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei [...]”. Completando o ciclo de conceituações, a Lei nº 8.429/1992, em seu art. 11, giza que ”constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administra-ção pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialida-de, legalidade e lealdade às instituições [...]”. 4. Havendo a comprovação em juízo da exis-tência de fraude em procedimento licitatório

(Carta-Convite), com direcionamento da ad-judicação e aquisição superfaturada de bem móvel (Unidade Móvel de Saúde) por ente municipal (através de seu gestor, de servidor público responsável pela comissão de licita-ção e de terceiros beneficiários), acarretando prejuízo ao Erário, necessária se apresenta a incidência da normatização de repressão aos atos configuradores de improbidade adminis-trativa. 5. O modus operandi adotado na mu-nicipalidade auditada é em tudo semelhante ao verificado em diversos outros entes muni-cipais brasileiros que participaram do esque-ma fraudulento de licitações da “Máfia das Ambulâncias”, existindo, portanto, elementos suficientes para demonstrar a presença do dolo nas condutas dos réus, que, de forma livre e espontânea, anuíram com as condutas impugnadas e desconsideraram os princípios da legalidade, da isonomia e da impesso-alidade – que devem nortear a atuação da Administração Pública na condução de suas relações com os particulares. 6. As penas de-vem ser fixadas de modo adequado (compa-tíveis com o fim visado, qual seja, reprimenda a uma atuação administrativa desleal), neces-sário (haja vista inexistir meio menos gravoso para atingir o objetivo legal, que é a busca do respeito incondicional aos princípios da Administração Pública e a recomposição ao Erário) e proporcional em sentido estrito, de-vendo ser aptas a garantir a exemplaridade da punição (observando paralelismo com o montante do dano causado). (TRF 4ª R., AC 5012551-02.2015.404.7000, 3ª T., Rel. p/ Ac. Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 09.10.2015)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI Nº 8.429/1992 – CONVÊNIO ENTRE UNIÃO E MUNICÍPIO – AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE – IRREGULARIDADES – MÁFIA DAS AMBULÂNCIAS – RESTRIÇÃO DA COMPE-TITIVIDADE – AUSÊNCIA DE PESQUISA PRÉ-VIA DE PREÇOS – DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO – CONDUTA CULPOSA – PRIN-CÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RE-PRIMENDAS DA LEI Nº 8.429/1992 – RES-


SARCIMENTO INTEGRAL E SOLIDÁRIO DO DANO – DESPESAS PROCESSUAIS – HONO-RÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 1. No que tange ao Município de Sapopema/PR, integrou a licitação o mesmo núcleo empresarial (gru-po de empresas) constituído pelos integrantes da família Vedoin. Ademais, houve a atuação costumeira com comprovado direcionamen-to da licitação. O modus operandi descrito e comprovado é o mesmo que vinha sendo utilizado nos casos da “máfia das ambulân-cias”. 2. Segundo o relatório da Auditoria nº 4607 CGU/MS, houve direcionamento da licitação pois, no caso concreto, o edital fora retirado apenas pelas empresas do esquema de fraude. Foram habilitadas apenas três em-presas: Lealmaq – Leal Máquinas Ltda., Enir Rodrigues de Jesus – EPP e Santa Maria Com. e Representação Ltda. Consta no referido re-latório que a Sra. Enir Rodrigues de Jesus é proprietária da empresa Enir Rodrigues de Jesus – EPP e genitora das Sras. Maria Leodir de Jesus Lara e Rita de Cássia Rodrigues de Jesus, proprietárias da empresa Santa Maria Com. & Rep. Ltda., também participante do certame. 3. Verificada, portanto, no caso dos autos, a prática de ato de improbidade admi-nistrativa pois, sem a participação dos agen-tes públicos, ao menos por omissão, e grave violação aos princípios da Administração Pú-blica, o esquema fraudulento não teria êxito. 4. Os réus, agentes públicos, participaram do esquema de fraude na medida em que direcionaram o encaminhamento da licitação fraudando os princípios da competitividade e da eficiência. 5. Devem ser aplicadas aos réus as reprimendas da Lei nº 8.429/1992. Porém, em atenção ao princípio da propor-cionalidade, a sentença deve ser reformada, para o efeito de que sejam excluídas da con-denação as penalidades de suspensão dos di-reitos políticos e perda da função pública efe-tiva ocupada na Prefeitura de Sapopema/PR. No que concerne à multa civil fixada em 1/20 do valor do dano, não é desproporcional, vis-to que a multa imposta aos réus, Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Darci José Vedoin e Santa Maria Comércio e Representação Ltda., prin-cipais beneficiados da fraude, fora fixada em

montante significativamente superior, ou seja, em 1/3 do valor do dano. 6. A fraude re-sultou em prejuízo para o Erário, no total de R$ 63.800,00, considerando que o Município já restituiu ao FNS o valor de R$ 200,000. É devido, por parte dos réus, o ressarcimento integral e solidário do dano. 7. À luz do art. 18 da Lei nº 7.347/1985, deixo de condenar os réus ao pagamento das despesas e hono-rários advocatícios. Tal dispositivo beneficia o autor da ação civil pública, qualquer que seja sua natureza, isto é, privada ou estatal (STJ, AgRg-Ag 842768/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11.11.2009). Por simetria, a jurisprudência tem entendido que não cabe, da mesma forma, a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, quando este é vencedor na ação civil pública. (TRF 4ª R., AC 5007389-57.2014.404.7001, 3ª T., Relª p/ Ac. Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 03.09.2015)

Outrossim, mesmo que assim não fosse, a jurisprudência consolidada perante o Supe-rior Tribunal de Justiça admite a figura do dano in re ipsa na hipótese em que fraudado proce-dimento licitatório. Veja-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DISPEN-SA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITA-TÓRIO – ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/1992 – DANO IN RE IPSA – SOCIEDADE EMPRE-SÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CONHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBU-NAL DE ORIGEM – RECURSO NA QUALI-DADE DE TERCEIRA PREJUDICADA – POS-SIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTS. 3º E 5º DA LEI Nº 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC – DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS – SÚMULA Nº 211 DO STJ

1. Em observância aos princípios da inafasta-bilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Cons-tituição Federal) e objetivando que a solução do litígio seja alcançada da forma mais cé-lere possível (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), deve-se considerar que a sociedade empresária recorre na qualidade de terceira



prejudicada, mormente porque, no caso, ela compõe o polo passivo da ação de improbi-dade por ter-se beneficiado de contratação procedida por meio de dispensa, indevida, de licitação, o que denota o nexo de interdepen-dência entre o seu interesse de intervir e a re-lação jurídica que foi submetida à apreciação judicial.

2. “Em regra, é a parte sucumbente quem tem legitimidade para recorrer. O art. 499, § 1º, do CPC, contudo, assegura ao terceiro pre-judicado a possibilidade de interpor recurso de determinada decisão, desde que ela afete, direta ou indiretamente, uma relação jurídi-ca de que seja titular” (REsp 1319626/MG, Relª Min. Nancy Andrighi, 3ª T., Julgado em 26.02.2013, DJe 05.03.2013).

3. O recurso especial não merece conheci-mento, à luz da Súmula nº 211 do STJ, em razão da ausência de prequestionamento dos arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º e 9º da Lei nº 8.429/1992.

4. A pretensão condenatória do Ministério Pú-blico foi manifestada com o ajuizamento da ação de improbidade, no prazo de 5 anos previsto no art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992. Não há, pois, como concluir pela ocorrência da prescrição da pretensão condenatória.

5. É que, na melhor interpretação do art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992, tem-se que a pre-tensão condenatória, nas ações civis públicas por ato de improbidade, tem o curso da pres-crição interrompido com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.

6. Assim, à luz do princípio da especialidade (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro – DL 4.657/1942) e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio proce-dimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da actio nata, já tem o condão de interrompê-la.

7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, ”o prejuízo ao Erário, na espé-cie (fracionamento de objeto licitado, com ile-galidade da dispensa de procedimento licita-tório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao Erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contra-tar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente não realização da licitação, houve verdadeiro direcionamen-to da contratação)” (REsp 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julga-do em 06.03.2012, DJe 09.03.2012).

8. Quanto à alegação de inexistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa-fé, o re-curso não merece prosperar, à luz dos enten-dimentos das Súmulas nºs 7 e 211 do STJ.

9. A ausência de menção do Tribunal de ori-gem, quanto à intenção da sociedade em-presária recorrente ou sua participação na conduta ilícita, não tem o condão de induzir à conclusão de que não pode ser apenada pela Lei de Improbidade, a qual, aliás, é clara ao estabelecer que ”as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbida-de ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º); e que, ”ocorren-do lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano” (art. 5º).

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

(REsp 1376524/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 02.09.2014, DJe 09.09.2014)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE – EQUIVOCADA REJEI-ÇÃO INICIAL DA AÇÃO – ACÓRDÃO QUE NÃO REGISTRA NENHUMA DAS HIPÓTE-SES PREVISTAS NO ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/1992 – EXTINÇÃO PRECOCE DA AÇÃO – DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIABILI-ZADA – CERCEAMENTO DE DEFESA


1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Públi-ca por Improbidade Administrativa que bus-ca responsabilizar o presidente da Câmara Municipal de Catalão pela criação ilegal de 10 cargos comissionados em desatenção às disposições orçamentárias (provendo-os por critérios estranhos ao interesse público), pela promoção de licitação dirigida, pela prática de assistencialismo com recursos públicos e pela falsificação de nota fiscal relativa a doa-ção de pneus para ambulância.

2. O art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/1992 exi-ge apenas a prova indiciária do ato de im-probidade, ao passo que o § 8º do mesmo dispositivo estampa o princípio in dubio pro societate ao estabelecer que a inicial somente será rejeitada quando constatada a ”inexis-tência do ato de improbidade, a improcedên-cia da ação ou a inadequação da via eleita”. Nesse sentido: AgRg-REsp 1.382.920/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 16.12.2013; REsp 1.122.177/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 27.04.2011; AgRg-REsp 1.317.127/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 13.03.2013; AgRg-Ag 1.154.659/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 28.09.2010; AgRg-REsp 1.186.672/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 05.09.2013, DJe 13.09.2013.

3. In casu, não tendo o acórdão recorrido identificado nenhuma das hipóteses previstas nos §§ 6º e 8º do art. 17 da LIA, não se jus-tifica a rejeição preliminar da Ação de Impro-bidade, especialmente considerando a inicial apontar desvios praticados no provimento de cargos públicos em desacordo com a finali-dade estabelecida em lei.

4. Fora das hipóteses de demanda temerária, a precoce extinção da ação de improbidade sob o argumento de ausência de provas ca-racteriza induvidoso cerceamento de defesa (e, in casu, do interesse público) e afronta ao devido processo legal, na linha do entendi-mento preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao julgamento antecipado da lide, aplicável ao caso concreto por analo-gia. Precedentes: AgRg-REsp 1.394.556/RS,

Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 20.11.2013; AgRg-AREsp 371.238/GO, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 14.10.2013; AgRg-REsp 1.354.814/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 10.06.2013; AgRg-AgRg-REsp 1.280.559/AP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 13.09.2013; REsp 1.228.751/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., DJe 04.02.2013; EDcl--Ag 1.211.954/SP, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., DJe 11.04.2012.

5. Segundo a jurisprudência do STJ, ”o dolo que se exige para a configuração de impro-bidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente públi-co ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria –, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. Em resumo: trata-se do ‘dolo genérico’ ou sim-plesmente ‘dolo’ (desnecessidade de ‘dolo es-pecífico’ ou ‘especial fim de agir’)”. (EDcl-Ag 1.092.100/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 31.05.2010). No mesmo sentido: REsp 951.389/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S., DJe 04.05.2011.

6. Não se pode, todavia, confundir a carac-terização do dolo com a exigência da pro-va diabólica – e impossível – da confissão do agente quanto à prática do ato ímprobo, sendo certo que a demonstração do liame subjetivo entre o agente e a improbidade se dá mediante ampla produção probatória que permita ao autor demonstrar essa vinculação e ao réu dela se defender.

7. No caso concreto, ademais, o acórdão re-corrido assentou a equivocada premissa de que o enriquecimento sem justa causa ou o prejuízo ao Erário são requisitos indispensá-veis ao ajuizamento da ação em epígrafe, sendo que ”o dano ao Erário não é elementar à configuração do ato de improbidade” es-tampada no art. 11 da LIA, que tipifica os atos atentatórios aos princípios da Administração Pública (REsp 1.395.771/SP, Rel. Min. Hum-berto Martins, 2ª T., DJe 14.11.2013). No



mesmo sentido: AgRg-EREsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª S., DJe 25.09.2012.

8. Ademais, a fraude à licitação apontada na inicial, se bem apurada, dá ensejo ao chama-do dano in re ipsa, conforme entendimento adotado no AgRg-EDcl-AREsp 178.852/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 22.05.2013; REsp 1.171.721/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 23.05.2013, REsp 1.280.321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 09.03.2012; REsp 1.190.189, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 10.09.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., DJ 12.08.1994.

9. Recurso Especial provido.

(REsp 1357838/GO, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 12.08.2014, DJe 25.09.2014)

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ACU-MULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS – MERA IRREGULARIDADE – FRAUDE À LICITAÇÃO – REVISÃO DAS JUSTIFICATIVAS DA DISPEN-SA DO CERTAME – ELEMENTO SUBJETIVO – SÚMULA Nº 7/STJ – FUNDAMENTO DA DEMANDA – ART. 11 DA LIA – DISPENSA DE DANO – PREJUÍZOS DECORRENTES DA FRAUDE

1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Públi-ca contra prefeitos, um médico e uma pes-soa jurídica, por improbidade administrativa decorrente de acumulação de cargos e da contratação de empresa em fraude à licita-ção. A sentença de procedência parcial foi reformada pelo Tribunal a quo, conduzindo à condenação de todos os réus. Os apelos de apenas dois deles foram admitidos.

2. Em relação a Eduvaldo Silvino de Brito Marques, contra quem foi imputado acúmulo de cargos, a pretensão merece acolhida. Ao asseverar ter ocorrido o vício na conduta do recorrente, o acórdão da apelação limitou-se a sustentar que a acumulação contraria dis-positivos da Constituição Federal e Estadual.

Contudo, se consignada a efetiva prestação de serviço público e a boa-fé do contratado, deve-se afastar a violação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, sobretudo quando as pre-missas fáticas evidenciam mera irregularida-de, sem elemento subjetivo convincente. Pre-cedentes do STJ.

3. Quanto ao Recurso Especial de José Bernardo Ortiz, ex-prefeito que deu conti-nuidade a contrato celebrado em regime de dispensa de licitação, o acórdão qualifica a atuação dolosa nos seguintes termos: ”Agin-do com total consciência de que autorizava a prorrogação de contrato fraudulento e fla-grantemente contrário às disposições consti-tucionais e à legislação específica que regula a matéria, o administrador certamente não obrou com boa-fé, honestidade e eficiência, o que lhe era indispensável, sob pena de ma-cular, como de fato fez, todos os princípios constitucionais que dizem respeito à Adminis-tração Pública”. Superar tais conclusões para legitimar o ato de dispensa ou revisar o ele-mento subjetivo esbarra na Súmula nº 7/STJ.

4. A Ação Civil Pública para apurar a fraude à licitação foi proposta também com amparo no art. 11 da LIA, e tal dispositivo dispensa o dano (lesão ao Erário) como pressuposto da caracterização do ato ímprobo. Não fosse isso, mesmo se considerado o art. 10, VIII, da LIA, evidencia-se o dano in re ipsa, consoante o teor de julgados que bem se amoldam à es-pécie (REsp 1.280.321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 09.03.2012; REsp 1.190.189, Rel. Min. Mauro Camp-bell Marques, 2ª T., DJe 10.09.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., DJ 12.08.1994).

5. Por fim, no que respeita ao conhecimen-to do Recurso pela alínea c do permissivo constitucional, a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo ao recorrente demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico


entre ambos, com o intuito de bem caracte-rizar a interpretação legal divergente – o que não ocorreu, especialmente se examinados os paradigmas citados. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, pa-rágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base no art. 105, III, alínea c, da Cons-tituição Federal.

6. Recurso Especial de Eduvaldo Silvino de Brito Marques provido para julgar improce-dente o pedido contra ele deduzido. Recurso Especial de José Bernardo Ortiz parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1171721/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 07.05.2013, DJe 23.05.2013)

RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL DE IM-PROBIDADE – INDEVIDA DISPENSA DE LICI-TAÇÃO – DANO AO ERÁRIO – RESSARCI-MENTO – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINIS-TÉRIO PÚBLICO – CARACTERIZAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA CONTRATADA – PRO-VA DO PREJUÍZO – DANO IN RE IPSA – NE-CESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, INACUMULATIVIDADE DE PENAS E IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUI-ÇÃO INTEGRAL DO QUE FOI RECEBIDO CARENTES DE PREQUESTIONAMENTO – DISCUSSÃO DOS TEMAS NO VOTO VENCI-DO – SÚMULA Nº 320/STJ

1. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública de improbidade para pleitear, também, o ressarcimento do Erário. Súmula nº 329/STJ e Precedentes.

2. Evidenciado no acórdão recorrido, à luz das circunstâncias fático-processuais descri-tas pelo Tribunal de origem, a culpa por parte da empresa contratada sem licitação, cabe a condenação com base no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 e a aplicação das penalida-des previstas no art. 12, II, do mesmo diplo-ma. Precedentes.

3. A indevida dispensa de licitação, por im-pedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, des-

cabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Se-gunda Turma.

4. Carecem de prequestionamento dos temas jurídicos relativos às alegações de necessi-dade de prévio procedimento administrativo, de inacumulatividade de determinadas penas e de impossibilidade de restituição integral de todos os valores recebidos, incidindo, no caso, a Súmula nº 320/STJ.

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(REsp 817.921/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 27.11.2012, DJe 06.12.2012) (grifei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INOCOR-RÊNCIA – FRACIONAMENTO DE OBJETO PARA PROVOCAR DISPENSA – PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA – ART. 334, INC. I, DO CPC – FATO NOTÓRIO SEGUNDO REGRAS ORDINÁRIAS DE EXPERIÊNCIA – INQUÉRI-TO CIVIL – VALOR PROBATÓRIO RELATIVO – CARGA PROBATÓRIA DE PROVA DOCU-MENTAL – AUTENTICIDADE DOS DOCU-MENTOS OBTIDOS NA FASE PRÉ-JUDICIAL NÃO QUESTIONADA – SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PROBANTES

1. Trata-se, na origem, de ação civil públi-ca para provocar a declaração de nulidade de contrato administrativo, com consequente reparação de danos, em razão de ter havido fracionamento de objeto licitado com o obje-tivo de permitir a dispensa de licitação.

2. O acórdão recorrido entendeu que a irre-gularidade estava provada, mas que não ha-veria como se anular o contrato para garantir o ressarcimento, uma vez que não existiria, nos autos, prova de efetivo prejuízo ao Erário. Além disso, a origem fundamentou descartou a caracterização de prejuízos por ter havido prestação do serviço contratado.

3. Nas razões recursais, sustenta a parte re-corrente ter havido violação aos arts. 535



do Código de Processo Civil (CPC) – por-que o acórdão seria omisso –, 4º, inc. III, a, da Lei nº 4.717/1965, 2º do Decreto-Lei nº 2.300/1986 e 159 do Código Civil de 1916 – ao argumento de que a violação ao procedimento licitatório, embora não possa configurar improbidade administrativa na es-pécie, por questões referentes a direito inter-temporal (não havia a Lei nº 8.429/1992), é motivo que enseja a nulidade do ato e o consequente ressarcimento ao Erário – e arts. 333 e 372 do CPC – ao fundamento de que a instrução da causa com o inquérito civil, tratando-se de provas produzidas em fase pré-judicial, é suficiente para demonstrar as irregularidades.

4. Inicialmente, não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, acór-dão que, mesmo sem ter examinado indivi-dualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficien-te para decidir de modo integral a controvér-sia, conforme ocorreu no caso em exame.

5. No mais, é de se assentar que o prejuízo ao Erário, na espécie (fracionamento de ob-jeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesivi-dade apta a ensejar a nulidade e o ressarci-mento ao Erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e con-sequente não realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação).

6. Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de prova os fatos notórios.

7. Ora, evidente que, segundo as regras ordi-nárias de experiência (ainda mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administrado-res públicos), o direcionamento de licitações, por meio de fracionamento do objeto e dis-pensa indevida de procedimento de seleção (conforme reconhecido pela origem), levará à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo nos casos em que não

existem outras partes capazes de oferecerem os mesmos produtos e/ou serviços).

8. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei nº 8.666/1993 e no Decreto-Lei nº 2.300/1986 baseia-se na pre-sunção de que a obediência aos seus ditames garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de igualdade de condições.

9. Dessa forma, milita em favor da necessi-dade de procedimento licitatório precedente à contratação a presunção de que, na sua ausência, a proposta contratada não será a economicamente mais viável e menos dis-pendiosa, daí porque o prejuízo ao Erário é notório. Precedente: REsp 1.190.189/SP, de minha relatoria, 2ª T., DJe 10.09.2010.

10. Despicienda, pois, a necessidade de pro-va do efetivo prejuízo porque, constatado, ain-da que por meio de inquérito civil, que houve indevido fracionamento de objeto e dispensa de licitação injustificada (novamente: essas foram as conclusões da origem após aná-lise dos autos), o prejuízo é inerente à con-duta. Afinal, não haveria sentido no esforço de provocar o fracionamento para dispensar a licitação se fosse possível, desde sempre, mesmo sem ele, oferecer a melhor proposta, pois o peso da ilicitude da conduta, peso este que deve ser conhecido por quem se pretende administrador, faz concluir que os envolvidos iriam aderir à legalidade se esta fosse viável aos seus propósitos.

11. Por fim, o inquérito civil possui eficácia probatória relativa para fins de instrução da ação civil pública. Contudo, no caso em tela, em que a prova da irregularidade da dispen-sa de licitação é feita pela juntada de notas de empenho diversas, dando conta da presta-ção de serviço único, com claro fracionamen-to do objeto, documentos estes levantados em inquérito civil, não há como condicionar a veracidade da informação à produção da prova em juízo, porque tais documentos não tiveram sua autenticidade contestada pela parte interessada, sendo certo que, trazidos


aos autos apenas em juízo, não teriam seu conteúdo alterado.

12. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 06.03.2012, DJe 09.03.2012) (grifei)

Desse modo, cabível a adoção da teoria do dano in re ipsa, porquanto o direcionamen-to do certame, mediante o convite destinado a empresas pertencentes ao mesmo grupo fami-liar e reconhecidamente envolvidas em fraudes a licitações, torna desnecessária a prova do prejuízo, eis que impediu a administração de contratar a melhor proposta.

Em síntese, as “meras irregularidades” citadas nos procedimentos adotados pelo Mu-nicípio São Manoel do Paraná/PR, conside-rando a especificidade do conjunto probatório apreciado, na verdade amoldam-se ao modus operandi verificado em diversos outros entes municipais brasileiros que participaram do es-quema fraudulento de licitações da “Máfia das Ambulâncias”, existindo, portanto, elementos suficientes para demonstrar a presença do dolo, posto que os réus de forma livre e espontânea anuíram com as condutas impugnadas e des-consideraram os princípios da legalidade, da publicidade, da isonomia e da impessoalidade – que devem nortear a atuação da Administra-ção Pública na condução de suas relações com os particulares.

Imperioso referir, ainda, que, nos termos do art. 21 da Lei nº 8.429/1992, “a aplica-ção das sanções” nela previstas “independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conse-lho de Contas”, sendo certo, ademais, que os rigores legislativos pertinentes ao combate aos atos ímprobos alcançam, sobretudo, os agen-tes públicos, vale dizer: todo aquele que exer-ce, ainda que transitoriamente ou sem remu-neração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de inves-tidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou

função em entidades públicas, que percebam verbas públicas (art. 2º da Lei nº 8.429/1992).

Além da subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, que admite tanto a forma dolosa como culposa, houve a configuração do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, pedido subsidiário expresso constante da inicial.

O dolo reclamado para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, mais pre-cisamente da lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, é um dolo genérico, consistente na vontade de prati-car o ato descrito na norma, o que restou ca-racterizado, dispensando o dolo específico.

Com efeito, devidamente demonstrado nos autos as irregularidades no procedimento de licitação sob responsabilidade do ex-Prefeito Municipal, decorrentes de atuação dolosa, de-vendo ser apurada a responsabilidade de todos os réus, de acordo com cada conduta.

Conclui-se que o conjunto probatório comprova a existência de fraude na Carta--Convite nº 14/2002, com direcionamento da adjudicação e aquisição superfaturada de bem móvel, pelo Município de São Manoel do Paraná/PR (por meio de seu gestor, de servidor público responsável pela comissão de licitação e de terceiros beneficiários), com a causação de prejuízo ao Erário apontado em R$ 2.952,17 (Evento 5 – Anexos PET3, fl. 22).

DA RESPONSABILIzAÇÃO DOS RÉUS, INDIVIDUALIzA-ÇÃO DAS CONDUTAS

– Norberto Martins Quintal, Prefeito Mu-nicipal: o Prefeito Municipal possui responsabi-lidade sobre a gestão da verba pública.

Segundo Marçal Justen Filho (in Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fó-rum, 2012. p. 985), há “um dever de diligência especial a recair sobre o servidor público. Não pode ele invocar a ausência de conhecimento



especializado ou a ignorância quanto às exi-gências legais para legitimar condutas lesivas. Todo aquele que assume cargo ou função pú-blica se subordina a um dever geral de eficiên-cia. A infração a esse dever não pode ser neu-tralizada mediante a pura e simples invocação da boa-fé”.

Foi o Prefeito quem assinou a proposta do Plano de Trabalho encaminhado ao Ministé-rio da Saúde para obtenção da verba orçamen-tária (Evento 5 – Anexos PET3, fl. 32), poste-riormente assinando a adjudicação e homolo-gação do certame eivado de nulidades (Evento 5 – Anexos PET4, fl. 15), demonstrado, assim, que tomou conhecimento de todas as fases da licitação.

A responsabilidade pela condução da Administração Pública municipal é do Chefe do Poder Executivo, não tendo agido com o zelo necessário, deve, assim, o Ex-Prefeito responder pelo prejuízo ao Erário e violação aos princípios da Administração Pública.

– Alécio Scramin, Presidente da Comissão de Licitação: o servidor participou de diversos atos irregulares, conforme já relatado, tendo sido o responsável pelo encaminhamento dos convites, exame e julgamento das propostas dos licitantes (Evento 5 – Anexos PET4 fls. 12/13), o que impõe sua condenação por prejuí-zo ao Erário e ofensa aos princípios da Administração.

Consoante já exaustivamente exposto nos autos, houve o descumprimento de uma série de procedimentos legais necessários a conferir validade e legalidade à licitação. O Presiden-te da Comissão assinou, em conjunto com o Prefeito, a Carta-Convite nº 14/2002 (Evento 5 – Anexos PET4 fls. 02/10), recebeu as pro-postas e atestou a habilitação das empresas, encaminhando o resultado para homologação do Prefeito.

– Luiz Carlos Marsola, membro da Comis-são de Licitação: com relação ao mem-

bro da comissão, estou por afastar sua responsabilidade, isso porque não de-monstrada a ciência do ilícito ou a efe-tiva participação para fraudar o proces-so licitatório. O único ato assinado por ele foi a ata de reunião de recebimento e julgamento das propostas, o que não reputo suficiente para condenação.

Não se demonstrando tenha concorrido para o prejuízo ao Erário e não se admitindo a modalidade culposa nos casos de violação ao art. 11, sendo a atuação do servidor pau-tada pela subordinação às determinações do presidente da comissão, não vejo como impu-tar ao réu a condenação por prejuízo ao Erário ou ofensa aos princípios da Administração, sem que tenham vindo aos autos mais elementos so-bre o efetivo conluio dos requeridos.

– Darci José Vedoin, Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Klass Comércio e Representa-ção Ltda.: os réus eram os comandantes do esquema fraudulento, tendo atuado diretamente para propiciar o direciona-mento do certame, mediante indicação das empresas que deveriam ser convida-das, de modo que não houvesse influên-cias de terceiros sobre o resultado do certame já acertado entre as partes en-volvidas, violando, assim, os princípios que norteiam a Administração Pública, além de causarem prejuízo ao Erário, mediante enriquecimento ilícito, em face do superfaturamento identificado.

No que tange ao pedido de absolvição por conta da delação premiada, insta esclare-cer que a delação premiada na esfera penal não tem o condão de vincular o julgador da ação de improbidade, de caráter civil, ante a independência entre os juízos. No mais, os ele-mentos destes autos são suficientes, por si só, para caracterização das condutas aqui investi-gadas.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – IM-PROBIDADE ADMINISTRATIVA – DELAÇÃO


PREMIADA – AUSÊNCIA DE EFETIVA COLA-BORAÇÃO DO ACUSADO – PERDÃO JU-DICIAL – ART. 35-B DA LEI Nº 8.884/1994 – ART. 13 DA LEI Nº 9.807/1999 – VAZIO NORMATIVO – AUSÊNCIA DE PONTO DE COINCIDÊNCIA – ANALOGIA – INVIABILI-DADE – FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO – SÚMULA Nº 283/STF – DISSÍDIO JURIS-PRUDENCIAL – ARESTO PARADIGMA – MES-MO TRIBUNAL DE ORIGEM – SOLUÇÃO IDÊNTICA – NÃO CONHECIMENTO

1. A colaboração efetiva é imprescindível para a concessão do perdão judicial, ainda que sob o jugo da legislação apontada pelo recorrente como de aplicação analógica na espécie (art. 35-B da Lei nº 8.884/1994), vi-gente à época dos fatos.

2. Por outro lado, a aplicação da benesse, se-gundo a Lei de Proteção à Testemunha – que expandiu a incidência do instituto para todos os delitos – é ainda mais rigorosa, porquanto a condiciona à efetividade do depoimento, sem descurar da personalidade do agente e da lesividade do fato praticado, a teor do que dispõe o parágrafo único do art. 13 da Lei nº 9.807/1999.

3. A Corte de origem, a partir da análise dos elementos probatórios da demanda, concluiu que a colaboração do delator foi prescindível para a elucidação do ato de improbidade, pois a condenação “seria alcançada com a documentação oriunda do Tribunal de Con-tas do Distrito Federal, mesmo que não hou-vesse confissão do apelante” (e-STJ fl. 1147). Essa constatação consignada no acórdão re-corrido, além de não ter sido impugnada no apelo especial, não poderia ser modificada na instância extraordinária por envolver ree-xame de provas, o que atrai os óbices das Súmulas nºs 7/STJ e 283/STF.

4. O aresto trazido como paradigma pro-vém do mesmo Tribunal em que prolatado o acórdão hostilizado, o que não caracteriza dissídio pretoriano para o fim de cabimento do apelo nobre pela alínea c do permissivo constitucional. Precedentes.

5. Recurso especial não conhecido.

(STJ, REsp 1477982/DF, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, Julgado em 14.04.2015, DJe 23.04.2015) (grifei)

Não houve recurso pelos herdeiros de João Pereira Pinto, razão porque deixo de exa-minar sua responsabilidade.

DAS PENAS

Quanto às penalidades, em casos como o narrado nos autos (causação de dano ao Erá-rio por meio de licitação fraudulenta e superfa-turamento), tenho que a penalidade aplicada deva guardar estrita observância ao princípio da proporcionalidade, sobretudo em seu viés de proibição de proteção deficitária (proibição de insuficiência).

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 38):

“Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da pro-porcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser com-patível com o fim colimado; 2) exigibilidade [ou necessidade], porque a conduta deve ter--se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem con-quistadas superarem as desvantagens.”

Na hipótese, as penas devem ser fixadas de modo adequado (compatíveis com o fim visado, qual seja, reprimenda a uma atuação administrativa desleal), necessário (haja vista inexistir meio menos gravoso para atingir o ob-jetivo legal, que é a busca do respeito incondi-cional aos princípios da Administração Pública e a recomposição ao Erário) e proporcional em sentido estrito, devendo ser aptas a garantir a exemplaridade da punição (observando pa-ralelismo com o montante do dano causado),



na esteira do entendimento do STJ, consoante ementa que colaciono:

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA – PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO – ATO ÍM-PROBO POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚ-BLICA – DOLO OU CULPA – APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – RES-SARCIMENTO AO ERÁRIO DO VALOR GAS-TO COM A PUBLICIDADE – DOSIMETRIA DA PENA

1. Hipótese em que o Tribunal de origem re-conheceu ter havido promoção pessoal dos recorridos em propaganda governamental, mas considerou a conduta mera irregularida-de por ausência de dolo.

2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei nº 8.429/1992, pois atenta con-tra os princípios da moralidade administrati-va, da impessoalidade e da legalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República, que restringe a publicidade governamental a fins educacionais, informativos e de orienta-ção social, vedando, de maneira absoluta, a promoção pessoal.

3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princí-pios da Administração Pública (art. 11) pres-cinde da comprovação de dolo. Precedentes: REsp. 915.322/MG (Rel. Min. Humberto Martins, J. 23.09.2008); REsp. 737.279/PR (Rel. Min. Castro Meira, J. 13.05.2008, DJe 21.05.2008).

4. Embora entenda ser tecnicamente válida e mais correta a tese acima exposta, no terreno pragmático a exigência de dolo genérico, di-reto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11, não trará maiores pre-juízos à repressão à imoralidade administra-tiva. Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma que afirmam a necessidade

de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art. 11.

5. Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse elemento subjetivo, for-çoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: ”vontade de realizar fato descrito na norma incriminado-ra”. Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do admi-nistrador público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoali-dade.

6. No caso em tela, a promoção pessoal foi realizada por ato voluntário, desvirtuando a finalidade estrita da propaganda pública, a saber, a educação, a informação e a orien-tação social, o que é suficiente a evidenciar a imoralidade. Não constitui erro escusável ou irregularidade tolerável olvidar princípio constitucional da magnitude da impessoali-dade e a vedação contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República.

7. O dano ao Erário não é elementar à con-figuração de ato de improbidade pela moda-lidade do art. 11. De toda sorte, houve pre-juízo com o dispêndio de verba pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarci-mento da municipalidade.

8. As penas do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas. Desse fato decorre a imprescindibilidade de funda-mentação da escolha das sanções aplicadas, levando-se em conta fatores como: a reprova-bilidade da conduta, o ressarcimento anterior-mente à propositura da Ação Civil Pública dos danos causados, a posição hierárquica do agente, o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurí-dicos secundários lesados (saúde, educação, habitação, etc.). Precedentes do STJ.

9. Apesar de estar configurado ato ímpro-bo, o acórdão recorrido deixou de analisar, de maneira suficiente, os fatos relevantes à dosimetria da sanção a ser aplicada. Assim,


caberá ao egrégio Tribunal de origem fixar as penas incidentes concretamente, sem prejuízo da já determinada obrigação de ressarcimen-to ao Erário.

10. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp 765.212/AC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 02.03.2010, DJe 23.06.2010) (grifei)

Desse modo, mantenho a condena-ção dos réus, de modo solidário, a promover o ressarcimento integral do dano ao Erário (R$ 2.952,17).

Registre-se que não houve determinação na sentença para restituição integral dos recur-sos destinados à compra do bem, no ponto, portanto, carecem os réus, agentes públicos, de interesse recursal.

No mais, os réus, Norberto Martins Quental e Alécio Scramin, não formularam pedido acessório postulando a modificação das sanções, devendo ser mantida a senten-ça quanto às demais penas aplicadas. Afasta-das as condenações apenas em relação a Luiz Carlos Marsola, nos termos da fundamentação.

Os réus Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Darci José Vedoin e Klass Comércio e Repre-sentação Ltda. pedem a redução das penas.

Mantenho a multa civil aplicada no valor de R$ 8.856,00, porquanto inferior aos parâ-metros adotados em outros casos.

Necessário consignar, outrossim, que, diferentemente do sustentado pelos apelan-tes, inexiste inconstitucionalidade material das multas aplicadas, posto que a previsão cons-titucional expressa no art. 37, § 4º, limita-se a indicar um conteúdo mínimo, ou seja, descre-ve as sanções que obrigatoriamente devem ser reproduzidas pela legislação ordinária, o que não importa em qualquer modo de limitação ao poder discricionário do legislador de prever outras cominações, em homenagem ao ideal de repressão à desonestidade e o fim maior de preservação do interesse público que justifica-ram a edição da Lei nº 8.429/1992.

Afastada a pena de suspensão dos direi-tos políticos, aplicada em face de Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Darci José Vedoin, por ser a sanção mais drástica prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

Mantida, ainda, a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber be-nefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, dire-ta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majori-tário, pelo prazo de 10 (dez) anos, posto que não apresentados argumentos hábeis à modifi-cação.

Desprovido de fundamentos aptos, ine-xiste razão para reconhecer-se a falta de defe-sa técnica dos apelantes Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Darci José Vedoin e Klass Comércio e Representação Ltda., bem como improcede o pedido de AJG, formulado sem a apresentação de declaração de hipossuficiência e sem que o procurador detenha poderes para tanto.

Prequestionamento

Finalmente, esclareço, quanto ao pre-questionamento, que não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua deci-são, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamen-to feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superio-res (STJ, EREsp 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.09.1999).

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação dos réus Norberto Martins Quental, Alécio Scramin e Luiz Carlos Marsola e negar provimento à ape-lação dos réus Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Darci José Vedoin e Klass Comércio e Repre-sentação Ltda.




ExTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27.01.2016Apelação Cível nº 5018802-61.2014.4.04. 7003/PR

Origem: PR 50188026120144047003


Presidente: Fernando Quadros da Silva

Procurador: Dr(a). Jorge Luiz Gasparini da Silva

Sustentação oral: Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva, pelo Ministério Público Federal










Interessado: Lealmaq – Leal Máquinas Limitada






Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27.01.2016, na sequência 1091, disponibilizada no DE de 18.12.2015, da qual foi intimado(a) União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de-cisão:

Adiado o julgamento.


ExTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09.03.2016Apelação Cível nº 5018802-61.2014.4.04. 7003/PR

Origem: PR 50188026120144047003


Presidente: Marga Inge Barth Tessler

Procurador: Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni










Interessado: Lealmaq – Leal Máquinas Limitada






Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09.03.2016, na sequência 410, disponibilizada no DE de 29.02.2016, da qual foi intimado(a) União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de-cisão:


A turma, por unanimidade, decidiu dar par-cial provimento à apelação dos réus Norberto Martins Quental, Alécio Scramin e Luiz Carlos Marsola e negar provimento à apelação dos réus Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Darci José Vedoin e Klass Comércio e Representação Ltda.

Relator Acórdão: Des. Federal Fernando Quadros da Silva

Votante(s): Des. Federal Fernando Quadros da Silva Desª Federal Marga Inge Barth Tessler Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira


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3076Gabinete do Desembargador Federal Rubens Canuto

Apelação Criminal nº 12923/PE (0001171-54.2014.4.05.8300)

Apte.: Julita Correia Feitosa

Apte.: Andrea Carla Correia de Oliveira

Adv./Proc.: Silvio Roberto Souza de Freitas

Apdo.: Ministério Público Federal

Origem: 36ª Vara Federal de Pernambuco/PE

Relator: Des. Fed. Rubens Canuto

EMENTA

PENAL – PROCESSUAL PENAL – APELAÇõES CRIMINAIS – CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 8.666/1993 – CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DE PERNAMBUCO – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – LEI Nº 12.234/2010 – INAPLICABILIDADE – ExTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. Inteligência do art. 115 do Código Penal.

Hipótese em que a ré setuagenária, à época dos fatos Presidente do Conselho Regio-nal de Enfermagem de Pernambuco (Coren/PE), tendo sido condenada à pena defini-tiva de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de detenção, teve o lapso prescricional previsto no art. 109, IV, do Código Penal, reduzido de 8 (oito) para 4 (quatro) anos.

Prescrição da pretensão punitiva estatal, no que tange à apelante maior de 70 (seten-ta) anos, porque decorrido um prazo superior a 4 (quatro) anos entre as contratações diretas por ela celebradas (agosto de 2009) e o recebimento da denúncia (fevereiro de 2014).

“Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”. Súmula nº 497/STF.

Condenada a então Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Coren/PE à pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, pelo cometimento de quatro crimes tipificados no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, em continuidade delitiva, desconsidera-se, para fins de cômputo do lapso prescricional, o acréscimo relativo à continuidade delitiva, de 6 (seis) meses, devendo-se observar, portanto, o lapso pres-cricional de 4 (quatro) anos, previsto no art. 109, V, do Código Penal.


Reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa, também em relação a ré Presidente da Comissão Permanente de Licitação, uma vez que a última conduta a ela imputada ocorreu no procedimento licitatório Convite nº 05/2008, celebrado em 1º de setembro de 2008, tendo sido recebida a denúncia apenas em fevereiro de 2014.

Provimento do recurso de apelação da ré maior de 70 (setenta) anos, para declarar extinta a sua punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal e declaração, de ofício, da extinção da punibilidade em relação a outra ré, também em virtude do reconheci-mento da prescrição retroativa, dando por prejudicado o seu apelo.

ACÓRDÃOVistos, etc.

Decide a Quarta Turma do Tribunal Re-gional Federal da 5ª Região, por unanimidade, prover o apelo da ré setuagenária, para decla-rar extinta a sua punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, e, de ofício, declarar extinta a punibilidade da outra ré, também em virtude do reconhecimento da prescrição retroativa, dando por prejudicado o seu apelo, nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 29 de março de 2016 (data de Julgamento).

Des. Fed. Rubens Canuto Relator

RELATÓRIOO Sr. Des. Fed. Rubens Canuto (Relator):

Cuida-se de apelações criminais in-terpostas por Julita Correia Feitosa e Andréa Carla Correia de Oliveira em face de sentença do Juízo da 36ª Vara Federal de Pernambuco, que julgou procedente, em parte, a denúncia, condenando, a primeira, pelo crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, por quatro ve-zes, em continuidade delitiva (CP, art. 71) e a segunda, pela prática da conduta tipificada no art. 90 da Lei nº 8.666/1990, também por qua-tro vezes, em continuidade delitiva (CP, art. 71).

Julita Correia Feitosa sustenta, em sínte-se, encontrar-se prescrita a pretensão punitiva estatal, tendo em vista ser maior de 70 (setenta) anos, o que enseja a redução dos prazos pres-cricionais à metade, nos termos do art. 115 do Código Penal.

No mérito, alega ser atípica a conduta a ela imputada, tendo em vista a inexistência do dolo de fraudar o caráter competitivo do certa-me licitatório e a ausência de prejuízo para o Erário.

Aduziu, ainda, terem sido exacerbadas as penas impostas, inclusive o valor da pres-tação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade. Por fim, defende ser descabida a imposição da pena de multa, tendo em vista a sua situação de miserabilidade.

Andréa Carla Correia de Oliveira, a seu turno, argumenta que as condutas a ela impu-tadas não passaram de meras irregularidades, incapazes de constituir crimes. Argui a inexistên-cia de dolo e de prejuízo ao Erário.

Afirma, ainda, que exacerbado o valor da prestação pecuniária substitutiva da pena priva-tiva de liberdade e que descabida a imposição da pena de multa.

Com vistas dos autos, a douta Procurado-ria Regional da República, sustentando a des-necessidade de apresentação de contrarrazões ministeriais aos recursos das acusadas, emitiu parecer, opinando pela decretação da extinção da punibilidade em relação à recorrente Julita Correia Feitosa, em virtude da ocorrência da



prescrição, e pelo não provimento do apelo in-terposto por Andréa Carla Correia de Oliveira.

É o relatório. Dispensada a revisão, nos termos do art. 29 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 5ª região, por cuidar-se de apelação criminal interposta em processo por crime a que a lei comina pena de detenção.

VOTOO Sr. Des. Fed. Rubens Canuto (Relator):

Conforme sumariado, cuida-se de apela-ções criminais interpostas em face de sentença que condenou a recorrente Julita Correia Feitosa às penas do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, por quatro vezes, em continuidade delitiva, as-sim como condenou a apelante Andréa Carla Correia de Oliveira pela prática de quatro cri-mes tipificados no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, também em continuidade delitiva.

A sentença impôs à Julita Correia Fei-tosa, à época dos fatos Presidente do Conse-lho Regional de Enfermagem de Pernambuco (Coren/PE), a reprimenda de 3 (três) anos de detenção, para cada um dos quatro crimes pre-vistos no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 pelos quais foi condenada. Depois, aumentou a pena em 1/4 (um quarto) em razão da continuida-de delitiva (CP, art. 71), daí resultando a pena definitiva de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de detenção.

Andréa Carla Correia de Oliveira, sobri-nha de Julita Correia Feitosa e, à época dos fatos, Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Coren/PE, foi apenada com 2 (dois) anos de detenção, para cada um dos quatro crimes capitulados no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, reprimenda essa que foi au-mentada de 1/4 (um quarto) em razão do re-conhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71), o que resultou na pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

A Procuradoria Regional da República, como visto, opinou pela decretação da extinção da punibilidade em relação à recorrente Julita Correia Feitosa, em virtude da ocorrência da prescrição.

Afirmou que a pena a ela imposta ense-jaria prescrição de 8 (oito) anos, conforme dis-posto no art. 109, IV, do Código Penal, mas que, considerada a idade de 77 (setenta e sete) anos na data da prolação da sentença conde-natória, faria ela jus à redução pela metade do prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal.

Entendeu, portanto, prescrita a pretensão punitiva estatal, no que tange à apelante maior de 70 (setenta) anos, porque decorrido um pra-zo superior a 4 (quatro) anos entre a data dos fatos pelos quais ela restou condenada (con-tratações diretas com a pessoa física Diágoras Mendes Alencar, mediante fracionamento irre-gular do objeto contratado) e o recebimento da denúncia.

Com efeito, consumados os crimes em agosto de 2009, aí se iniciou a contagem do prazo prescricional, o qual não mais se inter-rompeu, até o recebimento da denúncia, que se deu em fevereiro de 2014.

Como se sabe, a novel redação do § 1º do art. 110 do CP, dada pela Lei nº 12.234/2010, que torna defeso o reconhecimento da prescri-ção retroativa em período anterior ao do rece-bimento da denúncia ou queixa, não tem apli-cabilidade aos crimes cometidos antes de sua vigência, porque dá tratamento mais rigoroso ao instituto da prescrição, constituindo-se em lex gravior (lei penal mais gravosa).

É que o conflito de leis penais no tempo se resolve à luz do que dispõe o art. 5º, inciso XL, da Constituição da República (a lei penal não retroagirá, senão para beneficiar o réu), ou seja, sendo prejudicial ao réu a nova dispo-sição, não pode alcançar fatos pretéritos, que continuam regidos pelo regramento anterior.


Em assim sendo, não obstante tenha sido revogado pela Lei nº 12.234/2010, continua aplicável à espécie, por se tratar de lex mitior, o § 2º do art. 110 do CP, que assim dispunha:

“Art. 110. [...]

§ 2º A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data an-terior à do recebimento da denúncia ou da queixa.”

Constata-se, pois, estar inquestionavel-mente afastada a possibilidade do exercício da pretensão punitiva estatal em face da recorrente Julita Correia Feitosa, tendo em vista o trans-curso do prazo a que alude o já mencionado art. 109, IV, do Código Penal, reduzido de sua metade em face da aplicação, à espécie, do disposto no art. 115 do mesmo diploma legal.

Da mesma forma, prescrita a pena de multa aplicada à apelante, em virtude do que dispõe o art. 114, II, do Código Penal.

Merece ser provido, portanto, o apelo da recorrente Julita Correia Feitosa.

No que toca à recorrente Andréa Carla Correia de Oliveira, opinou a Procuradoria Re-gional da República pelo não provimento de seu apelo.

Embora a recorrente não tenha mani-festado o tema em suas razões de apelação, penso que também em relação a ela deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal.

É que, como visto, a recorrente foi ape-nada com 2 (dois) anos de detenção, para cada um dos quatro crimes capitulados no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 pelos quais foi condenada, penas essas que foram unificadas em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71), donde resultou a pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

Não obstante tenha sido aplicada à ape-lante a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, para o cômputo do lapso prescri-

cional, deve ser desprezado o acréscimo rela-tivo à continuidade delitiva, de 6 (seis) meses, uma vez que aplicável à espécie o disposto no art. 119 do Código Penal, in verbis:

“Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.”

A questão, inclusive, restou sumulada pelo excelso Supremo Tribunal Federal:

“Súmula nº 497-STF. Quando se tratar de cri-me continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computan-do o acréscimo decorrente da continuação.”

Assim, nos termos do art. 110 c/c o art. 109, V, do Código Penal, transitada em jul-gado a sentença condenatória para a acusa-ção, e tendo sido aplicada a pena de 2 (dois) anos de detenção, ter-se-á por prescrita a pretensão punitiva do Estado, se decorridos 4 (quatro) anos entre a data do fato e o recebi-mento da denúncia, ou entre este termo e a pu-blicação da sentença condenatória recorrível.

No caso concreto, a última conduta im-putada à recorrente Andréa Carla Correia de Oliveira ocorreu no procedimento licitatório Convite nº 05/2008, celebrado em 1º de se-tembro de 2008. De uma vez que recebida a denúncia em fevereiro de 2014, encontra-se, também em relação a ela, afastada a possibili-dade do exercício da pretensão punitiva estatal.

Tecidas essas considerações, dou provi-mento ao recurso de apelação interposto por Julita Correia Feitosa, para declarar extinta a punibilidade da ré pela prescrição retroativa e, de ofício, declaro a extinção da punibilida-de, também quanto à apelante Andréa Carla Correia de Oliveira, tendo em vista a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, dando por prejudicado o seu apelo.

É como voto.

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Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

3077Apelação Criminal nº 1.0529.13.000617-2/001

Nº Processo: 1.0529.13.000617-2/001

Órgão Julgador: 6ª C.Crim.

Relator(a): Rel. Jaubert Carneiro Jaques

Data de Publicação: 05.04.2016

Comarca de Pratápolis

Apelante(s): Ministério Público do Estado de Minas Gerais

Apelado(a)(s): Everilson Cleber Leite

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – ART. 89, LEI Nº 8.666/1993 – AU-TORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO COM O DELITO DE PECU-LATO PREVISTO NO ART. 1º, I DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 – INAPLICABILIDADE – CONDUTAS AUTÔNOMAS – COMPROVAÇÃO DE PREJUÍzO ECONÔMICO – DESNECESSIDADE – CONDENAÇÃO NECESSáRIA

Comprovadas a autoria e materialidade do delito narrado no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, há de prosperar o édito condenatório, não encontrando solo fértil no caso em epígrafe a aplicação do o princípio da consunção entre referido crime e aque-le previsto no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967, porquanto se tratam de condutas autônomas, provenientes cada qual de contratos distintos.

Incabível se cogitar a absolvição do acusado com fundamento na suposta ausência de comprovação de dano ao erário público se tal circunstância sequer figura como elementar do tipo penal inserto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

ACÓRDÃOVistos etc., acorda, em Turma, a

6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformida-de da ata dos julgamentos, em dar provi-mento ao recurso.

Des. Jaubert Carneiro Jaques Relator

VOTO Trata-se de sentença de

fls. 1357/1372, que, julgando parcialmen-te procedente as imputações acusatórias contidas na denúncia, absolveu Everilson Cleber Leite das imputações atinentes aos crimes previstos no art. 1º, XV, do Decreto-Lei nº 201/1967 e art. 89 da Lei nº 8.666/1993, condenando-o, em contrapartida, como in-


curso nas sanções do art. 1º, inciso I, Decre-to-Lei nº 201/1967, à pena no patamar de 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, sendo a reprimenda corporal, contudo, substituída por duas restritivas de direitos, con-sistentes na prestação pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo vigente à data dos fa-tos e na prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da condenação. Em seguida, reco-nheceu-se a extinção da punibilidade em favor do acusado por incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na sua modalidade retroativa. Condenado, por fim, ao pagamento das custas processuais.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que:

– No dia 1º de janeiro de 2005, no Município de Pratápolis/MG, o réu Everilson Cleber Leite, que à época havia acabado de tomar posse do cargo de prefeito municipal, firmou, sem a necessária realização de con-curso público, licitação ou mesmo nomeação a cargo de provimento amplo, contrato de “prestação de serviços de Assessoria Jurídica ao Pre-feito Municipal quanto à preparação dos atos de transição de governo, bem como orientando a equipe de transição quanto aos procedimen-tos administrativos” com Advoca-cia Donizetti S/C pelo valor total de R$ 17.940,69, cuja duração seria de 1º a 31 de janeiro de 2015.

Com tal conduta cometeu, em tese, o cri-me previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967.

Frise-se que a transição sobre a qual tra-tava o contrato ocorreu em momento anterior à celebração deste, entre novembro e dezembro de 2004, de modo que o que se buscava com o referido negócio jurídico era quitar serviços já prestados pela sociedade a Everilson. Do mon-tante ajustado, foi pago R$ 8.275,00 (oito mil duzentos e setenta e cinco reais), vez que o re-

ferido instrumento contratual foi rescindido no dia 23.02.2005.

– Em 03 de janeiro de 2005, o réu Everilson Cleber Leite, em seu ter-ceiro dia de mandato como prefeito municipal, firmou, sem a necessária realização de concurso público, licita-ção ou mesmo nomeação a cargo de provimento amplo, contrato de “pres-tação de serviços de Assessoria Jurí-dica à Contratante a ser realizada na esfera administrativa e judicial duran-te o 1º (primeiro) trimestre do ano de 2015” com Advocacia Donizetti S/C pelo valor total de R$ 15.925,00, cuja duração seria de 90 (noventa) dias, com início em 03.01.2005.

Consta, ainda, que em 10 de janeiro de 2005, o Município de Pratápolis instaurou o Processo Administrativo nº 003 – Carta Convite nº 001/2005, do tipo menor preço, para con-tratação de empresa especializada em Direito, para prestação de serviços de assessoria jurídi-ca ao Município. No entanto, dia 20 de janeiro de 2005, quando seriam abertos os envelopes dos interessados, havia somente uma empresa licitante e os trabalhos foram suspensos. Infe-riu-se que a Dra. Sheila Goulart Domingues Patrício que, à época, atuava como assessora jurídica do município na condição de contrata-da pela empresa Advocacia Donizetti S/C, ha-via recebido quatro convites, mas, ao que tudo indica, não se prestou a encaminhá-los confor-me deveria, pois não havia interesse por parte da empresa que ela representava que outra fos-se contratada. Por esse motivo, o procedimento administrativo foi anulado, não tendo o edital sequer chegado a ser publicado.

Com tal conduta, o réu cometeu, em tese, o crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993.

– No dia 24 de janeiro de 2005, no Município de Pratápolis/MG, o réu Everilson Cleber Leite, no exercício das funções de prefeito municipal,



deixou de fornecer certidão de con-trato firmado pelo Município dentro do prazo de 15 (quinze) dias esta-belecido pelo art. 1º da Lei Federal nº 9.051/1995.

Com tal conduta, o réu cometeu, em tese, o crime previsto no art. 1º, inciso XV, do Decreto-Lei nº 201/1967.

Finda a instrução processual, e após exaustiva análise do amplo caderno probatório coligido ao feito, o d. magistrado acabou por condenar o réu nos parciais moldes da peça inaugural, subsistindo a condenação apenas no que toca ao delito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967, sobre o qual inci-diu impiedosa prescrição.

Inconformado, Ministério Público do Esta-do de Minas Gerais aviou recurso de apelação, pleiteando em suas razões de fls. 1378/1385, a necessária condenação do réu nas sanções do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, eis que o presente expediente não oferece solo fér-til à aplicação do princípio da consunção, por-quanto versa sobre condutas autônomas, não complementares. Argumenta que, enquanto o primeiro contrato celebrado em 01.01.2005 fornece insumo suficiente à condenação do réu pelo crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967, o segundo contrato, firmado em 03.01.2015, deu azo ao crime pre-visto no art. 89, caput, da Lei de Licitações, já que obrigatoriamente deveria ter sido precedi-do de procedimento licitatório por não se amol-dar em nenhuma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade.

Em face do apelo supra, o denunciado apresentou contrarrazões recursais respectiva-mente às fls. 1.386/1.396, pugnando pelo total improvimento do recurso ministerial com a ma-nutenção da absolvição operada em sentença, seja porque a conduta tipificada na Lei de Lici-tações é apenas crime-meio para a execução do delito previsto no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967, seja pela ausência de imprescin-

dível comprovação acerca do dolo específico ostentado pelo réu e, ainda, de dano ao Erário.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou às fls. 1.402/1.405, opinando pelo conhecimento e provimento do apelo do recur-so ministerial manejado.

É o relatório.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

1 DA CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 89, DA LEI Nº 8.666/1993

1.1 Da inaplicabilidade do princípio da consunção.

No que tange ao pleito condenatório en-cabeçado pelo órgão ministerial, alheio a incer-tezas e sem quaisquer rodeios, tenho que, no rumo das judiciosas alegações esposadas pelo ínclito apelante, a insurreição acusatória mere-ce vigor, eis que, pelo que se denota dos au-tos, além de sobejamente comprovadas tanto materialidade quanto autoria do delito inserto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, não vislum-bramos, in casu, a possibilidade de incidência do princípio da consunção entre referido delito e aquele previsto no art. 1º, I do Decreto Lei nº 201/1967.

Isso porque estamos diante de duas con-dutas que, apesar de perpetradas no contexto da administração pública e num curto espaço de tempo, são completamente distintas entre si.

A primeira delas, materializada na ce-lebração do contrato de fls. 44/46, consistiu na quitação de despesas contraídas perante o Advogado José Donizetti que, no primeiro dia de mandato do réu como prefeito municipal (01.01.2005), foi admitido perante a Admi-nistração Pública para auxiliar a transição do então governante para o cargo recém ocupa-do. Tal conduta, enquadrada pelo ente minis-terial no tipo penal do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967, restou, como bem asseverado em sentença, fulminada pela prescrição, moti-


vo pelo qual insurreição alguma rodeia referida constatação.

O mesmo, todavia, não se pode afirmar em relação à segunda conduta perpetrada pelo réu, o qual, no terceiro dia de seu mandato como prefeito (03.01.2005), entabulou novo negócio jurídico perante o escritório de advoca-cia do Sr. José Donizette materializado através do contrato de fls. 49/51, cujo objeto, absolu-tamente distinto do acordo anterior, consistia na prestação de assessoria jurídica ao Município pelos primeiros três meses de exercício da fun-ção pública.

Por óbvio, ao revés do que sustentou o magistrado primevo, esta segunda investida não se revela como crime-meio para o come-timento do primeiro delito, data maxima venia.

Vejamos.

Logo que venceu as eleições para prefeito municipal em outubro de 2004, Everilson bus-cou orientação com seu então advogado José Donizetti no que tangia aos assuntos atinentes à transição de governo, tendo, àquela época, contratado seus serviços. Para quitar os hono-rários contratuais, decidiu por bem, no primeiro dia de seu mandato, celebrar, sem a necessá-ria realização de concurso público, licitação ou mesmo nomeação a cargo de provimento amplo, o contrato de fls. 44/46, no valor de R$ 17.940,69 (dezessete mil novecentos e qua-renta reais e sessenta e nove centavos).

Tal contratação, como bem asseverou o d. Parquet, “foi de exclusivo interesse do réu Everilson, sem qualquer tipo de interesse pú-blico, vez que realizada para a quitação de honorários advocatícios contraídos pela pes-soa do Prefeito enquanto ainda nem havia to-mado posse de seu cargo, configurando, sem dúvida alguma, o desvio de dinheiro público capitulado no art. 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/1967” (fl. 1380-v).

Ora, tendo referido contrato incumbido o erário público a responsabilidade de arcar com custos contraídos pelo réu antes do início de

seu mandato como prefeito, quando não pas-sava de um cidadão comum, entende-se que, de fato, houve desvio de renda pública em pro-veito próprio.

Talvez por nutrir afeição pelo trabalho que vinha sendo desenvolvido pelo seu en-tão advogado, o réu Everilson Cleber Leite, já investido no cargo de prefeito municipal de Pratápolis/MG, em 03.01.2005, com a indevi-da dispensa do imprescindível processo licitató-rio, firmou novo contrato com o Sr. José Doni-zetti (fls. 49/51), o qual, como já mencionado, agora contava com diferente objeto do anterior – a prestação de serviços de assessoria jurídica durante o primeiro trimestre de 2005 – estima-do em R$ 15.925,00 (quinze mil novecentos e vinte e cinco reais).

As irregularidades administrativas não pararam por aí.

Passados alguns dias, em 10.01.2005, o município de Pratápolis/MG instaurou o Pro-cesso Administrativo nº 003 – Carta-Convite nº 001/2005, modalidade menor preço, para a contratação de empresa que prestaria, àque-le município, serviços de assessoria jurídica. No entanto, no dia 20 de janeiro de 2005, quan-do seriam abertos os envelopes dos interessa-dos, os trabalhos acabaram suspensos diante da presença de apenas uma empresa licitante. A insuficiência de quorum, todavia, fora inten-cional, mais precisamente porque a assessora jurídica da municipalidade, Dra. Sheila Goulart Domingues Patrício, contratada pela empresa Advocacia Donizette S/C na intenção de frustrar o certame e manter o Sr. José Donizette como o advogado do município, deixou de encaminhar, como deveria, os quatro convites recebidos aos destinatários, não se incumbindo, proposital-mente, da imprescindível publicidade daquele processo licitatório.

Prova disto é a documentação de fls. 192 e 193, que comprova que, apesar de solicita-dos quatro convites por Sheila na condição de assessora jurídica do município, esta não se incumbiu de anexá-los no processo e entregá-



-los aos possíveis licitantes, tudo isso no afã ex-clusivo de manter a contratação ilícita de José Donizetti.

Não é só. Da análise das fls. 201/204, infere-se que momentos antes da abertura dos envelopes, o Sr. José Donizetti, que se encontra-va no prédio da Prefeitura, se reuniu com duas advogadas na posse dos autos do procedimen-to licitatório, e, posteriormente, na presença dos membros da comissão licitatória, proferira parecer verbal pugnando pela suspensão da-queles atos ante a não publicação do edital e a falta de expedição das cartas-convite, conforme consignado em ata. Tal parecer acabou sendo, naquela oportunidade, acolhido.

O conluio entre Sheila e José Donizet-te, aliás, é facilmente extraído dos autos, seja pelas declarações prestadas por Jucéser de Pádua Duarte, a fl. 76, informando que a equi-pe de transição do governo já era liderada pela Dra. Sheila desde outubro de 2004, seja pelo ofício de fl. 57, através do qual o então pre-feito Everilson informa ao MP que a aludida advogada fora efetivamente contratada pelo município como assessora jurídica apenas em 01.03.2005, estando em momento anterior a este, ao que tudo indica, trabalhando para a Advocacia Donizette S/C.

Pois bem!

De tudo quanto foi exposto, a conclusão alcançada é que, enquanto o primeiro contrato celebrado em 01.01.2015 deu azo à configu-ração do delito inserto no art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967, já que o réu se valeu de verba pública para quitar serviços anuídos quando ainda não era prefeito, o segundo negócio ju-rídico, entabulado em 03.01.2005, quando o acusado já se encontrava investido do cargo de prefeito, sem a devida licitação prévia (contrato de fls. 49/51), culminou, indubitavelmente, na prática do delito inserto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993.

Assim, em se tratando de duas condutas praticadas em momentos diversos e geradoras

de distintas consequências penais, impossível se falar em crime-meio e crime-fim, motivo pelo qual, nos moldes dos judiciosos argumentos es-posados pelo aguerrido Parquet, afasto a apli-cação do princípio da consunção.

1.2 Da configuração do tipo penal do art. 89, da Lei nº 8.666/1993: imprescindibili-dade de prejuízo ao Erário.

Noutro norte, argui a defesa em sede de contrarrazões necessidade de manutenção do édito absolutório, porquanto a conduta imputa-da ao acusado não se enquadraria na moldura típica se não há a comprovação de efetivo pre-juízo monetário ao erário público.

Analisemos a redação trazida pelo tipo penal inserto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dis-pensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente con-corrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

Ora, da mera análise da letra fria da lei já é possível concluir que a ocorrência de prejuízo pecuniário por parte da Administração Pública não integra o texto legal, bastando para que o crime reste configurado apenas a dispensa ou inexigibilidade do certame licitatório fora das hipóteses legais.

Conforme leciona o festejado doutrina-dor Guilherme de Souza Nucci, o crime em co-mento é formal, ou seja, “não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente em efetivo prejuízo para a Administração. Nes-se sentido o STJ: ‘Já decidiu a 3ª Seção desta Corte que o crime se perfaz com a mera dis-


pensa ou afirmação de que a licitação é inexi-gível fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente a consciência dessa circunstância, isto é, não se exige qualquer resultado naturalísti-co para sua consumação (efetivo prejuízo ao erário, por exemplo) (HC 94.720/PE, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 18.08.2008) [...]’. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais penais comentadas. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 896.”

Nesse diapasão, a doutrina mais abali-zada também ressalta “que o exame dos tipos do art. 89 não deixa dúvida de que se trata de crime formal (ou de evento naturalístico cortado ou de consumação antecipada). Isso significa que, embora possa existir um resultado natura-lístico (o dano ao erário, por exemplo), a con-sumação do crime prescinde desse resultado” (MARTINES JÚNIOR, Eduardo. Dispensa e ine-xigibilidade de licitação: a responsabilidade civil e criminal dos seus agentes. 1. ed. São Paulo: Editora Verbatim, 2009. p. 243).

Não menos importante é a lição trazida por Diógenes Gasparini ao tratar da Objetivi-dade Jurídica do tipo penal em comento:

“No caso, o que se quer genericamente pro-teger é a moralidade administrativa, a lisura nas licitações. Especificamente, o dispositivo visa impedir que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade sejam alargadas. Na lição de Vicente Greco Filho, o que se objetiva é a ga-rantia da ‘estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação’. Cuida-se de crime de perigo abstrato, pois não se questiona sobre eventual prejuízo so-frido pela Administração Pública em função do contrato celebrado ou a ser ajustado.” (GASPARINI, Diógenes. Crimes na licitação. 4. ed. e atual. por Jair Eduardo Santana, set./2011. São Paulo: Editora NDJ, 2011. p. 69/70)

No mesmo sentido, ensina Hely Lopes Meirelles:

“No caput do art. 89 o crime é formal, con-sumando-se com a mera dispensa ou inexigi-bilidade não autorizada pela lei.” (Licitação e Contrato Administrativo. 11. ed. Malheiros, 1996. p. 149)

E não poderia ser diferente, pois o tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.666 Lei nº 8.666/1993 tem por objetivo primordial “assegurar o princípio da obrigatoriedade da licitação”. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 149.

André Guilherme Tavares de Freitas asse-gura que essa obrigatoriedade decorre do fato de a licitação “ter por destinação assegurar o princípio da isonomia, bem como selecionar a proposta mais vantajosa para a Administra-ção, tratando-se de procedimento formal e rí-gido que deve respeitar não só as regras legais estabelecidas, mas, outrossim, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo”. Op. cit., p. 12.

É, inclusive, do conhecimento deste Re-lator a existência de julgados do STJ no sentido de que “é penalmente irrelevante a conduta for-mal de alguém que desatende às formalidades da licitação, quando não há consequência pa-trimonial para o órgão público” (APN 261/PB, Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 05.12.2005).

Entretanto, permissa venia, não coadu-no com tal entendimento na medida em que afronta vários dos princípios elencados alhures, especialmente o da legalidade, impessoalida-de, moralidade e igualdade, que devem reger os atos administrativos. E pior, permite que o administrador possa eleger, arbitrariamente, um fornecedor de acordo com seus interesses, dentre seus conhecidos ou aliados políticos e excluir eventuais desafetos, não havendo qual-quer condenação pelo desrespeito à redação expressa da Lei de Licitações, mas tão somente se houver efetivo prejuízo econômico ao Erário, o qual, via de regra, é de difícil comprovação.



Noutro norte, impende esclarecer que, em que pese os percucientes argumentos de-fensivos, a contratação em apreço foi comple-tamente ilegal, na medida em que esta deveria ter passado pelo crivo do processo licitatório antes de se materializar, eis que nenhuma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade do cer-tame, previstas, respectivamente, nos arts. 24 e 25, ambos da Lei nº 8.666/1993, restou con-figurada.

A uma porque, o valor da contratação excede o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), não se amoldando, pois, à hipótese de dispensa prevista em lei, conforme preceitua o art. 23, II, a c/c art. 24, II, ambos da Lei nº 8.666/1993.

A duas, pois, ao arrepio do art. 25, II e § 1º da Lei de Licitações, não há que se falar em singularidade dos serviços e, tampouco, notória especialização do escritório de advocacia Do-nizetti S/C, porquanto os serviços desempenha-dos pelo advogado José Donizetti Gonçalves poderiam perfeitamente ser executados por qualquer outro profissional atuante do ramo. Demais disso, inobstante o renome profissional do d. causídico, não há comprovação de que seu trabalho seria essencial ou o mais adequa-do à Administração Pública local.

Ora, caberia ao Sr. José Donizetti Gonçalves demonstrar através de um procedi-mento administrativo prévio – o qual, frise-se, jamais existiu – que possuía notório conheci-mento jurídico, e, não tendo o feito, tornou ile-gítima suposta dispensa ou inexigibilidade da licitação acatada pelo réu à época dos fatos.

Como bem asseverou o d. Parquet, ficou evidenciada, pelo modus operandi, a má-fé do denunciado, sua vontade livre e consciente de descumpriria lei de licitações, vez que não hou-ve prática de um ato isolado, mas sim a reite-ração de condutas com o fito único e exclusivo de manter o Sr. José Donizetti Gonçalves nos quadros da administração pública.

Com efeito, e, à mercê de tais argumen-tos, acolho a pretensão acusatória por entender

que a conduta perpetrada pelo réu se subsu-miu perfeitamente à hipótese legal trazida no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, motivo pelo qual imperioso se faz sua condenação também por crime licitatório.

2 DA REPRIMENDA

Na primeira fase dosimétrica, no que toca à culpabilidade, entendida como a necessidade de reprovação social da conduta, esta é ineren-te ao tipo penal, pelo que deixo de valorá-la.

Não há anotação nos autos quanto a condenações anteriores transitadas em julgado em face do réu, sendo portador de bons ante-cedentes.

A conduta social e a personalidade fa-vorecem ao acusado, não havendo nos autos elementos suficientes para aferi-las.

Já os motivos são ínsitos ao próprio tipo penal, enquanto as circunstâncias do crime nada apresentaram de extraordinário.

As consequências são próprias à espécie, porquanto não há prova contundente acerca do prejuízo efetivamente gerado ao erário público, já que inexiste nos autos recibo ou similar acer-ca do pagamento do segundo contrato celebra-do entre o réu e José Donizette.

Por fim, em se tratando de crime contra a Administração Pública, não há que se falar em comportamento da vítima.

Assim, sopesadas as circunstâncias judi-ciais do art. 59, caput, do CP, e considerando que a reprimenda deve traduzir numericamente a resposta estatal necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, fixa-se a pena-base no patamar mínimo legal: 03 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não vislumbro a inci-dência de circunstâncias atenuantes ou agra-vantes.


Na terceira fase, concretizo a reprimenda no patamar alhures, à míngua de causas de au-mento ou de diminuição.

Fixo o regime aberto para inicial cumpri-mento da sanção, nos termos do art. 33,§ 2º, c, do CP.

Determino, noutro viés, a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, já que atende o denunciado Everilson Cleber Leite a todas as condições taxativamente impostas no art. 44 do CP, quais sejam, pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos, o crime não ser cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, primariedade e circunstân-cias judiciais favoráveis.

Assim, consoante inteligência do § 2º do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de li-berdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora por dia de condenação, bem como, o pagamento de prestação pecuni-ária arbitrada em 05 (cinco) salários mínimos, valor que se mostra condizente com a capaci-dade financeira do réu e com a gravidade da conduta em apuração. O valor deverá ser pago a entidade pública ou privada com destinação social, a ser escolhida pelo juízo da execução, nos termos do art. 45, § 1º, do CP.

Operada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, deixo de conceder ao acusado os benefícios da suspensão condicional da pena (art. 77, do CP).

Suspendo seus direitos políticos (art. 15, III, da CF – norma cogente, de aplicação ime-diata, que resulta de condenação criminal tran-sitada em julgado, enquanto durarem seus efei-tos).

3 CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou provimento ao re-curso ministerial para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993 à pena de 03 (três) anos de de-tenção em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restriti-vas de direitos, nos exatos termos deste voto.

Custas pelo réu, nos moldes da decisão primeva (fl. 1372).

Desª Denise Pinho da Costa Val (Reviso-ra) – De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Rubens Gabriel Soares – De acordo com o(a) Relator(a).

Súmula: “Deram provimento ao recurso”.

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Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

3078Agravo de Instrumento nº 70066423146

CNJ: 0327692-66.2015.8.21.7000

Segunda Câmara Cível

Comarca de Porto Alegre

Agravante: Stadtbus Transportes Ltda.

Agravado: Consórcio Vialeste

Agravado: Consórcio MOB Mobilidade em Transportes

Agravado: Consorcio sul

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINáRIA – LI-CITAÇÃO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO PELA INOBSERVÂNCIA DO ART. 526 DO CPC – DESACOLHIMENTO – CONCORRÊNCIA PúBLICA PARA A CONCESSÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO EM PORTO ALEGRE – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DO PROCE-DIMENTO COM PEDIDO SUCESSIVO DE PERMANÊNCIA COMO CLASSIFICADA NO CERTAME – LIMI-NAR INDEFERIDA NA ORIGEM – MANUTENÇÃO – PROSSEGUIMENTO DO PROCEDIMENTO – PERDA DE OBJETO SUPERVENIENTE – CARACTERIzAÇÃO

1. A pretensão de não conhecimento do recurso por inobservância do art. 526 do CPC não vinga. De um lado, porque tal arguição não foi formulada nas contrarrazões, mas sim em petição ulterior (Aplicação do REsp 1008667/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). De outro lado, porque a finalidade de tal norma é permitir ao juízo a quo eventual retratação e, sobretudo, permitir, à parte agravada, a apresenta-ção de defesa. Dessa forma, ainda que tal petição tenha sido apresentada, na origem, sem assinatura do procurador, tem-se que foi cumprida a finalidade do dispositivo legal, pois todos os agravados apresentaram contrarrazões ao recurso. E, sabidamen-te, não se cogita de nulidade ante a ausência de prejuízo. Tudo, conforme dispõe o art. 249, § 1º, do CPC, que consubstancia o conhecido princípio do pas de nullitè sans grief.

2. Ausentes os requisitos do art. 273 do CPC, não há como deferir o pleito liminar.

3. Hipótese em que o parecer técnico que embasa a alegação de cumprimento do edital é unilateral, sendo, por isso, insuficiente para a concessão de liminar que vise à suspensão de todos os atos relacionados à Concorrência Pública nº 001/2015 ou à habilitação da agravante. Aliás, tanto a prova produzida nos autos é insuficiente para desautorizar a decisão administrativa que desacolheu a proposta da agravante que, na inicial, pede a produção de prova pericial para comprovar ter apresentado Fator de


Utilização de Pessoal Operacional (motorista/cobradores) em consonância com o definido no Edital.

4. Ainda que assim não fosse, fica o registro de que, a rigor, está caracterizada a perda superveniente de objeto, pois não está em questão o Edital em si, mas, sim, a desabilitação da licitante que, em suma, defende ter apresentado a menor proposta. É que, já tendo sido encerrado o procedimento licitatório, bem como adjudicado e homologado o objeto do certame, com a assinatura do respectivo Contrato de Concessão do Serviço Público de Trans-porte Coletivo de Porto Alegre e parecer favorável do Tribunal de Contas do Estado, o pedido deduzido não mais pode ser alcançado, pois as propostas de preço foram abertas e, como já dito, restou ultimado todo o procedimento. Portanto, não se vislumbra interesse jurídico na habilitação da agravante no certame. Precedentes do STJ e desta Corte.

Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integran-tes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Desª Lúcia de Fátima Cerveira (Presidente) e Desª Laura Louzada Jaccottet.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016.

Des. Ricardo Torres Hermann, Relator

RELATÓRIODes. Ricardo Torres Hermann (Relator):

Stadtbus Transportes Ltda. agrava da de-cisão das fls. 47-50 que, nos autos da ação dita anulatória de ato administrativo, promovi-da contra Município de Porto Alegre, Consór-cio Vialeste, Consórcio MOB Mobilidade em Transportes e Consórcio Sul, indeferiu o pedido liminar consistente na suspensão, até o julga-mento final da ação, de todos os atos relacio-nados à Concorrência nº 01/2015, atinente à licitação para a concessão de prestação de serviço de transporte coletivo em Porto Alegre

e, sucessivamente, para que permaneça como classificada no certame, por ter apresentado a menor tarifa. Alega que o feito envolve matéria de grande relevância, pois trata da definição da concessionária que irá operar o Sistema de Transporte Coletivo de Porto Alegre pelos pró-ximos 20 (vinte) anos. Afirma que tem sede em Santa Cruz do Sul e que se dedica à exploração de transporte coletivo rodoviário de passagei-ros municipal, intermunicipal e interestadual e que, nessa condição, participou do Edital de Concorrência Pública nº 001/2005, na mo-dalidade menor preço da tarifa. Diz que houve “inversão de fases”, sendo primeiro realizada a avaliação das propostas financeiras (menor tarifa) para somente após ser apreciada a do-cumentação de habilitação, conforme item 20 do Edital. Narra que apresentou proposta para os Lotes 01, 04 e 05, sagrando-se vencedora quanto aos Lotes 01 (tarifa de R$ 3,2803 con-tra R$ 3,2903 do Consórcio MOB) e 05 (tarifa de R$ 3,4181 contra R$ 3,4507 do Consór-cio Vialeste). Quanto ao Lote 04, refere que apresentou proposta tarifária de R$ 4,2202 contra R$ 4,0379 do Consórcio Sul, mas que sucederam vícios que comprometem a licitante vencedora. Noticia que, quando do julgamen-to das propostas, quanto aos Lotes 01 e 05, acabou desclassificada por não ter cumprido a exigência do “fator de utilização dos motoris-tas”, aduzindo que se trata de decisão genérica que apontou o não cumprimento o item 1.1.3 do Anexo VI-B do Edital; e que, quanto ao Lote



04, foi desclassificada por ter apresentado pro-posta superior àquela prevista no item 3.1 do Edital. Menciona que os recursos administra-tivos não foram providos. Sustenta o descabi-mento de sua desclassificação. Argumenta que, diversamente do entendimento exarado na via administrativa, apresentou Fator de Utilização de Pessoal Operacional (motorista/cobradores) em consonância com o item 1.1.3 do Anexo VI-B do Edital. Assinala que o Edital previu uma forma de comprovação “universal” do referido Fator, que é o modelo Geipot, cujo conteúdo e quantitativo são conhecidos pela empresas do ramo, pois elaborado pela Empresa Brasileira de Planejamento dos Transportes do Ministério dos Transportes. Salienta que, a par disso, no julgamento das propostas, a Comissão Especial de Licitações se afastou das regras do Edital em “flagrante favorecimento às atuais concessioná-rias e violação ao Princípio da Vinculação ao Edital”. Frisa que apresentou suas informações para o cálculo do Fator de Utilização de Moto-ristas e Cobradores no formato/modelo indica-do no Edital, destacando que isso foi confirma-do em Parecer Técnico elaborado pela Empre-sa Logitran Logística, Engenharia e Transportes Ltda. Enfatiza que fez prova de como chegou ao valor para o Fator de Utilização e que a Comissão de Licitações está exigindo além do contido no Edital, ou seja, a comprovação da distribuição de veículos por horário. Observa que referido Parecer inclusive aponta críticas ao Edital. Assevera que a Comissão Licitante viola os princípios da vinculação ao ato convocató-rio, da igualdade e da legalidade. Invoca os arts. 3º e 41 da Lei de Licitações. Explana so-bre a inobservância do objeto da licitação, qual seja, a busca da proposta mais vantajosa à Ad-ministração Pública. Pede o deferimento liminar, com a suspensão de todos os atos relacionados à Concorrência Pública nº 01/2015 ou, suces-sivamente, que seja mantida como classificada no certame para participar da sessão de habi-litação aprazada para o dia 04.09.2015, às 09h30mim, reiterando que apresentou a “me-nor tarifa”. Ao final, pugna pelo provimento do recurso (fls. 02-41).

O pedido liminar foi indeferido, tendo sido apreciado pelo eminente Desembargador Leonel Pires Ohlweiler, em regime de plantão jurisdicional (fls. 432-438).

Redistribuídos os autos, vieram-me con-clusos para apreciação do pedido de reconsi-deração, o qual foi indeferido (fl. 463).

Apresentadas as contrarrazões pelo Consórcio Sul (fls. 471-496), pelo Consórcio MOB (fls. 536-541), pelo Consórcio Vialeste (fls. 555-584) e pelo Município de Porto Alegre (fls. 662-679), todas no sentido do desprovi-mento do recurso, tendo, o último, arguido a perda de objeto do recurso em razão de a ses-são de dos envelopes de habilitação já ter se consumado, bem como todos os atos relativos à Concorrência Pública nº 01/2015, inclusive a assinatura dos contratos.

Consórcio Sul, à fl. 654, peticiona pelo não conhecimento do recurso em razão de a parte agravante ter apresentado, na origem, petição do art. 526 do CPC sem assinatura do procurador.

Opina o Ministério Público pelo desprovi-mento do recurso (fls. 547-548).

Vieram-me os autos conclusos para jul-gamento.

Registro ter sido observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema in-formatizado.

É o relatório.

VOTOSDes. Ricardo Torres Hermann (Relator):

Primeiramente, afasto a alegação de não conhecimento do recurso por inobservância do art. 526 do CPC1. De um lado, porque tal

1 Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agra-vo de instrumento e do comprovante de sua interposição, as-


arguição não foi formulada nas contrarrazões, mas, sim, em petição ulterior, o que não atende ao entendimento pacificado pelo Superior Tri-bunal de Justiça quando do julgamento do REsp 1008667/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. De outro lado, porque a finalidade de tal norma é permitir ao juízo a quo eventual retra-tação e, sobretudo, permitir, à parte agravada, a apresentação de defesa. Dessa forma, ainda que tal petição tenha sido apresentada, na ori-gem, sem assinatura do procurador, tem-se que foi cumprida a finalidade do dispositivo legal, pois todos os agravados apresentaram contrar-razões ao recurso. E, sabidamente, não se co-gita de nulidade ante a ausência de prejuízo. Tudo, conforme dispõe o art. 249, § 1º, do CPC, que consubstancia o conhecido princípio do pas de nullitè sans grief.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO – SÚMULAS NºS 283 E 284 DO STF – REGRA DO ART. 526 DO CPC – RELAÇÃO DE DOCUMEN-TOS NÃO APRESENTADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE AGRAVADA – SÚMULA Nº 83/STJ – AGRAVO REGIMENTAL DES-PROVIDO

1. Considerando que a compreensão do Tribunal de origem foi no sentido da inexis-tência de conformação tácita com a decisão agravada e que este argumento não foi infir-mado pelo agravante nas razões do recurso especial, incidem, na espécie, os Enunciados nºs 283 e 284 da Súmula do Supremo Tribu-nal Federal.

sim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste ar-tigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

2. A finalidade da regra prevista no art. 526 do CPC é dar ciência ao juízo de primeiro grau da interposição do agravo para que este possa exercer, se entender cabível, a retrata-ção, e, principalmente, proporcionar à parte contrária o exercício de sua defesa, evitando--se qualquer prejuízo processual. Inexistindo prejuízo à parte agravada e tendo esta exerci-do o seu direito de defesa, não há que se falar em nulidade. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg-AREsp 636.518/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., Julgado em 22.09.2015, DJe 13.10.2015) (grifos meus)

AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – FAMÍLIA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ART. 526 DO CPC – ÔNUS DO AGRAVANTE – CUMPRIMENTO – CIÊN-CIA DO RECURSO – AUSÊNCIA DE PREJUÍ-ZO – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSO-NÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR – SÚMULA Nº 83/STJ

1. No caso concreto, a finalidade da norma do art. 526 do CPC foi devidamente cumpri-da, pois possibilitou ao magistrado de primei-ro grau o exercício do juízo de retratação e permitiu ao agravado a ciência do recurso, possibilitando o adequado exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório.

2. Não há que se cogitar a imposição da pe-nalidade, uma vez que a decretação de nuli-dade, no sistema processual brasileiro, deve atender à demonstração de prejuízo.

3. Inviável o recurso especial se o acórdão recorrido se alinha com o posicionamento se-dimentado na jurisprudência do STJ, a teor do que dispõe a Súmula nº 83 desta Corte Superior.

3. Agravo regimental a que se nega provi-mento.

(AgRg-AREsp 739.103/SP, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., Julgado em 01.09.2015, DJe 10.09.2015) (grifos meus)



No mais, sem razão a parte agravante, sendo que, a fim de evitar inútil tautologia, adoto, como razões bastantes de decidir, os fundamentos empregados pelo eminente De-sembargador Plantonista Leonel Pires Ohlwei-ler, quando da apreciação do pedido liminar (fls. 432-438):

[...]

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Stadtbus Transportes Ltda. contra a deci-são proferida nos autos da ação anulatória de ato administrativo que move contra o Mu-nicípio de Porto Alegre, Consórcio Vialeste, Consórcio MOB Mobilidade em Transporte e Consórcio Sul, nos seguintes termos:

“Vistos etc. Stadtbus Transportes Ltda., já qualificada nos autos em epígrafe, ajuizou a presente ação anulatória de ato admi-nistrativo, com pedido de antecipação de tutela, em face de Município de Porto Ale-gre, Consórcio Vialeste, Consórcio MOB Mobilidade em Transporte e Consórcio Sul. Disse ter participado da Concorrên-cia Pública nº 001/2015. Afirmou que a administração pública inverteu as fases do certame, sendo primeiro analisado as pro-postas financeiras, depois os documentos de habilitação. Narrou que apresentou propostas para os lotes 01, 04 e 05. Ale-gou que apresentou a menor proposta para o lote 04, porém foi desclassifica-da, uma vez que exibiu documentação de comprovação do Fator de Utilização de Pessoal Operacional (motoristas/cobra-dores) em desacordo com o Item 1.1.3 do Anexo VI-B do Edital. Requereu, liminar-mente, a antecipação de tutela para sus-pender todos os atos relacionados à Con-corrência nº 001/2015, até o julgamento final desta ação, ou, sucessivamente, que se determine a permanência da autora no certame. No mérito, postulou a procedên-cia da demanda para reconhecer as irre-gularidades apontadas, referentes à des-classificação da autora, declarando nulo o ato administrativo de julgamento de pos-postas apresentados, bem como reconhe-

cer a condição da autora como ‘classifica-da’. Efetuou o pagamento das despesas. Atribuiu à causa valor de R$ 50.000,00. Vieram-me os autos conclusos. É o relato. Passo a decidir. Trata-se do ação proposta por empresa participante da Concorrência Pública nº 001/2015. Analiso a partir de agora se estão presentes, na demanda, os pressupostos para a concessão da tutela antecipatória, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, forte no art. 273 do Código de Processo Civil. A fumaça do bom direito (fumus boni iuris) nos remete à presença, ou não, de uma aparência de bom direito em relação ao direito pleitea-do pelo impetrante. Assim, para que haja a concessão de provimentos sumários, é necessário a presença dessa fumaça, a qual possibilitaria o vislumbre de verossi-milhança do direito alegado. Já o perigo na demora (periculum in mora) diz respei-to ao receio de que a demora da deci-são judicial cause um dano irreparável ou de difícil reparação ao bem tutelado, frustrando a análise da questão posta em juízo e, consequentemente, prejudicando a eficácia da prestação jurisdicional. O edital, pelo princípio da vinculação, ad-vindo de desdobramento dos princípios da legalidade e da moralidade, dispostos no caput do art. 37 da Constituição Federal, é a lei do certame. Ele deve, portanto, ser obedecido por todos a que a ele acorrem, sob pena de desrespeito aos referidos princípios constitucionais. O Edital vincula todos os participantes. Nele deve constar as regras do certame e os critérios obje-tivos de julgamento, indispensáveis à ga-rantia de sua legalidade, afastando toda e qualquer ofensa aos princípios constitu-cionais da impessoalidade e da isonomia, bem como garantindo a necessária pu-blicidade e recorribilidade do exame. Na hipótese dos autos, ausente a fumaça do bom direito, tendo em vista que a admi-nistração agiu em conformidade com os princípios supracitados, quando desclassi-ficou a autora em razão da documenta-ção apresentada, porque não preencheu


os requisitos constantes no edital. Além do mais, verifica-se que o requerido analisou minuciosamente os recursos interpostos pela demandante, conforme recursos ad-ministrativos juntados aos autos. Dessa forma, considerando o não preenchimen-to dos requisitos, indefiro a tutela anteci-pada. Intimem-se. Citem-se. Diligências legais.”

A parte agravante refere que participou da Concorrência Pública nº 001/2015, na qual foi invertida as fases do certame, sendo pri-meiro analisadas as propostas financeiras e depois os documentos de habilitação. Afirma que apresentou proposta para os lotes 01, 04 e 05, porém foi desclassificada em relação aos lotes 01 e 05 pelo não atendimento à exi-gência do Fator de Utilização dos Motoristas/Cobradores e ao lote 04 por ter apresentado proposta superior àquela prevista no item 3.1 do Edital. Menciona que foram interpostos recursos administrativos, os quais foram man-tidas as decisões anteriores, no sentido de desclassificar a empresa recorrente. Assevera que atendeu os itens exigidos no edital, sendo descabida a sua desclassificação. Apresentou parecer técnico de uma empresa contratada pela agravante, que concluiu que a proposta comercial da Stadtbus atendia as exigências contidas no Edital de Licitação em discus-são. Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo e provimento para suspender to-dos os atos relacionados à Concorrência nº 001/2015, até o julgamento final desta ação, ou, alternativamente, que se determine a sua permanência no certame.

É o relatório.

O recurso é tempestivo e está devidamente preparado, tendo sido instruído com cópias da decisão agravada, da certidão de intima-ção, da procuração outorgada pela agravan-te a seus advogados, bem como dos demais documentos considerados essenciais ao exa-me da questão. Preenchidos os demais pres-supostos, conheço do recurso.

Dispõe o art. 558 do CPC que o Relator po-derá, a requerimento do agravante, suspen-

der o cumprimento da decisão, até o julga-mento da questão pela Câmara, quando pos-sa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação.

Compulsando os autos, verifica-se que au-tora participou da Concorrência Pública nº 001/2015, apresentando proposta para os lotes 01, 04 e 05. Foi desclassificada nos lotes 01 e 05 por não apresentar a documentação exigida no item 1.1.3 do Anexo VI-B do edital e no lote 04 por apresentar proposta superior àquela prevista no item 3.1 do edital.

A parte autora interpôs recursos administra-tivos, porém foram julgados improcedentes, mantendo a desclassificação da empresa re-corrente.

Diante disso, ingressou com a ação de anu-lação de ato administrativo, postulando limi-narmente, a suspensão dos atos relacionados à Concorrência nº 001/2015 ou, alternativa-mente, que se determine a sua permanência no certame.

Indeferido o pedido pela magistrada a quo, a autora interpôs o presente agravo de ins-trumento.

Conforme consta nos autos, a decisão recor-rida indeferiu o pedido de tutela antecipada prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, cuja redação é a seguinte:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequí-voca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irrepará-vel ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito prote-latório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.



§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibi-lidade do provimento antecipado.

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser re-vogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final jul-gamento.

§ 6º A tutela antecipada também pode-rá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presen-tes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Passo a análise dos requisitos autorizadores da concessão de antecipação de tutela no presente caso.

Requisitos da Prova Inequívoca e Verossimi-lhança

O exame sobre a possibilidade de conces-são da tutela antecipada não exige análise sobre a existência ou inexistência do direito posto em causa, mas tão-somente que a pro-va deve ser suficiente para o surgimento do verossímil, na expressão de Luiz Guilherme Marinoni2. Este autor, ainda, menciona:

“Quando o art. 273 do Código de Pro-cesso Civil faz referência à convicção de verossimilhança obviamente não pretende indicar a verossimilhança própria à filo-sofia ou a convicção de verossimilhança suficiente para o julgamento de procedên-

2 Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2001. p. 225-226.

cia quando presentes determinadas situa-ções de direito material – como acima explicado, lesões pré-natais; relações de consumo etc. –, mas sim a convicção de verossimilhança característica às decisões que antecipam a participação em contra-ditório ou são fundadas em cognição su-mária. Trata-se, desse modo, de uma ex-pressa autorização para o juiz decidir com base em convicção de verossimilhança, que evidentemente não se confunde com a convicção excepcionalmente aceita ao final do procedimento em determinadas situações de direito material. Nesse caso, a convicção de verossimilhança não de-corre das necessidades do direito material e do caso concreto, mas sim de uma re-gra processual que parte da premissa de que ao juiz basta, para conceder a tutela antecipatória , a convicção de verossimi-lhança. Diante do art. 273, portanto, o juiz está autorizado a decidir com base na convicção de verossimilhança preponde-rante. Decidir com base na verossimilhan-ça preponderante, quando da tutela ante-cipatória, significa sacrificar o improvável em benefício do provável. E nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa autorização, pois não há ra-cionalidade em negar tutela a um direi-to que corre o risco de ser lesado sob o argumento de que não há convicção de verdade.”3

Para fins de exame da verossimilhança, os documentos juntados ao processo devem ser de tal ordem que sejam capazes de permitir a configuração de um elevado grau de proba-bilidade de acolhimento da pretensão posta em Juízo.

Compulsando os autos, verifico que não estão preenchidos os requisitos da verossimilhança do direito alegado, da prova inequívoca e do perigo de irreversibilidade, necessários à an-tecipação de tutela da pretensão recursal, ao menos neste momento processual.

3 Antecipação da tutela. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 171-172.


No caso dos autos, a autora/agravante é pes-soa jurídica regularmente constituída, tendo por objeto social “a exploração dos serviços de transporte coletivo rodoviário de passagei-ros, regular, municipal urbano; intermunicipal; e interestadual”. Participou da Concorrência Pública nº 001/2015 e foi desclassificada por não atender aos requisitos exigidos pelo edi-tal, conforme Ata de Julgamento de Propostas:

“PROPOSTAS APRESENTADAS PARA A BA-CIA NORTE/NORDESTE: LOTE 1: Licitan-te Stadtbus Transportes Ltda.: apresentou a Garantia da Proposta em conformidade com o item 14 do Edital. A licitante ofer-tou tarifa técnica no valor de R$ 3,2803, observando o valor máximo estipulado no item 3.1 do edital. Procedida à analise da proposta, verificou-se o preenchimento dos requisitos do item 15 do edital, a ex-ceção do item 15.5 e respectivamente do Anexo VI-B, haja vista que não comprovou o Fator de Utilização de Pessoal Operacio-nal (Motorista/Cobrador), conforme exigi-do no item 1.1.3 do Anexo VI-B. Salienta--se que o não cumprimento desde item na formulação da proposta representa a ausência de documento de comprovação indispensável para a análise da compo-sição da proposta e posterior determina-ção do fator de Utilização do Sistema e da Tarifa do Usuário, conforme itens 2.5.1 e 2.5.1.1 do anexo VI do Edital.

[...]

Lote 4: Licitante Stadtbus Transportes Ltda.: apresentou a Garantia da Proposta em conformidade com o item 14 do Edi-tal. No entanto, a Licitante ofertou tarifa Técnica no valor de R$ 4,2202, não ob-servando o valor máximo estipulado no item 3.1 do Edital.

[...]

Lote 5: Licitante Stadtbus Transportes Ltda.: apresentou a Garantia da Proposta em conformidade com o item 14 do Edi-tal. No entanto, a licitante ofertou tarifa técnica no valor de R$ 3,4181, observan-do o valor máximo estipulado no item 3.1

do edital. Procedida à análise da propos-ta, verificou-se o preenchimento dos re-quisitos do item 15 do edital, a exceção do item 15.5 e respectivamente do Anexo VI-B, haja vista que não comprovou o Fa-tor de Utilização de Pessoal Operacional (Motorista/Cobrador), conforme exigido no item 1.1.3 do Anexo VI-B. Salienta--se que o não cumprimento desde item na formulação da proposta representa a ausência de documento de comprovação indispensável para a análise da compo-sição da proposta e posterior determina-ção do fator de Utilização do Sistema e da Tarifa do Usuário, conforme itens 2.5.1 e 2.5.1.1 do Anexo VI do Edital.

O edital 1/2015, no Anexo VI, refere acerca da exigência de comprovação do Fator de Uti-lização dos Motoristas:

1.1.3 A comprovação do fator de Utiliza-ção de Pessoal Operacional (motorista/cobrador) deverá ser entregue no formato de tabela de programação de serviço, se-guindo modelo Geipot, em uma extensão de arquivo.pdf. ou .xlsx.

Diante disso, a parte autora interpôs recur-so administrativo, postulando a revisão do ato da sua desclassificação, sendo analisado minuciosamente pela Comissão Especial de Licitações, nos seguintes termos:

Registre-se que a exigência do Poder Con-cedente, contida no edital, não era de se encontrar um valor “x” ou “y”, comparan-do resultados desde item em particular, entre os concorrentes do certame. O ob-jetivo do Poder Concedente era verificar se a proposta financeira dos concorrentes era consistente e factível, mormente por-que a comprovação/demonstração do valor do fator de Utilização dos Motorista/Cobradores era imprescindível para o cál-culo da tarifa do usuário, conforme infor-mado no Anexo VI do edital, vejamos:

[...]

Infelizmente, a recorrente não entregou esta comprovação. A recorrente apenas



lançou as informações, porém, não fez prova de como chegou a esses números. O fato de os números terem sido próximos ao do outro concorrente não elimina a ne-cessidade de comprovação.

De outro lado, a recorrente tenta justificar uma pretensa desigualdade de tratamen-to, utilizando-se de outra situação, diversa e devidamente prevista no instrumento, qual seja, quando seus concorrentes utili-zam valores dentro dos limites estabeleci-dos no edital. Os concorrentes da recor-rente comprovaram/demonstraram os va-lores dos coeficientes, porém, ficaram em limites distintos dos permitidos pelo edital. Assim, juntaram a comprovação, mas, para efeitos de cálculo para a elaboração da proposta, utilizaram-se dos valores li-mites, estabelecidos no Anexo VI C.

[...]

Quanto à alegação de que para demons-tração/comprovação do cálculo do fator de utilização de Motoristas/Cobradores era necessário a utilização de um software, é desprovida de qualquer fundamentação.

Em nenhum momento foi exigido que as licitantes entregassem a comprovação do cálculo do FU, através da referida “tabela de programação de serviços”, em formato “x” ou “y”, mas nos formatos xlsx. e/ou pdf. Tal exigência teve o objetivo de facili-tar o envio das informações pelos licitan-tes, pois permitiria que o Órgão Gestor compilasse a tabela no formato necessá-rio para leitura dos dados pelo software que possui, possibilitando a análise do FU de cada proposta e, por conseguinte, a realização do cálculo do FU do sistema. Este programa não era exigido pelo Poder Concedente e, portanto, não necessitava constar ou ser fornecido no edital aos li-citantes.

[...]

Ocorre que a recorrente não apresentou comprovação de como chegou ao resu-mo da demonstração do cálculo do fator

de utilização de motorista/cobrador e, portanto, argumenta que o programa que valida esta comprovação deveria estar disponível. Além disso, o Poder Conce-dente deixou a critério das concorrentes o modelo como seria entregue a comprova-ção, exigindo apenas e extensão final do arquivo (xlsx ou pdf).

[...]

Conclui-se, a partir da análise, que os valores apresentados na proposta da Lici-tante Stadtbus não estão dentro dos limi-tes mínimos e máximos calculados para o Lotes 1 e 5, conforme critério utilizado e descrito pelo Poder concedente para testar a informação entregue pela Licitante. Isto indica que o Quadro Resumo do fator de Utilização entregue por essa licitante não está tecnicamente consistente com a tabe-la de horários disponibilizada pelo Poder Concedente no Edital.

[...]

Em síntese, diante de todo o exposto, entende a comissão de Especial de Lici-tações pela manutenção do julgamento anterior, mantendo como desclassificada a empresa Stadtbus Transporte Ltda., para os Lotes 01 e 05.

Como se vê, diferente do que sustentado pela agravante, a decisão do recurso administrati-vo ataca os itens impugnados pela empresa, fundamentando e justificando detalhadamen-te a manutenção da decisão de desclassifi-cação da empresa recorrente. Não há, por-tanto, em sede de liminar, acolher a tese de favorecimento de outros licitantes ou de vio-lação aos princípios do processo de licitação, em especial, da vinculação ao instrumento convocatório.

Na Ata de Julgamento que desclassificou a empresa constou de forma expressa quais fo-ram os itens do edital que a agravante não preencheu, não havendo a alegada exigência de apresentação do relatório analítico gerado pelo Sistema da EPTC, bem como foram as razões pela sua desclassificação do certame.


Saliento que a autora contratou a Logitran Logística, Engenharia e Transporte Ltda., em-presa especializada em planejamento, execu-ção e implantação de projetos, nos diversos ramos em planejamento, execução e implan-tação de projetos, na área de engenharia de transporte, para emitir parecer técnico sobre a proposta comercial da agravante e do res-pectivo julgamento pela Comissão Especial de Licitação, o que demonstra que a questão é complexa, dificultando a comprovação de plano da verossimilhança.

Ademais, o parecer técnico juntado aos autos, trata-se de documento unilateral, devendo ser submetido ao contraditório, prevalecendo, ao menos por ora, o ato administrativo atacado.

Nas razões recursais, a parte agravante reco-nhece que há diferença entre o Fator de Utili-zação apresentado pela ora agravante, ainda que mínimo, e do Consórcio concorrente, mas não demonstrando de forma incontroversa o alegado equívoco da Comissão de Licitação. Aduz que houve diferença de 0,00081 e que tal diferença não permite afirmar que uma proposta está correta e a outra não, pois é insignificante para a determinação da tarifa. Aqui, mais uma vez, o argumento apresenta-do não autoriza o provimento liminar. Como sustentado ao longo da petição do agravo de instrumento a controvérsia apresentada possui contornos técnicos complexos, assim como se de fato tal diferença é representa-tiva ou não. O incontestável é que houve di-ferença, elemento fático considerando pela Administração Pública para dotar a decisão impugnada.

Destaco, ainda, que se a parte agravante sus-tenta que precisa de perícia para comprovar que o ato administrativo está equivocado, não há, ao menos neste momento, a veros-similhança necessária para o deferimento da liminar ou, ao menos, a tese contunde de outros elementos, não objetivos que orienta-ram a decisão, fica neste momento proces-sual enfraquecida.

Neste sentido, segue precedentes desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITA-ÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – DES-CLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA DA LI-CITANTE POR DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS CONSTANTES DO EDI-TAL – INDEFERIMENTO DA LIMINAR – MANUTENÇÃO – FUMUS BONI JURIS NÃO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRA-DO – PEDIDO QUE NÃO SE SUBSUME NA PREVISÃO DO ART. 7º, III, DA LEI Nº 12.016/2009 – AGRAVO IMPRO-VIDO. (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70056913478, 21ª C.Cív., Rel. Francisco José Moesch, Julgado em 04.12.2013) (grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITA-ÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS – LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPOR-TE ESCOLAR – NÃO OBSERVÂNCIA DO EDITAL – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSI-BILIDADE – ILEGALIDADE NÃO VISUALI-ZADA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚ-BLICA PRELIMINAR CONTRARRECURSAL REJEITADA, AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (TJRS, Agravo de Instru-mento nº 70061562997, 21ª C.Cív., Rel. Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 29.10.2014) (grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITA-ÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATI-VOS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO – DES-CLASSIFICAÇÃO EM PROCESSO SELETI-VO DE CREDENCIAMENTO PARA PRES-TAÇÃO DE SERVIÇOS DE COBRANÇA JUNTO AO BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – INDEFERIMENTO – AUSÊN-CIA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – O de-ferimento da antecipação de tutela exige a presença dos requisitos estabelecidos pelo art. 273 do Código de Processo Civil, des-tacando-se a exigência de prova inequí-



voca que convença da verossimilhança do alegado na inicial e o receio de que dano de difícil ou incerta reparação acometa a parte requerente. Conquanto o § 5º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 determine a justificativa pela opção de determinados índices contábeis no processo administra-tivo que dá azo ao edital de convocação, não há como olvidar, no caso, que não houve impugnação efetiva ao instrumen-to, estando a decisão do recurso admi-nistrativo de acordo com o princípio da adstrição ao edital. Perda de valores não comprovada objetivamente não configu-ra dano de difícil ou incerta reparação. Negado seguimento ao agravo de ins-trumento. (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70059432278, 22ª C.Cív., Rel. Marilene Bonzanini, Julgado em 02.05.2014)

AGRAVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINIS-TRATIVO – MANDADO DE SEGURAN-ÇA – EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 074/2014-FIERGS – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA – PEDIDO LI-MINAR PARA SUSTAÇÃO DO PROCEDI-MENTO LICITATÓRIO – 1. A impetrante não logrou êxito em comprovar, de plano, o direito alegado, pois não demonstrou que eventual desclassificação da proposta que alega inexequível, e que a atribuição de mais 0,03 pontos na sua nota final a tornaria vencedora no certame. 2. A atua-ção do Poder Judiciário se restringe a apreciar os aspectos da legalidade e ve-rificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade 3. Não há nos autos estimativa do custo de merca-do para os serviços a serem contratados, tampouco demonstrada a prática de pre-ço inferior visando a derrotar a concor-rência. 4. A questão da incompatibilidade do orçamento apresentado pela proposta vencedora com os preços praticados no mercado depende de dilação probatória que não é aceita na estreita via do man-damus. 5. Os argumentos trazidos no recurso não se mostram razoáveis para reformar a decisão monocrática. Nega-

do provimento ao recurso. (TJRS, Agravo nº 70065859142, 1ª C.Cív., Rel. Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 26.08.2015)

Os precedentes citados indicam a linha juris-prudencial de, por ocasião do exame de de-cisões liminares, considerar a relevância nor-mativa dos atos administrativos praticados no curso do processo de licitação, sendo que os documentos que instruem o feito, nesta fase processual, devem ser de tal ordem que sejam capazes de permitir a caracterização de um elevado grau de probabilidade de acolhimen-to da pretensão, no caso, de invalidar atos da Administração Pública que gozam de presun-ção de legitimidade de veracidade. A longa petição elaborada pela parte agravante, com inúmeros dados técnicos, utilizando-se de pa-recer técnico elaborado unilateralmente, não contribuiu como deveria para esclarecer com a devida clareza os diversos aspectos do li-tígio, cuja solução definitiva talvez somente concretize-se com a realização de prova pe-ricial, mas, repita-se, por ora, inviabilizando o provimento liminar.

Assim, indefiro o efeito suspensivo pleiteado.

Diligências pertinentes.

Porto Alegre, 03 de setembro de 2015.

Des. Leonel Pires Ohlweiler, Magistrado(a) Plantonista

(grifos meus)

Ademais, como referi por ocasião do indeferimento do pedido de reconsideração, o parecer técnico que embasa a alegação de cumprimento do edital é unilateral, sendo, por isso, insuficiente para a concessão de liminar que vise à suspensão de todos os atos relacio-nados à Concorrência Pública nº 001/2015 ou à habilitação da agravante. Aliás, tanto a prova produzida nos autos é insuficiente para desautorizar a decisão administrativa que de-sacolheu a proposta da agravante que, na ini-cial, pede a produção de prova pericial para comprovar ter apresentado Fator de Utilização de Pessoal Operacional (motorista/cobradores)


em consonância com o definido no Edital. Com isso, tem-se por não preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, a saber, prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de di-fícil reparação.

Ainda que assim não fosse, fica o registro de que, a rigor, resta caracterizada a perda su-perveniente de objeto.

É que, não tendo obtido liminar, o pro-cedimento prosseguiu e, consoante se verifica da documentação acostada nas contrarrazões do Município de Porto Alegre, o procedimento licitatório já foi encerrado, tendo sido publica-da a Ata de Julgamento, bem como adjudicado e homologado o objeto do certame à licitante vencedora, com a assinatura do respectivo Con-trato de Concessão do Serviço Público de Trans-porte Coletivo de Porto Alegre em 09.10.2015 e parecer favorável do Tribunal de Contas do Estado. Tudo como se vê das fls. 681-787.

Assim, considerando que a irresignação da agravante não diz respeito ao Edital em si, mas, sim, à sua desclassificação, com pedido de declaração de nulidade do julgamento das propostas, ao argumento de que teria apresen-tado a menor proposta4, entendo que, nas cir-cunstâncias, o pedido deduzido não mais pode

4 IV – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, e contando com os inestimáveis suprimen-tos jurídicos de Vossa Excelência, requer, respeitosamente, digne-se Preclaro Julgador, receber a presente inicial e, em consequência:

a) Deferir, liminarmente, a antecipação parcial dos efeitos da tutela, nos termos do Capítulo III da exordial, determinando:

a.1) a suspensão de todos os atos relacionados à Concor-rência nº 01/2015, Concessão da Prestação do Serviço de Transporte Coletivo de Porto Alegre, até o julgamento final desta ação;

ou

a.2) sucessivamente, determinar que a Autora permaneça “classificada” no certame, conforme proposta apresentada, em especial porque apresentou a “menor tarifa”, o que repre-senta maior vantagem à Administração Pública e aos muníci-pes usuários, deixando, ao exclusivo critério do Réu, a ultima-ção (ou não) dos atos relacionados à contratação, enquanto pendente de julgamento final esta demanda;

b) Determinar a citação dos Réus, para, querendo, responde-rem à presente ação, sob as penas da lei;

ser alcançado, pois, como visto, as propostas de preço foram abertas e restou ultimado todo o procedimento relativo à Concorrência Pública nº 01/2015. Portanto, a rigor, não se vislumbra interesse jurídico à sua habilitação no certame.

Reitero que a pretensão em tela difere de outras tantas, inclusive por mim já apreciadas, em que é afastada a arguição de perda de ob-jeto em razão de estar em discussão o edital em si.

A propósito, colaciono julgados do Supe-rior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – ADJUDICAÇÃO OCORRIDA HÁ MAIS DE DOIS ANOS – SUPERVENIENTE PERDA DE OBJETO

1. A jurisprudência desta Corte considera in-viável mandado de segurança, por perda de objeto, se no processo licitatório já ocorreu a adjudicação do contrato. Precedentes.

2. Carência de ação da recorrida que, ade-mais, é corroborada pela desistência do cer-tame, de maneira irrevogável e irretratável, com expressa autorização para que a licitante

Ao final, confirmada a tutela antecipada, julgar procedentes os seguintes pedidos:

c) Reconhecer as irregularidades apontadas na parte expositi-va, referentes à “desclassificação da Autora” e “classificação” dos Consórcios Réus, declarando a nulidade do ato adminis-trativo de julgamento das propostas apresentadas, conforme Atas de Julgamento retrorreferidas;

d) Reconhecendo a nulidade do julgamento das propostas, declarar a condição da Autora como “classificada” em rela-ção aos Lotes ofertados, conforme propostas tarifárias cons-tantes nos autos;

e) Reconhecendo a nulidade do julgamento das propostas, declarar a condição de “desclassificadas”, em relação às pro-postas apresentadas pelos Consórcios Réus;

f) Condenar os Réus ao pagamento dos ônus sucumbenciais, notadamente custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 20 e §§ do CPC;

g) Por fim, requer seja cadastrado exclusivamente o procura-dor Elvis de Mari Batista, OAB/RS 60.483, para fins de intima-ções, sob pena de nulidade.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pericial, testemunhal e depoi-mento pessoal.

[...]



informasse tal fato aos juízos em que trami-tam os diversos processos relacionados ao procedimento licitatório.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1097613/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 23.06.2009, DJe 04.08.2009) (grifos meus)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INS-TRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CLÁUSULAS CONTRATUAIS – EXAME – SÚMULA Nº 5/STJ – DIREITO LÍ-QUIDO E CERTO – SÚMULA Nº 7/STJ

1. O acórdão recorrido decidiu a lide com base no exame de cláusulas editalícias do certame licitatório, tornando-se inviável a análise da questão no âmbito do recurso es-pecial, em face do impedimento contido da Súmula nº 5/STJ.

2. Para verificar a adequação da via eleita, à luz do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.533/1951, é imprescindível revolver o conjunto fático--probatório dos autos, providência vedada pelo óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. A perda superveniente de objeto de man-dado de segurança em decorrência da adjudi-cação do objeto licitado ocorre apenas quan-do o writ é impetrado para impugnar ato no curso do procedimento licitatório, o que não é a hipótese dos autos.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg-EDcl-Ag 1343310/DF, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 06.03.2012, DJe 16.03.012) (grifos meus)

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – LICITAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM – VIOLAÇÕES DO ART. 535, II, DO CPC INEXISTENTES – NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 267, VI, DO CPC – PER-DA DO OBJETO – EXIGÊNCIA TÉCNICA – SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – REGISTRO NO CENP – PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – PREVISÃO LEGAL – ART. 4º, § 1º, DA LEI Nº 12.232/2010

1. Recursos especiais interpostos com o ob-jetivo de reformar acórdão que manteve sen-tença, na qual se determinou a habilitação de empresa que havia sido desclassificada em certame, por não ter atendido requisito pre-visto no Edital.

2. O acórdão recorrido teve seus efeitos sus-pensos, por determinação de medida cau-telar ajuizada nesta Corte Superior, ante a demonstração dos requisitos para sua auto-rização.

3. O caso versa sobre licitação, com o obje-tivo de contratar empresas para a prestação dos serviços de publicidade e propaganda a município. O Edital continha como exigên-cia, para habilitação de licitante, o registro no Conselho Executivo de Normas-Padrão (Cenp).

A impetrante foi inabilitada e recorreu judi-cialmente, sob a alegação de que a exigência seria descabida e ilegal. O certame terminou antes de qualquer apreciação judicial, os contratos foram assinados e os serviços pres-tados.

4. Quando da apreciação do tema no Tribu-nal de origem já existia a exigência legal do Edital, por força do § 1º do art. 4º da Lei Federal nº 12.232/2010.

5. Não há violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, pois o acórdão recorrido pronunciou-se sobre todos os temas necessá-rios ao deslinde da controvérsia com a devida fundamentação.

6. É imperioso acolher a negativa de vigên-cia ao art. 267, VI, do Código de Processo Civil, para reconhecer a perda do objeto do writ na origem, pois quando da prolação da sentença na primeira instância, o certame já havia terminado, com adjudicação do objeto e longo transcurso na prestação dos serviços. O pedido do writ dizia tão somente sobre a habilitação da empresa, que seria inócua nes-te momento, nada pretendendo sobre a ilega-lidade da licitação.

7. Ademais, no caso concreto, cabe indicar que a exigência do Edital de licitação era ra-


zoável e proporcional, fato evidenciado pela sua inclusão – em todos os editais para licita-ções congêneres – por força do art. 4º, § 1º, da Lei nº 12.232/2010.

Recurso especial de Tape Publicidade Ltda. parcialmente conhecido e provido em parte. Recursos especiais do Município de Manaus e de Mene e Portella Ltda., prejudicados.

(REsp 1233816/AM, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 05.02.2013, DJe 19.02.2013) (grifos meus)

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – TOMADA DE PREÇO – REVOGAÇÃO – CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – ART. 49, DA LEI Nº 8.666/1993 – SUPERVE-NIENTE CARÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA

1. O procedimento licitatório concluído no iter procedimental do Mandado de Segu-rança, posto não lograr êxito a tentativa de paralisá-lo via deferimento de pleito liminar, enseja a extinção do writ por falta de inte-resse de agir superveniente (art. 267, VI, do CPC). Precedentes do STJ: RMS 23.208/PA, DJ 01.10.2007 e AgRg-REsp 726031/MG, DJ 05.10.2006.

2. In casu, o Juízo a quo julgou improceden-te o mandamus, consoante assentado in ver-bis: Isto exposto, com base no inciso VI do art. 267 do CPC, julgo extinto o processo de mandado de segurança interposto por Profill Engenharia e Ambiente Ltda. contra o Presi-dente da Celic pela perda de seu objeto ao ser considerada empresa vencedora da lici-tação. Com base no inciso I do art. 269 do CPC, revogo a liminar deferida nos autos do Processo nº 1.05.2406336-6, julgo improce-dente a ação de mandado de segurança ajui-zada por Concremat Engenharia e Tecnologia S/A contra o Presidente da Celic. (fl. 106)

3. Deveras, não foi concedido efeito suspensi-vo ao recurso de apelação interposto em face de r. decisão que denegou o pedido formula-

do em mandado de segurança, medida excep-cional que é, concessível tão-somente quando possa resultar lesão grave e de difícil repa-ração e presente os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora. (Precedentes: REsp 787051/PA, Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ 17.08.2006; MC 9299/PR, Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ 13.03.2006).

4. Os embargos de declaração que enfren-tam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do art. 535, II, do CPC, tanto mais que, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e desprovido.

(REsp 1119373/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., J. 10.11.2009, DJe 23.11.2009) (grifos meus)

Diverso não é o posicionamento desta Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DE-CISÃO ADMINISTRATIVA QUE INABILITOU CONCORRENTE CASO EM QUE, OBTIDA A LIMINAR, FOI APRECIADA PROPOSTA DA IMPETRANTE, MAS OUTRA A VENCEDORA – CONTRATO ADMINISTRATIVO JÁ ASSI-NADO E EM EXECUÇÃO – PERDA DE OB-JETO DO MANDAMUS. (TJRS, Mandado de Segurança nº 597120336, 1º G.C.Cív., Rel. Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 07.08.1998) (grifos meus)

PROCESSUAL CIVIL – FALTA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM 1º GRAU – PEDIDO DE DILIGÊNCIA – INDEFERIMEN-TO – Em razão de o Ministério Público ser uno, a sua intimação nesta instância supre a omissão verificada no juízo a quo, não fosse a ausência de efetivo prejuízo, já que o enten-dimento sentencial está alinhado à manifesta-ção constante do parecer ministerial ofertado em 1º grau. MANDADO DE SEGURANÇA – PERDA DO OBJETO – INOCORRÊNCIA –



PRELIMINAR AFASTADA – Abarcando o pedi-do deduzido no writ a nulidade dos atos de recusa do recurso, adjudicação do objeto e posterior homologação do resultado da licita-ção, não há cogitar de perda do objeto pela celebração do contrato administrativo. ADMI-NISTRATIVO – LICITAÇÃO – PREGÃO ELE-TRÔNICO – RECURSO – JUÍZO DE ADMIS-SIBILIDADE PELO PREGOEIRO – DESCABI-MENTO – PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RAZÕES – INOBSERVÂNCIA A REGRA DO EDITAL – Mostra-se descabida a recusa do recurso, de pronto, pelo pregoeiro, a quem a lei não confere atribuição para proceder a juízo de admissibilidade, não fosse tal ato ir de encontro a regra do próprio edital, ao implicar supressão do prazo de três dias para apresentação das respectivas razões, em cla-ra ofensa ao princípio da vinculação ao ins-trumento convocatório, na forma do art. 41, caput, Lei nº 8.666/1993. (TJRS, Apelação e Reexame Necessário nº 70047098991, 21ª C.Cív. Rel. Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 21.03.2012) (grifos meus)

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA – IMPUGNAÇÃO DA DE-CISÃO DE INABILITAÇÃO – ABERTURA DOS ENVELOPES COM AS PROPOSTAS DE PRE-ÇOS – PERDA DO OBJETO – A adjudicação

do objeto licitado implica na perda superve-niente de objeto de mandado de segurança quando o writ é impetrado para impugnar ato no curso do procedimento licitatório, e quan-do não se discute a nulidade do Edital. Sendo o pedido restrito à habilitação, a abertura dos envelopes com as propostas de preço deter-mina a perda do objeto da ação. Agravo ex-tinto por perda do objeto. (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70063604722, 22ª C.Cív., Relª Denise Oliveira Cezar, Julgado em 03.03.2015) (grifos meus)

Isso posto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Desª Lúcia de Fátima Cerveira (Presiden-te) – De acordo com o(a) relator(a).

Desª Laura Louzada Jaccottet – De acor-do com o(a) relator(a).

Desª Lúcia de Fátima Cerveira – Presiden-te – Agravo de Instrumento nº 70066423146, Comarca de Porto Alegre: “Negaram provimen-to ao agravo de instrumento. Unânime.”

Julgador(a) de 1º Grau: Carmen Carolina Cabral Caminha

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3079 – Concorrência pública – nota técnica – excesso de análise documental – inocorrência

“1. Direito processual civil e administrativo. Mandado de segurança. Concorrência pública. Inconformismo com nota técnica obtida. Alegado rigor excessivo na análise da documentação do impetrante, e favorecimento em re-lação a outro licitante. Alegação não demonstrada. Sem ilegalidade ou vício aparente, constatável de plano, con-siderando, ainda, que os critérios objetivos de aferição de pontos e atribuição da nota final estão todos dispostos no Edital e, também, que as decisões de indeferimento de al-guns recursos e deferimento de outros estão devidamente motivados, apresentando fundamentação razoável e per-tinente para a não consideração dos documentos apre-sentados pela Apelante, não há que se falar em ofensa a direito líquido e certo. 2. Apelo a que se dá provimento para, na forma do § 3º do art. 515 do CPC, denegar a segurança.” (TJPR – AC 1461253-2 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 17.03.2016 – p. 199)

3080 – Concorrência pública – requisitos de qualifica-ção técnica – descumprimento – inabilitação – cabimento

“Direito administrativo. Apelação cível. Mandado de se-gurança. Licitação. Concorrência pública. Inabilitação da empresa licitante. Descumprimento do requisito de qualificação técnica. Apresentação de engenheiro civil e engenheiro químico, enquanto que as regras editalícias exigem engenheiro agrônomo, engenheiro florestal, téc-nico florestal ou técnico agrícola para as atividades de jardinagem, substituição de espécies e corte de árvores. Princípio da vinculação ao edital. Tese recursal de que os profissionais apresentados suprem a parcela de maior relevância do objeto licitado. Descabimento. Orientação do órgão de classe sobre a necessidade de responsável técnico específico da área. Exegese do inciso I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/1993. Inexistência de direito líqui-do e certo. Recurso desprovido.” (TJPR – AC 1429921-5 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Abraham Lincoln Calixto – DJe 29.02.2016 – p. 167)

3081 – Concorrência pública – táxi – desclassificação – exigência não prevista no edital – ilegalidade

“Mandado de segurança. Concorrência pública. Outor-ga de permissão de serviço de transporte individual de passageiros. Desclassificação pautada em exigência não prevista no edital do certame. Município de Cristais. Ile-galidade. Segurança concedida. Sentença confirmada. Apelo prejudicado. Ilegal o ato de desclassificação do impetrante da concorrência pública voltada à outorga de permissão de serviço de táxi porquanto pautado em exi-gência não prevista no edital do certame, cujo caráter vin-

culativo se estende não só ao administrador, mas também ao administrado. Sentença confirmada no reexame neces-sário, prejudicado o recurso voluntário.” (TJMG – AC-RN 1.0112.14.002594-4/001 – 6ª C.Cív. – Relª Juíza Conv. Claret de Moraes – DJe 15.03.2016)

3082 – Contrato administrativo – cessão de uso – res-cisão unilateral – possibilidade

“Ação de reintegração de posse. Bem público. Con-trato administrativo de cessão de uso. Possibilidade de rescisão unilateral. Liminar deferida. Sentença de pro-cedência. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 0004225-08.2010.8.26.0198 – Franco da Rocha – 10ª CDPúb. – Rel. Antonio Celso Aguilar Cortez – DJe 21.03.2016)

3083 – Contrato administrativo – contrato verbal – ser-viços prestados – pagamento – necessidade – enriquecimento ilícito – vedação

“Processual civil e administrativo. Apelação cível em ação de cobrança. Contrato verbal. Serviços efetivamente pres-tados. A inexistência de contratação formal não exime a administração de efetuar o pagamento dos serviços prestados. Vedação ao enriquecimento ilícito. Recurso conhecido e provido. 1. Estando devidamente compro-vada a prestação do serviço por meio de notas fiscais, incontestável é o dever de a Administração cumprir com a contraprestação correspondente. 2. Nesse ínterim, não merecem prosperar as alegações do ente municipal de ausência de Licitação, bem como afronta à Lei de Respon-sabilidade Fiscal, sob pena de enriquecimento sem causa, uma vez que os serviços foram cabalmente realizados e comprovados nos autos. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e provido por maioria de votos.” (TJAL – Ap 0501005-54.2007.8.02.0056 – Rel. Juiz Conv. Maurício César Brêda Filho – DJe 02.03.2016 – p. 97)

3084 – Contrato administrativo – descumprimento de prazo – rescisão unilateral por interesse públi-co – cabimento

“Apelação cível. Anulação de ato administrativo. Con-trato administrativo. Descumprimento de prazo. Res-cisão unilateral fundada no inciso XII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993. Imposição de declaração de inidonei-dade, proibição de licitar e contratar com o município e multa. Atraso e descumprimento do contrato não de-monstrados. Rescisão fundada em razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento não esclarecidas e penalidades não justificadas. Penalidades anuladas. Recurso e reexame necessário desprovidos. Nega-se provimento ao recurso e à remessa oficial.” (TJSP – Ap 0002309-35.2013.8.26.0132 – Catanduva – 13ª CDPúb. – Rel. Ricardo Anafe – DJe 21.03.2016)


Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

3085 – Contrato administrativo – divergência de valores – pagamento a maior – ressarcimento – obrigatorie-dade

“Apelação cível. Contrato administrativo. Divergência entre o valor da proposta e da contratação. Repasse de valores a maior. Obrigação de ressarcimento. Ausência de provas de cumprimento integral do contrato. Impossibilidade de compen-sação com débitos em aberto. 1. Não devem ser conhecidos os agravos retidos interpostos quando as partes não reiteram os pedidos de apreciação dos recursos em sede de apelação e de contrarrazões (art. 523, do CPC). 2. É incontroverso que os contratos foram celebrados com valores superiores aos ofe-recidos durante a fase de lances no pregão, o que justifica a restituição aos cofres públicos das quantias pagas a maior ao contratado. 3. Quando o contratado alega que possui crédito a receber, mas não comprova o integral cumprimento de suas obrigação contratuais, não é possível realizar compensação com os valores que a parte deve restituir ao erário. 4. Apelação não provida. Agravos retidos não conhecidos.” (TRF 2ª R. – AC 2002.51.01.025391-4 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 28.03.2016 – p. 163)



“[...] Depreende se dos autos que é incontroverso que os contratos nºs 7074.02.757.1/01 e 7074.01.756.1/01 foram celebrados com va-lores superiores aos oferecidos durante a fase de lances no pregão, o que justifica a restituição aos cofres públicos das quantias pagas a maior à empresa contratada.

Ocorre que a apelante alega que possui crédito a receber da CEF, em decorrência dos serviços prestados em razão do Contrato nº 321/2002.

Nesse ponto, a empresa afirma que a CEF apenas declara, mas não comprova o pagamento integral do valor devido em razão do ter-ceiro contrato, de modo que o juiz considerou equivocadamente que esse pagamento já havia ocorrido. Assim, aduz que sua obri-gação de restituir dinheiro aos cofres públicos deve ser extinta pela compensação e a CEF deve ser obrigada a lhe pagar o saldo rema-nescente em aberto (no valor de R$ 72.929,62).

A respeito da quitação ou não das parcelas devidas pela execução do contrato nº 321/2002, devem ser observadas as conclusões da perícia, que constatou o seguinte:

2) Contrato nº 321/2002 – Pregão nº 006/2001:

2.1) A CEF informa em sua Exordial (fl. 6 – Ação) ter efetuado o bloqueio do pagamento de faturas, totalizando o valor de R$ 136.325,60;

2.2) Na continuação do processo, esta Instituição, à fl. 201, afirma que este valor está integralmente pago à Apoio Com. e Indústria Ltda., no entanto, não pôde, por motivos alheios, disponibilizar a comprovação destes pagamentos, conforme nossa solicitação (Anexos 1 a 2 – Laudo);

2.3) A empresa Apoio Com. e Indústria Ltda., informa não ter rece-bido este valor e requere o crédito de R$ 72.929,62 que se forma através do encontro de contas entre as partes, a saber:

[...]

2.3.1 – Todavia, em vista à ausência de informações solicitadas à empresa Apoio Com. e Indústria Ltda. (Anexo 3 – Laudo), no que tange às Notas Fiscais Faturadas à CEF, não há como validar o valor requerido no item 2.3.

Infere se desse excerto que, embora a CEF não tenha provado o pagamento de algumas parcelas do contrato, a empresa contra-tada também não apresentou as notas fiscais que comprovariam o correto fornecimento das carenagens. Assim, de acordo com a perícia, não pode ser considerado devido o valor reivindicado pela empresa em sua reconvenção.

Saliente se que, ao apresentar suas considerações sobre o laudo, a empresa não se manifestou acerca da ausência das notas fiscais comprobatórias do cumprimento de suas obrigações contratuais (fls. 702/703). Da mesma forma, em sua apelação, a recorrente des-taca somente a ausência de comprovação do pagamento pela CEF, sem, contudo, demonstrar que cumpriu integralmente as presta-ções que lhe cabiam.

Por esses motivos, devem ser acolhidas as conclusões da perícia, que afirmou não ser possível confirmar se o valor reivindicado pela empresa contratada é efetivamente devido. [...]”

3086 – Contrato administrativo – fornecimento de alimen-tação – período sem contrato – glosa de valores – restituição – impossibilidade

“Direito administrativo. Apelação. Hospital Federal dos Servi-dores do Estado. Licitação. Contrato administrativo. Preparo, fornecimento e distribuição de alimentação. Período sem res-paldo contratual. Glosa de valores contratuais. Restituição. Im-possibilidade. 1. A sentença negou a restituição de descontos efetuados pela União no período de outubro/2010 a feverei-ro/2013, em faturas pelo preparo, fornecimento e distribuição de alimentação ao HSE após o vencimento do contrato firmado em outubro/2005 e 7 vezes aditado, fundada em que as obri-gações da apelante, previstas no contrato vencido incluem a distribuição de refeições a pacientes do hospital, cabendo os decotes pelo não fornecimento da mão de obra contratada. 2. Os serviços foram prestados de outubro/2010 a feverei-ro/2013 sem nenhuma cobertura contratual e a União con-tinuou pagando, nos termos do contrato de outubro/2005, já vencido, apenas descontando valores relativos à mão de obra não disponibilizada pela prestadora de serviço e ‘não deveria a empresa continuar prestando o serviço depois de cessado o período licitado. Agindo a própria em desconformidade com o princípio do instrumento convocatório, não pode alegar em seu benefício a própria torpeza’, afirmou o MPF. 3. Para evitar o alegado enriquecimento sem causa da União, deveria a autora provar os custos que teve com o fornecimento das refeições. A teor do art. 333, I, do CPC, não comprovou o dano material sofrido, pois é incontroverso que recebeu milhões de reais pelo serviço efetivamente prestado. Não instruiu os autos com có-pia do Edital, e tampouco da proposta apresentada em agos-to/2005 no pregão em que se sagrou vencedora, documentos que, expressamente, são partes integrantes do Contrato. Custa crer que inexista, em qualquer desses elementos contratuais, quantitativo mínimo para o fornecimento de refeições a hospital federal do porte do HSE, sabido que o elemento humano tem forte impacto na formação dos preços ofertados. 4. Os atos administrativos presumem-se legítimos, pois emanam de agen-tes integrantes da estrutura do Estado, imbuídos do objetivo de proteger o interesse público em conformidade com a lei, e aptos a produzir seus efeitos. Daí que não basta à parte autora apegar-se ao suposto cumprimento da entrega das refeições, sem comprovar a regularidade na execução do contrato, sem

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios196 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

identificar os funcionários alocados no hospital. 7. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0019890-96.2013.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Nizete Antônia Lobato Rodrigues Carmo – DJe 29.03.2016 – p. 454)

3087 – Contrato administrativo – inadimplemento contra-tual – indenização – cabimento – responsabilidade da União – ausência

“Apelação cível. Contrato administrativo celebrado com o Esta-do do Rio de Janeiro. Inadimplemento em razão de desvio de verbas. Ausência de responsabilidade da União Federal. 1. A responsabilidade pelo pagamento de indenização por danos materiais e morais decorrentes de inadimplemento contratual é do Estado membro que realizou a licitação e a contratação, e que se beneficiou dos serviços prestados, sobretudo quando o não pagamento dos valores devidos decorreu do desvio verbas federais (repassadas por convênio) realizado por agente públi-co estadual. 2. A União tem o dever de fiscalizar a aplicação dos recursos federais transferidos a outros entes e sujeitos a prestações de contas, o que justifica a competência da Justiça Federal para processar e julgar eventuais demandas criminais que envolvem o desvio de verbas federais (Precedentes: STJ, HC 282.593, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 15.08.2014). Contudo, essa hipótese é diversa da demanda indenizatória na qual se tutela o interesse particular de ser devidamente remu-nerado pelos serviços prestados ao Estado membro, caso em que não há violação a bem jurídico federal a ser protegido. 3. A perda dos bens sequestrados na ação penal em favor da União, com base no art. 91, II, b do Código Penal, representa a recomposição do patrimônio federal desviado criminosa-mente, mas não torna a União responsável pelo ressarcimento dos danos causados durante a execução do contrato, pois a obrigação continua sendo do ente que contratou e foi bene-ficiado com os serviços prestados. 4. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 0013727-47.2006.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 17.03.2016 – p. 138)


Tratou o presente julgado de apelação interposta por empresa de vigilância que detinha contrato com o Estado do Rio de Janeiro (Secretária da Saúde), em face da União Federal e do Estado do Rio de Janeiro.

Em apartada síntese, alegou o apelante que celebrou contrato de prestação de serviços com a Secretaria de Saúde do Estado do Rio de Janeiro, mas não foi devidamente remunerada ante ao desvio de recursos do SUS, para pagamento pelos seus serviços; que hou-ve condenação penal em razão do desvio dos recursos, razão pela qual existe a obrigação da União de ressarcir os valores desviados, nos termos do art. 37, § 6º da Carta da República.

Ao negar provimento ao recuso interposto em face da União, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] De início, cabe ressaltar que a demandante não acostou aos autos cópia do contrato de prestação de serviços celebrado e que teria sido inadimplido em razão do desvio de recursos públicos que impossibilitaram o pagamento das faturas. Por sua vez, a União afirma, em sua contestação, que os serviços foram licitados, con-tratados e prestados em favor do Estado do Rio de Janeiro e acres-centa que foi um servidor público estadual que realizou a conduta

criminosa, razão pela qual a responsabilidade deve ser imputada ao referido Estado-membro.

Com efeito, se o contrato foi celebrado com o Estado do Rio de Janeiro, cabe ao mencionado ente arcar com os prejuízos materiais e morais eventualmente decorrentes da ausência de pagamento pelos serviços prestados, pois foi ele que, em tese, causou prejuízo à demandante ao deixar de cumprir sua obrigação no contrato.

Ademais, conforme constatado nos autos da ação penal (fl. 72), o gestor do SUS responsável pelos desvios integrava o quadro de agentes públicos do Estado do Rio de Janeiro (ocupava o cargo de secretário de saúde do governo estadual), o que reforça a res-ponsabilidade do referido ente público, na forma do art. 37, § 6º, da CRFB/1988.

Acrescente-se que, de fato, a União tem o dever de fiscalizar a apli-cação dos recursos federais repassados a outros entes e sujeitos a prestações de contas, o que justifica a competência da Justiça Federal para processar e julgar eventuais demandas criminais que envolvem o desvio de verbas federais (precedentes: STJ, HC 282.593, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 15.08.2014). Isso ocor-re porque, em tais casos, há violação a bem jurídico da União e existe o interesse público de punir os responsáveis pela má gestão do patrimônio público na esfera federal.

Contudo, no caso concreto, a demandante busca o reconheci-mento de seu direito de ser devidamente remunerada pelos ser-viços que desempenhou ao governo do Estado do Rio de Janeiro, a despeito dos recursos públicos desviados. Portanto, observa-se que o interesse tutelado nos autos é eminentemente privado, não havendo que se falar, portanto, em violação a bem jurídico federal.

Por fim, observa-se que, de acordo com a sentença penal conde-natória, a perda dos bens sequestrados na ação penal em favor da União justificou-se com base no art. 91, II, b do Código Penal e pressupôs o vínculo entre os bens e a infração praticada, de modo que se pudesse concluir que constituem ou foram adquiridos com proveito do ilícito (fl. 81). Assim, observa-se que tal medida representou recomposição do patrimônio federal desviado crimi-nosamente, ou seja, dos recursos federais que deveriam ter sido empregados na estrutura do SUS, mas foram utilizados de modo diverso pelos envolvidos. Dessa forma, o fato de a União ter sido destinatária dos bens apreendidos não significa que passou a ser a responsável pelo ressarcimento dos danos causados durante a execução do contrato, pois a obrigação continua sendo do ente que contratou e foi beneficiado com os serviços prestados (que, no caso, foi o Estado do Rio de Janeiro).

Em conclusão, merece ser mantida a sentença que julgou impro-cedente o pedido formulado em face da União, tendo em vista que as obrigações foram assumidas pelo governo do Estado do Rio de Janeiro e o agente que praticou o desvio das verbas pertence ao quadro de servidores estaduais. [...]”

3088 – Contrato administrativo – inadimplemento do esta-do – superior a 90 dias – serviços – suspensão – possibilidade

“Agravo de instrumento. Direito administrativo. Contrato admi-nistrativo. Inadimplemento do Estado por mais de 90 (noventa) dias. Suspensão dos serviços pelo particular. Possibilidade. Re-curso provido. 1. A presente controvérsia recursal versa sobre a possibilidade de suspensão de serviços prestados pelo par-ticular no âmbito de contrato administrativo, diante da contu-maz inadimplência da Administração. 2. Consoante o disposto no art. 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/1993, quando o atraso do pagamento pela Administração for superior a 90 (noventa) dias, é facultado ao contratado a suspensão do cumprimento



de suas obrigações ou mesmo a rescisão judicial ou amigável. 3. Nesse panorama, preenchidos os requisitos constantes no citado dispositivo (atraso superior a 90 dias e completa execu-ção do serviço), afigura-se legítima a pretensão da agravante de optar por exercer uma faculdade que lhe foi legalmente conferida. Precedentes. 4. É certo que o serviço de monitora-mento eletrônico de reeducandos, sob a vigilância do Estado, através de tornozeleiras eletrônicas, é de grande importância para a sociedade. Entretanto, também é certo que o Judiciário não pode legitimar a contumaz inadimplência do Poder Pú-blico. 5. Agravo de instrumento provido, à unanimidade, em ordem a revogar a decisão recorrida.” (TJPE – AI 0008960-72.2015.8.17.0000 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello – DJe 18.02.2016)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimen-to, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspen-são do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; [...]”

3089 – Contrato administrativo – inadimplemento parcial – multa moratória – aplicação

“Apelação cível. Ação de cobrança. Contrato administrativo. Inexigibilidade de licitação. Retenção de pagamento em razão da aplicação de multa moratória decorrente do inadimplemen-to parcial da avença. Inteligência dos arts. 86 e 80, IV, da Lei nº 8.666/1993. Direito de crédito inexistente. Impossibilidade de alteração do contrato administrativo por simples acordo de vontades, ainda que manifestado em juízo. Sentença refor-mada. Recurso provido. Seção da 5ª Câmara Cível.” (TJPR – AC 1454457-9 – 4ª C.Cív. – Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima – DJe 22.03.2016 – p. 378)

3090 – Contrato administrativo – irregularidade – má-exe-cução – improbidade administrativa – não caracte-rização

“Apelação. Ação civil pública. Pretendida condenação do réu, ex-prefeito, que, ao suceder o prefeito anterior que celebrou contrato administrativo que se diz eivado de irregularidades, fi-cou inerte em relação à execução do aludido contrato não exi-gindo a execução das garantias técnicas e reparações previstas em cláusula contratual para o caso de má-execução. Inexis-tência de prova nesse sentido. Improbidade administrativa não caracterizada. Sentença de improcedência. Recurso despro-vido.” (TJSP – Ap 0000669-61.2012.8.26.0025 – Angatuba – 4ª CDPúb. – Rel. Ferreira Rodrigues – DJe 14.03.2016)

3091 – Contrato administrativo – leasing – aquisição de lo-comotivas – inadimplemento contratual – suspensão temporária do direito de licitar – cabimento

“Agravo de instrumento. Ação anulatória. Licitação (pregão) e contrato administrativo. Leasing para aquisição de locomoti-vas. Liminar concedida para suspender sanções aplicadas pela Ferroeste à contratada Consórcio Relco Eletrofan. Penalida-des impostas em decorrência de inadimplemento contratual. Multa e suspensão temporária do direito de licitar e contratar. Sanção pecuniária aplicada com inobservância à legislação, com afronta ao contraditório e à ampla defesa. Suspensão temporária de licitar e contratar aplicada corretamente. Gra-ves irregularidades havidas na relação contratual estabele-cida. Impossibilidade da manutenção do contrato. Dever de desfazimento da avença, mesmo diante de postura administra-tiva anterior contrária, sob pena dos gestores incorrerem em prevaricação. Prorrogação do prazo de entrega que imporia ofensa à isonomia ínsita do certame. Atraso que não pode ser imputado ao ente licitador. Sistemática contratual pública que está adstrita aos termos do edital e instrumento contratual. Pre-visão editalícia do due diligence que deveria ter sido utilizada pelo particular para verificar previamente à licitação e contrato a solvência do ente administrativo. Prevalência dos princípios administrativos e constitucionais, notadamente o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e o da supremacia do interesse público sobre o privado. Agravo provido em parte para reformar a liminar de 1º grau, mantendo apenas a san-ção de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Ferroeste S.A. pelo prazo de 6 meses, ficando suspen-sa a imposição de multa, até julgamento final da demanda.” (TJPR – AI 1429514-0 – 5ª C.Cív. – Rel. Juiz Subst. Rogério Ribas – DJe 10.03.2016 – p. 103)


Marçal Justen Filho faz as seguintes observações acerca da sus-pensão temporária e a declaração de inidoneidade, previstas nos incisos III e IV, do art. 87 da Lei nº 8.666/1993:

“As sanções dos incs. III e IV são extremamente graves e pressu-põem a prática de condutas igualmente sérias.

11.1) Distinção entre as figuras dos incs. III e IV

A distinção entre os pressupostos da suspensão temporária de par-ticipar em licitação (inc.III) e da declaração de inidoneidade (inc. IV) não é simples. Ambas as figuras importam retirar do particular o direito de manter vínculo com a Administração. O que se pode inferir, da sistemática legal é que a declaração de inidoneidade é mais grave do que a suspensão temporária do direito de licitar – logo, pressupõe-se que aquela é reservada para infrações dotadas de maior reprovabilidade do que esta.

Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as figuras. Aquela do inc.III produzem efeitos no âmbito da entida-de administrativa que a aplicasse; aquela do inc.IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza o vocábulo ‘Administração’, enquanto o inc.IV contém ‘Administração Pública’.

Anota-se que, em princípio, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspensão de participação em licitação a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvio de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pú-blica, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Ne-


nhum órgão da Administração pública pode contratar com aquele que tece seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc.III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa.

Uma abordagem inovadora, que não vem sendo adotada na práti-ca, seria reservar a suspensão do direito de licitar como uma moda-lidade de incentivo à prática da conduta reputada como essencial e relevante para a Administração, nos casos em que o inadimplen-te se recusa a praticá-la. Assim, imagine-se a hipótese em que o contrato delibera não entregar determinado bem, cuja execução fora objeto da contratação e de que necessita a Administração. A suspensão do direito de licitar e de contratar, no âmbito da entida-de administrativa contratante, seria uma alternativa jurídica inte-ressante. Funcionaria como um incentivo à prática do ato desejado, eis que a sanção seria suprimida se e quando o particular execu-tasse a prestação. Essa função não parece ter sido reservada para a declaração de inidoneidade, que reflete um juízo de reprovação severa, em vista da prática de ato incompatível com a condição de licitante e de contratante com a Administração Pública.

De todo modo, a mais nítida diferença entre as figuras è a do prazo. A suspensão temporária poderia ser declarada para o prazo má-ximo de dois anos, já a declaração de inidoneidade prevaleceria por prazo indeterminado (até cessarem os motivos da punição ou até que fosse promovida a ‘reabilitação’ do punido). Outra consiste na competência, a imposição da sanção de suspensão temporária cabe à autoridade competente do órgão contratante, enquanto a declaração de inidoneidade à autoridade máxima do órgão ou entidade.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 821/822)

3092 – Contrato administrativo – licitação – ausência – pa-gamento pelos serviços prestados –necessidade

“Ação de cobrança. Contrato firmado com a administração pública sem licitação. Nulidade contratual que não exime o município de pagar pelos serviços efetivamente prestados. Vedação ao enriquecimento ilícito. Sentença reformada para condenar o município ao pagamento dos valores devidos. Juros e correção aplicados de ofício. Fixação dos honorários de sucumbência em desfavor do município nos termos do art. 20, § 4º do CPC. Apelação conhecida e provida.” (TJAL – Ap 0002451-67.2000.8.02.0001 – Relª Desª Elisabeth Carvalho Nascimento – DJe 07.03.2016 – p. 36)


Colacionamos os seguintes julgados no mesmo sentido

AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO VERBAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – INCINERAÇÃO E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS SÉP-TICOS – SENTENÇA – PARCIAL PROVIMENTO – REEXAME NECESSÁ-RIO E APELAÇÃO – ENVIO DOS AUTOS AO JUÍZO SINGULAR POR PERSISTIR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 535, INCISOS I E II, DO CPC – INADMISSÍVEL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART.60, PARÁGRA-FO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/1993 – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – PRINCÍPIO DE ORDEM CONSTITUCIONAL (CF/1988, ART. 37, XXI) – CONTRATO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEVE OBEDECER A FORMA ESCRITA (LEI Nº 8.666/1993, ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO) – NULIDADE – EFICÁCIA RETROATIVA (LEI Nº 8.666/1993, ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO) – ADMINISTRA-ÇÃO NÃO É EXONERADA, PORTANTO, DEVE PAGAR PELO SERVIÇO PRESTADO – ALEGAÇÃO DA PRÓPRIA TORPEZA – INADMISSÍVEL – PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RECURSOS CONHECI-DOS, MAS DESPROVIDOS – O recorrente interpôs dois embargos

que foram rejeitados, pronunciando o magistrado que, ao expres-sar seu entendimento, não precisava rebater ou acolher todos os comentários apresentados pelas partes, devendo limitar-se àque-les pontos nos quais fundamentou sua decisão. Tal entendimen-to coaduna-se com o entendimento desta corte de justiça, não merecendo reforma a sentença neste aspecto, pois encontra-se devidamente fundamentada, embora não tenha agradado ou con-vencido a parte recorrente. Por outro lado, argumenta o município que houve ofensa ao art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, pois nulos são os contratos verbais firmados com a Administração Pública. Observa-se que o magistrado não considerou como válido o contrato verbal celebrado entre o município e o autor, mas, por não haver dúvidas quanto à existência do contrato, não permitiu que a Administração Pública, alegando sua própria torpeza, fosse exonerada do pagamento de serviços prestados à coletividade, evitando, assim, o enriquecimento ilícito. No caso em questão, o contrato foi celebrado verbalmente, portanto, inexistente o proce-dimento licitatório, gerando ofensa às regras, aos princípios cons-titucionais e ao disposto nos arts. 2º e 3º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Contudo, cumpre-se observar, que no regime dos contratos administrativos nulos, a declaração de nulidade opera eficácia ex tunc, ou seja, retroativamente, não exonerando, porém, a Administração do dever de indenizar o contratado, conforme dis-põe o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. (TJCE – Ap-RN 0683431-38.2000.8.06.0001 – Rel. Paulo Airton Albuquerque Filho – DJe 28.05.2014 – p. 29) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 141000090081. Acesso em: 14 mar. 2016)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO – PREPARO IN-SUFICIENTE – DETERMINAÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO – NÃO ATENDIMENTO – DESERÇÃO – NÃO CONHECIMENTO – INICIAL – ATENDIMENTO AO ART. 282 DO CPC – INÉPCIA – NÃO OCOR-RÊNCIA – Reconhecimento do débito pela administração após o decurso do prazo prescricional. Renúncia tácita. Cobrança. Pres-tação de Serviços Publicitários. Vedação de locupletamento ilí-cito. Pagamento devido. Precedentes do STJ. É deserto o recurso com preparo insuficiente que, após a determinação judicial, não é complementado pela parte, ensejando, consequentemente, seu não conhecimento. É legítima a petição inicial em que há narra-ção dos fatos a ponto de ensejar a compreensão pelo julgador e possibilitar a defesa da outra parte, nos termos do que preconi-za o art. 282 do CPC. O reconhecimento do débito por parte da Administração Pública, implica renúncia tácita à prescrição even-tualmente ocorrida, razão pela qual, a partir do ato formal de re-conhecimento, inicia-se novo prazo prescricional. Precedentes do STJ. É vedado à Administração Pública locupletar-se do particular pelo não pagamento de serviços prestados, cujo débito deve ser pago ainda que tenha havido irregularidade na contratação do serviço como a ausência de licitação pública. Precedentes do STJ. (TJRO – Ap 01418487120098220001 – 1ª C.Esp. – Rel. Des. Rowilson Teixeira – J. 22.11.2012) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 156000091574. Acesso em: 14 mar. 2016)

3093 – Contrato administrativo – licitação – ausência – ví-cio – configuração – nulidade – reconhecimento

“Ação popular. Nulidade de contrato administrativo firmado sem licitação. Vício configurado. Frustração da licitação. Não era o caso de dispensa do certame. Contratação de empresa para realização de concurso público para o provimento de car-gos na Municipalidade de Santa Isabel. Ausência dos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993. Restitui-ção dos valores recebidos com a inscrição dos candidatos de-vida. Sentença de procedência mantida. Recursos improvidos.” (TJSP – Ap 0001667-66.2008.8.26.0543 – Santa Isabel – 2ª CDPúb. – Rel. Claudio Augusto Pedrassi – DJe 11.03.2016)



3094 – Contrato administrativo – pagamento de parcelas – planilha orçamentária – correção – ausência

“Apelação cível. Contrato administrativo. Pagamento das par-celas sem correção da planilha orçamentária. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Inépcia da inicial. Inocor-rência. Pedido decorre logicamente da causa de pedir. Docu-mentação suficiente. Sentença cassada. Julgamento da lide no estado em que se encontra. Teoria da causa madura. Art. 515, § 3º, do CPC. Impossibilidade. Dúvidas quanto à porcentagem de execução do contrato. Remessa à origem para realização de perícia. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJSC – AC 2012.090188-8 – Rel. Des. Subst. Júlio César Knoll – DJe 30.03.2016)

3095 – Contrato administrativo – pagamento por serviços prestados – condicionamento de regularidade junto ao sicaf – previsão legal – ausência – enriqueci-mento ilícito da administração – caracterização

“Administrativo. Processo civil. Contrato administrativo. Paga-mento pelos serviços prestados e condicionados à regularidade junto ao Sicaf. Ausência de previsão legal. Enriquecimento ilíci-to. Honorários advocatícios. Majoração. Cabimento. I – A re-tenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada se encontra em situação irregular junto ao Sicaf, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimen-to ilícito da Administração Pública. Precedentes. II – Na espécie dos autos, extinto o processo, com resolução do mérito, os honorários advocatícios deverão ser fixados nos termos do § 4º do art. 20 do CPC, com observância das normas contidas nas alíneas a, b e c do § 3º do aludido dispositivo legal, a fim de se evitar a fixação da referida verba honorária em valor irrisório ou excessivo. Assim, considerando a natureza da demanda e o esforço realizado pelo procurador da parte autora, afigura-se razoável a fixação dos honorários advocatícios no importe de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais). III – Apelação da União Federal e remessa oficial desprovidas. Recurso adesivo provido.” (TRF 1ª R. – Ap-RN-AOrd 2006.34.00.011103-2/DF – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJe 30.03.2016 – p. 1519)

3096 – Contrato administrativo – rescisão unilateral – abu-so de poder – inexistência

“Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Contrato administrativo. Rescisão unilateral. Ilegalidade ou abuso de poder. Ofensa a direito líquido e certo. Inexistência. 1. O mandado de segurança se destina à correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante (art. 5º, LXIX, CF). 2. Impetração visando à desconstituição de rescisão de contrato administrativo de prestação de serviços. Rescisão fundada no descumprimento contratual. Ato administrativo mo-tivado. Inadmissibilidade. Inexistência de ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo atacado e ofensa a direito líqui-do e certo. Segurança denegada. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 1018175-41.2015.8.26.0053 – São Paulo – 9ª CDPúb. – Rel. Décio Notarangeli – DJe 07.03.2016)

3097 – Contrato administrativo – rescisão unilateral – con-traditório e ampla defesa – omissão – inexistência

“Processual civil, constitucional e administrativo. Embargos de declaração. Mandado de segurança. Legitimidade passiva ad causam. Rescisão unilateral de contrato administrativo. Ampla defesa e contraditório. Omissão inexistente. ‘Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial’ (Sú-mula nº 510/STF). Quando a autoridade apontada como coa-tora, ao prestar informações, alega não só a sua ilegitimidade, mas também defende o mérito do ato impugnado e requer a denegação da segurança, assume a legitimatio ad causam passiva. Precedentes. No caso, o coordenador-geral da 19ª Unidade de Infra-Estrutura Terrestre no Estado de Mato Grosso do Sul, no exercício de competência delegada, representou o DNIT na lavratura e assinatura do termo de rescisão referente ao contrato PD-19-007/01-00, com empresa Xingu Constru-tora Ltda., portanto, detém a legitimidade para integrar o polo passivo do writ, não havendo que se falar em extinção do pro-cesso, sem resolução de mérito. O embargante alega que o requerimento de sub-rogação da apelada (fls. 536/538), por se tratar de verdadeira peça de defesa de substituição das em-presas no contrato firmado, foi apreciado por diversos setores da autarquia, inclusive pela Procuradoria Federal Especializada da entidade (fls. 589/592 e 595/598), os quais entenderam ser caso clássico de rescisão da avença, conforme o art. 78, VI, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. A impetrante não foi notificada da instauração do procedimento administra-tivo para rescisão unilateral do contrato e dos atos processuais anteriores à decisão que indeferiu o pedido de continuidade do contrato, mas tão somente desta e das providências que estavam sendo tomadas para rescisão do contrato (fl. 603). A rescisão unilateral do contrato administrativo deve observar o devido processo legal, no qual seja conferido ao adminis-trado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Preceden-tes. Embora seja autorizada a rescisão unilateral do contrato administrativo em hipóteses previstas nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, inegável a necessidade de notificação da impetrante da instauração de procedimento ad-ministrativo, a fim de assegurar-lhe o contraditório e a ampla defesa, o que não se verificou no presente caso. Nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando: a) houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; b) for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. O acórdão embargado, de forma motivada, concluiu pela (a) legitimidade passiva da impetrada e (b) necessidade de observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório em caso de rescisão unilateral de contrato. Quanto à alegação de subcontratação ou sub--rogação, prejudicada a análise dessa questão, em virtude de reconhecimento da necessidade de se observar os princípios da ampla defesa e do contraditório em rescisão unilateral do contrato. Ademais, o juiz não é obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pela parte, quando já encontrou fundamento suficiente para decidir a controvérsia. Não aponta omissão o embargante, tão somente repete as razões apresen-tadas em agravo legal, ou seja, pretende a revisão do julgado, o que é incabível em embargos de declaração. Ainda que para


fins de prequestionamento, devem os embargos de declaração fundar-se em hipóteses previstas no art. 535 do CPC. Embar-gos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0000218-41.2006.4.03.6000/MS – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 02.03.2016 – p. 1213)

3098 – Contrato administrativo – serviço de manutenção de rodovia – contrato de empreitada – atraso no paga-mento – lucros cessantes – indevidos

“Administrativo. Contrato administrativo. Serviço de manuten-ção de rodovia. DNIT. Atraso no pagamento. Correção mo-netária e juros de mora devidos. Lucros cessantes indevidos. 1. O atraso no pagamento do preço acordado nos contratos de obras públicas constitui ilícito contratual sendo devidos cor-reção monetária e juros de mora, independentemente de esta-rem previstos no contrato. Precedentes do STJ. 2. A correção monetária visa recompor as perdas inflacionárias da moeda no tempo, não importando em enriquecimento patrimonial. Em se tratando de atraso no pagamento referente a contrato de empreitada, entendo que o indexador adequado para reequi-librar a perda monetária decorrente da corrosão inflacionária é o INCC/FGV, que reflete a evolução dos preços dos insumos empregados nas obras ao longo do tempo. Se os índices se-toriais podem ser adotados no reajuste dos preços contratuais, conforme previsto na cláusula quarta do contrato, nada impe-de que sejam utilizados no cálculo da correção monetária dos valores pagos extemporaneamente. 3. Os juros moratórios, por sua vez, decorrem da própria mora e têm como função indenizar a parte pelo retardamento da execução do débito, sendo devidos a partir do primeiro dia do inadimplemento da obrigação. Precedentes do STJ. 4. Afasto a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, como requerido pelo DNIT, em face do julgamento das ADIs 4357/DF e 4425/DF, em que o STF declarou a inconstitucionalidade da expressão ‘índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança’, constante no § 12 do art. 100 da Constituição da República, que, por arrastamento, alcança tal dispositivo. 5. Os lucros cessantes correspondem àquilo que a parte prejudicada deixou de lucrar e pressupõe a existência de previsão objetiva de ga-nhos na data do inadimplemento da obrigação pelo devedor. Para que se configure a hipótese de indenização por lucros cessantes, faz-se necessário que a inexecução da obrigação seja a causa direta e imediata da cessação do lucro, o que não ocorre no caso em tela, em que a autora limita-se à mera alegação de que o dinheiro, se aplicado no mercado finan-ceiro, teria lhe rendido ganhos. 6. Em face da sucumbência mínima da autora, condeno o DNIT ao pagamento de hono-rários no importe de R$ 12.000,00 nos termos do § 4º do art. 20 e parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil. 7. Apelação da autora parcialmente provida. Apelação do DNIT e remessa oficial, tida por ocorrida, não providas.” (TRF 3ª R. – AC 0008920-73.2006.4.03.6000/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 30.03.2016 – p. 146)

3099 – Convênio – prestação de contas – ausência – mu-nicípio inadimplente – aplicação da lC 101/2000 contra ex-gestor – suspensão da inadimplência – cabimento

“Processual civil. Administrativo. Constitucional. Apelação cí-vel. Convênio. Falta de prestação de contas. Município inadim-plente que adotou providência contra ex-gestor. Aplicação do art. 25, § 3º da LC 101/2000. Suspensão da inadimplência. I – A despeito de inadimplência praticada por gestor munici-pal anterior, tendo o atual prefeito adotado providências para regularizar a situação, não pode o município ser inscrito no cadastro de inadimplentes e nem impedido de celebrar novos convênios. II – Nos termos do art. 25, § 3º, da LC 101/2000, ‘para fins da aplicação das sanções de suspensão de transfe-rências voluntárias constantes desta lei complementar, excetu-am-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assis-tência social’. Recurso improvido.” (TJMA – AC 60950/2015 – (178190/2016) – Rel. Des. José de Ribamar Castro – DJe 01.03.2016 – p. 289)


Lei Complementar nº 101/2000:

“Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por trans-ferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assis-tência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:

I – existência de dotação específica;

II – (Vetado)

III – observância do disposto no inciso X do art. 167 da Consti tuição;

IV – comprovação, por parte do beneficiário, de:

a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, emprés-timos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele re-cebidos;

b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;

c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de ins-crição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;

d) previsão orçamentária de contrapartida.

§ 2º É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.

§ 3º Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferên-cias voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.”

3100 – Crime licitatório – denúncia – requisitos formais – atendimento

“Processo crime de competência originária. Art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Denúncia. Requisitos formais atendidos. Plau-sibilidade dos argumentos. Princípio in dubio pro societate. De-núncia recebida. Deve ser recebida a denúncia que se encon-tra lastreada em elementos que evidenciam o fumus boni iuris da materialidade e da autoria da infração penal, consistente



na fraude no pregão que precedeu a aquisição de um veícu-lo novo, de padrão luxo, destinado ao gabinete do prefeito, havendo indícios de que houve direcionamento na escolha da empresa vencedora, em prejuízo da ampla competição. A sim-ples alegação de ausência de dolo não se revela suficiente para a rejeição da peça acusatória porque, em regra, somente após a instrução processual é possível ter a certeza sobre a presença, ou não, do elemento subjetivo do tipo, prevalecen-do nessa fase o princípio in dubio pro societate.” (TJMG – PA 1.0000.15.066085-0/000 – 2ª C.Crim. – Rel. Renato Martins Jacob – DJe 14.03.2016)


Cuidou o presente julgado de denúncia formulada pelo Ministério Público do Estado de Minas em face do Prefeito do Município de Serra do Salitre/MG e alguns participantes de processo licitatório, no incurso das regras do art. 90 da Lei nº 8.666/1993.

De acordo com a denúncia, os envolvidos, no intuito de obterem vantagem com a adjudicação do objeto licitado, fraudarem o cará-ter competitivo do Pregão nº 027/2013, que buscava a aquisição de veículo 0 km, para uso do Chefe do Poder Executivo Municipal.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais aduziu ainda que houve direcionamento no certame, uma vez que não houve publi-cação do edital no diário oficial ou em jornal de grande circulação local, fazendo com que somente a empresa vencedora fosse a úni-ca a tomar conhecimento do quanto exigido no edital.

Os acusados apresentaram defesa preliminar alegando, em suma, que houve publicação apenas nas dependências da Prefeitura em razão do valor do objeto licitado ser inferior a R$ 160.000,00, conforme autorização contida na Lei nº 10.520/2002, bem como Decreto Municipal nº 002/2013, sendo a publicação em jornal de grande circulação um equívoco do edital.

Aduziram, ainda, que o simples fato de ter aparecido apenas uma proposta não pode ser recebido como indício de fraude, se cum-pridos os requisitos legais, ao passo que a especificação do objeto não teve objetivo direcionador, havendo mais de um modelo que atenderia às exigências editalícias, agindo o Alcaide nos limites da discricionariedade administrativa. Não havendo, assim, justa causa para o recebimento da denúncia, uma vez que não houve ajuste ou frustração à competitividade. Requerendo, por fim, a rejeição da denúncia por falta de justa causa.

Ao aceitar a denúncia formulada pelo parquet, assim manifestou--se o nobre Relator:

“[...] No caso, porém, os documentos que instruem a inicial eviden-ciam que no envelope da documentação da empresa vencedora não havia toda a documentação exigida nos moldes do item 9.6.2 (aquele acostado às fls.122/124 é datado de 27.06.2013, isto é, após a própria homologação do certame e assinatura do contrato, esse ocorrido em 07.05.2013, conforme fl. 135-TJ).

Na resposta à acusação, o Alcaide e a Presidente da Comissão de Licitação admitiram expressamente que foi tolerada essa regula-rização a posteriori (‘é impossível negar que um documento fora juntado ao feito posteriormente à data de julgamento do certame’, fl. 814). Todavia, não consta da ata do pregão qualquer registro de que a comissão deliberou nesse sentido, e, pelo contrário, consta ali que ‘verificou-se que o licitante apresentou toda a documenta-ção exigida no edital’ (fl.127).

É certo, ainda, que o item 30.5 do edital dispunha de eventuais des-lizes formais na proposta ou na qualificação do proponente não implicariam seu afastamento, desde que não essenciais e com-preensíveis, fato que seria aferido ‘durante a realização da sessão

pública do pregão’ (fl. 85-TJ) e não em momento posterior, o que constitui mais uma evidência de fraude.

[...]

Evitando exaurir a matéria, até porque se trata apenas de admissi-bilidade da peça acusatória, a tese de que Lei do Pregão não exige a referida documentação juntada não justifica a rejeição da inicial, tão pouco a absolvição sumária dos acusados, por se tratar de item que o próprio ente público entendeu necessário para a licitação e era exigível de todos aqueles que quisessem participar do certame, não podendo simplesmente ser posteriormente ignorada, notada-mente de forma não fundamentada.

Por sua vez, os sócios da empresa alegaram não terem participado das irregularidades, as quais seriam de inteira responsabilidade da administração pública. Porém, o fato de eles terem fornecido à co-missão de licitação a documentação regularizada, após a própria assinatura do contrato, parece sugerir, sim, que estavam cientes e desejaram concorrer para a fraude – se livrando da penalidade de inabilitação do certame ou anulação do mesmo – o que basta para o recebimento de denúncia, que se contenta com os indícios da prática delitiva.

Logo, assevere-se, não precede a tese de que eles estão sendo de-nunciados pela simples condição de sócios da empresa vencedora da licitação ou, menos ainda, a menção, nas entrelinhas, de que a denúncia seria inepta, porque ela permitiu aos acusados o pleno exercício do direito de defesa.

[...]

Se houve, ou não, cláusula dita ‘direcionada’ do certame, ou se houve justificativa plausível para o não cumprimento integral da publicidade do edital, certamente, poderão os denunciados com-prová-la no momento oportuno, bastando para fins de recebimen-to da denúncia, dentre outros, que houve descumprimento dos termos do edital (não havendo notícias de que foi publicada errata ou algo do tipo), assim como a verificação que a própria proposta vencedora sequer delimitava o veículo a ser negociado com o ente público (fl. 104), o que também era exigido pelo edital, através de portfólio que descrevesse a marca, ano e modelo (item 7.1, V, do edital, fl. 67-TJ). Observe-se, por oportuno, que tal omissão persistiu na lavratura do próprio contrato (fls. 138/141-TJ).

A omissão, a princípio, parece essencial, por inviabilizar a própria verificação se o bem ofertado realmente atende as exigências do edital ou se o preço estava dentro do valor de mercado, mas os réus poderão esclarecer como foi possível contorná-los, sem ferir os termos do edital. [...]”

3101 – Dispensa de licitação – improbidade administrativa – indisponibilidade de bens – periculum in mora – demonstração – necessidade

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Administrativo. Pro-cessual civil. Improbidade administrativa. Liminar de indisponi-bilidade dos bens. Alegação de indevida dispensa de licitação. Indisponibilidade dos bens deferida antes do recebimento da ação. Necessidade de demonstração do periculum in mora. 1. Sem embargo da necessidade da prévia notificação dos réus para processamento da ação de improbidade administrativa, nos termos do § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, afigura-se cabível a concessão da liminar inaudita altera pars. 2. A prova da dissipação do patrimônio do requerido deve ser demonstra-da quando a medida de indisponibilidade dos bens prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/1992 é requerida antes do recebimento da ação de improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17), momento em que o Magistrado verifica a presença da justa causa para o prosseguimento da demanda. 3. Diante da inexistência de ele-


mentos indiciários que revelem o risco de os requeridos frustra-rem eventual execução, a exemplo da prova da dissipação do patrimônio dos demandados, a ordem de indisponibilidade de bens não deve subsistir. V.V.: A indisponibilidade de bens cons-titui providência de cunho eminentemente cautelar, que obje-tiva assegurar o integral ressarcimento ao Erário, podendo ser decretada em relação àquele que está sendo investigado pela prática de ato ímprobo que enseje lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito. Conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de paradig-ma representativo de controvérsia, presume-se o periculum in mora nas ações de improbidade administrativa, porquanto o mesmo está implícito no próprio comando legal que prevê a medida de bloqueio de bens a assegurar o integral ressarci-mento do dano (art. 7º, da Lei nº 8.429/1992). Evidenciado que os requeridos concorreram para a prática do suposto ato ímprobo descrito na inicial, está presente a plausibilidade do direito invocado, devendo ser mantida a decisão que deter-minou o bloqueio de seus bens em montante suficiente para assegurar o integral ressarcimento do dano.” (TJMG – AI-Cv 1.0637.15.005586-0/001 – 8ª C.Cív. – Rel. Edgard Penna Amorim – DJe 29.03.2016)


Lei nº 8.429/1992:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e or-denará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)”

3102 – Dispensa de licitação – serviços distintos – valores inferiores ao máximo legal – prejuízo ao erário – ausência

“Penal e processual penal. Apelação criminal. Art. 89 Lei nº 8.666/1993. Dispensa de licitação. Prefeito. Dolo especí-fico ausente. Prejuízo ao Erário não comprovado. Contratos inferiores a oito mil reais. Materialidade não comprovada. Sen-tença absolutória mantida. 1. Não há óbice legal à pactuação de dois contratos administrativos autônomos para aquisição de serviços de hospedagem e alimentação. Os serviços presta-dos são de naturezas distintas e objetivam finalidades diversas, não havendo que se falar em dispensa indevida do processo licitatório, uma vez que, individualmente, cada contrato não superou R$ 8.000,00. 2. A jurisprudência pátria é pacífica ao afirmar que a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 demanda a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. 3. Os elementos probatórios carreados aos autos não apontam para a ilegalidade da conduta perpetrada pelo acusado. Conforme documento de fl. 35, os dois contratos firmados enquadram--se na hipótese de dispensa de licitação, prevista no art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993. 4. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – ACr 0003919-85.2012.4.01.3306/BA – Rel. Des. Fed. Ney Bello – DJe 30.03.2016 – p. 1409)

3103 – Dispensa de licitação – superfaturamento – demons-tração – ausência

“1. Direito processual civil e administrativo. Ação popular. Contratação direta do ICI – Instituto Curitiba de Informática (art. 24, XIII da Lei nº 8.666/1993). Alegada ausência de re-quisitos para a dispensa da licitação. Não ocorrência. Super-faturamento não demonstrado. a) Preenchidos os requisitos le-gais para a dispensa da licitação na forma do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, e não sendo demonstrado desvio de finalidade no ato ou superfaturamento, impõe-se reconhe-cer válida a contratação. b) A avaliação unilateral feita por gestão posterior àquela em que foi desenvolvido e contratado o sistema de informatização da Polícia Civil, concluindo não ter sido alcançadas as expectativas do Estado, nem havido o cumprimento integral da avença não serve, por si só, para em-basar sentença condenatória em Ação Popular. c) Tampouco serve como prova do alegado superfaturamento a indicação, por aquela Comissão de Avaliação, de preço estimado por outra empresa para, em tese, executar contrato nos mesmos parâmetros. 2. Apelos a que se dá provimento. recurso adesivo prejudicado.” (TJPR – AC 1385078-9 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 23.03.2016 – p. 103)

3104 – Dispensa de licitação – superfaturamento – impro-bidade administrativa – dano ao erário – responsa-bilidade dos agentes – comprovação

“Embargos declaratórios. Administrativo. Improbidade admi-nistrativa. Dispensa irregular da licitação pública. Responsa-bilidade dos agentes. Conduta ilícita que redundou danos ao patrimônio público. Rejeitados os embargos. I – A posterior realização de contratos ainda mais onerosos para a Admi-nistração não infirma os fundamentos do parecer técnico que apontou superfaturamento nos valores anteriormente pratica-dos. II – Os agentes públicos causaram prejuízos ao Erário pois, de forma ilícita, promoveram dispensa programada de licitação e realizaram contratação superfaturada em abso-luta violação às regras que regem a Administração Pública. III – Inexiste omissão, obscuridade ou contradição no acórdão que descreveu exaustivamente os fundamentos e as razões pelas quais a decisão foi exarada, não estando o magistrado compelido a responder todas as alegações das partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar sua decisão, cabendo, no entanto, a essa Corte de Justiça, considerar sem-pre, com sensibilidade, a pretensão da parte em ver apreciada explicitamente determinada matéria, para fins, inclusive, de pré-questionamento. IV – Rejeitados os Embargos. Unânime.” (TJDFT – EDcl 20040110948290APC – (930329) – 5ª T.Cív. – Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva – DJe 05.04.2016 – p. 408)

3105 – fraude à licitação – inexequibilidade da proposta – demonstração – ausência

“Agravo legal. Agravo de instrumento. Licitação. Adjudicação de contrato e homologação de resultado do certame licitató-rio. Anulação. Conluio. Fraude. Inexequibilidade da proposta vencedora. Irregularidades não demonstradas. Necessidade de dilação probatória. Decisão mantida. Agravo improvido. 1. O



primeiro argumento lançado pelo agravante, referente a su-posto intuito fraudulento de três das empresas participantes da licitação, afigura-se em princípio prejudicado, à vista da des-classificação de duas delas em momento anterior à sessão que culminou na adjudicação do contrato. 2. Por certo, qualquer hipotética manobra antijurídica das referidas empresas não se pôde concretizar nessas circunstâncias. Como bem posto na decisão agravada, ‘a participação da própria autora e da 5ª colocada na 1ª fase do certame, na segunda sessão pública, ofertando seus lances pari passu com a segunda demanda-da, corrobora que a competitividade e a ampla concorrência foram, afinal, respeitadas’. 3. O exame da exequibilidade da proposta vencedora reclama dilação probatória. Consta da ata da segunda sessão pública que, ‘conforme alínea a do subi-tem 7.6 do Edital foi verificado o cálculo de exequibilidade, necessário às duas empresas participantes’, tendo o próprio agravante ofertado ao final o valor de R$ 41.000,00 mensais, quantia não muito distante daquela que considera flagrante-mente infactível. 4. Não há, nesta fase de cognição sumária e sem que se tenha ouvido a parte adversa, prova significativa da situação fática descrita pelo recorrente. 5. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 6. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0024825-95.2014.4.03.0000/MS – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 01.04.2016 – p. 800)

3106 – fraude em licitação – improbidade administrativa – ressarcimento ao erário – dano concreto – demons-tração – ausência

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Fraude em licitação. Ressarcimento ao Erário. Dano concreto não de-monstrado. Demanda julgada improcedente. Apelação não provida. Sentença mantida em sede de reexame necessário. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao Erá-rio de dano hipotético ou presumido’ (1ª T., REsp 939.118/SP, Rel. Min. Luiz Fux, J. 15.02.2011).” (TJPR – AC-RN 1397534-3 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira – DJe 31.03.2016 – p. 83)

3107 – Improbidade administrativa – conserto de motor au-tomotivo – licitação prévia – ausência – dano ao erário – ocorrência

“Apelação cível e reexame necessário. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Realização de conserto de motor sem prévia licitação ou procedimento de dispensa. Bem público que foi, posteriormente, deixado com particular como garantia pelo pagamento de dívida não honrada pelo municí-pio. Prática de atos de improbidade administrativa que causa-ram prejuízo ao Erário. Inteligência do art. 10, caput, I e VIII, da Lei nº 8.429/1992. Conduta dolosa evidenciada. Imposição das penalidades previstas no art. 12, II, do referido diploma. Reexame necessário não conhecido. Apelo provido.” (TJPR – AC-RN 1367261-6 – 4ª C.Cív. – Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima – DJe 29.03.2016 – p. 282)

3108 – licitação – alteração da proposta pelo vencedor – alteração da qualidade do serviço – impossibilida-de – vinculação ao edital – observância

“Processo civil e administrativo. Licitação. Alteração de propos-ta pelo vencedor. Vinculação ao objeto do edital de licitação e contrato administrativo. Alteração da pontuação e da quali-dade do serviço prestado. Impossibilidade. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. 1. O princípio da vinculação ao edital, previsto no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/1993, impe-de que a Administração e os licitantes se afastem das normas estabelecidas no instrumento convocatório, sob pena de des-cumprimentos dos princípios que norteiam o processo licitató-rio. 2. Apelação conhecida e provida. Decisão unânime.” (TJAL – Ap 0731332-22.2014.8.02.0001 – Rel. Juiz Conv. Maurício César Brêda Filho – DJe 17.03.2016 – p. 39)

3109 – licitação – cláusula editalícia – descumprimento – inabilitação – legalidade

“Administrativo. Licitação. Descumprimento de cláusula de edital. Inabilitação. Inteligência dos arts. 3º, 31 e 41 da Lei nº 8.666/1993. Exigência de apresentação de balanço patri-monial objetivando dar segurança na contratação do vencedor à execução do objeto adjudicado. Vinculação ao edital. Ob-servância dos princípios da legalidade, da isonomia e continui-dade do serviço público. Precedentes. Segurança denegada. Sentença confirmada. Recurso não provido, na parte conhe-cida.” (TJSP – Ap 0000885-98.2013.8.26.0538 – Santa Cruz das Palmeiras – 5ª CDPúb. – Relª Heloísa Martins Mimessi – DJe 29.03.2016)

3110 – licitação – concorrência pública – inabilitação – qualificação técnica – descumprimento

“Direito administrativo. Apelação cível. Mandado de seguran-ça. Licitação. Concorrência pública. Inabilitação da empresa licitante. Descumprimento do requisito de qualificação técnica. Apresentação de engenheiro civil e engenheiro químico, en-quanto que as regras editalícias exigem engenheiro agrônomo, engenheiro florestal, técnico florestal ou técnico agrícola para as atividades de jardinagem, substituição de espécies e corte de árvores. Princípio da vinculação ao edital. Tese recursal de que os profissionais apresentados suprem a parcela de maior relevância do objeto licitado. Descabimento. Orientação do órgão de classe sobre a necessidade de responsável técnico específico da área. Exegese do inciso I do § 1º, art. 30 da Lei nº 8.666/1993. Inexistência de direito líquido e certo. Recurso desprovido.” (TJPR – AC 1429921-5 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Abraham Lincoln Calixto – DJe 29.02.2016)

3111 – licitação – edital – exigência de apresentação de au-torização de funcionamento da Anvisa – documento não obrigatório – desclassificação do vencedor – princípio da vinculação ao edital – observância

“Agravo de instrumento. Exigência de autorização de funcio-namento (AFE/Anvisa) para habilitação em licitação. Edital do pregão. Previsão. Resolução Anvisa. Atividade de distribuição.


Natureza do objeto licitado. AFE cogente. Desclassificação da licitante vencedora. Vinculação ao edital. Recurso provido. 1. Segundo o inciso III do art. 5º da Resolução nº 16/2014 da Anvisa, não é exigida a ‘Autorização de Funcionamento’ (AFE) dos estabelecimentos ou empresas que realizam o comércio varejista de cosméticos, produtos de higiene pessoal, perfumes e saneantes. 2. Embora a licitante declarada vencedora tenha por objeto o exercício de atividade varejista, o Edital do Pregão Presencial nº 000009/2015 da Prefeitura Municipal de Ma-rataízes estabeleceu a exigência de o licitante vencedor apre-sentar AFE. 3. Além disso, o inciso VI do art. 2º da Resolução nº 16/2014 da Anvisa estabelece que o comércio em quais-quer quantidades realizado entre pessoas jurídicas tem nature-za de ‘distribuição’ ou ‘atacadista’, e não varejista. 4. Para a empresa que realize atividade de distribuição de medicamentos e insumos farmacêuticos destinados a uso humano, cosméti-cos, produtos de higiene pessoal, perfumes saneantes e envase ou enchimento de gases medicinais, o art. 3º da Resolução nº 16/2014 da Anvisa exige a Autorização de Funcionamento (AFE). 5. Logo, considerando que o objeto do pregão consiste na ‘escolha da melhor proposta para registro de preços para aquisição de fraldas descartáveis, em atendimento à Secretaria Municipal de Saúde’ (gênero no qual estão insertas as ‘fraldas descartáveis’, ex vi da definição contida no RDC 211/2005 e no item 1.2 da Portaria nº 1.480/1990, ambos da Anvisa), en-volvendo, portanto, pessoas jurídicas, conclui-se, em cognição sumária, que a referida aquisição licitada subsume-se à defini-ção de distribuição ou comércio atacadista, e não de ‘comér-cio varejista’, mister para o qual é cogente a apresentação da AFE. 6. Por conseguinte, tendo em vista que a licitante vence-dora não apresentou a competente ‘Autorização de Funciona-mento (AFE)’, nos termos da alínea ‘m’ do item 10.2.1 do ins-trumento convocatório, revela-se aplicável, a priori, a hipótese de desclassificação estabelecida no item 10.4 do edital. 7. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41 da Lei nº 8.666/1990, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital (STJ, AgRg-AREsp 458436/RS, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJe 02.04.2014). 8. Recurso provido.” (TJES – AI 0005901-15.2015.8.08.0069 – Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama – DJe 09.03.2016)

3112 – licitação – habilitação – comprovação de capacida-de técnica – ilegalidade – ausência

“1. Direito administrativo. Licitação. Comprovação de capa-cidade técnica na fase de habilitação da empresa vencedora. Ausência de ilegalidade. Aplicação da isonomia e da vincula-ção ao instrumento convocatório. a) Os arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações) preceituam que: ‘A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita confor-midade com os princípios básicos da legalidade, da impessoa-lidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da pro-bidade administrativa, da vinculação ao instrumento convoca-tório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos’; e, ‘A administração não pode descumprir as normas e condições

do edital, ao qual se acha estritamente vinculada’. b) O Edital da Concorrência Pública nº 11/2015 exigia na fase de habili-tação, como qualificação técnica (item 3.10.4), comprovação de que as empresas proponentes já executaram obra ou serviço com características semelhantes e compatíveis ao objeto licita-do, tais como, ‘1.432,00m³ de estrutura em concreto pré-mol-dado em canal ou galeria celular’. c) No caso, pelas provas constantes dos autos, nota-se que empresa Venturi Zen Ltda., vencedora no certame licitatório, apresentou atestado da pos-sibilidade de executar galeria celular em concreto magro, nos termos exigido pelo Edital, motivo pelo qual não houve, a prin-cípio, ilegalidade na sua habilitação. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TJPR – AI 1437055-1 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 23.03.2016 – p. 106)


O Mestre Luciano Elias Reis assim discorre sobre o atestado de ca-pacidade técnica:

“Os atestados de capacidade têm a finalidade de comprovar para a Administração Pública, por intermédio de um documento subscri-to por terceiro alheio à disputa licitatória, que o licitante já execu-tou o objeto licitado em outra oportunidade e a referida execução foi a contento, o que gerará confiança e segurança à Administração licitadora de o aludido licitante possuir expertise técnica.

Marçal Justen Filho enaltece a relevância do atestado ao discorrer que

‘em todo o tipo de contratação pode cogitar-se da exigência de ex-periência anterior do licitante como requisito de segurança para a contratação administrativa. Aliás, até se pode afirmar que em mui-tos casos a capacitação técnica operacional se evidencia como a única manifestação de experiência anterior relevante e pertinente’.

Convém destacar que a interpretação do art. 30, no que concerne aos atestados, deve ser cautelosa e primar pela finalidade precípua da exigência, qual seja: a demonstração de que os licitantes pos-suem condições técnicas para executar o objeto pretendido pela Administração caso venha a sagrar-se vencedor.

Portanto, a apresentação de atestados visa a demonstrar que os licitantes já executaram, anteriormente, objetos compatíveis em características com aquele definido e almejado na licitação. A fina-lidade da norma é clara: resguardar o interesse da Administração – a perfeita execução do objeto da licitação –, procurando-se, com a exigência de demonstração de capacidade, preservar a com-petição entre aqueles que reúnam condições de executar objeto similar ao licitado.

A própria Constituição da República assevera no inciso XXI de seu art. 37, in fine, que somente serão permitidas as exigências indis-pensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por todas essas razões, não resta dúvida de que os agentes públicos deverão atuar ao examinar os atestados com esteio nos princípios, entre outros, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e do formalismo moderado.” (Julgamento dos Atestados de Capacidade Técnica e o Formalismo Moderado. Revista SÍNTESE Li-citações, Contratos e Convênios, a. VI, n. 31, fev.-mar./2016)

3113 – licitação – inexecução contratual – suspensão tem-porária para participar de licitação – impedimento de contratar com a autarquia – cabimento

“Mandado de segurança. Licitação. Inexecução das obriga-ções contratuais. Imposição de penalidade consistente em multa e suspensão temporária de participação em licitações e



impedimento de contratar com autarquia. Pleito de declaração de nulidade das sanções aplicadas em razão da inexistência de ilícito contratual por parte da empresa contratada. Sentença denegatória da ordem. Apelo da impetrante. Violação ao con-traditório e à ampla defesa no processo administrativo. Inocor-rência. Contratada que foi notificada diversas vezes para a re-paração dos problemas operacionais. Procedimento realizado na via administrativa que oportunizou a apresentação de defe-sa prévia e recurso. Regularidade configurada. Impossibilidade de aplicar as penalidades após ter sido atestada a conclusão da obra. Não ocorrência. Há previsão contratual no sentido de que a contratada é responsável por vícios que porventu-ra venham a ser notados como decorrentes da empreitada, mesmo após o recebimento definitivo das obras. Penalidades que podem ser aplicadas em razão do descumprimento das obrigações pactuadas no contrato e não só pela inobservância da obrigação principal de entrega da obra. Punição aplicada corretamente. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 0000813-36.2014.8.26.0584 – São Pedro – 8ª CDPúb. – Rel. Leonel Costa – DJe 23.03.2016)


Sobre a inexecução contratual, assim ensina Marçal Justen Filho:

“Cada parte tem o dever de cumprir suas prestações na forma, no tempo e no lugar previsto no contrato. Aplica-se a regra do dies interpellat pro homine, sendo desnecessário um ato formal para a constituição em mora do devedor inadimplente. A inexecução contratual acarreta as consequências discriminadas na lei, no ato convocatório e no contrato. Como já afirmado, o inadimplemento contratual autoriza, conforme o caso, a responsabilização civil, pe-nal e administrativa dos sujeitos responsáveis.

A inexecução total ou parcial do contrato propicia sua rescisão. Verifica-se, no Direito Administrativo, a incidência de regras mais severas do que as de direito privado. No direito privado, a regra é de que inexecução parcial não acarreta a rescisão do contrato, excetuadas hipóteses específicas. No Direito Administrativo, a ine-xecução parcial pode ser assimilada à total. A indisponibilidade dos interesses fundamentais não se compadece com a incerteza ou in-segurança do cumprimento das prestações impostas ao particular.

A lei vai a ponto de autorizar a rescisão ainda quando não tenha esgotado o termo final para cumprimento da prestação imposta ao particular. Pode derivar, de outros eventos, não relacionados di-retamente à execução do contrato. Diante do atraso ou de indícios fortes e firmes de que ele não terá condições de cumprir o contra-to, a rescisão torna-se cabível.

Mas isso não significa que o descumprimento a qualquer dever contratual autorize a rescisão. Todas as formalidades e exigências, no campo estudado, são deduzidas para tutela dos interesses fun-damentais. Deve-se ter em vista a natureza instrumental de tais exi-gências. Não se bastem nem se encerram em si mesmas. Portanto, a rescisão contratual deriva da concretização de um evento sério o suficiente para colocar em risco os interesses fundamentais, tais como disposto no art. 78.” (JUSTEN FILHO, Marçal.Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialéti-ca, 2008. p. 764)

Abaixo colacionamos o art. 78 da Lei nº 8.666/1993, para uma melhor visualização do quanto argumentado pelo doutrinador supracitado.

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especifica-ções, projetos e prazos;

III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou forneci-mento;

V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou par-cial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII – o desatendimento das determinações regulares da autorida-de designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;

IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutu-ra da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo co-nhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Admi-nistração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimen-to, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspen-são do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI – a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especifica-das no projeto;

XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato;

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.”


3114 – licitação – leilão judicial – veículo – destinação como sucata – licenciamento – impossibilidade

“Administrativo. Processual civil. Licitação. Leilão judicial. Edi-tal. Veículo automotor. Destinação como sucata. Impossível licenciamento. Vinculação. Precedente. Direito líquido e certo. Inexistência. 1. Recurso ordinário interposto contra acórdão o qual denegou o mandado de segurança que pleiteava auto-rização para o licenciamento de veículo automotor adquirido em leilão judicial. O recorrente alega que não possuía ciência de que estava sendo leiloado como sucata. 2. Do exame dos autos, infere-se que o edital do leilão judicial foi claro ao prever que o bem estava sendo leiloado como sucata (fl. 75), sendo aplicável ao caso a jurisprudência histórica de que o ‘princípio da vinculação ao instrumento convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame’ (REsp 354.977/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª T., DJ 09.12.2003, p. 213.). Recurso ordinário improvido.” (STJ – RMS 44.493 – (2013/0405688-5) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 24.02.2016)


Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra sentença que denegou a segurança pleiteada pelo impetrante, restando assim ementada:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Pleiteia a concessão da segurança para que seja determinado o cancelamento da baixa definitiva do veículo junto ao Detran/SP, bem como seja determinada a sua transferência ao impetrante. INADMISSIBILIDADE – No edital do lei-lão houve menção expressa de que o veículo somente poderia ser vendido como sucata, razão pela qual não prospera o argumento de desconhecimento acerca da aludida restrição. Ademais, os lau-dos atestam que o veículo não reúne condições para circulação, tanto que foi leiloado como sucata, sem possibilidade de recupe-ração. Segurança denegada.”

Em suas razões, o impetrante, ora recorrente, afirma que em leilão judicial ocorrido em 2011, arrematou veículo automotivo o qual alega que possuía condições de uso e não poderia ser considerado sucata. Enfatiza que possui direito líquido e certo ao licenciamento do veículo para que o mesmo seja posto em circulação.

Sustenta, ainda, que nunca teria sido informado acerca da rotula-gem do veículo como sucata.

A 2ª Turma do STJ, ao analisar o recurso, afirmou que o edital do leilão era claro ao prever a condição de sucata do veículo em ques-tão, logo não há como contornar a definição das regras editalícias.

Sendo assim, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença na íntegra.


“[...] No mesmo sentido, opina o Parquet federal (fl. 165, e-STJ):

‘[...] A alegação segundo a qual o recorrente não teve conhecimen-to do destino que poderia ser dado ao veículo não lhe socorre, vez que o edital foi afixado em lugar público, e sua leitura faz parte das diligências a serem tomadas pelo interessado na participação do leilão. Ademais, como bem asseverado no acórdão recorrido, o edital faz lei entre as partes, e não foi alegado qualquer vício de nulidade que pudesse tornar sem efeito a arrematação, perfectibi-lizada e acabada nos termos legais. [...]’

De fato, não há como alterar a regra do edital.

A propósito:

‘RECURSO ESPECIAL – LICITAÇÃO – LEILÃO – EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES – O Princípio da Vinculação ao Instru-mento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes. (REsp 354.977/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª T., Julgado em 18.11.2003, DJ 09.12.2003, p. 213.) [...]’”

3115 – licitação – pregão – serviços de telemarketing, desenvolvimento, comércio e representação comer-cial de hardwares e softwares – metas – não atin-gimento

“Direito administrativo. Licitação. Pregão. Contrato adminis-trativo. Prestação de serviços de telemarketing, desenvolvi-mento, comércio e representação comercial de hardwares e softwares para o Banco do Brasil. Desconto do valor total da fatura mensal. Não atingimento das metas estabelecidas no SLA (Service Level Agreement) ou acordo de nível de desem-penho (ANS). Decreto nº 2.271/1997. Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG. Dispensa do processo administrativo com contraditório e ampla defesa. Caráter não sancionatório. Ajuste de meta definida. Entendimento do Tribunal de Contas da União. Princípio da eficiência (art. 37 da CRFB). 1. Ao lado da Lei nº 8.666/1993, outras surgiram sobre licitações e con-tratos realizados pelo Poder Público, como, por exemplo, a Lei nº 10.520/2002 que trata do pregão, e para garantir a fiel execução desses diplomas normativos, foi editado o Decreto nº 2.271/1997, o qual dispõe sobre a contratação de serviços pela administração pública federal. 2. O art. 1º, § 1º, do De-creto nº 2.271/1997 prevê que as atividades de informática, telecomunicações, entre outros, serão, de preferência, objeto de execução indireta. 3. A Instrução Normativa nº 02/2008, editada pelo secretário de logística e tecnologia da informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, apre-senta a possibilidade de adoção do chamado acordo de nível de serviço, com vistas a auxiliar o gestor no desempenho das suas atribuições legais quanto aos contratos administrativos, por meio da formalização e estabelecimento de critérios ob-jetivos de mensuração de resultados e do nível de qualidade dos serviços contratados. 4. O Acordo de Nível de Serviço – ANS, segundo a IN 2/2008, é um ajuste escrito, anexo ao contrato, entre o provedor de serviços e o órgão contratante, que define, em bases compreensíveis, tangíveis objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de paga-mento. 5. O Decreto nº 2.271/1997 prevê a necessidade de previsão editalícia sempre que a prestação do serviço objeto da contratação puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, e será utilizada como um dos parâmetros de aferição de resultados verificáveis. 6. O Tribu-nal de Contas da União, por meio da nota técnica nº 6/2010 Sefti/TCU, observa que a remuneração da empresa contratada fica vinculada ao cumprimento do nível de serviço determinado no contrato, em consonância com o paradigma de pagamen-to por resultados. 7. A contratada que não atingir o nível de serviço previsto no ANS haverá desconto em percentual sobre o valor total da fatura mensal, mas esse desconto no paga-mento ocorrerá não como sanção, mas como ajuste da meta



definida de forma mais rigorosa (Precedente do TCU, Acór-dão nº 717/2010-Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman). 8. As reduções de pagamento decorrentes do descumprimento de acordos de nível de serviço não devem ser interpretadas como penalidades, e sim como adequações pelo não atendimento das metas estabelecidas, em complemento à mensuração dos serviços efetivamente prestados, razão pela qual é dispensável a instauração de processo administrativo com ampla defesa e contraditório. 9. Apelação conhecida e provida. Legalidade dos descontos aplicados nas faturas dos meses de outubro de 2012, dezembro de 2012, março de 2013, abril de 2013 e junho de 2013. Inversão dos ônus da sucumbência.” (TJDFT – DirAdm. 20130111107729 – (917226) – 6ª T.Cív. – Rel. Des. Carlos Rodrigues – DJe 23.02.2016)


Decreto nº 2.271/1997:

“Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autár-quica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, tele-comunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instala-ções serão, de preferência, objeto de execução indireta.”

3116 – licitação – prestação de serviços de consultoria – proposta técnica – inadequação

“Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Lici-tação. Prestação de serviços de consultoria. Ato administrativo. Desclassificação. Inadequação da proposta técnica. Suspen-são da licitação. Liminar. Descabimento. 1. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrên-cia dos requisitos da relevância da fundamentação e da irre-parabilidade do dano (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009). 2. Licitação. Concorrência pública para prestação de servi-ços de consultoria especializada. Ato administrativo. Desclas-sificação de licitante por inadequação da proposta técnica. Ausência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo impugnado. Falta de relevância na fundamenta-ção invocada. Existência de dano reverso. Liminar indeferida. Admissibilidade. Decisão mantida. Recurso desprovido.” (TJSP – AI 2008286-74.2016.8.26.0000 – São Paulo – 9ª CDPúb. – Rel. Décio Notarangeli – DJe 22.02.2016)

3117 – pregão – normas editalícias – excesso de rigor for-mal – princípio da razoabilidade – observância

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pregão. Normas editalícias. Penalidade. Excesso de rigor formal. Prin-cípio da razoabilidade. Medida liminar deferida. Situação con-solidada. I – Na hipótese dos autos, constatada a ausência de motivação idônea a ensejar a penalidade aplicada à impetran-te, verifica-se que não merece reparos o julgado monocrático que concedeu a tutela pretendida, pois em que pese a vincu-lação da Administração Pública e dos administrados aos ter-mos da legislação, princípios e edital de regência do certame público, a sanção aplicada à empresa impetrante não pode ser

desproporcional à conduta praticada, sob pena de afronta ao princípio da razoabilidade. II – Registre-se, ainda, que, na es-pécie, deve ser preservada a situação de fato consolidada com o deferimento da liminar postulada nos autos, em 24.04.2015, afastando a aplicação da penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar com a Administração Pública por 2 (dois) anos, garantindo à impetrante a participação em futuras concorrências públicas, sendo, portanto, desaconselhável a desconstituição da referida situação fática. III – Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada.” (TRF 1ª R. – RN 0003241-56.2015.4.01.3600 – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJe 08.03.2016 – p. 1142)

3118 – pregão eletrônico – bens e serviços comuns – servi-ços de engenharia – incompatibilidade

“Administrativo. Licitação. Pregão. Lei nº 10.520/2002. Bens e serviços comuns. Decreto nº 5.450/2005. Serviços de en-genharia. Características incompatíveis com o conceito de ser-viço comum. 1. A modalidade de licitação pregão adequa-se às licitações em que a administração visa a adquirir bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor da contratação, a teor da Lei nº 10.520/2002. 2. Bens e serviços comuns são aqueles passíveis de definição objetiva pelo edital, o que quer dizer que, uma vez realizadas as especificações pela Admi-nistração Pública, os licitantes ofertarão bens e serviços cujo desempenho e qualidade são similares, de modo que o crité-rio menor preço assegurará o fornecimento a contento desses bens e serviços com o menor ônus para a Administração. 3. O art. 5º do Decreto nº 3.555/2000 estatuiu que o pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, ao passo que o Decreto nº 5.450/2005, que regulamentou pregão eletrônico, dispôs em seu art. 6º que a modalidade não pode ser adotada em relação às obras de engenharia, com o que revogou o art. 5º do Decreto nº 3.555/2000 nesse ponto. 4.Embora não haja vedação à contratação de pregão para serviços de engenharia, no caso em exame o serviço licitado não se subsume ao conceito de serviço comum, na medida em que os projetos a serem apresentados pelo vencedor devem escolher entre mais de uma alternativa e considerar elementos cuja aferição tem elevada carga de subjetividade (harmonia com o rio e características ambientais). 5. Apelação e reexame necessário a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2009.34.00.040402-1/DF – Relª Juíza Fed. Maria Cecília de Marco Rocha – DJe 14.03.2016 – p. 858)


Decreto nº 3.555/2000:

“Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às con-tratações de obras e serviços de engenharia, bem como às loca-ções imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.”

3119 – pregão eletrônico – habilitação de empresa – des-classificação – identificação da proposta – exclusão de participante – formalismo – excesso – princípio da razoabilidade – ofensa

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Pregão ele-trônico. Habilitação de empresa. Posterior desclassificação.


Alegação de possível identificação da proposta. Exclusão da participante que ofende a razoabilidade e configura o formalis-mo excessivo. Suspensão do procedimento licitatório que deve ser mantida. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Embora o sistema pátrio prestigie no procedimen-to licitatório o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convo-catório, de observância obrigatória tanto pela Administração Pública como pelos cidadãos, o sistema também valoriza o Princípio da Razoabilidade, além da preservação do interesse público, que devem ser considerados. Desclassificar a empre-sa pelo preenchimento equivocado de formulário, no presente caso, seria dar guarida ao formalismo exacerbado e desarra-zoado, Autos nº 1443948-8 ainda mais, quando preenchera todos os demais requisitos exigidos em edital, tanto é que se sagrou vencedora, atendendo ao interesse público.” (TJPR – AI 1443948-8 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Mateus de Lima – DJe 17.03.2016 – p. 193)

3120 – pregão presencial – descumprimento do edital – cláusula penal – aplicação

“Apelação. Ação ordinária com pedido de antecipação de tutela. Descumprimento do edital do Pregão Presencial nº 30/2014. Aplicação da cláusula penal. Pretensão inicial da autora voltada à anulação da multa aplicada em decorrência do descumprimento das disposições editalícias, sob o funda-mento de caso fortuito. Impossibilidade. Infração à cláusula 8.19.1 do edital nº 35/2014. Aplicação da cláusula penal prevista nos itens 10.2 e 10.3, do Anexo VI, do referido edi-tal. Inteligência do art. 7º, da Lei Federal nº 10.520/2002, art. 81, caput, da Lei Federal nº 8.666/1993 e arts. 1º e 4º, II, ambos do Decreto Municipal nº 167/2002. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Adequação dos honorários advocatícios. Sentença parcialmente reformada. Recurso da autora des-provido e recurso da Municipalidade parcialmente provido.” (TJSP – Ap 1002000-78.2014.8.26.0126 – Caraguatatuba – 4ª CDPúb. – Rel. Paulo Barcellos Gatti – DJe 07.03.2016)


Lei Federal nº 10.520/2002:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua pro-posta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamen-to da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descreden-ciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

3121 – pregão presencial – encerramento da disputa – ne-gativa do vencedor de praticar preço arrematado – suspensão ao direito de licitar e contratar com a autarquia – cabimento

“Licitação. Pregão eletrônico. Suspensão ao direito de licitar e contratar com a autarquia. Penalidade imposta à licitante que,

após o encerramento da disputa, manifestou-se no sentido de não poder aceitar o lote com o preço arrematado. Decisão administrativa em consonância com as regras previstas no edi-tal. Ausência de violação aos princípios norteadores da Ad-ministração Pública ou princípios do contraditório e da ampla defesa. Sentença de procedência reformada. Recurso provi-do.” (TJSP – Ap 0058897-78.2011.8.26.0602 – Sorocaba – 1ª C.Ext.DPub. – Rel. Jarbas Gomes – DJe 16.03.2016)


Acerca da não manutenção da proposta, assim leciona Marçal Justen Filho:

“A recusa do adjudicatário em honrar sua proposta também é in-fração séria e relevante.

4.4.1 Elemento material

O substrato material da infração consiste na prática de conduta consistente em recusar-se, explícita ou implicitamente, a honrar a proposta formulada. A infração pode configurar-se através de dife-rentes vias. No entanto, é pressuposto de todas essas alternativas a existência de proposta que a Administração considere aceitável e que resultar em contratação. O ilícito pressupõe conduta própria do licitante que frustre a execução da proposta (aí abrangido o conceito de lance verbal) que formulara anteriormente.

Assim, suponha-se que a Administração selecione como vencedo-ra certa proposta, adjudicando o certame ao lançador. Imagine-se que o adjudicatório se recuse a cumprir a proposta. Nesse mo-mento, verifica-se existência de irregularidade fiscal impeditiva da contratação. O obstáculo será externo à conduta do sujeito, acarre-tando sua inabilitação superveniente. Não se configurará a infração ora examinada, podendo ser o caso de outra infração distinta.

Somente se pode configurar a infração a partir do momento em que encerrar o certame, após a adjudicação. Sem adjudicação, não surge o dever de o licitante praticar algum ato atinente à execu-ção do contrato. E se o licitante, antevendo dificuldades derivadas de lance arriscado, pretender retirá-lo? É juridicamente impossível essa retirada, o que significa que a hipótese nunca se verificará. A manifestação de ‘desistência’, ressalvadas as hipóteses em que tal seja justificável, não libera o licitante e o lance produzirá todos os efeitos jurídicos próprios, ainda que o próprio licitante assim não o deseje.

Ocorrida a adjudicação e a subsequente convocação para contra-tação (seja por via da assinatura do instrumento, seja pela formali-zação da contratação nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666), a infra-ção se aperfeiçoará através de qualquer conduta do adjudicatário em desacordo com a dita cuja contratação.

Não se olvide peculiaridade decorrente da sistemática do pregão. Se o adjudicatário recusar-se a contratar, estará sujeito inclusive à sanção ora examinada. Mas outro efeito jurídico será a convocação de outros licitantes para a contratação (art. 4º, inc. XXIII). Logo, um outro licitante terá a oferta aceita e será ele também assujeitado ao dispositivo objeto desta cogitação. Lembre-se, porém, que o se-gundo licitante não será convocado para contratação nos termos ofertados pelo primeiro adjudicatário. Se for o caso de uma segun-da adjudicação, ela considerará especificamente a oferta realizada pelo próprio interessado.

A ausência de contratação por conduta imputável ao particular constitui-se em ato ilícito. A frustração do contrato tanto pode derivar de conduta explícita como implícita do particular. Dar-se-á mesmo quando o particular valer-se de subterfúgios para impedir a formalização do contrato. Em suma, pode configurar-se infração administrativa omissiva própria, na acepção acima referida. Assim, o não comparecimento do adjudicatário para formalizar a contra-tação, no prazo devido, aperfeiçoará o ilícito.



Aprofundando a questão, deve reconhecer-se que o tratamento jurídico da recusa do particular subsume-se ao princípio geral con-tido no art. 81 da Lei nº 8.666. A omissão ou recusa do adjudicatá-rio não significa liberação dos deveres contratuais ou da submis-são ao sancionamento por inadimplemento. Se o sujeito formular lance, estará vinculado aos seus termos.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 5. ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Federal nº 10.520/2002 e os Decretos Federais nºs 3.555/2000 e 5.450/2005. São Paulo : Dialé-tica, 2009. p. 242/243)

3122 – pregão presencial – menor preço – proposta comer-cial ajustada ao preço final – inércia – desclassifica-ção – multa de porcentagem do contrato – previsão editalícia – possibilidade

“Apelação cível. Ação de cobrança. Licitação. Pregão presen-cial. Contratação de máquinas para serviços de saneamento. Modalidade. Menor preço. Art. 45, I, da Lei nº 8.666/1993. Apresentação de proposta comercial ajustada ao preço final. Inércia. Desclassificação. Multa de 10% do contrato. Previsão editalícia. Possibilidade. Sentença mantida. 1. A teor do arti-go 45 da Lei nº 8.666/1993, a Administração Pública optará pela licitação na modalidade de menor preço em busca da proposta mais vantajosa. 2. Verificado pelo pregoeiro que a empresa pode reduzir a oferta, é imperiosa a realização de proposta de reajuste ao preço ao valor final, em observância aos princípios da eficiência e economicidade. 3. Consoante previsão do Edital, a inércia da empresa vencedora em relação a qualquer das cláusulas, enseja desclassificação e, persistindo o descumprimento a outros requisitos, mostra-se cabível a im-posição de multa no percentual de 10% do contrato.” (TJMG – AC 1.0701.13.032584-1/001 – 2ª C.Cív. – Rel. Afrânio Vilela – DJe 16.03.2016)


Sobre a licitação de menor preço, referenciada no art. 45, I, da Lei nº 8.666/1993, assim ensina Marçal Justen Filho:

“O preço representa o fator de maior relevância, em princípio, para seleção de qualquer proposta. A licitação sempre visa obter a me-lhor proposta pelo menor preço possível. Esse fator (menor custo possível) é ponto comum em toda e qualquer licitação. As exigên-cias quanto à qualidade, prazo etc. podem variar caso a caso. Po-rém, isso incorrerá no tocante ao preço. A Administração Pública tem o dever de buscar o menor desembolso de recursos, a fazer-se nas melhores condições possíveis. Qualquer outra solução ofende-ria aos princípios basilares da gestão da coisa pública.

Quando institui licitação de menor preço, a Administração sele-cionará como vencedora a proposta de melhor preço. Na lei an-terior, estabelecia-se uma presunção relativa, no sentido de que a oferta de menor preço seria a mais vantajosa para a Administração Pública. A supressão da regra expressa não elimina a presunção. Preenchidos os requisitos contidos no edital, a regra é a vitória da

proposta de menor preço. Apenas quando o ato convocatório es-tabelecer a Administração necessita do objeto de melhor qualida-de é que se admitirá afastar de consideração fator ‘preço’. Excluída essa hipótese, o preço será decisivo na seleção da proposta mais vantajosa.

Ainda se o instrumento convocatório nada disser, o menor preço será apurado em função do custo (unitário ou global) para a Ad-ministração. Menor preço não envolve apenas uma consideração a valores absolutos. O melhor preço configura-se em função da avaliação dos valores globais que a Administração desembolsará a fruição do objeto licitado. Não há defeito em se examinar ques-tões técnicas para definir o melhor preço. Assim, o exame do ren-dimento e a apuração das qualidades propostas, enquanto meio de definir o melhor preço, não desnaturam a licitação. Trata-se de apurar o menor preço real – aquele que acarretará o menor de-sembolso (custo) para a Administração. Esses problemas poderão surgir com maior intensidade, em virtude da redação defeituosa do ato convocatório. A Administração deve acautelar-se para evi-tar formulações inadequadas acerca da forma de apurar o melhor preço. Muitas vezes, a redação é imprecisa. Em outros casos, o problema é mais sério porque a própria discrição do objeto é que induz ao problema: são formuladas propostas cujo preço é muito mais vantajoso para a Administração, ainda que o preço não seja aritmeticamente o menor. Em tais casos, a Administração nada poderá fazer, a não ser revogar a licitação. Não se admite contra-tação de proposta que não é a mais vantajosa, ainda quando a situação for produzida por redação imprecisa do ato convocatório.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 573)

3123 – pregão – revogação por interesse público – contra-ditório e ampla defesa – dever de indenizar – não configuração

“Apelação cível. Ação de indenização. Pregão. Revogação por motivo de interesse público antes da homologação do certame. Motivação per relationem. Possibilidade. Desnecessidade de contraditório. Inexistência de direito à contratação e de com-provação de danos. Dever de indenizar não configurado. Inte-ligência do art. 4º, incisos XXI e XXII, da Lei nº 10.520/2002 e do art. 49 da Lei nº 8.666/1993.1. ‘A revogação da licitação foi realizada dentro da legalidade, inexistindo nos autos qual-quer prova de prejuízo suportado pela autora. Desta forma, descabe qualquer condenação do Município ao pagamento da indenização pleiteada’ (MM. Juiz de Direito sentenciante, Doutor Carlos Alberto Costa Ritzmann, mov. 44.1). 2. Recurso desprovido.” (TJPR – AC 1336671-9 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Guilherme Luiz Gomes – DJe 22.03.2016 – p. 317)

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PARTE ESPECIAL – Estudos JurídicosPARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

O Que É Revisão Contratual? Comparação com o Reajuste e com a Repactuação – Segunda Parte

IVAN BARBOSA RIGOLINAdvogado em são paulo.

REAJUSTE

XIV – Se a revisão do contrato pela lei nacional das licitações se processa como foi resumido até aqui e na primeira parte des-te artigo, quanto ao instituto do reajuste, ou reajustamento, as regras na mesma lei são diametralmente diferentes.

Está previsto esse instituto no art. 40 da Lei nº 8.666/1993, deste modo:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execu-ção e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documenta-ção e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obri-gatoriamente, o seguinte:

[...]

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orça-mento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

[...]

Várias observações são necessárias a respeito deste texto acima.

XV – Em primeiro lugar, apesar de o caput dar a entender que tudo o que estiver previsto no art. 40 é obrigatório que conste do edital, essa é uma impressão falaciosa, e a generalização do caput (“O edital [...] indicará, obrigatoriamente, o seguinte”) in-dica pouca técnica do legislador – como se tal fosse novidade na lei das licitações. Nem tudo que consta do art. 40 deve obrigato-riamente constar do edital, por absoluta im-possibilidade material e jurídica, ou ambas.

O reajuste de preços não é obrigató-rio em edital algum, de licitação alguma no Brasil, e jamais o foi.

Se por exemplo temos um contrato de locação por seis meses, e se a licitação se resolveu em um mês apenas, então qualquer reajuste de preços, nesse contrato que du-rou menos de um ano a contar da data de apresentação das propostas, é simplesmente proibido, porque já de há muitos anos em nosso país é proibido reajustar quaisquer contratos de menos de um ano de dura-ção. É o que reza o art. 2º da Lei nacional nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, hoje sendo tido pacificamente esse disposi-tivo como norma geral de contrato (cf. CF, art. 21, XXVII), de modo que se impõe à


Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

União, ao Distrito Federal, aos Estados e aos Municípios.

No caso de licitações, o prazo inicial deve desse ano é ou a data de apresentação das propostas ou, ainda, anterior a isso, a data do orçamento do ente licitador, anexado ao edital, conforme a lei de licitações, art. 40, XI.

Outro exemplo da falácia do caput do art. 40 é o caso do seu inciso IV, que, à primei-ra vista, parece obrigar a que o edital contenha projeto básico, o que se sabe que apenas em certos casos de obras e de serviços acontece. Um edital de licitação para compras ou forne-cimento não tem projeto básico, de modo que a aparente obrigatoriedade de o edital atender a todos os incisos do art. 40 outra vez fura, não dá certo. É sempre preciso esforçar sobrema-neira o cérebro para decifrar as leis no Brasil, e não cair em cantos de Ossanha.

Recomenda-se que o edital de licitação de contratos longos, ou potencialmente longos, contenha o fator de reajuste, que será exerci-tado um anos após o denominado i0, ou índi-ce zero, que é o marco inicial da contagem de tempo para o reajuste dos preços.

Não é justo obrigar o contratado a su-portar a inflação sobre seus preços durante longos anos, sem a reposição devida do valor de compra da moeda que recebe. Ao forçar o irreajustamento de contratos longos, o que o Poder Público incautamente provoca é que o contratando já de antemão eleve artificialmente seus preços propostos, vez que não se arrisca-rá a perder potencialmente muito dinheiro com aquele imobilismo de preços.

Não é atitude técnica nem inteligente de-negar reajustes de preços em contratos longos, e nenhuma consequência proveitosa pode re-sultar dessa bisonha austeridade. Alguém des-conhece o sentido da correntia expressão servi-ço porco?

XVI – Reajuste é assunto sério, próprio de pessoas e de instituições sérias, que precisa ser considerado a sério porque apenas repõe a

inflação de determinado período havida sobre os preços contratados, enquanto a revisão nem sempre, e por vezes, em certos momentos e em certas áreas de negócios, quase nunca.

Revisão, por outro lado, muita vez já é havida antecipadamente como sinônimo de pi-caretagem da pior espécie, ato de banditismo, manobra fraudulenta e criminosa de alterar o contrato para subir os preços de modo a gerar enriquecimento ilícito de alguém, em geral por conluio entre contratado e contratante, todos aquinhoados generosamente com atos de des-lavada corrupção, sob a manta da necessidade. Não deve nem poderia ser assim, mas frequen-temente é exatamente o que cerca episódios de revisão de contratos.

Vide, a respeito, contratos do recente (atual enquanto se escreve este trabalho) e ul-travergonhoso episódio do petrolão, tido como o maior escândalo de corrupção governamen-tal de todos os tempos na história da humani-dade, e até o momento reprimido e condenado severamente pelo Poder Judiciário. Alguma re-visão, ou alguma outra coisa qualquer naque-les contratos, poderia ser tida a sério?

Reajuste, ou reajustamento, é apenas o procedimento pelo qual se atualizam os preços contratados segundo a corrosão que a inflação, ou a alta de preços sobre os insumos do contra-to, provocou em prejuízo do contratado. Dificil-mente se imagina inflação negativa, a ponto de o reajuste funcionar contra o contratado, mas isso pode ocorrer.

Observe-se que não se fala de evento ex-cepcional, extracontratual e aleatório, mas da simples e velha conhecida inflação de preços, praga da qual nosso país começa a se tornar vítima uma vez mais na história.

XVII – Sendo mera reposição da inflação, o reajuste não altera o contrato, como esclarece o § 8º do art. 65, acima transcrito. Registra--se por simples anotação, apostilamento ou averbação, que pode ser no próprio contrato, o reajuste tão logo seja concedido, e o próprio

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gestor do contrato pode fazê-lo, sem autoriza-ção da chefia nem aditamento, nem maior for-malismo.

Nem poderia o reajuste alterar o contra-to, já que pelo mero reajustamento do preço nada muda no objeto, mas apenas se repõe a perda inflacionária sofrida pelo contratado. Um reajuste de aluguel imobiliário, ou em contra-to de trabalho, ou em contrato de locação de equipamento, ou em contrato de consultoria ou de manutenção em nada altera o contrato: apenas se aplica o índice reajustador previsto no contrato, e o pacto segue igual ao que era antes, sem papéis novos nem termos aditivos quaisquer.

Existem índices gerais de preços, que refletem uma alta média de preços, e existem índices setoriais ou regionais de reajuste, que levam em conta apenas determinados fatores, produtos, serviços e outros insumos incidentes sobre uma especifica área, ou um específico objeto, ou um exclusivo setor. É o geral ante o específico.

É um índice geral oficial de preços, por exemplo, o IGP – Índice Geral de Preços, e é um índice setorial de preços o INCC – Índice Na-cional dos Custos da Construção. A atualização mensal e periódica desses índices é publicada desde na imprensa geral quanto em revistas e periódicos especializados, e o seu acesso pela população é o mais amplo e fácil imaginável, até pela via da internet, que verdadeiramente alterou o mundo há mais de uma década.

Em sendo o objeto do contrato servido por índices setoriais, como uma obra o é, por exemplo, sempre é preferível que o contrato preveja o reajuste por um desses índices ao in-vés de por um índice geral, já que o setorial reflete apenas o incremento de valor dos insu-mos próprios do objeto, enquanto que o geral considera indiscriminadamente os preços mais variados do mercado, apurados sobre incon-táveis insumos inaplicáveis ao objeto que tem índice específico.

A adoção do índice específico, regional ou setorial propicia assim, tecnicamente, maior precisão e justeza ao reajuste, e por isso a lei o recomenda ante o índice geral.

XVIII – Não é de boa técnica que o edi-tal da licitação, ou o contrato, estabeleça que o contratado deve requerer a cada novo pe-ríodo o reajustamento de seu contrato. Sendo o perío do aquisitivo previamente conhecido e predeterminado com exatidão, não existe moti-vo por que obrigar alguém a requerer o que o simples decorrer do tempo já lhe assegura.

Tal qual no caso de adicional por tem-po de serviço em favor dos servidores públicos, não precisa o reajustamento ser requerido pelo interessado, bastando que o pagador, consta-tando o momento em que passa a ser devido, determine a sua incorporação ao preço devido no próximo pagamento ao contratado, apenas indicando em que percentual o índice saiu edi-tado, conforme a fonte que seja também indi-cada.

XIX – Em breve e final resumo compa-rativo, temos que o reajuste se dá, portanto, apenas

a) se e como previsto no contrato;

b) por simples apostilamento pelo gestor; e

c) não altera o contrato.

Diversamente, a revisão

a) jamais é prevista no contrato;

b) se processa por termo aditivo, consensual entre as partes ou unilateralmente imposto pela Administração conforme o caso; e

c) se dá caso o interessado convença a outra parte de que aconteceu algum dos motivos fáticos previstos na lei como fundamento jurídico da revisão.

Alguém, por isso, dirá talvez que o reajus-te é o primo pobre da revisão.


Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

REPACTUAÇÃO

XX – Terceiro e último tema de nossa re-senha, a repactuação é uma instituição do ex--Presidente Fernando Henrique Cardoso, um misto de revisão e reajuste que vem sendo in-tensamente utilizado pelas entidades da admi-nistração indireta da União.

Consta a repactuação do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1977, do qual é im-portante ter presentes as seguintes disposições:

Art. 1º No âmbito da Administração Públi-ca Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que consti-tuem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informá-tica, copeiragem, recepção, reprografia, te-lecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de prefe-rência, objeto de execução indireta. [...]

Art. 5º Os contratos de que trata este Decre-to, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua po-derão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analíti-ca da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Merece alguns comentários esse instituto, como estabelecido no decreto.

XXI – Em absoluto primeiro lugar, parece de questionável constitucionalidade a invenção, uma vez que não consta da lei nacional que vei-cula as normas gerais de licitação e contratos administrativos, a Lei nº 8.666/1993, a qual, boa ou ruim, ainda constitui o feixe das regras nacionais sobre esses dois temas, e enfeixa as possibilidades de revisão dos contratos admi-nistrativos.

Então, a lei de normas gerais de contra-tos, não contemplando a repactuação, indaga--se se sobraria espaço para um simples decreto presidencial fazê-lo. Como, entretanto, levantar essa questão a esta altura dos acontecimentos lembra o que seria lidar com a quadratura do círculo, a teoria geocêntrica do sistema solar ou a da geração espontânea, sigamos em frente.

XXII – Pelo que se lê dos dois dispositivos transcritos, certos serviços continuados que o Poder Público contrata regular e assiduamente porque deles necessita em caráter permanente, enumerados no § 1º do art. 1º, caso o edital da respectiva licitação – ou caso os contratos dire-tos, não-licitados – haja previsto, podem sofrer repactuação de preços para readequá-los aos valores justos e correntes de mercado.

Não se trata bem de reajuste pelo que se lê do art. 5º, uma vez que depende de “demons-trarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justifica-da”, algo absolutamente estranho à regra do reajuste, que só depende do decurso do prazo estabelecido no contrato, não inferior a um ano contado na forma do que acima se escreveu.

Mas também não se trata de revisão, porque precisa estar prevista a possibilidade de repactuação no edital ou no contrato, e ainda porque a sua concessão depende do decurso de um interregno de um ano – e o decreto se olvidou de informar a ser contado a partir de quando –, e a revisão não contém nada disso. Revisão nunca é prevista no edital nem no con-trato, nem depende de interregno algum a partir de coisa alguma, pois que pode ser concedida um minuto após a assinatura do contrato, se a particular circunstância o exigir. O que apenas não se admite é a revisão anterior ao contrato...

E não se exige para a repactuação que ocorra algum daqueles fatos enumerados na alínea d do inciso II do art. 65 da Lei de Li-citações (fato imprevisível etc.), simplesmente porque o Decreto nº 2.271/1997 não o exige, nem se refere sequer remotamente ao assunto – o que facilita operacionalmente a repactuação

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ante a ritualística da revisão, poupando discur-sos, falatórios e arengas, das mais sérias às me-nos sérias, que esse último instituto demanda.

Assim sendo, a repactuação hauriu inspi-ração tanto da revisão quanto do reajuste, sem, naturalmente, repetir nem um nem outro.

XXIII – Parecem estar claramente indica-das as atividades contratáveis a terceiros pela administração direta, autárquica e fundacional da união, e cujos contratos admitem repactua-ção. O elenco do § 1º do art. 1º não deixa qualquer dúvida sobre isso.

Assim, sabido o serviço de que o Poder Público, indaga-se: aplica-se também ao Distri-to Federal, aos Estados e aos Municípios a re-pactuação na forma do decreto federal dirigido expressamente à União?

A primeira e natural resposta é negativa, porque, de outro modo, seria desdenhar o que está escrito às claras no decreto, já no caput do art. 1º.

Ocorre que estamos no Brasil, e outra vez o que está escrito na regra legal, aparente-mente rígida e estrita, quase sempre comporta leituras mais elásticas que a primeira mirada su-gere, de modo que dificilmente – parece – será julgado irregular uma previsão e concessão de repactuação em editais e contratos estaduais e municipais.

É comum o ato de Estados e Municípios, sobretudo estes últimos, encostarem em legisla-ção federal, uma vez que ela já está pensada e já foi concebida, e em geral serve aos entes fe-derados menores. Ainda falando genericamen-te, não costuma existir resistência pelos entes de fiscalização locais ao emprego, por Estados e por Municípios, de leis e atos federais para os seus serviços locais. Assim é o caso da lei e do decreto do pregão, respectivamente presencial

e eletrônico, ou o das concessões de serviço, entre muitos outros.

Não seria, portanto, de morder a nuca uma repactuação estadual ou municipal – ain-da que, para nós e muito humildemente, não pareça recomendável.

XXIV – O rito e o processo de o interes-sado pleitear a repactuação parece similar ao processamento da revisão, apenas que não existirá a preocupação de se demonstrar fato imprevisível, ou previsível de consequências in-calculáveis, ou a força maior, ou o caso fortuito, ou o fato do príncipe, qualquer destes a cons-tituir álea econômica extraordinária e extracon-tratual, como é exigido para a revisão constante da alínea d do inciso II do art. 65 da Lei de Licitações.

A demonstração será apenas econômica, ante demonstrativos de preços de mercado e da oscilação que sofreram, supostamente indevida à vontade do requerente, e a ele desfavorável.

Não está escrito no decreto, mas parece claro que a repactuação constitui uma altera-ção do contrato, e exige a celebração de termo aditivo, consensual entre as partes, para o seu aperfeiçoamento.

Afinal, a repactuação altera a equação econômico-financeira do contrato, não cons-tituindo mera reposição da inflação – papel do reajuste. E, se reequilibra financeiramente o contrato, os preços passam a ser outros que não os iniciais, porque se modificam para se adequarem a novos valores de mercado, e isso constitui alteração do contrato.

Constituindo alteração, exige a celebra-ção de um termo aditivo que a contemple, e, pela sistemática do decreto instituidor, esse ter-mo é extraído da vontade conjunta e unívoca das partes, não podendo ser imposta ao contra-tado pelo Poder Público contratante.

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PARTE PRÁTICA – ParecerPARTE PRÁTICA – Parecer

Tribunal de Justiça

31242ª Câmara Cível

Reexame Necessário nº 70065890366

Apresentante: Juiz de Direito da 1ª Vara de São Gabriel

Interessado: João da Silva-ME

Relator: Desembargador João Barcelos

EMENTA: É INCONSTITUCIONAL A PRETENSÃO DE RESTRINGIR, DE FORMA AB-SOLUTA, A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS DE OUTRAS CIDADES EM FEIRA LIVRE REALIZADA EM UM MUNICÍPIO – CABE, ENTRETANTO, ESTABELECER ALGUMAS LI-MITAÇÕES, QUE RESPEITEM O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NÃO ANI-QUILEM A LIVRE INICIATIVA E O DIREITO À COMPETIÇÃO, CONCEBIDOS EM NÍVEL CONSTITUCIONAL, EM BENEFÍCIO DA POPULAÇÃO.

PARECER DO MINISTÉRIO PúBLICO

COLENDA CÂMARA:

Versam estes autos sobre um reexame necessário apresentado contra a sentença do insigne e sempre operoso Julgador a quo, que acolheu mandamus impetrado por João da Silva-ME, objetivando afastar o ato da autoridade coatora que pretendeu obstar a realização de uma feira a ser promovida na Cidade de São Gabriel.

Na decisão de primeiro grau, concluiu o Emérito Magistrado que a Lei Municipal nº 2.492/2001 viola inúmeros preceitos constitucionais, como o da livre concorrên-cia e o da isonomia, notadamente ao impor a obrigatoriedade de notificar com antece-dência de sessenta dias os órgãos represen-tativos do comércio e indústria local, ofer-tando 50% das estantes da feira.

Sustenta, ainda, que as exigências dos incisos I, III e VII do art. 9º da mesma Lei são inconstitucionais.

Posteriormente, vieram os autos ao Parquet.

É o singelo relatório.

Para a correta apreciação da contro-vérsia jurídica deduzida nestes autos, faz-se mister tecer algumas considerações introdu-tórias.

Inicialmente, deve-se assinalar que, em princípio, compete aos Municípios dis-ciplinar, por meio de lei, os requisitos para a realização de feiras dentro de seus limites, como bem apreendeu o saudoso Hely Lopes Meirelles, na seguinte passagem:

As feiras livres são típicas e tradicio-nais instituições municipais. Realizam--se na forma do regulamento de cada Municipalidade, nos locais, nos dias e nas condições estabelecidas pela Pre-feitura, e ficam sujeitas inteiramente a sua fiscalização [...]

Mas, em havendo feira livre, cabe ao Município regulamentá-la e fiscalizá-la

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios216 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE PRáTICA – Parecer

em todos os seus aspectos, principalmente no tocante à higiene na exposição dos gê-neros alimentícios e no que concerne ao estado dos produtos deterioráveis, tendo--se em vista que geralmente são mantidos ao relento e sem proteção contra as impu-rezas do meio ambiente. (Direito munici-pal brasileiro. 5. ed. RT, p. 327/328)

Resta verificar, a esta altura, se as condi-ções impostas na Lei Municipal nº 2.492/2001 importariam em alguma inconstitucionalidade a ser espancada em sede de MS.

Quanto à “prerrogativa” instituída pelo art. 7º em favor dos comerciantes locais, no sentido de que “ficam asseguradas às empresas estabelecidas no Município de São Gabriel, no mínimo, 50% dos espaços colocados à disposi-ção da indústria e comércio afins”, ela é plena-mente aceitável.

Não há, no preceito em discussão, qualquer ofensa ao princípio da igualdade, o qual, no que diz com o seu conteúdo e a sua extensão, foi bem apreendido por André de Laubadére, na seguinte passagem:

O princípio da igualdade proíbe a Adminis-tração de tomar medidas discriminatórias, isto é, medidas que levem a tratar diferentemente administrados que se encontrem em situações comparáveis ou, por outro lado, e ao con-trário, medidas que levem a estabelecer uma assimilação entre pessoas que se encontrem em situações diferentes [...] O princípio da igualdade de tratamento não se aplica se-não entre cidadãos colocados numa situação idêntica na perspectiva das obrigações que lhe são impostas.

Mas a tomada em consideração das diferen-ças de situações não é o único dado que é preciso ter em conta para apreciar o cará-ter ilegal de uma medida discriminatória. Uma jurisprudência constantemente afirma-da considera, efetivamente, por outro lado, que uma ruptura de igualdade, aqui real, ou dito de outro modo, uma verdadeira discri-minação, pode não constituir absolutamen-te uma ilegalidade quando aparecer justifi-

cada por considerações tiradas do interesse geral. (Direito público econômico. Coimbra: Almedina, 1985. p. 276)

Essa, precisamente, é a hipótese em dis-cussão, na medida em que o preceito em foco disciplina situações distintas, uma referente aos comerciantes locais, que trabalham, geram em-pregos e pagam impostos em São Gabriel, e outra referente aos estrangeiros, que produzem riquezas e recolhem contribuições fiscais em outras localidades.

Tal diversidade foi bem apreendida por Jean Calais-Auloy e Frank Steinmetz, ao discor-rerem exatamente sobre as iniquidades existen-tes, no que diz com as condições de concorrên-cia, entre os comerciantes tradicionais e aque-les que ocupam espaços públicos, momento em que tais juristas consignaram o seguinte:

Les protestations contre les ventes sur le do-maine public n’émanet pas des passants et des automobilistes. Elles viennent des com-merçants installés em magasin, qui y vioent une forme de concurrence déloyale. Il est vrai que les vendeurs sur le domaine public écha-ppent pour la plupart, aus charges qui pèsent sur les commerçants installés, et que la concur-rence n’est donc pás égale. Pour cette raison, l’interdiction de vendre sans autorisation sur le domaine public est reprise par l’ordenance du 1º décembre relative à la liberte des prix et de la concurrence (art. 37). (Droit de la Consom-mation. 4. ed. Dalloz, 1996. p. 104)

E, dentro da própria comuna, há diversi-dades entre comerciantes que atuam no mesmo ramo de atividades, passíveis de receber trata-mento desigual, como bem assinalou o Pretório Excelso no julgamento do Recurso Extraordiná-rio nº 119.258/SP, cuja ementa está vazada nos seguintes termos:

Administrativo. Leis nºs 4.798/1980 e 5.424/1984, da municipalidade de Campinas, que instituíram, em favor dos es-tabelecimentos conhecidos como “Centros de Compras”, regime de funcionamento diverso


Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE PRáTICA – Parecer

do previsto para o comércio tradicional. Ale-gada afronta ao princípio da isonomia.

Irrogação improcedente, tendo em vista que as marcantes características que distinguem os dois regimes de exploração de atividade mercantil, bastando verificar que o comércio nos chamados schoping centers, diferente-mente do tradicional, por situar-se em zonas periféricas das cidades, não contribui para a degradação das condições de vida das po-pulações destas, já que não provoca excesso de concentração urbana, não acarreta o des-conforto da poluição ambiental, nem conges-tiona o tráfego.

Ademais, além de oferecer, sem ônus para o Poder Público, segurança a seus frequentado-res, não se limita a uma opção confortável de compras, constituindo também uma atra-ção especial para os interessados em lazer e recreações, comodidades que ficariam fora do alcance dos que trabalham, se houvesse coincidência de horários.

Tratamento legal distinto para situações tão diferenciadas não configura afronta ao princí-pio da isonomia. Recurso não conhecido. (RTJ 143/989)

Esse também é o posicionamento do TJRS (RJTJRS 201/254), ao apreciar esta mesma questão dos Schoping Centers.

Consequentemente, se, mesmo dentro de uma cidade, e em idêntico ramo de atividade, pode a legislação disciplinar de forma diversa o exercício da atuação comercial, em havendo motivo justo para tanto, com muito mais razão ainda, impõe-se resguardar o comércio local de eventuais iniquidades decorrentes da con-corrência com empresas de fora, desde que, obviamente, não exista impedimento a que tais alienígenas venham a exercer suas atividades na comuna.

Nem a imposição, por lei, de condições para o exercício de certas atividades ofende o princípio da liberdade do comércio e da in-dústria.

Ainda aqui, para elucidar tal questão, faz-se mister que venhamos a nos socorrer da lição de André de Laubadére, que, ao abordar a espécie, assinalou o seguinte:

Mas é preciso compreender que uma lei não poderia ser declarada inconstitucional por violação da liberdade de comércio e indús-tria a não ser em casos muito limitados. Com efeito, o princípio da liberdade de comércio e indústria tem um significado global geral; ele protege o regime econômico encarado no seu conjunto, não cada comércio e cada indústria, cada atividade econômica de per si. Nunca ninguém pensou, por exemplo, que esse prin-cípio pudesse proibir o Estado de submeter determinada profissão a uma regulamenta-ção tão restritiva quando o considere útil e mesmo de lhe suprimir qualquer liberdade erigindo uma atividade em monopólio do Estado, nacionalizando um ramo econômico (veremos mesmo que o Preâmbulo de 1946 prescreve ao Estado nacionalizar quando de-terminadas condições se verificarem). Portan-to, apenas constituiriam infrações ao princípio medidas abusivamente restritivas que visas-sem à economia no seu conjunto (tais como, por exemplo, uma socialização geral desta última) ou ainda o comércio no seu conjunto, ou a agricultura, etc. (opus citatum, p. 237)

Estabelecida a amplitude de tal comando constitucional, resta mais do que evidente que a mera imposição de que se obtenha licença para realizar a feira, com antecedência de 60 dias, ou que seja dada participação nos estandes aos comerciantes locais não ofende, em absoluto, o princípio da liberdade do exercício profissional.

Entretanto, a exigência de que a empresa promotora/participante do evento esteja regis-trada perante o Cadastro Municipal de Contri-buintes já foi reconhecida como inconstitucional pelo Pretório Excelso, na apreciação de questão análoga, proferida quando do julgamento da Representação nº 1.258/RN, da lavra do emé-rito Ministro Octávio Gallotti, que contou com a seguinte ementa:

218 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – PARTE PRÁTICA – Parecer .................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios

LICITAÇÃO – CADASTRO – ISONOMIA

Licitação. Exigência de inscrição em cadastro local e manutenção de estabelecimento no território do estado.

Inconstitucionalidade dos incisos II e III do art. 1º e das alíneas a e b do § 1º, todos da Lei nº 5.317, de 13 de dezembro de 1984, do Estado do Rio Grande do Norte, por con-trariarem o princípio de isonomia, expresso nos arts. 9º, I, e 153, § 1º, da Constituição Federal, bem como ultrapassarem a compe-tência supletiva, estabelecida no parágrafo único do art. 8º da mencionada Carta em confronto com as normas gerais editadas pela União, de acordo com a letra e do inciso XVII do mesmo art. 8º (Decreto-Lei nº 206/1967 e Lei nº 5.456/1968).

Precedentes do STF (Representações nºs 1107 e 1447). (RDA 162/204)

Essa, precisamente é a hipótese em dis-cussão, em que não se pode pretender que um comerciante não sediado no Município de São Gabriel, apenas para participar ou organizar uma feira na cidade, tenha registro no CMC da comuna.

Ante ao exposto, e pelos motivos ante-riormente elencados, defende o Ministério Pú-blico a manutenção da decisão objeto do pre-sente reexame necessário.

Porto Alegre, 01.07.2014.

LUÍS ALBERTO THOMPSON FLORES LENz

procurador de Justiça.

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ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO É DECLARADA ILEGALO Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), por unanimidade, julgou incons-titucional a contratação de transporte público pelo Município de Alto Garças (305 km ao sul de Cuiabá), realizada sem procedimento licitatório. A decisão colegiada seguiu o voto do relator do processo, desembargador Gilberto Giraldelli, que considerou procedente a ação direta de inconstitucionalidade da Lei nº 1.008, de 23 de dezembro de 2014 (ADIn 148457/2015).Conforme a ação impetrada pela Procuradoria-Geral Adjunta de Justiça de Mato Grosso, os arts. 35 e 38-43 da referida legislação afrontam diretamente a Constituição Estadual, que regu-la a contratação e concessão de serviços públicos, sendo certo que a Constituição não permite a prestação de serviço público por intermédio de delegação sob dispensa do edital de licitação.Em sua defesa, o Município de Alto Garças solicitou a improcedência da ação, alegando não haver qualquer inconstitucionalidade, ressaltando que o chefe do Poder Executivo pode conce-der autorização, em casos emergenciais, para proteger o interesse e a continuidade do serviço público.De acordo com o relator, a decisão do Município fere o art. 131 da Constituição Estadual, fato que justifica o acolhimento positivo quanto à ADIn. A delegação do transporte público urbano, suburbanos e rurais, coletivos ou não, no Município de Alto Garças, será feita mediante conces-são precedida de licitação, admitindo-se a delegação do serviço mediante autorização precária, independentemente de licitação, em situações de emergência, transitórias ou especiais, devi-damente justificada em face do interesse público, com duração máxima de 180 dias, salientou. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em 21.03.2016)

EMPRESA DE TRANSPORTE É IMPEDIDA DE OPERAR LINHA NÃO AUTORIzADA POR LICITAÇÃO

A 5ª Turma do TRF da 1ª Região (TRF1) negou o pedido de uma empresa de transporte e turismo para que possa explorar, a título precário, o serviço de transporte interestadual de passageiros no trecho compreendido entre Alta Floresta (MT) e Curitiba (PR), até que se proceda à licitação da linha. A decisão seguiu o voto do relator, desembargador federal Néviton Guedes.Em primeira instância, o pedido já havia sido julgado improcedente, ao fundamento de que “o regular funcionamento de uma linha de passageiros de âmbito interestadual exige a prévia licita-ção, promovida pelo poder público, conferindo à empresa vencedora a licença para exploração”.Inconformada, a empresa recorreu ao TRF1, sustentando, em síntese, que, devido à omissão do Poder Público em realizar a licitação e à urgente necessidade dos usuários do transporte interes-tadual de passageiros, “deve ser mantida a atual situação de fato, como é o caso dos serviços prestados pela recorrente, que já vem realizando o transporte interestadual há vários anos”.

O Colegiado rejeitou os argumentos da empresa apelante. Em seu voto, o relator destacou que a recorrente não possui nenhuma autorização, concessão ou permissão administrativa para explorar o trecho pretendido, de forma regular. “Logo, operar o trecho sem licitação configura flagrante violação dos preceitos constitucionais pertinentes, que exigem a instauração de proce-dimento licitatório para a delegação de tal serviço (art. 175)”, concluiu o desembargador (Nº do Processo:0046105-98.2013.4.01.3400) (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em 03.03.2016)

Fechamento da Edição: 14.04.2016

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ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Destaque da Edição

DOUTRINA

Assunto

lIcITAçãO

•Cuidados na Aplicação da Instrução Normativa nº 2, de 11 de Outubro de 2010 – SLTI/MPOG – Sicaf (Flavia Daniel Vianna e Ricardo Ribas da Costa Berloffa) .. 9

Autor

FlAvIA DAnIEl vIAnnA

•Cuidados na Aplicação da Instrução Normativa nº 2, de 11 de Outubro de 2010 – SLTI/MPOG – Sicaf ........ 9

RIcARDO RIbAS DA cOSTA bERlOFFA

•Cuidados na Aplicação da Instrução Normativa nº 2, de 11 de Outubro de 2010 – SLTI/MPOG – Sicaf ........ 9

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

lIcITAçãO

•Licitantes com Sócios em Comum em Uma Mesma Licitação: Possibilidade Ou Ilicitude? (Luciano EliasReis) ........................................................................ 36

PROcESSO lIcITATÓRIO

•Possibilidade de Extensão do Benefício da Habilitação Fiscal à Habilitação Trabalhista em Processos Lici-tatórios (Carlos Eduardo Araujo de Assis) ................... 31

TERcEIRIZAçãO

•Debates Jurídicos sobre a Terceirização no Brasil (ElóiMartins Senhoras) ..................................................... 21

Autor

cARlOS EDUARDO ARAUJO DE ASSIS

•Possibilidade de Extensão do Benefício da Habilita-ção Fiscal à Habilitação Trabalhista em ProcessosLicitatórios ............................................................... 31

ElÓI mARTInS SEnhORAS

•Debates Jurídicos sobre a Terceirização no Brasil ....... 21

lUcIAnO ElIAS REIS

•Licitantes com Sócios em Comum em Uma Mesma Licitação: Possibilidade Ou Ilicitude? ......................... 36

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

PREgãO ElETRônIcO

•Representação da Lei nº 8.666/1993. Licitação. To-mada de preços. Objeto. Prestação de serviço de ma-nutenção preventiva, corretiva e instalação de equi-pamentos médico-hospitalares em geral. Insurgências relativas à habilitação de outras empresas: a) Ca-dastro prévio de licitantes; b) registro junto ao Crea; c) licença sanitária; d) atestado de visita técnica. Suposta violação aos princípios da impessoalidade, isonomia e vinculação ao instrumento convocatório. Inocorrência. Pela improcedência (TCPR) ............3041, 55

•Representação – Pregão eletrônico – Fornecimento e instalação de cabeamento estruturado – Ausência de certificação da Anatel – Aprovação de solução tecnológica vedada no edital – Conhecimento – Audiência – Acolhimento das razões de justificativa em relação ao primeiro ponto – Rejeição das de-mais razões, sem aplicação de multa – Procedênciaparcial – Ciência (TCU) ....................................3040, 41

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

cOnTRATO ADmInISTRATIvO

•Contrato administrativo – execução – irregulari-dade – incapacidade operacional da contratada– fraude à licitação – indícios ...........................3042, 59

cOnvênIO

•Convênio – aplicação de recursos – ausência – prestação de contas – ausência ........................3043, 59

•Convênio – aplicação de recursos – execução par-cial da obra – dano ao Erário – irregularidade ..3044, 59

•Convênio – aplicação de recursos – não comprova-ção – atos antieconômicos – dano ao Erário – res-ponsabilidade solidária – afastamento ..............3045, 59

•Convênio – contratação de sociedade de facha-da – ausência de nexo causal entre os recursos e asobras – irregularidades .....................................3046, 59

•Convênio – desvio de recursos – irregularidade –débito e multa – aplicação ...............................3047, 59

•Convênio – objeto – execução em desconformidade com o plano de trabalho – falecimento do respon-sável – citação do espólio – cabimento .............3048, 59

•Convênio – prejuízos causados ao Erário – apura-ção de responsabilidade ..................................3049, 59


Nº 32 – Abr-Maio/2016 – Índice Alfabético e RemissivoÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

•Convênio – prestação de contas – omissão – débito e multa – aplicação .................................................3050, 60

•Convênio – recursos – boa e regular aplicação – com-provação – ausência – débito e multa – imposição ....3051, 60

DISPEnSA DE lIcITAçãO

•Dispensa de licitação – irregularidade – multa – apli-cação ......................................................................3052, 60

FRAUDE à lIcITAçãO

•Fraude à licitação – relação de parentesco en-tre os sócios e os gestores municipais – contrataçãoirregular ...................................................................3053, 60

InExIgIbIlIDADE DE lIcITAçãO

•Inexigibilidade de licitação – aquisição de equipamen-to médico – existência de outras empresas que forne-cem o produto – irregularidade .................................3054, 61

•Inexigibilidade de licitação – contratação de artista – empresário com direito de exclusividade – legalidade ...............................................................................3055, 61

•Inexigibilidade de licitação – contratação de contador – contabilidade geral do município – valor da contra-tação dentro do praticado no mercado – ausência de comprovação ...........................................................3056, 61

lIcITAçãO

•Licitação – edital – cláusulas restritivas – multa – apli-cação ......................................................................3057, 61

•Licitação – inabilitação indevida de participante – multaao prefeito – aplicação – cabimento .........................3058, 61

•Licitação – inexigibilidade – exclusividade do fornece-dor – comprovação – ausência .................................3059, 62

PREgãO

•Pregão – contratação de serviços advocatícios – ilega-lidade ......................................................................3060, 63

•Pregão – microempresas e empresas de pequeno por-te – valor estimado superior a R$ 80.000,00 – exigênciamínima de participantes – previsão legal – ausência ..3061, 63

PREgãO PRESEncIAl

•Pregão presencial – prestação de serviços de manutenção predial – qualificação técnico-profissional – restrição ao caráter competitivo – inocorrência ...........................3062, 63

PRESTAçãO DE cOnTAS

•Prestação de contas – procedimento licitatório – dispensa – prática rotineira – irregularidades ...........................3063, 64

REPRESEnTAçãO

•Representação – licitação – contratação de empresa para reforma de prédio – detalhamento do orçamento – custo unitário – ausência – suspensão cautelar – ca-bimento ...................................................................3064, 64

TOmADA DE cOnTAS ESPEcIAl

•Tomada de contas especial – compatibilidade de pre-ços – verificação – ausência – modalidade licitatória –inadequada .............................................................3065, 64

•Tomada de contas especial – convênio – aplicação dos recursos – comprovação – ausência ..........................3066, 65

TOmADA DE PREçOS

•Tomada de preços – prestação de serviços de manuten-ção preventiva – habilitação – insurgência – violaçãode princípios constitucionais – observância ................3067, 65

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

cOncORRêncIA PúblIcA

•Agravo de instrumento – Licitação e contrato adminis-trativo – Ação ordinária – Licitação – Preliminar de não conhecimento do recurso pela inobservância do art. 526 do CPC – Desacolhimento – Concorrência pública para a concessão de prestação de serviço de transporte cole-tivo em porto alegre – Pretensão de suspensão do pro-cedimento com pedido sucessivo de permanência como classificada no certame – Liminar indeferida na origem – Manutenção – prosseguimento do procedimento – Perdade objeto superveniente – caracterização (TJRS).......3078, 179

cRImE lIcITATÓRIO

•Penal – Processual penal – Apelações criminais – Cri-mes previstos na Lei nº 8.666/1993 – Conselho re-gional de enfermagem de Pernambuco – Prescrição retroativa – Lei nº 12.234/2010 – Inaplicabilidade –Extinção da punibilidade (TRF 5ª R.) ........................3076, 167


•Agravo regimental – ECT – contratos de franquia postal, sem licitação – Postergação – Suspensão de seguran-ça – Várias demandas originárias – pedidos prejudica-dos em parte – Agravo improvido (TRF 3ª R.) ............3071, 89

•Apelação criminal – Dispensa indevida de licitação – Art. 89, Lei nº 8.666/1993 – Autoria e materialida-de comprovadas – Princípio da consunção com o de-lito de peculato previsto no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 – Inaplicabilidade – Condutas autônomas – Comprovação de prejuízo econômico – Desnecessi-dade – Condenação necessária (TJMG) ..................3077, 171

•Constitucional e administrativo – Agravo de instrumento – Transporte rodoviário interestadual de passageiros – Ex-ploração de linha de forma irregular – ANTT – Necessi-dade de autorização – Art. 13 da Lei nº 10.233/2001 alterado pelo art. 3º, V, e da Lei nº 12.996/2014 – Dispensa de licitação – Arts. 47-A, 47-B e 47-C da Lei nº 10.233/2001 – Conveniência e oportunidadedo Poder Público (TRF 1ª R.) .....................................3069, 77

•Processual civil – Agravo regimental em recurso espe-cial – Ação de improbidade administrativa – Dispensa de procedimento licitatório – Contratação de escritório de advocacia sem licitação – Art. 25 da Lei nº 8.666/1993 – Excepcionalidade não configurada – Incidência do art. 10 da LIA – Caracterização do dano in re ipsa – Res-tituição dos valores recebidos afastada – Contrapres-tação de serviços – Proibição de enriquecimento ilícito – Persistência das sanções típicas da improbidade – Liti-gância de ma-fé – Descaracterização – Súmula nº 7/STJ(STJ).........................................................................3068, 66

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios222 Nº 32 – Abr-Maio/2016 – Índice Alfabético e Remissivo

ImPRObIDADE ADmInISTRATIvA

•Direito processual civil e administrativo – Ação civil públi-ca – Improbidade administrativa – Aquisição de unidade móvel de saúde – Município de Itu – Licitação fraudada e direcionada – “Máfia dos Sanguessugas” – Prescrição – Materialidade e subjetividade – Penalidades aplicadas– Recursos desprovidos (TRF 3ª R.) ............................3072, 98

•Improbidade administrativa – Configuração – prefeitura municipal – “Máfia das ambulâncias” – Licitação fraudu-lenta – Carta-convite – Superfaturamento – Enriquecimento ilícito – Dano ao Erário – Dano in re ipsa – Ofensa aos princípios da administração – Sanção – Proporcionali-dade – Proibição de proteção deficitária (TRF 4ª R.) ..3075, 136

InExIgIbIlIDADE DE lIcITAçãO

•Administrativo – Processo civil – Recurso adesivo – ação desconstitutiva de ato administrativo – Contratação de artista – Promoção de shows – Inexigibilidade de licita-ção – Contrato de exclusividade – Convênio – Irregula-ridade – Ressarcimento – Inscrição de município nos ca-dastros Siafi/Cauc/Cadin (TRF 4ª R.) .......................3074, 128

PREgãO ElETRônIcO

•Administrativo – Processual civil – Preliminares afasta-das – Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero) – Licitação – Pregão eletrônico – Contrato ad-ministrativo de prestação de serviços – Desconstituição da adjudicação do objeto da licitação – Irregularidades – Comprovação – Ato atentatório ao exercício da juris-dição – Multa – Cabimento – Honorários advocatícios(TRF 3ª R.) ........................................................... 3073, 118

•Direito administrativo – Pregão eletrônico – Vedação de participação de associação civil sem fim lucrativo (TRF 2ª R.) ...............................................................3070, 84

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

cOncORRêncIA PúblIcA

•Concorrência pública – nota técnica – excesso de aná-lise documental – inocorrência ................................3079, 194

•Concorrência pública – requisitos de qualificação técnica– descumprimento – inabilitação – cabimento .........3080, 194

•Concorrência pública – táxi – desclassificação – exigên-cia não prevista no edital – ilegalidade ...................3081, 194


•Contrato administrativo – cessão de uso – rescisão uni-lateral – possibilidade .............................................3082, 194

•Contrato administrativo – contrato verbal – serviços pres-tados – pagamento – necessidade – enriquecimentoilícito – vedação .....................................................3083, 194

•Contrato administrativo – descumprimento de prazo – rescisão unilateral por interesse público – cabimento .............................................................................3084, 194

•Contrato administrativo – divergência de valores – pa-gamento a maior – ressarcimento – obrigatoriedade .............................................................................3085, 195

•Contrato administrativo – fornecimento de alimentação – período sem contrato – glosa de valores – restituição– impossibilidade ...................................................3086, 195

•Contrato administrativo – inadimplemento contra tual – indenização – cabimento – responsabilidade da União– ausência .............................................................3087, 196

•Contrato administrativo – inadimplemento do Esta-do – superior a 90 dias – serviços – suspensão – possi-bilidade .................................................................3088, 196

•Contrato administrativo – inadimplemento parcial – mul-ta moratória – aplicação ........................................3089, 197

•Contrato administrativo – irregularidade – má-execu-ção – improbidade administrativa – não caracterização .............................................................................3090, 197

•Contrato administrativo – leasing – aquisição de loco-motivas – inadimplemento contratual – suspensão tem-porária do direito de licitar – cabimento ..................3091, 197

•Contrato administrativo – licitação – ausência – paga-mento pelos serviços prestados –necessidade ..........3092, 198

•Contrato administrativo – licitação – ausência – vício –configuração – nulidade – reconhecimento .............3093, 198

•Contrato administrativo – pagamento de parcelas – pla-nilha orçamentária – correção – ausência ...............3094, 199

•Contrato administrativo – pagamento por serviços pres-tados – condicionamento de regularidade junto ao Sicaf – previsão legal – ausência – enriquecimento ilícito da administração – caracterização ...............................3095, 199

•Contrato administrativo – rescisão unilateral – abusode poder – inexistência ...........................................3096, 199

•Contrato administrativo – rescisão unilateral – contradi-tório e ampla defesa – omissão – inexistência ..........3097, 199

•Contrato administrativo – serviço de manutenção de ro-dovia – contrato de empreitada – atraso no pagamen-to – lucros cessantes – indevidos .............................3098, 200

cOnvênIO

•Convênio – prestação de contas – ausência – municí-pio inadimplente – aplicação da LC 101/2000 contra ex-gestor – suspensão da inadimplência – cabimento .............................................................................3099, 200

cRImE lIcITATÓRIO

•Crime licitatório – denúncia – requisitos formais – aten-dimento .................................................................3100, 200


•Dispensa de licitação – improbidade administrativa – in-disponibilidade de bens – periculum in mora – demons-tração – necessidade ..............................................3101, 201

•Dispensa de licitação – serviços distintos – valores infe-riores ao máximo legal – prejuízo ao Erário – ausência .............................................................................3102, 202

•Dispensa de licitação – superfaturamento – demonstra-ção – ausência .......................................................3103, 202

•Dispensa de licitação – superfaturamento – improbida-de administrativa – dano ao Erário – responsabilidadedos agentes – comprovação ...................................3104, 202

FRAUDE à lIcITAçãO

•Fraude à licitação – inexequibilidade da proposta – de-monstração – ausência ...........................................3105, 202


Nº 32 – Abr-Maio/2016 – Índice Alfabético e Remissivo

•Fraude em licitação – improbidade administrativa – res-sarcimento ao Erário – dano concreto – demonstração– ausência .............................................................3106, 203

ImPRObIDADE ADmInISTRATIvA

•Improbidade administrativa – conserto de motor auto-motivo – licitação prévia – ausência – dano ao Erário – ocorrência ...........................................................3107, 203

lIcITAçãO

•Licitação – alteração da proposta pelo vencedor – alte-ração da qualidade do serviço – impossibilidade – vin-culação ao edital – observância ..............................3108, 203

•Licitação – cláusula editalícia – descumprimento – ina-bilitação – legalidade .............................................3109, 203

•Licitação – concorrência pública – inabilitação – qualifi-cação técnica – descumprimento ............................3110, 203

•Licitação – edital – exigência de apresentação de auto-rização de funcionamento da Anvisa – documento não obrigatório – desclassificação do vencedor – princípio davinculação ao edital – observância .........................3111, 203

•Licitação – habilitação – comprovação de capacidade técnica – ilegalidade – ausência .............................3112, 204

•Licitação – inexecução contratual – suspensão temporá-ria para participar de licitação – impedimento de con-tratar com a autarquia – cabimento ........................3113, 204

•Licitação – leilão judicial – veículo – destinação como su-cata – licenciamento – impossibilidade ....................3114, 206

•Licitação – pregão – serviços de telemarketing, desen-volvimento, comércio e representação comercial dehardwares e softwares – metas – não atingimento ....3115, 206

•Licitação – prestação de serviços de consultoria – pro-posta técnica – inadequação ..................................3116, 207

PREgãO

•Pregão – normas editalícias – excesso de rigor formal – princípio da razoabilidade – observância ................3117, 207

PREgãO ElETRônIcO

•Pregão eletrônico – bens e serviços comuns – serviços de engenharia – incompatibilidade ..............................3118, 207

•Pregão eletrônico – habilitação de empresa – desclassi-ficação – identificação da proposta – exclusão de par-ticipante – formalismo – excesso – princípio da razoa-bilidade – ofensa ...................................................3119, 207

PREgãO PRESEncIAl

•Pregão presencial – descumprimento do edital – cláusula penal – aplicação ...................................................3120, 208

•Pregão presencial – encerramento da disputa – nega-tiva do vencedor de praticar preço arrematado – sus-pensão ao direito de licitar e contratar com a autarquia– cabimento ...........................................................3121, 208

•Pregão presencial – menor preço – proposta comercial ajustada ao preço final – inércia – desclassificação – multa de porcentagem do contrato – previsão editalícia– possibilidade ......................................................3122, 209

•Pregão – revogação por interesse público – contradi-tório e ampla defesa – dever de indenizar – não con-figuração ...............................................................3123, 209

Parte Especial

ESTUDOS JURÍDICOS

Assunto


•O Que É Revisão Contratual? Comparação com o Rea- juste e com a Repactuação – Segunda Parte (IvanRigolin) .......................................................................... 210

Autor

IvAn bARbOSA RIgOlIn

•O Que É Revisão Contratual? Comparação com o Rea-juste e com a Repactuação – Segunda Parte ..................... 210

Parte Prática

PARECER

Assunto

lIcITAçãO

•É Inconstitucional a Pretensão de Restringir, de Forma Absoluta, a Participação de Empresas de Outras Cida-des em Feira Livre Realizada em Um Município – Cabe, Entretanto, Estabelecer Algumas Limitações, que Respei-tem o Princípio da Proporcionalidade e Não Aniquilem a Livre Iniciativa e o Direito à Competição, Concebidos em Nível Constitucional, em Benefício da População(Luís Alberto Thompson Flores Lenz) ........................3124, 215

Autor

lUÍS AlbERTO ThOmPSOn FlORES lEnZ

•É Inconstitucional a Pretensão de Restringir, de Forma Ab-soluta, a Participação de Empresas de Outras Cidades em Feira Livre Realizada em Um Município – Cabe, En-tretanto, Estabelecer Algumas Limitações, que Respeitem o Princípio da Proporcionalidade e Não Aniquilem a Livre Iniciativa e o Direito à Competição, Concebidos em NívelConstitucional, em Benefício da População .............3124, 215

Aconteceu

NOTÍCIAS DO PERÍODO

•Contratação sem licitação é declarada ilegal ................... 219

•Empresa de transporte é impedida de operar linha nãoautorizada por licitação .................................................. 219

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